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D

iv is ió n

de

E s t u d i o s Ju r í d i c o s

de

G a c e t a Ju r í d i c a

COM PEN DIUM DE FAMILIA &DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Compendio práctico que sistematiza y conecta la jurisprudencia más relevante y actual con las normas en materia de familia

1300

Más de extractos de jurisprudencia relevante (incluyendo Plenos Casatorios y Plenos Jurisdiccionales) Texto completo y actualizado de cada uno de los artículos del Libro de Familia del Código Civil Texto completo y actualizado de cada uno de los artículos del Código de los Niños y Adolescentes Texto completo y actualizado de los artículos pertinentes del Código Procesal Civil, Código Penal y normas complementarias

Av. Angamos Oeste 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú S ( 0 1 ) 710-8900 www.gacetajuridica.com.pe

Prólogo Enrique Varsl Rospigliosi

Presentación Manuel Alberto Torres Carrasco

COM PENDIUM DE FAM ILIA & DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Compendio práctico que sistematiza y conecta la jurisprudencia más relevante y actual con las normas en materia de familia © División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica © Gaceta Jurídica S.A. Coordinador:

Manuel Alberto Torres Carrasco Con la colaboración de:

Miriam Mabel Tomaylla Rojas Claudia Canales Torres Primera edición: octubre 2018 2240 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2018-15416 ISBN: 978-612-311-585-2 Registro de proyecto editorial 31501221801014 Prohibida su reproducción total o parcial D.Leg. N° 822 Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores: Karinna Aguilar Zegarra / Jennifer P. Gutiérrez Arroyo

G a c e t a Ju r í d i c a S .A . Av. A n g a m o s

O e s t e N° 526, U r b . M ir a f l o r e s M ir a f l o r e s , L im a - P e r ú C e n t r a l T e l e f ó n i c a : (01)710-8900

E-mail: [email protected] / www.gacetajuridica.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto N° 201, Surquillo Lima - Perú Octubre 2018 Publicado: noviembre 2018

PROLOGO

El Derecho Civil se encuentra presente en todas las etapas de la existencia humana, regulando cada acto de nuestra vida, desde la misma concepción hasta la muerte, incluso antes y después de estos hechos naturales. Allí radica la importancia de cada uno de los libros de nuestro Código Civil, en la medida que su contenido siempre es -y será- de apli­ cación práctica y cotidiana, pues no solo lo utilizamos para celebrar, interpretar o resol­ ver contratos, sino también para regular los actos cotidianos y domésticos que realizamos. El Código está en toda interrelación de las personas, sea a través de la cooperación patrimonial, mediante la celebración de actos jurídicos o generando lazos que van más allá de la mera adquisición de algún derecho real o derecho de crédito, como aquellos que tienen naturaleza personal o familiar. Sobre lo último, esto es, las relaciones reguladas por el Derecho de Familia, es evi­ dente la evolución que han tenido las reglas jurídicas a fin de reconocer y aceptar la rea­ lidad. Piénsese en las diferencias que existen entre las reglas filiatorias del Código de 1936 y la del actual de 1984. Por ejemplo, en el derogado se hacía una insostenible dis­ tinción entre hijos legítimos e ilegítimos (naturales y no naturales), situación que traía consigo un trato discriminatorio en perjuicio de los últimos. Así, el artículo 762 de dicho Código señalaba que los hijos ilegítimos recibían en calidad de herencia la mitad de lo que les correspondía a los hijos legítimos. Ahora, en cambio, el Código Civil de 1984, si bien diferencia a los hijos matrimoniales de los extramatrimoniales, se encarga de dejar en claro que todos los hijos tienen iguales derechos (art. 235). Incluso, el Código tiene vacíos que han sido suplidos por principios jurídicos, tal es el caso de lo que se viene dando actualmente con la determinación de la filiación derivada de las técnicas de repro­ ducción asistida heterólogas, que no tienen una regulación en el Código, haciendo primar el criterio de determinación filial sustentado en la voluntad procreacional. Es en esta línea que en los últimos años han venido ocurriendo varios cambios sus­ tanciales que evidencian el desarrollo permanente del Derecho Familiar. Podríamos men­ cionar, como ejemplos, la previsión normativa, en el año 1999, de la prueba genética en los procesos de declaración judicial de filiación extramatrimonial; así como la inclu­ sión, en el año 2001, de la separación convencional y el divorcio ulterior como formas de disolución del vínculo matrimonial. En 2013 se dio el reconocimiento de los dere­ chos sucesorios a los integrantes de las uniones de hecho y, ni que decir, de la gran tipolo­ gía de familias que hoy nos convocan tales como las “familias ensambladas”, las “fami­ lias monoparentales”, las “familias paralelas” las “familias reconstituidas”, las “familias homoafectivas”, etc.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Todo ese progreso normativo ha venido siempre acompañado, e incluso antece­ dido, por la jurisprudencia nacional, tanto la que proviene del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional. Respecto de la jurisprudencia constitucional tenemos importantes casos que han permitido al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre el concepto de familia. Un ante­ cedente importante puede apreciarse en la sentencia del Expediente N° 02868-2004 -AAJ TC, en el que se presenta al ius connubii como parte del ámbito del derecho al libre desa­ rrollo. Es definida así la familia como una garantía sobre el instituto. A pesar de lo acer­ tado del razonamiento, este debe ser complementado por el artículo 16 de la Declara­ ción Universal de los Derechos del Hombre, así como el 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En ambos se recoge el derecho del hombre y la mujer a con­ traer matrimonio y a fundar una familia. De igual modo debe tomarse en cuenta el artículo 55 de la Constitución que reconoce tales tratados como normativa nacional aplicable en nuestro ordenamiento. Tal lectura sirvió para que a partir de la sentencia del Expediente N° 09332-2006-PA/TC el Tribunal refuerce la interpretación del artículo 4 de la Consti­ tución, que expresa que la comunidad y el Estado “protegen a la familia y promueven al matrimonio”, reconociéndose además como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad.” Esta protección debe ser complementada con los derechos reconocidos en los tratados internaciones referidos, con lo que se aprecia una real integración de normas en favor del desarrollo de la persona. A partir de ello se debe inferir que el matrimonio y la familia son conceptos íntimamente relacionados el uno con el otro, pero diferenciables. No cabe por lo tanto establecer una relación necesaria entre ambos, debe distinguirse cla­ ramente el derecho al matrimonio del derecho a fundar familia. De ello se puede plan­ tear diversas manifestaciones en cuanto a tipos de familia se refiere. Y es que en realidad del concepto constitucional de familia se pueden desarrollar una serie de concepciones de familia. La familia matrimonial que predominó durante casi todo el siglo XX debe ser considerada ahora como un tipo de familia, junto con las nuevas estructuras familia­ res surgidas debido a los nuevos contextos sociales. Así lo señala el Tribunal en las sen­ tencias de los Expedientes N°s 09332-2006-PA/TC (f. j. 7) y 06572-2006-PA/TC (f. j. 9). Respecto de la jurisprudencia de la Corte Suprema recordemos que de los nueve Plenos Casatorios Civiles que se han llevado a cabo hasta el momento, el tercero (Casa­ ción N° 4664-2010-Puno) y el octavo (Casación N° 3006-2015-Junín) fueron dedicados preferentemente a temas del Derecho de Familia: la indemnización que debe percibir el cónyuge perjudicado por la separación de hecho que desemboca en un divorcio (artículo 345-A del Código Civil) y la consecuencia del acto de disposición de un bien social por uno de los cónyuges (artículo 315 del Código Civil), respectivamente. Sobre el primero de ellos, la Corte Suprema fijó algunos precedentes vinculantes de gran relevancia, como aquel que establece que: “para una decisión de oficio o a instan­ cia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, el proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí”. Sobre ese mismo tema, nuestro Tribunal Constitucional también expidió una importante senten­ cia (STC Exp. N° 00782-2013-PA/TC), en donde se indicó que “la relativización del prin­ cipio de congruencia y el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más

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Prólogo

perjudicado, no autoriza al juez, en ningún caso, a fijar discrecionalmente una indemniza­ ción a favor de un supuesto cónyuge perjudicado, si es que este no ha denunciado algún perjuicio, ni existe prueba alguna en este sentido; o peor aún, si el interesado expresa­ mente ha renunciado a tal pretensión o fue declarado en rebeldía”. Además, el Tercer Pleno Casatorio Civil establece dentro de sus considerandos cinco puntos de especial interés en el ámbito del Derecho de Familia: 1.

El Estado democrático y social de derecho y los procesos de familia. Indicando que proteger a la familia es “democracia”.

2.

Principio de socialización del proceso y procesos de familia. Guiando los procesos hacia la protección y defensa del más débil.

3.

Función tuitiva del juez en los procesos de familia. Función protectora del juez, le exige una conducta conciliadora y más sensible que supere formalismos y las meras cuestiones técnicas; asimismo, dejar de lado ritualidad y la ineficacia del ins­ trumento procesal.

4.

Flexibilización de los principios procesales en los procesos de familia de: a) preclusión; b) congruencia; y, c) eventualidad.

5.

Flexibilización de la acumulación de pretensiones en materia de familia. Tendiendo a la integración de los petitorios.

Otro tema que últimamente se ha venido discutiendo mucho en sede judicial es el de la impugnación de paternidad. En efecto, en la Casación N° 1303-2013-San Martín, nuestros magistrados supremos indicaron que no procedía la excepción de caducidad en los procesos de impugnación de paternidad pese haber transcurrido más de un año desde que el actor alcanzó la mayoría de edad. Por otro lado, en la Casación N° 2726-2012-Del Santa, se determinó que la paternidad de un menor de edad correspondía a una persona distinta al esposo de la madre, pese a que este no lo negó como su hijo. Finalmente, con la Casación N° 1622-2015-Arequipa se estableció enfáticamente que, en los procesos de impugnación de reconocimiento del hijo, no bastará con acreditar que no existe vínculo biológico entre el accionante y el menor, sino que será imprescindible identificar al ver­ dadero progenitor de este último. Como estos existen otros trascendentales pronunciamientos concernientes a la sus­ pensión y pérdida de la patria potestad, solicitud de variación de tenencia, nulidad de matrimonio, liquidación de la sociedad de gananciales, reconocimiento judicial de sen­ tencias de divorcio provenientes del extranjero (exequátur), adopciones por excepción, sanciones a los adolescentes infractores, entre otras materias que todo operador jurídico debe conocer. Son estas las razones las que me llevan a presentar la obra que ahora, estimable lec­ tor, tiene entre sus manos. Este libro es un riguroso compendio de las principales normas y de la jurisprudencia más actual y relevante que conforman el Derecho de Familia en nuestro país. Así, además de presentarse los textos actualizado del Libro III del Código Civil peruano y el Código de los Niños y Adolescentes, las dos piedras angulares sobre las que reposa el Derecho de Familia peruano, se adjunta las diversas modificaciones que han experimentado estos dos importantes dispositivos legales desde su publicación en el

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

diario oficial El Peruano; así como una valiosísima selección de la jurisprudencia del Tri­ bunal Constitucional, de la Corte Suprema y de las cortes superiores, consignada en el ar­ tículo respectivo, lo cual permitirá al lector una rápida aproximación a la jurisprudencia que dota de contenido y precisa los preceptos normativos sobre divorcio, filiación, patria potestad, en fin, sobre todos los grandes temas del Derecho de Familia. Debemos añadir que, en lo que respecta a la jurisprudencia, esta no solo está compuesta por los fallos de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, sino que también recoge los acuerdos plenarios que los magistrados de distintas instancias han forjado a lo largo de estos años en números plenos jurisdiccionales nacionales, regionales y distritales. Pero, además de ello, este esfuerzo editorial de Gaceta Jurídica alcanza las disposi­ ciones de la Constitución Política del Perú, del Código Penal y del Código Procesal Civil que versen sobre temas de nuestra materia. Igualmente, se compendian a texto completo la diversa normativa complementaria, tal como el Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, la Ley del Proceso de Filiación Extramatrimonial, etc. En suma, esta obra llena un vacío editorial al ofrecer de forma integral una recopi­ lación completa de la jurisprudencia en materia de familia más relevante, complementada con las principales normas nacionales en materia de familia y con los criterios doctrina­ rios y jurisprudenciales de los principales especialistas en materia de familia. Tenemos pues, tanto la legislación, así como la forma como se interpretada, en un solo texto. Este compendio servirá como instrumento práctico para un conocimiento más cabal de la regulación en materia de familia en el Perú, permitiendo una adecuada interpretación y aplicación de las normas por parte de los operadores jurídicos con el apoyo de la jurispru­ dencia y la doctrina como fuentes de Derecho. Por todo ello, considero que este compendio servirá como instrumento práctico para un conocimiento más cabal de la regulación en materia de familia en el Perú, así como para una mejor, adecuada y célere interpretación y aplicación de las normas por parte de abogados, jueces, profesores y estudiantes de derecho. Sin duda, un esfuerzo sin precedentes que resulta importante resaltar.

Enrique VARSIROSPIGLIOSI Doctor en Derecho Docente investigador de la Universidad de Lima y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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PRESENTACIÓN

La obra que tiene en sus manos, apreciado lector, pone a su alcance y en un solo texto toda la normativa y la jurisprudencia más relevante del Derecho Familiar de nues­ tro país. De allí que, siguiendo nuestra más reciente línea de productos, se denomine Compendio de Familia & de los Niños y Adolescentes a este nuevo esfuerzo editorial de Gaceta Jurídica. Por ello, Ud. encontrará aquí todas las normas que conforman el Derecho de Fami­ lia peruano, empezando por supuesto con los textos vigentes del Libro III del Código Civil de 1984 y por el Código de los Niños y Adolescentes; los dos cuerpos normativos angulares de esta materia. Además, con el afán totalizador de esta obra, además de las siempre útiles concor­ dancias, se pone a disposición del lector dos herramientas valiosísimas: el histórico de las modificaciones y una selección exhaustiva de jurisprudencia en cada uno de los artículos de ambos dispositivos legales. En el histórico de modificaciones hacemos un recuento de todas las vicisitudes nor­ mativas (modificaciones, adiciones, precisiones o derogaciones) que puede haber expe­ rimentado un determinado artículo desde su publicación en el Diario Oficial. De esta manera, se puede apreciar la ruta que ha seguido la regulación de estas instituciones jurí­ dicas en los últimos años. Por su parte, la selección de la jurisprudencia responde a un simple criterio: entre­ gar al lector aquellas resoluciones emitidas por nuestros tribunales que destaquen por pre­ cisar, complementar o aclarar el contenido de las disposiciones normativas; detallándose en cada caso si se trata de un Pleno Casatorio Civil, un Pleno Jurisdiccional, una sentencia del Tribunal Constitucional, de la Corte Suprema o de una sala superior, o de una resolu­ ción del Tribunal Registral. De esta manera, Ud. puede encontrar en las siguientes pági­ nas más de 1300 extractos jurisprudenciales cuidadosamente seleccionados para ayudarlo a entender cómo nuestra judicatura interpreta la normativa de la materia. Si bien es cierto que además se compendia el texto íntegro de los dispositivos lega­ les nacionales y supranacionales relacionados con el Derecho de Familia, sin duda alguna esta obra apuesta principalmente por destacar el valor de la jurisprudencia y de los prece­ dentes. Y es que resulta claro que actualmente ninguna rama del Derecho puede ser objeto de un completo análisis si el intérprete solo se restringe a revisar las leyes o reglamen­ tos. Cualquier estrategia legal o informe profesional no solo estaría incompleto sino sería deficiente si omitiera el dato jurisprudencial. En la línea de lo manifestado, resulta grato poner a disposición de los lectores este compendio que, entre otras características, reúne el más grande acervo de extractos

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

jurisprudenciales de Derecho de Familia de nuestro país. Esto solo ha podido lograrse gracias al esfuerzo de los integrantes de la División de Estudios Jurídicos de Gaceta Jurídica, en particular de los abogados Claudia Canales Torres, Edward Zegarra Meza, Manuel Pacherres Conche y Miriam Tomaylla Rojas, quienes participaron en la labor de revisión de los principales fallos emitidos por los diversos tribunales y en el cotejo de la normativa aplicable.

Manuel Alberto TORRES CARRASCO Coordinador de la obra

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GUÍA DEL LECTOR

•

La presente obra ha sido concebida bajo un doble enfoque: el legislativo y el ju­ risprudencial; de tal manera que se ofrece al lector toda la información relevante del Derecho de Familia peruano.

•

En esa línea, la obra contiene el texto completo, vigente y actualizado del Libro III (Derecho de Familia) del Código Civil, así como del Código de los Niños y Ado­ lescentes. Del mismo modo, se incluye en cada artículo las respectivas concordan­ cias y la información sobre el histórico de las modificaciones, adiciones y/o supre­ siones de incisos o párrafos que haya experimentado la norma desde su publicación en el Diario Oficial.

•

Igualmente se adjunta, en cada uno de los artículos de ambos cuerpos normativos, la jurisprudencia más importante emitida por nuestros tribunales, la cual ha sido seleccionada en razón de precisar, complementar o aclarar el contenido de dichas disposiciones. Se detalla, en cada caso, si se trata de un Pleno Casatorio Civil, un Pleno Jurisdiccional, una sentencia de la Corte Suprema o una sentencia de sala superior.

•

Del mismo modo se incluyen los artículos de la Constitución, del Código Penal y del Código Procesal Civil que tengan relación directa con las diversas instituciones del Derecho de Familia. En estos casos igualmente se consigna, además de las con­ cordancias y el histórico de modificaciones, adiciones y/o supresiones, la jurispru­ dencia más relevante en cada uno de estos artículos.

•

De la misma manera, se consigna el texto íntegro y actualizado de las normas complementarias del Derecho Familiar en nuestro país, tales como el Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes, la Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipali­ dades y notarías, la Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, entre otras, incluyendo sus normas reglamentarias.

•

Asimismo, se incluye la normativa supranacional más relevante en la materia, tales como la Declaración de los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Convenio de La Haya sobre sustracción internacional de menores, entre otros.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO SEGUNDO IMPEDIMENTOS a r t íc u l o

Sumllla

241

^N o pueden contraer matrimonio: 1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos jus­ tificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. 2. Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por he­ rencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. 3. Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan inter­ valos lúcidos. 4. Derogado 5. Los casados.

Texto vigente del artículo

Concordancias del artículo

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43,46, 140, 219 inc. 2), 221 inc. 1), 248,274 inc. 3), 277 ines. 1) y 2), 2075; C.P. arts. 139, 140. M OD IFICA CION ES Y/O D EROG ACIO NES:

Histórico de modificaciones del artículo

y ' ' E l inciso 4 fu e derogado po r la única disposición complementaria derogatoria de la Ley




Texto original del artículo

ESTRUCTURA DE LA OBRA

C O N S T IT U C IÓ N P O L ÍT IC A D E L P E R Ú (ARTÍCULOS PERTINENTES)

C Ó D IG O C IV IL (LIBRO III DERECHO DE FAMILIA)

C Ó D IG O D E L O S N IÑ O S Y A D O L E S C E N T E S

C Ó D IG O D E R E S P O N S A B IL ID A D PENAL DE AD O LESC EN TES

C Ó D IG O P E N A L (ARTÍCULOS PERTINENTES)

C Ó D IG O P R O C E S A L C IV IL (ARTÍCULOS PERTINENTES)

NORM AS C O M P L E M E N T A R IA S

ABREVIATURAS DE LAS CONCORDANCIAS

D.U.D.H.

Declaración Universal de los Derechos Humanos

P.I.D.C.P.

Pacto Internacional dé Derechos Civiles y Políticos

P.I.D.E.S.C.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

C.D.N.

Convención sobre los Derechos del Niño

C.A.D.H.

Convención Americana sobre Derechos Humanos

C.

Constitución

C.C.

Código Civil

C.N.A.

Código de los Niños y Adolescentes

C.P.

Código Penal

C.P.C.

Código Procesal Civil

C.P.Const.

Código Procesal Constitucional

C.T.

Código Tributario

L.G.S.

Ley General de Sociedades, L eyN ° 26887

L.O.M.P. o D.LEG. 052

Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo N° 052

(09/12/1997) (18/03/1981) Ley 26497

Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

LEY 26872

Ley de Conciliación Extrajudicial

(12/07/1995) (13/11/1997) D.LEG. 346

Ley de Política Nacional de Población, Decreto Legislativo N° 346 (06/07/1985)

D.LEG. 688

Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, Decreto Legislativo N° 688 (05/11/1991)

D.LEG. 822

Ley sobre el derecho de autor, Decreto Legislativo N° 822 (24/04/1996)

D.S. 015-98-PCM

Reglamento de Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Decreto Supremo N° 015-98-PCM (25/04/1998)

D.S. 001-97-TR

Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servi­ cios, Decreto Supremo N° 001-97-TR (01/03/1997)

R. 033-96-SUNARP

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Criterios regístrales sobre efectos del pago con cheques de gerencia y para la adquisición, disposición y gravamen de bienes de la sociedad conyugal, Resolución N° 033-96-SUNARP (09/02/1996)

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (A R T ÍC U L O S P E R T IN E N T E S )

TÍTULO I D E L A P E R S O N A Y D E L A S O C IE D A D

[...] C A P ÍT U L O II D E L O S D E R E C H O S S O C IA L E S Y E C O N Ó M IC O S

ARTÍCULO 4

Protección del niño, madre, anciano y la familia. El matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son regula­ das por la ley. CONCORDANCIAS:

C.: arts. 5, 7, 23, 200 inc. 2); C.P.Const.: art. 37 inc. 25); C.C.: arts. 2, 4, 233 y ss.; C.N.A.: arts. I, II, IV, VI, 2, 8, 242 y ss.; L.O.M.P.: arts. 1, 85 inc. 1); Ley 27972: art. 84; D.U.D.H.: arts. 16, 25; P.I.D.C.P.: arts. 23, 24; P.I.D.E.S.C.: arts. 10, 11; C.D.N.: arts. 2, 3, 5, 6; C.A.D.H.: arts. 17, 19.

JURISPRUDENCIA Ü S TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 001

[Configuración constitucional de la protección de los niños y adolescentes]

Se señala en la Constitución, artículo 4, que: “la comunidad y el Estado protegen espe­ cialmente al niño, al adolescente”. El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarro­ llo, debe también velar por su seguridad y bienestar. Por tanto, en el presente caso se debe analizar si es coherente el ingreso de adolescentes (según la denominación del Código de los Niños y Adolescentes) o de niños (según el lenguaje de la Convención sobre los

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Derechos del Niño) a una discoteca en horarios no permitidos según su edad. (STC Exp.

N° 3330-2004-AA/TC).

£ 002 [Interés superior del niño, niña y adolescente. Exigencia de su atención especial y prioritaria en los procesos judiciales] Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto del contenido constitucional del interés superior del niño, niña y adolescente, y en la exigencia de su atención especial y priori­ taria en los procesos judiciales. Así, en la sentencia del Expediente N° 03744-2007-PHC/ TC estableció que: [...] es necesario precisar que, conforme se desprende la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos funda­ mentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4 de la Constitución que establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente [...]”, se encuen­ tra la preservación del interés superior del niño y del adolescente como una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado tal contenido, el Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecu­ tivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la propia Norma Fundamental (artículo 4), debe ser especial en la medida en que un niño o un ado­ lescente no se constituye en una parte más en el proceso sino una que posee característi­ cas singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal atención deber ser prioritaria pues el interés superior del niño y del ado­ lescente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judicia­ les en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales. (STC Exp.

N° 02132-2008-PA/TC).

£ 003 [Interés superior del niño, niña y adolescente. Pensión alimenticia a favor de menores de edad] En suma, la aludida medida estatal examinada (norma el sentido inter­ pretativo del artículo 2001, inciso 4 del Código Civil, que establece que prescribe a los 2 años la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una sentencia), al no superar los exámenes de necesidad y ponderación resulta incompatible con la Norma Fundamental, existiendo otras medidas tales como aquella contenida en el inciso 1) del mencionado artículo 2001 del Código Civil -que establece la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria en un plazo de 10 años, que logra el mismo fin constitucional (impedir situaciones de indefinición respecto del cobro de pensiones fijadas en tal sentencia ante la inacción de quien se encuentra legitimado para exigir tal cobro), pero con una menor restricción de los derechos de los niños y adoles­ centes a la efectividad de las resoluciones judiciales y a percibir alimentos. (STC Exp.

N° 02132-2008-PA/TC).

18

C o n s t it u c ió n P o l ít ic a

del

P erú

£004 [Interés superior del niño, niña y adolescente. Principio que conforma el blo­ que de constitucionalidad] Por último y en el escenario de la jurisprudencia constitucio­ nal cabe aquí relevar que desde muy temprano nuestro Colegiado tuvo la ocasión de reco­ nocer la antes citada línea de razonamiento como lo demuestra, entre otras, la ejecutoria emitida en el Exp. N° 0298-96-AA/TC o de considerarla como parte integrante del blo­ que de constitucionalidad, como se desprende de la Sentencia recaída en el Exp. N° 61652005-PHC/TC. (STC Exp. N° 04509-2011-PA/TC).

£ 005 [Protección a los niños contra el abuso y la explotación. Rol de la familia] En buena cuenta, el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfa­ cer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que esta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños. De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una mani­ festación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar. En este orden de ideas, resulta válido concluir que la familia debe ser la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la explotación, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y bienestar del niño. Por ello, cualquier decisión familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño. Y es que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarro­ llo, estabilidad, integridad y salud. (STC Exp. N° 01817-2009-PHC/TC). £ 006 [Principio del interés superior del niño. Adecuación y flexibilización de reglas procesales] En dicho contexto, conviene subrayar que el principio del interés superior del niño, comprende, entre otras cosas, una actuación tuitiva por parte de los operadores jurisdiccionales, a quienes corresponde la adecuación y flexibilización de las normas y la interpretación que de ellas se realice, a fin de lograr la aplicación más favorable con el fin de dar solución a la controversia reclamada, siendo de especial importancia este principio toda vez que se trata niños, niñas y adolescentes, que tienen especial cuidado y prelación de sus intereses frente al Estado. En todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos funda­ mentales de niños o menores de edad se debe procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación. (STCExp. N° 03744-2007-PHC/TC).

£007 [Institucionalidad familiar Relación con el libre desarrollo de la persona­ lidad e integridad personal] En estas condiciones, este Colegiado considera que, en el caso, la demanda debe tener un pronunciamiento de fondo, y que, pese a que los empla­ zados señalan en sus declaraciones no conocer a los demandantes, los medios probatorios documentales que se han presentado, como por ejemplo las partidas de nacimiento (fojas 8-10), demuestran la existencia de un vínculo de consanguinidad entre los demandan­ tes y el beneficiado. Por tanto, una situación como la planteada en autos bien podría ser

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amparada por el juez constitucional, ya que, efectivamente, encuadra dentro del ámbito de protección del proceso, de la libertad, y ello no solo porque el derecho a la integri­ dad personal tiene un vínculo de conexidad con la libertad individual (artículo 25.1 del Código Procesal Constitucional), sino también porque la institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que influye de manera determinante en el libre desarro­ llo de la personalidad de los seres humanos y, por tanto, se encuentra asociado al derecho a la integridad personal. (STCExp. N° 02088-20U-PHC/TC).

£008

[Familia y matrimonio. Institutos jurídicos constitucionalmente protegidos]

Del artículo 4 de la norma fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En efecto, cuando dicho precepto fundamental establece que el “Estado pro­ tege a la familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como “institutos naturales y fundamentales de la sociedad”, con ello simplemente se ha limitado a garantizar cons­ titucionalmente ambos institutos (la familia y el matrimonio) con una protección espe­ cial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional. Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institu­ tos jurídicos constitucionalmente garantizados. De modo que la protección constitucio­ nal que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuración del matrimonio que la Constitución le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limitados de un poder constituido. Se trata de una garantía sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que con su celebración se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizados en la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evi­ dentes relaciones. (STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC).

£ 009 [Derecho ai establecimiento armónico, continuo y solidario de relaciones familiares. Vínculo afectivo, integridad personal y protección de la familia] De esta manera, las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las rela­ ciones familiares, que impide el vínculo afectivo que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integri­ dad física, psíquica y moral de la persona, protegida por el artículo 2.1 de la Constitu­ ción y el artículo 25.1 del Código Procesal Constitucional, sino que se oponen también a la protección de la familia como garantía institucional de la sociedad, a tenor del artículo 4 de la Constitución. Por tanto, bien podría ser amparada por el juez constitucional. (STC Exp. N° 01353-

2012-PHC/TC).

£ 010 [Derecho a los alimentos. Demanda indistinta a dos obligados alimentarios (primero al abuelo y, luego ai padre)] En el presente caso, de la revisión de autos este Colegiado considera que carece de sustento la alegada afectación al derecho a la cosa

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juzgada, pues se señala la existencia de dos sentencias de pensión de alimentos seguida entre las mismas partes; sin embargo, de la revisión de autos se aprecia que el primer proceso de alimentos recaído en el Exp. N° 2000-871, se siguió contra don Macedonio Zarzosa Nolasco, en calidad de abuelo del menor alimentista, quien se comprometió mediante conciliación al otorgamiento de una pensión de alimentos, lo que resulta dis­ tinto en el proceso de alimentos recaído en el Exp. N° 2007-00329, donde el demandado es el recurrente en su condición de padre biológico del menor, es decir, si bien la preten­ sión resulta ser la misma, las partes demandadas son distintas, no configurándose la tri­ ple identidad alegada a fin de sustentar la vulneración del derecho a la cosa juzgada, argu­ mentos que han sido reiterados al desestimar la excepción propuesta por el recurrente (fojas 3, 4, 6 y 7). Por otro lado, se observa que en dicho proceso se declaró fundada en parte la demanda fijándose una pensión de alimentos a favor de su hijo, por ser el obli­ gado principal, señalándose que en referencia a la primera demanda seguida contra el abuelo del menor se deja a salvo la posibilidad de que se solicite la exoneración de ali­ mentos conforme a ley. Verificándose de este modo que los sujetos demandados en ambos procesos son distintos (abuelo y padre), por lo que resulta ilógico concluir que la senten­ cia del primer proceso de alimentos ha obligado a la misma parte en el posterior proceso de alimentos. (STC Exp. N° 02023-20U-PA/TC).

£ 011 [Protección a la familia. Medidas necesarias frente a la pretensión que estima el cambio de estado Civil] En el presente caso, es posible observar que la habi­ litación del cambio de estado civil a través del proceso constitucional de hábeas data, en la medida en que habría producido un error en los registros del Reniec, puede tener inci­ dencia negativa en el matrimonio y en la familia como bienes de relevancia constitucio­ nal reconocidos en el artículo 4 de la Constitución, en el cual se estipula que la comuni­ dad y el Estado los protegen y promueven, siendo reconocidos además como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. En ese sentido, a efectos de evitar que el pro­ ceso constitucional de hábeas data pase a ser considerado como un mecanismo extraor­ dinario de disolución del vínculo matrimonial, finalidad que no es propia de un proceso constitucional, deben modularse los efectos de la presente sentencia, en aras de tutelar los derechos constitucionales a la autodeterminación informativa y a la identidad del recu­ rrente sin que ello implique un socavamiento del matrimonio y de la familia como bienes de relevancia constitucional. (STC Exp. N° 04729-2011-PHD/TC).

£012 [Restricciones a las relaciones familiares. Impedimentos al vínculo afec­ tivo que todo estrecho nexo consanguíneo reclama] Según lo dicho en los fundamen­ tos 13, 14 y 15 supra, el propósito garantista del hábeas corpus transciende a la protec­ ción de la libertad para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana correspondiente no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbi­ tos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio. Por tanto, las restricciones al establecimiento armó­ nico, continuo y solidario de las relaciones familiares, impide el vínculo afectivo que todo nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente pro­ tegido de la integridad personal (física, psíquica y moral), protegida por el artículo 2.1 de

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la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal Constitucional, sino que se oponen también a la protección de la familia como garantía institucional, a tenor del artículo 4 de la Constitución. (STC Exp. N° 01317-2008-PHC/TC).

£013 [Derecho a la integridad moral del niño. Visitas al padre] Que de otra parte hemos sostenido que -STC N° 256-2003-HC/TC- “[e]l derecho a la integridad moral comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad [...]” entre otros. Programa vivencial en el que el contacto directo entre padres e hijos y el habitar en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, cobra importancia gravitante. De ahí que la espe­ cial protección al anciano y a la familia que mandatoriamente establece el artículo 4 de la Norma Fundamental. Más aún, la tutela efectiva de la integridad moral de la persona en cuanto se refiera al desarrollo de su personalidad, requiere del derecho de todo hijo de poder visitar a su padre, no pudiéndose restringir en modo alguno tal atributo. (STCExp. N° 05787-2009-PHC/T).

£ 014 [Acepción común del término familia. Reconocimiento al grupo de perso­ nas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo] La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matri­ monio, en la filiación y en el parentesco”. (STC Exp. N° 09332-2006-PA/TC).

£ 015 [Familia ensamblada. Definición] En realidad, no existe un acuerdo en doc­ trina sobre el nomen inris de esta organización familiar, utilizándose diversas denomi­ naciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estruc­ tura familiar originada en el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”. (STC Exp. N° 09332-2006-PA/TC).

£ 016 [Derecho a la visita de los menores. Relación de padres e hijos por motivos laborales] Conforme se ha descrito en los hechos de la demanda, la menor beneficiaría es residente del Carppa, lugar en donde su padre (quien solicita se tutele el derecho a las visitas de la menor) labora como jardinero. Por otro lado, según el escrito del recurso de agravio constitucional “el padre de la menor, en su calidad de jardinero de la institución accionada ve a la favorecida a cada instante de su vida, no se olvida de ella, inspirándole confianza, cariño y amor paternal”. En consecuencia, no se advierte la acusada restric­ ción al derecho a las visitas de la menor favorecida que motivó la demanda de autos, pues las visitas a la beneficiaría por parte del padre se realizan satisfactoriamente en un recinto que alberga a la menor en el que ellos pueden interactuar, conversar, intercambiar ideas

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e incluso tener contacto físico, salvo limitación que la autoridad competente disponga. Siendo así en la medida que la menor favorecida puede interactuar con su señor padre (sea bajo la denominación de visita, permiso o cualquier otra denominación), la demanda debe ser desestimada. (STCExp. N° 00272-2013-PHC/TC).

£017 [Protección de la familia. Deber del Estado de salvaguardar todo tipo de familia] De lo expuesto hasta el momento se deduce que, sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente a las injerencias que pue­ dan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran can­ tidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia tras­ ciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos. (STCExp. N° 06572-2006-PA/TC).

£018 [Cadetes sancionados por su condición de padre o madre] Ello ocurre por­ que en su afán de seguir estudios en una escuela policial, los hombres que ya son padres saben que no pueden declarar tal hecho, y como consecuencia de ello se podrían negar a reconocer a sus hijos y/o a asumir las responsabilidades que derivan de tal reconoci­ miento. Evidentemente ello no es intención de los institutos de formación policial, pero la práctica de exigir que quienes se forman en ello no tengan hijos pues de hacerlo, serán sancionados en su institución educativa, tiene el efecto pernicioso precitado. Resulta pues increíble que quienes son formados para -conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 166 de la Constitución, garantizar, mantener y restablecer el orden interno; para prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad; para garantizar el cum­ plimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, así como para prevenir, investigar y combatir a la delincuencia, tengan que aprender primero a vulne­ rar la Constitución y el ordenamiento jurídico, al verse obligados a mentir, por temor a las “sanciones” que derivan del hecho de ser padre -como si esto último fuera ilegal o configure una inconducta funcional. Y es que, así como el embarazo de una alumna, cadete o estudiante no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la edu­ cación, ello tampoco puede afectar a quien es padre de un niño o niña. Por ello, ningún manual o reglamento interno de ningún colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada puede, ni explícita ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de otro modo, ninguna autoridad pública o particular puede impedirle a una mujer estudiar normalmente por encontrarse en estado o por ser madre, ni tampoco impedírselo a quien es padre de un niño o niña. (STCExp. N° 01126-2012-PA/TC). EÜÜ CORTE SUPREMA

£019 [El interés superior del niño en los procesos de tenencia y custodia] Que, el principio del interés superior del niño forma parte del bloque constitucionalidad que recoge el artículo 4 de la Constitución Política del Estado, constituyendo uno de los

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pilares, además de criterio rector, de la administración de justicia especializada en niñez y adolescencia, cuyo fundamento esencial es que toda decisión se justifique en el bien­ estar del niño, niña o adolescente involucrado en una controversia, cualquiera que fuera su naturaleza. En orden a lo expresado, resulta evidente que, en los procesos de tenencia y custodia, donde los padres pugnan por ejercer en forma exclusiva y excluyente, el cui­ dado y responsabilidad del hijo, dicho principio con mayor motivo debe ser la fuente ins­ piradora de la decisión. (Cas. N° 2067-2010-Lima).

£ 020 [Validez de matrimonio: No se puede analizar la validez de matrimonio en un proceso de desalojo] No puede dilucidarse si es válido o no la celebración de un matri­ monio al momento de emitir sentencia en un proceso de desalojo, pues el proceso sumarísimo no es la vía pertinente para ello, por lo que hasta que no se determine la nulidad del matrimonio celebrado, continúa la contrayente contando con título que justifique su pose­ sión. (Cas. N° 1770-2007-Lima).

£ 021 [Matrimonio: No se presume su publicidad] El acto jurídico del matrimonio civil se inscribe en los Registros Civiles, los que por su naturaleza no gozan del princi­ pio de publicidad registral consagrado en el artículo dos mil doce del Código Civil, es decir, que su contenido no se presume conocido sin admitir prueba en contrario. (Cas. N° 1208-2006-Piura).

£ 022 [Prueba del matrimonio: Carácter procesal de las normas de prueba del matrimonio] Las normas civiles sobre la prueba del matrimonio son preceptos que tienen ciertamente contenido procesal en tanto están orientadas a la estimación probatoria de la existencia del vínculo matrimonial, es decir, a acreditar la existencia de la sociedad con­ yugal como patrimonio autónomo. (Cas. N° 1211-00-Lima). ¿Ha CORTES SUPERIORES

£ 023 [Colocación familiar de menores: Informes sociales y sicológicos de padres determinan que estos no están aptos para ejercer el rol] De los diversos informes sociales y sicológicos practicados a lo largo del proceso a los padres biológicos, se ha logrado determinar que no se encuentran aptos para ejercer tal rol, por cuanto el padre es consumidor de drogas, habiendo reconocido además que puede asumir la responsabili­ dad de atender a sus hijos y que solo desea visitarlos. Por su parte, la madre es de carác­ ter inestable, falta de firmeza en su decisiones y tendencia a variar sus prioridades, lo que hace probable que asuma adecuadamente sus responsabilidades para con sus hijos. Por lo que, estando a la naturaleza del presente proceso y la protección especial a la luz del inte­ rés superior de los niños y adolescentes, que como señala el Código de la especialidad, debiendo ser atendido como un problema humano logrando en el menor tiempo posible una decisión pronta y eficaz, conforme lo que expresan los principios recogidos en los artículos III y V del Título Preliminar del Código Procesal Civil, se dispone que se dé la colocación familiar de los menores tutelados en el hogar de los esposos solicitantes. (Exp.

N° 246-2009, Corte Superior de Lima).

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ARTÍCULO 5

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Unión de hecho

La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régi­ men de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. CONCORDANCIAS:

C.: arts. 4, 6, 7, 200 inc. 2); C.P.Const.: art. 37 inc. 25); C.C.: arts. 241, 287, 301 y ss., 326; D.U.D.H.: arts. 16, 25; P.I.D.C.P.: art. 23; P.I.D.E.S.C.: art. 10.1; C.A.D.H.: art. 17.

JURISPRUDENCIA ¿SÜ TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 024 [Unión de hecho. Concepto] De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que con­ forma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales. (STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC). £ 025 [Unión de hecho. Extensión por un periodo prolongado] La estabilidad men­ cionada en la Constitución debe traducirse en la permanencia, que es otro elemento esen­ cial de la unión de hecho. Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Constitución no especifica la extensión del periodo, el artículo 326 del CC sí lo hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia. La permanencia, estable evidencia su relevancia en cuanto es solo a partir de ella que se puede brindar la seguridad necesaria para el desarro­ llo adecuado de la familia. De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria. No se concibe amparar la situación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamente. (STC Exp. N° 06572-2006-PA/TC). £ 026 [Unión de hecho. Deber entre los convivientes] En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentación, que entre los convivientes existe un deber familiar. Al respecto, resulta pertinente preguntarse si es que efectivamente existe tal deber entre los convivientes. Del artículo 326 del Código Civil, que regula la figura de la convivencia, no se desprende ello, al menos no expresamente. Sin embargo, este Tribunal Constitucio­ nal ha establecido que la unión de hecho es una comunidad que persigue “fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio”. De lo que se infiere que existen también ciertas obligacio­ nes no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman [...]” [STC N° 06572-2006-PA, ff. jj. 21 y 23]. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se origina la interdependencia entre los convivien­ tes. (STC Exp. N° 04493-2008-PA/TC).

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£ 027 [Unión de hecho. Documento o testimonio que acredita el acuerdo de volun­ tades sobre la convivencia] Si bien diversas sentencias del Poder Judicial han estable­ cido que se requiere de una sentencia judicial para acreditar la convivencia [Cas. N° 312-94-Callao, del 1 de julio de 1996, Casación N° 1824-96-Huaura, del 4 de junio de 1998], es de recordarse que este Tribunal Constitucional estableció que, por ejemplo, una partida de matrimonio religioso también podía constituir prueba suficiente para acreditar una situación de convivencia [STC N° 0498-1999 AA/TC, f. j. 5]. De ahí que deba infe­ rirse que es factible recurrir a otros medios probatorios para acreditar la convivencia. Así, cualquier documento o testimonio por el que se acredite o pueda inferirse claramente el acuerdo de voluntades sobre la convivencia podrá ser utilizado y validado, siempre que cause convicción al juez. (STC Exp. N° 04493-2008-PA/TC).

£ 028 [Unión de hecho. Fotos familiares como material probatorio] De otro lado la demandante sostiene que con anterioridad a la celebración de su matrimonio mantuvo una unión de hecho (convivencia) por más de 40 años con su causante; sin embargo, en autos no obra documentación idónea que acredite tal afirmación, toda vez que la decla­ ración jurada de convivencia suscrita por la actora, las fotos familiares y la declaración jurada del impuesto de licencia municipal de funcionamiento del distrito de Ate-Vitarte que adjunta, no acreditan por sí solos la unión de hecho y por ende que la actora tenga derecho a una pensión de viudez (ff. 6 a 12). (STC Exp. N° 01632-2013-PA/TC). CORTE SUPREMA

£029 [Pretensión imprescriptible de la declaración de reconocimiento de la unión de hecho] A partir de los fundamentos expuestos por esta Suprema Corte en la referida casación -compartidos por los miembros de este Colegiado- el carácter imprescriptible de la pretensión de reconocimiento de unión de hecho se desprende de la relación que esta guarda con el derecho humano a fundar con una familia. No obstante, no debe perderse de vista que el especial carácter que se atribuye a esta pretensión -imprescriptible- puede desprenderse directamente: i) del propio reconocimiento que nuestra propia Carta Polí­ tica -artículo 5 - ha atribuido a esta institución como fenómeno productor de una familiar y ii) de la protección que este mismo cuerpo fundamental proclama a favor de la familia -artículo 4-. Y es que someter a extinción la posibilidad de reconocimiento de una unión familiar a los efectos del transcurso del tiempo resulta claramente incompatible con la protección constitucional que nuestro ordenamiento jurídico provee a la familia. (Cas.

N° 4121-2015-Arequipa).

£030 [Pretensión de reconocimiento de unión de hecho puede ser ejercida por los hijos] Ahora bien, resulta insólito pensar que esta protección de rango constitucional puede estar sujeta a distinciones surgidas en atención a cuál de los miembros de la familia resultante de la unión de hecho exige el reconocimiento judicial (como lo ha hecho el Ad quem al sostener que la imprescriptibilidad de la pretensión de reconocimiento de unión de hecho solo puede aplicarse a los casos en los que esta sea ejercida por uno de los con­ vivientes) o en función a los derechos cuya protección se persigue (como se sostiene en

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al sentencia de vista, al considerar que la actora no persigue “una protección familiar”). Tanto el hijo como el conviviente tienen el mismo derecho a que se reconozca la existen­ cia de la unión de hecho, pues -como se ha explicado- el reconocimiento de esta última no se desprende únicamente de los intereses que corresponden a los convivientes, sino a su condición hecho generador de una familia. Por tanto, no puede establecerse una distin­ ción en la imprescriptibilidad de este tipo de pretensiones, por el hecho de haber sido ejer­ citados por el conviviente o los hijos. (Cas. N° 4121-2015-Arequipa).

£ 031 [Sentencia declarativa de la unión de hecho] Por tanto, queda reafirmada la naturaleza declarativa de las sentencias que se expiden en estos procesos, las que única­ mente se limitan a verificar las concurrencia de los elementos configurativos de la unión de hecho, como son: que los individuos que conforman tales uniones no tengan impedi­ mento alguno para contraer matrimonio; que se trate de una unión monogámica hetero­ sexual; que compartan habitación, lecho y techo, esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges, compartiendo intimidad y vida sexual en un con­ texto de un fuerte lazo afectivo, en un clima de fidelidad y exclusividad; que se trate de una unión estable, es decir, debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e ininterrumpida; y que la apariencia de vida conyugal debe ser pública y noto­ ria. (Cas. N° 4066-2010-La Libertad). £ 032 [La tutela material de la unión de hecho] Es importante tener en cuenta en este punto que el artículo 4 de nuestra Constitución Política reconoce a la familia como instituto natural y fundamental de la sociedad; y en tal medida, los márgenes de protec­ ción que está merece deben ser objeto de especial cuidado por el órgano jurisdiccional, aún por encima de los obstáculos meramente formales que pudieran obstruir su tutela. En ese sentido, al tratarse de un tipo de estructura familiar reconocido por nuestro ordena­ miento jurídico, la unión de hecho consagrada por el artículo 5 de la Constitución Política del Estado y el artículo 326 del Código Civil, merece también este mismo nivel de pro­ tección y, por tanto, debe ser preferida por el juez frente a las preocupaciones de forma que, como ocurre en este caso, carecen de sustento que las justifique. (Cas. N° 149-2016La Libertad).

£ 033 [Unión de hecho. Oponibilidad frente a terceros] La posterior declaración judicial de la situación de unión de hecho, no puede oponerse a terceros que contrata­ ron de buena fe, puesto que, en la fecha en la que celebró el acto jurídico, la titularidad del inmueble correspondía exclusivamente a una de las partes. (Cas. N° 1435-2002-La Libertad).

£ 034 [Unión de hecho. Impedimento legal de uno de los cónyuges] A pesar que la demandada se encuentra impedida de contraer matrimonio, por ostentar la condición de casada con un tercero, no pudiendo compartir una unión de hecho válida con el recurrente por existir un impedimento legal; debe destacarse que el haber declarado el recurrente voluntariamente ante el notario, que su esposa era la demandada, evidenció la voluntad de parte suya de comprenderla en la adquisición del bien y por tanto incorporarla en cali­ dad de copropietaria. (Cas. N° 3854-01-La Libertad).

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£035 [Declaración Judicial de convivencia] Según el requisito de la singularidad, es posible reconocer la unión de hecho a pesar de que una de las partes haya incurrido en infidelidad en perjuicio de la otra parte siempre y cuando en la otra relación de infideli­ dad no coexistan todos los elementos del concubinato. (Cas. N°2848-2014-La Libertad). £ 036 [Características de la unión de hecho] Que, las normas aludidas en el conside­ rando precedente son de enorme importancia, pues de ellas se desprende, que: a) La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento y libre albe­ drío de las partes; no es posible pensar en una convivencia forzada, es en esta decisión en la que se revela el ajfectio maritalis aunque voluntad y afectos sean distintos (pero clara­ mente complementarios); b) Debe ser una unión entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unión heterosexual. Cuando ambas normas se refieren a “un” varón y a “una” mujer aluden a la exigencia de la singularidad, exclusividad o monogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los convivientes, por ello, no es posible que se mantenga varias relaciones a la vez, aun cuando todos los involucrados carezcan de impe­ dimentos matrimoniales; c). Debe ser estable y permanente, en cuanto a la primera, se entiende que la pareja debe tener una comunidad de vida estable y duradera, en el caso de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mínimo de dos años ininterrumpidos y respecto a la segunda, la estabilidad implica, compartir un techo común y además coha­ bitar, es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual dado a que estas unio­ nes constituyen una relación de afectividad análoga a la conyugal, cuando no hay hogar común no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de dicho requisito las uniones esporádicas o circunstanciales; d). Los miembros de la pareja, además, deben encontrarse libres de impedimento matrimonial; es decir que no basta que no sean casa­ dos, pues se entiende que resultan aplicables los artículos 241 y 242 del Código civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, respectivamente, para contraer matrimo­ nio. La convivencia, sin embargo, no se “realiza y mantiene” (en palabras poco técnicas del Código Civil) para tener sexo, compartir techo y nada más; es indispensable que la unión cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual “[...] implica que el com­ portamiento de la pareja deberá ceñirse a las pautas generales que el Código Civil señala respecto de las relaciones personales entre los cónyuges”; e) Debe ser una unión noto­ ria, pública, cognoscible por los terceros, de allí que la propia norma civil haga referen­ cia a la “posesión de estado”; no debe ser oculta, clandestina, pues ello podría denotar que la situación de los convivientes podría encontrarse al margen de tales exigencias. (Cas. N° 4479-2010-Lima). EÜÜ CORTES SUPERIORES

£037 [Declaración de unión de hecho infundada: Certificado migratorio acredita que el demandado está fuera del país] En cuanto al periodo de tiempo comprendido desde fines de diciembre de dos mil cinco (después de haberse disuelto el vínculo matri­ monial del emplazado con fecha veintitrés de diciembre de dos mil cinco) hasta el año dos mil nueve, no existe medio probatorio alguno que sirva para acreditar de manera feha­ ciente la convivencia entre las partes, ni menos el periodo de tiempo de la supuesta convi­ vencia más aún si en autos obra el certificado de movimiento migratorio del demandado

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donde se aprecia que desde el año dos mil seis hasta el año dos mil diez ha salido de forma constante del país. (Exp. N° 140-2010, Corte Superior de Lima).

£ 038 [Unión de hecho: Acreditación] La declaración de unión de hecho puede acre­ ditarse por declaración de testigos, fotografías en las que la pareja se exhibe de manera pública y departiendo con los familiares y amigos y, por último, con la declaración de parte. (Exp. N° 02-2010, Corte Superior de Lima). £ 039 [Reconocimiento de la unión de hecho: Fundada por rebeldía del deman­ dado] Cuando el demandado ha sido notificado válidamente y no se apersonó al proceso sino hasta después de vencido el plazo para contestar, no contradiciendo ninguno de los hechos alegados por la demandante, por lo que se consideran como ciertos y por más que se interponga escrito de nulidad deberá ser declarado infundado, pues no se presentó a la fecha ni contradijo lo dicho por la demandante. En consecuencia, se reconoce la unión de hecho. (Exp. N° 1185-2009, Corte Superior de Lima).

£ 040 [La declaración judicial de unión de hecho] Si el contrato fue celebrado con fecha anterior a la declaración judicial de existencia de unión de hecho no es nulo, pues el bien materia de dicho contrato le correspondía únicamente al propietario en aquella fecha, dado que la declaración no tiene efectos retroactivos. (Exp. N° 462-08, Corte Superior de Lima). ^

TRIBUNAL REGISTRAL

£ 041 [Efectos de la sentencia de unión de hecho] Cuando ya obra inscrita el reco­ nocimiento de la unión de hecho en la partida registral de un predio, ello implica que el o la conviviente reconocida tiene la calidad de copropietaria del predio a partir del feneci­ miento de la sociedad de gananciales, siendo oponible la sentencia a partir de la fecha de anotación de demanda. (Res. N° 847-2017-SUNARP-TR-L). £ 042 [Traslado de la inscripción de la declaración judicial de una unión de hecho en el registro de predios] Procede el traslado de la inscripción de la declaración judi­ cial de unión de hecho registrado en el Registro Personal al Registro de Predios, por su solo mérito, cuando exista adecuación con la partida registral de este registro. (Res.

N° 1656-2016-SUNARP-TR-L).

£ 043 [Efectos jurídicos patrimoniales de las uniones de hecho] La unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del régimen de socieda­ des de gananciales; en ese sentido, una vez reconocida esta relación entre los convivien­ tes, se presume el carácter común de los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión de hecho. (Res. N° 1560-2014-SUNARP-TR-L). £ 044 i [Las uniones de hecho no son actos inscribibles] El matrimonio y el régimen patrimonial de sociedad de gananciales no constituyen actos inscribibles en el Registro Personal, de conformidad con el artículo 2030 del Código Civil. Por lo tanto, tampoco será inscribible en dicho registro la unión de hecho declarada judicialmente y la sociedad

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de bienes resultante que se rige por el régimen de la sociedad de gananciales. (Res.

N° 648-201O-SUNARP-TR-L). ARTÍCULO 6

Paternidad responsable, derechos y deberes de padres e hijos. Igualdad de los hijos

La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educa­ ción y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los regis­ tros civiles y en cualquier otro documento de identidad. CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 2), 4, 5, 6, 9, II, 13, 14, 17, 200 inc. 2); C.P.Const.: art. 37 ines. 17), 25); C.C.: arts. 20, 21, 235 y ss., 287, 291, 316, 361, 377, 386, 418, 423, 454, 472 y ss.; C.P.C.: arts. 560 y ss.; C.P: arts. 145, 147, 148, 149, 150; C.N.A.: arts. 8, 14,15,24, 74 y ss.; D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7,16, 25, 26; PI.D.C.P: arts. 23, 24; PI.D.E.S.C.: arts. 11, 13, 14; C.D.N.: arts. 5, 17, 18, 28; C.A.D.H.: arts. 17, 19.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£045 [Derechos y deberes de los padres e hijos. Derecho del menor a tener una familia] Que, sin perjuicio de lo antes expuesto cabe mencionar que conforme al artículo 22 del Código Procesal Constitucional, la ejecución de la sentencia es competencia del juez de la demanda. Además, el Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el Exp. N° 00004-2009-AA/TC, el denominado recurso de apelación por salto inter­ puesto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional, con la finali­ dad de verificar que sus sentencias sean ejecutadas de manera inmediata y en sus propios términos, por parte del Poder Judicial. (STC Exp. N° 01905-2012-PHC/TC).

£ 046 [Derechos y deberes de los padres e hijos. Incremento de pensión alimenti­ cia] Que sobre el particular este Tribunal Constitucional estima que los hechos alegados por el demandante tienen incidencia constitucional directa sobre los derechos fundamen­ tales invocados, puesto que la motivación de las razones por las cuales se ha incremen­ tado la pensión alimenticia es un tema de indiscutible relevancia constitucional en tanto tenga incidencia sobre el derecho constitucional al debido proceso. Además, se aprecia que la resolución cuestionada no establece con claridad y exactitud las cantidades que

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componen la suma de los haberes del demandante que será materia de afectación; por otro lado, se observa una aparente contradicción entre los fundamentos y lo decidido, pues por un lado, el juez revisor desvirtúa todos los argumentos contenidos en el recurso de apela­ ción y a diferencia del a quo tiene en cuenta los ingresos y capacidades de la demandante, para finalmente estimar el pedido de la apelante. A todo ello se suma el que de aceptarse como cierto el hecho de que las remuneraciones del ahora demandante han sido afectadas más allá del límite permitido por la ley, también podría verse comprometido su derecho a la subsistencia. En tales circunstancias resulta menester admitir a trámite la demanda con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si efectivamente hubo afectación o no de los derechos invocados. (STC Exp. N° 03259-2012-PA/TC).

£ 047 [Derechos y deberes de los padres e hijos. Utilidades] En autos está acredi­ tado que la recurrente cuenta con sentencia firme que ha pasado en autoridad de cosa juz­ gada mediante la cual se declaró fundada la demanda de alimentos y se ordenó a don Car­ los Romero Valdivia el pago mensual de alimentos ascendente al 20 % de los ingresos que percibe a favor de su hijo Gilberto Alejandro Romero Bayarri, conforme lo señala el primer considerando de la sentencia de fecha 10 de marzo del 2010 (fojas 85, parte pertinente), concepto que ha venido siendo afectado desde el año 2005, sin embargo, ello no ha sido cuestionado por el obligado, por lo que el juzgador no ha emitido pro­ nunciamiento respecto a la procedencia o no del mismo; por lo tanto, pretender que se excluya el concepto de utilidades de la pensión atenta contra la autoridad de la cosa juz­ gada, máxime si la percepción de dicho concepto no proviene de una condición de trabajo sino de un ingreso de libre disponibilidad el cual tiene carácter alimentario. (STC Exp. N° 02832-2011-PA/TC).

£ 048 [Pensión alimenticia debe ser calculada a partir del total de ingresos perci­ bidos por el obligado] Siendo las cosas del modo descrito el cálculo del monto de la pen­ sión alimenticia tiene como objetivo fijar la cantidad que permita el sustento indispensa­ ble para que el alimentista satisfaga las necesidades básicas de subsistencia, por ello la base de dicho cálculo debe recaer en principio sobre todos los ingresos, es decir no solo los ingresos que tienen carácter remunerativo, sino también aquellos que no lo tienen, puesto que toda suma percibida es de por sí un ingreso y como tal debe ser compartida con el alimentista, por lo que la pensión debe incluir no solo la remuneración sino cual­ quier concepto que se le añada, a menos que se justifique razonablemente su exclusión, según el estado de necesidad evaluado. (STCExp. N° 03972-2012-PA/TC).

£ 049 [Cálculo de la pensión alimenticia. Utilidades] Por lo tanto, las utilidades sin llegar a ser un concepto remunerativo, son consideradas un beneficio que no tiene aplica­ ción ni para la CTS ni en términos previsionales, sin embargo, no por ello dicho concepto debe excluirse de la afectación de la prestación de alimentos, sobre el cual recae un tra­ tamiento distinto, en donde la ley de la materia no ha establecido exclusión alguna. (STC Exp. N° 03972-2012-PA/TC).

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CODIGO CIVIL L IB R O III DERECHO DE FAMILIA

LIBRO III D E R E C H O D E F A M IL IA

SECCIÓN PRIMERA D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

ARTÍCULO 233

Regulación jurídica de la familia

La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolida­ ción y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución Política del Perú. CONCORDANCIAS:

C. art. 4; C.C. art. 326; C.N.A. art. 8; D.LEG. 346 art. IV num. 2.

JURISPRUDENCIA

ÍEk

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 050 [Familia y matrimonio como institutos jurídicos constitucionálmente garanti­ zados] Del artículo 4 de la norma fundamental no es posible derivar un derecho consti­ tucional al matrimonio. En efecto, cuando dicho precepto fundamental establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como “insti­ tutos naturales y fundamentales de la sociedad”, con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos (la familia y el matrimonio) con una pro­ tección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional. Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. De modo que la protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuración del matrimonio que la Constitución le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipa­ rarse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limi­ tados de un poder constituido. Se trata de una garantía sobre el instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que con su celebración se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizados en la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código

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Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones (STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC).

£ 051 [Protección de la familia] De esta manera, las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones familiares, que impide el vínculo afec­ tivo que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y moral de la persona, pro­ tegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal Cons­ titucional, sino que se oponen también a la protección de la familia como garantía institu­ cional de la sociedad, a tenor del artículo 4 de la Constitución. Por tanto, bien podría ser amparada por el juez constitucional (STC Exp. N° 01353-2012-PHC/TC). £052 [El matrimonio como bien de relevancia constitucional] En el presente caso, es posible observar que la habilitación del cambio de estado civil a través del proceso cons­ titucional de hábeas data, en la medida en que habría producido un error en los registros del Reniec, puede tener incidencia negativa en el matrimonio y en la familia como bie­ nes de relevancia constitucional reconocidos en el artículo 4 de la Constitución, en el cual se estipula que la comunidad y el Estado los protegen y promueven, siendo reconocidos además como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. En ese sentido, a efec­ tos de evitar que el proceso constitucional de hábeas data pase a ser considerado como un mecanismo extraordinario de disolución del vínculo matrimonial, finalidad que no es propia de un proceso constitucional, deben modularse los efectos de la presente senten­ cia, en aras de tutelar los derechos constitucionales a la autodeterminación informativa y a la identidad del recurrente sin que ello implique un socavamiento del matrimonio y de la familia como bienes de relevancia constitucional (STC Exp. N° 04729-2011-PHD/TC). £ 053 [Hábeas corpus para salvaguardar las relaciones familiares] Según lo dicho en los fundamentos 13, 14 y 15 supra, el propósito garantista del hábeas corpus trans­ ciende a la protección de la libertad para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, corres­ pondiente no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio. Por tanto, las restricciones al establecimiento armó­ nico, continuo y solidario de las relaciones familiares, impiden el vínculo afectivo que todo nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad personal (física, psíquica y moral), protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal Constitucional, sino que se opo­ nen también a la protección de la familia como garantía institucional, a tenor del artículo 4 de la Constitución (STC Exp. N° 01317-2008-PHC/TC). £ 054 [Acepción común del término familia] La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparenta­ das y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la auto­ ridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada

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por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco” (STC Exp. N° 09332-2006-PA/TC).

£ 055 [Modelo constitucional de familia] 4. El artículo 4 de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16 de la Decla­ ración Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho -sin restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión- a casarse y a fundar una familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. 5. El Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23 que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su artículo 17 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”, e indica que el derecho a fundar familia se ejercerá siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes internas que regulan la materia. 6. La acepción común del término familia lleva a que se le reco­ nozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, con­ formada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos. Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco”. 7. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios socia­ les y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divor­ cio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear, con­ formada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopatemales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas (STC Exp. N° 09332-2006-PA/TC). £ 056 [Protección de todos los tipos de familia] De lo expuesto hasta el momento se deduce que, sin importar el tipo de familia ante la que se esté, esta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos (STCExp. N° 06572-2006-PA/TC). £ 057 [Principio de promoción y conservación del matrimonio] Que si bien la fina­ lidad de la conservación del matrimonio que contiene el artículo 337 del Código Civil es legítima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecución de esta, otras finalidades

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también legítimas y constitucionales, referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana como tal, pues, a juicio de este Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y constituyen finalidades más altas y primordiales que la con­ servación del matrimonio. El Tribunal no considera legítima la preservación de un matri­ monio cuando para lograrla, uno de los cónyuges deba sufrir la violación de sus dere­ chos fundamentales, derechos que son inherentes a su calidad de ser humano (STCExp.

N° 018-96-I/TC).

£ 058 [Las familias reconstituidas o ensambladas, que se conforman a partir de la viudez O el divorcio] 8. En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el matrimo­ nio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”. 9. Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica diferente, presentándose una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre los integrantes de la familia reconstituida

(STCExp. N°09332-2006-PA/TC). EÜÜ CORTE SUPREMA

£ 059 [Principio de promoción del matrimonio] Que, si bien constitucionalmente se consagra el valor de la promoción del matrimonio, también, se reconoce el valor de la defensa de los derechos fundamentales de la persona individual (casada o no), siendo así, la finalidad de la conservación del matrimonio, no debe preferirse ni sacrificarse a otras finalidades, también, legítimas y constitucionales referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana (Cas. N° 119-2005-Lima. Fundamento Tercero del voto del señor Miranda Canales).

ARTÍCULO 234

Definición del matrimonio e igualdad de los cónyuges

El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. CONCORDANCIAS:

C. art. 4; C.C. arts. 4 y 290; D.LEG. 346 art. IV, num. 2, 3 y 9.

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 060 ] [El matrimonio como acto jurídico de naturaleza trascendental] [...] El matri­ monio es un acto jurídico, pero de naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen las demandas sobre su invalidez como excepción, pues no cabe admitir que se generalicen situaciones de duda con respecto a la validez del matrimonio, normas creadas con miras a regular situaciones de gran trascendencia social. [...] (Cas. N° 0015-2010-La Libertad). £ 061 [Finalidad del matrimonio] Primero.- Que, por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se complemen­ tan recíprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetúan al traer a la vida la inmediata descendencia [...] (Cas. N°3006-2001-Lima). £ 062 I [No se puede aplicar las normas generales de contratación a la separación de patrimonios] Sexto.- El matrimonio constituye un acto jurídico sui géneris, que ori­ gina deberes y derechos de contenido patrimonial, y los actos jurídicos que muchas veces celebran mantienen tal dualidad, que es componente esencial del Derecho de Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas características, como es el caso de la separación de patrimonios, las normas generales de contratación que tienen contenido eminentemente patrimonial [...] (Cas. N° 837-97-Lambayeque).

£ 063 [Definición del matrimonio] Octavo.- El matrimonio es la forma legal de cons­ tituir una familia y consiste en la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del Código Civil con la finalidad de hacer vida en común (Cas. N° 3109-98-Cusco/Madre de Dios). £ 064 i [El matrimonio no es solo un acto sino es un conjunto de actos respaldados por ley] El matrimonio no es solo un acto, sino es un conjunto de ellos respaldados por ley, los mismos que regulan las formas y requisitos necesarios encaminados a la celebra­ ción misma del acto de casamiento, de manera tal que no queda al arbitrio de los contra­ yentes el cumplimiento de las formalidades preestablecidas, el cual garantiza la regulari­ dad del acto y facilita el control de legalidad por el funcionario competente, quien verifica la identidad de los contrayentes, comprueba su aptitud nupcial y recibe la expresión de consentimiento matrimonial (Cas. N° 3561-2008-Cusco). ¿Üa CORTES SUPERIORES

£ 065 [Definición y nulidad de matrimonio] Primero.- Que siendo el matrimonio la unión de un varón y una mujer en forma voluntaria y estando legalmente aptos para ello, que se haya formalizado con sujeción a las disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en caso de incumplimiento de las mismas es sancio­ nado este acto jurídico con nulidad (STC Exp. N° 93-98-Lima).

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ARTÍCULO 235

Obligaciones de los padres e igualdad entre los hijos

Los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos. CONCORDANCIAS:

C. art. 6; C.C. arts. 418,422,423; C.P. Const. art. 37 inc. 17); C.N.A. arts. 8,14 y ss.; D.LEG. 346 art. IV, num. 2 y 3.

JURISPRUDENCIA tíSü TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 066 [Derecho del niño a tener una familia] 4. Asimismo este Tribunal Constitu­ cional ya se ha pronunciado sobre el derecho del niño a tener una familia como un dere­ cho constitucional implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad perso­ nal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar consagrados en los artículos 1 y 2, inciso 1, de la Constitución Política del Perú. Asimismo se ha reconocido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar porque la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que esta ejerza un control arbitrario sobre el niño que le ocasione un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. 5. En este sentido este Colegiado ha manifestado que el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familia­ res, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razo­ nes determinantes entorpece su crecimiento y suprime los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como viola su derecho a tener una familia (STC

Exp. N° 01905-2012-PHC/TC). \ £ 067 [Afectación de haberes del alimentante] 4. Que sobre el particular este Tribu­ nal Constitucional estima que los hechos alegados por el demandante tienen incidencia constitucional directa sobre los derechos fundamentales invocados, puesto que la moti­ vación de las razones por las cuales se ha incrementado la pensión alimenticia es un tema de indiscutible relevancia constitucional en tanto tenga incidencia sobre el derecho cons­ titucional al debido proceso. Además se aprecia que la resolución cuestionada no esta­ blece con claridad y exactitud las cantidades que componen la suma de los haberes del demandante que será materia de afectación; por otro lado se observa una aparente con­ tradicción entre los fundamentos y lo decidido, pues por un lado, el juez revisor desvir­ túa todos los argumentos contenidos en el recurso de apelación y a diferencia del a quo tiene en cuenta los ingresos y capacidades de la demandante, para finalmente estimar el pedido de la apelante. A todo ello se suma el que de aceptarse como cierto el hecho de que las remuneraciones del ahora demandante han sido afectadas más allá del límite per­ mitido por la ley, también podría verse comprometido su derecho a la subsistencia. En

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tales circunstancias resulta menester admitir a trámite la demanda con el objeto de exa­ minar, entre otros aspectos, si efectivamente hubo afectación o no de los derechos invo­ cados (Exp. N° 03259-2012-PA/TC).

£068 [Exclusión del concepto de utilidades de la pensión atenta contra la autoridad de la COSa juzgada] 5. En autos está acreditado que la recurrente cuenta con sentencia firme que ha pasado en autoridad de cosa juzgada mediante la cual se declaró fundada la demanda de alimentos y se ordenó a don Carlos Romero Valdivia el pago mensual de ali­ mentos ascendente al 20 % de los ingresos que percibe a favor de su hijo Gilberto Alejan­ dro Romero Bayarri, conforme lo señala el primer considerando de la sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 (fojas 85 parte pertinente), concepto que ha venido siendo afectado desde el año 2005, sin embargo, ello no ha sido cuestionado por el obligado, por lo que el juzgador no ha emitido pronunciamiento respecto a la procedencia o no del mismo; por lo tanto, pretender que se excluya el concepto de utilidades de la pensión atenta contra la autoridad de la cosa juzgada, máxime si la percepción de dicho concepto no proviene de una condición de trabajo sino de un ingreso de libre disponibilidad el cual tiene carácter alimentario (Exp. N° 02832-20U-PA/TC).

£ 069 [El cálculo de la pensión alimenticia tiene como objetivo fijar la cantidad que permita el sustento indispensable] 9. Siendo las cosas del modo descrito el cálculo del monto de la pensión alimenticia tiene como objetivo fijar la cantidad que permita el sus­ tento indispensable para que el alimentista satisfaga las necesidades básicas de subsisten­ cia, por ello la base de dicho cálculo debe recaer en principio sobre todos los ingresos, es decir no solo los ingresos que tienen carácter remunerativo, sino también aquellos que no lo tienen, puesto que toda suma percibida es de por sí un ingreso y como tal debe ser com­ partida con el alimentista, por lo que la pensión debe incluir no solo la remuneración sino cualquier concepto que se le añada, a menos que se justifique razonablemente su exclu­ sión, según el estado de necesidad evaluado (Exp. N° 03972-2012-PA/TC).

£ 070 [Beneficio de las Utilidades] 11 . Por lo tanto las utilidades sin llegar a ser un concepto remunerativo, son consideradas un beneficio que no tiene aplicación ni para la CTS ni en términos previsionales, sin embargo no por ello dicho concepto debe excluirse de la afectación de la prestación de alimentos, sobre el cual recae un trata­ miento distinto, en donde la ley de la materia no ha establecido exclusión alguna (Exp. N° 03972-2012-PA/TC). ¿gü CORTE SUPREMA

£ 071 [Principio de igualdad en materia de alimentos respecto de los hijos] Décimo cuarto.- Que, al momento de ser merituadas, dichos medios probatorios, no incidieron, de manera frontal y contundente, en la controversia, dado que el razonamiento de la Sala Superior, se basa en el hecho del principio básico que todos los hijos del obligado ali­ mentario deben de recibir igual pensión alimentaria, ante la igual condición de hijos que ostentan; sin embargo, ello no es óbice, para que en un futuro, conforme se vayan desen­ volviendo los menores alimentistas, se tenga que volver a distribuir el haber del obligado,

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ante el aumento de las necesidades de cualquiera de los menores; esto implica recono­ cer que, por un lado se configura el vicio denunciado; sin embargo, dada la naturaleza de la pretensión y las características propias de este proceso, no se justifica dilatar aún más la resolución de este conflicto, si la solución arribada por la Sala Superior se ajusta a ley, en cuanto al fondo de la controversia y al hecho que dicha decisión no tiene por qué ser inmutable, en el tiempo (Cas. N° 2000-2005-Puno).

fEk

CORTES SUPERIORES

£072 [Disponer de ingresos suficientes para el sostenimiento del menor implica la renuncia a solicitar alimentos] Cuarto.- Uno de los sustentos de la demanda res­ pecto al aseguramiento de la pensión alimenticia para la nombrada hija es que la deman­ dante cuenta con ingresos propios de su profesión, suficientes para mantenerla y asistirla alimentariamente, hasta que alcance la mayoría de edad, y por ello no reclama obliga­ ción alimentaria alguna al demandado; que esta aseveración no se puede tomar como una renuncia a pedir alimentos al padre, derecho que de acuerdo al artículo 487 del Código Civil, es irrenunciable, sino más bien, que es ella como madre y también obligada por mandato del artículo 235 del Código Civil, la que los viene cumpliendo (STC Exp.

N° 2006-00693-Arequipa). Parentesco consanguíneo El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 215, 242, 274 incs. 4), 5) y 6), 377,478, 506, 626, 688, 704, 705 inc. 7), 816, 817, 1366, 1367; C.P.C. arts. 229, 827; L.G.S. art. 179.

Parentesco por afinidad El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el excónyuge.

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C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

de

F a m il ia

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 107, 215, 242 ines. 3) y 4), 274 ines. 4) y 6), 688, 704, 705 inc. 7), 1366, 1367; C.P.C. arts. 229, 827; L.G.S. art. 179.

JURISPRUDENCIA E¡¡¡a TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£073 [Parentesco por afinidad entre padrastro e hijastro] 10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo con los mati­ ces que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artículo 237 del Código Civil (CC), se infiere que entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (art. 242 del CC). Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explícita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia. 11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estruc­ tura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamen­ tal respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico constitucional­ mente garantizado. 12. Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identi­ dad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económica­ mente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o madre biológica se encuen­ tran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida. 13. Tomando en cuenta todo ello es de interés recordar lo expuesto en el tercer párrafo de artículo 6 de la Constitución, que establece la igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiación en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las características pre­ viamente anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos. 14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constituciona­ les que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores- la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar. Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución, según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia (STCExp. N° 09332-2006-PA/TC).

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 238

Parentesco por adopción

La adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institución. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 242 inc. 5), 377 y ss., 818, 2087; C.P.C. arts. 229, 781, 827; C.N.A. arts. 115 a 132; L.G.S. art. 179.

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SECCION SEGUNDA S O C IE D A D C O N Y U G A L T ÍT U L O

I

E L M A T R IM O N IO C O M O A C T O C A P ÍT U L O P R IM E R O ESPO N SA LES

Promesa recíproca de matrimonio La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma. CONCORDANCIA: C.C. art. 1957.

Efectos de la ruptura de la promesa esponsalicia Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legal­ mente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros, aquel estará obligado a indemnizarlos. La acción debe de interponerse dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de la promesa. Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las dona­ ciones que haya hecho en favor del otro por razón del matrimonio proyectado. Cuando no sea posible la restitución, se observa lo prescrito en el artículo 1635. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1635, 1640, 1641, 1643, 1969, 1985.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C A P ÍT U L O S E G U N D O IM P E D IM E N T O S ARTÍCULO 241

Impedimentos absolutos

No pueden contraer matrimonio: 1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos jus­ tificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. 2. Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el artículo 44 numeral 9, en tanto no exista manifestación de la voluntad expresa o tácita sobre esta materia. 3. Derogado 4. Derogado 5. Los casados. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43,46, 140, 219 inc. 2), 221 inc. 1), 248, 274 inc. 3), 277 incs. 1) y 2), 2075; C.P. arts. 139,140. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

E l in c is o 2 f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l

^

E l in c is o 4 f u e d e r o g a d o p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e la L e y

0 4 /0 9 /2 0 1 8 . L a m e n c io n a d a n o r m a ta m b ié n d e r o g ó e l in c is o 3.

N ° 2 9 9 7 3 , p u b l i c a d a e l 2 4 /1 2 /2 0 1 2 .

/

E l in c is o 1 f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 2 0 1 , p u b l i c a d a e l 1 4 /1 1 /1 9 9 9 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 241.- No pueden contraer matrimonio: 1. Los impúberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varón tenga dieciséis años cumplidos y la mujer catorce. 2. Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. 3. Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos. 4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. 5. Los casados.

! JURISPRUDENCIA

. ¿ÍÜ CORTE SUPREMA

£ 074 [Buena fe en el impedimento de bigamia] El hecho que una mujer haya con­ traído el segundo acto matrimonial [...] cuando se cumplía el trámite de aprobación de la disolución del vínculo matrimonial con su anterior esposo mediante la elevación en con­ sulta al superior tribunal, y que fue aprobada por sentencia de 24 de enero de 1986, decla­ rando disuelto el vínculo [...] del primer matrimonio, no constituye causal de impedi­ mento por haber actuado de buena fe; en todo caso [...] el error de derecho no perjudica la buena fe (Cas. N° 226-94-Ica).

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III D e r e c h o

de

F a m il ia

£ 075 [En el caso de coexistencia de personas con la misma vocación hereditaria a título de cónyuge, la validez de uno de los matrimonios excluye al otro] En el caso de coexistencia de 2 sujetos con la misma vocación hereditaria a título de cónyuge, la vali­ dez de uno de los matrimonios excluye la validez del otro, cuestión que debe ser deter­ minada en la vía correspondiente, no siendo apta la vía no contenciosa. En consecuencia, se debió proceder conforme a lo establecido en los artículos 121 y 427 inciso primero del Código Procesal Civil y no emitir pronunciamiento sobre el fondo, resultando evidente que se ha aplicado indebidamente el artículo 241 del Código Sustantivo (Cas. N° 729-95).

£ 076 [Bigamia: aceptación del demandado en la contestación de la demanda y prueba grafotécnica constituyen causal para declarar la invalidez del matrimonio] Sétimo.- Dado que esta causal de nulidad se fundamenta en la protección de la institucionalización de la unión intersexual monogámica, de un solo hombre con una sola mujer; se entiende que la existencia de un vínculo matrimonial subsistente impide la constitución simultánea de otro vínculo matrimonial. Fluye de autos la presencia evidente de impe­ dimento legal para la celebración del matrimonio entre Eufemio Quintana Gutiérrez y Rosa Elena Flores Valverde, que es señalado taxativamente en el artículo 241 inciso 5 del Código Civil, hecho que se acredita con la copia certificada del Acta de Matrimonio Civil expedida por la Municipalidad Provincial de Trujillo de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco, celebrada por Eufemio Otoniel Quintana Gutiérrez y Delia Emperatriz Jave Nureña que obra a fojas dos y la copia certificada del Acta de Matrimo­ nio Civil expedida por la Municipalidad Distrital de Calamarca de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete celebrada por Eufemio Quintana Gutiérrez y la codemandada Rosa Elena Flores Valverde, que apreciados en contexto con la aceptación escrita del demandado en la contestación a la demanda y la actuación de la prueba peri­ cial constituyen causal para declarar la invalidez del matrimonio. En esta circunstancia, el codemandado adolece de un impedimento dirimente o de la no aptitud nupcial, hecho corroborado como se ha expresado. Por tanto, al ser este un elemento estructural o esen­ cial del acto jurídico matrimonial y estando regulado expresamente como causal de nuli­ dad, en el artículo 274 inciso 3 del Código Civil, se confirma la inexistencia del matri­ monio celebrado por quienes no tienen aptitud nupcial Eufemio Quintana Gutiérrez y la codemandada Rosa Elena Flores Valverde. Noveno.- Que respecto a la infracción, seña­ lada por la recurrente, del artículo 2013 del Código Civil, Principio de Legitimación, es necesario considerar su importancia en los procesos judiciales, por su fuerza legitima­ dora que protege a quien contrata o celebra algún acto jurídico, en mérito de lo que apa­ rece en los asientos de registración. En tal sentido, si bien es cierto, que el contenido de las actas de matrimonio se presume cierto y produce sus efectos legales inris tantum, es de verse que, del análisis de las partidas matrimoniales en comento, se desprende que el error material es de omisión, pero por otro lado dicho argumento invocado por la Sala de Mérito, pierde rigor probatorio con lo concluido en el examen pericial de fojas diecio­ cho a veintitrés, que le atribuye la misma firma a Eufemio Quintana Gutiérrez, y a Eufe­ mio Otoniel Quintana Gutiérrez, aunado al hecho que la pericia grafodáctiloscópica no fue tachada en su debida oportunidad. Por consiguiente, ha de reconocerse que se con­ figura en este caso la invalidez del matrimonio por la carencia de aptitud nupcial en los contrayentes (es decir, ausencia de impedimentos dirimentes), atribuible al demandado

(Cas. N° 0015-2010-La Libertad).

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&

CORTES SUPERIORES

£ 077 [Bigamia. Invalidez de matrimonio] Es nulo el matrimonio del casado no obs­ tante el accionante haya actuado de mala fe. La declaración de invalidez no producirá efectos a favor del demandante si se acredita que este conocía el verdadero estado civil de la demandada al momento de contraer matrimonio. La acción de nulidad de matrimonio es inextingible (E x p . N° 9 8 - 0 6 1 2 1 0 0 5 J X O l-H u á n u c o ). ARTÍCULO 242

Impedimentos relativos

No pueden contraer matrimonio entre sí: 1. Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce también el impedimento a que se refiere este inciso. 2. Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer grados. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves. 3. Los afines en línea recta. 4. Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el excónyuge vive. 5. El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad. 6. El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente. 7. El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya reten­ ción violenta. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 236, 237, 274 ines. 4), 5), 6) y 7), 377 y ss., 415 y ss., 480; C.P. art. 107.

JURISPRUDENCIA EÜÜ TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 078 [Las familias reconstituidas o ensambladas que se conforman a partir de la viudez 0 el divorcio] Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explícita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia. 11. No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer ello trae­ ría aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la protección que merece la

-4 8

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F a m il ia

familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado. 12. Desde luego, la rela­ ción entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reco­ nocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potes­ tad suspendida. 13. Tomando en cuenta todo ello es de interés recordar lo expuesto en el tercer párrafo de artículo 6 de la Constitución, que establece la igualdad de deberes y derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la filiación en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las características previamente anotadas, es factible diferenciar entre hijastro e hijos. 14. Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucio­ nales que obligan al Estado y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo familiar -divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores- la nueva identidad familiar resulta ser más frágil y difícil de materializar (STCExp. N° 09332-2006-PA/TC).

ARTÍCULO 243

Prohibiciones especiales

No se permite el matrimonio: 1. Del tutor o del curador con el menor o con la persona con capacidad de ejerci­ cio restringida del artículo 44 numerales 4 al 7 durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administra­ ción, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública. El tutor que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo. 2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando per­ tenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que estos no tienen bienes. La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido inva­ lidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. 3. De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certi­ ficado médico expedido por autoridad competente. La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bie­ nes que hubiera recibido de su marido a título gratuito. No rige la prohibición para el caso del artículo 333 inciso 5. Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paterni­ dad respecto del nuevo marido. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 286, 333 inc. 5), 361, 441, 539. M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

y''

E l in c is o 1 f u e m o d ific a d o p o r e l a rtic u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

S

E l in c is o 3 f u e m o d ific a d o p o r e l a rtíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 1 1 8 , p u b lic a d a e l 2 3 /0 5 /1 9 9 9 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 243.- No se permite el matrimonio:

1. Del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a la tutela o cúratela hubiese autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública. El tutor o el curador que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga derecho, sin per­ juicio de la responsabilidad derivada del desempeño del cargo. 2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Minis­ terio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que estos no tienen bienes. La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos. Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad. 3. De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado. La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiese recibido del marido a título gratuito. El juez puede conceder dispensa del plazo de espera cuando, atendidas las circunstancias, sea imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido. No rige la prohibición, para el caso del artículo 333, inciso 5. Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del nuevo marido.

ARTÍCULO 244

Matrimonio de menores

Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento. A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejer­ cicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro.

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C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

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F a m il ia

A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubie­ ran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento. A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removi­ dos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia suple­ toria. La misma atribución corresponde al juez de menores, respecto de expósi­ tos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial. Los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquel los hubiese reconocido voluntaria­ mente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 44 inc. 1), 46, 245,246,247, 421; C.N.A. arts. 113, 114.

JURISPRUDENCIA EÜÜ PLENOS JURISDICCIONALES

£ 079 [La autorización judicial para contraer matrimonio] ¿Pese al reconocimiento de la libertad sexual en menores de entre 14 y menos de 18 años de edad, resulta necesaria la autorización judicial para contraer matrimonio o el sometimiento a protección tutelar (abandono) en el supuesto caso en que los menores formalicen unión de hecho, de igual modo es válido el consentimiento de los referidos menores para exponer su cuerpo e inti­ midad sexual frente a filmaciones y reproducciones de vídeos o fotografías? El Pleno acordó por MAYORÍA: “Se debe mantener el trámite judicial de autorización para con­ traer matrimonio con adolescentes de entre 16 y menos de 18 años de edad” (Pleno Juris­ diccional de Distrital Civil y Familia 2013-2014 - Piura. Acuerdo 1: De la autorizaciónjudi­ cial para contraer matrimonio). ARTÍCULO 245

Negativa de asentimiento sin expresión de causa

La negativa de los padres o ascendientes a otorgar el asentimiento no requiere fundamentación. Contra esta negativa no hay recurso alguno. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 244, 246, 247.

ARTÍCULO 246

Resolución judicial denegatoria

La resolución judicial denegatoria a que se refiere el artículo 244 debe ser funda­ m entada y contra ella procede el recurso de apelación en ambos efectos.

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CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 244, 245; C.N.A. art. 113.

Matrimonio de menores sin asentimiento El menor que se casa sin el asentimiento a que se refieren los artículos 244 y 245 no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes, hasta que alcance la mayoría. El funcionario del registro del estado civil ante quien se celebró el casamiento sufrirá una multa no menor a diez sueldos mínimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 244,245,423 inc. 8).

C A P IT U L O T E R C E R O C E L E B R A C IÓ N D E L M A T R IM O N IO

Formalidades y requisitos Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domi­ cilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el artículo 241 inciso 2 y 243 inciso 3, o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento. Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impu­ bertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendien­ tes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fue­ ren necesarios según las circunstancias. Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes. Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos.

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CONCORDANCIAS: C.C. arts. 241 inc. 2), 244, 249, 251, 252, 259, 274 incs. 8) y 9), 277 ines. 1), 2) y 8), 2076.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 7 1 1 8 , p u b lic a d a e l 2 3 /0 5 /1 9 9 9 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 248.- Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos. Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en el impedi­ mento establecido en el artículo 241, inciso 2, o, si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gra­ tuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento. Acompañarán, también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defun­ ción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el cer­ tificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias. Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes. Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£080 [No es nulo el matrimonio si los contrayentes subsanan el expedientólo matri­ monial, el cual es de responsabilidad de la autoridad municipal] Sexto.- Que, mediante resolución número trece, obrante a fojas ciento setenta y nueve, se concedió apelación con efecto suspensivo, remitiéndose los autos a la Sala Superior, la misma que por reso­ lución número diecisiete, emitida el quince de marzo del dos mil siete, que obra en autos a fojas ciento noventa y siete, confirmó la sentencia, por considerar que los contrayen­ tes han cumplido con los requisitos contemplados en el artículo doscientos cuarenta y ocho del Código Civil, ya que el expedientillo matrimonial ha sido promovido tanto por la demandante María Teresa Rivera Delgado como por el demandado Raúl Martín Tusse Pinzón, habiendo tenido ambos participación directa, no existiendo prueba en autos que demuestre lo contrario; y, si bien es cierto, que alguno de los documentos que forman parte del referido expedientillo no fueron presentados con antelación a la celebración del matrimonio, también es cierto, que con su presentación posterior, se han convalidado tales omisiones; y, asimismo, se señala en la inexactitud de la fecha de nacimiento del demandado que figuran en las partidas de nacimiento obrantes a fojas cuatro y siete, no existe evidencia en autos con prueba alguna, que ello se deba a la participación del men­ cionado demandado; y, además, la elaboración del edicto matrimonial está reservada para la autoridad municipal, no teniendo los contrayentes responsabilidad en las omisiones

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incurridas en dicho documento. Octavo.- Que, el presente proceso es uno de nulidad de matrimonio, sustentando en la causal contemplada en el inciso octavo del artículo dos­ cientos setenta y cuatro del Código Civil, que señala que es nulo el matrimonio de quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos doscientos cua­ renta y ocho a doscientos sesenta y ocho. No obstante, queda convalidado si los contra­ yentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión (Cas. N° 4472-2007-San Martín).

£ 081 [Iter matrimonial: momentos] Noveno.- De las disposiciones establecidas en nuestro Código Civil que regulan la celebración del matrimonio (del artículo 248 al 268) se puede extraer en el iter matrimonial cuatro momentos, a saber: a) declaración de pro­ yecto matrimonial de los contrayentes y la comprobación de aptitud nupcial que se hace ante funcionario competente, en esta etapa es obligatorio presentar la partida de naci­ miento de los contrayentes, salvo dispensa judicial; certificado de residencia, certificado médico o declaración jurada prenupcial, en caso no existir centro médico, declaración de testigos; b) publicación del proyecto matrimonial, este es el anuncio público reali­ zado por el funcionario sobre la futura realización del acto matrimonial, con ello se evita la realización de matrimonios clandestinos, dolosos, dudosos o simulados. Este acto o etapa puede ser dispensado atendiendo a motivos razonables y siempre que se presente todos los demás requisitos antes aludidos; c) la declaración de capacidad, en esta etapa el alcalde declara la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio den­ tro de cuatro mesas siguientes, este acto se efectúa transcurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimación a esta; y d) la ceremonia o acto de casamiento mismo, es un acto solemne y público realizado por el alcalde o funcionario delegado y que constará en un acta de casamiento, la que será fir­ mada por el funcionario los contrayentes y los testigos (Cas. N° 3561-2008-Cusco). ARTÍCULO 249

Dispensa judicial para la presentación de documentos

El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la obliga­ ción de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difícil o imposible obtención. CONCORDANCIAS: C.P.C. art. 749 y ss., 6a D.F.

ARTÍCULO 250

Aviso matrimonial

El alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por periódico, donde lo hubiere. En la circunscripción que no exista periódico, el aviso se efectuará a través de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de la más cercana a su localidad; debiendo entregarse el texto publicado, con la firma

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y libreta electoral del responsable de la emisora radial, al jefe de los Registros Civiles. El aviso consignará el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación u ofi­ cio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 251,252, 256.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: S

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 6 2 0 5 , p u b lic a d a e l 0 2 /0 7 /1 9 9 3 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 250.- El alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por periódico, donde lo hubiere. El aviso consignará el nombre, nacionalidad, edad, profesión, ocupación u oficio, domicilio de los con­ trayentes, el lugar donde será celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algún impedimento debe denunciarlo.

JURISPRUDENCIA

S

CORTE SUPREMA

£ 082 [Cuando los edictos no se publican, la formalidad del matrimonio adolece de error insubsanable] Quinto.- [...] Que, tampoco se ha tomado en cuenta que el deman­ dado ha presentado a la Municipalidad Distrital de Nueva Caj amarca documentación falsa, ya que presentó su partida de nacimiento adulterada, en cuanto a la fecha de naci­ miento, habiéndose rebajado su edad de treinta y seis a veintinueve años de edad, que consignó en todos los documentos que forman parte del expedientillo matrimonial, tales como acta de celebración del otro matrimonio, certificado médico, edicto matrimonial y certificado domiciliario; lo cual evidencia el irregular proceder del demandado; además refiere la apelante, que el apellido paterno del referido demandado es Tuse y no Tusse, habiendo sido utilizado por el demandado este último apellido en los trámites que realizó para contraer matrimonio, habiendo ocultado su verdadera identidad, lo cual acarrea la nulidad de cualquier publicación por tratarse de persona diferente; y, asimismo, el dere­ cho de publicación del edicto matrimonial íue pagado por el demandado, con fecha pos­ terior a su publicación, no obrando en autos pmeba alguna de que los edictos se hubieren publicado por radio u otro medio, conforme lo establece el artículo doscientos cincuenta del Código Civil, lo que le hace presumir que los edictos nunca se publicaron, con lo que la formalidad del matrimonio adolece de error insubsanable; y, en todo caso, los edictos matrimoniales deben contener, además de otros datos, el nombre y la edad de los contra­ yentes, y en el caso del demandado, esos datos habían sido alterados; por tanto, corres­ ponde aplicar al presente proceso el inciso octavo del artículo doscientos setenta y cuatro

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del Código Civil, no habiendo sido convalidado el acto del matrimonio por la buena fe de los contrayentes, sino por el contrario, el demandado ha cometido delito de falsedad gené­ rica y falsificación de documento público [...] (Cas. N°4472-2007-San Martín). ARTÍCULO 251

Aviso por diversidad de domicilio

Si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, se oficiará al alcalde que corres­ ponda para que ordene también la publicación prescrita en el artículo 250, en su jurisdicción. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 33 y ss., 250, 252.

JURISPRUDENCIA

&

CORTE SUPREMA

£ 083 [Dispensa otorgada por municipalidad no enerva la obligación de publicar edicto matrimonial en los distritos de los domicilios de los contrayentes] Sétimo: Que, de los argumentos expuesto en el acápite h) de la presente resolución, se colige que la demandada cuestiona el hecho que la sentencia de vista no considere que la dis­ pensa otorgada por la Municipalidad de Magdalena del Mar exime de la publicación del edicto matrimonial; en este caso es necesario señalar lo dispuesto por el artículo 251 del Código Civil que prescribe: “Si fuere diverso el domicilio de los contrayentes, se oficiará al alcalde que corresponda para que ordene también la publicación prescrita en el artículo 250, en su jurisdicción”. Ergo, el requisito de la publicación del edicto matrimonial des­ crito en el artículo 251 del Código Civil es un requisito para la validez del matrimonio, teniéndose en consideración que la dispensa era para la jurisdicción de la Municipalidad de Magdalena del Mar y el señor Tudela Barreda tenía como residencia habitual el distrito de San Isidro, en consecuencia se debió hacer la publicación en dicho distrito también, como se indica en el décimo segundo considerando a de la sentencia cuestionada que lite­ ralmente señala: “[...], estando acreditado que Tudela Barreda tiene domicilio en San isi­ dro y atendiendo a que la dispensa otorgada en la Municipalidad de Magdalena, es sola­ mente para esa jurisdicción, la difusión del aviso matrimonial, también debió efectuarla mediante publicación en la Municipalidad de San Isidro [...]”, debiendo por tal motivo desestimarse la causal denunciada (Cas. N° 4510-2012-Lima). ARTÍCULO 252

Dispensa de la publicación del aviso matrimonial

El alcalde puede dispensar la publicación de los avisos si median causas razona­ bles y siempre que se presenten todos los documentos exigidos en el artículo 248. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 248, 250, 251.

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Oposición a la celebración del matrimonio Todos los que tengan interés legítimo pueden oponerse a la celebración del matri­ monio cuando exista algún impedimento. La oposición se formula por escrito ante cualquiera de los alcaldes que haya publicado los avisos. Si la oposición no se funda en causa legal, el alcalde la rechazará de plano, sin admitir recurso alguno. Si se funda en causa legal y los pretendientes niegan su existencia, el alcalde remitirá lo actuado al juez. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. VI, 254, 255.

Oposición del Ministerio Público El Ministerio Público debe oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga noti­ cia de la existencia de alguna causa de nulidad. CONCORDANCIAS:

C. art. 159; C.C. arts. 253, 255, 274, 276.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

[No se requiere dictamen fiscal en los procesos sobre nulidad y anulabilidad del matrimo­ nio, separación y divorcio] En los procesos sobre nulidad y anulabilidad del matrimonio, separación de los casados y divorcio ¿Deben dictaminar los representantes del Ministerio Público en las dos instancias de mérito? El Pleno por MAYORÍA CALIFICADA: “En los procesos sobre nulidad y anulabilidad del matrimonio, separación de los casados y divor­ cio, los representantes del Ministerio Público no deben dictaminar en ninguna de las dos instancias de mérito” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999. Acuerdo N° 2: Ley

N° 27155). Denuncia de impedimento matrimonial Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que constituya alguna causal de nulidad, puede denunciarlo. La denuncia puede hacerse oralmente o por escrito y se remitirá al Ministerio Público, el cual, si la encuentra fundada, formulará la oposición. CONCORDANCIAS:

C. art. 159; C.C. arts. 253, 254, 256.

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ARTÍCULO 256

Competencia y procedimiento de la oposición

Es competente para conocer la oposición al matrimonio, el juez de paz letrado del lugar donde este habría de celebrarse. Remitido el expediente de oposición por el alcalde, el juez requerirá al oponente para que interponga demanda dentro de quinto día. El Ministerio Público inter­ pondrá su demanda dentro de diez días contados desde publicado el aviso pre­ visto en el artículo 250 o de formulada la denuncia citada en el artículo anterior. Vencidos los plazos citados en el párrafo anterior sin que se haya interpuesto demanda, se archivará definitivamente lo actuado. La oposición se tramita como proceso sumarísimo. CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. arts. 250, 255; C.P.C. arts. 113, 546. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d i­ f ic a to r ia d e l D .L e g . N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l P o s te r io r m e n te , e s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 -J U S ), p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 , y p o r e l a r tíc u lo 5 d e l D e c r e to L e y N ° 2 5 9 4 0 , p u b l i ­ c a d o e l 1 1 /1 2 /1 9 9 2 .

• S E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 256.- Es competente para conocer la oposición al matrimonio, el Juez de Paz Letrado del lugar donde este habría de celebrarse. Remitido el expediente de oposición por el alcalde, el juez requerirá al oponente para que interponga demanda dentro de quinto día. El Ministerio Público interpondrá su demanda dentro de diez días con­ tados desde publicado el aviso previsto en el artículo 250 o de formulada la denuncia citada en el artículo anterior. Vencidos los plazos citados en el párrafo anterior sin que se haya interpuesto demanda, se archivará definitivamente lo actuado. La oposición se tramita como proceso sumarísimo.

ARTÍCULO 257

Indemnización por oposición infundada

Si se declara infundada la oposición, quien la formuló queda sujeto al pago de la indemnización de daños y perjuicios. Los ascendientes y el Ministerio Público están exonerados de esta responsabilidad. Si la denuncia hubiera sido maliciosa, es igualmente responsable quien la formula. En ambos casos, la indemnización la fija prudencialmente el juez, teniendo en cuenta el daño moral. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1969, 1984, 1985.

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Declaración de capacidad de los contrayentes Transcurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que haya pro­ ducido oposición o desestimada esta, y no teniendo el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los pretendientes y que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes. Si el alcalde tuviese noticia de algún impedimento o si de los documentos presen­ tados y de la información producida no resulta acreditada la capacidad de los pre­ tendientes, remitirá lo actuado al juez, quien, con citación del Ministerio Público, resolverá lo conveniente, en el plazo de tres días. CONCORDANCIAS:

C. art. 159; C.C. arts. 253, 254, 255.

Formalidad de la celebración del matrimonio El matrimonio se celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, después de leer los artículos 287,288, 289, 290, 418 y 419, preguntará a cada uno de los pretendien­ tes si persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 248, 262.

Delegación de la facultad para celebrar el matrimonio El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o esta­ blecimientos análogos. El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo. En este caso el párroco o el ordinario remitirá dentro de un plazo no mayor de cuarentiocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil respectivo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 261, 262 y 263.

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ARTÍCULO 261

Celebración de matrimonio en municipio distinto

El matrimonio puede celebrarse ante el alcalde de otro concejo municipal, mediante autorización escrita del alcalde competente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 260 y 262.

ARTÍCULO 262

Matrimonio en comunidades campesinas y nativas

El m atrimonio civil puede tram itarse y celebrarse tam bién en las com unida­ des campesinas y nativas, ante un comité especial constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de m ayor jerarquía de la respectiva comunidad. La presidencia del comité recae en uno de los directivos de mayor jerarquía de la comunidad. CONCORDANCIAS: C. art. 89; C.C. art. 134 y ss.

ARTÍCULO 263

Facultad del jefe del registro civil para celebrar el matrimonio

En las capitales de provincia donde el registro de estado civil estuviese a cargo de funcionarios especiales, el jefe de aquel ejerce las atribuciones conferidas a los alcaldes por este título. CONCORDANCIA: C.C. art. 260.

ARTÍCULO 264

Matrimonio por representación

El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escritura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de celebración. El matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o deviene incapaz antes de la celebración, aun cuando el apoderado ignore tales hechos. Para que surta efecto la revocatoria debe notificarse al apoderado y al otro contrayente. El poder caduca a los seis meses de otorgado. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 145, 149.

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ARTÍCULO 265

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Celebración del matrimonio fuera de la municipalidad

El alcalde puede, excepcionalmente, celebrar el matrimonio fuera del local de la municipalidad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 261 y 262.

ARTÍCULO 266

Gratuidad de las diligencias matrimoniales

Ninguno de los funcionarios o servidores públicos que intervienen en la tramita­ ción y celebración del matrimonio cobrará derecho alguno. CONCORDANCIAS: C.C. art. 267; C.P. arts. 382, 384.

ARTÍCULO 267

Sanción por infringir la gratuidad

El infractor del artículo 266 sufrirá destitución del cargo, sin perjuicio de la res­ ponsabilidad penal. CONCORDANCIAS: C.C. art. 266; C.P. arts. 382, 383.

ARTÍCULO 268

Matrimonio por inminente peligro de muerte

Si alguno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, el matrimonio puede celebrarse sin observar las formalidades que deben precederle. Este matrimonio se celebrará ante el párroco o cualquier otro sacerdote y no pro­ duce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz. La inscripción solo requiere la presentación de copia certificada de la partida parroquial. Dicha inscripción, sobreviva o no quien se encontraba en peligro de muerte, debe efectuarse dentro del año siguiente de celebrado el matrimonio, bajo sanción de nulidad. CONCORDANCIA: C.C. art. 274 inc. 8).

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 084 [Matrimonio ín extremis] Décimo.- De lo expuesto, es evidente que, en princi­ pio, la forma del matrimonio es ad solemnitaíem, pero excepcionalmente se puede rea­ lizar sin observar las diligencias que deben preceder a la ceremonia, cuando uno de los contrayentes se encuentre en eminente peligro de muerte (art. 268 del CC). Undécimo: De otro lado, sin ser el matrimonio in extremis, en virtud del principio de favorecer las nupcias, el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil, atenúa los efectos nulificantes en caso de inobservancia de las formalidades al permitirse la convalidación, si los contra­ yentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron. El disposi­ tivo antes aludido condiciona entonces la convalidación del matrimonio a dos presupues­ tos copulativos, la buena fe de los contrayentes y la subsanación de las omisiones (Cas. N° 3561-2008-Cusco).

£ 085 [La validez del acto jurídico contenido en el acta de matrimonio no puede dilu­ cidarse en un proceso de desalojo] Sexto.- Que, del examen de la sentencia impugnada se advierte que el ad quem ha determinado que la posesión de la demandada es precaria, por cuanto no tiene un título válido que justifique su posesión, habiendo arribado a esta conclusión luego de determinar que al no haber acreditado (la demandada) que el matri­ monio que celebrara con Julio Hirose Hirose se ha celebrado para regularizar una situa­ ción de hecho, por tanto no ha probado ser la sucesora del causante Julio Hirose Hirose. A este respecto, debe manifestarse que dada la naturaleza de la vía procedimental en que se sustancia la presente litis (proceso sumarísimo) no corresponde ventilar en esta una mate­ ria como la señalada, existiendo para ello vías procedimentales más amplias e idóneas en que se pueda dilucidar si la demandada acredita o no que el matrimonio que contrajera con Julio Hirose Hirose se [ha] celebrado para regularizar una situación de hecho, con miras a demostrar su vocación hereditaria, conforme a lo estipulado en el artículo ocho­ cientos veintiséis del Código Civil (Cas. N° 1770-2007-Lima).

C A P ÍT U L O C U A R T O P R U E B A D E L M A T R IM O N IO

ARTÍCULO 269

Prueba del matrimonio

Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certifi­ cada de la partida del registro del estado civil. La posesión constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier defecto puramente formal de esta. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 270, 271, 272; LEY 26497 art. 7 incs. b) y c), 44 inc. b); D.S. 015-98-PCM arts. 3 inc. b), 43.

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£086 [Partida matrimonial: igualdad probatoria de la copia legalizada] Tercero.Que, a mayor abundamiento, la copia legalizada notarialmente del certificado de la par­ tida matrimonial, tiene el mismo mérito probatorio que este, por haberlo establecido así el artículo 235, in fine del Código Procesal Civil, con carácter específico para trámites del proceso judicial; razón por la que quedó satisfecha la exigencia del artículo 269 del Código Civil con la presentación de la copia legalizada indicada (Cas. N° 1984-99-Lima). i £ 087 [Acreditación del matrimonio] Cuarto.- Que, la situación de la sociedad con­ yugal es la consecuencia jurídica del matrimonio cuya existencia debe acreditarse con la copia certificada de la partida del registro del estado civil, tal como dispone el artículo 269 del Código Civil, empero, en el caso de autos no se ha acompañado dicho documento ni constituye una cuestión de hecho fijada en sede de instancia, lo que implica que la ase­ veración de los impugnantes de tener la condición de cónyuges no puede ser corroborada por la ausencia del instrumento aludido, pese a ello, es menester examinar el agravio al vigor de las normas que regula el Código material sobre la prueba del matrimonio, pre­ ceptos que tiene ciertamente contenido procesal en tanto están orientadas a la estimación probatoria de la existencia del vínculo matrimonial, ergo, sobre la existencia de la socie­ dad conyugal como patrimonio autónomo, así como observando los principios que regu­ lan la tutela jurisdiccional efectiva respecto a la intervención de los impugnantes en el curso del proceso y el interés que los une en la relación sustancial (Cas. N° 1211-00-Lima). E¡¡¡3 TRIBUNAL REGISTRAL

£ 088 [Quien pretende rectificar su estado civil debe presentar documentos feha­ cientes, especialmente si cónyuge no interviene en la solicitud] No basta la declara­ ción sobre el verdadero estado civil para que proceda la rectificación registral, pues esta debe estar acreditada con documentos fehacientes que comprueben su real estado civil, más aún cuando la que figura como cónyuge no interviene en la solicitud de rectifica­ ción (Res. N° 208-99-ORLC/TR).

ARTÍCULO 270

Pruebas supletorias del matrimonio

Comprobada la falta o pérdida del registro o del acta correspondiente, es admisi­ ble cualquier otro medio de prueba. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 269,271,272.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA

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CORTES SUPERIORES

£ 089 [Validez de matrimonio y acción de divorcio] Tercero.- Que, el demandado no ha probado que mediante violencia, intimidación o coacción, haya sido obligado a con­ traer matrimonio, que [...] señala que en el Registro del Estado Civil folio número cuatro del Libro de Matrimonios corre el acta de matrimonio de mil novecientos noventicuatro; habiendo desaparecido del Expediente Administrativo, el Certificado Médico, Certificado de domicilio y Certificado de la declaración jurada de soltería y que presume haya sido sustraído por el propio demandante que en esa fecha era Regidor del Municipio. Quinto.Que, el demandado al haber interpuesto la acción de divorcio por injuria grave contra su esposa, ha evidenciado que reconoce la validez del matrimonio contraído con la citada Mejía Loarte. No habiéndose configurado los supuestos del inciso octavo del artículo doscientos setenticuatro, invocada por el pretensor, no corresponde amparar la presente demanda; fundamentos (STCExp. N° 64-98-Lima). La sentencia penal como prueba del matrimonio Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripción de la sentencia en el registro del estado civil tiene la m isma fuerza probatoria que la partida. CONCORDANCIAS: C. C. arts. 269, 270, 272.

Posesión constante del estado de casados La posesión constante del estado de casados de los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la imposi­ bilidad de expresarse o de proporcionar información. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 269,270, 271, 272, 326.

, JURISPRUDENCIA

S

CORTE SUPREMA

£ 090 [Es requisito indispensable la vida en común constante de los cónyuges] Sexto.- Que, no habiéndose tampoco presentado la partida de matrimonio que acredite dicho enlace, no existía impedimento matrimonial de la actora, para la validez de la con­ vivencia, por lo que el artículo trescientos veintiséis del Código Civil ha sido interpretado

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correctamente en las sentencias inferiores. Sétimo.- Que, para la aplicación de los artícu­ los doscientos setentidós y doscientos setentitrés del Código Civil, se hubiera requerido que doña Julia Leocadia Collas Gomero y don Hugo Arcadio Quiroga Cornejo, hubieran tenido la posesión constante del estado de casados y hubieran vivido también en la pose­ sión constante de casados (Cas. N° 547-95-Ancash).

ARTÍCULO 273

Duda sobre la celebración del matrimonio

La duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su pre­ existencia si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casados. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 269, 272, 326.

JURISPRUDENCIA ¿Ha CORTE SUPREMA

£ 091 [Acreditación del matrimonio con ia partida correspondiente] Si no se acredita la preexistencia del matrimonio con la partida respectiva, no puede alegarse que la mujer tenga impedimento matrimonial para consumar la unión de hecho. No resulta de aplica­ ción los artículos 272 y 273 del Código material sobre la prueba que acredita la existen­ cia del matrimonio si se acredita que uno de los cónyuges convivía con persona distinta de quien se le reputaba como cónyuge (Cas. N° 547-95). £ 092 [No se resuelve la duda sobre ia celebración del matrimonio si no existen documentos que acrediten el estado de casados] Undécimo.- En cuanto al artículo dos­ cientos setentitrés del Código Civil, que establece “la duda sobre la celebración del matri­ monio se resuelve favorablemente a su preexistencia si los cónyuges viven o hubiesen vivido en la posesión constante del estado de casados”, analizadas las pruebas aportadas, se aprecia que no existen documentos aportados por las partes que acrediten el tiempo que ejercieron el denominado estado de casados, toda vez que, como bien señalan tanto el demandante como su cónyuge al contestar la demanda, se encuentran separados de hecho, por lo que su aplicación no variaría en absoluto el sentido de la parte resolutiva de la recu­ rrida (Cas. N° 810-2004-Arequipa). ¿lia CORTES SUPERIORES

£093 [Prueba del matrimonio con la posesión constante de estado] [...] Que el artículo doscientos sesentinueve del Código Civil establece que la posesión constante del estado de matrimonio conforme a la partida, subsana cualquier defecto puramente for­ mal de esta; que de conformidad con el artículo doscientos setentitrés del mismo código, la duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexisten­ cia si los cónyuges viven o hubieran vivido en la posesión constante del estado de casa­ dos (Exp. N° 1103-94-Sexta Sala).

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C A P ÍT U L O Q U IN T O IN V A L ID E Z D E L M A T R IM O N IO

ARTÍCULO 274

Causales de nulidad del matrimonio

Es nulo el matrimonio: 1. Derogado 2. Derogado 3. Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bigamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desapa­ recido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este, solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicación el artículo 68. 4. De los consanguíneos o afines en línea recta. 5. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral. Sin embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco. 6. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el excónyuge vive. 7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobrevi­ viente a que se refiere el artículo 242, inciso 6. 8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la omisión. 9. De los contrayentes que, actuando ambos de m ala fe, lo celebren ante funcio­ nario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de este. La acción no puede ser planteada por los cónyuges. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43 inc. 3), 68,219,241 ines. 1) a 5), 242 ines. 1) a 6), 248 a 268,275, 276,278,279; C.P. art. 107; LEY 26497 art. 44 inc. i); D.S. 015-98-PCM art. 3 inc. q).

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M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y/

L o s in c is o s 1 y 2 f u e r o n d e r o g a d o s p o r e l in c is o a ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . E l te x to o r ig in a l d e ta le s in c is o s e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 274.- Es nulo el matrimonio: 1. Del enfermo mental, aún cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquel tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus faculta­ des, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita den­ tro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad. 2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en el inciso 1. (...).

JURISPRUDENCIA ¿jü PLENOS JURISDICCIONALES

£ 094 [Efectos civiles por declaración de nulidad de matrimonio por bigamia res­ pecto a la pensión de viudez] Efectos civiles por declaración de nulidad de matrimonio por bigamia respecto a la pensión de viudez solicitada y otorgada a la esposa cuyo matri­ monio fue anulado, frente a la legítima cónyuge que solicita se le otorgue dicha pensión, dejando sin efecto la concedida a quien no tiene estado civil de viuda. El Pleno acordó por MAYORÍA: “Que los efectos civiles del matrimonio de buena fe invalidado, no incluye el derecho a seguir percibiendo la pensión de viudez otorgada ilegalmente, sino a la cón­ yuge supérstite” (Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia realizado en Piura 2009. Tema

N° 1: Nulidad de Matrimonio por Bigamia). ^

CORTE SUPREMA

£ 095 [El matrimonio es un acto jurídico que requiere normas especiales que regulen invalidez] Uno de los problemas fundamentales vinculados con la invalidez del matri­

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monio lo constituye la determinación de si las disposiciones del Capítulo Quinto del Título I de la Sección Segunda del Libro III del Código Civil, forman un régimen especial que se basta a sí mismo, o bien le son aplicables subsidiariamente las normas sobre invalidez de los actos jurídicos contenidas en el Título IX del Libro II del mismo Código. La doctrina sustenta la tesis de la especialidad, según el cual el régimen de invalidez del matrimonio difiere de la regulación adoptada para el acto jurídico en general, por lo que se excluye la aplicación a aquel de estas últimas disposiciones. Esto es así, porque el matrimonio es un acto jurídico, pero de naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez, ya que esta puede acarrear la disolución de la familia y la colocación de los cónyuges en la categoría de concubinos, siendo muy distinto invali­ dar un acto que solo produce consecuencias patrimoniales que uno que da origen a un sin­ número de relaciones de orden familiar (Cas. N° 1350-2013-Huánuco).

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£ 096 [La acción de nulidad del matrimonio debe ser interpuesta por el Ministerio Público y por cuantos tengan interés legítimo y actual] La acción de nulidad del matri­ monio debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual; en la presente controversia se advierte que se ha presentado una causal de nulidad insalvable al tratarse del matrimonio bigamo, con­ forme se acredita con el acta de matrimonio, y sobre todo tampoco se dan los supues­ tos de excepción para que dicha causal de nulidad como es la bigamia pierda las carac­ terísticas de un matrimonio nulo, consecuentemente, correspondía en su caso, interponer la acción no solo al Ministerio Público sino a cualquiera que tenga un interés legítimo y actual; siendo que en el presente caso, la actora ha cumplido con acreditar dicho interés, declarando así fundado el recurso (Cas. N° 3001-2003-Moquegua).

£ 097 [El matrimonio no es únicamente un acto jurídico sino que su naturaleza y efectos trascienden a esta como instituto natural y fundamental de la sociedad] Pri­ mero.- Que, en principio, debe tenerse presente que en relación a la invalidez del matri­ monio esta no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos jurídicos, dado que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del acto jurídico no es única­ mente un acto jurídico sino que su naturaleza y efectos trascienden a esta como instituto natural y fundamental de la sociedad; así, la invalidez del matrimonio, de acuerdo a la doctrina, se encuentra sujeta a principios tales como el favor matrimonii, esto es, la acti­ tud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matri­ monio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades; por cuya razón, la nulidad y anulabilidad del matrimonio contemplan sus propias causales en los artículos doscientos setenticuatro y doscientos setentisiete del Código Civil, disímiles a las previstas en los artículos doscientos diecinueve y doscientos veintiuno del mismo Código (Cas. N° 2220-2005-Puno).

£ 098 [Las normas sobre validez de matrimonio difieren de ios criterios genera­ les establecidos en materia de nulidad de acto jurídico] Las normas sobre validez de matrimonio difieren de los criterios generales establecidos en materia de nulidad de acto jurídico. En nuestra legislación civil existen casos en que el matrimonio inválido es sus­ ceptible de ser subsanado o con validado. El artículo 274 inciso tercero regula los casos excepcionales en los que el matrimonio que implica bigamia pierde las características de matrimonio nulo. En el caso de que el primer cónyuge del bigamo ha muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cónyuge puede demandar la invalidez, siempre y cuando hubiera actuado de buena fe. La acción caduca si no se ejercita dentro de un año desde que se conoció del matrimonio anterior. Esta acción solamente se transmite a los herederos de la segunda cónyuge, cuando esta hubiera iniciado la acción dentro del plazo de un año de conocido el matrimonio anterior

(Cas. N° 194-96-Chimbote).

£ 099 [El matrimonio es un acto jurídico que requiere normas especiales que regu­ len las demandas sobre SU invalidez como excepción] Sexto.- Que, examinada la denun­ cia formulada por la recurrente respecto a la inaplicación de los artículos 274 y 275 del Código Civil sobre causales nulidad del matrimonio y acción de nulidad respectivamente,

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es necesario considerar de antemano que el matrimonio es un acto jurídico, pero de natu­ raleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen las demandas sobre su invalidez como excepción, pues no cabe admitir que se generalicen situaciones de duda con respecto a la validez del matrimonio, normas creadas con miras a regular situaciones de gran trascendencia social. Que, por otro lado, por la necesidad de salvaguardar el orden público, se impone al Ministerio Público la obligación de inter­ poner la demanda respectiva y se faculta al juez de Familia resolver de oficio cuando sea manifiesta su nulidad (art. 275 del CC) (Cas. N° 0015-2010-La Libertad).

£100 No es lo mismo analizar y/o declarar la nulidad de un acto jurídico ordina­ rio que la del matrimonio] Sétimo.- Que, en cuanto a la aplicación del artículo 220 del Código Civil al caso sublitis, debe tenerse en cuenta que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del acto jurídico no es lo mismo analizar y/o declarar la nulidad de un acto jurídico ordinario que la del matrimonio, pues el punto de referencia gira en tomo al interés social y no únicamente intereses privados, por lo cual, dicha norma no tiene inci­ dencia en la decisión que se cuestiona (Cas. N°3747-2014-Arequipa).

£ 101 [El acta de matrimonio mencionada mantiene su vigor mientras no se declare invalidez] Sétimo.- Que, tampoco se puede dilucidar en el presente proceso, dada la

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naturaleza expeditiva de la vía procedimental, la cuestión relativa a si el acto jurídico contenido en el Acta de Matrimonio (fojas vientres) celebrado entre la demandada Obdu­ lia Asela Magán Gómez y Julio Hirose Hirose, por ante el Capellán del Hospital Nacio­ nal “Edgardo Rebagliati Martins”, al amparo de lo preceptuado por el artículo doscientos sesenta y ocho del Código Civil, es válido o no. Por el contrario, cabe puntualizar que, de acuerdo a lo prescrito por el artículo dos mil trece del Código Civil (que debe concordarse con el artículo dos mil nueve del mismo cuerpo normativo) “el contenido de la inscrip­ ción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”. En tal sentido el Acta de Matrimonio mencionada mantiene su vigor mientras no se declare su invalidez. En consecuencia, al ser la demandada cón­ yuge supérstite podría eventualmente corresponderle inclusive el derecho de habitación en forma vitalicia, conforme al artículo setecientos treinta y uno del Código Civil, en caso de que se dilucide la validez o invalidez del Acta de Matrimonio susodicha, lo cual, con­ forme se ha manifestado anteriormente, no es materia que deba ventilarse en el presente proceso de desalojo (Cas. N° 1770-2007-Lima).

£102 [Ei matrimonio celebrado válidamente, bajo los anteriores Códigos Civiles, ' mantiene SU valor y vigencia] Tercero.- Que el principio de la irretroactividad de la ley, es uno de los fundamentos de la seguridad jurídica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurídico existente en el momento de producirse. Cuarto.- Que el matrimonio cele­ brado válidamente, bajo los anteriores Códigos Civiles, de mil novecientos treintiséis y mil ochocientos cincuentidós, y en general de la legislación anterior, como es el caso del matrimonio canónico reconocido en el artículo ciento cincuentiséis del Código Civil de mil ochocientos cincuentidós, mantiene todo su valor y vigencia y el actual Código,

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vigente desde el catorce de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, en virtud del Decreto Legislativo número doscientos noventicinco, solo afecta los distintos derechos y obligaciones derivados del estatus conyugal, como establecen los artículos ciento tres, segundo párrafo, de la Constitución Política del Estado, tercero del Título Preliminar y dos mil ciento veintiuno del Código Civil [...]. Sexto.- Que en la teoría de la invalidez del matrimonio, hay que distinguir la nulidad absoluta de la anulabilidad; la primera signi­ fica la existencia de un vicio que afecta a la validez del acto mismo del matrimonio, insa­ nable, que determina su inexistencia, y por ello puede ser demandada por cuantos ten­ gan interés y el Ministerio Público y no caduca; la segunda reconoce la existencia de un vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto mismo, que puede ser subsana­ ble, o que solo interesa a los cónyuges, y por eso el ejercicio de la acción queda limitado; mas en ambos casos, la declaración de nulidad tiene eficacia retroactiva, esto es que si la demanda resulta fundada, el matrimonio resulta inválido. Sétimo.- Que en consecuencia se concluye que la nulidad del matrimonio no está relacionada con los derechos y obli­ gaciones derivados del matrimonio, sino con el matrimonio mismo, y por tanto, debe ser resuelta de acuerdo con las leyes vigentes en el momento de su celebración. Octavo.- Que en el caso de autos es pertinente el artículo ciento cuarenticinco del Código de mil nove­ cientos treintiséis, bajo cuya vigencia se celebró el matrimonio, que regula y contempla la causal de nulidad por impotencia coeundí (Cas. N° 1641-96-Lambayeque).

£103 [Si bien los casados tienen el deber de fidelidad y cohabitación, no es ele­ mento estructural del matrimonio que las partes deban tener relaciones sexuales] Décimo Tercero.- Que, en efecto, la causal de nulidad de matrimonio por no consumación sexual de este, no se encuentra establecida en ninguna de las variables mencionadas en el artículo 274 del Código Civil. Así, dicho dispositivo castiga con la invalidez absoluta el matrimonio (i) del enfermo mental; (ii) del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable; (iii) del casado; (iv) de los con­ sanguíneos o afines en línea recta; (v) de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral; (vi) de los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió por divorcio y el excónyuge vive; (vii) del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6 del Código Civil; (viii) de quienes lo celebren con prescindencia de los trá­ mites establecidos en los artículos 248 a 268 del Código sustantivo; y, (ix) De los contra­ yentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente; como se advierte, ninguno de los supuestos, menciona la nulidad por no haberse consumado el matrimonio [...]. Décimo Quinto.- Que, por consiguiente, si bien producto del matrimo­ nio los casados tienen el deber de fidelidad y cohabitación, de ello no puede desprenderse que el texto legal indique como elemento estructural del matrimonio que las partes deban tener relaciones sexuales. Tal hecho no es propio de la nulidad del matrimonio civil, sino (i) de la anulabilidad, siempre y cuando se adoleciera de impotencia absoluta al momento de celebración del matrimonio; o, (ii) del divorcio, por el camino de la imposibilidad de hacer vida en común. En el primer supuesto, además, no se trata que no se “quiera” tener relaciones sexuales, sino que no se “pueda” tener estas (Cas. N° 983-2012-Lima).

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£104 [La bigamia pierde las características de un matrimonio nulo cuando el pri­ mer Cónyuge del bigamo ha muerto] Octavo.- Cabe anotar que el artículo 274 del Código Civil establece las causales de invalidez relacionadas con la aptitud nupcial, y precisa­ mente en su inciso 3, señala que es nulo el matrimonio del casado (bigamo), toda vez que este tiene impedimento para celebrar nuevo matrimonio fundado en la necesidad de conservar el tipo universal de la familia monogámica; sin embargo, dicha causal de nuli­ dad establece las excepciones que implica que la bigamia pierda las características de un matrimonio nulo, restringiendo solamente en tales supuestos la legitimidad para obrar a favor del segundo cónyuge, cuando el primer cónyuge del bigamo ha muerto; si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio; el nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este y; el matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente muerto; supuestos que no dan en el caso de autos (Cas. N° 3001-2003-Moquegua).

£ 105 [Aplicación de la ley en el tiempo para la invalidez de un matrimonio civil] Quinto.- En el caso de autos, el accionante señaló en el punto cinco de la demanda (fojas veintiséis) que la demandada le había manifestado que se encontraba divorciada, y tratán­ dose de una acción de nulidad de matrimonio celebrado dentro de la vigencia del Código Civil de mil novecientos treintiséis no procede la nulidad en caso de bigamia, cuando el anterior matrimonio ha sido disuelto por divorcio, antes de expedirse sentencia en el jui­ cio de nulidad de matrimonio, si el cónyuge del bigamo tuvo buena fe, como es el presente caso en que se dan cada uno de los supuestos exigidos por el artículo 137 del Código Civil de mil novecientos treintiséis. Sexto.- Para que un matrimonio civil sea declarado invá­ lido al amparo del inciso 3 del artículo 274 del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro, de acuerdo al criterio de la aplicación de la ley en el tiempo, el supuesto de hecho -celebración del matrimonio-, deberá cumplirse dentro del periodo de vigencia del Código Civil de mil novecientos ochenticuatro para que este sea aplicable, lo que no ha sucedido de autos. En tal sentido, el artículo 137 del Código Civil de mil novecientos treintiséis resulta ser la norma aplicable al presente caso, y no el inciso 3 del artículo 274 del Código Civil vigente, en virtud de la temporalidad de las normas [...]. Octavo.- Que a mayor abundamiento, para resolver la controversia, el Código Civil aplicable resulta ser el de mil novecientos treintiséis y no el de mil novecientos ochenticuatro que establece causales diferentes para declarar la nulidad de un matrimonio civil, causal es por las que al haber entrado en vigencia con posterioridad a la celebración del matrimonio no lo inva­ lidan; bajo el riesgo de incurrirse en inseguridad jurídica y significaría aplicar una norma retroactivamente lo cual está prohibido por el artículo 103 de la Constitución Política y el artículo III del Título Preliminar del Código Civil vigente (Cas. N° 1863-2000-Lima).

£ 106 [No se reconoce como válido un matrimonio celebrado cuando una de ellas esté casada] Quinto.- Que, en este caso, analizando la norma denunciada, se desprende con claridad, que el legislador, al momento de redactar la norma invocada, ha conside­ rado que el matrimonio del casado es nulo de pleno derecho, existiendo circunstancias especiales que pueden modificar la regla general antes descrita, pero que no son aplica­ bles al caso de autos [...] Sétimo.- Que, en efecto, si concordamos la norma invocada con el inciso quinto del artículo doscientos cuarentiuno del Código Sustantivo, concluiremos

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que no podrán contraer matrimonio los casados, sancionándose con nulidad, la inobser­ vancia de la disposición jurídica antes aludida, lo cual implica que la ley no reconoce como válido un matrimonio celebrado por dos personas en donde una de ellas esté casada

(Cas. N° 1860-2003-La Libertad).

£107 [La declaración de nulidad del matrimonio no opera ipso iure sino que requiere de una declaración judicial] Sétimo.- Que, analizada la observación efectuada por el demandado, fluye que este alega su no obligación de continuar prestando alimentos a la demandante, sustentada básicamente en la existencia de los procesos judiciales antes citados, y es en dicho sentido que el Colegiado Superior se ha pronunciado, al concluir que ha operado la sustracción de la materia, en virtud a que el matrimonio civil de la recu­ rrente había sido anulado, tomando en cuenta que la pretensión de pago estaba referida a pensiones alimenticias de fecha anterior a la emisión de la sentencia que declaró nulo el matrimonio civil entre las partes. Octavo.- Que, habiéndose declarado el matrimonio civil nulo por haberse celebrado por persona casada, constituye un acto jurídico nulo desde su origen, y por ende, sin ningún efecto jurídico, pero dicha declaración no opera ipso iure, sino que requiere de una declaración judicial para dejar sin efecto dicho acto jurídico, como ha ocurrido en el caso presente. Noveno.- Que, por ello, no se incurre en afectación al principio de congruencia contenido en el numeral VII del Título Preliminar del Código Adjetivo, toda vez que la Sala ha resuelto en base a las peticiones planteadas por las par­ tes -en este caso por el demandado- en su escrito de observación a la liquidación de pen­ siones devengadas, sustentada en los procesos judiciales antes referidos, cesando su obli­ gación de otorgar alimentos a su excónyuge, pues de lo contrario sería permitir el abuso de derecho que la ley no ampara conforme lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Civil (Cas. N° 724-2006-Arequipa).

£108 [El segundo cónyuge del bigamo es la única persona habilitada para deman­ dar la invalidez del segundo matrimonio] Sexto.- Que, sin embargo, pese a expresar que ha efectuado un exhaustivo análisis de los autos el colegiado superior para arribar a la conclusión precitada se ha limitado a efectuar un examen y una valoración parcial de los hechos y medios probatorios pues solo ha analizado las copias de las partidas de ambos matrimonios del demandado así como las resoluciones recaídas en el proceso sobre sepa­ ración convencional ya aludido para concluir y reconocer que la accionante si bien tuvo legitimidad para obrar al interponer su demanda, la ha perdido a posteriori por un hecho sobreviviente no controvertido, a la vez que enfatiza la calidad del segundo cónyuge del bigamo como la única persona habilitada jurídicamente para demandar la invalidez del segundo matrimonio en aplicación del inciso tercero del artículo doscientos setenticuatro del Código Civil sin tomar en cuenta que esta norma exige la existencia de buena fe ni que en la audiencia de prueba de fojas ciento cincuentitrés corre la declaración de parte de la demandada quien ha reconocido que al contraer matrimonio con el demandado Vásquez Chipana sabía que su divorcio aún se encontraba en trámite, de todo lo cual se con­ cluye que el ad quem no ha realizado una valoración en conjunto de todos los medios probatorios existentes en el proceso a fin de extraer las valoraciones esenciales y determi­ nantes que sustenten su decisión, inflingiéndose así lo establecido en el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, por lo que la resolución de mérito ha incurrido en vicio que la hace pasible de nulidad (Cas. N° 294-2003-Lima).

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£ 109 [Para fijar el plazo de caducidad hay que establecer desde cuando el segundo cónyuge de la bígama tuvo conocimiento del matrimonio anterior] Octavo.-Asimismo, para determinar si resulta de aplicación el plazo de caducidad también previsto por la norma denunciada, hay que establecer desde cuando el segundo cónyuge de la bígama tuvo conocimiento del matrimonio anterior. Siendo esto así, conforme lo ha establecido el juez, así como también lo ha reconocido la propia Sala Superior en la resolución que, es materia de casación, el demandante sabía perfectamente acerca del estado de casada de la demandada desde el año mil novecientos noventicinco (Cas. N° 1615-2003-Junín).

£110 [Por el principio favor m atrim onii, la legitimidad activa de la nulidad y anulabilidad del matrimonio corresponde solo a los cónyuges] Segundo - Que otra de las consecuencias del principio favor matrimonii corresponde a la legitimidad activa para peticionar la nulidad y anulabilidad del matrimonio, dado que existen determinadas cau­ sales de nulidad y todas las de anulabilidad que solo pueden ser alegadas por los mismos cónyuges dado que su afectación al matrimonio solo puede ser estimado por estos mis­ mos, lo que se conoce como un ius persónate de los cónyuges; así lo prevé el artículo 278 del Código Civil, que establece que “La acción a que se contraen los artículos 277 incisos 1, 2 y 3 y 277 no se trasmite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por el causante”; contemplándose en el inciso 3 del citado artículo 274, la nulidad del matri­ monio contraído por el ya casado (Cas. N°2759-2009-Tumbes).

£111 [La acción de nulidad de matrimonio por bigamia] Cuarto.- Que el artículo doscientos setentiocho del mismo Código establece que la acción que faculta el inciso tres del artículo doscientos setenticuatro a que se refiere el considerando precedente no se transmite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por el causante (Cas. N° 194-96-Chimbote).

£ 112 [De acuerdo al artículo 284 del Código Civil, el error de derecho no perjudica la buena fe] Segundo.- Que, doña Rosario Elena Ego Aguirre Muñoz contrajo matrimo­ nio civil con el causante José Ornar Moreno Marcos el seis de noviembre de mil nove­ cientos ochenticuatro, después que se declaró la disolución del vínculo matrimonial con don Félix Antonio Carlin Ziehum por sentencia de catorce de agosto de mil novecientos ochenticuatro, expedida por el Juez de Primera Instancia del Callao; Que, el hecho, que haya contraído el segundo acto matrimonial con don José Ornar Moreno Marcos cuando se cumplía el trámite de aprobación mediante la elevación en consulta al Superior Tribu­ nal, y que fue aprobada por sentencia de veinticuatro de enero de mil novecientos ochentiséis, declarando disuelto el vínculo matrimonial del primer matrimonio, no constituye causal de impedimento por haber actuado de buena fe; Que, en todo caso de acuerdo al artículo doscientos ochenticuatro del Código Civil el error de derecho no perjudica la buena fe (Cas. N° 226-94-Ica).

£113 [La causal de nulidad de matrimonio por bigamia se fundamenta en la pro­ tección de la institucionalización de la unión intersexual monogámica] Sétimo.- Dado que esta causal de nulidad se fundamenta en la protección de la institucionalización de la unión intersexual monogámica, de un solo hombre con una sola mujer; se entiende que

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la existencia de un vínculo matrimonial subsistente impide la constitución simultánea de otro vínculo matrimonial. Fluye de autos la presencia evidente de impedimento legal para la celebración del matrimonio entre Eufemio Quintana Gutiérrez y Rosa Elena Flo­ res Valverde, que es señalado taxativamente en el artículo 241, inciso 5 del Código Civil, hecho que se acredita con la copia certificada del Acta de Matrimonio Civil expedida por la Municipalidad Provincial de Trujillo de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco, celebrada por Eufemio Otoniel Quintana Gutiérrez y Delia Empera­ triz Jave Nureña que obra a fojas dos y la copia certificada del Acta de Matrimonio Civil expedida por la Municipalidad Distrital de Calamarca de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y siete celebrada por Eufemio Quintana Gutiérrez y la codeman­ dada Rosa Elena Flores Valverde, que apreciados en contexto con la aceptación escrita del demandado en la contestación a la demanda y la actuación de la prueba pericial cons­ tituyen causal para declarar la invalidez del matrimonio. En esta circunstancia, el code­ mandado adolece de un impedimento dirimente o de la no aptitud nupcial, hecho corro­ borado como se ha expresado. Por tanto, al ser este un elemento estructural o esencial del acto jurídico matrimonial y estando regulado expresamente como causal de nulidad, en el artículo 274, inciso 3 del Código Civil, se confirma la inexistencia del matrimonio cele­ brado por quienes no tienen aptitud nupcial Eufemio Quintana Gutiérrez y la codeman­ dada Rosa Elena Flores Valverde (Casación N° 0015-2010-La Libertad).

£114 [No se puede pretender la nulidad del segundo matrimonio del bigamo, cuando el primer matrimonio de este ha sido declarado nulo] No se puede pretender la nulidad del segundo matrimonio del bigamo, cuando el primer matrimonio de este ha sido declarado nulo, pues si el primer matrimonio no vale, no puede alegarse que aquel se encontraba impedido de contraer matrimonio (Cas. N° 2176-98).

£ 115 [En la invalidez de matrimonio se debe observar la regla de que la buena fe se presume, por lo que quien pretenda negarla tendrá que probarla] De lo expuesto, se advierte que la Sala Superior no ha analizado acuciosamente en lo que atañe al desvane­ cimiento de la buena fe a que hace referencia al amparo de lo previsto en el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil, en la medida que se ha limitado a sostener para establecer que este principio no se presenta en el caso concreto, que la parte actora ha alegado que la demandada actuó con mala fe en la consumación del acto en cuestión, que únicamente la demandada sabía que el trámite matrimonial no se había realizado de manera regular y que la edad que tuvo el actor al momento de la celebración de dicho acto abona a deter­ minar que existió la mala fe por parte de aquella, obviando que constituye regla general que la buena fe se presume, por lo que quien pretenda negarla tendrá que probarla, lo que implica de así admitirse, una exposición clara y concreta de lo que surge en el proceso sobre la base de lo alegado por las partes, valoración de los medios probatorios aporta­ dos y estricta aplicación de las normas jurídicas pertinentes al caso; exigencias que no se advierte que contenga la recurrida, por tanto es claro que se ha transgredido la garantía de la adecuada motivación de las resoluciones judiciales prevista en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú (Cas. N° 128-2015-Lima).

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£116 [Por el principio de favorecer las nupcias, se permite la convalidación del matrimonio, si los contrayentes actuaron de buena fe y subsanan las omisio­ nes] Undécimo.- De otro lado, sin ser el matrimonio in extremis, en virtud del principio de favorecer las nupcias, el inciso 8 del artículo 274 del Código Civil, atenúa los efectos nulificantes en caso de inobservancia de las formalidades al permitirse la convalidación, si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron. El dispositivo antes aludido condiciona entonces la convalidación del matrimonio a dos presupuestos copulativos, la buena fe de los contrayentes y la subsanación de las omi­ siones. Duodécimo.- La buena fe de los contrayentes está dada por la omisión involunta­ ria del cumplimiento de los requisitos o formalidades establecidas para el matrimonio ya sea porque lo desconocen, no se les ha requerido o por razones debida y objetivamente justificadas que en su momento no pudieron cumplirse. Pues de lo contrario, resulta­ ría manifestada la mala fe, por cuanto con la prescindencia injustificada de los requisi­ tos formales no es posible concebir al matrimonio como válido, sino uno celebrado con un fin subalterno. Décimo tercero.- En cuanto a la subsanación de las omisiones, si bien nuestro Código Civil no establece plazo alguno para su verificación, no debe perderse de vista que cuando el dispositivo antes mencionado establece la subsanación de las omisio­ nes está asumiendo como presupuesto que estas se han regularizado antes que el órgano jurisdiccional -dentro de un proceso como el presente- detecte tales omisiones, ya que a través de la pretensión se da la oportunidad a los contrayentes de subsanarlas, de lo con­ trario inevitablemente el matrimonio resultaría inválido. Además, no es posible conce­ bir que la mencionada obligación quede al libre arbitrio de las partes, pues ello desna­ turaliza el carácter formal y solemne que enviste a la celebración del matrimonio (Cas.

N° 3561-2008-Cusco).

£117 [Se rechaza demanda de nulidad de sentencia porque ha transcurrido en exceso el plazo de seis meses previsto por el artículo 178 del CPC] Quinto.- En el pre­ sente caso, el juez de la causa al rechazar la presente demanda, bajo el fundamento que las sentencias expedidas en el proceso de nulidad de matrimonio han sido expedidas el doce de junio y tres de diciembre del año dos mil dos, respectivamente, mientras que la presente demanda ha sido presentada el veinticuatro de mayo del dos mil seis, y que por lo tanto ha transcurrido en exceso el plazo de seis meses previsto por el numeral ciento setentiocho del Código Procesal Civil, no ha tenido en cuenta si la sentencia expedida en dicho proceso es una ejecutable o no ejecutable. Sexto.- En igual sentido, la Sala Superior decide confirmar la sentencia apelada, agregando que la sentencia cuya nulidad se pre­ tende es una constitutiva, la que busca originar una nueva situación jurídica, por tanto, no es ejecutable, ni capaz de ejecución; sin embargo, dicho Colegiado no ha tenido en cuenta la distinción que el numeral en comentario hace sobre las sentencias ejecutables y no eje­ cutables (Cas. N° 1420-2007-Puno). S i CORTES SUPERIORES

£ 118 [La legislación sobre derecho familiar, por la naturaleza y consecuencia de las relaciones de familia, es especial, autónoma] La legislación sobre derecho fami­ liar, por la naturaleza y consecuencia de las relaciones de familia, es especial, autónoma,

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no resultando por tanto de aplicación las normas generales del acto jurídico, máxime si la misma legislación contempla casos de convalidación del matrimonio nulo y anulable por decisión posterior de los contrayentes” (Exp. N° 455-85-Lima).

£119 [Los tres supuestos en los que es anulable, por excepción, el matrimonio del casado] Segundo.- Que siendo el matrimonio del casado nulo, de conformidad al artículo 274, numeral 3 del Código Civil, por excepción, el legislador conviene en otor­ garle caracteres de anulable en tres supuestos previstos en el artículo antes acotado, si el primer cónyuge del bigamo ha muerto, el primer matrimonio ha sido invalidado o si este ha sido disuelto por divorcio, restringiendo en este caso la acción al segundo cónyuge del bigamo, siempre que hubiese actuado de buena fe, dándole un plazo perentorio para demandar, caso contrario caduca la acción, admitiendo la ley por excepción que el matri­ monio nulo devengue en anulable, y por lo tanto, sea objeto de confirmación por la inac­ ción (Exp. N°2186-97-Lima).

£120 j [Titularidad de la acción de nulidad de matrimonio por bigamia] Producido el cambio de naturaleza de la causal de nulidad por el de anulabilidad, la titularidad en la acción corresponde en forma limitada al cónyuge del bigamo (Exp. N° 802-94-Lima). £121 [La acción de anulabilidad se limita solo al cónyuge del bigamo, siempre que haya actuado de buena fe] La acción de anulabilidad se limita solo al cónyuge del bigamo, siempre que haya actuado de buena fe, es decir, ignorando el matrimonio ante­ rior. Esta causal caduca si no se interpone la acción en el transcurso de un año, desde que se tuvo conocimiento (Exp. N° 1041-95-Ica).

£ 122 [Nulidad de matrimonio del casado] Es nulo el matrimonio del casado no obs­ tante el accionante haya actuado de mala fe. La declaración de invalidez no producirá efectos a favor del demandante si se acredita que este conocía el verdadero estado civil de la demandada al momento de contraer matrimonio. La acción de nulidad de matrimonio es inextingible (Exp. N° 98-06121005JXOl-Huánuco). £123 [Nulidad de matrimonio de los parientes consanguíneos] Tercero - Que, de conformidad con el inciso quinto del artículo 274c del Código Civil, es nulo el matrimo­ nio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral, sin embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa Judicial de parentesco y en aplicación del artículo 276 del mismo cuerpo de leyes la acción de nuli­ dad no caduca (Exp. N° 1022-98-Lima). £124 [La nulidad tiene efecto a la formación del acto jurídico inválido] Que, por otro lado, el [...] Certificado de la Acta de Matrimonio Civil celebrado entre el actor OPH y la que en vida fue la testadora VOR ha perdido su eficacia jurídica conforme a los supues­ tos regulados en el artículo V del Título Preliminar el Código Civil, artículos 219 inci­ sos 6 y 274 inciso 8 del cuerpo legal antes citado. En el presente caso, conforme se tiene el expediente [...] de mérito para resolver la controversia y al no existir medio probatorio idóneo que establezca su calidad de sucesor hereditario, por haberse declarado nulo y sin valor jurídico el matrimonio civil, entre el actor y la que en vida fue VOR, por lo que se

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establece la inexistencia de la misma y que la nulidad tiene efecto a la formación del acto jurídico inválido, por lo que la aparente vocación hereditaria de OPH, como cónyuge de la que en vida fuera VOR, no existe [...] (Exp. N° 001557-2008-0-1001-JR-CI-02).

£ 125 [Por los principios de favor m atrim onii y del ius persónate de los cónyuges, la acción de nulidad del matrimonio resulta personalísima] Incluso teniendo en cuenta la intención del legislador y atendiendo a los principios de favor matrimonii y del ius per­ sonóle de los cónyuges se puede inferir que la acción de nulidad del matrimonio resulta personalísima por lo que la acción es reservada solo para los cónyuges incluso con la fina­ lidad de proteger la institución del matrimonio, se restringe más esta legitimidad activa cuando el artículo 274, inciso 3 establece que es nulo el matrimonio del casado; no obs­ tante, si el primer cónyuge del bigamo ha muerto, solo el segundo cónyuge del bigamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe, evidencián­ dose que la intención de la norma es la validación del segundo matrimonio cuando la cau­ sal de nulidad ha desaparecido (Exp. N° 00040-2013-2501-SP-FC-01). ¿ÜÜ TRIBUNAL REGISTRAL

£126 [El segundo matrimonio solo se puede reputar válido desde que no está en vigor el primer matrimonio] 5. Mediante el presente título la recurrente solicita que se le reconozca como cónyuge del titular registral y, en consecuencia, se rectifique la calidad del bien, argumentando que: a) se ha disuelto el primer matrimonio; b) continúa vigente el suyo por no haber accionado para su invalidez; y c) el predio ha sido adquirido den­ tro de la vigencia del segundo matrimonio. Sin embargo, conforme a lo expuesto en los puntos precedentes, el segundo matrimonio solo se puede reputar válido desde que no está en vigor el primer matrimonio, ya sea por muerte del primer cónyuge o por invali­ dación o divorcio del primer matrimonio. En este caso, no es posible reconocer la cali­ dad social del predio toda vez que fue adquirido el 12/09/2001, antes de la disolución del primer matrimonie, la que fue declarada el 25/01/2002, confirmada el 29/05/2002 (Res.

N° 334-2013-SUNARP-TR-L). ARTÍCULO 275

Acción de nulidad

La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual. Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto el matrimonio, el Ministerio Público no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio. CONCORDANCIAS:

C. art. 159; C.C. arts. V, VI, 219, 220, 274; D.LEG. 052 arts. 85 inc. 1), 89 inc. 1), 96 inc. 1).

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 127 [Legitimidad para obrar en las causales de nulidad] Cuarto.- Que ahora bien, a la luz de los preceptos señalados debe interpretarse el artículo 275 del Código Civil, según el cual: “La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual”; disposición que pareciera contraponerse a los mencionados artículos 278 y 279 del Código Civil; sin embargo, en aplicación de los citados preceptos debe concluirse: i) que las causales de nulidad contempladas en el artículo 274, incisos 1, 2 y 3 así como todas las causales de anulabilidad previstas en el artículo 277 del Código Civil, solo pueden hacerse valer por los mismos cónyuges e iniciado el proceso, ser concluidas por los herederos; ii) las otras causales de nulidad previstas en el citado artículo 274, pueden ser alegadas por los cónyu­ ges, herederos, el Ministerio Público y por cualquier persona con interés legítimo y actual (Cas. N° 2759-2009-Tumbes).

£ 128 [La nulidad de matrimonio es una acción personalísima y no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción] Noveno.- Sin embargo, cabe señalar que la demanda de nulidad de matrimonio es una acción personalísima y que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción. Por consiguiente, resulta evidente de que el demandante carece de legitimi­ dad para obrar, más aún si se tiene en cuenta que desde la data en que el demandante tomó conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año -tal como ha quedado evidenciado en autos- y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley. Es más, en el desarrollo del proceso tam­ bién se ha comprobado que el primer matrimonio de la demandada fue declarado disuelto y que tal acto se encuentra debidamente inscrito en la partida correspondiente, tal como fluye de la instrumental de fojas 14, aportada por el propio demandante. En tal virtud, la interpretación que ha dado la Sala de mérito a la norma antes enunciada resulta siendo la correcta en atención a los hechos debatidos y probados en el desarrollo de la litis. Por con­ siguiente, el recurso impugnatorio propuesto por la causal in indicando antes mencionado debe desvirtuarse por infundado (Cas. N° 826-2006-Lima).

£129 [Se debe rechazar demanda de nulidad de sentencia si ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo 178 del CPC] Quinto.- En el presente caso, el juez de la causa al rechazar la presente demanda, bajo el fundamento que las sentencias expe­ didas en el proceso de nulidad de matrimonio han sido expedidas el doce de junio y tres de diciembre del año dos mil dos, respectivamente, mientras que la presente demanda ha sido presentada el veinticuatro de mayo del dos mil seis, y que por lo tanto ha transcurrido en exceso el plazo de seis meses previsto por el numeral ciento setentiocho del Código Procesal Civil, no ha tenido en cuenta si la sentencia expedida en dicho proceso es una ejecutable o no ejecutable. Sexto.- En igual sentido, la Sala Superior decide confirmar la sentencia apelada, agregando que la sentencia cuya nulidad se pretende es una cons­ titutiva, la que busca originar una nueva situación jurídica, por tanto, no es ejecutable,

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ni capaz de ejecución; sin embargo, dicho Colegiado no ha tenido en cuenta la distin­ ción que el numeral en comentario hace sobre las sentencias ejecutables y no ejecutables. Sétimo.- En tal virtud, esta Sala Suprema concluye que las instancias de mérito han con­ travenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al no haber resuelto de acuerdo a lo prescrito por el numeral ciento setentiocho, primer párrafo, del Código Procesal Civil; por tal razón, el presente medio impugnatorio merece ser amparado (Cas. N° 1420-2007-Puno).

£130 [Para la nulidad de matrimonio no se requiere actuación de prueba espe­ cial porque el matrimonio nulo lo es de por S Í] Octavo - Que, por otro lado, conforme al artículo doscientos setenticinco del Código Civil, cuando la nulidad del matrimonio es manifiesta, el juez podrá declararla de oficio, lo cual está respaldado por la opinión de tra­ tadistas nacionales como Gabriela Araníbar Fernández Dávila quien nos dice que: “[...] El código vigente en su artículo doscientos setenticinco reproduce que la acción puede hacerse valer por cualquier interesado [...] Ordena también que la nulidad la declara de oficio el juez cuando fuera manifiesta. Es decir, cuando la nulidad fluya de las constancias de la causa. Por consiguiente, no se requiere actuación de prueba especial, teniendo en cuenta que no se trata de una acción orientada a hacer anular el matrimonio, porque este ya es nulo de por sí, sino a establecer dicha nulidad y a declararla [...]” {Instituciones del Derecho Civil. Visión Histórica, tomo II, Fundación M. J. Bustamante de la Fuente y la UNIFE; Lima-Perú; mil novecientos noventiséis; página ochocientos noventiocho); por su parte, Max Arias-Schreiber Pezet nos decía, sobre esta norma que: “[...] en el supuesto de que la nulidad sea manifiesta el juez debe declararla de oficio, siempre en resguardo del Interés público” {Exégesis del Código Civil Peruano de mil novecientos ochenticuatro; tomo VII: Derecho de Familia; Gaceta Jurídica editores; Lima-Perú; página ciento treinticuatro; asimismo, María Teresa Cornejo Fava, también está de acuerdo con esta posición {Matrimonio y Familia: su tratamiento en el Derecho; Tercer Milenio editora; Lima-Perú; página novecientos treintidós) (Cas. N° 1860-2003-La Libertad).

£131 [Legitimidad para obrar en las causales de nulidad y anulabilidad] Cuarto.Que, ahora bien, a la luz de los preceptos señalados debe interpretarse el artículo dos­ cientos setenticinco del Código Civil, según el cual: “La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual”; disposición que pareciera contraponerse a los mencio­ nados artículos doscientos setentiocho y doscientos setentinueve del Código Civil; sin embargo, en aplicación de los citados preceptos debe concluirse: i) que las causales nulidad contempladas en el artículo doscientos setenticuatro incisos primero, segundo y tercero, así como todas las causales de anulabilidad previstas en el artículo doscien­ tos setentisiete del Código Civil, solo pueden hacerse valer por los mismos cónyuges e iniciado el proceso, ser concluidas por los herederos; ii) las otras causales de nuli­ dad previstas en el citado artículo doscientos setenticuatro, pueden ser alegadas por los cónyuges, herederos, el Ministerio Público y por cualquier persona con interés legí­ timo y actual (Cas. N° 2220-2005-Puno). £ 132 [Si la nulidad del matrimonio fuere manifiesta, el juez la declara de oficio] Décimo sétimo.- Que, debe tenerse en cuenta que tratándose de matrimonio nulo, la

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acción puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legítimo y actual, y debe serlo por el Ministerio Público; y si la nulidad fuere manifiesta, el juez la declara de ofi­ cio; que la redacción del artículo 275 del Código Civil, no deja lugar a dudas en cuanto exige que el interés que se invoque para accionar debe ser actual, lo que excluye de plano la posibilidad de fundar la demanda en un interés futuro o meramente expectaticio; pero en cambio, pudiera no aparecer claro el carácter que tal interés deba revestir para ser cali­ ficado como legitimo [...], así pues, podrán accionar nulidad: “quienes tengan en la inva­ lidación del matrimonio un interés económico y actual [...]; en suma, la acción de nulidad, es flanqueada por ley a los herederos legitimarios (descendientes, padres y otros ascen­ dientes) o legales (descendientes, padres y otros ascendientes, hermanos y parientes con­ sanguíneos del causante en tercero y cuarto grados) para excluir de la herencia al pre­ sunto cónyuge sobreviviente en consecuencia, en el caso de autos, el demandante al ser el hijo de su causante Ernesto Fausto Juan Lanata Piaggio, tiene un interés en cali­ dad de heredero de este para interponer la presente demanda de nulidad de matrimonio

(Cas. N° 1187-2014-Lima).

£133 [La causal de nulidad del segundo matrimonio, prevista en el inciso 3 del artículo 274 del Código Civil, solo puede ser invocada por los mismos cónyuges] Sétimo.- Que tal como se puede apreciar, la causal de nulidad del segundo matrimonio invocada es la contemplada en el inciso 3 del artículo 274 del Código Civil, respecto del cual, conforme ya se indicó, solo puede ser invocada por los mismos cónyuges, calidad que no ostentan los demandantes por lo que la presente demanda resulta completamente improcedente por carecer los actores de legitimidad para obrar; criterio que no varía de aplicarse el Código Civil de mil novecientos treintiseis toda vez que, tal como se seña­ lara, el artículo 136 del citado Código derogado establecía expresamente que en caso de que el cónyuge del que ha contraído nuevas nupcias falleciere solo el cónyuge del bigamo puede demandar la nulidad, no teniendo ninguno de los demandantes la condición de cón­ yuge actual; y, por el contrario, el cónyuge actual, Arturo Gonzales Pacheco, es el que está siendo objeto de la presente demanda; resultando evidente la completa improcedencia de la misma (Cas. N° 2759-2009-Tumbes).

£ 134 [En la nulidad de matrimonio por la causal de bigamia, corresponde inter­ poner la acción no solo al Ministerio Público sino a cualquiera que tenga interés] Décimo.- Por las razones anotadas, en la presente controversia se advierte que se ha presentado una causal de nulidad insalvable al tratarse del matrimonio bigamo, con­ forme se acredita con el acta de matrimonio de fojas cinco, máxime que no se dan los supuestos de excepción regulados en la parte in fine del artículo 274 inciso 3 del Código Civil, consecuentemente, correspondía en su caso, interponer la acción no solo al Ministerio Público sino a cualquiera que tenga un interés legítimo y actual; que en el presente caso, la actora ha cumplido con acreditar dicho interés, en aplica­ ción del artículo 275 del acotado Código sustantivo; por lo que considerar lo contra­ rio, implica la inaplicación de la norma material contenida en el anotado numeral 275

(Cas. N° 3001-2003-Moquegua).

£135 [Legitimidad para obrar en las causales de nulidad y anulabilidad] Cuarto.Que, ahora bien, a la luz de los preceptos señalados debe interpretarse el artículo doscientos

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setenticinco del Código Civil, según el cual: “La acción de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Público y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un interés legí­ timo y actual”; disposición que pareciera contraponerse a los mencionados artículos dos­ cientos setentiocho y doscientos setentinueve del Código Civil; sin embargo, en aplica­ ción de los citados preceptos debe concluirse: i) que las causales nulidad contempladas en el artículo doscientos setenticuatro incisos primero, segundo y tercero, así como todas las causales de anulabilidad previstas en el artículo doscientos setentisiete del Código Civil, solo pueden hacerse valer por los mismos cónyuges e iniciado el proceso, ser concluidas por los herederos; ii) las otras causales de nulidad previstas en el citado artículo doscien­ tos setenticuatro, pueden ser alegadas por los cónyuges, herederos, el Ministerio Público y por cualquier persona con interés legítimo y actual (Cas. N° 2220-2005-Puno).

ARTICULO 276

Carácter inextinguible de la acción

La acción de nulidad no caduca. CONCORDANCIA: C.C. art. 278.

JURISPRUDENCIA ¿¡ü CORTES SUPERIORES

£136 [Nulidad de matrimonio de los parientes consanguíneos] Tercero.- Que, de conformidad con el inciso quinto del artículo 274c del Código Civil, es nulo el matrimo­ nio de los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral, sin embargo tra­ tándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa Judicial de parentesco y en aplicación del artículo 276 del mismo cuerpo de leyes la acción de nuli­ dad no caduca (Exp. N° 1022-98-Lima). £137 [Plazo de caducidad de la acción de nulidad de matrimonio] La acción de nuli­ dad de matrimonio no caduca, siendo que el plazo de caducidad previsto en el inciso ter­ cero del artículo 274 del Código Civil solo es aplicable para el supuesto de nulidad de matrimonio en caso de bigamia (Exp. N° 3242-97-Lima). ARTÍCULO 277

Causales de anulabilidad del matrimonio

Es anulable el matrimonio: 1. Del impúber. La pretensión puede ser ejercida por él luego de llegar a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de estos, por el consejo de familia. No puede soli­ citarse la anulación después que el menor ha alcanzado mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmación

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se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tra­ m ita como proceso no contencioso. La resolución que aprueba la confirma­ ción produce efectos retroactivos. 2. De quien está impedido conforme el artículo 241, inciso 2. La acción solo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolen­ cia o del vicio. 3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con reten­ ción violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta. 4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La acción solo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa. 5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexuali­ dad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado. 6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de pro­ ducir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudi­ cado y solo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio. 7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual. 8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin per­ juicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funciona­ rio. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 140 inc. 1), 202, 208, 214, 215, 216, 217, 221, 241 ines. 1) y 2), 242 inc. 7), 259 a 263, 268, 278, 280; C.P.C. art. 749; C.P. art. 152; C.N.A. arts. 113, 114; LEY 26497 art. 44 inc. 1); D.S. 015-98-PCM art. 3 inc. f). M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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E l in c is o 1 f u e m o d ific a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l D .L e g . N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C iv il. P o s te r io r m e n te , e s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r im e r a

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d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 -J U S ), p u b l i ­ c a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 . S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 277.- Es anulable el matrimonio: 1. Del impúber. La acción puede ser intentada por él, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de estos, por el consejo de familia. No puede intentarse la acción después que el menor ha alcanzado la mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Si la anulación hubiese sido obtenida a instancia de los padres, ascendientes o del consejo de fami­ lia, los cónyuges al llegar a la mayoría de edad, pueden confirmar su matrimonio ante el juez. La confirmación produce efecto retroactivo. 2. De quien está impedido conforme el artículo 241, inciso 2. La acción solo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio. 3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y solo será admisible si se plantea dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta. 4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La acción solo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa. 5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustancia­ les: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter cró­ nico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada solo por el cónyuge pequdicado, dentro del plazo de dos años de celebrado. 6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cón­ yuge perjudicado y solo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio. 7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los cónyuges puede realizar la cópula sexual. 8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin pequicio de la responsabili­ dad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La acción corresponde únicamente al cón­ yuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebra­ ción del matrimonio.

JURISPRUDENCIA ¿Ih CORTE SUPREMA

£138 [Se reconoce como supuesto de error cuando un cónyuge ha sido determi­ nado al matrimonio por el otro mediante engaño] Sexto.- Que, dentro de los supues­ tos de error que recoge la Doctrina, Enneccerus, citado por Cornejo Chávez, reconoce como un supuesto de error cuando un cónyuge ha sido determinado al matrimonio por el otro mediante un engaño sin el cual no se hubiera casado. Sétimo: Que, habiéndose determinado en la resolución recurrida que el motivo determinante del matrimonio fue el accionar doloso de la demandada al hacerle creer al demandante que este era quién la había embarazado, debe concluirse que la norma denunciada como indebidamente

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aplicada, era pertinente y por lo tanto ha sido aplicada correctamente al caso sublitis (Cas.

N° 1347-2000-Huaura).

£ 139 [La nulidad del matrimonio no está relacionada con los derechos y obligacio­ nes derivados del matrimonio, sino con el matrimonio mismo] Sétimo.- Que en conse­ cuencia se concluye que la nulidad del matrimonio no está relacionada con los derechos y obligaciones derivados del matrimonio, sino con el matrimonio mismo, y por tanto debe ser resuelta de acuerdo con las leyes vigentes en el momento de su celebración. Octavo.Que en el caso de autos es pertinente el artículo ciento cuarenticinco del Código de mil novecientos treintiséis, bajo cuya vigencia se celebró el matrimonio, que regula y con­ templa la causal de nulidad por impotencia coeundí (Cas. N° 1641-96-Lambayeque).

£ 140 [No es un elemento estructural del matrimonio que los cónyuges deban tener relaciones sexuales] Décimo quinto.- Que, por consiguiente, si bien producto del matri­ monio los casados tienen el deber de fidelidad y cohabitación, de ello no puede des­ prenderse que el texto legal indique como elemento estructural del matrimonio que las partes deban tener relaciones sexuales. Tal hecho no es propio de la nulidad del matri­ monio civil, sino (i) de la anulabilidad, siempre y cuando se adoleciera de impotencia absoluta al momento de celebración del matrimonio; o, (ii) del divorcio, por el camino de la imposibilidad de hacer vida en común. En el primer supuesto, además, no se trata que no se “quiera” tener relaciones sexuales, sino que no se “pueda” tener estas (Cas.

N° 983-2012-Lima). ARTÍCULO 278

C arácter p ersonal de las acciones de nulidad y anulabilidad

La acción a que se contraen los artículos 274, incisos 1,2 y 3, y 277 no se trasmite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por el causante. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 274 ines. 1), 2) y 3), 276, 277, 279; D.LEG. 052 arts. 85 inc. 1), 89 inc. 1), 96 inc. 1).

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 141 [La acción invalidatoria de matrimonio no se transmite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por el causante] Cuarto.- Que el artículo doscien­ tos setentiocho del mismo Código establece que la acción que faculta el inciso tres del artículo doscientos setenticuatro a que se refiere el considerando precedente no se trans­ mite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por el causante. Quinto.Que habiéndose establecido en las instancias de mérito que el primer matrimonio de la recurrente quedó disuelto el seis de mayo de mil novecientos ochenticinco, sin que el segundo cónyuge hubiera iniciado acción invalidatoria hasta la fecha de su fallecimiento ocurrido el veintiocho de junio de mil novecientos noventicuatro, carecen de la referida

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acción invalidatoria sus herederos en estricta aplicación de las precitadas normas (Cas.

N° 194-96-Chimbote).

£142 [La demanda de nulidad de matrimonio es una acción personalísima y que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción] Octavo.- En cuanto a la denuncia casatoria relativa a la interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 274, inciso 3 del Código Civil, el recurrente, sostiene que la Sala Superior ha considerado que el único que puede demandar la nulidad absoluta del matrimonio del casado es el segundo cónyuge y dentro del plazo de un año desde que tuvo e nacimiento. Sin embargo, dicha interpretación es errada pues, según sostiene, la doc­ trina y la jurisprudencia nacional han establecido que “el hermano tiene todo el derecho para demandar la nulidad absoluta del matrimonio si el contrayente ha fallecido”. Señala, asimismo, que el numeral 274 de Código Civil establece como premisa general que es nulo el matrimonio del casado y, desde este punto de vista, cualquiera puede deman­ dar la nulidad del mismo. Agrega que la citada norma admite excepciones que sujetan esta acción de nulidad a un plazo de caducidad de un año para poder accionar, teniendo el tiempo función convalidante: a) cuando el cónyuge del bigamo muere; y b) cuando el primer matrimonio ha sido convalidado o disuelto por divorcio. En consecuencia, para que pueda alegarse la caducidad de la acción tiene que darse, según refiere, cualquiera de estas dos circunstancias, lo que no se ha producido en el presente caso. Agrega que la propia demandada ha adjuntado a su escrito de contestación de la demanda una resolu­ ción recaída en el proceso de divorcio (respecto de su primer matrimonio contraído por ella y don Emilio Segundo Cárdenas Ruiz) por la cual se declaró el abandono del pro­ ceso, por lo que no queda duda que el citado matrimonio aún estaba vigente. Noveno.- Sin embargo, cabe señalar que la demanda de nulidad de matrimonio es una acción persona­ lísima y que inclusive no es transmisible a los herederos, salvo que el causante haya ini­ ciado la acción. Por consiguiente, resulta evidente de que el demandante carece de legi­ timidad para obrar, más aún si se tiene en cuenta que desde la data en que el demandante tomó conocimiento del matrimonio cuya nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año -tal como ha quedado evidenciado en autos- y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley. Es más, en el desarrollo del proceso también se ha comprobado que el primer matrimonio de la demandada fue declarado disuelto y que tal acto se encuentra debidamente inscrito en la partida correspondiente, tal como fluye de la instrumental de fojas 14, aportada por el propio demandante. En tal virtud, la interpretación que ha dado la Sala de mérito a la norma antes enunciada resulta siendo la correcta en atención a los hechos debatidos y probados en el desarrollo de la litis. Por con­ siguiente, el recurso impugnatorio propuesto por la causal in iudicando antes mencionado debe desvirtuarse por infundado (Cas. N° 826-2006-Lima).

£143 [La causal de nulidad del matrimonio no es una pretensión intuito personae y, por ende, puede ser invocada por cualquier persona] Primero - Que, en principio, debe tenerse presente que en relación a la invalidez del matrimonio esta no tiene un tratamiento similar al de la invalidez de los actos jurídicos, dado que si bien el matrimonio comparte todos los elementos del acto jurídico no es únicamente un acto jurídico sino que su natu­ raleza y efectos trascienden a esta como instituto natural y fundamental de la sociedad;

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así, la invalidez del matrimonio, de acuerdo a la doctrina, se encuentra sujeta a princi­ pios tales como el favor matrimonii, esto es, la actitud o predisposición del legislador a conceder un trato especial de protección al matrimonio en orden a la conservación de su esencia y mantenimiento de sus finalidades; por cuya razón, la nulidad y anulabilidad del matrimonio contemplan sus propias causales en los artículos doscientos setenticuatro y doscientos setentisiete del Código Civil, disímiles a las previstas en los artículos doscien­ tos diecinueve y doscientos veintiuno del mismo Código [...]. Octavo.- Que, al respecto debe indicarse que, si bien es verdad la actora no acredita plenamente su condición de heredera de la difunta, Miriam Lucía Aguilar Cuentas; no es menos cierto que ella con­ serva aún la condición de persona; por tanto, ostentado interés legítimo y actual y aten­ diendo a la causal de nulidad en la que se apoya la demanda, la cual no se encuentra den­ tro de los estimados por la ley y la doctrina como materia solo de acciones o pretensiones intuito personae, y por ende, puede ser invocada por cualquier persona conforme a lo pre­ visto en los artículos doscientos setenticinco, doscientos setentiocho y doscientos setentinueve del Código Civil, interpretados en los considerando precedentes de esta senten­ cia casatoria, la recurrente se encuentra legitimada para interponer la presente demanda

(Cas. N° 2220-2005-Puno). ARTÍCULO 279

Acción de nulidad de los herederos

La acción de nulidad que corresponde al cónyuge en los demás casos del artículo 274 tampoco se trasmite a sus herederos, quienes pueden continuar la iniciada por su causante. Sin embargo, esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tienen por sí mismos como legítimos interesados en la nulidad. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. VI, 274 ines. 4) a 9), 278.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 144 [Distinción entre nulidad y anulabilidad de matrimonio] En la teoría de la inva­ lidez del matrimonio hay que distinguir la nulidad de la anulabilidad; la primera signi­ fica la existencia de un vicio que afecta la validez del acto del matrimonio, insanable, que determina su existencia y que por ello puede ser demandado por cuantos tengan interés y por el Ministerio Público y no caduca; la segunda, reconoce la existencia de un vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto mismo que puede ser subsanable o que solo interesa a los cónyuges y por eso el ejercicio de la acción queda limitado; mas en ambos casos la declaración de la nulidad tiene eficacia retroactiva; esto es que si la demanda resulta fundada el matrimonio resulta inválido (Cas. N° 1641-96-Lambayeque). £ 145 [La acción invalidatoria de matrimonio no se transmite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por el causante] Cuarto.- Que el artículo doscientos

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setentiocho del mismo Código establece que la acción que faculta el inciso tres del artículo doscientos setenticuatro a que se refiere el considerando precedente no se trans­ mite a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada por el causante. Quinto.Que habiéndose establecido en las instancias de mérito que el primer matrimonio de la recurrente quedó disuelto el seis de mayo de mil novecientos ochenticinco, sin que el segundo cónyuge hubiera iniciado acción invalidatoria hasta la fecha de su fallecimiento ocurrido el veintiocho de junio de mil novecientos noventicuatro, carecen de la referida acción invalidatoria sus herederos en estricta aplicación de las precitadas normas (Cas.

N° 194-96-Chimbote).

£146 [La causal de nulidad no se encuentra dentro de los estimados por la ley y la doctrina como materia de acciones o pretensiones intuito personae] Octavo.- Que, al respecto debe indicarse que, si bien es verdad la actora no acredita plenamente su con­ dición de heredera de la difunta, Miriam Lucía Aguilar Cuentas; no es menos cierto que ella conserva aún la condición de persona; por tanto, ostentado interés legítimo y actual y atendiendo a la causal de nulidad en la que se apoya la demanda, la cual no se encuentra dentro de los estimados por la ley y la doctrina como materia solo de acciones o preten­ siones intuito personae, y por ende puede ser invocada por cualquier persona conforme a lo previsto en los artículos doscientos setenticinco, doscientos setentiocho y doscien­ tos setentinueve del Código Civil, interpretados en los considerando precedentes de esta sentencia casatoria, la recurrente se encuentra legitimada para interponer la presente demanda (Cas. N° 2220-2005-Puno).

ARTÍCULO 280

Acción de invalidez por representación

La invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado si está facul­ tado expresamente y por escritura pública, bajo sanción de nulidad. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 145, 155, 2036, 2037; C.RC. art. 72.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£147 [Legitimidad para interponer demanda de nulidad de matrimonio] Sexto.Que, examinando las normas denunciadas en el acápite a), se advierte que la recurrente no cumple con el requisito de procedencia señalado en el inciso 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, ya que no solo basta indicar la infracción normativa en que se ha incurrido, sino que también se debe señalar como la misma incide directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, esto es, debe indicar como dicha infracción hizo emitir un pronunciamiento judicial que no se encuentra conforme a Ley, lo cual no se ha cumplido; limitándose la recurrente a cuestionar el criterio asumido por las instancias de mérito, al señalar que el poder otorgado a favor de don Mauricio Espinoza de la Cuba no

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lo faculta expresamente para interponer la presente demanda de nulidad de matrimonio contra doña Graciela de Losada Marrou; en ese sentido cabe precisar que con fecha vein­ tiuno de noviembre de dos mil siete (fs. 06), don Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugel Douglas otorga poder indistintamente a varias personas entre las que se encuen­ tra el señor Enrique Ghersi Silva, para que en mérito a los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil, puedan entre las distintas facultades poder demandar en forma general contra cualquier persona; el mismo que a su vez delegó facultades con fecha veintiuno de noviembre de dos mil siete (fs. 10), a don Mauricio Espinoza de la Cuba con las mismas prerrogativas; en consecuencia, el poder a favor del demandante se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico (arts. 74 y 75 del CPC) con lo cual no se ha producido nin­ guna infracción al calificar la demanda porque dicho poder para demandar a doña Gra­ ciela de Losada Marrou se encuentra vigente; por lo tanto la presente denuncia casatoria deviene en improcedente (Cas. N° 4510-2012-Lima).

ARTÍCULO 281

Procedimiento de la invalidez del matrimonio

La pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conoci­ miento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones estable­ cidas para los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 332 y ss., 348 y ss.; C.P.C. art. 475, 480. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d i­ f ic a to r ia d e l D . L e g . N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l P o s te r io r m e n te , e s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 -J U S ), p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 , y p o r e l a r tíc u lo 5 d e l D e c r e to L e y N ° 2 5 9 4 0 , p u b l i ­ c a d o e l 1 1 /1 2 /1 9 9 2 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 281.- Durante el juicio de invalidez del matrimonio, las peticiones sobre separación tempo­ ral de los cónyuges, asignación para alimentos y gastos judiciales, oposición a dichas asignaciones, inventario, medidas de seguridad del patrimonio común y guarda de los hijos menores, se sujetarán a las normas pertinentes relativas al juicio de separación de cuerpos y de divorcio.

JURISPRUDENCIA ^

PLENOS JURISDICCIONALES

£148 [El Ministerio Público no debe dictaminar en los procesos de invalidez de matrimonio, separación de cuerpos y divorcio] En los procesos sobre nulidad y anulabilidad del matrimonio, separación de los casados y divorcio ¿Deben dictaminar los repre­ sentantes del Ministerio Público en las dos instancias de mérito? El Pleno por MAYORÍA CALIFICADA acuerda: “En los procesos sobre nulidad y anulabilidad del matrimonio, separación de los casados y divorcio, los representantes del Ministerio Público no deben

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dictaminar en ninguna de las dos instancias de mérito” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 2: Ley N° 27155: Ley que regula la competencia de los juzgados y fiscales de familia y modifica diversos artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley orgánica del Ministerio Público y Código de los Niños y Adolescentes). S

CORTE SUPREMA

£ 149 [La pretensión de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de cono­ cimiento] Primero.- Que, de la fundamentación del recurso fluye que se pretende obte­ ner una declaración de ineficacia del matrimonio celebrado por la demandante con el cau­ sante de la Sucesión cuya declaratoria de herederos se solicita. Segundo.- Que, conforme al artículo doscientos ochentiuno del Código Civil la pretensión de invalidez del matri­ monio se tramita como proceso de conocimiento (Cas. N° 729-95-Lima).

ARTÍCULO 282

Patria potestad en caso de invalidez del matrimonio

Al declarar la invalidez del matrimonio, el juez determina lo concerniente al ejer­ cicio de la patria potestad, sujetándose a lo establecido para el divorcio. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 340, 345, 355, 420, 2081; C.N.A. art. 74 y ss.

JURISPRUDENCIA ¿2Ü CORTE SUPREMA

£ 150 [Declaración de suspensión de ia patria de potestad en los casos de separa­ ción 0 divorcio por culpa de uno de los cónyuges] Ambas partes, demandante y deman­ dada han celebrado un acuerdo de conciliación respecto a la patria potestad y otras pre­ tensiones acumuladas, sin embargo, dicho acuerdo no puede inflingir la naturaleza indispensable del derecho y someterse: a un acuerdo o avenimiento de la partes, por cuanto la declaración de suspensión de la patria de potestad, en los casos de separación o divorcio por culpa de uno de los cónyuges, constituye un efecto o consecuencia de tales supuestos, cuyo cumplimiento no admite pactarse en sentido contrario, ya que además, no se trata de una separación convencional (Cas. N° 719-97-Lima).

ARTÍCULO 283

Indemnización por invalidez de matrimonio

Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso del divorcio en lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios. CONCORDANCIA: C.C. art. 351.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 284

Efectos civiles del matrimonio invalidado

El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. El error de derecho no perjudica la buena fe. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 202 inc. 3), 269, 285.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£151 [Efectos civiles del matrimonio de buena fe invalidado] El Pleno por MAYO­ RÍA acuerda: “Los efectos civiles del matrimonio de buena fe invalidado, no incluye el derecho de seguir percibiendo la pensión de viudez otorgada ilegalmente, sino a la cón­ yuge supérstite” {Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2009-Piura. Acuerdo N° 1: Efec­ tos civiles por declaración de nulidad de matrimonio por bigamia respecto a la pensión de viudez solicitada y otorgada a la esposa cuyo matrimonio fue anulado, frente a la legítima cónyuge que solicita se le otorgue dicha pensión, dejando sin efecto la concedida a quien no tiene el estado civil de viuda). CORTE SUPREMA

£ 152 [Nulidad del segundo matrimonio por la causal de bigamia] Aunque se haya declarado nulo el segundo matrimonio por la causal de bigamia, el segundo cónyuge que actuó de buena fe mantiene sus derechos respecto a los bienes sociales adquiridos durante la vigencia de su matrimonio (Cas. N° 1175-98). £153 [Se establecen los efectos civiles del matrimonio invalidado, según si fue contraído mediante buena O mala fe] Segundo.- Que, el artículo 284 del Código Sus­ tantivo establece los efectos civiles del matrimonio invalidado, según si fue contraído la buena o mala fe. Tercero.- Que, al resolverse en la sentencia la nulidad del matri­ monio, que era el punto controvertido, necesariamente tenían que señalarse los efectos civiles de dicho matrimonio invalidado, es decir si había sido contraído por la deman­ dada de buena o mala fe. Cuarto.- Que, por ello, al haberse pronunciado al respecto, con la apreciación de la prueba actuada y establecer que la demandada había contraído el enlace de buena fe, no se ha contravenido el derecho al debido proceso, por lo que no se ha incurrido en las causales de nulidad previstas en los artículos 171, 174 y 176 del Código Procesal Civil (Cas. N °3760-2000-Lima).

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£ 154 [Matrimonio invalidado pero contraído de buena fe es como uno disuelto por divorcio, por lo que ambos excónyuges no tienen derecho a heredar entre sí] Cuarto Respecto al numeral 284 del Código Sustantivo, antes citado, este establece que el matri­ monio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido, disuelto por divorcio. Quinto.- De lo antes expuesto, se colige que al haber sido celebrado de buena fe, el matrimonio contraído por la demandada, este produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divor­ cio y por ende no puede heredar a su cónyuge fallecido, en estricta aplicación del artículo 353 del Código Sustantivo que dispone que los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí (Cas. N°3775-2000-Arequipa).

£155 [Al no haberse acreditado la mala fe en ia celebración del matrimonio nulo, entonces resulta de aplicación el artículo 284 del Código Civil] Primero.- Que como se puede apreciar de la sentencia de vista, esta considera que al no haberse acreditado durante la secuela del presente proceso la mala fe de María Lidia Cubas Pérez en la celebración del matrimonio nulo, entonces resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo doscientos ochenticuatro del Código Civil, sobre los efectos civiles del matrimonio si se contrajo de buena fe. Segundo.- Que, sobre el particular, debe tenerse presente que en la doctrina hay autores que sostiene que “[...] la buena fe se presume mientras no se pruebe lo contrario, porque no se puede preatribuir a los particulares la intención de violar la ley o los derechos ajenos; argumento que cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que la prueba de la buena fe es nulo, por tratarse de un orden intemo y subjetivo” (Cornejo Chávez, Héctor. “Derecho Familiar Peruano”, tomo primero, página doscientos cuarentidós) (Cas. N ° 2789-98-Lima).

£156 [De acuerdo al artículo 284 del Código Civil, el error de derecho no perjudica la buena fe] Segundo.- Que, doña Rosario Elena Ego Aguirre Muñoz contrajo matrimo­ nio civil con el causante José Ornar Moreno Marcos el seis de noviembre de mil nove­ cientos ochenticuatro, después que se declaró la disolución del vínculo matrimonial con don Félix Antonio Carlin Ziehum por sentencia de catorce de agosto de mil novecientos ochenticuatro, expedida por el Juez de Primera Instancia del Callao; Que, el hecho, que haya contraído el segundo acto matrimonial con don José Ornar Moreno Marcos cuando se cumplía el trámite de aprobación mediante la elevación en consulta al Superior Tribu­ nal, y que fue aprobada por sentencia de veinticuatro de enero de mil novecientos ochentiséis, declarando disuelto el vínculo matrimonial del primer matrimonio, no constituye causal de impedimento por haber actuado de buena fe; Que, en todo caso de acuerdo al artículo doscientos ochenticuatro del Código Civil el error de derecho no perjudica la buena fe (Cas. N° 226-94-Ica).

ARTÍCULO 285

Efectos de la invalidez matrimonial frente a terceros

El matrimonio invalidado produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran actuado de buena fe. CONCORDANCIA: C.C. art. 284.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Validez del matrimonio ilícito El matrimonio contraído con infracción del artículo 243 es válido. CONCORDANCIA: C.C. art. 243.

T ÍT U L O

II

R E L A C IO N E S P E R S O N A L E S E N T R E LO S C Ó N Y U G E S

C A P ÍT U L O Ú N IC O DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN D E L M A T R IM O N IO Obligaciones comunes frente a los hijos Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 235, 291, 316 inc. 1), 342, 423,463 inc. 3).

JURISPRUDENCIA S i

t r ib u n a l c o n s t it u c io n a l

£157 I [La constitución de una sociedad conyugal presupone un conjunto de dere­ chos y obligaciones que afectan por igual a ambos cónyuges] 6. Que en el caso de autos, corresponde manifestar que el pedido de información del actor se efectúa aduciendo ser el abogado patrocinador de doña Palmir García Cachique, a quien identifica como la excón­ yuge del SOS PNP Tomás Juan Torre Sánchez. Esta circunstancia genera una situación razonable de relativización del derecho a la intimidad y, por extensión, del derecho a la autodeterminación informativa, dado que de acuerdo con el Código Civil (artículos 287 y siguientes), la constitución de una sociedad conyugal presupone un conjunto de dere­ chos y obligaciones que afectan por igual a ambos cónyuges, como por ejemplo, la obli­ gación de alimentos. En tal sentido cada uno de los cónyuges podría acceder a la infor­ mación del otro a efectos de conocer la capacidad económica de disponer y así exigir el cumplimiento de sus obligaciones conyugales de tipo patrimonial, razón por la cual, para acceder a dicha información, el cónyuge solicitante deberá acreditar el vínculo matrimo­ nial con la respectiva acta registral y justificar su pedido en las razones antes expuestas, a efectos de acreditar su legitimidad para obrar (Exp. N° 01887-2012-PHD/TC).

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CORTES SUPERIORES

£ 158 [Obligación alimentaria de los progenitores para la satisfacción de las nece­ sidades de los hijos menores de edad] A que teniendo en cuenta la edad de los meno­ res Alexia, Claudio y Camila Bozzo Lucioni, que surgen de las Partidas de nacimiento obrantes de fojas dos a cuatro de los autos principales que se tienen a la vista, corresponde al pretensor asumir su obligación alimentaria conforme a sus posibilidades económicas y teniéndose en cuenta que la emplazada Silvia Lucioni Bustamante en su condición de progenitora de los alimentistas debe coadyuvar en la satisfacción de las necesidades de los referidos menores (Exp. N°448-97-Lima). ARTÍCULO 288

Deber de fidelidad y asistencia

Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 333 inc. 1), 355.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 159 [Mientras el matrimonio se mantiene, los cónyuges se deben fidelidad y res­ peto mutuo] Tercero.- Que el artículo doscientos ochentiocho del Código acotado dis­ pone que los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia y el artículo dos­ cientos ochentinueve de mismo establece como deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal; [...]. Sétimo.- Que mientras el matrimonio se mantiene, los cónyuges se deben fidelidad y respeto mutuo y al vivir la esposa con otro varón, está quebrantando los deberes matrimoniales lo que también constituye conducta deshonrosa

(Cas. N° 83-96-Cono Norte-Lima).

£ 160 i [Quebrantamiento del deber de fidelidad] El actor ha incumplido su deber de fidelidad previsto por el artículo 288 del Código Civil al mantener una relación extrama­ rital con tercera persona cuando aún no se había disuelto el vínculo matrimonial (Causa N° 865-05-Arequipa).

£ 161 [La obligación de pagar una pensión alimenticia entre los cónyuges implica el cumplimiento de SU deber de asistencia] Tercero.- Que, la obligación de pagar una pen­ sión alimenticia entre los cónyuges implica el cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra establecido en el artículo 288 del Código Civil, asimismo, ante la falta de pago voluntario, quien tenga derecho para solicitarlo puede pedir la deter­ minación judicial de dicha pensión, al amparo del artículo 342 del mismo cuerpo legal

(Cas. N° 3065-98-Junín).

£162 [Presupuestos que deberán acreditarse conjuntamente para solicitar ali­ mentos] Cuarto.- Que, no obstante lo anterior, debe tenerse presente que para solicitar

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alimentos (cualquiera sea el caso) tienen que acreditarse, conjuntamente, los siguientes presupuestos: a) estado de necesidad de quien lo solicita; b) posibilidades económicas del obligado; y, c) una norma legal que establezca la mencionada obligación; que en la sen­ tencia recurrida se ha concluido que no se ha acreditado el supuesto previsto en primer lugar (recogido por el artículo cuatrocientos ochentiuno del citado dispositivo legal), al señalarse que en autos se ha probado que la recurrente es una profesional y que percibe ingresos económicos suficientes para su subsistencia (Cas. N° 2833-99-Arequipa).

ARTÍCULO 289

Deber de cohabitación

Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 36, 332, 347.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

i £163 [El deber de hacer vida en común significa la obligación que tienen ios espo­ sos de vivir O habitar juntos en el domicilio conyugal] Cuarto.- A fin de resolver la pre­ sente controversia, resulta necesario establecer el significado del concepto del deber de “hacer vida en común” que tienen los esposos, pues conforme ya se ha establecido para que se configure el elemento objetivo de esta causal de separación, es necesario que uno de los cónyuges o ambos de mutuo acuerdo dejen de cumplir con una de las obligacio­ nes principales del matrimonio, esto es, el de hacer vida en común. Este deber, llamado también “deber de cohabitación”, significa la obligación que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en el domicilio conyugal. El significado de este deber no debe ser res­ tringido al concepto de la obligación marital, dicho de otra forma, el débito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende a la obligación -entre otros-; que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo. De modo que, a fin de constatar que se haya producido el incumplimiento del deber de cohabitación, el juzgador deberá verificar si se ha incumplido con los deberes antes mencionados, por lo que debe tener en cuenta también que pueden presentarse situaciones eximentes para los cónyuges que podrían obligarlos a un incumplimiento temporal de dicho deber, como por ejemplo, por razones de trabajo o de salud (Cas. N° 157-2004-Cono Norte Lima).

£164 [La obligación de cohabitación conlleva a los cónyuges el hacer vida en común, asegurando la plena comunidad de vida conyugal] Quinto.- Que, la obligación de cohabitación conlleva a los cónyuges el hacer vida en común, asegurando la plena comunidad de vida conyugal, determinado como fin del matrimonio, salvo excepciones

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como que la cohabitación ponga en peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges, o la actividad económica de la que dependa el sostenimiento de la familia

(Cas. N° 3006-2001-Lima).

£165 [No se configura un supuesto de daño indemnizable que el cónyuge haya lle­ vado a la demandante a vivir a la casa de sus padres conjuntamente con su hijo] Octavo.- Bajo ese contexto, podemos colegir que los argumentos esgrimidos por la impugnante no pueden ser amparados, dado que, no se puede pretender configurar un supuesto de daño con la finalidad de obtener la respectiva indemnización; por el hecho que su cónyuge la llevó a vivir a la casa de sus padres conjuntamente con su hijo, lo cual configuró una fuerte frustración en su proyecto de vida de esposa, de mujer, de profesio­ nal y laboral; en tanto, la recurrente no ha considerado que aquellos hechos constituyen deberes de los cónyuges establecidos en los artículos 289 primera parte, 290 y 293 del Código sustantivo; más aún, tampoco se puede alegar una supuesta frustración al pro­ yecto de vida o daño a la persona, pues este no se trata de cualquier posibilidad de desa­ rrollo de una persona, el cual en este caso es incierto, sino que debió tratarse de la frustra­ ción de un proyecto evidenciado, en proceso de ejecución y desarrollo el cual se frustra en forma abrupta; consecuentemente, la recurrente confunde el denominado proyecto de vida con aquella posibilidad respecto de la cual no existe ningún tipo de evidencia acre­ ditada; en ese sentido solo si se hubiese ocasionado un daño, se tendría la obligación legal de indemnizar; lo cual no ha sucedido en el presente caso; razón por la cual, las normas denunciadas mediante la presente causal son inaplicables al caso concreto (Cas.

N° 2497-2003-Cajamarca).

£166 [La posesión de un inmueble debido a una relación de convivencia no consti­ tuye ocupación precaria] Sétimo.- Que, la demandante denuncia la infracción normativa de los artículos 911, 1026, 1027 y 1028 del Código Civil, alegando que no es ocupante precaria y su posesión en el inmueble se debe a la relación de convivencia con el hijo de la demandante con quien ha procreado dos hijos menores de edad que vienen a ser nietos de su suegra, por ende se ha interpretado erróneamente el artículo 911 del Código Civil, ya que su posesión se debe a un derecho de uso y habitación que se extiende a la fami­ lia del usuario y en su condición de familia de la actora y bajo el consentimiento de la misma, es que se encuentra en posesión de parte del inmueble cuya desocupación se soli­ cita (Cas. N° 1784-2012-Ica).

£ 167 [Para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de fijar el domici­ lio conyugal basta la intervención de uno de los cónyuges] Cuarto.- Que en tal virtud, debe determinarse si la celebración de un contrato de arrendamiento puede considerarse como un acto celebrado para atender las necesidades ordinarias del hogar. Quinto.- Que si bien el Código Civil no define cuáles son las necesidades ordinarias del hogar, se des­ prende del artículo doscientos ochentinueve del acotado que se encuentra dentro de esta definición la necesidad de proveer un domicilio conyugal en el que los cónyuges pue­ dan hacer una vida común [...]. Sétimo.- Que habiéndose determinado que para tomar en arrendamiento un inmueble con la finalidad de fijar el domicilio conyugal basta la inter­ vención de uno de los cónyuges, no resultan de aplicación al caso los incisos primero y sexto del artículo doscientos diecinueve del acotado (Cas. N° 3053-98-Callao).

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 168 [Restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las rela­ ciones familiares pueden ser cuestionadas a través del hábeas corpus] 13. El proceso constitucional de hábeas corpus aún cuando tradicionalmente ha sido concebido como un recurso o mecanismo procesal orientado, por antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal, su evolu­ ción positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinaria, denota que su propósito garantista transciende el objetivo descrito para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, corres­ pondiente no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio. 14. Por tanto, las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones familiares, que impide el vínculo afectivo que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido consti­ tucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y moral de la persona, protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal Constitucio­ nal, sino que se oponen también a la protección de la familia como garantía institucional de la sociedad, tenor del artículo 4 o de la Constitución. 15. En consecuencia, una situa­ ción como a la que fueron sometidos los accionantes bien podría ser amparada por el juez constitucional ya que, efectivamente, encuadra dentro del ámbito de protección del pro­ ceso libertario y ello no solo porque el derecho a la integridad personal tiene un vínculo de conexidad con la libertad individual (art. 25.1 del CPConst.), sino porque la institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que también influye de manera determinante en el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos que además se encuentra asociado al derecho de integridad personal (Exp. N° 1317-2008-PHC/TC-Lima). ¿Ha CORTES SUPERIORES

£ 169 [Se incumple deber de hacer vida en común cuando uno de los cónyuges se aleja del hogar y no demuestra intención de regresar] Uno de los fines del matri­ monio es el hacer vida en común entre un varón y una mujer, además de los dere­ chos, deberes y responsabilidades para con los hijos. Se incumple este deber cuando uno de los cónyuges se aleja del hogar conyugal y no demuestra intención de regresar, dejando en completo abandono a sus hijos, al extremo que ellos no lo reconozcan (Exp.

N° 4995-94-Lima). ARTÍCULO 290

Igualdad en el gobierno del hogar

Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo. A ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar.

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CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 2); C.C. arts. 36, 234, 300, 313.

ARTÍCULO 291

Obligación de sostener a la familia

Si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo. Cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando este aban­ dona la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella. En este caso el juez puede, según las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cónyuge inocente y de los hijos. El mandamiento de embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos cónyuges. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 300, 333 inc. 5), 349.

JURISPRUDENCIA CORTES SUPERIORES

£170 [Cesa la obligación alimentaria cuando el cónyuge abandona la casa con­ yugal sin justa causa y rehúsa volver a ella] Cesa la obligación alimentaria cuando el cónyuge abandona la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella. La procrea­ ción habida en relaciones con persona distinta al esposo, constituye prueba suficiente de la situación en que se ubica la actora respecto del matrimonio que celebró con el deman­ dado (Exp. N° 105-86-Lambayequé).

ARTÍCULO 292

Representación legal de la sociedad conyugal

La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cón­ yuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representa­ ción de manera total o parcial. Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conserva­ ción, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges. Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este artículo, el Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La pretensión se tra­ m ita como proceso abreviado. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 146, 234, 290, 313; C.P.C. arts. 57, 486; C.T. art. 91.

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M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n m o d i­ f i c a t o r i a d e l D .L e g . N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l P o s te r io r m e n te , e s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 - J U S ), p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 , y p o r e l a r tíc u lo 5 d e l D e c r e to L e y N ° 2 5 9 4 0 , p u b l i ­ c a d o e l 1 1 /1 2 /1 9 9 2 . J

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 292.- Corresponde conjuntamente a los cónyuges la representación legal de la sociedad con­ yugal. Cualquiera de ellos puede, sin embargo, dar poder al otro para que ejerza solo dicha represen­ tación, en todo o en parte. Para las necesidades ordinarias del hogar, la sociedad es representada indistintamente por el marido o por la mujer. Si cualquiera de ellos abusa de este derecho, el juez puede limitárselo a instancias del otro.

JURISPRUDENCIA tíEs CORTE SUPREMA

£ 171 [No es aplicable el artículo 292 del Código Civil si es que el recurrente ha sido demandado como poseedor precario en cuanto posee el inmueble materia de la litis Sin título alguno] El recurrente no puede alegar mediante casación la representación con­ junta de los cónyuges si es que no ha formulado la denuncia civil conforme al artículo 102 del Código Procesal Civil y si no ha deducido oportunamente la excepción pertinente, conforme al artículo 446 incisos cuarto y sexto del acotado. No es aplicable el artículo 292 si es que el recurrente ha sido demandado como poseedor precario en cuanto posee el inmueble materia de la litis sin título alguno (Cas. N° 388-95).

£172 [La representación legal de la sociedad conyugal corresponde a ambos cón­ yuges] Primero.- Que, la sentencia de vista se fundamenta en que el bien inmueble ha sido adquirido por don Humberto Ochoa Núfiez y su esposa doña Nieves Tapia Pimentel de Ochoa, que la demanda fue interpuesta antes de que se extendiera la escritura pública y se inscribiera en el Registro Público y solo por el actor, sin intervención de su cónyuge, pese a que la representación legal de la sociedad conyugal corresponde a ambos cón­ yuges en armonía con lo previsto en el artículo doscientos noventidós del Código Civil vigente, toda vez que se trata de un bien perteneciente a dicha sociedad conyugal (Cas.

N° 2846-98-Cusco).

£173 [Por acto de administración debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes y derechos, tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento] Primero.- Que por acto de administración, del latín ad ministrare, debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes y derechos, tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento. Segundo.- Que desde ese punto de vista, el acto por el que se entrega un bien en arrendamiento es un típico acto de administración. Tercero.- Que sin embargo, el acto por el que se toma un bien en arrendamiento no es en

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estricto un acto de administración, pues el pago de la renta convenida importa un acto de disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin (Cas. N° 3053-98-Callao).

£ 174 [La sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, la misma que además debe ser ejercida de manera conjunta] Cuarto.- A mayor abunda­ miento, conforme lo establece el artículo 292 del Código Civil, la sociedad conyugal se encuentra representada por los dos cónyuges, la misma que además debe ser ejercida de manera conjunta; atendiendo a ello, el artículo 315 del Código en mención establece que, para disponer o gravar un bien social se requiere de la intervención de ambos cónyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posi­ bilidad legal que se encuentra recogida tanto en el artículo 315 como en el artículo 292 del Código glosado, lo cual lleva a concluir que, la presencia de ambos cónyuges en un acto de disposición o gravamen, no supone un requisito de validez del acto jurídico, sino supone una adecuada legitimidad para contratar (Cas. N° 111-2006-Lambayequé).

£ 175 [La representación legal conjunta de marido y mujer es obligatoria cuando se trata de actos de administración para necesidades no ordinarias del hogar] Pri­ mero.- Que no hay una indebida aplicación ni errónea interpretación de los artículos 310 y 292 del Código Civil por el hecho de que haya demandado solo la esposa, tratándose de la acción de desalojo de un bien social, porque la Doctrina Jurisprudencial de la Corte Suprema tiene establecido que la representación legal conjunta de marido y mujer que indica el artículo 292 es obligatoria cuando se trata de actos de disposición o constitución de gravámenes y de actos de administración para necesidades no ordinarias del hogar y otros de esa índole, pues esa es la garantía de conservación del patrimonio conyugal; que tratándose de actos de otra naturaleza, como demandar la reivindicación o desalojo del bien, esto es, de actos que se dirigen a incrementar, mantener, reconstituir o recuperar el patrimonio conyugal, no existe racionalidad en exigir que sea la sociedad conyugal la que interponga la acción, bastando que sea uno de los cónyuges como ocurre en el presente caso; que por estas mismas razones no existe violación del derecho al debido proceso por haber demandado el desalojo uno de los esposos. Segundo.- Que, en lo referente a una supuesta indebida aplicación del artículo 993 del Código Civil sobre la exigencia de haber cancelado la totalidad del precio de un bien (Cas. N° 81-94-Arequipa).

£176 [Actos de administración ordinaria y actos que no lo son: asunción de una deuda social es un acto que excede la administración ordinaria] Sexto.- Que, el aco­ tado artículo 292 del Código Civil distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otorgue poder al otro; en cambio, en los otros actos sí se es necesario dicho requisito. Sétimo.- Que, la asunción de una deuda social es un acto que excede la administración ordinaria, requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silen­ cio el carácter de manifestación de voluntad, conforme lo exige el artículo 142 del Código Sustantivo (Cas. N° 911-99-Ica).

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£177 [El acto jurídico de disposición de bien social por uno de cónyuges cuenta con todos los elementos de constitución que lo hacen válido, pero presenta ausencia de legitimación para contratar] 5. En el caso del artículo 315 del Código Civil es evi­ dente que el acto jurídico cuenta con elementos constitutivos de validez, pues, ambas par­ tes han manifiestan su voluntad de celebrar el acto jurídico, son agentes capaces, existe un fin lícito y un objeto jurídicamente posible porque se procura la transferencia de la propie­ dad de un bien sobre el cual el vendedor también ostenta derechos reales (como parte de la sociedad de gananciales que conforma) aunque no exclusivos y, finalmente, tratándose de un contrato de compraventa es netamente consensual, por lo que, no existe solemni­ dad que deba ser respetada. Por tanto, el acto jurídico de disposición cuenta con todos los elementos de constitución que lo hacen válido. Sin embargo, el acto jurídico debidamente constituido presenta un defecto extrínseco relevante, esto es, la ausencia de legitimación para contratar que ostenta el cónyuge celebrante respecto al bien social, porque la legi­ timación para disponer del bien es de la sociedad de gananciales como patrimonio autó­ nomo y no de determinado cónyuge. Al respecto cabe precisar que según el artículo 292 del Código Civil, la sociedad de gananciales se encuentra representada por ambos cónyu­ ges (conjuntamente) y, de manera excepcional, por uno de ellos cuando existe poder del otro cónyuge para que aquel ejerza la representación total de la sociedad. Por tanto, es evidente que si uno de los cónyuges celebra un acto de disposición sin autorización del otro carecerá de facultades de representación expresas respecto al titular del bien, que es la sociedad de gananciales. Ergo, al celebrar el acto, el cónyuge culpable se atribuye una falsa representación. Por tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de representa­ ción (respecto a la sociedad de gananciales) y de legitimidad para contratar, el acto jurí­ dico es ineficaz e inoponible respecto del cónyuge inocente, quien, de creerlo conveniente podría confirmar el acto jurídico (Cas. N° 2893-2013-Lima). CORTES SUPERIORES

£ 178 [Es indispensable la participación de ambos cónyuges para gravar (hipoteca) el inmueble sublitis por tratarse de un bien social perteneciente a la sociedad conyu­ gal] Tercero.- Que, la referida apreciación de la actora no es exacta por cuanto según apa­ rece de la cláusula décimo quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria con­ tenida en la escritura pública de fecha diez de julio de mil novecientos noventidós cuyo testimonio corre de fojas ocho a veinticuatro, la ahora codemandada doña Norma Nie­ ves Vega De La Cruz de Vega en su calidad de cónyuge del ahora codemandado don Juan Nicolás Vega Bermúdez, intervino expresando su “[...] aceptación y conformidad [...]” con los términos del contrato, bajo los alcances de los artículos 292 y 315 del Código Civil; coligiéndose de ello que la intervención de ambos cónyuges en la celebración de los actos jurídicos contenidos en la escritura citada, esto es, en el contrato de mutuo de quince mil dólares americanos para cancelar el saldo del precio del inmueble que se com­ pró y cuyo contrato de compraventa está contenido también en la misma escritura (cláu­ sula primera) así como en la constitución de la hipoteca que se pretende ejecutar (cláusula sexta), fue en calidad de representantes de la sociedad conyugal que conforman siendo indispensable la participación de ambos sobre todo para gravar (hipoteca) el inmueble

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sublitis por tratarse de un bien social perteneciente a dicha sociedad conyugal; así, acer­ tadamente ha sido registrada la garantía real en referencia consignándose la participación de ambos cónyuges en la constitución de la garantía real aludida conforme se aprecia del asiento d-4) de la Ficha N° 178739 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima que en copia certificada corre a fojas veintiséis veintisiete, y en cuyo asiento c-3) consta la cali­ dad de bien social del inmueble sublitis; Tercero.- Que, la referida interpretación se con­ solida con el hecho de que el préstamo de dinero otorgado por el banco demandante, fue para cancelar el saldo del precio de la compraventa del inmueble gravado que es un bien social, como se repite, y no un bien propio del cónyuge. Cuarto.- Que, en consecuencia, de producirse el supuesto pactado como causal de resolución del contrato a que se con­ trae el numeral 11.03 de la cláusula décima primera del contrato antes glosado, aquella operará en tanto y en cuanto el banco comunique su decisión de resolverlo a los represen­ tantes de la sociedad conyugal, esto es, al marido y a la mujer, y no solo a uno de ellos, conforme lo establece el artículo 292 del Código Sustantivo también citado en los actos jurídicos celebrados (Exp. N° 45514-1722-98-Lima).

£179 [Cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones, la de des­ ahucio, siendo que en este caso, no es preciso que demanden los dos cónyuges] Si bien es cierto que ya el marido no representa a la mujer como lo establecía el Código Civil de 1936, por lo que ahora debe estarse a lo que dispone el artículo 292 del Código Civil de 1984, también es verdad que el esposo tiene la calidad de copropietario de los bienes inmuebles de la sociedad conyugal. Siendo esto así, resulta de estricta aplicación la norma contenida en el artículo 979, que establece que cualquier copropietario puede interponer, entre otras acciones, la de desahucio, siendo que en este caso, no es preciso que deman­ den los dos cónyuges (Exp. N° 2433-90-Ayacucho).

£180 [Tratándose de actos como demandar la reivindicación o desalojo del bien, basta que uno de los cónyuges interponga la acción] Tratándose de actos como deman­ dar la reivindicación o desalojo del bien, esto es, de actos que se dirigen a incrementar, mantener, reconstituir o recuperar el patrimonio conyugal, no existe racionalidad en exi­ gir que sea la sociedad conyugal la que interponga la acción, bastando que sea uno de los cónyuges (Exp. N° 81-94-Arequipa).

£181 [Representación de la sociedad conyugal] No existe discusión respecto a la representación de la sociedad conyugal que corresponde a ambos cónyuges, sin embargo, interpretando con criterio sistemático, debe entenderse que tal acto por consuno es para los casos en que existe perjuicio para la sociedad y de ninguna manera puede considerarse cuando existe beneficio a la sociedad (Exp. N° 779-95-Junín). £ 182 [Actos de disposición de bien social] El fundamento de este artículo es impedir que cualquiera de los cónyuges enajene, grave o disponga el bien social sin el consenti­ miento del otro (Exp. N° 1173-88-Huánuco).

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Libertad de trabajo de los cónyuges Cada cónyuge puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por la ley, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro. Si este lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el inte­ rés de la familia. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 15); C.C. arts. 291, 300.

Representación unilateral de la sociedad conyugal Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad: 1. Si el otro está impedido por interdicción u otra causa. 2. Si se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto. 3. Si el otro ha abandonado el hogar. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 44 inc. 8), 49, 314, 333 inc. 5).

JURISPRUDENCIA ^

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 183 [Restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las rela­ ciones familiares pueden ser cuestionadas a través del hábeas corpus] 13. El proceso constitucional de hábeas corpus aún cuando tradicionalmente ha sido concebido como un recurso o mecanismo procesal orientado, por antonomasia, a la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal, su evolu­ ción positiva, jurisprudencial, dogmática y doctrinaria, denota que su propósito garantista transciende el objetivo descrito para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, corres­ pondiente no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio. 14. Por tanto, las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de las relaciones familiares, que impide el vínculo afectivo que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido consti­ tucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y moral de la persona, protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del Código Procesal Constitucio­ nal, sino que se oponen también a la protección de la familia como garantía institucional de la sociedad, tenor del artículo 4 o de la Constitución. 15. En consecuencia, una situa­ ción como a la que fueron sometidos los accionantes bien podría ser amparada por el juez constitucional ya que, efectivamente, encuadra dentro del ámbito de protección del pro­ ceso libertario y ello no solo porque el derecho a la integridad personal tiene un vínculo

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de conexidad con la libertad individual (art. 25.1 del CPConst), sino porque la institucionalidad familiar se constituye en un principio basilar que también influye de manera determinante en el libre desarrollo de la personalidad de los seres humanos que además se encuentra asociado al derecho de integridad personal (Exp. N° 1317-2008-PHC/TC-Lima). ¿¡¡3 CORTES SUPERIORES

£ 184 [Representación de la sociedad conyugal y legitimidad] En virtud de la norma contenida en el artículo 294 inciso primero del Código Civil, concordante con el artículo 314 del referido cuerpo legal, la demandante está facultada para asumir la representación de su cónyuge en caso de impedimento, de modo que resulta titular del derecho mate­ rial y a la vez parte demandante, consecuentemente tiene legitimación en la causa (Exp. N° 1923-98). T ÍT U L O

III

R É G IM E N P A T R IM O N IA L

C A P ÍT U L O P R IM E R O D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

ARTÍCULO 295

Elección y formalidades del régimen patrimonial

Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libre­ mente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patri­ monios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régi­ men de sociedad de gananciales. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 301 y ss., 327 y ss., 329, 2030 inc. 7); C.RC. arts. 57, 573.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£185 [La libre elección anticipada del régimen patrimonial por los cónyuges] Quinto.- Que, en cuanto al régimen patrimonial en el matrimonio, los futuros cónyuges, antes de la celebración, pueden optar por el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, debiendo en el segundo caso otorgar escritura pública bajo

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sanción de nulidad, como establece el artículo 295 del Código Sustantivo, de tal manera que por su concordancia con el artículo 1352 del mismo Código, solo se forma el contrato al cumplirse la formalidad. [...]. Sétimo.- En principio se advierte que los artículos 295 y 296, bajo examen regular el régimen patrimonial en el matrimonio, en distintos momen­ tos, en su constitución inicial antes del matrimonio y en su sustitución voluntaria después de celebrado el matrimonio, y para lo cual utilizan diferente redacción, pues en un caso claramente se señala que la escritura pública debe otorgarse bajo sanción de nulidad, por lo que en concordancia con lo dispuesto en el artículo 219, inciso 6 del mismo Código si no consta en escritura pública no hay contrato y es nulo; mientras que en el otro caso, des­ pués de facultar la sustitución del régimen, se dispone la escritura pública para la validez, que es la cualidad o atributo necesario de un acto jurídico para que surta efectos legales, y no sanciona con nulidad, por lo que siguiendo la regla del artículo 145 del mismo Cuerpo de Leyes, debe concluirse que se trata de una forma adprobationem y que las partes pue­ den compelerse recíprocamente a llenarla (Cas. N° 1345-98-Lima).

£186 [Elección anticipada del régimen patrimonial] Undécimo.- En cuanto al artículo doscientos setentitrés del Código Civil, que establece “la duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente a su preexistencia si los cónyuges viven o hubie­ sen vivido en la posesión constante del estado de casados”, analizadas las pruebas apor­ tadas, se aprecia que no existen documentos aportados por las partes que acrediten el tiempo que ejercieron el denominado estado de casados, toda vez que, como bien señalan tanto el demandante como su cónyuge al contestar la demanda, se encuentran separados de hecho, por lo que su aplicación no variaría en absoluto el sentido de la parte resolutiva de la recurrida. Décimo segundo.- Que, respecto al artículo doscientos noventicinco del Código sustantivo, que enuncia: “antes de la celebración del matrimonio, los futuros cón­ yuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el separa­ ción de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. [...] A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales”; de las pruebas existentes tenemos que la partida de matrimonio, le da el correlato a la presente norma, sin embargo su eficacia probatoria se encuentra enervada o lo que es lo mismo, no causa convencimiento, debido a que las dos pericias grafotécnicas concluyen que, la firma del alcalde que obra en el acta de matrimonio no corresponde a su titular, no correspondiendo a esta Suprema Sala revalorar o reexaminar dicha prueba, por no constituir uno de los fines de la casación, por lo que su aplicación tampoco cambiaría el sentido del fallo (Cas. N° 810-2004-Arequipa). £187 [La organización económica de la familia matrimonial] La organización econó­ mica de la familia constituida matrimonialmente se regula a través de los llamados regí­ menes patrimoniales que, de acuerdo a nuestro ordenamiento legal, son la sociedad de gananciales y la separación de patrimonios (Cas. N° 3109-98-Cusco/Madre de Dios). ^

CORTES SUPERIORES

£ 188 [La inscripción de los actos que afectan el régimen patrimonial en el matri­ monio es imprescindible para SU vigencia] La inscripción en el registro de los actos que

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afectan el régimen patrimonial en el matrimonio es imprescindible para su vigencia, así sucede cuando se opta por la separación de patrimonios o por la sustitución de dicho régi­ men (Exp. N° 134-95-Piura).

ARTÍCULO 296

Sustitución voluntaria de régimen patrimonial

Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 297, 330, 2030 inc. 7); LEY 26497 art. 44 inc. j); D.S. 015-98-PCM art. 3 inc. r).

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£189 [Variación del régimen patrimonial: la promesa de matrimonio y el docu­ mento privado de reconocimiento como elementos esenciales] Décimo primero.- Que, la recurrente sustenta la infracción normativa de carácter procesal alegando la infracción normativa procesal del artículo 139, incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Perú lo cual como se ha expuesto en el considerando precedente no se advierte pues la sentencia impugnada contiene la fündamentación fáctica y jurídica acorde a lo actuado y lo previsto por el artículo 122, inciso 3 del Código Procesal Civil coligiéndose que lo que en reali­ dad pretende es que este Supremo Tribunal revalorice el caudal probatorio cuando sos­ tiene que en el Exp. N° 779-1996 se emitió sentencia que declaró fundada la demanda de variación del régimen patrimonial al considerar como elementos esenciales de la misma los documentos denominados Promesa de Matrimonio y Documento Privado de Recono­ cimiento sin tener en cuenta la impugnante que dicha posibilidad se encuentra proscrita atendiendo a la finalidad del recurso de casación esto es la adecuada aplicación del dere­ cho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia más aún si la inclusión de un bien en una facción de inventarios pro­ cede a efectos de individualizar y establecer la existencia de los mismos pudiendo proce­ derse a la exclusión cuando se acredite la titularidad de los mismos como en el presente caso con títulos que se encuentran registrados a nombre de la demandante; en este orden de ideas resulta evidente que el presente medio impugnatorio no resulta amparable (Cas.

N° 1628-2014-Arequipa).

£ 190 [Es un imposible jurídico pretender cambiar un régimen patrimonial cuando el mismo ya ha fenecido] IV. [...] 7. Bajo este contexto normativo, se ha establecido en autos que la sustitución del régimen patrimonial, efectuada mediante la Escritura Pública de fecha diecinueve de febrero de mil novecientos dieciséis obrante a fojas treinta y uno, fue recién inscrita el dieciocho de agosto de dos mil diez, tal como obra de la copia de la

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Partida Registral N° 11051713 a fojas treinta y cuatro; sin embargo, se advierte que ha esa fecha la cónyuge ya había fallecido (veintitrés de junio de dos mil diez) y por tanto también se había fenecido la sociedad de gananciales de conformidad con el artículo 318 inciso 5 del Código Civil, lo que acarrea un imposible jurídico pretender cambiar un régi­ men patrimonial cuando el mismo ya está fenecido, acuérdese de las normas antes glosa­ das que mientras no se inscribió en el registro la escritura pública la sustitución del régi­ men patrimonial el mismo no produjo efecto (Cas. N° 569-2013-Tacna).

£ 191 [Formalidades de la donación y de la sustitución del régimen patrimonial] Segundo.- Que, tratándose la llamada adjudicación de bien un acto jurídico de dona­ ción, este debe contener los requisitos señalados en el artículo mil seiscientos veinticinco del Código Civil, es decir debe tener formalidades expresas que no se encuentran en la minuta materia sublitis. La donación es un contrato que debe contener requisitos esencia­ les para su validez, como es la voluntad del demandado de formalizar los actos expresa­ dos en la citada minuta procediendo a suscribir la respectiva escritura pública. Las for­ malidades señaladas son aplicables y extensivas a la pretendida sustitución de régimen patrimonial (Cas. N° 2602-99-Callao).

£ 192 [Formalidad ad probationem del convenio de sustitución del régimen patri­ monial] Sexto.- Que, cuando el matrimonio ya se ha celebrado y los cónyuges acuerdan la sustitución de un régimen por otro, la regla del artículo 296 del acotado establece que para la validez de ese convenio se debe otorgar escritura pública e inscribirse en el Regis­ tro Personal, por lo que se debe establecer si se trata de una formalidad adsolemnitatem o ad probationem. Sétimo.- En principio se advierte que los artículos 295 y 296, bajo exa­ men regular el régimen patrimonial en el matrimonio, en distintos momentos, en su cons­ titución inicial antes del matrimonio y en su sustitución voluntaria después de celebrado el matrimonio, y para lo cual utilizan diferente redacción, pues en un caso claramente se señala que la escritura pública debe otorgarse bajo sanción de nulidad, por lo que en con­ cordancia con lo dispuesto en el artículo 219, inciso 6 del mismo Código si no consta en escritura pública no hay contrato y es nulo; mientras que en el otro caso, después de facul­ tar la sustitución del régimen, se dispone la escritura pública para la validez, que es la cua­ lidad o atributo necesario de un acto jurídico para que surta efectos legales, y no sanciona con nulidad, por lo que siguiendo la regla del artículo 145 del mismo Cuerpo de Leyes, debe concluirse que se trata de una forma ad probationem y que las partes pueden com­ pelerse recíprocamente a llenarla (Cas. N° 1345-98-Lima).

£ 193 [Para que proceda la división y partición de un bien de la sociedad de ganan­ ciales, esta debe primero haberse extinguido] Sétimo.- Que, el artículo doscientos noventa y seis del Código Civil refiere que durante el matrimonio, los cónyuges pue­ den sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otor­ gamiento de escritura pública y la inscripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. Octavo.- Que, de lo expuesto preceden­ temente se tiene que, en el caso de autos, se ha establecido que en la escritura pública de fecha dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, Carlos Félix Ponce Valverde y Marieta Elisa Donayre Prado de Ponce, efectuaron una división y partición de un bien de la sociedad de gananciales conforme se ha señalado anteriormente; sin embargo, el

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Colegiado Superior no ha tenido en cuenta que para que proceda dicha división y parti­ ción de un bien de la sociedad de gananciales, debía haberse primero extinguido la socie­ dad de gananciales, por escritura pública y luego inscrito en el registro personal, como señala la norma bajo comento; sin embargo, la impugnada inaplica el artículo doscien­ tos noventa y seis del Código Civil, para darle valor a la escritura pública de fecha siete de junio de mil novecientos ochenta y nueve que fuera celebrada por las partes en donde se acordó optar por el régimen de separación de patrimonios el cual entraría en vigen­ cia a partir del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, fecha de la escritura pública materia de nulidad, no teniendo en cuenta que este acto jurídico es de fecha pos­ terior a la escritura pública materia de nulidad que data del dos de febrero de mil nove­ cientos ochenta y nueve ya que dicha norma señala que: “el nuevo régimen tiene vigen­ cia desde la fecha de su inscripción” (Cas. N° 1488-2007-Lima).

£194 [Requisitos de validez del convenio de sustitución del régimen patrimonial del matrimonio] El artículo 296 del Código Civil establece los requisitos de validez del con­ venio de sustitución del régimen patrimonial del matrimonio, y no está referido a cuestio­ nes concernientes al Derecho de Sucesiones (Cas. N° 880-97). CORTES SUPERIORES

£195 [La inscripción de los actos que afectan el régimen patrimonial en el matri­ monio es imprescindible para SU vigencia] La inscripción en el registro de los actos que afectan el régimen patrimonial en el matrimonio es imprescindible para su vigencia, así sucede cuando se opta por la separación de patrimonios o por la sustitución de dicho régi­ men (Exp. N° 134-95-Piura).

Sustitución de régimen por decisión judicial En el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cual­ quiera de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación, en los casos a que se refiere el artículo 329. CONCORDANCIAS: C.C. arts. II, 309, 329, 2030 inc. 7); LEY 26497 art. 44 inc. j); D.S. 015-98-PCM art. 3 inc. r).

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£196 [Sustitución judicial de oficio del régimen de gananciales por el de separa­ ción de patrimonios por insolvencia] Quinto.- Que, en cuanto al régimen patrimonial en el matrimonio, los futuros cónyuges, antes de la celebración, pueden optar por el régimen de sociedad de gananciales o el de separación de patrimonios, debiendo en el segundo caso otorgar escritura pública bajo sanción de nulidad, como establece el artículo 295 del Código Sustantivo, de tal manera que por su concordancia con el artículo 1352 del mismo Código,

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solo se forma el contrato al cumplirse la formalidad. [...]. Sétimo.- En principio se advierte que los artículos 295 y 296, bajo examen regular el régimen patrimonial en el matrimonio, en distintos momentos, en su constitución inicial antes del matrimonio y en su sustitución voluntaria después de celebrado el matrimonio, y para lo cual utilizan diferente redacción, pues en un caso claramente se señala que la escritura pública debe otorgarse bajo sanción de nulidad, por lo que en concordancia con lo dispuesto en el artículo 219 inciso 6 del mismo Código si no consta en escritura pública no hay contrato y es nulo; mientras que en el otro caso, después de facultar la sustitución del régimen, se dispone la escritura pública para la validez, que es la cualidad o atributo necesario de un acto jurídico para que surta efectos legales, y no sanciona con nulidad, por lo que siguiendo la regla del artículo 145 del mismo Cuerpo de Leyes, debe concluirse que se trata de una forma adprobationem y que las par­ tes pueden compelerse recíprocamente a llenarla (Cas. N° 1345-98-Lima).

ARTÍCULO 298

Liquidación del régimen patrimonial

Al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 320, 321,322, 323.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 197 [La liquidación debe hacerse en ejecución de la sentencia que pone fin al régimen patrimonial] [...] al declararse fundada la demanda de separación de bienes, el juez no puede proceder de plano a la distribución de estos, de acuerdo con su criterio, sino que debe seguir las reglas que para su liquidación establece el Código Civil [...]. Que, la liquidación debe hacerse en ejecución de la sentencia que pone fin al régimen patrimo­ nial, y el primer paso es la facción del inventario valorizado de los bienes de la sociedad conyugal, en la forma prescrita por los artículos 320, 302, 310 y 311 del Código Sustan­ tivo (Cas. N° 528-00-Arequipa).

£198 [Requisitos para solicitar la liquidación del régimen patrimonial] Sétimo Que, mientras no se liquide la sociedad de gananciales, los cónyuges no tienen un porcen­ taje determinado en el inmueble, por lo que la demandante solo podrá solicitar la división y partición, cuando cumplidos los trámites de la liquidación de sociedad de gananciales, se establezca el porcentaje que en dichos bienes corresponda a la esposa y cuyos derechos y acciones ha adquirido la recurrente (Cas. N° 1128-99-Piura). £ 199 [No procede la disposición individual de los bienes por parte de uno de los cónyuges si no se ha realizado la liquidación de los bienes sociales] Sexto.- Que si se trata de la disposición de los bienes sociales a favor de los hijos, el artículo 298 del Código Civil dispone que al terminar la vigencia de un régimen patrimonial, se procederá

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necesariamente a su liquidación y de acuerdo con su artículo 322 para liquidar la socie­ dad hay que realizar el inventario, luego pagar las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren y según su artículo 323 son gananciales los bienes remanentes después de efectuado los actos indicados en el artículo 322. Sétimo.- Que en este caso no se ha producido la liquidación del régi­ men patrimonial y de la sociedad de gananciales, por lo que todavía no se ha establecido cuáles son los gananciales, que podían ser de libre disposición por los que fueron espo­ sos, lo que impide que el demandante pueda exigir el otorgamiento de la escritura (Cas.

N° 905-95-Norte-Lima).

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CORTES SUPERIORES

£ 200 [Liquidación de la sociedad de gananciales] Producido el fenecimiento de la sociedad de gananciales, se da inicio a su liquidación (Exp. N° 319-86-Lima). Bienes comprendidos en el régimen patrimonial El régimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como los adquiridos por cualquier título durante su vigencia. CONCORDANCIAS: C.C.arts.295,301,311.

Obligación de sostener el hogar bajo cualquier régimen Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a con­ tribuir al sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En caso necesario, el juez reglará la contribución de cada uno. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 291,293,305,423.

C A P ÍT U L O S E G U N D O S O C IE D A D D E G A N A N C IA L E S

Bienes que integran la sociedad de gananciales En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. CONCORDANCIAS: C. art. 5. C.C. arts. 299, 302, 310, 311; C.P.C. art. 573.

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 201 [Las reglas del régimen de la sociedad de gananciales no rige en la socie­ dad anónima: derechos reclamados por la cónyuge deben verificarse al interior de la propia empresa] Segundo.- Que, siendo ello así y analizando la causal denunciada refe­ rente a que se ha vulnerado sus derechos al haber aplicado indebidamente los alcances del artículo noventa y uno de la Ley General de Sociedades, debiendo haber considerado en su lugar el artículo trescientos uno del Código Civil; al respecto corresponde señalar que si bien la Sociedad de Gananciales es un régimen de patrimonio común, administrado por ambos cónyuges donde resulta necesaria la voluntad coincidente de estos para hacer actos de disposición, también lo es, que esta regla general no rige en caso de una Sociedad Anónima, pues son de aplicación otras reglas propias del Derecho Mercantil, destinadas a facilitar el tráfico comercial, deviniendo en pertinente la aplicación del artículo noventa y uno de la Ley General de Sociedades, esto es, que la sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones, siendo ello así las instancias de mérito han establecido que el codemandado Bernardo Alvarez Calderón Femandini figura como titular de las acciones, por tanto la Medida Cautelar decretada resulta incues­ tionable e inoponible; Tercero.- Que, la recurrente pretende intervenir en los actos rela­ tivos al ejercicio de los derechos y obligaciones que le otorga la titularidad de las accio­ nes de la empresa “Sociedad Minera El Brocal” Sociedad Anónima Abierta al demandado Bernardo Gabriel Alvarez Calderón Femandini, manifestando que con ello se vulneraría sus derechos patrimoniales por cuanto es cónyuge del titular de las acciones; al respecto, esta Sala Suprema, advierte que, en todo caso, los derechos reclamados por la recurrente deberían verificarse al interior de la propia Empresa conforme a los estatutos que le son inherentes, en atención al objeto social de la Empresa, pero en ningún modo afectando las actividades mercantiles de esta, las cuales se rigen por reglas de la Ley General de Socie­ dades (Cas. N° 1896-2009-Lima).

£ 202 [Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cón­ yuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados] Sexto.- Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes socia­ les con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por eso el artículo 330 del Código Sustantivo establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, y el artículo 309 del mismo Código señala que la respon­ sabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. Sétimo.- Que, el artículo 1219 inciso 1 del Código Civil autoriza al acreedor para emplear las medidas lega­ les a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado (Cas. N° 1718-99-Lima).

£ 203 [Constitución de la sociedad de gananciales] Tercero.- Que, la sociedad de gananciales está constituida por bienes propios y constituye una forma de comunidad de

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bienes y no una copropiedad, comunidad que “recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad, en cambio, recae sobre bienes singula­ res. La primera es, si se quiere, a título universal, la segunda a título particular” (AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Los bienes en el matrimonio”. En: La familia en el Derecho Peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 255); en consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de dispo­ sición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, tal como lo establecen los artículos 313 y 315 del Código Civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de ganan­ ciales (Cas. N° 3109-98-Cusco/Madre de Dios). ^

CORTES SUPERIORES

£ 204 [Anticipo de legítima de bienes de propiedad de la sociedad conyugal] 4. Como se ha señalado, en el régimen de sociedad de gananciales, existen bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad, Los bienes de la sociedad no pertenecen por cuotas ideales a los cónyuges: no se trata de una copropiedad. Los bienes de la sociedad conyugal pertenecen a la sociedad conyugal. Esta constituye un patrimonio autónomo susceptible de ser titular de derechos y obligaciones. Los bienes que eran de la sociedad conyugal pasan a ser de propiedad de cada uno de los cónyuges cuando fenece el régimen de sociedad de gananciales y subsecuentemente se liquida. Mientras se encuentra vigente el régimen de sociedad de gananciales, se reitera, no corresponde a cada cónyuge el 50 % de los bienes sociales, sino a la sociedad conyugal el 100 % de los bienes sociales (Res.

N° 871-2012-SUNARP-TR-L).

£205 [Características de la sociedad de gananciales] En el régimen de la sociedad de gananciales destacan dos características esenciales, es decir, la existencia de una masa en común y la división de esta a la disolución del régimen manteniéndose, sin embargo, como una particularidad, la posibilidad de que a su interior coexistan tanto bienes pro­ pios de los cónyuges como bienes propios de la sociedad (Res. N° 042-2001-ORLC/TR). £ 206 [Regulación del patrimonio de la sociedad de gananciales] El patrimonio que corresponde a la sociedad de gananciales se rige por las normas previstas en los artícu­ los 301 y siguientes del Código Civil, y no por las reglas de la copropiedad; por lo que el gravamen efectuado a un bien social resulta ilegal, ya que estaría estableciéndose un nuevo mecanismo para disolver la sociedad de gananciales (Exp. N° 1546-98, Resolución del 30/07/98, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima).

£ 207 [Los bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal no responden por la deuda adquirida solo por un cónyuge] Los bienes adquiridos dentro de la sociedad con­ yugal no pueden responder por la deuda adquirida solo por el marido, pues los bienes que integran la sociedad de gananciales pertenecen a la sociedad conyugal que es distinta a

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los cónyuges que la integran y es titular de un patrimonio que tiene la naturaleza de autó­ nomo (Exp. N° 1145-94).

ARTÍCULO 302

Bienes propios

Son bienes propios de cada cónyuge: 1. Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. 2. Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella. 3. Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. 4. La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. 5. Los derechos de autor e inventor. 6. Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio. 7. Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratui­ tamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. 8. La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio. 9. Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoracio­ nes, correspondencia y recuerdos de familia. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 299, 310, 311,493; D.LEG. 822 art. 17; D.LEG. 688 arts. 4, 12 inc. c).

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 208 [Definición de bienes propios] Cuarto.- Que, comentando el aludido inciso 1 del artículo 302 del Código Sustantivo, el maestro Cornejo Chávez expresa que, se califica como propios de cada cónyuge los bienes que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales, que la fórmula general empleada por el legislador comprende todos los bienes que cada uno de los cónyuges tenían al momento de iniciarse el régimen, sea cor­ porales o incorporales, muebles o inmuebles, créditos o rentas, én general, todos los valo­ res patrimoniales de cualquier naturaleza, sin atender al origen o título de adquisición [...] (Cas. N° 2201-99-Lima).

£ 209 [Concepto de bienes propios] Cuarto.- Que, los bienes propios son aquellos que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y aquellos que adquiera durante su vigencia a título gratuito, por subrogación real con otro bien propio, o por

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una causa o título anterior al matrimonio, siendo además estos de libre disposición para su titular, y los bienes sociales constituyen por contrapartida, aquellos que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aún después de su disolución por causa o título anterior a la misma (Cas. N° 2242-99-Lima).

£210 [Bienes propios y bienes sociales] Sétimo.- Que, respecto de los bienes pro­ pios de los cónyuges, el Código Civil de mil novecientos ochenta y cuatro ha establecido una descripción de manera taxativa de los mismos, a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos dos del citado Código en el sentido de que se entienden por bienes propios los que son señalados en dicha norma, asimismo se conceptúan como sociales todos los no referidos en el artículo trescientos dos del referido Código, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera de su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y pro­ ductos de todos los bienes propios de la sociedad, rentas de autor e inventor, así como los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyu­ ges, a tenor de lo establecido en el artículo trescientos diez del mencionado Código (Cas. N° 3360-2007-Arequipa).

£211 [Es un error calificar como bien propio del causante un inmueble que fue adquirido un mes antes de ia vigencia de la sociedad de gananciales] Tercero.- Que, conforme al inciso segundo del artículo ciento ochenticuatro del Código Civil de mil novecientos treintiséis, son bienes comunes adquiridos por título oneroso a costa del cau­ dal común, aunque se haga la adquisición a nombre de uno solo de los cónyuges, lo que significa, que cuando un bien se compra y se paga una parte del precio con el dinero pro­ pio de uno de los cónyuges y el saldo con el caudal común, se establece una copropie­ dad entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal en proporción a los valores inver­ tidos [...]. Sexto.- Que, en consecuencia por lo antes expresado, hay un error de derecho en las sentencias de mérito al calificar como bien propio del causante un inmueble que fue adquirido un mes antes de la vigencia de la sociedad de gananciales, gravado con una hipoteca en garantía de un préstamo a largo plazo y que es cancelado durante la vigen­ cia de la sociedad conyugal, por lo que es fundada la denuncia de aplicación indebida del inciso primero del artículo ciento setentisiete del Código Civil de mil novecientos trein­ tiséis (Cas. N° 2316-98-Lima).

£ 212 [Bienes obtenidos por causa de herencia, legado y donación son bienes pro­ pios] Segundo.- Que es cierto que el inciso 3 del artículo 302 del Código Civil preceptúa que son bienes propios de cada cónyuge “los que adquiera durante la vigencia del régi­ men a título gratuito”, empero, tanto la doctrina como la jurisprudencia establecen que quedan comprendidos dentro de este grupo los bienes obtenidos por causa de herencia, legado y donación (Cas. N° 251-95-Lambayeque).

£ 213 [Si el cónyuge adquirió bienes antes de contraer matrimonio, estos no pue­ den ser objeto de la separación pretendida por la cónyuge] Sexto.- Que, de otro lado, analizando el primero de los vicios in iudicando, es del caso señalar que el artículo 302 inciso 7 del Código Civil establece que son bienes propios de cada cónyuge “las accio­ nes y participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios para la revaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien

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propio”, debiendo concordarse esta disposición con lo establecido por este Supremo Tri­ bunal en diversas Ejecutorias en el sentido que son bienes propios de cada cónyuge los que adquieran durante la vigencia del régimen de la sociedad de gananciales cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella, entendiéndose el término causa como el motivo o el antecedente necesario que origina un efecto, y también el fundamento nece­ sario por el cual se adquiere un derecho, se trata en consecuencia de aquellos bienes sobre los cuales uno de los esposos ya tenía un derecho antes de casarse. Sétimo.- Se advierte de la resolución recurrida, que el ad quem revocó el extremo indicado de la sentencia del a quo por considerar que según se aprecia del certificado de fojas ochentiocho, el deman­ dado Segundo Juan Zonac Taica trabajó en la Cooperativa Casa Grande Limitada ahora Empresa Agroindustrial Casa Grande Sociedad Anónima desde el siete de julio de mil novecientos cincuentiocho, esto es, con anterioridad a la fecha del matrimonio con la demandante ocurrido el siete de julio de mil novecientos ochentiséis, es decir el empla­ zado ya tenía acciones antes de casarse con la actora constituyendo un bien propio de aquel que no puede considerarse en la separación de patrimonios al no formar parte de la sociedad de gananciales, por consiguiente y de conformidad con el artículo 302, inciso 7 del Código Civil, la demanda deviene en infundada en todos sus extremos, coligiéndose de ello, que la aplicación que le otorga el Colegiado Superior a la norma invocada es la adecuada no infiriéndose que haya sido aplicada contra su propio texto pues la Sala de vista determinó que el demandado adquirió las acciones que le correspondieron en la empresa Azucarera Casa Grande antes de contraer matrimonio con la accionante, mante­ niendo tales títulos la calidad de bien propio del emplazado no pudiendo ser objeto de la separación pretendida por la demandante, de lo que se concluye que se ha aplicado debi­ damente la norma denunciada por lo que este extremo del recurso resulta infundado (Cas.

N° 2227-2002-La Libertad).

£214 j [Los bienes propios de cada cónyuge en la sociedad de gananciales] Segundo Que el artículo 302 del Código Civil enumera, en forma taxativa cuáles son los bienes propios de cada cónyuge y en su inciso 2, considera como tales los que se adquieran durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisi­ ción ha precedido a aquella. Tercero.- Que el término “causa” debe entenderse como el motivo, o el antecedente necesario que origina un efecto, y también el fundamento nece­ sario por el cual se adquiere un derecho Que se trata, en consecuencia, de aquellos bie­ nes sobre los cuales uno de los esposos ya tenía un derecho antes de casarse [...] (Cas. N° 1715-96-Callao).

£ 215 [Titularidad de los bienes sociales] Cuarto.- Que los bienes sociales son de pro­ piedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto del patrimonio de cada cónyuge, y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropie­ dad, es decir, los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto a los bienes socia­ les; por ello es que cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social, quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece la liquidación de la sociedad de gananciales, quien transfiere los gananciales a cada cón­ yuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de derechos entre cónyu­ ges (Cas. N° 1895-98-Cajamarca).

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£216 [Se sujetan al régimen de sociedad de gananciales los bienes adquiridos luego de la sentencia de separación, si los cónyuges se reconcilian y ostentan la posesión constante de casados] Segundo.- Que, [...] luego de declarada la separación de cuerpos [...], que puso fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, ellos se reconciliaron [...], periodo durante el cual ostentaron la posesión constante de casados y adquirieron el bien objeto de la división y partición; Tercero.- Que, frente a esta unión de hecho atípica entre cónyuges, por estar legalmente separados, no es correcto interpre­ tar literalmente el artículo trescientos veintiséis del Código Civil pretendiendo, en este caso sui géneris, exigir que estos se encuentren libres de impedimento matrimonial para dar origen a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de ganancia­ les; requisito que es menester demostrar en el supuesto de aquellos a quienes no los une el vínculo matrimonial (Casación. N°2732-98-Lima).

ARTICULO 303

Administración de bienes propios

Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede dis­ poner de ellos o gravarlos. CONCORDANCIA: C. de C. art. 10.

JURISPRUDENCIA eSü

CORTE SUPREMA

£ 217 [Régimen de sociedad de gananciales. Bienes propios y sociales de la socie­ dad] Segundo.- Que, como establece el artículo trescientos uno del Código Civil, en el régimen de la sociedad de gananciales hay bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad. Tercero.- Los bienes propios son administrados y dispuestos en forma inde­ pendiente y responden de las obligaciones particulares de cada cónyuge, como disponen los artículos trescientos tres y trescientos siete del mismo Código; en cambio los bienes sociales deben ser administrados y dispuestos en forma mancomunada por los cónyuges, conforme a los artículos trescientos trece y trescientos quince del mismo Código (Cas.

N° 938-99-Lima).

£ 218 [Al adquirir un bien antes de contraer matrimonio, se tiene la libre disposición de dicho bien, pudiendo enajenarlo] Décimo.- Que, en cuanto a la causal de inaplicación de normas de derecho material es menester dar por establecido que, conforme a la regla de los artículos 302, inciso 1 y 303 del Código Civil, son bienes propios de cada cónyuge los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales y que cada cónyuge con­ serva la administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos y gravarlos, que es precisamente lo que acontece en el caso de autos; en el que como lo han establecido ambas instancias, aunque con fallos distintos, la demandada María Cleofé Torres Urbano

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adquirió el inmueble sublitis antes de contraer matrimonio con el demandante, resultando por ello errónea que, como lo considera el Colegiado Superior, tal condición de bien pro­ pio haya variado a bien social por el hecho de no haberse efectuado separación de patri­ monios o que se haya incorporado a la sociedad de gananciales en mérito a un documento unilateral del actor sin la intervención de su cónyuge; de lo que se concluye que esta ha tenido la libre disposición de un bien propio, pudiendo enajenarlo, como en efecto lo ha hecho a favor de los codemandados Demetrio Barrios Cahuana y Teófila Montes Sán­ chez, quienes han adquirido el bien bajo la fe del Registro Público, por lo que dicha trans­ ferencia no adolece de nulidad, deviniendo así en amparable la casación por inaplicación de las citadas normas sustantivas (Cas. N° 1599-2003-Ayacucho).

£ 219 [No es nula la compraventa de un bien realizada solo por uno de los cónyu­ ges, cuando este lo adquirió a título gratuito] Cuarto: La Sala de mérito en segunda instancia, ha revocado la decisión del a quo, y reformándola ha declarado infundada la demanda, señalando que si bien es cierto la accionante doña Elcira Honorio Pérez con­ trajo matrimonio con don Vicente Ramos Andrade antes que este adquiriera la propiedad de las parcelas sublitis, no es menos cierto que dichos inmuebles los adquirió a título gra­ tuito, por lo tanto, conforme al artículo 302 del Código Civil son bienes propios de cada cónyuge “los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito”. En conse­ cuencia, el vendedor estaba en la facultad de disponer de dichos bienes a tenor del artículo 303 del Código sustantivo, por tanto, el fundamento de que la actora no participó en las transferencias y que con ello se infringió el artículo 315 del Código Civil, no resulta apli­ cable al caso submateria, en razón que al haberse adquirido el bien a título gratuito este no formaría parte de la sociedad de gananciales, tal como se tiene acotado, sin perjuicio que el supuesto de hecho previsto en el artículo 315 del Código Civil no se trata un supuesto de nulidad de acto, sino un supuesto de ineficacia. Respecto al pago de costas y costos, se advierte que han existido motivos atendibles para litigar de parte de las demandantes

(Cas. N° 2167-201-Del Santa). S i

c o r t e s s u p e r io r e s

£ 220 [Validez de la enajenación de los bienes propios producida antes de la cele­ bración del matrimonio] Es válida la enajenación de los bienes propios producida antes de la celebración del matrimonio, por lo que la cónyuge carece del derecho de demandar la nulidad de la venta de dicho bien (Exp. N° 602-95-Tacna).

£ 221 [La porción donada por uno de los cónyuges solo comprende el cincuenta por Ciento del bien inmueble] La porción donada por uno de los cónyuges solo comprende el cincuenta por ciento del bien inmueble, como extensión superficial, sin referirse a nin­ guna edificación que pudiera existir sobre dicho terreno. Pero, tratándose de un bien pro­ pio del marido, en lo que se refiere exclusivamente al terreno y en la proporción que le correspondía en bien indiviso, no requería del consentimiento de su cónyuge para efec­ tuar la donación a favor de su madre (Exp. N° 712-95-Huaura).

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Renuncia a herencia, legado o donación Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 310, 674.

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 222 [Ninguno de los cónyuges puede aceptar o rechazar una donación sin el con­ sentimiento del Otro] Tercero.- Que, el artículo trescientos cuatro del Código Civil, esta­ blece entre otros supuestos, que ninguno de los cónyuges puede dejar de aceptar o recha­ zar una donación sin consentimiento del otro, norma que no resulta aplicable al presente caso, por cuanto el demandado sí aceptó la transferencia a título gratuito que efectuó a su favor su empleadora, y por ende al tratarse de un bien propio, de acuerdo a lo establecido por el inciso tercero del artículo trescientos dos del Código sustantivo, no requería del asentimiento de su cónyuge; y si bien es cierto que el artículo trescientos diez del acotado establece que los títulos y productos provenientes de los bienes propios de cada cónyuge constituyen bienes sociales, sin embargo no es materia controvertida en este proceso el cobro de ñutos (Cas. N° 3702-2000-Moquegua).

Administración de los bienes del otro cónyuge Si uno de los cónyuges no contribuye con los ñutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el oño puede pedir que pasen a su adminisñación, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbiñio del juez, por el valor de los bienes que reciba. CONCORDANCIA: C.C. art. 300.

Facultad del cónyuge administrador Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean adminisñados en todo o en parte por el otro, no tiene este sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requeri­ miento del propietario. CONCORDANCIA: C.C. art. 303.

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JURISPRUDENCIA ¿Ha CORTE SUPREMA

£ 223 [Administración de los bienes propios] El artículo 306 del Código Civil dis­ pone que si un cónyuge permite que el otro administre sus bienes propios, le deben ser restituidos a su requerimiento (Cas. N° 62- T-97-Huaura). Deudas contraídas con anterioridad al régimen Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en bene­ ficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bie­ nes propios del deudor. CONCORDANCIA: C. de C. art. 10.

JURISPRUDENCIA

Si

CORTE SUPREMA

£ 224 [Si el bien ha sido adquirido dentro de la sociedad conyugal, aquel no puede responder por las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia dei régimen de gananciales] Tercero.- Que, los artículos 307 y 308 del CC regulan como se cubren las obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de la sociedad de ganan­ ciales. Cuarto.- Que, en el caso sublitis no se discute si los bienes propios de uno de los cónyuges o los bienes de la sociedad conyugal responderán por la deuda contraída por el cónyuge de la tercerista. Quinto.- Que, en efecto, es un hecho probado que el bien sublitis pertenece a la sociedad conyugal por lo que los artículos cuya inaplicación se acusa son impertinentes (Cas. N° 1953-97-Piura).

Deudas personales del otro cónyuge Los bienes propios de uno de los cónyuges, no responden de las deudas persona­ les del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia. CONCORDANCIA: C.C. art. 322.

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 225 [Ineficacia de anticipo de legítima en lo que respecta al 50 % de derechos y acciones que son de propiedad del cónyuge deudor] Octavo - El Banco accionante ha solicitado se declare la ineficacia del anticipo de legítima “en lo que respecta al cin­ cuenta por ciento de derechos y acciones que son de propiedad de Mas’ Ad Abu Shaybeh Shanaah”, petición que es coherente con el hecho que el actor solo le atribuye la deuda a aquel. Noveno.- Que, asimismo, la obligación de Mas’Ad Abu Shaybeh Shanaah no per­ judica a su cónyuge, en la parte de los bienes de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación, como informa el artículo trescientos nueve del Código Civil. Décimo.Que, como se ha expuesto el actor no pretende la ineficacia del anticipo de legítima res­ pecto al total de derechos y acciones de la Sociedad Conyugal conformada por el nom­ brado M as’ Ad Abu Shaybeh Shanaah y por Rita Thride Seanaah de Abu Shaybeh, por consiguiente, el artículo trescientos diecisiete del Código Civil que señala que los bie­ nes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad, no es aplicable al caso en litigio. Undécimo.- Que, los derechos y acciones que pudieran corresponder a Mas’ Ad Abu Shaybeh Shanaah, que son derechos expectaticios, sí son susceptibles de embargo, al no prohibirlo el artículo seiscientos cuarentiocho del Código Procesal Civil

(Cas. N° 938-2002-Lima).

£ 226 [Bajo ninguna circunstancia debe entenderse que los bienes sociales respon­ den por las deudas propias de uno de los cónyuges] Primero.- Que, en base a la denun­ cia formulada por la recurrente, como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el Recurso de Casación por la causal de inaplicación de los numerales 307, 308, 316 y 317 del Código Civil. En efecto, la impugnante en su escrito de fojas 282, fun­ damentando su recurso sostiene que bajo ninguna circunstancia debe entenderse que los bienes sociales responden por las deudas propias de uno de los cónyuges, pues alega que en autos no se ha acreditado que los bienes materia de la tercería hayan sido bienes del que en vida fuera don Giacomo Mangiante Barrenechea (Cas. N° 1181-2001-Lima).

£ 227 j [Presunciones ¡urís tantum de la sociabilidad de los bienes] Octavo.- Que, asimismo, el inciso primero del artículo trescientos once del acotado Código, establece la presunción inris tantum de la sociabilidad de los bienes, presunción que admite prueba en contrario, advirtiéndose que en el caso de autos ha quedado demostrado, que el bien sublitis es un bien social que pertenece a la sociedad conyugal, quien detenta derecho real de propiedad sobre el mismo, siendo que el hecho de ser considerada la sociedad conyugal como patrimonio autónomo para efectos de su representación en juicio, no determina que tales bienes sean inembargables, pues los derechos que el deudor casado tenga sobre los bienes sociales con su cónyuge también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por ello el artículo trescientos treinta del ya citado Código Civil, establece que la decla­ ración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen patrimonial y, el artículo trescientos nueve del mismo Código señala que

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la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación. Ade­ más, no debe de confundirse la medida cautelar de embargo, con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal que no procederá hasta que no se produzca la separación de patrimonios; Noveno.- Que, conforme a lo anteriormente expuesto, este Supremo Tribunal considera a fin de no vulnerar el derecho crediticio de la demandada a cobrar su acreencia objeto de la medida cautelar y acorde con el criterio anteriormente fijado en la Casación número trescientos sesenta-dos mil siete, del veintiocho de julio del dos mil siete y Casación número novecientos treinta y ocho-dos mil dos, del dieciséis de octubre del dos mil dos, se adopta la posición favorable de la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a ambos o a cualquiera de los cónyuges, suje­ tando su realización solo en caso se liquide la sociedad de gananciales por cualquiera de las causales contempladas en el artículo trescientos dieciocho del Código Civil, por lo que corresponde amparar la presente demanda de Tercería de Propiedad, disponiendo la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los cón­ yuges (Cas. N°3360-2007-Arequipa).

£ 228 [No puede aplicarse medidas cautelares que afecten a un bien social para garantizar el cumplimiento de una obligación personal de uno de los cónyuges] Sétimo.- Que, atendiendo a lo señalado en los considerandos precedentes, resulta evi­ dente que no es correcto disponer la aplicación de medidas cautelares que afecten a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación personal a uno de los cónyuges ni tampoco disponerla sobre una parte del citado bien, asumiendo que se estaría afectando la alícuota del obligado, por cuanto, como ya se ha indicado sobre los bienes sociales no existe un régimen de copropiedad, sino que estos constituyen parte de un patrimonio autónomos que es la sociedad de gananciales; lo que evidencia que se ha inaplicado las normas contenidas en los artículos 313 y 315 del Código Sustantivo (Cas.

N° 3109-98-Cusco-Madre de Dios).

£ 229 [Teoría de los actos propios: Requisitos. Deudas personales del otro cónyuge] Octavo.- Que, de acuerdo a lo señalado, y tomando en cuenta el razonamiento legal fijado por la Sala Superior se tiene que no se ha aplicado indebidamente la norma invocada, toda vez que el Colegiado Superior, además de sostener, como lo hace el a quo, en el sentido que el bien aparece registralmente inscrito solo a favor del deudor, también ha indicado que la deuda que motivó el inicio de la acción de cobro, deriva de un incumplimiento de pago de arriendos de un local comercial, cuyo resultado no aparece que haya repercutido en el patrimonio familiar, por lo que, de acuerdo con la naturaleza de la deuda, esta es per­ sonal y no social, en aplicación de la norma indicada, por lo que, se puede concluir que, la norma invocada, no es ajena al razonamiento legal de la Sala Revisora y a los medios probatorios que ella ha examinado; siendo este argumento también aplicable a lo dis­ puesto por el artículo trescientos dieciséis (uno y nueve) del Código Civil (Cas. N° 3104-

2006-La Libertad).

£230 [La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges no afecta los bienes propios] Cuarto.- Que, al plantear el Recurso de Casación don Saturnino Gar­ cía Guevara a fojas ochentisiete expresa como argumento de defensa la aplicación del

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artículo trescientos diecisiete del Código Civil o en su defecto del numeral trescientos nueve del acotado Código Sustantivo, que, el primer dispositivo se refiere a la responsa­ bilidad por deudas de la sociedad, situación que no se da en el caso de autos y, el segundo se contrae a la responsabilidad extracontractual de un cónyuge, o sea derivado por acto ilícito; que, en este caso no solo quedan libres de afectación los bienes propios del otro consorte sino también la parte que le correspondería en los bienes de la sociedad en caso de liquidación; Que, tal es el temperamento sostenido por comentaristas y autores del pro­ yecto del Código Civil vigente en esta materia, que corroborando la tesis de la resolu­ ción impugnada, se ha establecido que tratándose de un acto absolutamente personal, no tiene por que afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. Quinto.- Que, tratándose de un acto pro­ pio de un cónyuge, no puede afectar los derechos y acciones que corresponden a la cón­ yuge en el inmueble embargado, ya que no se trata de obligación que la sociedad conyu­ gal debe responder (Cas. N° 50-96-Cajamarca). ARTÍCULO 309

Responsabilidad extracontractual de un cónyuge

La responsabilidad extracontractual de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 322, 1969 y ss. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d i­ f ic a to r ia d e l D .L e g . N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C ivil. P o s te r io r m e n te , e s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 -J U S ), p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 309.- La responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bie­ nes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación.

JURISPRUDENCIA E¡¡Ü CORTE SUPREMA

£ 231 [La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges no afecta los bienes propios] Cuarto.- Que, al plantear el Recurso de Casación don Saturnino Gar­ cía Guevara a fojas ochentisiete expresa como argumento de defensa la aplicación del artículo trescientos diecisiete del Código Civil o en su defecto del numeral trescientos nueve del acotado Código Sustantivo, que, el primer dispositivo se refiere a la responsa­ bilidad por deudas de la sociedad, situación que no se da en el caso de autos y, el segundo se contrae a la responsabilidad extracontractual de un cónyuge, o sea derivado por acto ilícito; que, en este caso no solo quedan libres de afectación los bienes propios del otro

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consorte sino también la parte que le correspondería en los bienes de la sociedad en caso de liquidación; Que, tal es el temperamento sostenido por comentaristas y autores del pro­ yecto del Código Civil vigente en esta materia, que corroborando la tesis de la resolu­ ción impugnada, se ha establecido que tratándose de un acto absolutamente personal, no tiene por que afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. Quinto.- Que, tratándose de un acto pro­ pio de un cónyuge, no puede afectar los derechos y acciones que corresponden a la cón­ yuge en el inmueble embargado, ya que no se trata de obligación que la sociedad conyu­ gal debe responder (Cas. N° 50-96-Cajamarca).

£ 232 [El patrimonio conyugal es parte del patrimonio del cónyuge, por lo que el embargo afecta a dichos bienes] Sexto.- Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por eso el artículo 330 del Código Sustantivo establece que la declaración de insolvencia de uno de los cón­ yuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de ganancia­ les por el de separación de patrimonios, y el artículo 309 del mismo Código señala que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación (Cas.

N° 1718-99-Lima).

£ 233 [El pago de la reparación civil derivada de un ilícito penal es una deuda per­ sonal que no ha sido contraída para atender las cargas de la sociedad de ganancia­ les] Cuarto.- Que, los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto al patrimonio de cada cónyuge, y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropiedad, es decir, los cónyuges no son pro­ pietarios de alícuotas respecto a los bienes sociales, por ello es que cuando se ejercita un acto de administración o de disposición de un bien social quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente cuando acontece la liquidación de la sociedad de ganancia­ les quien transfiere las gananciales a cada cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transferencia de derechos entre cónyuges. Sexto: Que, la medida cautelar trabada sobre el inmueble referido tiene su sustento en la obligación que tiene Gilmer Pedro Cas­ tillo de pagar la suma de dinero que por concepto de responsabilidad civil le fue impuesta en virtud de una condena penal, consiguientemente, se trata de una deuda personal que no ha sido contraída para atender las cargas de la sociedad de gananciales, en consecuen­ cia, el citado cónyuge debe afrontar tal obligación con sus bienes propios ya que los bie­ nes sociales solo responden por obligaciones asumidas por la sociedad de gananciales o por deudas asumidas por uno de los cónyuges en beneficio del hogar. Sétimo: que, aten­ diendo a lo señalado en los considerandos cuarto y sexto de la presente resolución resulta evidente que no es correcto disponer la aplicación de medidas cautelares que afecten a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación personal de uno de los cónyuges ni tampoco disponerla sobre una parte del citado bien, asumiendo que se estaría afectando la alícuota del obligado, por cuanto, como ya se ha indicado sobre los bienes sociales no existe un régimen de copropiedad, sino que estos constituyen parte de un patrimonio autónomo que es la sociedad de gananciales; en consecuencia, la

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interpretación que del artículo trescientos nueve del Código Civil han efectuado las ins­ tancias de mérito se encuentra arreglada a ley (Cas. N° 1895-98-Cajamarca).

£234 [La sociedad de gananciales no es actual sino virtual concretándose única­ mente, una vez fenecida esta y previa liquidación] Octavo.- Que, como se ha estable­ cido en la sentencia de primera instancia la obligación asumida por el codemandado Jara Balcázar, cónyuge de la actora, respecto de un tercero, surgió como consecuencia de la responsabilidad civil extracontractual en que este incurriera, la cual no solo no le es impu­ table a la demandante, sino que además, esta no está obligada a responder por ella ni con su patrimonio personal ni con los bienes que forman el patrimonio social, cuya titulari­ dad también detenta; con lo que se concluye, afirmando correctamente, que el derecho de propiedad que tienen los cónyuges frente a los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales no es actual sino virtual concretándose únicamente, una vez fenecida esta y previa liquidación (Cas. N° 158-2000-San Martín). ^

TRIBUNAL REGISTRAL

£235 [La responsabilidad por una deuda personal, es decir, que no haya benefi­ ciado al hogar, no debe afectar la parte del patrimonio que corresponden a ambos Cónyuges] Si la responsabilidad de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes pro­ pios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación, con igual razón la responsabilidad por una deuda personal, es decir, que no haya benefi­ ciado al hogar, no debe afectar la parte del patrimonio que corresponden a ambos cónyu­ ges (Exp. N° 039-96-ORLC/TR).

ARTÍCULO 310

Bienes sociales

Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión; así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las ren­ tas de los derechos de autor e inventor. También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reembolso. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 302, 941; C.P.C. art. 65; D.S. 001-97-TR art. 39.

JURISPRUDENCIA

¿Si

CORTE SUPREMA

£ 236 [Definición de bienes sociales] Tercero.- Que, la sociedad de gananciales está compuesta por bienes propios y bienes sociales, siendo estos últimos, “todos aquellos

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objetos corporales o incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aún después de la disolución por causa o título anterior a la misma. Por consiguiente, son los adquiridos por el esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por el empeño o por el azar de las rentas y ñutos de los bienes propios y comunes” (Peralta Anda, Javier. Dere­ cho de Familia en el Código Civil. Lima. IDEMSA, mil novecientos noventiséis, página doscientos veinte) (Cas. N° 1895-98-Cajamarca).

£ 237 [Bienes sociales y copropiedad: Diferencias] Sexto.- Que, en este contexto es importante precisar que los bienes gananciales o sociales son aquellos que adquieren los cónyuges a título común, lucrativo u oneroso, durante la vigencia del matrimonio, y tiene fin cuando este fenece; distinguiendo de la copropiedad, en tanto esta se define como el dominio de un bien tenido en común por varios sujetos, quienes son titulares de cuotas ideales en igual proporción respecto de este (Cas. N° 158-2000-San Martín). £ 238 [Bienes propios y bienes sociales] Sétimo.- Que, respecto de los bienes pro­ pios de los cónyuges, el Código Civil de mil novecientos ochenta y cuatro ha establecido una descripción de manera taxativa de los mismos, a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos dos del citado Código en el sentido de que se entienden por bienes propios los que son señalados en dicha norma, asimismo se conceptúan como sociales todos los no referidos en el artículo trescientos dos del referido Código, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera de su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y pro­ ductos de todos los bienes propios de la sociedad, rentas de autor e inventor, así como los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyu­ ges, a tenor de lo establecido en el artículo trescientos diez del mencionado Código (Cas. N° 3360-2007-Arequipa).

£ 239 [Constituye bien social la edificación realizada durante la vigencia de la sociedad conyugal y con los fondos de esta] II. 3. Sentencia de Primera Instancia [...] 3.3. En cuanto a la pretensión de declaración de bien propio.- Obra a fojas quinientos cua­ renta y dos, el testimonio de anticipo de legítima que otorgaron los padres del demandante a favor de este (anticipo celebrado el trece de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco y elevado a escritura pública el dieciocho de julio de dos mil cinco), respecto a “los aires del primer piso” del inmueble ubicado en la calle Avogadro N° 116 - San Borja. De otro lado, obra a fojas quinientos treinta y nueve, el testimonio de aclaración y amplia­ ción de anticipo de legítima del diez de febrero de dos mil doce, por el cual se aclara que el anticipo de legítima comprende también la edificación existente actualmente “que se levantó con recursos de la sociedad conyugal sobre los aires”. A partir de los cual se advierte que los aires del inmueble fueron transferidos por anticipo de legítima al actor, por lo que constituyen bien propio; pero que la edificación existente en ellos fue levan­ tada con recursos de la sociedad conyugal, por lo que constituye un bien social, conforme se acredita con las instrumentales de fojas doscientos uno a doscientos catorce, máxime si las deudas contraídas con el Banco de Crédito del Perú, han sido cubiertas en su tota­ lidad por el demandante conforme es de verse de fojas quinientos cincuenta y cuatro a quinientos setenta y siete, declaración testimonial de José Manuel Cabral Ramírez, quien señala vivir en el primer piso del inmueble y que era cuestión de la sociedad conyugal la construcción del inmueble pues solo se le dio los aires, por su parte la demandada señala

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que construyó con el demandante y que los préstamos hipotecarios los pagó ella por des­ cuentos por planilla; por su parte el demandante señala, que cuando contrajo matrimo­ nio con la demandada la construcción no existía pero que el proyecto ya estaba listo para construir, es decir la construcción del segundo piso del bien se realizó durante la vigen­ cia de la sociedad de gananciales. [...] 4. Sentencia de Segunda Instancia. La Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha catorce de octubre de dos mil quince, obrante a fojas mil ciento cincuenta y uno, revocó la apelada en el extremo que declara patrimonio de la sociedad conyugal la cons­ trucción realizada sobre los aires (segundo piso) del inmueble ubicado en la calle Avogadro N° 116 - San Borja y, reformándola, declara improcedente esta pretensión; confirma la sentencia apelada en lo demás que contiene. Sustentada en los siguientes fundamentos: [...] 4.1. En cuanto al divorcio.- Debe confirmarse, dado que en autos se encuentra acre­ ditada la configuración de la causal de separación de hecho. 4.2. En cuanto al extremo que declara patrimonio de la sociedad conyugal la construcción realizada sobre los aires (segundo piso) del inmueble ubicado en la calle Avogadro N° 116 - San Boija: a) El anti­ cipo de legítima resulta eficaz desde el momento en que fue elevado a escritura pública, esto es, desde el dieciocho de julio de dos mil cinco, conforma a lo previsto en el artículo 1624 del Código Civil; b) En consecuencia, se desprende que cuando se efectuó la trans­ ferencia de la propiedad, ya se encontraba la edificación terminada, según se desprende del informe de valoración de fecha treinta y uno de julio de dos mil uno (fojas trescientos treinta y tres), que establece que el primer piso del bien tiene una antigüedad estimada de 23 años, mientras que el segundo piso una antigüedad aproximada de 11 años. Por tanto, se encuentra acreditado que las construcciones que se realizaron sobre los aires del bien se consolidaron cuando el bien pertenecía a los padres del demandante, esto es, cuando todavía no había efectuado la transferencia; c) En tal sentido, el anticipo de legítima com­ prendió también la fábrica y, por tanto, no es posible determinar en este proceso de divor­ cio la condición que se reclama sobre dicha construcción de parte de la demandada, en tanto que pueden vulnerarse derechos de terceros no involucrados en este proceso por las implicancias que trae un anticipo de legítima. 5. Recurso de Casación [...] Décimo Segundo.- De la revisión de los autos se advierte que la instancia de mérito ha infrin­ gido el marco jurídico aquí delimitado, en tanto no ha cumplido con valorar de manera conjunta y razonada todos los medios probatorios, tales como: a) El contrato privado de mutuo de fojas setecientos cincuenta y nueve donde ambas partes asumen una deuda por cincuenta mil intis el de fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, en el que se indica que el préstamo es para mejoras de vivienda; b) La resolución directoral obrante a fojas setecientos sesenta y tres que autoriza el descuento por plani­ lla por concepto de préstamo de cincuenta mil intis, a la demandada España Edwards Zavaleta; c) La demanda ejecutiva obrante a fojas setecientos cincuenta y ocho inter­ puesta por la mutual Santa Rosa contra ambas partes; c) La carta dirigida por la deman­ dada a la Mutual Santa Rosa obrante a fojas setecientos sesenta y cinco; d) Los actuados judiciales del proceso de pago de intis seguido por Mutual Santa Rosa contra la deman­ dada, obrantes a fojas setecientos cincuenta y cinco, setecientos cincuenta y seis y sete­ cientos cincuenta y siete; e) Las cartas de fojas setecientos sesenta y cinco a setecientos sesenta y siete; f) La declaración jurada de fojas setecientos sesenta y nueve; y, e) El pre­ supuesto para elaboración de repostería de cocina y constancias de recibo de pago por

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dicho trabajo de fojas setecientos sesenta y ocho y vuelta. Documentos que han sido debi­ damente admitidos mediante la resolución de fojas setecientos noventa y dos. Asimismo no ha cumplido con valorar de manera integral todas las cláusulas contenidas en el anti­ cipo de legítima contenida en el testimonio de fojas trescientos cuarenta y seis; todo lo cual debe ser valorado de manera conjunta y razonada con las demás pruebas admitidas en el proceso; en tanto resultan relevantes en atención a la alegación de la parte recu­ rrente y al acontecimiento de los hechos, de los que se debe determinar la fecha del anti­ cipo (Cas. N° 38-2016-Lima).

£240 [Bien en litigio no puede ser declarado de la sociedad conyugal cuando de por medio está el principio de buena fe registral] Tercero.- Que al respecto este Supremo Tribunal considera pertinente acotar que el artículo 2014 del Código Sustantivo que recoge el principio de la buena fe pública registral se inspira en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria Española, mediante el cual se busca la protección absoluta del tercero adquirente respecto a vicios existentes en el título de su transferente. En doctrina se denomina protección al Tercero Germano, pues parte de lograr un derecho inatacable, aún en sede jurisdiccional, se sustenta en la confianza y apariencia de validez de un derecho, ema­ nada en la información legitimada que aparece en el Registro, a mayor abundamiento cabe citar la Casación N° 336-2006 publicada en el diario oficial El Peruano el primero de febrero de dos mil siete: “aún cuando el terreno o la fábrica, o ambas hayan sido de propiedad de una sociedad conyugal, si en los Registros Públicos aparece inscrito solo a nombre de uno de los cónyuges con estado civil soltero, el adquirente de algún derecho respecto del referido bien o bienes de parte de la referida persona, conserva su derecho una vez que inscriba, así se anule, rescinda o resuelva el de su otorgante, lo que significa que no puede ser objeto de nulidad ni de cualquier declaración de ineficacia”. Cuarto.Que, del testimonio de compra venta del bien sublitis de fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos setenta y tres se aprecia que el codemandado Marco Antonio Rodrí­ guez Rodríguez adquirió dicho bien de su anterior propietario José Murgía Zannier y Ada Zannier Fabricci viuda de Murgía consignando su estado civil soltero, la que a su vez fue inscrita el veintisiete de agosto de mil novecientos setenta y cuatro; por otro lado, de la escritura pública de constitución de garantía hipotecaria y fianza solidaria otorgada por Marco Antonio Rodríguez Rodríguez a favor del Banco de Crédito del Perú con interven­ ción de la empresa de Transportes Martín Zare Homa E.I.R.L. -su fecha nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve- se observa que el demandado otorga primera y preferencial hipoteca sobre el bien de su propiedad manifestando ser de estado civil soltero, la que a su vez fue inscrita el quince de junio de mil novecientos noventa y nueve. En ese sentido, teniendo en cuenta que la materia del presente proceso es una de declaración de bien social, este Supremo Tribunal llega a la conclusión que el bien en litigio no puede ser declarado de la sociedad conyugal, pues según los fundamentos expuestos en el ter­ cer considerando de la presente sentencia, el Banco adquiriente deviene protegido en vir­ tud al principio de la buena fe registral, lo contrario implicaría desnaturalizar dicho prin­ cipio y generar inseguridad jurídica respecto a los bienes inscritos (Cas. N° 3455-2010-La

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£ 241 [Quien adquiere un bien social de uno solo de los cónyuges puede conservar su derecho conforme a las normas de la buena fe registral] Cuarto.- Que, en tal vir­ tud, para disponer bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer, salvo que uno de ellos dé poder al otro para ese efecto, de acuerdo el artículo tres­ cientos quince del Código Civil, por lo que están prohibidos los actos de disposición uni­ lateral de bienes inmuebles o los bienes muebles registrables sin intervención de ambos cónyuges; de modo tal que si, contraviniendo dicha norma, se practica actos de disposi­ ción de bienes sociales por uno solo de los cónyuges se incurra en la causal de nulidad absoluta de acto jurídico prevista en el artículo doscientos diecinueve inciso primero del Código Civil, por falta de manifestación de voluntad de los titulares del dominio del bien y por ser contrario a las leyes que interesan el orden público según artículo V del Título Preliminar del Código Civil (Cas. N° 336-2006-Lima).

£242 [Las ampliaciones efectuadas, con el caudal social, sobre un bien propio de uno de los cónyuges le corresponden a la sociedad de gananciales, no siendo bienes propios] Décimo tercero.- Analizando las causales a la luz de lo indicado en los conside­ randos noveno, décimo y décimo primero, se verifica que las ampliaciones se efectuaron durante la época del matrimonio, no encontrándose en discusión si la actora laboraba o no, pues como se ha desarrollado en el punto décimo lo percibido por las partes durante la época del matrimonio son bienes de la sociedad de gananciales, por tanto habién­ dose efectuado las ampliaciones con el caudal social, estos corresponden a la sociedad de gananciales, no siendo bienes propios, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 310 del Código Civil, que a la letra dice: Son bienes Sociales: También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo pro­ pio de uno de los cónyuges, abonándose a este el valor del suelo al momento del reem­ bolso (Cas. N° 3199-2010-La Libertad).

£243 [Las edificaciones realizadas sobre un bien propio se reputan como bienes sociales, por lo que para disponer de ellos se requerirá de la participación de los dos cónyuges] Tercero.- Que, no existe duda, que a la fecha de constituirse la hipoteca del inmueble con las edificaciones construidas, el codemandado se encontraba casado con la demandante, por lo que, resulta aplicable la regla establecida en el inciso primero del artículo trescientos once del Código Civil el cual prescribe que “todos los bienes se pre­ sumen sociales, salvo prueba en contrario”; Resulta necesario señalar lo expresado por Max Arias-Schreiber Pezet respecto a este artículo pues, se trata de una presunción rela­ tiva que opera en caso de duda o ante la alta de prueba para calificar un bien como propio de uno de los cónyuges. De ocurrir ello, se considera al bien como social; presunción inris tantum que se sustenta en la solidaridad que gobierna todo el proceso económico de la sociedad de gananciales. Es decir, que si bien el codemandado Bartolomé Chullo Arhuire adquirió el lote descrito en el literal a) del considerando precedente de la presente reso­ lución, es presumible entonces que la demandante Santusa Isabel Huaylla de Chullo al haberse casado con el edificó la construcción de todo aquello que forma parte del inmue­ ble; situación que no ha sido negado por el codemandado Bartolomé Chullo Arhuire en su escrito de contestación de demanda de fojas cuarenticinco. Cuarto.- Que, en tal sen­ tido, al haberse aplicado la presunción respecto a que las edificaciones son un bien social,

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es pertinente también la aplicación del segundo párrafo del artículo trescientos diez del Código Civil, el cual establece, que también tienen la calidad de bienes sociales los edifi­ cios construidos a costa del caudal social en el suelo propio de uno de los cónyuges, abo­ nándose a este el valor del suelo al momento del reembolso. Quinto.- Que, asimismo, o antes expuesto debe ser concordado con el artículo trescientos quince del Código Civil, el cual señala que, para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la interven­ ción del marido y la mujer. Consecuentemente, durante el transcurso del proceso se ha acreditado que la cónyuge demandante no intervino en la celebración de la constitución de la hipoteca, pese a que el Banco demandado tenía conocimiento que el codemandado Bartolomé Chullo era casado y que el inmueble que se iba a hipotecar contenía edificacio­ nes, por lo cual, tenía la calidad de bien social (Cas. N°372-2005-Arequipa).

£244 [Está incluido en el patrimonio conyugal el bien que se haya adquirido con anterioridad al matrimonio pero que se terminó de cancelar luego de su celebración] Segundo.- Que, el inmueble cuya declaración de bien libre pretende el recurrente ha sido adquirido el primero de junio de mil novecientos cincuenticuatro, mediante contrato de compraventa a plazos, cuyo precio debía cancelarse en ciento ochenta armadas mensua­ les de setecientos cincuenta soles cada una en el plazo de quince años [...]. Quinto.- Que en consecuencia, al haberse adquirido la propiedad del inmueble a su cancelación durante la vigencia del régimen de gananciales se trata de un bien social conforme lo establece el artículo trescientos diez del Código Civil vigente; que estos hechos han sido establecidos en la sentencia apelada confirmada por la sentencia de vista, por lo que no se ha cometido el vicio in iudicando especificado en el inciso segundo del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, y es de aplicación del numeral trescientos noventisiete del acotado (Cas. N° 838-96-Lima).

£ 245 [Beneficios laborales adquiridos antes de ia celebración del matrimonio no constituyen bienes sociales] Sexto.- Ello es así, pues la Sala de mérito ha aplicado para resolver la presente litis el artículo 310 del Código Civil, sin analizar la alegación de la recurrente respecto a la causa de adquisición del inmueble materia de la demanda, que habría precedido al matrimonio, a efectos de aplicar el artículo citado de manera debida, así como el artículo 302, inciso 2 del Código Civil que establece que son bienes propios de cada cónyuge -entre otros-: “Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella”, estando a que se observa de la minuta de independización y transferencia del predio en controversia, de folios tres a quince, que la entidad transferente declara que el predio se entrega a favor de la actora en compensación por sus vacaciones dejadas de pagar, reserva por cultivo por pagar y compensación por tiempo de servicios, esto es, derechos laborales que habrían sido adquiridos antes de la celebración del matrimonio (Cas. N° 8514-2014-Huaura).

£ 246 [La explotación de un hotel es una actividad comercial cuyas utilidades y pér­ didas corresponden a la sociedad de gananciales] La explotación de un hotel es una actividad comercial cuyas utilidades y pérdidas corresponden a la sociedad de ganancia­ les. En tal virtud, esta debe responder por las deudas contraídas conforme al artículo 317 del Código Civil, siendo irrelevante que la sentencia de vista haya sustentado dicha res­ ponsabilidad en las normas que regulan la copropiedad (Cas. N° 4-95).

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£ 247 [Presunción de sociabilidad de los bienes] La Sala erróneamente estima que previamente es necesario determinar en un proceso si los bienes son o no conyugales, desconociendo que en virtud del artículo 310 del Código Civil tales bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario (Cas. N° 746-97). \ £ 248 [El acreedor puede solicitar que se trabe embargo respecto de los derechos expectaticios de un cónyuge en la sociedad de gananciales] El acreedor puede solicitar que se trabe embargo respecto de los derechos expectaticios de un cónyuge en la socie­ dad de gananciales, a la espera de su liquidación, que puede producirse, entre otros casos, por declaratoria de insolvencia (Cas. N° 2150-98).

£ 249 [Bien adquirido por prescripción es social] La declaración judicial efectuada a favor del que adquiere el dominio de un bien por prescripción, en base de la posesión directa y pacífica, no puede considerarse como un acto de liberalidad; en consecuencia si dicha posesión fue ejercida durante la unión-matrimonial, el inmueble constituye un bien social, por más que el juez haya declarado en su sentencia que el bien fue adquirido por prescripción únicamente por el marido (Cas. N° 2176-99). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 250 [La construcción del inmueble por parte de los cónyuges sobre el bien pro­ pio de uno de ellos, convierte a la totalidad del inmueble en bien común] 9. En efecto, de los actuados en el incidente de ejecución se aprecia que el propio Milciades Villa­ lobos González manifestó que el inmueble en controversia pertenecía a la sociedad de gananciales que formó durante la vigencia de su matrimonio. 10. Coincidentemente con ello mediante escrito de fecha 23 de mayo de 2006, la recurrente presentó documenta­ ción que sustentaba la titularidad del patrimonio conyugal del inmueble, adjuntó a dicho efecto la partida electrónica, poniendo énfasis en que, ciertamente, el terreno fue adqui­ rido por su excónyuge antes de contraer nupcias, sin embargo, la edificación fue cons­ truida en su totalidad durante la vigencia de su matrimonio, mediante un préstamo hipo­ tecario. 11. Adicionalmente, a fojas 25 obra en fotocopia el testimonio de compraventa del inmueble, de cuyo tenor se desprende que el objeto del acto jurídico recayó única­ mente sobre un solar urbano, con la superficie y linderos que allí se especifican. Se apre­ cia, pues, que existe incertidumbre respecto a la calidad de bien propio del inmueble en cuestión, análisis que debió ser ampliamente realizado por el órgano judicial al emitir la resolución cuestionada de fecha 5 de setiembre de 2007, máxime si las inscripciones de la hipoteca y de la fábrica corroborarían que el inmueble se construyó con posterioridad a la unión matrimonial, convirtiéndolo en un bien conyugal (Exp. N° 08259-2013-PA/TC). S i TRIBUNAL REGISTRAL

£ 251 [Embargo de bien social por disposición administrativa] Para la anotación de un embargo coactivo sobre un bien de propiedad conyugal, es necesario que del título conste expresamente que la administración haya considerado como deudores a ambos

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cónyuges. Criterio sustentado en la Resolución N° 565-2006-SUNARP-TR-L del 27 de setiembre de 2006 (Res. N° 001-2007-SUNARP/PT, que dispone la publicación de prece­

dentes de observancia obligatoria aprobados en sesión del Vigésimosegundo Pleno del Tri­ bunal Registral de la Sunarp).

£ 252 j [No procede inscribir un inmueble como bien propio, si no se ha acreditado que todo el dinero que se ha utilizado para su adquisición tiene la calidad de bien pro­ pio] VI. [...] 6. En el caso sub examine, el apelante sustenta que los inmuebles han sido adquiridos, con dinero proveniente de la venia de bienes propios, dinero producto de los anticipos de legítima efectuados a su favor (aspectos que no han sido cuestionados por la registradora pública) y con dinero proveniente de los dividendos pagados a su favor por Hilandería Andina S.A. con relación al dinero proveniente de los dividendos paga­ dos a su favor que ha sido utilizado para comprar los bienes submateria, precisa que este representa el 18.28 % del precio total equivalente al US$ 71 000 y siendo que con los recibos presentados se acredita que el pago de dividendos es por más del doble de lo que se necesitaba para completar el saldo del precio, la mitad de dicho dividendo es un bien propio, por lo que los inmuebles adquiridos tienen la calidad de bien propio. 7. Como se ha señalado precedentemente es indispensable establecer el origen de los bienes de una sociedad conyugal; en tal sentido, siendo que son bienes sociales los frutos y produc­ tos de los bienes propios, el dinero proveniente de los dividendos pagados (al cónyuge apelante) tienen la calidad de bien social de conformidad a lo establecido en el artículo 310 del Código Civil. [...] Por lo tanto, lo afirmado por el apelante en cuanto a que la mitad de lo recibido como dividendo constituye un bien propio, no es correcto (Res.

N° 83 7-2008-SUNARP-TR-L). CORTES SUPERIORES

£253 [Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo] Los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo, el que sin constituirse en persona jurídica es distinto de los sujetos que la integran, por lo que sus reglas no pueden confundirse con las de la copro­ piedad, por ello cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que pueden ser dispuestos o gravados por cada uno de los condominos (Exp. N° 1144-98-Lima). ARTÍCULO 311

Reglas para calificación de los bienes

Para la calificación de los bienes, rigen las reglas siguientes: 1. Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario. 2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyeron o subrogaron. 3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo

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contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajena­ ción anterior. CONCORDANCIAS: C.C.arts. 302,310.

JURISPRUDENCIA ¿2Ü CORTE SUPREMA

£ 254 [Afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a ambos o a cualquiera de los cónyuges, sujetando su realización solo en caso se liquide la sociedad de gananciales] Octavo.- Que, asimismo, el inciso primero del artículo tres­ cientos once del acotado Código, establece la presunción iuris tantum de la sociabilidad de los bienes, presunción que admite prueba en contrario, advirtiéndose que en el caso de autos ha quedado demostrado, que el bien sublitis es un bien social que pertenece a la sociedad conyugal, quien detenta derecho real de propiedad sobre el mismo, siendo que el hecho de ser considerada la sociedad conyugal como patrimonio autónomo para efec­ tos de su representación enjuicio, no determina que tales bienes sean inembargables, pues los derechos que el deudor casado tenga sobre los bienes sociales con su cónyuge también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por ello el artículo trescientos treinta del ya citado Código Civil, establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen patrimonial y, el artículo trescientos nueve del mismo Código señala que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación. Además, no debe de confundirse la medida cautelar de embargo, con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal que no procederá hasta que no se produzca la separación de patrimonios; Noveno.- Que, conforme a lo anteriormente expuesto, este Supremo Tribunal considera a fin de no vulnerar el derecho crediticio de la demandada a cobrar su acreencia objeto de la medida cautelar y acorde con el criterio anteriormente fijado en la Casación número trescientos sesenta-dos mil siete, del veintio­ cho de julio del dos mil siete y Casación número novecientos treinta y ocho-dos mil dos, del dieciséis de octubre del dos mil dos, se adopta la posición favorable de la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a ambos o a cualquiera de los cónyuges, sujetando su realización solo en caso se liquide la sociedad de gananciales por cualquiera de las causales contempladas en el artículo trescientos dieciocho del Código Civil, por lo que corresponde amparar la presente demanda de Tercería de Propiedad, dis­ poniendo la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los cónyuges (Cas. N° 3360-2007-Arequipa).

£ 255 [Para contravenir la presunción de ganancialidad no es suficiente acreditar que se ha hecho la adquisición a nombre de uno de los cónyuges, sino que se ha hecho a COSta del caudal privativo] Duodécimo.- Al respecto, si bien la presunción establecida en el numeral 1 del artículo 311 del Código Civil es una de carácter iuris tantum, que

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produce una regla general de presunción de ganancialidad, para contravenirla y reputar el bien como privativo no es suficiente acreditar que se ha hecho la adquisición a nombre de uno de los cónyuges, sino que se ha hecho a costa de caudal privativo, lo cual, conforme a lo establecido por las instancias de mérito, no ha sido acreditado por la parte recurrente [...]. Décimo sexto.- En ese sentido, se aprecia que la indemnización por daños y la adju­ dicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, son beneficios que resultan excluyentes, es así que, si se ordena el pago de una indemnización no puede ordenarse a su vez la adjudicación preferente de un bien social, pues de lo contrario se estaría generando un doble beneficio (Cas. N° 3945-2015-Cusco).

£ 256 [Beneficios laborales adquiridos antes de la celebración del matrimonio no constituyen bienes sociales] Sexto.- Ello es así, pues la Sala de mérito ha aplicado para resolver la presente litis el artículo 310 del Código Civil, sin analizar la alegación de la recurrente respecto a la causa de adquisición del inmueble materia de la demanda, que habría precedido al matrimonio, a efectos de aplicar el artículo citado de manera debida, así como el artículo 302 inciso 2 del Código Civil que establece, que son bienes propios de cada cónyuge -entre otros-: “Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella”, estando a que se observa de la minuta de independización y transferencia del predio en controversia, de folios tres a quince, que la entidad transferente declara que el predio se entrega a favor de la actora en compensación por sus vacaciones dejadas de pagar, reserva por cultivo por pagar y compensación por tiempo de servicios, esto es, derechos laborales que habrían sido adquiridos antes de la celebración del matrimonio (Cas. N° 8514-2014-Huaura). TRIBUNAL REGISTRAL

£ 257 [Acreditación de la calidad de bien propio] Con la finalidad de enervar la pre­ sunción de bien social contenida en el inciso 1) del artículo 311 del Código Civil e ins­ cribir un bien inmueble con la calidad de bien propio, no es suficiente de la declaración efectuada por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de compraventa (Res. N° 003-2002-ORLC/TR).

£ 258 [Carácter social del bien adquirido por prescripción por uno solo de los cón­ yuges] Los bienes adquiridos por prescripción adquisitiva durante la vigencia de la socie­ dad de gananciales se presumen sociales (Res. N° 073-2009-SUNARP-TR-A). £ 259 i [Si no se ha acreditado que la acreencia constituía bien propio, debe preva­ lecer la presunción de que se trata de un bien social] VI. [...] 5. [...] Cabe recordar, lo expresado en el artículo 39 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servi­ cios (D.S. N° 001-97-TR): “[...] La compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de bien común solo a partir del matrimonio civil, o de haber transcurrido dos años conti­ nuos de la unión de hecho y mantendrá dicha calidad hasta la fecha de la escritura pública en que se pacte el régimen de separación de patrimonios o de la resolución judicial con­ sentida o ejecutoriada que ponga fin a dicho régimen. [...]”. Al no haberse consignado (ni acreditado) el periodo por el cual se canceló la compensación por tiempo de servicio,

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no se puede establecer si la acreencia constituía bien social o propio del adquirente [...]. 5. No obstante, el inciso 1 del artículo 311 del Código Civil establece la siguiente regla: “Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario”. En consecuencia, en el presente caso, si no se encuentra acreditado que la acreencia pagada con la transferen­ cia de las cuotas ideales de los inmuebles referidos constituía un bien propio [...], debe reputarse como uno social y de la misma forma las cuotas ideales adquiridas. Máxime si el mismo adquiriente [...], interviene en la escritura de ratificación del 13/2/2013, mani­ festando su conformidad con lo allí expresado y señalando que las cuotas ideales son de propiedad de la sociedad conyugal. [...] (Res. N° 1132-2013-SUNARP-TR-L).

£ 260 [Alcances de la presunción de ganancialidad de los bienes] Si bien es cierto la manifestación del adquirente del inmueble, acompañada del asentimiento del cónyuge, constituye un acto de reconocimiento de la calidad del inmueble como un bien propio, no es menos cierto que dicha manifestación se efectúa desprovista de pruebas que acrediten la naturaleza del bien como propio o como social; incumpliéndose por ende con los requi­ sitos necesarios para enervar los alcances de la presunción iuris tantum, contenida en el artículo 311 del Código Civil (Res. N°275-97-ORLC/TR). £ 261 [Si se venden bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, y luego se compran otros equivalentes, se presume que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior] Conforme al inciso 3 del artículo 311, si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equi­ valentes, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior; lo que supone que la presunción no se refiere a la existencia de dichos bienes, sino a que, una vez acreditada fehacientemente la existencia y venta de los mismos, el precio de dicha operación se ha utilizado en la adqui­ sición posterior” (Res. N° 276-97-ORLC/TR). ARTICULO 312

Contratación entre cónyuges

Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de sociedad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 327 y ss., 1354, 1355, 1356.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£262 [Limitaciones de orden contractual entre los cónyuges] Tercero.- Es necesa­ rio precisar que el régimen de la sociedad de gananciales está regulada por normas deno­ minadas de orden público, estableciéndose limitaciones de orden contractual entre los cónyuges, como se desprenden del artículo 312 del Código Civil, es por eso que a dicho régimen no le son aplicables las reglas de la copropiedad o del condominio, por cuanto

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

los cónyuges no tienen participación de derechos y acciones predeterminados [...] (Cas.

N° 95-96-Ica).

£263 [Está prohibido que ios cónyuges dispongan de los bienes de la sociedad] Que, amparada que sea la pretensión de separación y con el inventario de los bienes, se debe proceder al pago de las obligaciones sociales y las cargas, reintegrándose luego los bienes propios que quedaren a cada cónyuge, para finalmente con el remanente, esto es con los gananciales, producirse la división por mitad entre ambos cónyuges, con lo cual recién cada bien va a pasar a ser propiedad exclusiva del cónyuge al que se adjudica. Que, en el caso las instancias no han establecido que se haya producido la división acotada con el remanente luego de liquidado el régimen de la Sociedad de Gananciales, ni tam­ poco que se haya efectuado la adjudicación a cada cónyuge, y por tanto, no puede califi­ carse jurídicamente a los bienes inventariados en el proceso de separación como propios de alguno de los cónyuges, por ende tampoco puede estimarse como propio de cada cón­ yuge el 50 % del bien sublitis, a contrario sensu permanecen en su calidad de sociales, no pudiendo ninguno de los cónyuges disponer de ellos, como pretende la recurrente con la presente demanda de retracto, por encontrarse prohibido por el artículo 312 del Código Civil, resultando el petitorio jurídicamente imposible (Cas. N° 2796-2001-Ica). ARTÍCULO 313

Administración del patrimonio social

Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusiva­ mente dicha administración respecto de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el cónyuge administrador indemnizará al otro por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 290,292.

JURISPRUDENCIA ^

PLENOS JURISDICCIONALES

£ 264 [Actos de disposición unilateral de bienes de la sociedad de gananciales] ¿Qué consecuencias tiene la disposición unilateral de bienes en la sociedad conyugal? El Pleno por UNANIMIDAD acuerda: Que, los actos de disposición unilateral de los bienes sociales, inmuebles o muebles registrables o de derechos y acciones, que pueda hacer uno de los cónyuges sin la intervención del otro, es un acto jurídico nulo. ¿Puede declararse la nulidad de un acto de disposición unilateral de un bien social dentro de un proceso de divorcio? El Pleno por MAYORÍA acuerda: Que, en los procesos de divorcio no se puede acumular o declarar la nulidad de un acto jurídico de disposición unilateral de un bien social, el que debe ser materia de otro proceso en el que sea citado el tercero adquiriente

(Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 6: Actos de dis­ posición unilateral de bienes de la sociedad de gananciales).

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CORTE SUPREMA

£ 265 [La administración de los bienes sociales puede ser administrada por uno de los cónyuges] Sétimo.- En el presente caso, la sentencia de vista objeto de impugnación ha establecido, luego de la valoración del caudal probatorio existente en autos, específi­ camente, en base al movimiento migratorio de la cónyuge demandante [...], que la cón­ yuge ahora demandante salió del Perú con destino a Chile el día 8 de agosto de 2007 y que recién retomó el 22 de diciembre de 2008; y, bajo este contexto, se ha determinado que en este caso se presentó el supuesto de hecho previsto en el inciso 2 del artículo 294 del Código Civil, ubicación remota del otro cónyuge, de tal forma que, durante la ausencia del país de la demandante, para radicar en la ciudad de Chile, la administra­ ción de los bienes sociales se hallaban a cargo de su cónyuge [...] ahora emplazado (Cas.

N° 2967-2011-Huaura).

£ 266 ! [Actos de administración] Primero.- Que por acto de administración, del latín ad ministrare, debemos entender todos aquellos actos que recayendo sobre bienes y dere­ chos, tienen por objeto conservar y obtener su normal rendimiento. Segundo.- Que desde ese punto de vista, el acto por el que se entrega un bien en arrendamiento es un típico acto de administración. Tercero.- Que sin embargo, el acto por el que se toma un bien en arrendamiento no es en estricto un acto de administración, pues el pago de la renta convenida importa un acto de disposición sobre las sumas destinadas a dicho fin (Cas.

N° 3053-98-Callao).

£ 267 [Diferencia entre copropiedad y el patrimonio conyugal] Tercero - Que, la sociedad de gananciales está constituida por bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que “recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto ella rige tanto para el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad, en cambio, recae sobre bie­ nes singulares. La primera es, si se quiere, a título universal, la segunda a título particu­ lar” (AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Los bienes en el matrimonio”. En: La familia en el Derecho peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 255); en consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de dispo­ sición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges, tal como lo establecen los artículos 313 y 315 del Código Civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de ganan­ ciales (Cas. N° 3109-98-Cusco/Madre de Dios). £268 [Sociedad de gananciales constituida por un patrimonio autónomo] Cuarto.Que, al constituir la sociedad de gananciales, un patrimonio autónomo, este solo respon­ derá por obligaciones asumidas por esta y no por obligaciones asumidas personalmente por cada uno de los cónyuges, salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido como beneficiario a dicha sociedad (Cas. N° 3109-98-Cusco/Madre de Dios).

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£ 269 [Actos de administración ordinaria: asunción de una deuda social es un acto que excede la administración ordinaria] Sexto.- Que, el acotado artículo 292 del Código Civil distingue los actos de administración ordinaria y los que no lo son; en el primer caso no se exige que uno de los cónyuges otorgue poder al otro; en cambio, en los otros actos sí se es necesario dicho requisito. Sétimo.- Que, la asunción de una deuda social es un acto que excede la administración ordinaria, requiriéndose por eso el otorgamiento de poder expreso, puesto que no puede presumirse el consentimiento tácito del otro cónyuge al no atribuirle la ley expresamente a dicho silencio el carácter de manifestación de voluntad, conforme lo exige el artículo 142 del Código Sustantivo (Cas. N° 911-99-Ica). ¿Ua CORTES SUPERIORES

£ 270 [Abuso en la administración de los bienes sociales] La presente norma se ins­ pira en la necesidad de evitar el abuso del derecho en la administración de los bienes sociales que usualmente la ejercita el marido (Exp. N° 1772-90-Junín). £ 271 Acción de reivindicación de la propiedad común] Cuando no se trata de ena­ jenación y gravamen de propiedad común, sino de una acción de reivindicación de la misma en defensa del citado patrimonio, no es necesaria la intervención de la cónyuge

(Exp. N° 1301-85-Apurímac). ARTÍCULO 314

Administración de los bienes sociales y propios por el otro cónyuge

La administración de los bienes de la sociedad y de los propios de uno de los cón­ yuges corresponde al otro en los casos del artículo 294, incisos 1 y 2. Si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la adminis­ tración de los bienes sociales. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 294 ines. 1) y 2), 333 inc. 5).

JURISPRUDENCIA

Ü¡Ü CORTE SUPREMA

£272 [Diferencias entre abandono injustificado del hogar y abandono del hogar Simple] Segundo.- Que, la sentencia de primera instancia declaró fundada la demanda, sin embargo, la Sala Superior la revocó declarándola infundada, al considerar que resul­ taba de aplicación el artículo 314 del Código Civil por haber la demandante hecho aban­ dono del hogar lo cual facultaba al demandado a ejercer la administración de los bie­ nes sociales, y, en virtud de ello, suscribir contratos de mutuo con garantía anticrética para su subsistencia ante el abandono de su cónyuge; actos que, por tanto, conforme a la recurrida, no constituyen abuso de facultades por parte del demandado como sostiene

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la accionante [...]. Cuarto.- Que, la recurrida determina la aplicación del artículo 314 del Código Civil en base a la denuncia policial de abandono de hogar obrante a fojas cuatro del Expediente N° 179-78 acompañado y a las partidas de nacimiento de los hijos de la demandante con una persona diferente a su esposo hoy demandado, documentos obran­ tes a fojas treinta y ocho y treinta y nueve de autos; empero, dicha prescripción norma­ tiva, que establece que si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar, corresponde al otro la administración de los bienes sociales, no se refiere al abandono injustificado del hogar conyugal contenido en el inciso 5 del artículo 333 del Código Civil, causal de sepa­ ración de cuerpos y que la recurrente señala como inaplicada, sino que respecta a un aban­ dono del hogar simple, carente de las exigencias del instituto anterior, pero que posibilita lógica y acertadamente la administración de los bienes sociales por parte del cónyuge que no abandonó el hogar (Cas. N°2703-2007-Arequipa).

£ 273 [No incurre en abuso de facultades el cónyuge que arrienda un inmueble como único modo para subsistir al haber sido abandonada por el cónyuge] Segundo Que, en primer supuesto, que corresponde al caso que nos ocupa, el juez la declarará cuando compruebe el abuso de facultades del cónyuge emplazado, o cuando en la admi­ nistración de los bienes, ha mediado dolo o culpa, por lo que resultará procedente la variación del régimen de la sociedad de gananciales por el de separación; Tercero.- Que, el abuso de facultades por parte de la emplazada en la administración del bien social sublitis ha quedado desvirtuado con la afirmación de que la propia demandada ha soste­ nido tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en su escrito de casación en el sentido de que arrendó el citado bien por corresponderle de hecho la administración del mencionado bien, como único modo para subsistir al haber sido abandonada por el demandante, no siendo en consecuencia correcta la interpretación que hacen las instan­ cias de mérito del artículo trescientos veintinueve del Código Civil siendo de aplicación el artículo trescientos veinticuatro del mismo cuerpo legal; y que además usufructúa los alquileres; Cuarto.- Que, el artículo trescientos trece del Código Civil dispone que corres­ ponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social, pudiendo cualquiera de ellos facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha administración, respecto de todos o de algunos de los bienes, que el supuesto contenido en el artículo trescientos vein­ tinueve primer parágrafo no es aplicable al caso toda vez que los cónyuges se encuentran separados por más de diez años y que para subsistir la cónyuge usufructúa los ingresos provenientes del bien submateria sin que ello signifique el abuso de facultades en la admi­ nistración de los bienes comunes (Cas. N° 2240-2001-Lima).

£ 274 [El patrimonio conyugal es parte del patrimonio del cónyuge, por lo que el embargo afecta a dichos bienes] Los derechos que el deudor casado tenga en los bie­ nes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por eso el artículo 330 del Código Sustantivo establece que la declaración de insolvencia de uno de los cón­ yuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de ganancia­ les por el de separación de patrimonios, y el artículo 309 del mismo Código señala que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación (Cas.

N° 1718-99-Lima).

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CORTES SUPERIORES

£ 275 [Facultad de representación del cónyuge] En virtud de las normas conteni­ das en el artículo 294 inciso primero del Código Civil, concordante con el artículo 314 del referido cuerpo legal, la demandante está facultada para asumir la representación de su cónyuge en caso de impedimento, de modo que resulta titular del derecho mate­ rial y a la vez parte demandante, consecuentemente tiene legitimación en la causa (Exp. N° 923-98-Lima). ARTÍCULO 315

Disposición de los bienes sociales

Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tam­ poco rige en los casos considerados en las leyes especiales. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 290, 292, 327 y ss.; R. 033-96-SUNARP art. 2.

JURISPRUDENCIA EȆ PLENOS JURISDICCIONALES

£ 276 [Actos de disposición de bienes sociales por parte de uno de los cónyuges] En el caso de un acto de disposición de un bien de la sociedad de gananciales (bien social), por uno de los cónyuges sin intervención del otro. ¿El acto jurídico es nulo o ineficaz? El Pleno adoptó por MAYORÍA lo siguiente: “Es nulo. En los actos jurídicos en los que uno de los cónyuges dispone de bienes de la sociedad de gananciales sin la intervención del otro se advierte la falta del requisito de la manifestación de voluntad del cónyuge prete­ rido en la celebración del acto, siendo la manifestación de voluntad un elemento primor­ dial para su validez (art. 219 inc. 1 del CC). El objeto del acto es jurídicamente imposible, toda vez que la ley establece que para disponer de bienes de la sociedad de gananciales se necesita el consentimiento de ambos cónyuges (art. 315 del CC). Finalmente, el acto jurídico podría contener un fin ilícito, pues existiría la voluntad de engañar y peijudicar al cónyuge que no interviene en dicho acto jurídico (Pleno Jurisdiccional de Nacional Civily Procesal Civil 2015 -Arequipa. Tema N° 2: El acto jurídico celebrado sin poder).

£ 277 [Actos de disposición unilateral de bienes de la sociedad de gananciales] ¿Qué consecuencia tiene la disposición unilateral de bienes en la sociedad conyugal? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que, los actos de disposición unilateral de los bienes sociales, inmuebles o muebles registrables o de derechos y acciones, que pueda hacer uno de los cónyuges sin la intervención del otro es un acto jurídico nulo”. ¿Puede declararse la nulidad de un acto de disposición unilateral. De un bien social dentro de un proceso de

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divorcio? El Pleno acordó por MAYORIA: “Que, en los procesos de divorcio no se puede acumular o declarar la nulidad de un acto jurídico de disposición unilateral de un bien social, el que debe ser materia de otro proceso en el que sea citado el tercero adquiriente”

(Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 6: Actos de dis­ posición unilateral de bienes de la sociedad de gananciales).

£278 [Actos de disposición de uno de los cónyuges sobre bienes sociales] ¿Cuál es la naturaleza del acto jurídico de disposición del bien? El Pleno acordó por UNANI­ MIDAD: “De conformidad con el artículo 219, inciso 1 del Código Civil el acto jurídico es nulo cuando falta la manifestación de voluntad del agente. Para disponer de los bie­ nes sociales se requiere la participación del marido y la mujer, que conjuntamente consti­ tuyen un patrimonio autónomo. Así, como el agente por lo tanto es la sociedad conyugal y no uno solo de sus partícipes, el acto jurídico por el que uno de los cónyuges dispone de bienes sociales sin la participación del otro, es nulo por no cumplir con los requisitos de validez del acto jurídico que exige el Código Civil” (Pleno Jurisdiccional Civil 1997 Lima. Tema N° 2: Actos de disposición de uno de los cónyuges).

£279 [Disposición de bienes de la sociedad conyugal ] El Pleno acordó que: “La disposición de los bienes de la sociedad conyugal, es nulo cuando uno de los cónyu­ ges dispone sin poder” (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Constitucional, Laboral y Contencioso Administrativo 2015 - Puno. Tema N° 2: Disposición de bienes de la sociedad conyugal).

£ 280 [Acto de disposición de bienes conyugales por uno de los cónyuges sin la intervención del otro] La causal de nulidad del acto jurídico aplicable al acto de dis­ posición de bienes conyugales por uno de los cónyuges, sin la intervención del otro. El Pleno acordó por MAYORIA: “El acto jurídico de disposición de bienes conyugales a título oneroso por uno de los cónyuges sin la intervención del otro es nulo solo por la cau­ sal de contravención a normas de orden público previsto en el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil, en remisión a la disposición del artículo V del Título Preliminar del mismo Código. El fundamento de esta posición es que mediante un acto de esta naturaleza se infringe una norma de orden público como es el artículo 315 del Código Civil que exige la intervención de ambos cónyuges en la disposición de bienes pertenecientes a la socie­ dad de gananciales” (Pleno Jurisdiccional de Distrital Civil 2011 - Lima Norte. Tema N° 1:

La causal de nulidad del acto jurídico aplicable al acto de disposición de bienes conyugales por uno de los cónyuges, sin la intervención del otro).

£ 281 [La invalidez de la transferencia de las acciones o participaciones sociales de ia sociedad conyugal] ¿En el marco de la transferencia de acciones y participacio­ nes de la sociedad conyugal por parte de uno de los cónyuges, con exclusión del otro, este (cónyuge perjudicado) puede pedir su invalidez judicialmente? El Pleno adoptó por MAYORÍA la primera ponencia que enuncia lo siguiente: “Sí procede cuestionar en la vía judicial, a través de la pretensión de ineficacia, nulidad o anulabilidad del acto jurí­ dico, la validez de la transferencia de acciones (o participaciones) cuando ha sido efec­ tuada por uno solo de los cónyuges, sin autorización expresa del otro cónyuge” (Pleno

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Jurisdiccional Regional Comercial (Societario) 2013-Ancash. Tema N °l: La invalidez de la transferencia de las acciones o participaciones sociales de la sociedad conyugal).

£282 [Actos de disposición de uno de los cónyuges sobre bienes sociales] ¿El acto jurídico de disposición de bienes sociales celebrado por uno de los cónyuges incurre en la causales de nulidad sancionada en los incisos 1) y 8) del artículo 219 del Código Civil o es un supuesto de ineficacia a que alude el artículo 161 del Código Civil? El Pleno acordó por MAYORÍA: “Cuando se dispone de bienes sociales se requiere de la interven­ ción de los cónyuges conforme a lo previsto en el artículo 315 del Código Civil. Al estar prohibidos los actos de disposición unilateral de bienes muebles registrales sin la inter­ vención de ambos cónyuges se incurre en nulidad absoluta por las causales de falta de manifestación de voluntad y por contravención a las leyes que interesen el orden público” (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil Lima - 2009. Tema N° 2: Ineficacia del acto jurídico respecto a los actos de disposición de bienes sociales).

£ 283 [Nulidad de acto jurídico celebrado por el casado que vende o hipoteca como soltero sin intervención de SU cónyuge] El Pleno acordó por UNANIMIDAD: Prim eroEn el caso de bien inscrito en los Registros Públicos, no procede declararse la nulidad de acto jurídico celebrado por el cónyuge a cuyo favor se encuentra inscrito el bien en forma exclusiva, aun cuando no haya participado el otro cónyuge. Segundo.- En el caso del bien no inscrito en los Registros Públicos, debe declararse la nulidad del acto jurídico cele­ brado por uno solo de los cónyuges sobre un bien de la sociedad conyugal. Sin embargo en el caso que se demuestre que el cónyuge demandante intervino en el acto jurídico de alguna forma, manifestando su consentimiento, no se produce la nulidad del referido acto jurídico (Pleno Jurisdiccional Regional Constitucional, Civil y Familia 2005-Moquegua.

Acuerdo, Tema N° 3: Nulidad de acto jurídico celebrado por el casado que vende o hipoteca como soltero sin intervención de su cónyuge). CORTE SUPREMA

£284 [La sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo distinto a un régimen de copropiedad] Quinto.- La sociedad de gananciales es un régimen de patri­ monio común, administrado por ambos cónyuges. Al constituir la sociedad de ganancia­ les un patrimonio autónomo distinto a un régimen de copropiedad, para realizar actos de disposición de los bienes sociales que la integran será necesaria la voluntad coincidente de ambos cónyuges que constituye la voluntad de la sociedad de gananciales. Sexto.- Que esto que es regla general, no rige en el caso de las acciones de una sociedad anónima, pues son de aplicación otras reglas, propias del Derecho Mercantil, destinadas a facilitar el trá­ fico comercial, como a continuación se desarrolla (Cas. N° 2021-2004-Lima).

£ 285 [La nulidad de acto jurídico por falta de manifestación de voluntad, no puede ser alegada por la parte que no ha participado del acto jurídico materia de nulidad] Segundo.- Habiéndose declarado procedente el recurso de casación por la causal de nulidad por falta de manifestación de la voluntad del agente, como señala el artículo 219 inciso 1 del Código Civil, corresponde analizar estrictamente dicha causal. Tercero.- Ahora bien,

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esta causal de nulidad por falta de manifestación de voluntad está referida a la circuns­ tancia de que en determinado supuesto no existe realmente manifestación de voluntad del declarante. La declaración de voluntad es una sola unidad entre la voluntad y lo que apa­ rece expresado en la conducta en que consiste la misma declaración. Por lo tanto, se tiene por falta de manifestación de voluntad: i) Cuando el sujeto al que se le imputa la decla­ ración carece de existencia jurídica; ii) Cuando la manifestación de voluntad no ha sido materialmente efectuada por el sujeto; iii) Cuando la manifestación de voluntad mate­ rialmente efectuada carece de relevancia negocial, esto es: a) Cuando no esté dirigida a crear, modificar, regular o extinguir una reglamentación de intereses, b) En caso de que la misma no demuestre la intención de su autor de quedar jurídicamente vinculado, además, c) En caso que exista disenso entre las partes; y, iv) Cuando la manifestación de voluntad ha sido exteriorizada por la presión física ejercida sobre el sujeto. Este Supremo Tribunal advierte que la recurrente ha denunciado la causal de infracción normativa material seña­ lando que la correcta interpretación del artículo 315 del Código Civil está referida a que es nulo el acto de disposición de bienes sociales efectuado por uno solo de los cónyuges; y en el caso de autos la recurrente no ha participado del acto jurídico materia de nulidad en la presente demanda, ergo, en el presente caso no ha existido voluntad exteriorizada de declarar, y por lo tanto,-dicho acto jurídico no puede ser materia de nulidad por alguna de las causales mencionadas en el considerando anterior, en consecuencia, la impugnante no puede fundamentar la nulidad del acto jurídico por falta de manifestación de la voluntad, amparándose en el artículo citado (Cas. N° 3254-2012-Lima).

£ 286 I [Esposa que celebra una garantía hipotecaria no actuó de buena fe al iden­ tificarse COn el falso dato de soltera] [...] Segundo.- En el caso de autos se presenta un conflicto entre nulidad de acto jurídico, por falta de manifestación de voluntad, frente a derechos que otorgan los principios de publicidad y buena fe registral. La buena fe favo­ rece a quien actúa con veracidad y celebra los contratos de común acuerdo, proporcio­ nando datos ciertos y veraces, que no causen error ni provoquen toma de decisiones basa­ das en error, por lo que se advierte que la codemandada al celebrar la garantía hipotecaria no actuó de buena fe al identificarse con el falso dato de soltera siendo casada con el actor, por lo que sí perjudica al Banco. Por su parte la empresa Traes Contratistas Sociedad Anó­ nima es beneficiaría con la garantía hipotecaria, donde tanto la codemandada como el accionante son parte de la misma, por lo que tienen intereses comunes y no demostrando estar separados difícilmente puede creerse que el demandante no tenía conocimiento del acto de constitución de gravamen sobre el bien social. Que, el Banco Wiese, hoy Scotiabank, al amparo de los datos de los Registros Públicos, suscribe el contrato con el cono­ cimiento que su otorgante, la codemandada María Moscoso es soltera y que el bien le pertenece exclusivamente, quien en ningún momento puso en conocimiento su verda­ dero estado civil y el hecho que el Banco tenga relación con la empresa Traes Contratis­ tas Sociedad Anónima no implica ni obliga que deba conocer los datos o estado civil de cada uno de sus accionistas, por lo que el acto de constitución de la hipoteca resulta un acto válido, porque al momento de celebrarse contaba con todos sus elementos estructu­ rales y, además, el accionante en la declaración de parte, que fue prueba de oficio reco­ noció seguir casado y tener hijos con la codemandada, pero no acreditó el hecho alegado de estar separados, quedando la presunción que a la fecha de celebración de la hipoteca

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compartían vida en común y, por tanto, conocía de los actos que celebraba su cónyuge. Quinto.- En la sentencia de vista impugnada el ad quem ha establecido que la omisión del demandante en registrar el bien como parte del patrimonio de la sociedad de gananciales con la finalidad de evitar el perjuicio a terceros, así como su condición de socio funda­ dor de la empresa [...], beneficiaría con la hipoteca cuya nulidad pretende que se declare y el hecho de que sea su cónyuge la que unilateralmente haya otorgado la hipoteca, per­ miten advertir una situación provocada por actos del demandante para alegar la nulidad del acto jurídico materia de litis. Sexto.- En tal sentido el ad quem ha determinado que al haber actuado el demandante con la mala fe no es posible aplicar la sanción (nulidad) al acto jurídico de otorgamiento de hipoteca, por cuanto existe abuso de derecho (Cas.

N° 4886-2010-Lima).

£ 287 [El acto jurídico de disposición de un bien celebrado por uno de ios cónyuges autorización del otro es ineficaz] IV. [...] 5. En el caso del artículo 315 del Código

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Civil es evidente que el acto jurídico cuenta con elementos constitutivos de validez, pues, ambas partes han manifiestado su voluntad de celebrar el acto jurídico, son agentes capa­ ces, existe un fin lícito y un objeto jurídicamente posible porque se procura la transferen­ cia de la propiedad de un bien sobre el cual el vendedor también ostenta derechos reales (como parte de la sociedad de gananciales que conforma) aunque no exclusivos y, final­ mente, tratándose de un contrato de compraventa es netamente consensual, por lo que, no existe solemnidad que deba ser respetada. Por tanto, el acto jurídico de disposición cuenta con todos los elementos de constitución que lo hacen válido. Sin embargo, el acto jurídico debidamente constituido presenta un defecto extrínseco relevante, esto es, la ausencia de legitimación para contratar que ostenta el cónyuge celebrante respecto al bien social, por­ que la legitimación para disponer del bien es de la sociedad de gananciales como patri­ monio autónomo y no de determinado cónyuge. Al respecto cabe precisar que según el artículo 292 del Código Civil, la sociedad de gananciales se encuentra representada por ambos cónyuges (conjuntamente) y, de manera excepcional, por uno de ellos cuando existe poder del otro cónyuge para que aquel ejerza la representación total de la sociedad. Por tanto, es evidente que si uno de los cónyuges celebra un acto de disposición sin auto­ rización del otro carecerá de facultades de representación expresas respecto al titular del bien, que es la sociedad de gananciales. Ergo, al celebrar el acto, el cónyuge culpable se atribuye una falsa representación. Por tanto, al carecer el enajenante de estas facultades de representación (respecto a la sociedad de gananciales) y de legitimidad para contratar, el acto jurídico es ineficaz e inoponible respecto del cónyuge inocente, quien, de creerlo conveniente podría confirmar el acto jurídico (Cas. N° 2893-2013-Lima).

£ 288 [La acción para perseguir la nulidad de un acto jurídico celebrado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, solo corresponde al cónyuge que no inter­ vino 0 a SUS herederos] Tercero.- Por la naturaleza propia de la disposición contenida en el artículo 315 del Código Civil, la acción para perseguir la nulidad de un acto jurídico celebrado por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, solo corresponde al cón­ yuge que no intervino o a sus herederos, acción en la que se ventilará entre otras cuestio­ nes, si el consentimiento tácito o expreso existió o no (Cas. N° 849-95-Lima).

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£ 289 [No existe copropiedad sobre los bienes sociales y los cónyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes hasta que se produzca la liquidación de la sociedad] Los bienes sociales de la sociedad de gananciales son de naturaleza autónoma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan modificarse por la sola voluntad de los cónyuges. En consecuencia, no existe una situa­ ción de copropiedad sobre ellos, es decir, los cónyuges no tienen derechos o acciones sobre tales bienes, hasta que se produzca la liquidación de dicha sociedad. Por lo tanto, su disposición debe efectuarse por ambos cónyuges, caso contrario el acto jurídico del que se tratase es nulo (Cas. N° 941-95).

£290 [Carácter obligatorio del artículo 315 del Código Civil] Por el carácter obliga­ torio del artículo 315 del Código Civil se impide que cualquiera de los cónyuges pueda disponer de los bienes sociales sin la intervención del otro o sin poder especial de este (Cas. N° 513-96).

£ 291 [Patrimonio conyugal] Cuarto.- Que el patrimonio conyugal es indiviso, pudiendo determinarse la copropiedad mediante sentencia judicial únicamente (Cas. N° 963-96).

£ 292 [La sociedad de gananciales no constituye un régimen de copropiedad, sino un ente jurídico autónomo titular del derecho de propiedad sobre los bienes sociales] Segundo.- Que la sociedad de gananciales es un ente jurídico autónomo titular del dere­ cho de propiedad sobre los bienes sociales, no constituye un régimen de copropiedad, por ello que para disponer de los bienes sociales se requiere el consentimiento de ambos cón­ yuges, no pudiendo haber disposición por parte de uno de ellos de porcentajes de los bie­ nes sociales, por cuanto no existen alícuotas sobre las que cada cónyuge ejerza el dere­ cho de propiedad, lo que se desprende del tenor del artículo 315 del Código Civil (Cas.

N° 837-97-Lambayeque). \ £ 293 [La nulidad del anticipo de legítima celebrado por el cónyuge a cuyo nombre

se hallaba inscrito un bien social, no perjudica el derecho de la persona que adqui­ rió dicho bien del beneficiado por el anticipo] La nulidad del acto jurídico de anticipo de legítima celebrado por el cónyuge a cuyo nombre se hallaba inscrito un bien social, no perjudica el derecho de la persona que adquirió dicho bien del beneficiado por el anti­ cipo de legítima, cumpliendo con los requisitos contenidos en el artículo 2014 del Código Civil. La nulidad del acto jurídico de compraventa celebrado por el cónyuge a cuyo nom­ bre se hallaba inscrito un bien social, no perjudica el derecho de la persona que adquirió dicho bien del primer comprador, cumpliendo con los requisitos contenidos en el artículo 2014 del Código Civil (Cas. N°2273-97).

£ 294 [Si ia cónyuge no cuestiona la validez del contrato mediante el cual se trans­ fiere el bien social, se entiende que estuvo de acuerdo con la transferencia del domi­ nio] Si bien la cónyuge recurrente, en el presente proceso sobre el otorgamiento de escri­ tura pública alega que no ha intervenido en la venta del bien que corresponde a la sociedad conyugal, resulta que ella así como su cónyuge codemandado, han sido declarados rebel­ des, lo que implica una presunción relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la

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demanda; además, desde la fecha de la suscripción del contrato, que da origen a la acción, a la fecha de la interposición de la demanda, la mencionada cónyuge no ha cuestionado la validez del contrato mediante el cual se transfiere el bien, lo que lleva al convencimiento de que dicha impugnante estuvo de acuerdo con la transferencia del dominio, a que se contrae este proceso (Cas. N° 1034-98-Lima).

£295 [Para declarar aplicable la norma contenida en el artículo 315 del Código Civil, tendría que haberse denunciado la aplicación indebida de los artículos 2022 y 2012 del referido código] Cuarto.- Que, por su parte el 5o considerando de la sentencia de primera instancia, confirmada por sus fundamentos por la impugnada, ha dejado esta­ blecido como un hecho probado que en la copia del testimonio de la escritura de com­ praventa de fojas 63-83 aparece Eduardo Lusich Díaz, como soltero, habiéndose inscrito en tal condición la propiedad del inmueble sublitis en la ficha 75334. Quinto.- Que, ade­ más considera que como el bien sublitis no se encuentra inscrito a nombre de la sociedad conyugal, en aplicación del artículo 2022 del Código Civil la recurrente no puede opo­ ner su derecho de cónyuge al de los demandantes, pues prevalece lo que aparece en el asiento registral correspondiente en virtud del principio de publicidad registral. Sexto.Que, en consecuencia, para declarar aplicable el artículo 315 del Código Civil, en primer lugar se tendría que haber acusado la aplicación indebida de los artículos 2022 y 2012 del mismo cuerpo de leyes, puesto que su coexistencia no guarda conexión lógica (Cas.

N° 1709-98-Lima).

£ 296 [Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, cons­ tituyendo un patrimonio autónomo distinto del patrimonio de cada cónyuge] Cuarto.Los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimonio autónomo distinto del patrimonio de cada cónyuge, y por lo tanto no están sujetos a un régimen de copropiedad, es decir, los cónyuges no son propietarios de alícuo­ tas respecto a los bienes sociales; por el/o es que, cuando se ejercita un acto de adminis­ tración o de disposición de un bien social, quien lo ejercita es la sociedad de gananciales e igualmente, cuando acontece la liquidación de la sociedad de gananciales, quien trans­ fiere las gananciales a cada cónyuge es dicha sociedad y no se trata de una mutua transfe­ rencia de derechos entre cónyuges (Cas. N° 1895-98-Lima).

£ 297 j [Mantiene su adquisición del bien el tercero de buena fe que sin su consen­ timiento adquirió un bien social] Cuarto.- [...] Al momento de ser otorgada la fianza como garantía hipotecaria sobre el inmueble comprado o inscrito [...] al tribunal del dere­ cho el calidad de soltero, y no en nombre de la sociedad conyugal que conforma con la actora, se tiene protegida su derecho [...] lo que significa que al suscribirse la garantía hipotecaria [...] mantiene su derecho una vez inscrito aunque el titular sea casado (Cas.

N° 2299-98-Lambayeque).

£ 298 [Diferencia entre copropiedad y el patrimonio conyugal] Tercero - Que, la sociedad de gananciales está constituida por bienes propios y constituye una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad, comunidad que “recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de derechos y obligaciones. Por tanto ella rige tanto para

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el activo como para el pasivo patrimonial. La copropiedad, en cambio, recae sobre bie­ nes singulares. La primera es, si se quiere, a título universal, la segunda a título particu­ lar” (AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Los bienes en el matrimonio”. En: La fam ilia en el Derecho peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 255); en consecuencia, la sociedad de gananciales constituye un patrimo­ nio autónomo que no está dividido en partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para realizar actos de administración como de disposición que recaigan sobre bienes sociales será necesaria la voluntad coin­ cidente de ambos cónyuges, tal como lo establecen los artículos 313 y 315 del Código Civil, puesto que la voluntad coincidente de ambos cónyuges constituye la voluntad de la sociedad de gananciales (Cas. N° 3109-98-Cusco/Madre de Dios). ^

TRIBUNAL REGISTRAL

£ 299 [Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque el Código Civil actual no los reconozca] Sétimo.- Cabe añadir que tampoco resulta pertinente lo expresado por la Registradora en el sentido que, siendo la fecha de la demanda 9 de octubre de 2000 ya estaba vigente el Código Civil de 1984, que en su artículo 315 establece que para disponer de los bie­ nes inmuebles se requiere la intervención de ambos cónyuges, pues se ha establecido judicialmente que la venta no se realizó cuando estaba vigente el Código Civil de 1984 sino el Código de 1936, inclusive antes de la modificatoria del artículo 188 por D.L. N° 17838 ya citado, resultando -entonces- aplicables la norma III del Título Preliminar del Código Civil de 1984, cuando dice: “La Ley se aplica a las consecuencias de las rela­ ciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú” y, el artículo 2120 del mismo Código que establece que se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no los reconozca. VI.- Resolución [...] Segundo.- Declarar que la presente resolución, constituye prece­ dente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente enunciado: Otorgamiento de Escritura Pública: Valorada la autenticidad y la fecha de la minuta en la sentencia que ordena el otorgamiento de escritura pública, la minuta tiene plena validez y no puede ser cuestionada registralmente, al tratarse de aspectos vinculados a la propia decisión judicial (Res. N° 276-2002-ORLC/TR).

£ 300 [Constancia negativa de inscripción de matrimonio por el Reniec no es docu­ mento suficiente que acredite verdadero estado civil de la persona] “Para proceder a rectificar el estado civil (de casado a soltero) de uno de los titulares regístrales y excluir al supuesto cónyuge que no participó en el acto adquisitivo, debe presentarse, además de los certificados emitidos por el Reniec, documento o documentos rectificatorios mediante el cual ambos titulares o sus sucesores, manifiesten su voluntad en el sentido que se excluya de la titularidad al supuesto cónyuge. El referido documento rectificatorio podrá estar constituido por escritura pública o documento privado con firmas legalizadas. VI. [...] 10. En el presente caso, se ha presentado Constancia Negativa de Inscripción de

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Matrimonio de Avelino Díaz Pacheco y Natividad Luciana Fernández Díaz expedido por la Jefatura Regional de Lima de la Reniec en la que se señala que en mérito de la bús­ queda realizada en los archivo magnéticos del Registro de Estado Civil no aparece nin­ gún registro a nombre de las personas señaladas precedentemente. Como se ha señalado precedentemente las certificaciones emitidas por el Reniec adolecen de algunas restric­ ciones, puesto que a la fecha no se ha concluido el proceso de integración de los regis­ tros del estado civil a cargo de los gobiernos locales y por tanto no se puede acreditar que una determinada persona no ha contraído matrimonio en el ámbito de la República. [...]. 11. Ahora bien, siendo que mediante el presente título de compraventa Avelino Díaz Pacheco transfiere a Alicia Pilar Rosado Valdivia la totalidad del inmueble submateria, no procede la inscripción solicitada puesto que como se ha señalado dicho bien se encuen­ tra inscrito como un bien de la sociedad de gananciales conformada por Avelino Díaz Pacheco y Natividad Luciana Fernández Díaz (Exp. N° 1084-2013-SUNARP-TR-L).

£ 301 [Se requiere de la intervención de la esposa del acreedor hipotecario para cancelar la garantía real, pese a que para su inscripción no se exigió su intervención] Se encuentra inscrito el gravamen hipotecario [...], advirtiéndose [...] que para la inscrip­ ción de la hipoteca no se exigió la intervención de la esposa del mutuante [...] Que, dado que la cancelación de la hipoteca constituye un acto de disposición, en consecuencia, resulta indispensable la intervención de ambos cónyuges para dejar sin efecto el grava­ men que garantiza la obligación principal en razón a que dicho acto compromete el patri­ monio social; Que, en mérito a los precedentes considerandos se desprende que para otor­ gar la cancelación de la hipoteca y al implicar esta última, un acto de disposición respecto del patrimonio social, resulta necesaria la intervención de la cónyuge del acreedor hipote­ cario para proceder a la inscripción correspondiente (Res. N° 248-2000-ORLC/TR). ARTÍCULO 316

Cargas de la sociedad

Son de cargo de la sociedad: 1. El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes. 2. Los alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas. 3. El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges. 4. Las mejoras necesarias y las reparaciones de m era conservación o manteni­ miento hechas en los predios propios, así como las retribuciones y tributos que los afecten. 5. Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes pro­ pios de uno de los cónyuges con consentimiento de este. 6. Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los tri­ butos y retribuciones que los afecten. 7. Los atrasos o réditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan.

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8. Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge. 9. Los gastos que cause la administración de la sociedad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 235,287, 300, 322, 472 y ss., 869, 870, 916 y ss.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£302 [Embargabilidad de los derechos y acciones de uno de los cónyuges] ¿Pue­ den ser embargados los derechos y acciones de uno de los cónyuges por deudas alimen­ tarias del otro? El Pleno por UNANIMIDAD acuerda: “Que los bienes sociales, y a falta o insuficiencia de estos, incluso los propios de ambos cónyuges responden por las deudas de carácter alimentario de uno de ellos”. El Pleno por MAYORÍA acuerda: “La posibili­ dad del remate inmediato de los bienes embargados, sin necesidad de esperar el feneci­ miento de la sociedad de gananciales” (Pleno Jurisdiccional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 7: Embargabilidad de los derechos y acciones de uno de los cónyuges). ARTÍCULO 317

Responsabilidad por deudas de la sociedad

Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de estos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son de cargo de la sociedad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 307, 322.

JURISPRUDENCIA ¿gÜ PLENOS JURISDICCIONALES

£ 303 [Embargabilidad de los derechos y acciones de uno de los cónyuges] ¿Pue­ den ser embargados los derechos y acciones de uno de los cónyuges por deudas alimen­ tarias del otro? El Pleno por UNANIMIDAD acuerda: “Que los bienes sociales, y a falta o insuficiencia de estos, incluso los propios de ambos cónyuges responden por las deudas de carácter alimentario de uno de ellos”. El Pleno por MAYORÍA acuerda: “La posibili­ dad del remate inmediato de los bienes embargados, sin necesidad de esperar el feneci­ miento de la sociedad de gananciales” (Pleno Jurisdiccional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 7: Embargabilidad de los derechos y acciones de uno de los cónyuges).

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CORTE SUPREMA

£ 304 [La actividad comercial que se realiza dentro de una sociedad de gananciales hace parte de ella SUS pérdidas y ganancias] Quinto.- La explotación de un hotel es una actividad comercial cuyas utilidades y pérdidas corresponden a la sociedad de ganancia­ les. Sexto.- En consecuencia es de aplicación el artículo 317 del Código Civil de que los bienes sociales responden por las deudas de la sociedad (Cas. N° 4-95-Ica).

£ 305 [Obligaciones contraídas por uno de los cónyuges para reparar o mantener bienes que conforman el patrimonio SOCial] Segundo.- Que, el artículo 317 del Código Civil establece que los bienes sociales y a falta o por insuficiencia de estos los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la sociedad. Ter­ cero.- Que, el inciso 6 del artículo 316 del Código Sustantivo dispone que son de cargo de la sociedad conyugal las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales. Cuarto.- Que, en este caso la deuda ha sido contraída para dotar de llantas al camión de propiedad de la sociedad conyugal por lo que se encuentra incursa en las disposiciones legales antes citadas (Cas. N° 1052-98-Sullana).

£306 [La responsabilidad civil extracontractual de uno de los cónyuges no debe afectar el patrimonio del otro ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le corres­ pondería por gananciales] Cuarto.- Que, al plantear el Recurso de Casación don Satur­ nino García Guevara a fojas ochentisiete expresa como argumento de defensa la apli­ cación del artículo trescientos diecisiete del Código Civil o en su defecto del numeral trescientos nueve del acotado Código Sustantivo, que, el primer dispositivo se refiere a la responsabilidad por deudas de la sociedad, situación que no se da en el caso de autos y, el segundo se contrae a la responsabilidad extracontractual de un cónyuge, o sea derivado por acto ilícito; que, en este caso no solo quedan libres de afectación los bienes propios del otro consorte sino también la parte que le correspondería en los bienes de la sociedad en caso de liquidación; Que, tal es el temperamento sostenido por comentaristas y auto­ res del proyecto del Código Civil vigente en esta materia, que corroborando la tesis de la resolución impugnada, se ha establecido que tratándose de un acto absolutamente perso­ nal, no tiene por que afectar el patrimonio del otro, ni perjudicarlo en la parte que eventualmente le correspondería por concepto de gananciales. Quinto.- Que, tratándose de un acto propio de un cónyuge, no puede afectar los derechos y acciones que corresponden a la cónyuge en el inmueble embargado, ya que no se trata de obligación que la sociedad conyugal debe responder (Cas. N° 50-96-Cajamarca).

£307 [No puede trabarse embargo sobre un bien social para responder por la deuda personal de uno de los cónyuges, por cuanto la sociedad de gananciales no es copropiedad] Cuarto.- Que, al constituir la sociedad de gananciales, un patrimonio autó­ nomo, este solo responderá por obligaciones asumidas por esta y no por obligaciones asu­ midas personalmente por cada uno de los cónyuges, salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido como beneficiario a dicha sociedad. Quinto.- Que, en el caso de autos ha quedado establecido por las instancias de mérito que el bien materia de litigio tiene la calidad de bien social perteneciente a la sociedad conyugal formada por la accionante y

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por el emplazado [...]. Sexto.- Que, también ha quedado acreditado en autos que la obli­ gación insoluta que determino que, primero, se trabara embargo sobre el inmueble men­ cionado, y luego se ordenará su remate, fue asumida en calidad de garante únicamente por [...], sin intervención de la recurrente, es decir no se trata de una obligación a cargo de la sociedad de gananciales, no habiéndose acreditado que esta haya sido la beneficiaría del objeto de la obligación en mención. Sétimo.- Que, atendiendo a lo señalado en los consi­ derandos precedentes, resulta evidente que no es correcto disponer la aplicación de medi­ das cautelares que afecten a un bien social con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación personal a uno de los cónyuges ni tampoco disponerla sobre una parte del citado bien, asumiendo que se estaría afectando la alícuota del obligado, por cuanto, como ya se ha indicado sobre los bienes sociales no existe un régimen de copropiedad, sino que estos constituyen parte de un patrimonio autónomos que es la sociedad de ganan­ ciales; lo que evidencia que se ha inaplicado las normas contenidas en los artículos 313 y 315 del Código Sustantivo (Cas. N° 3109-98-Cusco-Madre de Dios).

£ 308 [Hasta que no fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, no resulta procedente embargar ni rematar supuestas acciones y derechos respecto de bienes sociales] Primero.- Que, respecto a la causal de aplicación indebida de normas de dere­ cho material, en la instancia de mérito se ha considerado que hasta que no fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, no resulta procedente embargar ni rematar supuestas acciones y derechos respecto de bienes sociales, pues sobre estos no existe un régimen de copropiedad. Segundo.- Que, con igual criterio, esta Sala ha establecido en diversas Eje­ cutorias que los bienes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, consti­ tuyendo un patrimonio autónomo distinto del patrimonio de cada cónyuge, no resultando aplicable las normas sobre copropiedad porque los cónyuges no son propietarios de alí­ cuotas respecto a los bienes sociales. Tercero.- Que, en consecuencia, las normas cuya aplicación indebida se denuncia han sido citadas solamente para reforzar el criterio de que hasta que no fenezca la sociedad de gananciales no resulta posible distinguir acciones y derechos respecto a los bienes sociales (Cas. N° 911-99-Ica).

£309 [La sociedad conyugal es un patrimonio autónomo, igual calificación corres­ ponde a una Situación de copropiedad] La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autónomo, igual calificación corresponde a una situación de copropiedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Código Procesal Civil. Los dere­ chos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garan­ tía de una obligación, por eso el artículo 330 del código sustantivo establece que la decla­ ración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, y el artículo 309 del mismo Código señala que la responsabilidad extracontractual de uno de los cón­ yuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le corresponde­ rían en caso de liquidación. Sin embargo, además es preciso señalar, que no se debe con­ fundir la medida cautelar de embargo con la de ejecución de un bien social de la sociedad conyugal, que no procederá hasta que se produzca la separación de patrimonios (Cas.

N° 938-99).

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CORTES SUPERIORES

£ 310 [Los cónyuges no son titulares de derechos y acciones como los reconocidos para la copropiedad, que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de ellos] Segundo.- Que el caso objeto de estudio ha sido motivo de debate en el pleno jurisdic­ cional civil llevado adelante en el que se consideró lo siguiente: a) que en concordancia con el artículo trescientos veintitrés del Código Civil, y conforme ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolución Casatoria de fecha once de octubre de mil novecientos noventiséis, los bienes de la sociedad de gananciales son de naturaleza autó­ noma con garantía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que pue­ dan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges; b) que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo previsto y regu­ lado por el artículo sesenticinco del Código Procesal Civil, el que sin constituirse en per­ sona jurídica es distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad; c) que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de los cónyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para la copropie­ dad en los artículos novecientos sesentinueve y siguientes del Código Civil, que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de los partícipes de la sociedad conyugal; d) que la propiedad de los cónyuges respecto de los bienes sociales, no es actual, sino virtual y solo se concretiza, fenecida que la sociedad conyugal, previa liquidación; en consecuen­ cia no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge pues este se asignará solo cuando hayan quedado establecidas las ganan­ ciales; e) que así como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la protección de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legí­ timo derecho de crédito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones, lo cual ha traído como consecuencia múltiples pedi­ dos de embargos sobre pretendidos derechos y acciones del cónyuge deudor respecto de bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han venido siendo conce­ didos y trabados (Exp. N° 1144-98-Lima).

£311 [Siendo ambos cónyuges sujetos pasivos de la relación procesal es proce­ dente el embargo sobre los bienes sociales] Que siendo ambos cónyuges sujetos pasi­ vos de la relación procesal, pues aparecen como aceptantes y por ende obligados de las cambia les en cobranza, es procedente el embargo sobre los bienes sociales, de conformi­ dad con lo dispuesto en el artículo 317 del Código Civil (Exp. N° 1264-97-Lima).

£ 312 [Estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la inte­ gran son autónomos e indivisibles] Los bienes sociales no pueden responder por la deuda adquirida solo por el marido, y la medida precautoria no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran son autó­ nomos e indivisibles y no puede asignarse a cada cónyuge determinado porcentaje de pro­ piedad sobre ellos (Exp. N° 480-90-Lima).

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ARTÍCULO 318

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Fenecimiento de la sociedad de gananciales

Fenece el régimen de la sociedad de gananciales: 1. Por invalidación del matrimonio. 2. Por separación de cuerpos. 3. Por divorcio. 4. Por declaración de ausencia. 5. Por muerte de uno de los cónyuges. 6. Por cambio de régimen patrimonial. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 49 y ss., 61, 274 y ss., 296, 297, 320, 331, 332 y ss., 348 y ss.; C.P.C. arts. 483, 573, 575.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 313 [Fin del régimen de sociedad de gananciales por causal de divorcio] Cuarto.Que habiendo fenecido dicho régimen por virtud del divorcio por causal de adulterio imputable al actor, cualquiera de los excónyuges está legitimado para solicitar la liqui­ dación patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el inventa­ rio de los bienes aun cuando se trate de un solo bien; una vez formalizado el inventario se pagan las obligaciones sociales y cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bie­ nes propios que se quedaren; luego de lo cual los bienes gananciales remanentes se divi­ den por mitad entre ambos cónyuges, tal como lo disponen los artículos 320, 322 y 323 del Código Civil (Cas. N° 848-96-Amazonas). £ 314 [A la sociedad de gananciales no le son aplicables las reglas de la copro­ piedad o condominio, por cuanto los cónyuges no tienen participación de derechos y acciones predeterminados] El régimen de la sociedad de gananciales está regulada por normas denominadas de orden público, estableciéndose limitaciones de orden contractual entre los cónyuges. Es por eso que a dicho régimen no le son aplicables las reglas de la copropiedad o condominio, por cuanto los cónyuges no tienen participación de derechos y acciones predeterminados, sino su participación en los bienes sociales se determinará después de su fenecimiento y practicada su liquidación (Cas. N° 95-96-Ica).

£315 [Con la extinción de la relación conyugal, los cónyuges se convierten en copropietarios de los bienes sociales] Tercero.- La disolución del vínculo conyugal entre las partes (fenece) la sociedad de gananciales formada para detentar el derecho de propiedad del bien social, y por tanto, los excónyuges pasaron a ser copropietarios del inmueble en proporción al cincuenta por ciento cada uno (Cas. N° 1850-96-Lima).

£ 316 [Para que proceda la división y partición de un bien de la sociedad de ganan­ ciales, esta debe primero haberse extinguido, por escritura pública y luego inscrito en

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el registro personal] Sétimo.- Que, el artículo doscientos noventa y seis del Código Civil refiere que durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la ins­ cripción en el registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su ins­ cripción. Octavo.- Que, de lo expuesto precedentemente se tiene que, en el caso de autos, se ha establecido que en la escritura pública de fecha dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, Carlos Félix Ponce Valverde y Marieta Elisa Donayre Prado de Ponce, efectuaron una división y partición de un bien de la sociedad de gananciales conforme se ha señalado anteriormente; sin embargo el Colegiado Superior no ha tenido en cuenta que para que proceda dicha división y partición de un bien de la sociedad de ganancia­ les, debía haberse primero extinguido la sociedad de gananciales, por escritura pública y luego inscrito en el registro personal, como señala la norma bajo comento; sin embargo, la impugnada inaplica el artículo doscientos noventa y seis del Código Civil, para darle valor a la escritura pública de fecha siete de junio de mil novecientos ochenta y nueve que fuera celebrada por las partes en donde se acordó optar por el régimen de separa­ ción de patrimonios el cual entraría en vigencia a partir del dos de febrero de mil nove­ cientos ochenta y nueve, fecha de la escritura pública materia de nulidad, no teniendo en cuenta que este acto jurídico es de fecha posterior a la escritura pública materia de nuli­ dad que data del dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve ya que dicha norma señala que: “el nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción” (Cas. N° 1488-2007-Lima).

£ 317 [Presunciones iu rís tantum de la sociabilidad de los bienes. Declaración de insolvencia de uno de los cónyuges] Octavo.- Que, asimismo, el inciso primero del artículo trescientos once del acotado Código, establece la presunción inris tantum de la sociabilidad de los bienes, presunción que admite prueba en contrario, advirtiéndose que en el caso de autos ha quedado demostrado, que el bien sublitis es un bien social que per­ tenece a la sociedad conyugal, quien detenta derecho real de propiedad sobre el mismo, siendo que el hecho de ser considerada la sociedad conyugal como patrimonio autónomo para efectos de su representación en juicio, no determina que tales bienes sean inembar­ gables, pues los derechos que el deudor casado tenga sobre los bienes sociales con su cón­ yuge también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por ello el artículo trescientos treinta del ya citado Código Civil, establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyu­ ges determina de pleno derecho la sustitución del régimen patrimonial y, el artículo tres­ cientos nueve del mismo Código señala que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación. Además, no debe de confundirse la medida caute­ lar de embargo, con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal que no proce­ derá hasta que no se produzca la separación de patrimonios; Noveno.- Que, conforme a lo anteriormente expuesto, este Supremo Tribunal considera a fin de no vulnerar el derecho crediticio de la demandada a cobrar su acreencia objeto de la medida cautelar y acorde con el criterio anteriormente fijado en la Casación número trescientos sesenta-dos mil siete, del veintiocho de julio del dos mil siete y Casación número novecientos treinta y ocho-dos mil dos, del dieciséis de octubre del dos mil dos, se adopta la posición favorable

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de la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a ambos o a cualquiera de los cónyuges, sujetando su realización solo en caso se liquide la sociedad de gananciales por cualquiera de las causales contempladas en el artículo trescientos die­ ciocho del Código Civil, por lo que corresponde amparar la presente demanda de Terce­ ría de Propiedad, disponiendo la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los cónyuges (Cas. N° 3360-2007-Arequipa).

£318 [Nada impide embargar los derechos expectaticios de un cónyuge en la sociedad de gananciales. Sociedad conyugal puede subsistir aun cuando se liquide la sociedad de gananciales] Sexto.- Que, la acción pauliana no importa la de nulidad, sino la ineficacia del acto, esto es que el acto fraudulento no será oponible al acreedor accio­ nante, y solo a él, de tal modo que sus efectos no se hacen extensivos a otros acreedores. Esto a diferencia de lo establecido en el Código Civil de 1996 que le daba el carácter de revocatoria y de anulabilidad y cuyos efectos aprovechaban todos los acreedores, como resulta de sus artículos 1098, 1099, 1101 y 1125 inciso 2. Los hermanos Mazeaud consi­ deran que la acción pauliana solo favorece al acreedor que la ejercita, y que el acto impug­ nado sigue siendo oponible a cualquier otra persona (Lecciones de Derecho Civil, Bue­ nos Aires 1959, Parte 2a. Volumen 3, p. 272). Sétimo.- Que, en el caso de autos el deudor ha constituido con su cónyuge, a favor de ambos, patrimonio familiar sobre un inmueble integrado por la acumulación de tres lotes de terreno urbano, que se describe en la ficha de inscripción correspondiente del Registro de la Propiedad Inmueble, como se ha esta­ blecido en las sentencias de mérito (motivo segundo respectivamente de tal manera que es inembargable como establece el artículo 488 del Código Civil [...]. Noveno.- Que, la demanda para que se declare la ineficacia frente al Banco demandante de la constitución de patrimonio familiar hecha por los demandados, ha sido desestimada por la considera­ ción de la apelada, que la de vista hace suya, que la deuda es personal del codemandado Luis Alberto Salazar Tafur, y que el inmueble no es un bien propio sino de la sociedad conyugal constituida con doña Rosario Maritza de Souza Ferreyra Ugarte, por lo que el cobro del crédito que tiene el Banco demandante en relación al demandado y respecto al predio sublitis se encuentra supeditado a la liquidación de la sociedad conyugal formada por los demandados, por alguna de las causales de fenecimiento previstas en el artículo 318 del Código Civil. Décimo.- Que, hay error en ese razonamiento, por las siguientes consideraciones: a) la sociedad conyugal puede subsistir aun cuando se liquide la socie­ dad de gananciales y esta, además de las causales señaladas en el artículo 318 citado, puede liquidarse por declaración de insolvencia de uno de los cónyuges, como establece el artículo 330 del mismo Cuerpo de Leyes, concordante con los artículos 115 y 127 del Decreto Legislativo N° 845; b) de tal manera que nada impide embargar los derechos expectaticios de un cónyuge en la sociedad de gananciales, a la espera de su liquidación, que puede ser por la declaración de insolvencia; y c) la acción pauliana no es de cobro, sino que para poder ejercitar las acciones sobre aquellos bienes que por un acto fraudu­ lento han puesto fuera del alcance del acreedor, es necesaria una declaración previa de ineficacia del acto. Décimo primero.- Es evidente que el matrimonio produce una modi­ ficación en la capacidad de obrar de los cónyuges y una alteración de la legitimación de ambos para realizar actos patrimoniales, siendo que la sociedad de gananciales constituye el régimen general, de acuerdo al cual se constituye un estado patrimonial, con bienes,

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derechos, obligaciones, cargas y régimen específico, sin atribución de cuotas, en lo que el artículo 68 del Código Procesal Civil denomina patrimonio autónomo, que permanece hasta su disolución (Cas. N° 2150-98-Lima).

£319 [Es un imposible jurídico pretender cambiar un régimen patrimonial cuando el mismo ya está fenecido, por el fallecimiento de uno de los cónyuges] IV. [...] 7. Bajo este contexto normativo, se ha establecido en autos que la sustitución del régimen patri­ monial, efectuada mediante la Escritura Pública de fecha diecinueve de febrero de mil novecientos dieciséis obrante a fojas treinta y uno, fue recién inscrita el dieciocho de agosto de dos mil diez, tal como obra de la copia de la Partida Registral N° 11051713 a fojas treinta y cuatro; sin embargo, se advierte que a esa fecha la cónyuge ya había falle­ cido (veintitrés de junio de dos mil diez) y por tanto también se había fenecido la socie­ dad de gananciales de conformidad con el artículo 318 inciso 5 del Código Civil, lo que acarrea un imposible jurídico pretender cambiar un régimen patrimonial cuando el mismo ya está fenecido, acuérdese de las normas antes glosadas que mientras no se inscribió en el registro la escritura pública la sustitución del régimen patrimonial el mismo no produjo efecto (Cas. N° 569-2013-Tacna).

£ 320 [Gravamen de un porcentaje de los derechos y acciones que uno de los cón­ yuges tiene sobre los bienes de la sociedad conyugal] Cuando se grava un porcentaje de los derechos y acciones que uno de los cónyuges tiene sobre los bienes de la sociedad conyugal, que constituye un patrimonio autónomo, se procede conforme el artículo 323 del Código Civil y al artículo 318 del acotado, pues se está ante un derecho expectaticio que se tiene para asegurar un crédito” (Cas. N° 342-99-Lima).

£ 321 [Hasta que no fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, no resulta procedente embargar ni rematar supuestas acciones y derechos respecto de bienes sociales] Hasta que no fenezca y se liquide la sociedad de gananciales, no resulta pro­ cedente embargar ni rematar supuestas acciones y derechos respecto de bienes sociales, pues sobre estos no existe un régimen de copropiedad. Ese criterio ha sido establecido por la Sala Civil de la Corte Suprema en las diversas Ejecutorias que señalaron que los bie­ nes sociales son de propiedad de la sociedad de gananciales, constituyendo un patrimo­ nio autónomo distinto al patrimonio de cada cónyuge, no resultando aplicables las nor­ mas sobre copropiedad porque los cónyuges no son propietarios de alícuotas respecto de los bienes sociales (Cas. N° 911-99-Ica).

£ 322 [La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autónomo, igual calificación corresponde a una situación de copropiedad] La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autónomo, igual calificación corresponde a una situación de copropiedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Código Procesal Civil. Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por eso el artículo 330 del Código Sus­ tantivo establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separa­ ción de patrimonios, y el artículo 309 del mismo Código señala que la responsabilidad

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extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bie­ nes de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación. Sin embargo, además es preciso señalar que no se debe contundir la medida cautelar de embargo con la de ejecu­ ción de un bien social de la sociedad conyugal, que no procederá hasta que se produzca la separación de patrimonios (Cas. N° 938-99). ^

CORTES SUPERIORES

£ 323 [Antes de la división y partición de los bienes producto de la terminación del régimen de sociedad de gananciales, debe de procederse a su liquidación] Segundo.Si bien la muerte pone fin a la sociedad de gananciales, según el artículo 318 del Código Civil, se tiene que antes de la división y partición de bienes, como resultado de la termi­ nación de dicho régimen, deberá procederse a la liquidación de la sociedad de ganancia­ les y facción de inventario, máxime si se concede derecho de acción a cuanto tercero acre­ dite, como en el caso de autos, tener interés económico o moral en el esclarecimiento de una situación litigioso o dudosa o incierta (Exp. N° 315-97-Cono Norte).

£ 324 [El ejercicio del derecho de propiedad del cónyuge está supeditado al feneci­ miento de la sociedad de gananciales] 5.9 No cabe en el presente proceso dilucidar ni el origen de la deuda ni el derecho de propiedad del actor, sin embargo si cabe precisarse que el ejercicio de su derecho de propiedad sobre el predio sublitis se encuentra supedi­ tado al fenecimiento de la sociedad de gananciales de conformidad con el artículo 318 del Código Civil, liquidada y luego partida, es recién en esta oportunidad que el actor puede ejecutar su derecho de propiedad, por lo tanto queda en suspenso su derecho a usar y disfrutar del bien materia de litis hasta dicha oportunidad, siendo ello así no le asiste al demandante el derecho a los frutos producidos por el bien [...] al ser este un patrimonio autónomo de la sociedad conyugal conformada por los demandados [...], ello no implica que se niegue el derecho de propiedad del actor, pero sí cabe precisarse que el mismo debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley [...] (Exp.

N° 2005-1559-0-1401-JR-CI-05-lca).

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TRIBUNAL REGISTRAL

£325 [Consecuencia de la extinción del régimen de sociedad de gananciales: los bienes adquieren el estado de copropiedad, por lo que los ex cónyuges pasan de tener una propiedad común a ser copropietarios] 7. [...] Como es de verse, la liquidación y adjudicación de los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal confor­ mada por [...] y [...] no ha sido determinada en el proceso judicial de divorcio, por haber sido objeto de transacción judicial entre ambas partes. Ahora bien, la consecuencia de la extinción del régimen de sociedad de gananciales es que los bienes adquieren el estado de copropiedad, entonces los cónyuges o excónyuges pasan de tener una propiedad común a ser copropietarios de un bien o conjunto de bienes, y es aquí donde se procede a la liqui­ dación del régimen patrimonial de la sociedad de gananciales para lo cual se realiza un inventario valorizado de todos los bienes (Res. N° 1689-2016-SUNARP-TR-L).

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£ 326 [Copropiedad como consecuencia del fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales] Es inscribible en el rubro títulos de dominio la copropiedad que surge entre los cónyuges o excónyuges como consecuencia del fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales. La inscripción de la copropiedad es los registros de bienes se realizará en mérito a la inscripción efectuada en el Registro de Personas Naturales. En ese sentido, si en la resolución judicial que aprueba la separación convencional no consta la liquidación de los bienes de la sociedad de gananciales, se reputará que a cada cónyuge le corresponde la mitad de los bienes (Res. N° 1689-2016-SUNARP-TR-L).

£ 327 [Para publicitar registralmente el fenecimiento de la sociedad de ganancia­ les, a mérito del divorcio, es suficiente la inscripción de la resolución judicial que declare el divorcio] VI. [...] 5. Si bien es cierto no se inscribió la sentencia que declaró la separación de cuerpos, con el subsecuente fenecimiento de la sociedad de gananciales, no es menos cierto que posteriormente se inscribió la sentencia que declaró el divorcio vin­ cular que determina, con mayor razón, el fenecimiento de la sociedad de gananciales. Por tanto, para los efectos de publicitar registralmente el fenecimiento de la sociedad, a mérito del divorcio vincular declarado judicialmente, es suficiente la inscripción de la resolución judicial firme que declare el divorcio, sin necesidad de inscribirse (en tal supuesto) la sen­ tencia que declaró la separación de cuerpos, porque ambas resoluciones (la que declara la separación de cuerpos y la que declara el divorcio) importan, con igual eficacia, el feneci­ miento de la sociedad de gananciales (Res. N° 026-2004-SUNARP-TR-A).

£ 328 [Para la individualización del derecho de propiedad previamente deberá con­ figurarse alguno de los supuestos de fenecimiento de la sociedad de gananciales] El tema de derechos y acciones en el régimen de copropiedad no puede ser trasladado al ámbito del Derecho de Familia aun cuando se aluda al tema patrimonial, cuyas normas imperativas no admiten pacto en contrario, en cuyo caso, para la individualización del derecho de propiedad previamente deberá configurarse alguno de los supuestos de fene­ cimiento de la sociedad de gananciales, efectuarse la correspondiente liquidación de la misma y la consecuente determinación de las gananciales y solo después de ello, ope­ rará la división por mitad entre ambos cónyuges de conformidad con los artículos 318 y siguientes (Res. N° 062-2001-ORLC/TR).

ARTÍCULO 319

Fin de la sociedad

Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o de ausencia; en la de notificación con la demanda de invali­ dez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judi­ cial de bienes; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bie­ nes se establece de común acuerdo. En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artículo 333, la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se produce la separación de hecho.

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Respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente en el registro personal. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 61, 63, 64, 296, 297, 323,2030 inc. 7); C.P.C. arts. 483, 575; LEY 26872 art. 9. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

/

T ex to d e l a r tíc u lo c o n fo r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 4 9 5 , p u b lic a d a e l 0 7 /0 7 /2 0 0 1 .

y'

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 319.- Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad

de gananciales se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o de ausen­ cia; en la de notificación con la demanda de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo. Respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales se considera fenecido en la fecha de la ins­ cripción correspondiente en el registro personal.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£ 329 [Vigencia de la sociedad de gananciales en un proceso de divorcio por causal de separación de hecho] ¿Desde cuándo fenece el régimen de sociedad de gananciales? El Pleno acordó por MAYORIA: “El fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce cuando: i) En un proceso de divorcio por causal de separación de hecho, el juez determine la fecha cierta de dicha separación de hecho, debiendo tener en cuenta la fecha de vigen­ cia de la Ley N° 27495 (8 de julio de 2001) que modifica el artículo 319 del Código Civil (para la relación entre los cónyuges, frente a terceros cuando está inscrita en el registro personal), ii) Fenece la sociedad de gananciales para todos aquellos procesos posteriores al año 2001 cuando efectivamente se da la separación de hecho, con fecha cierta (cons­ tancia policial de abandono, o cuando las partes manifiestan la fecha, etc.)” (Pleno Juris­

diccional Distrital Familia 2012 - Callao. Tema II: Vigencia de la sociedad de gananciales en un proceso de divorcio por causal de separación de hecho). CORTE SUPREMA

£ 330 [Cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo, el fin de ia sociedad de gananciales se determina por la fecha de la escritura pública] Primero.E1 artículo 319 del Código Civil contiene dos supuestos referentes al fenecimiento de la sociedad de gananciales, uno que rige para los cónyuges y otro para terceros. Respecto de los cónyuges establece que la sociedad de gananciales fenece en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o ausencia en la fecha de la notificación con la demanda de invalidez del matrimonio (nulidad), divorcio, separación de cuerpos o de separación judicial de bienes; y en la fecha de la escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo (Cas. N°2754-98-Lima).

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CORTES SUPERIORES

£ 331 [Por el divorcio fenece la sociedad de gananciales generada por el vínculo matrimonial] Por el divorcio fenece la sociedad de gananciales generada por el vínculo matrimonial, por lo que al declararse fundada la demanda de divorcio, la sentencia de primera instancia da por concluido el régimen patrimonial, y será en ejecución de sen­ tencia que se formalizarán las etapas de la liquidación prevista en el artículo 320 (Exp.

N° 382-98-Lima). TRIBUNAL REGISTRAL

£332 [Para inscribir el anticipo de legítima otorgado por uno de los cónyuges durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales, primero se deberá ponerle fin a esta y liquidarla] No procede la inscripción del anticipo de legítima otorgado por uno de los cónyuges durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales, debido a que no se puede disponer de acciones y derechos de bienes muebles o inmuebles que le corres­ ponden a la sociedad de gananciales, por constituir este un patrimonio autónomo. Es por ello que para poder inscribir el anticipo de legítima otorgado por uno de los cónyuges durante la vigencia del régimen de sociedad de gananciales primero se deberá poner fin y liquidar a la sociedad de gananciales (Res. N° 062-2001-ORLC/TR). ARTÍCULO 320

Inventario valorizado de los bienes de la sociedad

Fenecida la sociedad de gananciales, se procede de inmediato a la formación del inventario valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmas legalizadas, si ambos cónyuges o sus herederos están de acuerdo. En caso contrario el inventario se hace judicialmente. No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos del artículo 318, incisos 4 y 5, en que corresponde al cónyuge del ausente o al sobreviviente. CONCORDANCIAS: C.C. art. 318 ines. 4) y 5); C.P.C. art. 575; LEY 26872 art. 9.

i JURISPRUDENCIA

PLENOS JURISDICCIONALES

£ 333 : [En la ejecución de la sentencia de divorcio, se debe evaluar el origen de los fondos que originaron la adquisición de los bienes para su incorporación en el inven­ tario de la liquidación ] La conclusión plenaria por MAYORÍA es la siguiente: “En la ejecución de la sentencia de divorcio, se pueden producir eventualidades en la liquida­ ción de los bienes de la sociedad de gananciales, debiendo considerarse en esta liqui­ dación los bienes enajenados con reserva de propiedad, bienes que han sido objetos de

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prescripción adquisitiva, bienes reivindicados, bienes resueltos, entre otros de igual natu­ raleza, sobre los mismos deben evaluarse su origen de los fondos que originaron la adqui­ sición de dichos bienes para su incorporación en el inventario de la liquidación de los bie­ nes de la sociedad de gananciales; el cual servirá para establecer si es un bien social o un bien propio; esto está sustentado en lo que establece el artículo trescientos veinte del Código Civil, que dispone: ‘Que el inventario, valorizado permite que la liquidación de los bienes sociales recaiga sobre la totalidad de los bienes antes anotados, debiendo deno­ minarse como lo establece la doctrina imperante, como bienes anómalos’. Deben ejecu­ tarse todos los bienes de la sociedad de gananciales, pero hasta antes de la inscripción de la liquidación de la sociedad de gananciales, ello en mérito al principio, pro comunitate, que tiene que ver con los bienes gananciales obtenidos que son sociales y tienen que com­ partirse por el principio de igualdad de cónyuges. Lo que importa es que nadie se enri­ quezca ni se empobrezca, no debe existir un desequilibrio patrimonial después del divor­ cio” (Pleno Jurisdiccional de Distrital Familia 2016-Lima Norte. Tema N° 1: Se realice la

ejecución de las sentencias de divorcio sobre los bienes gananciales no incluidos en ella). ^

CORTE SUPREMA

£ 334 [El inventario valorizado de bienes es el acto con el que se inicia la liquida­ ción del régimen de comunidad de gananciales] Quinto - El fenecimiento de la socie­ dad de gananciales, además de otras causales, puede ocurrir con el divorcio, pues es obvio que con la declaración de él, la sociedad de gananciales no puede seguir existiendo, desde que el vínculo que le dio origen ha quedado inexistente; en tal sentido [...] “el acto con el que se inicia la liquidación del régimen de comunidad de gananciales consiste en el inventario de todos los bienes, tanto de los propios de cada cónyuge, como de los socia­ les”, que puede realizarse por voluntad de las partes o judicialmente de conformidad con el artículo 320 del Código Civil, aplicándose las demás reglas previstas en la ley material, como el pago de las obligaciones sociales y las cargas, y luego, recibiendo los excónyu­ ges los bienes propios de cada cual que quedaren, y solo después de ello se liquidan los gananciales o bienes remanentes que se adjudican por mitades (Cas. N° 3349-99-Cusco).

£335 [Inventario valorizado de bienes: antes de la liquidación no existen bienes de manera individualizada] Tercero.- [...] Los cónyuges no tienen participación de dere­ chos y acciones predeterminados, sino su participación en los bienes sociales se determi­ nará después de su fenecimiento y practicado el proceso de liquidación, en el cual habrá de pagarse las obligaciones sociales y las cargas de la sociedad, para recién establecerse los bienes gananciales, que se dividirán en cincuenta por ciento para cónyuge, de lo que se infiere que antes de dicha liquidación no existen dichos bienes de manera individuali­ zada (Cas. N° 95-96-lca).

£336 [Es improcedente la pretensión de partición de un bien adquirido en vigencia del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se solicite la liquidación patri­ monial de la sociedad de gananciales] Es improcedente la pretensión de partición de un bien adquirido en vigencia del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se

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solicite la liquidación patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el inventario de los bienes, el pago de las obligaciones sociales y cargas, el reinte­ gro a cada cónyuge de los bienes propios que quedaren, y se dividan por mitad las ganan­ cias remanentes, tal como disponen los artículos 320, 322 y 323 del Código Civil (Cas.

N° 848-96). TRIBUNAL REGISTRAL

£ 337 [Liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de inmueble] Habién­ dose disuelto la sociedad conyugal, debe procederse a la liquidación de dicho régimen y adjudicar la parte del inmueble sub materia que pertenece a la sociedad conyugal a uno de ellos (Res. N° 132-97-ORLC/TR). ARTÍCULO 321

Bienes excluidos del menaje

El menaje ordinario del hogar no comprende: 1. Los vestidos y objetos de uso personal. 2. El dinero. 3. Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial. 4. Las joyas. 5. Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones. 6. Las armas. 7. Los instrumentos de uso profesional u ocupacional. 8. Las colecciones científicas o artísticas. 9. Los bienes culturales-históricos. 10. Los libros, archivos y sus contenedores. 11. Los vehículos motorizados. 12. En general, los objetos que no son de uso doméstico. CONCORDANCIAS: C.C. art. 302 incs. 6) y 9); LEY 26872 art. 9; D.S. 0I6-2006-EF art. 1 y ss.

ARTÍCULO 322

Pago prioritario de deudas

Realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 302, 307, 308, 309, 316, 317, 320, 323.

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JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£338 [Embargabilidad de los derechos y acciones de uno de los cónyuges] ¿Pro­ cede el embargo de derechos y acciones de uno de los cónyuges respecto de los bienes sociales? El Pleno acordó por MAYORIA: “Admitir como medida cautelar, el pedido for­ mulado por el acreedor demandante en un proceso seguido solo contra uno de los cón­ yuges en el sentido que se afecte el derecho o expectativa que tiene el cónyuge deudor demandado en determinado bien social, el que solo podrá realizarse luego de producida la liquidación de la sociedad de gananciales. Proponer a la Corte Suprema de Justicia que, en uso de la iniciativa legislativa que detenta, presente un proyecto de ley para incluir en el Código Civil una norma que permita solucionar las controversias vinculadas al tema tratado” (Pleno Jurisdiccional Civil 1997-Lima. Tema N° 1: Embargabilidad de los dere­ chos y acciones de uno de los cónyuges). ^

CORTE SUPREMA

£ 339 [La liquidación de la sociedad de gananciales como requisito para la partición sucesoria de bienes, cuando ese sea el régimen económico del matrimonio del cón­ yuge difunto] Cuarto.- Respecto a que la recurrida infringe el debido proceso en sus com­ ponentes del procedimiento preestablecido y del principio de congruencia, es del caso destacar que la garantía del debido proceso que trasunta en el principio de tutela jurisdic­ cional consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, prescribe que “ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos”. De otro lado, el principio de congruencia procesal es un precepto rector de la actividad proce­ sal por el cual en toda resolución judicial debe existir conformidad o concordancia entre el pedido formulado por cualquiera de las partes y la decisión que el juez tome sobre él. Dicho principio es transcendente en el proceso, entre otros aspectos, porque la sentencia judicial tiene que respetar los límites de la pretensión. En ese sentido, analizada la recu­ rrida no se aprecia que la misma infrinja el debido proceso en los términos antes glosa­ dos, pues en la demanda planteada en autos se pide que se declare a la accionante como única propietaria del bien inmueble correspondiente a los lotes de terreno urbano número dos y tres de la Manzana número veinte del plano regulador de Pucallpa y que asimismo, se le declare propietaria de los bienes muebles, enseres, mercaderías y dinero en efectivo, inventariados judicialmente el primero de marzo del año mil novecientos noventa y tres, por un valor de ciento doce mil doscientos cuatro dólares americanos con noventa y dos centavos debido a que la actora es la viuda de quien en vida fue Odón Beyá Puig y que tanto la accionante como los siete hijos prenombrados se dividieron en partes iguales una suma de dinero en efectivo que estuvo depositada en el Chemical Bank Guemsey Limited de Nueva York, de los Estados Unidos de América, por un monto total de un millón sete­ cientos cuarenta y siete mil cuatrocientos ochenta dólares americanos con ochenta cen­ tavos, no obstante que tratándose de bienes gananciales le correspondía recibir la mitad del dinero y además una porción igual al de los hijos del otro cincuenta por ciento con lo

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que su participación debió ser de cincuenta y seis punto veinticinco por ciento, es decir la suma novecientos ochenta y dos mil novecientos cincuenta y siete dólares america­ nos con noventa y cinco centavos, empero por efecto de tal repartición dejó de perci­ bir la suma de setecientos sesenta y cuatro mil quinientos cuarenta y siete dólares ame­ ricanos con noventa y cinco centavos. Es evidente que si la actora enviudó y la referida suma dineraria era un bien proveniente de la sociedad de gananciales, resulta razonable que habiéndose producido el fenecimiento de la indicada sociedad por muerte del cón­ yuge de la actora, debe procederse a su liquidación conforme al trámite regulado en el artículo 322 del Código Civil. Al respecto la doctrina vigente señala que “el régimen de sociedad de gananciales está conformada tanto por el activo como por el pasivo; dentro del pasivo ubicamos las obligaciones y las cargas sociales [...] la formación del inventa­ rio permitirá conocer las obligaciones sociales y las personales de cada cónyuge. De las primera responderán los bienes sociales y subsidiariamente los propios de cada cónyuge, a prorrata [...] solo luego de haber cancelado todas las deudas sociales, se podrá estable­ cer convenio de repartición de los bienes sobrantes, produciéndose así una transferencia de propiedad. No se trata de una mutua y transferencia de derechos, sino de una transfe­ rencia de propiedad que realiza la sociedad de gananciales, que se está liquidando a favor de uno de los cónyuges. De esta manera, los bienes propios de cada cónyuge que queda­ ran serán entregados a sus propietarios para que estos cumplan con sus obligaciones per­ sonales”. Por consiguiente, habiendo verificado la Sala de mérito que en el presente caso no se ha cumplido aún con los actos referidos a la liquidación de la sociedad de ganan­ ciales, la decisión impugnada resulta congruente con las motivaciones expresadas (Cas.

N° 3752-2008-Ucayali).

£340 ; [En la liquidación de la sociedad de gananciales no se presentan las carac­ terísticas del pago indebido] Cuarto.- Que, lo que hay que determinar es si puede existir pago indebido en la liquidación de gananciales, al haber fenecido esta por separación de cuerpos [...]. Sexto.- Que, el pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vin­ culadas por una relación obligacional como acreedor y deudor siendo lo indebido el cum­ plimiento de una prestación que no se ajusta a los términos pactados [...]. Octavo.- Que, en la liquidación de la Sociedad de Gananciales no se presentan las características antes indicadas del pago indebido, porque no se entrega ningún bien en pago, sino que se dis­ tribuyen de acuerdo a sus disposiciones, según lo establecido en los artículos trescientos veintidós y trescientos veintitrés del Código Civil (Cas. N° 1496-98-Lima).

£ 341 j [Los cónyuges no tienen derechos y acciones sobre la sociedad de ganancia­ les Sino derechos expectaticios] Primero.- Que, este Supremo Tribunal en reiterada y uniforme jurisprudencia ha establecido que, de acuerdo a la Ley y a la doctrina, la natu­ raleza jurídica de la sociedad de gananciales es la de un patrimonio autónomo e indivisi­ ble que goza de garantía constitucional, integrado por un universo de bienes, en el que no existen cuotas ideales las cuales son propias al instituto jurídico de copropiedad o con­ dominio [...]. Quinto.- Que, la sanción de nulidad no varía por el hecho de que la transfe­ rencia realizada por uno de los cónyuges verse solo sobre sus supuestos derechos y accio­ nes en el bien social, toda vez que, como ya se indicó, al constituir los bienes sociales un patrimonio autónomo e indivisible, los cónyuges, mientras se encuentre vigente la socie­ dad de gananciales, no ostentan sobre estos cuotas ideales que se traduzcan en derechos

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y acciones; de tal modo que uno solo de ellos tampoco puede válidamente realizar trans­ ferencias de sus presuntos derechos y acciones; Sexto.- Que, en este punto conviene acla­ rar que una situación distinta son las gananciales que corresponden a cada cónyuge las cuales, conforme lo señala el artículo trescientos veintitrés del Código Civil, son: “[...] los bienes remanentes después de efectuarse los actos indicados en el artículo trescien­ tos veintidós”; estos son, después del fenecimiento de la sociedad de gananciales y luego de practicada la liquidación de la misma; mientras dicho fenecimiento no se produzca los cónyuges únicamente ostentan “derechos expectaticios”, derechos a concretarse en el futuro y que solo pueden ser detentados materialmente una vez disuelta la sociedad de gananciales, con la posibilidad, claro está, que luego de la liquidación a que se refiere el citado artículo trescientos veintidós del Código Civil no existan remanentes a dividirse entre los cónyuges en calidad de gananciales, lo que significa que dichos derechos expec­ taticios comprenden también un riesgo (Cas. N° 5004-2007-Lima).

£ 342 [Es improcedente la pretensión de partición de un bien adquirido en vigencia del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se solicite la liquidación patri­ monial de la sociedad de gananciales] Es improcedente la pretensión de partición de un bien adquirido en vigencia del matrimonio extinguido por divorcio, sin que antes se soli­ cite la liquidación patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el inventario de los bienes, el pago de las obligaciones sociales y cargas, el reintegro a cada cónyuge los bienes propios que quedaren, y se dividan por mitad las ganancias remanen­ tes, tal como disponen los artículos 320, 322 y 323 del Código Civil (Cas. N° 848-96).

ARTÍCULO 323

Concepto y distribución de los gananciales

Son gananciales los bienes remanentes después de efectuados los actos indica­ dos en el artículo 322. Los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos. Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaración de ausencia de uno de los cónyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicación de la casa en que habita la familia y del establecimiento agrícola, artesanal, indus­ trial o comercial de carácter familiar, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 322, 731,732.

JURISPRUDENCIA ¿¡¡3 PLENOS JURISDICCIONALES

£ 343 [En la ejecución de la sentencia de divorcio, se debe evaluar el origen de los fondos que originaron la adquisición de los bienes para su incorporación en el inven­ tario de la liquidación] La conclusión plenaria por MAYORÍA es la siguiente: “En la

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ejecución de la sentencia de divorcio, se pueden producir eventualidades en la liquidación de los bienes de la sociedad de gananciales, debiendo considerarse en esta liquidación los bienes enajenados con reserva de propiedad, bienes que han sido objetos de prescrip­ ción adquisitiva, bienes reivindicados, bienes resueltos, entre otros de igual naturaleza, sobre los mismos deben evaluarse su origen de los fondos que originaron la adquisición de dichos bienes para su incorporación en el inventario de la liquidación de los bienes de la sociedad de gananciales; el cual servirá para establecer si es un bien social o un bien propio; esto está sustentado en lo que establece el artículo trescientos veinte del Código Civil, que dispone: “Que el inventario, valorizado permite que la liquidación de los bienes sociales recaiga sobre la totalidad de los bienes antes anotados, debiendo denominarse como lo establece la doctrina imperante, como bienes anómalos”. Deben ejecutarse todos los bienes de la sociedad de gananciales, pero hasta antes de la inscripción de la liquida­ ción de la sociedad de gananciales, ello en mérito al principio, pro comunitate, que tiene que ver con los bienes gananciales obtenidos que son sociales y tienen que compartirse por el principio de igualdad de cónyuges. Lo que importa es que nadie se enriquezca ni se empobrezca, no debe existir un desequilibrio patrimonial después del divorcio”. Pleno Jurisdiccional de Distrital Familia 2016 Lima Norte. Tema N° 1: Se realice la eje­ cución de las sentencias de divorcio sobre los bienes gananciales no incluidos en ella la liquidación de sociedad de gananciales procede efectuarse vía acción y no en ejecución de la sentencia de divorcio ] Liquidación de sociedad de gananciales, deben efectuarse en vía de acción o puede ser planteada dentro del proceso de divorcio en que se declaró el fenecimiento de la sociedad conyugal. El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Se adopta como criterio el mantenido por este Distrito Judicial de Loreto, en cuanto la liquidación de sociedad de gananciales procede efectuarse vía acción y no en ejecución de la senten­ cia de divorcio” (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Laboral, Contencioso Administra­ tivo y Penal 2007 - Loreto. Acuerdo N° 3: Liquidación de sociedad de gananciales, deben

efectuarse en vía de acción o puede ser planteada dentro del proceso de divorcio en que se declaró elfenecimiento de la sociedad conyugal). ^

CORTE SUPREMA

£ 344 [No es automática la repartición de bienes con la extinción del vínculo matri­ monial, previamente la ley exige el cumplimiento de ciertos requisitos] Cuarto Habiendo fenecido [...] el régimen por virtud del divorcio por causal de adulterio impu­ table al actor, cualquiera de los excónyuges está legitimado para solicitar la liquidación patrimonial de la sociedad de gananciales, la cual tiene su inicio con el inventario se pagan las obligaciones sociales y cargas, después se reintegra a cada cónyuge de los bie­ nes propios que quedaren; [...] luego se dividen por la mitad entre ambos cónyuges, tal como disponen los artículos 320, 322 y 323 del Código Civil. [...]. Sexto.- El accionante pretende directamente la partición del bien sublitis sin que previamente se haya cumplido con las formalidades (Cas. N° 848-96-Amazonas).

£ 345 [Al momento de la distribución de los gananciales, el juez ordena la división de un inmueble sin justificar la razón de tal decisión, ni menos precisar en qué forma o manera se efectuaría materialmente la división] Sexto.- Que, sin embargo, el juez

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de la causa como el ad quem, que reproduce los fundamentos de la apelada, han acogido íntegramente las pretensiones de la demandante ordenando la división del inmueble del jirón Tarapacá de quinientos metros cuadrados de área adjudicando doscientos cincuenta metros cuadrados para cada parte, pero otorgando a la actora el lado derecho del inmueble sin justificar la razón de tal decisión, ni menos precisar en qué forma o manera se efectua­ ría materialmente la división de un bien que consta de tres pisos con construcciones que abarcan la totalidad del área del predio, situación está que debe ser necesariamente diluci­ dada; tanto más si ambas partes en conflicto asignan un mayor valor a la sección derecha del predio; lo que se repite en el caso de los otros dos inmuebles, en los que tampoco se considera la posibilidad real de división sino que se concede a cada parte una proporción que equivale al cincuenta por ciento de los bienes; a lo que debe agregarse la omisión de valorizar la mercadería existente en el local comercial y la nula referencia a las obligacio­ nes y cargas que afectan los bienes sociales denunciadas como agravios en la apelación del demandado, todo lo cual debe definirse conforme a las normas de los artículos 322 y 323 del Código Civil (Cas. N° 133-2003-Ucayali).

£346 [Indebida adjudicación de un bien de la sociedad de gananciales cuando esta aún no he fenecido: este error no hace perder al inmueble su calidad de bien social] Quinto.- Que, como se puede advertir, el aparente derecho de copropiedad que aduce el demandante ha sido producto de una indebida adjudicación, pues se procedió a ejecu­ tar parcialmente un bien de la sociedad de gananciales cuando esta aún no ha fenecido y mucho menos se ha practicado la liquidación correspondiente; sin embargo, tal error no hace perder al inmueble su calidad de bien de la sociedad de gananciales, dado que pese a la referida adjudicación producto del equivocado tratamiento del derecho del cón­ yuge sobre el bien como derecho actual, el derecho del adjudicatario sigue siendo virtual dado que la mencionada sociedad de gananciales sigue teniendo existencia jurídica; de tal modo que solo podrá concretarse el derecho del recurrente cuando ella haya fenecido; tal como el Superior Colegiado también ha discernido (Cas. N° 3538-2001-Callao).

£ 347 [Actos de disposición hechos por los cónyuges en favor de sus hijos] Mientras no se haya producido la liquidación del régimen patrimonial y de la sociedad de ganan­ ciales no surten efectos los actos de disposición hechos por los cónyuges en favor de sus hijos (Cas. N° 905-95). £ 348 [Solo se podrá solicitar la división y partición del bien luego de haberse esta­ blecido los porcentajes que le corresponden a cada cónyuge] Cuarto.- Que, el artículo 320 del Código acotado señala que fenecida la sociedad de gananciales se procede de inmediato a la formación del inventario valorizado de todos los bienes y luego de reali­ zado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedarán según el artículo 332 del mismo Código. Quinto.- Que, según el artículo 323 del Código Sustantivo son gananciales los bienes remanentes después de efectuado los actos indicados en el artículo 322 y dichos ganan­ ciales se dividen por mitades entre ambos cónyuges o sus respectivos herederos. Sexto.Que, en este caso la demandante que ha adquirido el 50 % de los derechos y acciones de la esposa en un inmueble, tratándose de un bien social, pretende la división y participa­ ción, sin que se haya liquidado la sociedad de gananciales y sin que se haya cumplido

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con lo dispuesto en los artículos antes citados del Código Civil. Sétimo.- Que, mientras no se liquide la sociedad de gananciales, los cónyuges no tienen un porcentaje determi­ nado en el inmueble, por lo que la demandante solo podrá solicitar la división y partición, cuando cumplido los trámites de la liquidación de sociedad de gananciales, se establezca el porcentaje que en dichos bienes corresponda a la esposa y cuyos derechos y acciones ha adquirido la recurrente (Cas. N° 1128-99-Piura).

£ 349 [Los cónyuges no tienen derechos o acciones sobre los bienes sociales hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales] Quinto.- Los bienes sociales son de naturaleza autónoma y tienen su propia fisionomía institucional, por cuanto sus normas son de orden público, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cónyuges, los que tampoco pueden confundirse con las reglas de copro­ piedad. Por lo tanto, no hay derechos o acciones de los cónyuges hasta que se produzca la liquidación de la sociedad conforme se establece en el artículo 323 del Código Sustan­ tivo (Cas. N° 941-95-La Libertad).

£ 350 [El remate de un bien de la sociedad conyugal procede después de la sepa­ ración de patrimonio o cuando el acreedor ejerza el derecho a pedir la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios vía decla­ ración de insolvencia] Segundo.- Que, la demanda se apoya en que el predio embargado pertenece a una sociedad conyugal, esto es que constituye un patrimonio autónomo, igno­ rándose la parte que corresponde a cada uno de los cónyuges mientras no se liquida la sociedad. Tercero.- Que, las instancias de mérito apreciando la prueba actuada en el pro­ ceso coinciden en sostener que efectivamente se trata de un bien social de propiedad del matrimonio integrado por los esposos Marcelino Ibáñez Guerra y María Rosaura Semaqué de Ibáñez, hecho que por otro lado tampoco ha sido negado por el Banco emplazado. Cuarto.- Que, la referida medida se ha efectuado de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Civil, según el cual los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges luego de verificada la liquidación de la sociedad de gananciales por cual­ quiera de las causales anotadas en el artículo 318 del citado Código; que este es un dere­ cho expectaticio que tiene en este caso el Banco para asegurar su crédito y esperar que esta sociedad se liquide por acción de sus propios integrantes o ejerciendo el derecho a pedir la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por la de separación de patri­ monios vía declaración de insolvencia en la forma prevista por el artículo 330 del mismo Código (Cas. N° 342-99-Lima).

£ 351 [Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autónomo no sujeto a un régimen de copropiedad] Al constituir la sociedad de gananciales un ente jurídico autónomo no sujeto a un régimen de copropiedad, la adjudicación de los gananciales a cada cónyuge no constituye una mutua transferencia de derechos entre ellos, sin que tal transferencia es efectuada por la mencionada sociedad de gananciales que se está liqui­ dando (Cas. N °837-97).

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TRIBUNAL REGISTRAL

£352 [Una vez producido el fenecimiento de la sociedad de gananciales, el régimen legal de la propiedad varía de mancomunidad a copropiedad] VI. [...] 15. [...] El fene­ cimiento de la sociedad de gananciales y su correlativa liquidación no produce un despla­ zamiento patrimonial o transferencia dominical a favor de los cónyuges. Los titulares de los bienes siguen siendo los mismos, solo que el régimen legal de la propiedad varía de mancomunidad a copropiedad (Res. N° 128-2009-SUNARP-TR-T).

ARTÍCULO 324

Pérdida de gananciales por separación de hecho

En caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a ganan­ ciales proporcionalmente a la duración de la separación. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 323, 333 inc. 5), 352; LEY 26872 art. 9.

JURISPRUDENCIA ¿mj[ CORTE SUPREMA

£ 353 [Pérdida del derecho a gananciales] Para que el cónyuge culpable pierda el derecho a gananciales de conformidad con el artículo 324 del código sustantivo, se requiere que se produzca formalmente la separación de hecho (Cas. N° 513-96). £ 354 [Para que el artículo 324 del Código Civil sea aplicable es necesario que la separación de hecho se haya producido durante la vigencia de la sociedad de ganan­ ciales] El artículo 324 del Código Civil establece que en el caso de que se produzca una separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcional­ mente a la duración de la separación. Para que la norma referida sea aplicable es necesa­ rio que la separación de hecho se haya producido durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ya que al producirse la disolución del vínculo matrimonial ya no es de apli­ cación la norma en estudio sino la contenida en el artículo 352 del Código Sustantivo

(Cas. N° 986-96-Cusco).

£ 355 [Son distintos los supuestos de pérdida de gananciales como producto de la Separación de hecho y del divorcio] Son distintos los supuestos de pérdida de ganancia­ les como producto de la separación de hecho y del divorcio. En el primer caso, producida la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcio­ nalmente a la duración de la separación. En el segundo caso, regulado en el artículo 352 del Código Civil, el cónyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales que proce­ dan de los bienes propios del otro. Existe aplicación indebida de la norma contenida en el artículo 352 del Código Civil, cuando se aplica dicha norma a la pretensión de pérdida de gananciales como producto de la separación de hecho, supuesto que se encuentra previsto en el artículo 324 del Código Civil (Cas. N° 1301-96).

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ARTÍCULO 325

L iq u idación sim ultán ea de varias sociedades de gananciales

Siempre que haya de ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios contraídos sucesivamente por una misma persona, se admitirá, en defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase de prue­ bas para determinar los bienes de cada sociedad; y, en caso de duda, se dividirán los gananciales entre las diferentes sociedades, teniendo en cuenta el tiempo de su duración y las pruebas que se haya podido actuar acerca de los bienes propios de los respectivos cónyuges. CONCORDANCIA:

C.C. art. 320; LEY 26872 art. 9.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£356 [Liquidación de la sociedad de gananciales derivada de la unión conviven­ cia! realizada antes dei matrimonio] Sétimo.- Que, como los bienes materia de la litis han sido adquiridos durante el matrimonio de los demandantes y muchos años después de la celebración de dicho enlace, no puede procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales derivada de la unión convivencial realizada antes del matrimonio, inclu­ yendo estos bienes, dentro del inventario y proceder de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320, 321 y 326 del Código Civil, que resultan así aplicados indebidamente

(Cas. N° 3168-99-Cusco).

ARTÍCULO 326

Uniones de hecho

La unión de hecho, voluntariamente realizada y m antenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siem­ pre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión uni­ lateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimen­ tos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

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Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al inte­ grante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge. CONCORDANCIAS: C. art. 5; C.C. arts. 233, 323 y ss., 402 inc. 3), 826, 1954,1955; C.P.C. arts. 192, 193,229, 305; D.LEG. 052 arts. 85 inc. 4), 89 inc. 1); D.S. 001-97-TR arts. 39, 54; D.LEG. 688 arts. 1, 16. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: i / E l q u in to p á r r a f o f u e in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 4 d e la L e y N ° 3 0 0 0 7 , p u b lic a d a e l 1 7 /0 4 /2 0 1 3 . y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformi­ dad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£ 357 [Tratamiento de los procesos de divorcio cuando se ampara la demanda de divorcio por causal regulada como “divorcio sanción” y la reconvención como “divor­ cio remedio” y viceversa] El Pleno acordó por MAYORÍA: “Amparada la demanda sobre la causal de divorcio sanción (adulterio) conjuntamente con la reconvención sobre divorcio por la separación de hecho, deberá considerarse el fenecimiento de la sociedad de gananciales a partir de la fecha en la cual se produjo la separación, prevaleciendo de este modo las reglas para el divorcio remedio siempre que se haya cautelado la estabili­ dad económica del cónyuge que resulto perjudicado por la separación de hecho. La fecha de fenecimiento de la sociedad de gananciales dependerá de cada caso concreto debiendo el juez evaluar las circunstancias de cada hecho que motivo el divorcio” (Pleno Jurisdic­

cional Distrital Familia 2012 - Lima. Tema N° 2: Tratamiento de los procesos de divorcio

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cuando se ampara la demanda de divorcio por causal regulada como “divorcio sanción”y la reconvención como “divorcio remedio”y viceversa).

£ 358 [Unión de hecho: ejercicio de los derechos derivados de esta relación: liqui­ dación de sociedad de gananciales] ¿Se requiere declaración judicial de reconocimiento de la unión de hecho, para que uno de los concubinos solicite la liquidación de ganancia­ les, o para hacer valer sus derechos ante terceros? El Pleno por CONSENSO acuerda: “Para la relación con terceros y respecto de la liquidación de gananciales, sí es exigible el reconocimiento judicial previo de la unión de hecho” (Pleno Jurisdiccional Nacional de

Familia de 1998-Cajamarca. Acuerdo N° 8: Unión de hecho: ejercicio de los derechos deri­ vados de esta relación).

£ 359 [Unión de hecho: ejercicio de los derechos derivados de esta relación: ali­ mentos e indemnización] ¿Entre los convivientes se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho para iniciar juicio de alimentos o solicitar indemnización? El Pleno acordó por CONSENSO: “Que para solicitar alimentos o indemnización entre concubi­ nos no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho, pero esta debe acre­ ditarse dentro del proceso con principio de prueba escrita” (Pleno Jurisdiccional Nacio­

nal de Familia 1998-Cajamarca. Acuerdo N° 8: Unión de hecho: ejercicio de los derechos derivados de esta relación).

£360 [Uniones de hecho simultáneas o paralelas] Si dos o más personas solici­ tan judicialmente el reconocimiento de uniones de hecho simultáneas o paralelas con la misma persona del sexo opuesto ¿A cuál de ellas debe reconocerse dicha situación jurí­ dica? El Pleno acordó por MAYORIA: “Tratándose de uniones de hecho simultáneas o paralelas con la misma persona del sexo opuesto, si bien en aquellos casos se encuentra ausente el elemento de la singularidad; sin embargo, se debe reconocer la unión de hecho de la accionante que actuó conforme al principio de la buena fe” (Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia 2013-Lima. Acuerdo N °l: Uniones de hecho simultáneas o paralelas).

£ 361 [Liquidación de bienes sociales en la unión de hecho] Para la liquidación de la sociedad de bienes de la unión de hecho ¿se requiere sentencia previa que la declare como tal? El Pleno acordó por MAYORIA: “No se requiere de sentencia judicial pre­ via que reconozca la unión de hecho para proceder a la liquidación de la sociedad de bie­ nes de la unión de hecho, puesto que constituye parte de una cuestión probatoria” (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil 2011-Cusco. Tema N° 1: Liquidación de bienes sociales en la unión de hecho).

£362 [Vía procedimental en los procesos de reconocimiento de convivencia o decla­ ración judicial de convivencia] ¿Cuál es la vía procedimental en los procesos de reco­ nocimiento de convivencia o declaración judicial de convivencia? El Pleno acordó por MAYORIA: “Que la vía procedimental en los procesos de reconocimiento de conviven­ cia o declaración judicial de convivencia, es el proceso no contencioso” (Pleno Jurisdic­

cional Distrital Constitucional y Familia 2009-Huancavelica. TemaN°2: Vía procedimen­ tal en los procesos de reconocimiento de convivencia o declaraciónjudicial de convivencia).

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£ 363 [Declaración judicial de unión de hecho solicitada por más de dos convivien­ tes al fallecimiento del causante] El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Se debe decla­ rar infundada la demanda de reconocimiento de unión de hecho cuando exista conviven­ cia simultánea entre el causante y las demás convivientes, incluso cuando hayan tenido hijos dentro de fechas cercanas al nacimiento de con los otros hermanos. Sin embargo, se declarará fundada en el caso que la convivencia con la última compañera se pruebe que sus hijos habidos con el causante son mayores en más de dos años con el resto de sus her­ manos habidos con las otras convivientes, incluso habiendo fallecido en su domicilio y en el cual también vivía el causante” (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Constitucional

y de Familia 2009-Piura. Tema N° 2: Declaración judicial de unión de hecho solicitada por más de dos convivientes alfallecimiento del causante).

£ 364 [Amparo de una unión de hecho de una persona casada (varón) con una per­ sona soltera, cuya esposa fallece durante la convivencia y posterior a ella continua conviviendo] Es posible amparar una unión de hecho de una persona casada (varón) con una persona soltera, cuya esposa fallece durante la convivencia y posterior a ella conti­ nua conviviendo? El Pleno acuerda por UNANIMIDAD: “La convivencia entre una per­ sona casada con una persona soltera viene a ser un concubinato impropio o imperfecto, por cuanto existe un impedimento legal que obstaculiza la realización del matrimonio, entonces si la convivencia se ha originado bajo esos parámetros y posteriormente a la muerte de la esposa o esposo dicha persona continúa con la convivencia que nació irre­ gular, dicha irregularidad no se podrá convalidar con la muerte del o de la esposa, pues la norma no puede legalizar un hecho o acto ilegal” (Pleno Jurisdiccional Distrital Constitu­

cional, Civil y Familia 2009-Apurímac. Tema N°3:.Es posible amparar una unión de hecho de una persona casada (varón) con unapersona soltera, cuya esposafallece durante la con­ vivencia y posterior a ella continua conviviendo?).

£365 [Aplicación o no del plazo mínimo de dos años para el reconocimiento de la unión de hecho] El Pleno por MAYORÍA acuerda lo siguiente: “En el análisis de los requisitos sobre estabilidad y continuidad de la unión de hecho, se debe aplicar el plazo de dos años, en atención a que este plazo de convivencia que tiene una pareja varón y mujer, acredita su estabilidad y voluntariedad de consolidar una relación con deberes y derechos semejantes al matrimonio” (Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia 2007-La Libertad.

Acuerdo N° 4: Aplicación o no del plazo mínimo de dos años para el reconocimiento de la unión de hecho). ¿ S CORTE SUPREMA

£ 366 [Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente] Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, este debe ser declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinas para dar a conocer a los terceros la existencia de la unión es hacer que el juez ante quien han acreditado su unión notifique con dicha sentencia a los terceros que el/os indiquen, finalidad que tam­ bién se consigue inscribiendo dicha resolución registralmente en las partidas correspon­ dientes a los bienes comunes (Cas. N° 688-95-Lambayeque).

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£ 367 [Existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de ganan­ ciales] Si mediante sentencia ejecutoria da se ha establecido la existencia de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, dejando a salvo el derecho de solici­ tar la división y partición correspondiente, en el proceso en que se ventila esta pretensión no puede discutirse nuevamente la calificación de concubinato (Cas. N° 312-94).

£368 [La acción de enriquecimiento sin causa tiene como finalidad la de proteger los abusos y apropiaciones ilícitas de uno de los convivientes sobre el otro] La acción de enriquecimiento sin causa tiene como finalidad la de proteger los abusos y apropiacio­ nes ilícitas de uno de los convivientes sobre el otro. En tal sentido, se ampara el derecho del conviviente sobre un inmueble adquirido cuando las partes tenían una unión de hecho, aunque esta no genere una sociedad de gananciales (Cas. N° 5-95).

£369 [Surgimiento de la sociedad de bienes en la unión de hecho] Solo dan lugar a la sociedad de bienes a la que se refiere el artículo 326 del Código Civil, la unión de hecho de dos personas sin impedimento matrimonial (Cas. N°297-95). £ 370 [Si no se acredita la preexistencia del matrimonio con la partida respectiva no puede alegarse que la mujer tenga impedimento matrimonial para consumar la unión de hecho] Si no se acredita la preexistencia del matrimonio con la partida res­ pectiva no puede alegarse que la mujer tenga impedimento matrimonial para consumar la unión de hecho. No resultan de aplicación los artículos 272 y 273 del código mate­ rial sobre la prueba que acredita la existencia del matrimonio si se acredita que uno de los cónyuges convivía con persona distinta de quien se le reputaba como cónyuge (Cas.

N° 547-95).

£ 371 [La declaración jurisdiccional previa para crear una sociedad de gananciales como un elemento para reconocer la existencia de una comunidad de bienes] Si bien el artículo 326 del Código Civil no exige la declaración jurisdiccional previa para crear una sociedad de gananciales, este requisito ha sido considerado por ejecutorias de esta Sala Casatoria como un elemento para reconocer la existencia de una comunidad de bie­ nes, ya que los derechos reales que están enjuego requieren de elementos materiales que impidan causar peijuicios a terceros que contratan con alguno de los convivientes (Cas.

N° 1824-96).

£ 372 ! [Para la constitución de una sociedad de gananciales, es necesario que deba acreditarse dicha unión con los requisitos de ley y contar con la decisión judicial en ese sentido] Si bien el artículo 326 del Código Civil otorga derechos a la concubina para darse por constituida la sociedad de gananciales como si existiera matrimonio civil, es necesario que para tal efecto deba acreditarse el concubinato con los requisitos de ley y contar con la decisión judicial en ese sentido (Cas. N° 1620-98).

£ 373 [La declaración judicial de unión de hecho tiene como propósito el caute­ lar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión] La declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito el cautelar los

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derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión, entendiéndose que por la unión de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable (Cas. N° 2623-98).

£ 374 [Régimen de bienes adquiridos luego del fin de la sociedad de gananciales con sentencia de separación de cuerpos, si los cónyuges se han reconciliado y han ostentado la posesión constante de casados] Luego del fin del régimen patrimonial de sociedad de gananciales con sentencia firme que establece la separación de cuerpos, si los cónyuges se han reconciliado y han ostentado la posesión constante de casados, los bie­ nes adquiridos durante ese lapso deben sujetarse al régimen de sociedad de gananciales. En este caso no debe exigirse que los concubinos se encuentren libres de impedimento matrimonial (Cas. N° 2732-98). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 375 [La unión de hecho es una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho] 16. De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámica heterosexual, con vocación de habituali­ dad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de bienes concubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales (Exp. N° 06572-2006-PA/TC).

£ 376 [La estabilidad como elemento esencial de la unión de hecho] 18. La estabi­ lidad mencionada en la Constitución debe traducirse en la permanencia, que es otro ele­ mento esencial de la unión de hecho. Siendo ello así, la unión de hecho, debe extenderse por un periodo prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si bien la Cons­ titución no especifica la extensión del periodo, el artículo 326 del CC sí lo hace, dispo­ niendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia. La permanencia estable evidencia su relevancia en cuanto es solo a partir de ella que se puede brindar la seguridad nece­ saria para el desarrollo adecuado de la familia. De otro lado, la apariencia de vida con­ yugal debe ser pública y notoria. No se concibe amparar la situación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden materializarla soterradamente (Exp. N° 06572-2006-PA/TC).

£ 377 [La unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se origina la inter­ dependencia entre los convivientes y genera deberes familiares] 15. En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentación, que entre los convivientes existe un deber familiar. Al respecto, resulta pertinente preguntarse si es que efectivamente existe tal deber entre los convivientes. Del artículo 326 del Código Civil, que regula la figura de la convivencia, no se desprende ello, al menos no expresamente. Sin embargo, este Tribu­ nal Constitucional ha establecido que la unión de hecho es una comunidad que persigue “fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio”. De lo que se infiere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la configuración

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constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman [...]” [STC N° 06572-2006-PA, ff. jj. 21 y 23]. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual se origina la interdependencia entre los con­ vivientes (Exp. N° 04493-2008-PA/TC).

£ 378 [Acreditación de una situación de convivencia] l l . Si bien diversas sentencias del Poder Judicial han establecido que se requiere de una sentencia judicial para acreditar la convivencia [Cas. N° 312-94-Callao, del 1 de julio de 1996, Cas. N° 1824-96-Huaura, del 4 de junio de 1998], es de recordarse que este Tribunal Constitucional estableció que, por ejemplo, una partida de matrimonio religioso también podía constituir prueba sufi­ ciente para acreditar una situación de convivencia [STC N° 0498-1999-AA/TC, f. j. 5]. De ahí que deba inferirse que es factible recurrir a otros medios probatorios para acredi­ tar la convivencia. Así, cualquier documento o testimonio por el que se acredite o pueda inferirse claramente el acuerdo de voluntades sobre la convivencia podrá ser utilizado y validado, siempre que cause convicción al juez (Exp. N° 04493-2008-PA/TC). £379 [La declaración jurada de convivencia, fotos familiares y la declaración jurada del impuesto de licencia municipal de funcionamiento no acreditan por sí solos la unión de hecho] 2.3.5. De otro lado la demandante sostiene que con anterioridad a la celebración de su matrimonio mantuvo una unión de hecho (convivencia) por más de 40 años con su causante; sin embargo, en autos no obra documentación idónea que acredite tal afirmación, toda vez que la declaración jurada de convivencia suscrita por la actora, las fotos familiares y la declaración jurada del impuesto de licencia municipal de fun­ cionamiento del distrito de Ate-Vitarte que adjunta, no acreditan por si solos la unión de hecho y por ende que la actora tenga derecho a una pensión de viudez (ff. 6 a 12) (Exp.

N° 01632-2013-PA/TC). ¿¡Ü CORTES SUPERIORES

£ 380 [La convivencia que origina una sociedad de bienes] La convivencia como una sociedad de hecho, voluntariamente realizada por un varón y una mujer libres de impe­ dimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se asemeja al régimen de sociedad de gananciales (Exp. N° 081-93-Lima). £ 381 [Decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la unión de hecho] La decisión unilateral de uno de los convivientes de terminar la unión de hecho, faculta al juez conceder a elección del abandonado una cantidad de dinero por indemnización o una pensión de alimentos (Exp. N° 081-93-Lima).

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C A P ÍT U L O T E R C E R O SE PA R A C IÓ N D E PA T R IM O N IO S

ARTÍCULO 327

Caracteres del régimen de separación de patrimonios

En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los ñutos y productos de dichos bienes. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 295, 299; D.S. 001-97-TRart. 54.

JURISPRUDENCIA elSa CORTE SUPREMA

£ 382 [La hipoteca supone que ambos cónyuges garantizaban obligaciones comu­ nes 0 individuales] Sétimo.- Que, en este punto, debe indicarse que el Banco recurrente ha señalado que aplicando los criterios de la buena fe debe entenderse que la modifica­ ción del término “CLIENTE” por “LOS CLIENTES” en la Escritura de Precisión, Exten­ sión y Ratificación de Hipoteca, supone que ambos cónyuges garantizaban obligacio­ nes comunes o individuales. Este Tribunal Supremo estima que el cambio de expresión no es lo suficientemente claro para concluir que los cónyuges garantizaban también obli­ gaciones personales, por el contrario, que el Banco haya suscrito convenio con uno solo de los demandados, a sabiendas que los anteriores contratos fueron firmados de manera conjunta por las personas que constituían la sociedad conyugal y que la separación de patrimonios fue inscrita en los Registros Públicos en marzo del dos mil ocho, elimina su buena fe, pues denota una conducta inapropiada para una entidad crediticia cuya labor de colocación de préstamos y de elaboración de contratos que garanticen la deuda y su cobro posterior los obliga por la función propia y normativa de sus operaciones y servi­ cios en instrumentos hipotecarios, los hace conocedores de la precisión que debe existir en la celebración de este tipo de actos jurídicos, tanto en el contenido del programa con­ tractual como en la obligación de identificar a los sujetos obligados a cumplirlos. Por con­ siguiente, no puede utilizar su propia negligencia para lograr interpretación favorable a sus intereses en desmedro de quien no participó en la suscripción del contrato que originó la deuda que ahora pretende ejecutar, más aún si el pagaré puesto a cobro fue suscrito en el dos mil diez cuando los patrimonios de Delgado Vásquez y Paz Larrea ya habían sido separados. En suma, la buena fe no es sinónimo de ingenuidad o irresponsabilidad con­ tractual; supone, por el contrario, haber obrado con diligencia (Cas. N° 3276-2012-Lima).

£383 [No puede procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales deri­ vada de la unión convivencial realizada antes del matrimonio] Sétimo.- Que, como los bienes materia de la litis han sido adquiridos durante el matrimonio de los demandantes

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y muchos años después de la celebración de dicho enlace, no puede procederse a la liqui­ dación de la sociedad de gananciales derivada de la unión convivencial realizada antes del matrimonio, incluyendo estos bienes, dentro del inventario y proceder de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320, 321 y 326 del Código Civil, que resultan así aplicados indebidamente (Cas. N° 3168-99-Cusco).

£ 384 [El régimen de separación de patrimonios es únicamente aplicable al matri­ monio, más no a las uniones de hecho] Cuarto.- Que, el artículo trescientos veinti­ séis referido, al establecer que a las uniones de hecho les son aplicables el régimen de la sociedad de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular que tal régi­ men pueda ser modificado por el de separación de patrimonio, lo que se ve corroborado al disponer que a dicha unión le son aplicables las normas del régimen de sociedad de gananciales en cuanto fuera jurídicamente posible; es decir, que no todas las disposicio­ nes previstas para dicho régimen son extensivas a las uniones de hecho; Quinto.- Que, cabe mencionar que de conformidad con el artículo trescientos treinta y uno del Código Civil, el régimen de separación de patrimonios fenece por invalidación del matrimonio, divorcio, muerte de uno de los cónyuges y cambio de régimen patrimonial, supuestos que únicamente son aplicables a la figura jurídica del matrimonio, mas no a las unio­ nes de hecho; Sexto.- Que es por ello que al haber determinado las sentencias de mérito que la demanda es improcedente por haberse demandado la separación de patrimonio y no la liquidación de la sociedad de gananciales, se encuentran arregladas a derecho (Cas.

N° 1306-2002-Puno). CORTES SUPERIORES

£ 385 ¡ [Efectos de la separación de patrimonio] La separación de patrimonios produce el efecto de que cada uno de los cónyuges recupere en toda su plenitud el dominio y admi­ nistración de su patrimonio (Exp. N° 081-93-Lima). ARTÍCULO 328

Deudas personales

Cada cónyuge responde de sus deudas con sus propios bienes. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 307, 308, 309.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 386 i [En la obligación mancomunada, cada uno de los cónyuges se encuentra obli­ gado a pagar SU parte de la deuda] Tercero.- Que, tramitado el proceso, el juez de pri­ mera instancia declaró fundada la demanda, considerando que en el presente caso se está ante una obligación mancomunada como así se estableció en la apertura de cuenta de

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folios quince, celebrado entre las partes; por ende cada uno de los deudores se encuentra únicamente obligado a pagar su parte de la deuda, toda vez que la deuda se presume divi­ dida en partes iguales; que en el presente caso se habla de dos deudores y un acreedor el Banco, debiendo tenerse presente que la cuenta corriente se abrió como mancomunada, no como solidaria; en ese sentido cargar a la cuenta corriente mancomunada [...] como así lo indican las cartas del Banco de fecha doce de enero de mil novecientos noventa y nueve dirigidas al titular y las de folios dieciséis, dieciocho, diecinueve, veinte, veintitrés, vein­ ticuatro, veintisiete y veintiocho, por tener Federico Velasco Salinas la calidad de aval respecto a un pagaré de la Empresa Exportadora Importadora Hispano Peruana, y la coti­ tular de la cuenta, la demandante, no tiene obligación alguna, no está dentro de los alcan­ ces de la autorización señalada, por tratarse de una deuda ajena a la cuenta y a la deman­ dante; que la responsabilidad solidaria de los titulares de la cuenta que señala el artículo doce del Reglamento está establecida para el caso de cualquier saldo deudor que presente la cuenta corriente, la obligación debe ser expresa y no ha sido pactada en ese sentido, sino file pactada en forma mancomunada como consta de la apertura de cuenta; que en todo caso dicho numeral en cuanto a la responsabilidad solidaria, solo sería aplicable en caso que la cuenta tenga saldo deudor, pero no para asumir cargos por avales del otro titu­ lar; debe tenerse presente además que la sentencia de separación de patrimonios de fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, de los esposos citados fue ins­ crita el dos de abril de mil novecientos ochenta y cuatro como consta de la copia literal de folios catorce, fecha anterior a la suscripción de la cuenta corriente mancomunada y que por el principio de publicidad del artículo 2012 era de conocimiento del Banco; que con los reportes de INFOCORP de folios cuarenta y ocho a sesenta se acredita que los esposos registran adeudos al Banco demandado desde diciembre de dos mil tres al dos mil seis, significando ello que el Banco comunicó a la central de riesgos los adeudos, lo que acre­ dita que el Banco ha hecho un ejercicio abusivo de un derecho, lo que no está permitido por ley (Cas. N° 2366-2012-Arequipa). ¿Sa CORTES SUPERIORES

£ 387 [Sociedad de gananciales. Deudas propias] No procede disponer el embargo y posterior remate de un bien social por deudas propias de uno de los cónyuges pues ello implicaría establecer un nuevo mecanismo para disolver la sociedad de gananciales, lo que no está permitido por nuestro ordenamiento jurídico (Exp. N° 734-95-Iquitos). ARTÍCULO 329

Sustitución judicial del régimen

Además de los casos a que se refieren los artículos 295 y 296, el régimen de sepa­ ración es establecido por el juez, a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa. Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de los intereses de aquel. Dichas medidas, así como la sentencia, deben ser inscritas en el registro personal para

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que surtan efecto frente a terceros. La separación surte efecto entre los cónyuges desde la fecha de la notificación con la demanda. CONCORDANCIAS: C.C. arts. II, 295, 296, 297, 1318, 1319 y ss., 1969 y ss., 2030 inc. 7); LEY 26497 art. 44 inc. j); D.S. 015-98PCM art. 3 inc. r).

JURISPRUDENCIA tílü CORTE SUPREMA

£388 [Régimen de separación de patrimonios declarado judicialmente: Supues­ tos] El régimen de separación de patrimonios declarado judicialmente se presenta en dos supuestos, cuando se produce el abuso de facultades o la actuación dolosa o culposa de uno de los cónyuges; y cuando se determina la declaración de quiebra de uno de ellos

(Cas. N° 2148-01-Cajamarca).

£ 389 [Sustitución del régimen de separación de patrimonios por abuso de facul­ tades del cónyuge emplazado. El acto de perturbación en el posesión de los bienes por parte de uno de los cónyuges y de su hijo no puede reputarse como un supuesto de abuso de facultades] Segundo.- Que en el primer supuesto, que corresponde al caso que nos ocupa, el juez la declarará cuando compruebe el abuso de facultades del cónyuge emplazado, o cuando su actuar ha mediado dolo o culpa en la administración de los bie­ nes, por lo que resultará procedente la variación del régimen de la sociedad de ganancia­ les por el de separación [...]. Cuarto.- Que, la facultad de administración de los bienes sociales corresponde a ambos cónyuges, pudiendo uno de ellos asumir la administración exclusiva cuando se encuentre facultado por el otro para dicha finalidad, y solo recién, si dentro de la facultad de administración que se le ha concedido, efectuara actos que impor­ ten una disminución patrimonial o un perjuicio para el cónyuge al que representa, se con­ figurará la causal de abuso de facultades. Quinto.- Que, asimismo, por dolo debe enten­ derse el accionar deliberado de uno de los cónyuges en perjuicio del otro, lo que puede traslucirse entre otros, en el aprovechamiento de los bienes sociales que se encuentran a su disposición para su propio beneficio; del mismo modo, por culpa debe entenderse aquel accionar negligente en la que el elemento común al igual que el dolo, es el perjui­ cio que se causa al otro cónyuge, derivado de una conducta negligente, como puede ser la dilapidación de los bienes sociales [...]. Sétimo.- Que, en efecto, el acto de perturbación en la posesión de los bienes por parte de la demandada y de su hijo, no puede reputarse como un supuesto de abuso de facultades ni tampoco un accionar doloso, desde que el perjuicio causado al demandante es personal, que no deriva de una disminución del patri­ monio social (Cas. N° 2148-01-Cajamarca).

£390 [Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social. No incurre en abuso de facultades la cónyuge emplazada que usufructúa (arrienda) un inmueble como único modo para subsistir el haber sido abandonada por el cón­ yuge demandante] Tercero.- Que, el abuso de facultades por parte de la emplazada en la

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administración del bien social sublitis ha quedado desvirtuado con la afirmación de que la propia demandada ha sostenido tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en su escrito de casación en el sentido de que arrendó el citado bien por corresponderle de hecho la administración del mencionado bien, como único modo para subsistir al haber sido abandonada por el demandante, no siendo en consecuencia correcta la interpretación que hacen las instancias de mérito del artículo trescientos veintinueve del Código Civil siendo de aplicación el artículo trescientos veinticuatro del mismo cuerpo legal; y que además usufructúa los alquileres. Cuarto.- Que, el artículo trescientos trece del Código Civil dispone que corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio social, pudiendo cualquiera de ellos facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha admi­ nistración, respecto de todos o de algunos de los bienes, que el supuesto contenido en el artículo trescientos veintinueve primer parágrafo no es aplicable al caso toda vez que los cónyuges se encuentran separados por más de diez años y que para subsistir la cónyuge usufructúa los ingresos provenientes del bien submateria sin que ello signifique el abuso de facultades en la administración de los bienes comunes (Cas. N° 2240-2001-Lima).

£ 391 [Sustitución judicial de oficio del régimen de gananciales por el de separa­ ción de patrimonios por insolvencia] Octavo.- El régimen de separación de patrimonios también puede ser establecido por el juez, en los casos del artículo 329, y opera de ofi­ cio por la declaración de quiebra de tal manera que la solemnidad de ese contrato solo es requerida antes del patrimonio (Cas. N° 1345-98-Lima).

£ 392 [El cónyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación. La separación surte efecto desde la fecha de la noti­ ficación con la demanda] Tercero.- Que en autos está acreditado que durante la vigen­ cia de la Sociedad de gananciales, el demandado abandonó el hogar conyugal desde el veinte de agosto de mil novecientos ochentitrés hasta el diez de enero de mil novecien­ tos ochenticuatro, fecha en que se notificó a don José Rodríguez Sánchez con la demanda interpuesta por la ahora accionante sobre divorcio por causal proceso en el que se declaró disuelto el vínculo matrimonial que existió entre las partes de este proceso y que en apli­ cación del artículo trescientos diecinueve del Código Civil es la fecha en la que se con­ sidera el fenecimiento de la Sociedad Conyugal. Cuarto.- Que, en el periodo referido en el considerando precedente es aplicable lo establecido por el artículo trescientos veinti­ cuatro del Código Sustantivo, y la proporción a la que hace alusión se obtendrá con la aplicación de una regla de tres simple pero que no es objeto del presente proceso (Cas.

N° 986-96-Cusco). ¿ÜJ CORTES SUPERIORES

£ 393 [Acreditación de las exigencias legales del artículo 329 del Código Civil] Las exigencias legales que contiene el artículo 329 del Código Civil, no se prueban con la existencia de un juicio de alimentos ni con los supuestos maltratos que el demandado infería a su esposa, pues estos pueden dar lugar a una acción de divorcio por sevicia, pero no a una separación de patrimonios (Exp. N° 933-91-Lima).

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£394 Régimen patrimonial del matrimonio. Sustitución] El régimen patrimonial de la sociedad conyugal puede ser sustituido voluntariamente o por decisión judicial; para este segundo caso, el Código Civil establece un régimen restrictivo, el cual se encuentra refe­ rido únicamente a los supuestos regulados en el artículo 329. Para que proceda la sustitu­ ción judicial, el actor debe acreditar fehacientemente que el cónyuge demandado ha incu­ rrido en abuso de facultades o ha actuado con dolo o culpa al administrar los bienes que conforman la sociedad de gananciales (Exp. N° 97-0154-251801JF02-Chimbote). ARTÍCULO 330

Sustitución del régimen de sociedad de gananciales por declaración de insolvencia

La declaración de inicio de Procedimiento Concursal Ordinario de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para que produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio a solicitud de la Comisión de Procedimientos Concúrsales competente, del deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador, Presidente de la Junta de Acreedores o cualquier acreedor interesado. No obstante lo anterior, en el supuesto de que al momento de iniciarse el pro­ cedimiento concursal de una persona natural se encontrase vigente otro proce­ dimiento de la misma naturaleza previamente difundido conforme a la ley de la materia respecto de la sociedad conyugal que integra, no se producirá la conse­ cuencia prevista en el párrafo precedente en tanto se desarrolle el trámite de tal procedimiento. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 297, 2030 incs. 7) y 8); 2031 y ss. LEY 26497 art. 44 inc. j); R. 0212-2003/CCO-INDECOPI. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y'

E l te x to d e e s te a r tíc u lo f u e m o d ific a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e la L e y

y'

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r la q u in ta d is p o s ic ió n f i n a l d e l D e c r e to

N ° 2 7 8 0 9 , p u b lic a d a e l 0 8 /0 8 /2 0 0 2 .

L e g is la tiv o N ° 8 4 5 , p u b lic a d o e l 2 1 /0 9 /1 9 9 6 . E s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la q u in ta d is ­ p o s i c ió n f i n a l d e l D e c r e to S u p r e m o N ° 0 1 4 -9 9 -I T I N C I , T U O d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 8 4 5 , p u b lic a d o e l 0 1 /1 1 /1 9 9 9 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 330.- La declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la

sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para que produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio, a solicitud del insol­ vente, de su cónyuge o del Administrador Especial. S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 330.- La declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la

sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios y, para que produzca efectos frente a terceros, se inscribirá en el registro personal de oficio, a solicitud del insol­ vente, de su cónyuge o del Administrador Especial.

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JURISPRUDENCIA ¿Sü PLENOS JURISDICCIONALES

£ 395 [Embargabilidad de los derechos y acciones de uno de los cónyuges ] ¿Pue­ den ser embargados los derechos y acciones de uno de los cónyuges por deudas alimen­ tarias del otro? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que los bienes sociales, y a falta o insuficiencia de estos, incluso los propios de ambos cónyuges responden por las deudas de carácter alimentario de uno de ellos”. El Pleno: POR MAYORIA acuerda: “La posibi­ lidad del remate inmediato de los bienes embargados, sin necesidad de esperar el feneci­ miento de la sociedad de gananciales” (Pleno Jurisdiccional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 7: Embargabilidad de los derechos y acciones de uno de los cónyuges).

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CORTE SUPREMA

£ 396 [Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cón­ yuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación] Cuarto - La sociedad conyugal ha sido considerada como un patrimonio autónomo, igual calificación corresponde a una situa­ ción de copropiedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 del Código Proce­ sal Civil [...]. Sexto.- Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por eso el artículo 330 del Código sus­ tantivo establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, y el artículo 309 del mismo Código señala que la responsabilidad extra­ contractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le corresponderían en caso de liquidación [...]. Octavo.- Que además es pre­ ciso señalar, que no se debe confundir la medida cautelar de embargo con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal, que no procederá hasta que se produzca la sepa­ ración de patrimonios [...] (Cas. N°938-99-Lima).

£397 [El patrimonio conyugal es parte del patrimonio del cónyuge, por lo que el embargo afecta a dichos bienes. El patrimonio común es la sociedad conyugal] Sexto.Los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por eso el artículo 330 del Código Sustantivo establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sus­ titución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios, y el artículo 309 del mismo Código señala que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le corres­ ponderían en caso de liquidación (Cas. N° 1718-99-Lima).

£ 398 [El remate de un bien de la sociedad conyugal procede después de la sepa­ ración de patrimonio o cuando el acreedor ejerza el derecho a pedir la sustitución del

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régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios vía decla­ ración de insolvencia] Segundo.- Que, la demanda se apoya en que el predio embargado pertenece a una sociedad conyugal, esto es que constituye un patrimonio autónomo, igno­ rándose la parte que corresponde a cada uno de los cónyuges mientras no se liquida la sociedad. Tercero.- Que, las instancias de mérito apreciando la prueba actuada en el pro­ ceso coinciden en sostener que efectivamente se trata de un bien social de propiedad del matrimonio integrado por los esposos Marcelino Ibáñez Guerra y María Rosaura Semaqué de Ibáñez, hecho que por otro lado tampoco ha sido negado por el Banco emplazado. Cuarto.- Que, la referida medida se ha efectuado de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Civil, según el cual los gananciales se dividen por mitad entre ambos cónyuges luego de verificada la liquidación de la sociedad de gananciales por cual­ quiera de las causales anotadas en el artículo 318 del citado Código; que este es un dere­ cho expectaticio que tiene en este caso el Banco para asegurar su crédito y esperar que esta sociedad se liquide por acción de sus propios integrantes o ejerciendo el derecho a pedir la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por la de separación de patri­ monios vía declaración de insolvencia en la forma prevista por el artículo 330 del mismo Código (Cas. N° 342-99-Lima).

£ 399 [Tercerías interpuestas por un cónyuge cuando se han embargado derechos y acciones del otro cónyuge. El patrimonio común es el patrimonio social] Primero.Que, esta Corte de Casación, resolviendo tercerías interpuestas por un cónyuge cuando se ha embargado derechos y acciones del otro cónyuge, ha declarado: a) que, los bienes sociales constituyen un patrimonio autónomo que no está dividido en partes alícuotas y son distintos a los bienes propios de cada cónyuge; b) que los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales forman parte de su patrimonio, y no hay norma legal que impidan que sean embargados para garantizar el cumplimiento de una obligación, por eso el artículo 330 del Código Civil establece que la declaración de insolvencia de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios; y c) que este no obstante el remate de un bien de la sociedad conyugal, solo procederá después de la separación de patrimonios o la sociedad de gananciales termine de otra forma. [...] (Cas. N°342-00-Lima).

£ 400 [Presunciones iuris tantum de la sociabilidad de los bienes. Declaración de insolvencia de uno de los cónyuges] Octavo.- Que, asimismo, el inciso primero del artículo trescientos once del acotado Código, establece la presunción iuris tantum de la sociabilidad de los bienes, presunción que admite prueba en contrario, advirtiéndose que en el caso de autos ha quedado demostrado, que el bien sublitis es un bien social que per­ tenece a la sociedad conyugal, quien detenta derecho real de propiedad sobre el mismo, siendo que el hecho de ser considerada la sociedad conyugal como patrimonio autónomo para efectos de su representación en juicio, no determina que tales bienes sean inembar­ gables, pues los derechos que el deudor casado tenga sobre los bienes sociales con su cónyuge también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación, por ello el artículo trescientos treinta del ya citado Código Civil, establece que la declaración de insolvencia de uno de los cón­ yuges determina de pleno derecho la sustitución del régimen patrimonial y, el artículo

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III D e r e c h o

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trescientos nueve del mismo Código señala que la responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges se puede hacer efectiva en la parte de los bienes de la sociedad que le correspondería en caso de liquidación. Además, no debe de confundirse la medida cau­ telar de embargo, con la ejecución de un bien social de la sociedad conyugal que no pro­ cederá hasta que no se produzca la separación de patrimonios; Noveno.- Que, conforme a lo anteriormente expuesto, este Supremo Tribunal considera a fin de no vulnerar el derecho crediticio de la demandada a cobrar su acreencia objeto de la medida cautelar y acorde con el criterio anteriormente fijado en la Casación número trescientos sesenta-dos mil siete, del veintiocho de julio del dos mil siete y Casación número novecientos treinta y ocho-dos mil dos, del dieciséis de octubre del dos mil dos, se adopta la posición favo­ rable de la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a ambos o a cualquiera de los cónyuges, sujetando su realización solo en caso se liquide la socie­ dad de gananciales por cualquiera de las causales contempladas en el artículo trescientos dieciocho del Código Civil, por lo que corresponde amparar la presente demanda de Ter­ cería de Propiedad, disponiendo la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los cónyuges (Cas. N° 3360-2007-Arequipa).

£401 [Nada impide embargar los derechos expectaticios de un cónyuge en la sociedad de gananciales. Sociedad conyugal puede subsistir aun cuando se liquide la sociedad de gananciales] Sexto.- Que, la acción pauliana no importa la de nulidad, sino la ineficacia del acto, esto es que el acto fraudulento no será oponible al acree­ dor accionante, y solo a él, de tal modo que sus efectos no se hacen extensivos a otros acreedores. Esto a diferencia de lo establecido en el Código Civil de 1996 que le daba el carácter de revocatoria y de anulabilidad y cuyos efectos aprovechaban todos los acreedores, como resulta de sus artículos 1098, 1099, 1101 y 1125 inciso 2. Los herma­ nos Mazeaud consideran que la acción pauliana solo favorece al acreedor que la ejer­ cita, y que el acto impugnado sigue siendo oponible a cualquier otra persona (Leccio­ nes de Derecho Civil, Buenos Aires 1959, Parte 2a. Volumen 3, p. 272). Sétimo.- Que, en el caso de autos el deudor ha constituido con su cónyuge, a favor de ambos, patri­ monio familiar sobre un inmueble integrado por la acumulación de tres lotes de terreno urbano, que se describe en la ficha de inscripción correspondiente del Registro de la Pro­ piedad Inmueble, como se ha establecido en las sentencias de mérito (motivo segundo respectivamente de tal manera que es inembargable como establece el artículo 488 del Código Civil [...]. Noveno.- Que, la demanda para que se declare la ineficacia frente al Banco demandante de la constitución de patrimonio familiar hecha por los demanda­ dos, ha sido desestimada por la consideración de la apelada, que la de vista hace suya, que la deuda es personal del codemandado Luis Alberto Salazar Tafur, y que el inmueble no es un bien propio sino de la sociedad conyugal constituida con doña Rosario Maritza de Souza Ferreyra Ugarte, por lo que el cobro del crédito que tiene el Banco deman­ dante en relación al demandado y respecto al predio sublitis se encuentra supeditado a la liquidación de la sociedad conyugal formada por los demandados , por alguna de las causales de fenecimiento previstas en el artículo 318 del Código Civil. Décimo.- Que, hay error en ese razonamiento, por las siguientes consideraciones: a) la sociedad con­ yugal puede subsistir aun cuando se liquide la sociedad de gananciales y esta, además de las causales señaladas en el artículo 318 citado, puede liquidarse por declaración de

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insolvencia de uno de los cónyuges, como establece el artículo 330 del mismo Cuerpo de Leyes, concordante con los artículos 115 y 127 del Decreto Legislativo N° 845; b) de tal manera que nada impide embargar los derechos expectaticios de un cónyuge en la sociedad de gananciales, a la espera de su liquidación, que puede ser por la declara­ ción de insolvencia; y c) la acción pauliana no es de cobro, sino que para poder ejerci­ tar las acciones sobre aquellos bienes que por un acto fraudulento han puesto fuera del alcance del acreedor, es necesaria una declaración previa de ineficacia del acto. Décimo primero.- Es evidente que el matrimonio produce una modificación en la capacidad de obrar de los cónyuges y una alteración de la legitimación de ambos para realizar actos patrimoniales, siendo que la sociedad de gananciales constituye el régimen general, de acuerdo al cual se constituye un estado patrimonial, con bienes, derechos, obligaciones, cargas y régimen específico, sin atribución de cuotas, en lo que el artículo 68 del Código Procesal Civil denomina patrimonio autónomo, que permanece hasta su disolución (Cas.

N° 2150-98-Lima). ARTÍCULO 331

Fenecimiento del régimen de separación de patrimonios

El régimen de separación de patrimonios fenece en los casos del artículo 318, incisos 1, 3, 5 y 6. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 296 y ss., 318 y ss., 348 y ss.

JURISPRUDENCIA

Si

CORTE SUPREMA

£ 402 [El régimen de separación de patrimonios es únicamente aplicable al matri­ monio, mas no a las uniones de hecho] Cuarto.- Que, el artículo trescientos veintiséis referido, al establecer que a las uniones de hecho le son aplicables el régimen de socie­ dad de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello sin regular que tal régimen pueda ser modificado por el de separación de patrimonio, lo que se ve corroborado al dis­ poner que a dicha unión le son aplicables las normas del régimen sociedad de ganancia­ les en cuanto fuera jurídicamente posible; es decir, que no todas las disposiciones pre­ vistas para dicho régimen son extensivas a las uniones de hecho. Quinto.- Que, cabe mencionar que de conformidad con el artículo trescientos treinta y uno del Código Civil, el régimen de separación de patrimonios fenece por invalidación del matrimonio, divor­ cio, muerte de uno de los cónyuges y cambio de régimen patrimonial, supuestos que úni­ camente son aplicables a la figura jurídica del matrimonio, mas no a las uniones de hecho

(Cas. N° 1306-2002-Puno).

£ 403 [Si con anterioridad los cónyuges establecieron un régimen de separación de patrimonios, lo que corresponde es establecer que con el divorcio fenece la sepa­ ración de patrimonios y no la liquidación de la sociedad de gananciales] Quinto.- Se

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C ó d ig o C iv il / L ib r o III D e r e c h o

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concluye que las instancias incurren en aplicación indebida del inciso tercero del artículo trescientos dieciocho del Código Civil, pues habiéndose determinado la existencia de una Escritura Pública de Separación de Patrimonios en la que fueron liquidados los bie­ nes gananciales, corresponde en consecuencia aplicar el artículo trescientos treintiuno del Código Civil según el cual el régimen de separación de patrimonios fenece por el divor­ cio (Cas. N° 2694-2002-Arequipa).

T ÍT U L O

IV

D E C A IM IE N T O Y D IS O L U C IÓ N D E L V ÍN C U L O

C A P ÍT U L O P R IM E R O SE P A R A C IÓ N D E C U E R P O S

ARTÍCULO 332

Definición

La separación de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitación y pone fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vínculo matrimonial. CONCORDANCIAS: C. art. 4; C.C. arts. 289, 301 y ss.; C.P.C. arts. 480 y ss., 546 inc. 2), 573, 677, 680; LEY 26497 art. 44 inc. i); D. S. 015-98-PCM art. 3 inc. q).

JURISPRUDENCIA ¿"a CORTE SUPREMA

£ 404 [Atendiendo a que la finalidad del matrimonio consiste en hacer vida en común, la separación de cuerpos no puede más que tener una duración transitoria] Cuarto.- Que, en cuanto a la regla que contiene el artículo 354 último párrafo del Código Civil, facultando al cónyuge inocente para solicitar la disolución del vínculo del matrimo­ nio en los casos de causal específica; cabe señalar que ella debe ser interpretada utilizando los cuatro métodos fundamentales de la interpretación jurídica por excelencia, la cual pre­ tende descubrir para sí misma o para las demás el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición (Cas. N° 119-2005-Lima).

£ 405 [Para que el cónyuge pierda los derechos hereditarios, ia separación de cuer­ pos deberá encontrarse acreditada mediante una sentencia judicial firme] Sexto.- Que, en el contexto descrito, cuando el artículo 343 del Código Civil establece que el cónyuge culpable de la separación perderá los derechos hereditarios que le corresponden, debe

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

entenderse que dicha separación de cuerpos deberá encontrarse acreditada mediante una sentencia judicial firme, más aún, si los efectos de la separación de cuerpos que establece el artículo 332 del Código Civil sobre suspensión de los deberes relativos al lecho y habi­ tación y finalización del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, no serían legal­ mente posibles, sin la existencia de pronunciamiento del órgano jurisdiccional correspon­ diente que emita sentencia en esos términos, situación que en el caso de autos no se llega a tratamiento acorde con los hechos expuestos por las partes, en concordancia con las prue­ bas valoradas en el proceso, pues no debe perderse de vista que se encuentran en juego de manera ineludible el derecho de familia y el derecho hereditario o sucesorio, por tanto, debe partirse de que la regla general es que los cónyuges se heredan recíprocamente (art. 825 del CC), de donde surge como pauta interpretativa fundamental que la pérdida de la vocación hereditaria no es más que una excepción, que como toda excepción debe tener alcances restrictivos; en efecto, si bien el texto del artículo 343 del Código Civil hace alu­ sión a la existencia del cónyuge culpable para efectos de la pérdida de los derechos here­ ditarios, no obstante, este aspecto subjetivo de la culpabilidad debe fundarse en las cau­ sas que determinaron dicha separación, es decir, en la culpa de la conducta incurrida que impidió la continuidad de la convivencia conyugal (Cas. N° 4776-2009-Lima).

ARTÍCULO 333

Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio. 2.

La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

3.

El atentado contra la vida del cónyuge.

4.

La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

5.

El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años conti­ nuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.

6.

La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7.

El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el artículo 347.

8.

La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebra­ ción del matrimonio.

9.

La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial. 12. La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 335.

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13.

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La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebra­ ción del matrimonio.

CONCORDANCIAS:

C. art. 4; C.C. arts. 243 inc. 3), 294 inc. 3), 336, 337, 338, 339, 347, 349, 354,465, 586, 588, 687, 746, 783, 786; C.R art. 28; C.RC. arts. 480 y ss., 573. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 7 4 9 5 , p u b l i c a d a e l 0 7 /0 7 /2 0 0 1 .

y/

A n te r io r m e n te , lo s in c is o s 2 y 11 h a b ía n s id o m o d ific a d o s p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d i­ fic a to ria d e l

D.

L e g . N ° 7 6 8 , C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l E s ta s m o d if ic a c io n e s f u e r o n r e c o g id a s

p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 J U S ), p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 333.- Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La violencia, física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. 8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. Separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio,

y

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 333.- Son causas de separación de cuerpos: 1. El adulterio. 2. La sevicia. 3. El atentado contra la vida del cónyuge. 4. La injuria grave. 5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo. 6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común. 7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. 8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del matrimonio. 9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio. 10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. 11. El mutuo disenso, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio.

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JURISPRUDENCIA ¿¡■a PLENOS CASATORIOS

£ 406 [El cónyuge en la separación de hecho. Naturaleza jurídica de la indemniza­ ción] IV. FALLO: Por las razones expuestas, este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República, [...] declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de ali­ mentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, deri­ vados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudi­ cada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Polí­ tica del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrá­ tico y social de Derecho. 2. En los procesos sobre divorcio -y de separación de cuerpospor la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad eco­ nómica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la socie­ dad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera correspon­ derle. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona. 3. Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal: 3.1. A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también es proce­ dente después de los actos postulatorios. 3.2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expre­ sado de alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la sepa­ ración de hecho o del divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresa­ dos incluso después de los actos postulatorios. En estas hipótesis, el juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofre­ cer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios pro­ batorios que se ofrezcan serán de actuación inmediata. 3.3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados. 3.4. En todo caso el juez se pronunciará sobre la existen­ cia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya for­ mulado -y probado- la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello. 3.5. En el trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particularmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradic­ ción y el derecho a la instancia plural. 4. Para una decisión de oficio o a instancia de parte

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sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y estable­ cerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí. El juez apre­ ciará, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento del cónyuge obli­ gado; d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes. 5. El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexis­ tencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fimdamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil. 6. La indemnización o la adjudi­ cación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la sepa­ ración de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contrac­ tual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar (Tercer Pleno Casatorio

Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 407 [La causal de abandono injustificado dei hogar conyugal] 40. La causal de abandono injustificado del hogar conyugal se configura con la dejación material o física del hogar conyugal por parte de uno de los cónyuges, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimo­ niales. Como vemos, para la configuración de esta causal no basta el alejamiento físico de la casa o domicilio común por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del ele­ mento subjetivo consistente en la sustracción voluntaria, intencional y libre de los debe­ res conyugales (que no solo incluye la cohabitación, sino también la asistencia alimenta­ ria, entre otros) (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 408 [La causal de imposibilidad de hacer la vida en común] 41. La causal de impo­ sibilidad de hacer la vida en común se concibe como una suerte de causal residual, en la medida en que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los demás incisos del artículo 333 del Código Civil, aunque algunos autores estiman que básicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos, mientras que para otros se trata de una definición abierta, por lo que corres­ ponde al órgano jurisdiccional calificar el supuesto sancionado por el legislador (Ter­ cer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£409 [La configuración de la causal de imposibilidad de hacer vida en común] 41. Para la configuración de la causal de imposibilidad de hacer vida en común, no se requiere que las partes, a la fecha de interposición de la demanda, se encuentren sepa­ radas físicamente, como sí se exige en el caso de la causal de separación de hecho,

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pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separación definitiva

(Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 410 [La naturaleza jurídica de la causal de separación de hecho] 34. La naturaleza jurídica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se confi­ gura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en forma per­ manente, por el tiempo establecido en la norma jurídica. Sin embargo, la Tercera Disposi­ ción Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495 admite implícitamente el análisis de las causas que dieron lugar a esa separación, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabitación aquella que se justifique en razones laborales. En conclu­ sión, la causal regulada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificación de la sepa­ ración física permanente y definitiva de los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 411 [Elementos que distinguen a la causal de separación de hecho] 35. Son tres los elementos que distinguen a la causal de separación de hecho, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495. Los elementos son: material, psicológico y temporal (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 412 [El elemento material de la separación de hecho] 36. El elemento material de la separación de hecho está configurado por el hecho mismo de la separación corpo­ ral de los cónyuges (corpas separationis), es decir, por el cese de la cohabitación física, de la vida en común. Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones -básicamente económicas- los cónyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no obstante su renuencia a concretar su vida en común (ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su único nexo de comunicación suelen ser los hijos). En este caso, la sepa­ ración de hecho no puede ser interpretada como “no habitar bajo un mismo techo”, sino como abdicación total y absoluta de los deberes matrimoniales (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 413 [El elemento psicológico de la separación de hecho] 37. El elemento psicoló­ gico de la separación de hecho se presenta cuando no existe voluntad alguna en los cón­ yuges -sea de ambos o de uno de ellos- para reanudar la comunidad de vida (animus separationis). Por tanto, no puede alegarse la separación de hecho como causal de divor­ cio cuando esta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o por una situación impuesta que jurídica o tácticamente sea imposible eludir, como el caso de la detención judicial; o en el supuesto en que el cónyuge viaja al extranjero para ser intervenido qui­ rúrgicamente o por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circuns­ tancias justificatorias, el consorte está obligado de retomar físicamente al hogar con­ yugal, y en el supuesto de no hacerlo, se configurará la causal de separación de hecho

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(Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casa­ ción N° 4664-2010-Puno).

£ 414 [El elemento temporal de la separación de hecho] 38. El elemento temporal de la separación de hecho está configurado por la acreditación de un periodo mínimo de separación entre los cónyuges: dos años si no existen hijos menores de edad, y cuatro años si los hubiere. La norma no señala que pueda sumarse plazos independientes en caso que se configure solución de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratándose de un estado en el que se quiebra la cohabitación de forma permanente y definitiva, es lógico que se entienda que se trata de un plazo corrido y sin solución de continuidad computable a la fecha de interposición de la demanda. Cabe anotar que en la invocación de esta causal no opera plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 del Código Civil, encontrándose la acción expedita mientras subsistan los hechos que la motivan (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 415 [La separación de hecho supone la interrupción de la cohabitación de los cón­ yuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin alegación de culpa imputable a ninguna de las partes] 39. La separación de hecho como la interrupción de la cohabi­ tación de los cónyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos, sin alegación de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la determinación de los efectos o conse­ cuencias de la declaración de divorcio, la diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separación de cuerpos) con las demás contempladas dentro de la categoría del divor­ cio-sanción resulta evidente, desde que la fractura del vínculo no se declara a consecuen­ cia de la constatación de un actuar doloso o culposo del otro cónyuge (como sería el adul­ terio, la violencia física o psicológica, la injuria grave o el atentado contra la vida del cónyuge, entre otros), sino solo del hecho objetivo de la separación por un tiempo deter­ minado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al análisis de las causas que lo motivaron

(Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 416 [La separación de hecho de los cónyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de cuál de los cónyuges lo demande 0 cuál de ellos lo motivó] 23. La separación de hecho de los cónyuges, probada en el proceso respectivo, confirma la quiebra del matrimonio, independientemente de cuál de los cónyuges lo demande o cuál de ellos lo motivó. Con alguna razón se sostiene que el simple hecho de que un cónyuge acuda a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de cariño o afecto marital, siendo causa suficiente para justifi­ car la separación judicial o el divorcio; de allí que se ha dado a denominarla como la tesis de la frustración de la finalidad social del instituto, que coincide con la imposibilidad de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso razonablemente irre­ parable del matrimonio (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de sepa­

ración de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

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£417 [La separación de hecho se presenta como el incumplimiento del deber mari­ tal de convivencia y de la vida en común que tienen los cónyuges, a fin de apartarse el uno del otro] 33. Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: “[...] la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se pro­ duce por voluntad de uno de ellos o de ambos”. Particularmente, en la Casación N° 1572004 (Cono Norte), publicada el 28 de febrero de 2006, se ha establecido que: “El artículo 333 inciso 12 del Código Civil [...] regula la causal de separación de hecho, la que se pre­ senta como el incumplimiento del deber marital de convivencia y de la vida en común que tienen los cónyuges, a fin de apartarse el uno del otro, ya sea por decisión mutua o uni­ lateral, sin que exista una decisión judicial previa” (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema:

Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno). PLENOS JURISDICCIONALES

£418 [Divorcio por causal: Criterios para discernir la causal de violencia psicoló­ gica en los casos de divorcio] Criterios para discernir la causal de violencia psicoló­ gica en los casos de divorcio. ¿Qué valor o eficacia probatorios tiene el expediente de violencia familiar para acreditar una causal de divorcio? El Pleno acordó por CON­ SENSO: “La causal de violencia psicológica debía ser evaluada tomando en considera­ ción el carácter dañino, vejatorio, intimidante, amenazante o de desprecio presente en el acto, la frecuencia con que se producen los actos, la intención de causar daño y el sufri­ miento moral” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - Lima. Tema N° 10: Divor­

cio por causal).

£ 419 [Requisito de admisibilidad en la demanda de indemnización por separación de hecho] Requisito de admisibilidad previsto en el artículo 345-A primer párrafo del Código Civil, que para admitirse la demanda, debe acreditar el demandante, encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias. El Pleno acordó por LÍNANIMIDAD: “El cumplimiento de la obligación alimentaria constituye un requisito de procedencia de la demanda de separación de hecho como causal de divorcio” (Pleno Jurisdiccional Distri­

tal en materia Civil, Familia y Contencioso Administrativo 2011 - Pasco. Tema N° 2: Requi­ sito de admisibilidadprevisto en el artículo 345-A Primer Párrafo del Código Civil, que para admitirse la demanda, debe acreditar el demandante, encontrarse al día en el pago de sus obligaciones alimentarias).

£420 [Cumplimiento del requisito legal que la obligación alimentaria haya sido impuesta judicialmente 0 por convención] Requisito exigido por el artículo 345-A del Código Civil referido a que para invocar el presupuesto del inciso 12 del artículo 333, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones ali­ mentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El Pleno acordó por MAYORÍA: “La acreditación de la obligación alimentaria debe interpretarse como un requisito exigible para el demandante solo en los casos en que esta obligación le haya sido establecida por sentencia o haya sido fijada por acuerdo entre las partes”

(Pleno Jurisdiccional Distrital en materia Civil, Familia, Laboral y Penal 2007-Ica. Con­ clusión N° 8).

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£421 [La aplicación del principio iura novit curia en los procesos de divorcio por causal] Si pueden los jueces de familia cuando exista error en la calificación jurídica en la demanda y aplicando el principio iura novit cuia declarar disuelto el vínculo matri­ monial por una causal de divorcio distinta a la causal invocada en la demanda. El Pleno acordó: “En la demanda de divorcio por causal, si se invoca erróneamente una determi­ nada causal prevista en el artículo 333 del Código Civil, el juez al momento de resolver aplicando el principio iura novit curia puede resolver por otra causal de divorcio, siem­ pre y cuando previamente se haya garantizado el ejercicio del derecho defensa de las par­ tes” (Pleno Jurisdiccional Distrital de Arequipa. Materia Civil y Familia, Corte Superior de

Justicia de Arequipa realizado en 11/11/2013 - Acta N° 002, Tema N° 2: La aplicación del principio iura novit curia en los procesos de divorcio por causal).

£ 422 [El cumplimiento de la obligación alimentaria constituye un requisito de pro­ cedencia en la separación de hecho como causal de divorcio] El cumplimiento de la obligación alimentaria como requisito de la causal, ¿se trata de un requisito de admisi­ bilidad o procedencia de la demanda? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “El cumpli­ miento de la obligación alimentaria constituye un requisito de procedencia de la demanda de separación de hecho como causal de divorcio” (Pleno Jurisdiccional Regional de

Familia, Cortes Superiores de Callao. Cañete, Lima y Lima Norte, realizado en Lima, el 07/09/2007, Tema N° 1: Separación de hecho como causal de divorcio).

£ 423 [Estabilidad económica del cónyuge perjudicado] Procedencia de la indem­ nización de oficio en demanda de divorcio por separación de hecho en sentencias. El Pleno acordó: “El juez debe pronunciarse de oficio sobre la indemnización, lo que no sig­ nifica que la debe conceder. Fijará una indemnización siempre que aparezca en el expe­ diente el perjuicio, que se valorará de acuerdo a lo que aparezca en los medios probato­ rios y se haya fijado como punto controvertido o materia de prueba o se haya invocado en la demanda o en la contestación o la reconvención” (Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia 2007-La Libertad. Tema N° 3: Estabilidad económica del cónyuge perjudicado).

£ 424 [Daños contemplados en indemnización por separación de hecho] ¿Qué daños son los contemplados por la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil? El Pleno acordó por MAYORÍA: “El artículo 345-A del Código Civil, al consig­ nar en términos generales la indemnización por daños, incorpora tanto el daño a la per­ sona, en sus diversas modalidades, tales como el daño moral, daño al proyecto de vida, daño psicológico y daño a la integridad física, así como a los daños de carácter patrimo­ nial” (Pleno Jurisdiccional Regional de Familia 2007-Callao, Cañete, Lima y Lima Norte. Tema N° 1: Separación de hecho como causal de divorcio).

£425 [Separación de hecho y protección al cónyuge más perjudicado] Aplicación del artículo 345-A del Código Civil, exige en forma expresa, que eljuez debe velar por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado en cuanto al monto de la indemnización o adjudicación preferente de los bienes sociales, en el supuesto que el cónyuge perjudi­ cado no lo haya solicitado en el proceso. El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “La obli­ gación de los juzgadores sin reparar la instancia en donde se encuentre el expediente, de

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establecer el monto indemnizatorio o la adjudicación preferente de los bienes de la socie­ dad conyugal al cónyuge peijudicado; siempre y cuando esté acreditado el daño en autos”

(Pleno Jurisdiccional Distrital Civil 2007 - Piura. Tema N° 4: Aplicación del artículo 345-A del Código Civil, exige en forma expresa, que el juez debe velar por la estabilidad econó­ mica del cónyuge perjudicado en cuanto al monto de la indemnización o adjudicación pre­ ferente de los bienes sociales, en el supuesto que el cónyugeperjudicado(a) no lo haya soli­ citado en el proceso).

£ 426 [Divorcio por causal de separación de hecho e indemnización al cónyuge per­ judicado por la separación. Indemnización por daño personal adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal] Primero.- Que a fin de velar por la estabilidad econó­ mica del cónyuge peijudicado por la separación de hecho, el juez tiene dos opciones, fijar una indemnización o adjudicar preferentemente bienes de la sociedad conyugal al cón­ yuge peijudicado, debiendo tener presente que en la adjudicación preferente de bienes se considera que es el cónyuge perjudicado el que debe tener esta preferencia para hacerse con la propiedad del bien conyugal. Segundo.- Que la adjudicación preferente de bienes no se debe entender como la adjudicación en forma total de uno o unos bienes determi­ nados de la sociedad conyugal a uno de los cónyuges, ya que solo se da la opción al cón­ yuge peijudicado para que preferentemente se le adjudique un bien, debiendo pagar al otro cónyuge el valor de sus derechos en dicho bien o en todo caso en la masa a partir. Ter­ cero.- La indemnización por daños no comprende la adjudicación preferente de bienes, pues estos son conceptos que deben fijarse en forma alternativa. La indemnización por daños incluido el daño personal o alternativamente la adjudicación preferente, no impide que adicionalmente se fije una pensión alimenticia para el cónyuge perjudicado (Pleno

Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, realizado el 21 de Junio de 2005, Materia Civil, Acuerdo N° 1. Divorcio por causal de separación de hecho, indemnización al cónyuge perjudicado por la separación; indemnización por daño perso­ nal; adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal).

£427 [Indemnización por daño moral del cónyuge inocente (art. 351) es excluyente de la indemnización por separación de hecho (art. 345-A)] ¿La indemnización por daño moral regulada en el artículo 351 del Código Civil es excluyente o puede ser concurrente a la establecida por el artículo 345-A del Código Civil? El Pleno acordó por UNANIMI­ DAD: “La indemnización regulada por el artículo 351 del Código Civil es excluyente con relación a la establecida por el artículo 345-A del Código Civil, al encontrarse inscritas en dos sistemas de divorcio diferentes como son el divorcio sanción en el primer caso y el divorcio remedio en el segundo caso, reconociendo que se trata de una postura híbrida del legislador de la Ley N° 27495” (Pleno Jurisdiccional Regional de Familia 2007 -

Callao, Cañete, Lima y Lima Norte. Tema N° 1: Separación de hecho como causal de divor­ cio (Pregunta III).

£428 [La indemnización por daños en casos de separación de hecho debe ser otor­ gada solo a petición de parte] ¿La indemnización prevista por el artículo 345-A debe ser dispuesta de oficio o por pedido de parte, vía reconvención? El Pleno acordó por MAYO­ RÍA: “Que la indemnización prevista por el artículo 345-A sea otorgada solo a petición

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de parte, esto es, si es que se postula en la demanda, en la contestación de la demanda o en la reconvención y está acreditado el daño” (Pleno Jurisdiccional Regional de Familia

2007 - Callao, Cañete, Lima y Lima Norte. Tema N° 3: Separación de hecho como causal de divorcio (Pregunta IV).

£ 429 [La indemnización por daños en casos de separación de hecho es a pedido de parte] ¿La indemnización por daños en casos de separación de hecho: ¿es siempre a pedido de parte o puede ser de oficio? El Pleno acordó por MAYORIA: “El juez al dic­ tar sentencia, no puede resolver de oficio una pretensión que no ha sido postulada, sobre los hechos que no han sido alegados ni señalados como controvertidos y menos proba­ dos; debiéndose interpretar el artículo 345-A del Código Civil en armonía con el princi­ pio de congruencia [...] como una de las garantías del debido proceso (Pleno Jurisdiccio­

nal Distrital en materias Civil, Familia, Constitucional y Contencioso Administrativo 2007 - Arequipa. Acuerdo N° 3). üüa CORTE SUPREMA

£430 [Elementos que se requieren para la concurrencia del adulterio. Caducidad] Décimo.- Que, asimismo, según el conocido trabajo de Carmen Julia Cabello, “cincuenta años de divorcio en el Perú”, publicado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, mil novecientos ochentisiete, página treintiuno, existen dos elementos que se requieren para la concurrencia del adulterio, uno objetivo: la cópula sexual con persona distinta al cónyuge; y otro subjetivo: la intencionalidad consciente y deliberada de violar el deber de fidelidad, de esta manera se excluyen otras hipótesis, como la violación o el acto come­ tido por quien sufre trastornos de su conciencia, etcétera; en tal sentido, el adulterio no es causal de divorcio con efectos permanentes sino de constitución inmediata, por lo que si se denuncian hechos adulterinos posteriores a los que se reclaman y se reputan extingui­ dos por caducidad, por perdón o por consentimiento, es posible admitir la configuración de la violación del deber de fidelidad, pues este se recupera como deber fundamental de las relaciones conyugales tan pronto se haya extinguido la causal anterior por caducidad

(Cas. N° 1744-00-Santa).

£ 431 [El nacimiento de un hijo extramatrimonial es indicativo de un ocultamiento intencional de la conducta adulterina de uno de los cónyuges] Primero.- El nacimiento del hijo extramatrimonial [...] se realizó en lugar distinto al del domicilio conyugal, por lo que [...] se determina como el indicativo de un ocultamiento intencional de la conducta adulterina del demandado; así se concluye que para la fecha de interposición de demanda no se ha cumplido con el plazo de seis meses para la caducidad prevista en el artículo 339 del Código Civil (Cas. N° 421-96-Cajamarca).

£ 432 [Noción de violencia física] Cuarto.- La violencia física que contempla el inciso segundo del artículo 333 del Código sustantivo, se entiende como el trato reiterado, exce­ sivamente cruel, de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por bru­ tales inclinaciones ultraja de hecho a su consorte y salva así los límites del recíproco res­ peto que ambos se deben (Cas. N° 1992-T-96-Tacna).

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£ 433 [Que la esposa bote a su cónyuge del hogar no constituye violencia familiar sino desacuerdos conyugales. La Ley de Violencia Familiar no debe ser utilizada para solucionar todos los problemas al interior del matrimonio] Octavo.- De lo expuesto anteriormente, no se puede llegar a concluir en definitiva que la agresión que alega el agraviado por parte de la demandada, sea un asunto vinculado a la Ley de Violencia Familiar, sino uno, que si bien se da en el contexto familiar, representa un conflicto en la que no se aprecia relaciones asimétricas o de poder, ni voluntad de causar daño al otro. Se trata de expresiones generadas dentro de la dinámica de un matrimonio en el que se han suscitado lamentables disensiones que perjudican a ambas partes, lo que si bien puede causar problemas psicológicos, ellos no son resultantes de hechos de violencia sino de desacuerdos conyugales. Este Tribunal debe señalar que la Ley de Violencia Familiar es norma de protección contra los abusos que se pueden perpetrar en el seno de la familia, pero no debe ser utilizada para solucionar todos los problemas al interior del matrimo­ nio, en tanto ello significaría que el Estado se entrometa en asuntos propios de la vida pri­ vada que no le corresponde solucionar o que controversias patrimoniales o que deben ser resueltas apelando a otras instituciones jurídicas quisieran ser solucionados por esta vía

(Cas. N° 246-2015-Cusco).

£ 434 [No es necesaria la gravedad o la reiterada violencia hacia el cónyuge para que se configure causal de separación de cuerpos] Tercero.- Que el Tribunal Consti­ tucional, en la sentencia del 29 de abril de 1997, pronunciada en el Expediente N° 01896-TC resolviendo la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra el artículo 337 del CC, considera que la causal de “violencia física y psico­ lógica” que sustituye a la denominada de sevicia, debe entenderse referida no solo a los actos de crueldad física, y debe ser comprobada por el juez de modo objetivo, con prescindencia del grado de educación, cultura y costumbres de los cónyuges. Cuarto.- Que en consecuencia, la apreciación del noveno considerando de la sentencia de vista incu­ rre en error, pues incorpora entre las condiciones de la causal, la reiterancia y la gra­ vedad. Quinto.- Que la causal de violencia física se configura con un acto intencional, de fuerza de un cónyuge sobre el otro, que le cause un daño objetivamente constatable y que determine la imposibilidad de la vida en común que obliga el matrimonio (Cas.

N° 2241-97-Lima).

| £435 [No constituye injuria grave la denuncia efectuada por la cónyuge contra su esposo por alterar su estado civil para adquirir un vehículo] Quinto.- Que, ambas par­ tes coincidieron en sus escritos de demanda y contestación, respectivamente, en seña­ lar que se encontraban separados de hecho desde el año mil novecientos noventicinco; y las instancias determinaron como fecha de adquisición del vehículo el mes de noviem­ bre de mil novecientos noventiséis; y por tanto apareciendo la adquisición efectuada, así como su inscripción en registros, únicamente a nombre del actor, y constando el señor Salazar en la documentación utilizada para efectos del crédito como soltero; la cónyuge no interviniente en tal acto contaba con una razón suficiente para formular una denuncia que protegiera su derecho al constituir las situaciones descritas una posibilidad objetiva de la adulteración del estado civil del demandante y de perjuicio para ella, denuncia que no evidencia el afán de ofender o ultrajar la dignidad del cónyuge y que contrario a ello

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deviene en el ejercicio regular de un derecho; por lo que no se configuraría la causal del artículo trescientos treintitrés inciso cuarto del Código Civil, norma que se habría inter­ pretado erróneamente (Cas. N° 1414-2001-Lima).

£ 436 [No es necesaria la reiterancia de la injuria para que se configure como cau­ sal de separación. Elementos de la injuria grave] Tercero.- Que, la injuria debe enten­ derse como toda ofensa grave dirigida a afectar el honor del otro cónyuge; lo que quiere decir que no se trata de cualquier ofensa sino que esta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en común y si los cónyuges se hallan separados esta dificulte o imposi­ bilite que se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiterancia de la injuria. Cuarto.- Que, la injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que esta dado por la exteriorización de la ofensa y otro subjetivo que está tipificado por la intención deliberada de ofender al otro cónyuge [...]. Sétimo.- Que, la interpretación que la recurrente da a la norma alegada no es correcta, por cuanto las injurias graves para que se configuren como causal de divorcio no requieren de reiterancia, en principio porque el código no lo exige y además porque para afectar gravemente el honor de una persona no se requiere que exista ofensas sucesivas; y por otro lado, tal como se ha indicado en el tercer considerando de la presente resolución, la configuración de la causal en mención también se presenta en el caso que los cónyuges se hallen separados, ya que en este supuesto la gravedad de las ofensas estará dada por la dificultad o imposibilidad que estas crean para que se produzca la reconciliación entre los cónyuges (Cas. N° 1-99-Sullana).

£ 437 [Definición de abandono de hogar. Elementos. El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono] Segundo.- Que asimismo, se ha admitido que el abandono debe reunir tres elementos, los que son: el objetivo, el subjetivo y el temporal; por el primero, se entiende la dejación material o física del hogar conyugal; por el segundo, que el cónyuge ofensor se sustraiga intencio­ nalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma voluntaria, inten­ cional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado periodo de tiempo, que en sede nacional es dos años continuos o que la duración sumada de los periodos excedan a dicho plazo. Tercero.- Que en efecto, el simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divorcio, se requiere ade­ más un factor de atribución subjetivo, consistente en que el ofensor sin causa que lo jus­ tifique se sustraiga a los deberes que la ley impone a los cónyuges para asegurar los fines del matrimonio. Cuarto.- Que tal es así, que no habrá abandono, como ejemplifica Héc­ tor Cornejo Chávez, “cuando haya acuerdo entre las partes, o cuando pese a la separa­ ción material puede deducirse de indicios inequívocos (intercambio de cartas, envío de pensiones, comunicaciones, etc.) que el presunto culpable no tuvo intención de romper el vínculo matrimonial, o que el cónyuge sea coaccionado a dejar el hogar o cuando este se deja por causa extraña a la voluntad del agente” (Derecho Familiar Peruano, página tres­ cientos veintinueve), o cualquiera sea la casuística por la cual el cónyuge se sustraiga de sus deberes justificadamente (Cas. N° 577-98-Lima).

£ 438 [Cónyuge abandonado injustificadamente debe acreditar ausencia de justi­ ficación del abandono] Sexto.- [...] el petitorio de la demanda incoada consistió en que se declare el divorcio de los cónyuges por causal de abandono injustificado del hogar

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conyugal atribuible a la cónyuge, invocándose como sustento normativo lo previsto en él artículo 333 inciso 5 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27495, apreciándose que la Sala Superior al desestimar por infundada la demanda señala que: “[...] en el presente caso no se configura el elemento subjetivo, pues la hija de las partes ha señalado que fue su madre quien atendió el cuidado de ella y el hijo menor, quienes quedaron bajo su cargo luego de la separación de la pareja, se advierte que incluso hubo necesidad de entablar un juicio de alimentos contra el actor, para que este cumpliera con sus obligaciones [...] no hubo por parte de la cónyuge una voluntad de abandonar el hogar, o que esta hubiera materializado dicho abandono para radicar de manera permanente en el extranjero en aquella fecha, sino que la pareja se separó ante los problemas que coti­ dianamente afrontaban tanto desde el punto de vista de su relación, así como económi­ cos [...]”. De lo expuesto, se determina que si se tiene en cuenta que la causal de divorcio expuesta en la demanda se sustentó en un hecho atribuible a la cónyuge (abandono injus­ tificado del hogar conyugal), lo cual se inscribe dentro de lo que en doctrina se reconoce como sistema del “divorcio-sanción” o sistema subjetivo, resulta de lógica jurídica que quien promueve la acción debe acreditar la culpa del cónyuge demandado. En el presente caso, sobre la base fáctica referida a que la demandada hizo abandono del hogar conyu­ gal en el año mil novecientos noventa y ocho se pretende acreditar lo injustificado de su actuar; no obstante, como se ha anotado, la causal alegada es de tipo subjetivo de manera que corresponde al actor acreditar los hechos expuestos en la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 196 del Código Procesal Civil (Cas. N° 5128-2010-Lima).

£ 439 [Retiro del hogar conyugal realizado por la demandada fue justificado. No existe doctrina jurisprudencial sobre esta causal] Segundo.- Que, su recurso adolece de claridad y precisión, sin embargo se desprende que este se sustenta en las causales conte­ nidas en los incisos primero y segundo del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, denunciando: i) la interpretación errónea de normas de derecho material, con respecto del artículo trescientos treinta y tres inciso quinto del Código Civil, pues en ninguna parte de la ley se indica que cuando alguien se sustraiga al hogar conyugal resulte factor justificable un proceso de alimentos y mas aun que por mal entendidos la dejación se haya realizado, puesto que el artículo trescientos treinta y tres inciso quinto indica cla­ ramente abandono injustificado del hogar conyugal mas no hace una excepción a los malos entendidos. Se ha probado que su esposa dejo el hogar conyugal en convenien­ cia de sus intereses; ii) la inaplicación de la doctrina jurisprudencial, pues no se ha apli­ cado la Casación dos mil ochocientos sesenta y dos-noventa y nueve, Casación quinientos setenta y siete - noventa y ocho, Casación ochocientos treinta y seis - noventa y seis; Ter­ cero.- Que, sobre el punto i), se solicita el reexamen de los medios probatorios que resulta inamparable en la presente causal de naturaleza material; asimismo se debe señalar que, como lo indica el ad quem en su sentencia de fojas trescientos cuarenta y nueve, el retiro del hogar conyugal realizado por la demandada fue justificado, pues el actor procreo un hijo extramatrimonial el ocho de junio de mil novecientos noventa y cuatro, cuya concep­ ción de se puede remontar a septiembre del dos mil tres donde habría mantenido relacio­ nes extramatrimoniales, la demandada afirma haber sido victima de maltrato físico y el actor manifiesto que su esposa se retiro por discusiones familiares; Cuarto.- Que, sobre el punto ii), se debe señalar que a la fecha no existe doctrina jurisprudencial de conformidad

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con los lincamientos establecidos en el artículo cuatrocientos del Código Procesal Civil; por consiguiente esta causal debe ser desestimada (Cas. N° 5046-2006-Puno).

£ 440 [Diferencia de la causal de separación de hecho con el abandono injustificado del hogar] 40.- Esta causal se configura con la dejación material o física del hogar conyu­ gal por parte de uno de los cónyuges, con el objeto de sustraerse en forma dolosa y cons­ ciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales. Como vemos, para la configuración de esta causal no basta el alejamiento físico de la casa o domicilio común por parte de uno de los esposos, sino que se requiere del elemento subje­ tivo consistente en la sustracción voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (que no solo incluye la cohabitación, sino también la asistencia alimentaria, entre otros), lo que no se exige para la configuración de la causal de separación de hecho, a tal punto que -por el contrario- para que proceda la última causal señalada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien se alejó del hogar) que se encuentre al día en el pago de sus obligaciones alimentarias (Cas. N° 4664-2010-Puno. Tercer Pleno Casatorio Civil.

Tema: Divorcio por causal de separación de hecho).

£ 441 ■![Definición de conducta deshonrosa] Primero.- La conducta deshonrosa, como causal de separación de cuerpos y divorcio, implica una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio, que perjudican profundamente la integridad y dignidad de la familia, atentando contra la esti­ mación y respeto mutuos que deben existir entre marido y mujer (Cas. N° 584-99-Lima). £ 442 [Conducta deshonrosa: elemento objetivo y condiciones] Tercero.- Que, la con­ ducta deshonrosa tiene como elemento objetivo, el comportamiento deshonesto e inmoral manifestado en una variedad de hechos o situaciones (como la ebriedad habitual, la reite­ rada intimidad amorosa con persona distinta del cónyuge, el dedicarse al tráfico ilícito de drogas, etc.) que producen efectos nocivos en el otro consorte, pues generan en este una afrenta permanente que toma intolerable la continuidad de una vida en común; y, como el elemento subjetivo la intencionalidad del acto deshonesto. Asimismo, constituyen con­ diciones para dicha causal: a) Que uno de los cónyuges haya incurrido en conducta des­ honrosa; b) Que esa conducta sea un factor de perturbación de las relaciones conyugales; c) Que sea habitual o permanente; d) Que haga insoportable la vida en común y no se funde en hecho propio (Cas. N° 5517-2009-Cajamarca). £ 443 ¡ [Conducta deshonrosa: engañar a la pareja sobre paternidad de su hijo es causal de divorcio. Prueba de ADN] Octavo.- Que, sobre la segunda imputación de la conducta atribuida, se ha establecido que el cónyuge demandante no es el padre del menor hijo de la demandada con el resultado del informe pericial de ADN ordenado por el juez de la causa, obrante de fojas doscientos cincuenta y tres a doscientos cincuenta y cuatro, lo que lleva a concluir que la cónyuge emplazada incurrió en conducta deshonrosa que hace imposible la vida en común, consistente en la falsedad mantenida durante la vida matrimonial, conducta que está contra la moral y el respeto a la familia; por lo que la gra­ vedad del hecho hace imposible moral y materialmente la vida en común de los esposos, pues al tener la certeza de que el menor no es hijo biológico del demandante crea entre los cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad. En tal sentido,

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al señalar la sala superior de vista que tal circunstancia no constituye un acto deshonesto realizado dentro del matrimonio por cuanto el menor nació en el año dos mil uno, esto es, antes de efectuarse el mismo, no ha tenido en cuenta que en el presente caso no se trata de un acto aislado, sino permanente, pues si bien se originó antes del matrimonio ha sido ocultado por la cónyuge demandada durante su vida matrimonial hasta que mediante la prueba de ADN han sido revelados (Cas. N° 5517-2009-Cajamarca).

£ 444 [Fotografías, vídeos, dedicatorias amorosas y cartas dirigidas por otra mujer a esposo acreditan conducta deshonrosa] Décimo.- El cónyuge demandado se limita a realizar alegaciones sobre el fondo de la controversia, argumentando que los medios pro­ batorios invocados en la sentencia de vista no fueron dirigidos a su persona ni acreditan la habitualidad de la conducta deshonrosa imputada en su contra; por otro lado, alega que los medos probatorios consistentes en fotografías, dedicatorias amorosas y cartas dirigi­ das a su persona fueron obtenidas ilícitamente, pues fueron sustraídos de su oficina; sin embargo, este extremo, es un cuestionamiento probatorio que no fue formulado en su oportunidad, pues no se advierte de autos que el recurrente haya cuestionado el contenido de los documentos ni la forma de su obtención, en la etapa procesal correspondiente. Asi­ mismo, [...] alega que la Sala Superior no precisa en qué consiste la conducta deshonrosa, lo que no resulta cierto, pues de la lectura de la sentencia de vista se anota en qué con­ siste y cómo se acredita la conducta deshonrosa en la que incurre el demandando, seña­ lando: “[...] ha sido fehacientemente acreditada con las fotografías, dedicatorias amorosas y cartas dirigidas al demandado [...], de las que se aprecia que el emplazado ha sostenido una relación sentimental con una mujer que además laboraba como secretaria en la ofi­ cina de la esposa demandante; aunado a ello, del acta de visualización del vídeo [...] se aprecia una escena que el demandado se encontraba en un evento social acompañado de una señorita que no era su cónyuge, la que se estaba recostando en su hombro y a quien abrazaba cariñosamente, llegando inclusive a besarla en la boca; pruebas que configuran la concurrencia de los elementos constitutivos de la causal de conducta deshonrosa invo­ cada por la demandante, tanto más si todo ello se corrobora con las declaraciones testimo­ niales [...]”, con lo cual se advierte que el recurrente busca que esta Sala Suprema revalore las pruebas ya analizadas por las instancias de mérito, lo que no se encuentra permitido en sede casatoria [...] (Cas. N° 1857-2010-Lima).

£ 445 ; [La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la cele­ bración del matrimonio] Sétimo.- De la revisión de la sentencia de vista, se aprecia que la Sala Superior, ha declarado improcedente de la demanda, bajo el argumento consis­ tente en que la causal contemplada en el artículo 333 inciso 8 del Código Civil busca proteger al cónyuge sano y a la prole, por lo que al encontrarse tanto la demandante como el demandado contagiados con la enfermedad de transmisión sexual ya no existe un cónyuge sano, como tampoco se encuentra en peligro la prole, en tanto están separa­ dos, no teniendo relaciones íntimas, por lo que la actora carecería de interés para obrar. Sin embargo, el ad quem omite tener en cuenta que el artículo 333 inciso 8 del Código Civil no exige que el cónyuge que la invoque como sustento de su demanda, se encuen­ tre en buen estado de salud respecto al otro que padecería e la enfermedad de transmisión sexual, pues si bien ello resulta ser una posibilidad, esto es, que el cónyuge emplazado, no

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es la única a que se restringe la norma en mención, pudiendo alegarse en la demanda que el o la accionante fue contagiado por la parte demandada, como consecuencia del incum­ plimiento de los deberes conyugales, siendo precisamente este último supuesto el alegado en la demanda de autos, y en relación al cual se ha desarrollado el debate judicial, no emi­ tiendo el órgano jurisdiccional superior un pronunciamiento de fondo respecto a ello, por lo que la sentencia de vista adolece de motivación incongruente, al no resolver la contro­ versia conforme a las pretensiones de las partes (Cas. N° 2503-2014-Ica).

£ 446 [Condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta después de la celebración del matrimonio] Primero.- Que el artículo trescientos cuarentinueve del Código Civil concordado con el inciso décimo del artículo trescientos treintitrés del acotado, establece como causal de divorcio la condena por delito doloso a pena priva­ tiva de libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio. Segundo.- Que del expediente penal acompañado se aprecia que el demandado fue con­ denado como autor del delito de omisión de asistencia familiar, tipificado en el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal, en agravio de la demandante y otros, a tres años de Pena Privativa de Libertad suspendida condicionalmente y al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil, sentencia que al no ser impugnada pasó a la cali­ dad de cosa juzgada. Tercero.- Que el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal tipi­ fica específicamente el delito de omisión del cumplimiento de la prestación de alimentos, que es una forma de delito de omisión de asistencia familiar, constituyendo una figura de omisión propia, es decir que el comportamiento omisivo se menciona expresamente en el tipo penal; para su configuración a nivel del tipo subjetivo se requiere necesariamente el dolo, es decir la conciencia y voluntad del sujeto activo de realizar el tipo objetivo de un delito, es decir se trata de un delito doloso por omisión. Cuarto.- Que el matrimonio civil existente entre la accionante y el emplazado fue celebrado el veintinueve de octu­ bre de mil novecientos ochenta y la sentencia condenatoria impuesta al emplazado tiene fecha veintiuno de marzo de mil novecientos noventiséis. Quinto.- Que de lo expuesto se aprecia que la causal aludida en el primer considerando se ha configurado plenamente en el caso de autos, resultando procedente se disponga la disolución del vínculo matrimo­ nial objeto del proceso, por la causal materia de pronunciamiento (Cas. N°2095-97-Lima).

£ 447 [Incumplimiento de promesas efectuadas antes de casarse, entre otras cir­ cunstancias acreditan la imposibilidad de hacer vida en común] 5.7. Que, de las cau­ sales denunciadas y lo actuado en autos, se advierte la existencia de una serie de circuns­ tancias que afectan el vínculo matrimonial, por lo que se han presentado una serie de problemas, tales como: a) la falta de respeto, atención y cuidado mutuos derivados del matrimonio, b) el emplazado aceptó ser un bebedor ocasional, c) el emplazado no atendió a la actora cuando estuvo accidentada, d) el emplazado no cumplió con su promesa de ser amigo de su menor hija ni recogerla del colegio, e) el emplazado ha sido denunciado por violencia familiar en agravio de su cónyuge y su propia madre, f) el emplazado fue denun­ ciado por consumo de cocaína, g) el emplazado ejerció violencia al tratar de impedir la mudanza de la actora de un inmueble que vendieron ambos, y h) el hecho de no poder tener hijos por falta de tratamiento; en esa misma línea, el demandado indicó en su decla­ ración en la Audiencia de Pruebas que se encuentra conforme con el divorcio, lo cual se

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corrobora con el escrito corriente a folios doscientos veintitrés. 5.8. Que, en consecuen­ cia, la Sala de mérito no analizó las pruebas y circunstancias alegadas por la actora, en función al cumplimiento de los fines del matrimonio, ni la voluntad del cónyuge deman­ dado respecto a su conformidad con el divorcio, por lo que corresponde que se expida una nueva sentencia de vista, de conformidad con el pedido anulatorio de la casante y en aplicación del artículo 396 inciso 1 del Código Procesal Civil (Cas. N° 745-2014-Lima).

£ 448 [Diferencia de la causal de separación de hecho con la imposibilidad de hacer la vida en común] 41. Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los demás incisos del artículo 333 del Código Civil, aunque algunos autores estiman que básica­ mente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado permanente de conflicto que se crea entre ellos, mientras que para otros se trata de una definición abierta, por lo que corresponde al órgano jurisdiccional calificar el supuesto sancionado por el legislador. Para la confi­ guración de este supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposición de la demanda, se encuentren separadas físicamente, como si se exige en el caso de la causal de separación de hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente hasta que se decrete la separación definitiva (Cas. N° 4664-2010-Puno. Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divor­

cio por causal de separación de hecho).

£ 449 [La causal de imposibilidad de hacer vida en común solo puede ser invo­ cada por el cónyuge agraviado; no procede si las agresiones han provenido de ambas partes] Sexto.- Por último, debe tenerse presente que los hechos con los que se pre­ tende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en común introducida por la Ley N° 27495, solo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y no por el que los come­ tió. Asimismo, a pesar que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera, por cuanto los factores que determinan la incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino de la pareja, por lo que, no puede pretenderse la incompatibilidad de caracteres, pues se estaría vulnerando el artículo 335 del Código Civil. Sétimo: En ese sentido, se advierte de las declaraciones testimoniales y de las denuncias policiales, que las agresiones han sido de ambas partes; y que en junio del dos mil uno, tal como consta en el acta de la audiencia de conciliación, ambos manifiestan su deseo de seguir viviendo separados, no obstante ello, meses des­ pués viajaron juntos al exterior (Cas. N° 4895-2007-Lima).

£ 450 [Definición de separación de hecho] Décimo octavo.- Que, es así que la sepa­ ración de hecho, como causal de divorcio, se conceptúa como la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; es por ello, que cuando ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge culpable y de un cónyuge peijudicado; es más, cualquiera de los cónyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción por esta causal, si se tiene en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razón (Cas. N° 784-2005-Lima).

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; £ 451 [Definición de separación de hecho] 33. Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separación de hecho de diversas maneras. Así se afirma que: “La separación de hecho es la situación fáctica en que se encuentran los cónyuges que, sin previa deci­ sión jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitación de forma permanente, sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separación sea por voluntad de uno o de ambos esposos”. También se asevera que la separación de hecho es “[...] el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quie­ bran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga ya sea por voluntad de uno [o] de ambos esposos [...]”. Esta Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia, ha definido a esta causal como: “[...] la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos” (Cas. N° 4664-2010-Puno. Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por cau­

sal de separación de hecho).

£452 [Naturaleza jurídica de la separación de hecho] 34. La naturaleza jurídica de la causal, prima facie, es la de ser una causal objetiva, es decir, que se configura con la sola comprobación del hecho de la ruptura de la vida en común en forma permanente, por el tiempo establecido en la norma jurídica. Sin embargo, la Tercera Disposición Complemen­ taria y Transitoria de la Ley N° 27495, admite implícitamente el análisis de las causas que dieron lugar a esa separación, al regular que no puede considerarse como cese de la cohabi­ tación aquella que se justifique en razones laborales. De igual modo, el artículo 345-A del Código Civil alude a la indemnización de daños, incluyendo el daño personal, o la adjudi­ cación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge más peijudicado con la separación; en tal situación, el juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa separación, pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios únicamente con la fina­ lidad de determinar la procedencia de aquella indemnización y el monto a resarcir. Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artículo 333 del Código Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verifica­ ción de la separación física permanente y definitiva de los cónyuges, sino por la intención deliberada de uno o de ambos de no reanudar la vida en común (Cas. N° 4664-2010-Puno. Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho).

£ 453 [Requisitos configurativos de la causal de separación de hecho] 7.5. Elemen­ tos o requisitos configurativos de la causal. 35.- Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordan­ cia con la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495. Los elementos son: material, psicológico y temporal. 7.5.1. Elemento material. 36.- Está con­ figurado por el hecho mismo de la separación corporal de los cónyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitación física, de la vida en común. Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones -básicamente económicas- los cónyuges se ven obligados a habitar el mismo inmueble no obstante su renuencia a concretar su vida en común (ocupan habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su único nexo de comunicación suelen ser los hijos). En este caso, la separación de hecho no puede ser interpretada como “no habitar bajo un mismo techo”, sino como abdicación total y abso­ luta de los deberes matrimoniales. 7.5.2. Elemento psicológico. 37.- Se presenta este

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elemento cuando no existe voluntad alguna en los cónyuges -sea de ambos o de uno de ellos-para reanudar la comunidad de vida (animus separadonis). Por tanto, no puede ale­ garse la separación de hecho como causal de divorcio cuando esta se produzca, por ejem­ plo, por cuestiones laborales, o por una situación impuesta que jurídica o tácticamente sea imposible eludir, como el caso de la detención judicial; o en el supuesto en que el cónyuge viaja al extranjero para ser intervenido quirúrgicamente o por razones de estudio. Sin embargo, cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias, el consorte está obli­ gado de retomar físicamente al hogar conyugal, y en el supuesto de no hacerlo, se con­ figurará la causal de separación de hecho. Analizando los alcances de la Tercera Dispo­ sición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 27495, Quispe Salsavilca refiere que: “[...] no se configura la causal cuando el corpus separaüonis se produce como resultado de una actividad -la laboral- que indirectamente revela la presencia de una effectio maritalis. La disposición tercera solo se limita a este supuesto de hecho pero no queda claro si tal enunciación es de carácter numerus clausus o si por el contrario vía interpretación extensiva considerando la racionalidad de la norma es correcto comprender toda situa­ ción que revele inequívocamente la presencia de la ajfectio maritalis como el supuesto de viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen el animus de comunidad de vida. Creemos que esta es la interpretación más coherente”. En el mismo sentido Plácido Vilcachagua señala que la citada Disposición Transitoria debe interpre­ tarse en forma concordada con el artículo 289 del Código Civil, referido a los casos en que se justifica la suspensión temporal de la cohabitación y que exigen el traslado de uno de los cónyuges fuera del domicilio conyugal, ya sean razones laborales, de estudio, de enfermedad, accidentes, entre otros. En la misma línea de argumentación Zannoni estima que en el proceso deberá acreditarse que la interrupción de la cohabitación no se debió a causas involuntarias o de fuerza mayor, o que habiéndose configurado aquellas en un ini­ cio, con posterioridad no se reanudó la convivencia por sobrevenir la falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cónyuges. Es suficiente que uno de los cónyuges haya abando­ nado al otro, o se rehúse volver al hogar, para que proceda su pretensión de divorcio, sin que obste para ello que el cónyuge demandado alegue que él, por el contrario, nunca tuvo la voluntad de separarse. 7.5.3. Elemento temporal. 38.- Está configurado por la acredita­ ción de un periodo mínimo de separación entre los cónyuges: dos años si no existen hijos menores de edad, y cuatro años si los hubiere. La norma no señala que pueda sumarse pla­ zos independientes en caso que se configure solución de continuidad en el transcurso del tiempo, pero tratándose de un estado en el que se quiebra la cohabitación de forma perma­ nente y definitiva, es lógico que se entienda que se trata de un plazo corrido y sin solución de continuidad computable a la fecha de interposición de la demanda. Cabe anotar que en la invocación de esta causal no opera plazo de caducidad alguno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 339 del Código Civil, encontrándose la acción expedita mien­ tras subsistan los hechos que la motivan (Cas. N° 4664-2010-Puno. Tercer Pleno Casatorio

Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho).

£454 [Aplicación del plazo de caducidad del adulterio] Si es que no existe en autos, prueba que acredite que la accionante tuvo conocimiento del adulterio, corresponde apli­ car el término de cinco años para el cómputo de la caducidad contados desde el naci­ miento del hij o extramatimonial (Cas. N° 373-95).

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£ 455 [Caducidad de la separación de cuerpos por causal de adulterio] La acción de separación de cuerpos por causal de adulterio caduca, en todo caso, a los cinco años de producida. En tal caso, el cómputo del citado plazo debe iniciarse desde la fecha de naci­ miento del último hijo extramatrimonial del demandado (Cas.. N° 611-95). £ 456 [Ocultamiento de conducta adulterina] El nacimiento del hijo extramatrimonial en lugar distinto al del domicilio conyugal constituye el indicativo de un ocultamiento intencional de la conducta adulterina del demandado (Cas. N° 421-96). £ 457 La causal de violencia física] La causal de violencia física que contempla el inciso segundo del artículo 333 del Código sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente cruel, de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por brutales inclinaciones ultraja de hecho a su consorte y salva así los límites del recíproco respeto que ambos se deben (Cas. N° 1992-T-96). £ 458 La causal de conducta deshonrosa] Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones causando vergüenza y deshonor en la otra parte por algún hecho y que la per­ sona que actúa de esta manera lo hace atentando contra su fama, su honor, su estima y respeto de la dignidad, entendiéndose el honor como la cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos (Cas. N° 447-97).

£ 459 i [Requisito para la causal de abandono injustificado] El Código sustantivo no establece como requisito para interponer la acción de divorcio por abandono injustifi­ cado que previamente tenga que existir la declaración de ausencia del cónyuge culpa­ ble, cuando el abandono dura más de dos años continuos y no se conoce el paradero del demandado (Cas. N° 1486-97). £ 460 [La causal de violencia física y psicológica no solo prevé actos de crueldad física, por ello resulta erróneo requerir la reiterancia y la gravedad] La causal de vio­ lencia física y psicológica no solo prevé actos de crueldad física, por ello resulta erróneo requerir la reiterancia (sic) y la gravedad para acreditar la existencia de la causal aludida. La violencia física es la de fuerza intencional que un cónyuge ejerce sobre el otro, cau­ sándole un daño objetivamente demostrable y que determine la imposibilidad de la vida en común (Cas. N° 2241-97).

£ 461 [Elementos de la causal de abandono injustificado] El abandono consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales, y debe reunir tres elementos: el objetivo, el subjetivo y el temporal, entendiéndose por el primero, la dejación material o física del hogar conyugal; por el segundo, que el cónyuge ofensor se sustraiga intencio­ nalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma voluntaria, inten­ cional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado periodo de tiempo, que en sede nacional es de dos años continuos o que la duración sumada de los periodos exceda a dicho plazo; en consecuencia el simple hecho material del alejamiento, ausencia o sepa­ ración no basta para constituir abandono como causal de divorcio (Cas. N° 577-98).

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i £ 462 i [La causal de sevicia] La causal de sevicia se configura con un hecho intencio­ nal, objetivamente constatable, de una acción de fuerza de un cónyuge sobre el otro, que le cause un daño y que determine la imposibilidad de la vida en común que impone el matrimonio; en consecuencia, para que se configure tal causal no se requiere de una plu­ ralidad de agresiones (Cas. N° 675-98).

£ 463 [Causal de injuria grave] Constituye injuria grave el ultraje a los sentimientos o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, y para apreciar si el ultraje justifica la drás­ tica medida de la separación, es menester que el juzgador tome en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges. Para que se configure la causal de conducta deshonrosa no se requiere que los esposos hagan vida en común, sino que se acredite que la conducta es realmente deshonrosa y que como tal tomaría insoportable la convivencia. Para determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas de moral o las reglas sociales. Es por ello que esta causal no se configura por un hecho determinado, sino por un constante proceder, razón por la que no procede aplicarse analógicamente la norma contenida en el artículo 336 del acotado, pues tal norma se refiere a un acto deter­ minado, el de adulterio cometido por uno de los cónyuges, mientras que en el caso de la conducta deshonrosa es la sucesión de actos que apreciados en su conjunto configura la causal y justamente en base a ello harían insoportable la vida en común (Cas. N° 1431-98). £ 464 [Concepto de injuria] La injuria debe entenderse como toda ofensa dirigida a afectar el honor del otro cónyuge, lo que quiere decir que no se trata de cualquier ofensa sino que esta debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en común, y si los cón­ yuges se hallan separados, esta dificulte o imposibilite que se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiterancia (sic) de la injuria, por cuanto el Código Civil no lo exige y por­ que para afectar el honor de una persona no se requiere que existan ofensas sucesivas. La injuria grave tiene dos elementos: uno objetivo que está dado por la exteriorización de la ofensa y otro subjetivo que está tipificado por la intención deliberada de ofender al otro cónyuge (Cas. N° 1-99). £ 465 [El nacimiento del menor y el posterior reconocimiento de paternidad son consecuencias del acto de la concepción, que es el acto que constituye el adulterio por excelencia] El nacimiento del menor y el posterior reconocimiento de paternidad son solo consecuencias del acto de la concepción, que es el acto que constituye el adulte­ rio por excelencia, y por tanto son considerados como medios de prueba que en su con­ junto prueban la causal mencionada (Cas. N° 1643-99).

£ 466 [En la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, el abandono debe tener como base insoslayable, el alejamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida común, lo que conlleva desde luego, incumplimiento de todas las demás obligaciones conyugales] De acuerdo a la normatividad actual, en la causal de abandono injustificado del hogar conyugal, el abandono debe tener como base insoslayable, el ale­ jamiento de la casa conyugal, del recinto fijado para la vida común, lo que conlleva desde luego, incumplimiento de todas las demás obligaciones conyugales determinadas en los

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artículos 287, 288, 290 que se resume, en alimentos para los hijos, asistencia y fidelidad mutuas, apoyo, compañía, participar en el gobierno del hogar; además, de acuerdo con nuestro Código actual ese alejamiento debe ser injustificado -empleando este término más propio en lugar del malicioso Código anterior- lo que propiamente significa, que debe ser intencional y voluntario, sin que exista causal real o moral para ello; razonable­ mente entendido ese carácter de injustificado podía desaparecer y desaparece si ambos cónyuges acuerdan vivir separados o viviendo en la misma casa convienen variar el cum­ plimiento de sus obligaciones conyugales; por lo que el que invoca la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, no solo debe acreditar la naturaleza indicada del aban­ dono sino que sea de carácter injustificado (Cas. N° 528-99). ^

CORTES SUPERIORES

£ 467 [Para invocar la causal de violencia psicológica es necesario que existan maltratos ejecutados con crueldad, que sean reiterados y revistan gravedad, que exista el ánimo o propósito de hacer sufrir al otro cónyuge innecesariamente y que no se fundamente en hecho propio] Cuarto.- La causal de violencia psicológica consiste en el acto de crueldad por el cual uno de los cónyuges dejándose arrastrar por brutales incli­ naciones, ultraja al otro cónyuge sobrepasando los límites del respeto que supone la vida en común, que en consecuencia para invocar la causal de violencia psicológica es nece­ sario que existan maltratos ejecutados con crueldad, que sean reiterados y revistan gra­ vedad, que exista el ánimo o propósito de hacer sufrir al otro cónyuge innecesariamente y que no se fundamente en hecho propio, estableciendo el artículo 339 del Código Civil que esta acción caduca a los seis meses de producido el hecho, por lo que habiéndose pre­ sentado la demanda el 24 de septiembre del año 2004, han caducado los supuestos hechos de violencia psicológica ocurridos antes del 25 de marzo del mismo año (Exp. N° 4793-

04-Lima Norte).

£ 468 [Atentado contra la vida del cónyuge] Segundo.- La causal de atentado contra la vida del cónyuge supone la realización de un acto lo suficientemente grave que esté dirigido a poner en peligro la vida del consorte; que en el caso de autos si bien los hechos revelan un alto grado de agresividad contra la cónyuge, estos se dirigen a afectar su inte­ gridad física y no a violentar su vida, por lo que no resulta amparable esta causal (Exp. N° 224-97-Lima).

£ 469 [Implicancias de la sevicia] La sevicia implica la comisión de actos vejatorios y tratos crueles realizados por uno de los cónyuges al otro, con el propósito de causarle sufrimiento y que revelan inclinaciones que exceden los límites del respeto mutuo que requiere la vida en común (Exp. N° 427-87-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia Civil, tomo IV, p. 117).

£470 [Las injurias para dar lugar al divorcio deben ser inmotivadas o importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que haga impo­ sible la vida en común] Las injurias para dar lugar al divorcio deben ser inmotivadas o importar una ofensa inexcusable, un menosprecio profundo, un ultraje humillante que

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haga imposible la vida en común, no constituyendo la causal de divorcio las expresiones que aunque injuriosas no demuestran la existencia en el que las vierte de un hábito per­ verso ni la intención que la ofensa trascienda fuera del hogar (Exp. N° 626-93).

£ 471 [El retiro del hogar por maltratos no constituye abandono injustificado] No se trata de un abandono injustificado de la casa conyugal cuando la esposa que hace la denuncia policial se retira al hogar de sus padres por los continuos maltratos que le infiere su esposo, quien se negaba a pasarle los alimentos para sus hijos (Exp. N° 645-86-Lima). £ 472 [Prueba de adulterio] La declaración de la madre casada imputando la paterni­ dad del hijo que declara a un tercero, no modifica la filiación matrimonial del mismo, pero sí constituye prueba del adulterio (Exp. N° 2357-90-Callao). £ 473 [El abandono debe darse con el propósito deliberado del cónyuge ofensor de sustraerse intencionalmente de sus obligaciones conyugales] El abandono debe darse con el propósito deliberado del cónyuge ofensor de sustraerse intencionalmente de sus obligaciones conyugales, esto es, con la malicia o astucia debida para ausentarse u omitir en forma deliberada su presencia en la casa común (Exp. N° 906-92-La Libertad).

£474 i [Abandono injustificado como causal de divorcio] Para que el abandono injusti­ ficado del hogar conyugal sea considerado causal de divorcio, se requiere que, además de injustificado, exista la voluntad manifiesta de sustraerse a los deberes propios del matri­ monio (Exp. N° 1312-87-Lima). £ 475 [La causal de violencia física o psicológica debe ser valorada teniendo en consideración su naturaleza y racionalidad, y el contexto en la que se expresa] La cau­ sal de violencia física o psicológica debe ser valorada teniendo en consideración su natu­ raleza y racionalidad, y el contexto en la que se expresa, de manera tal que la prueba nor­ malmente debe ser inferida o deducida de los indicios y el conjunto probatorio que las partes hayan ofrecido” (Exp. N° 817-98-Lima).

£476 [Causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común] En cuanto a la causal de conducta deshonrosa que hace insoportable la vida en común, esta consiste en la realización de hechos carentes de honestidad y que atentan contra la estimación y el respeto mutuo entre los cónyuges alterando la armonía del hogar” (Exp.

N° 571-98-Lima). ARTÍCULO 334

Titulares de la acción de separación

La acción de separación corresponde a los cónyuges. Si alguno es incapaz, por enfermedad mental o ausencia, la acción la puede ejer­ cer cualquiera de sus ascendientes si se funda en causal específica. A falta de ellos el curador especial representa al incapaz. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 45; C.P.C. art. 58; D.LEG. 052 arts. 85 inc. 1), 89 inc. 1), 96 inc. 1).

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JURISPRUDENCIA É ÍI CORTE SUPREMA

£ 477 [La causal de imposibilidad de hacer vida en común solo puede ser invocada por el cónyuge agraviado] Sexto.- Por último, debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en común introdu­ cida por la Ley N° 27495, solo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y no por el que los cometió. Asimismo, a pesar que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades, se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera, por cuanto los factores que determinan la incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino de la pareja, por lo que, no puede pretenderse la incompatibilidad de caracteres, pues se estaría vulnerando el artículo 335 del Código Civil (Cas. N° 4895-2007-Lima).

£478 La separación de hecho no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado] Sexto.- Este Supremo Tribunal ya ha señalado que la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se pro­ duce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya se haya pro­ ducido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado y, en ter­ cer lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo 335 del Código Civil [...] (Cas. N°3362-2006-Lima).

ARTICULO 335

Hecho propio

Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. VI, 333 inc. 12).

JURISPRUDENCIA Ü¡Ü CORTE SUPREMA

£ 479 La causal de imposibilidad de hacer vida en común solo puede ser invocada por el Cónyuge agraviado] Sexto.- Por último, debe tenerse presente que los hechos con los que se pretende acreditar la causal de imposibilidad de hacer vida en común introdu­ cida por la Ley N° 27495, solo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, y no por el que los cometió. Asimismo, a pesar que la ratio legis de la norma fue la de identificar y encasillar esta nueva causal con la incompatibilidad de caracteres o de personalidades,

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se comprueba que ella no puede ser invocada de esa manera, por cuanto los factores que determinan la incompatibilidad no son exclusivamente de uno de los cónyuges sino de la pareja, por lo que, no puede pretenderse la incompatibilidad de caracteres, pues se estaría vulnerando el artículo 335 del Código Civil (Cas. N° 4895-2007-Lima).

£ 480 [La separación de hecho no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado] Sexto.- Este Supremo Tribunal ya ha señalado que la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se pro­ duce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya se haya pro­ ducido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-peijudicado y, en ter­ cer lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo 335 del Código Civil [...] (Cas. N° 3362-2006-Lima).

ARTÍCULO 336

Acción fundada en adulterio

No puede intentarse la separación de cuerpos por adulterio si el ofendido lo pro­ vocó, consintió o perdonó. La cohabitación posterior al conocimiento del adulte­ rio impide iniciar o proseguir la acción. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 333 inc. 1), 339, 349, 355.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 481 [No puede aplicarse analógicamente la norma sobre adulterio a la causal de conducta deshonrosa] Primero.- Que, la denuncia formulada tiene los extremos clara­ mente diferenciados, siendo el primero de ellos que los hechos perdonados no figuran conducta deshonrosa. Segundo.- Que, más que la interpretación errónea del inciso 6 del artículo 333 del Código Civil lo que se pretende el la aplicación analógica del artículo 336 del Código Civil para el caso de la causal de conducta deshonrosa. Tercero.- Que, a efecto de determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas de la moral o las reglas sociales, es por ello que la causal no se configura por un hecho deter­ minado, sino por un constante proceder. Que, desde ese punto de vista no puede aplicarse analógicamente la norma del artículo 336 del Código Civil, pues dicha norma se refiere a un acto determinado, el adulterio cometido por uno de los cónyuges mientras que en el caso de la conducta deshonrosa es la sucesión de actos que apreciados en su conjunto configura la causal y justamente en base a ello harían insoportable la vida en común (Cas.

N° 1431-98-Tacna).

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CORTES SUPERIORES

£ 482 [Si el cónyuge inocente procrea un hijo con la cónyuge con fecha posterior a la comisión de adulterio por parte de esta, no podrá alegar esta causal pues el adul­ terio se reputa perdonado] Quinto.- Que, como fundamento de hecho de la causal invo­ cada se sostiene que doña Marcelina Lastenia Medina Flores mantiene relaciones extra­ matrimoniales con Jorge Linderman Mac Pherson, producto de los cuales ha procreado dos hijos; Sexto.- Que, al respecto cabe señalar que si bien mediante las documentales obrantes de fojas veintiuno y veinte se verifica el nacimiento de Jorge Alvaro Linderman Medina y Miguel Ángel Linderman Medina, ocurrido el dos de noviembre de mil nove­ cientos cincuentiséis y el nueve de agosto de mil novecientos sesentitrés respectivamente; debe merituarse que el primer hijo nació antes de que la emplazada contrajera matrimo­ nio con el actor, el mismo que se celebró el dos de abril de mil novecientos sesenta con­ forme fluye de la partida de matrimonio de fojas diecinueve; por lo que en este extremo no es posible la configuración del adulterio alegado; Sétimo.- Que, de otro lado, si bien se ha acreditado el nacimiento de Miguel Ángel Linderman Medina, ocurrido durante la vigencia del matrimonio, este adulterio de conformidad a lo dispuesto por lo dispuesto por el artículo 336 del Código Civil, habría sido perdonado, por cuanto el actor en fecha posterior procreó con su cónyuge a su hijo José Hilario Moreno Medina, quien nació el doce de marzo de mil novecientos setenta (Exp. N° 896-2002-Lima). ARTÍCULO 337

Apreciación de las causales

La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 333 incs. 2), 4) y 6), 349.

M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

L a s e n te n c ia d e l T r ib u n a l C o n s titu c io n a l r e c a íd a e n e l E x p . N ° 0 1 8 -9 6 -1 ( p u b lic a d a e n e l d ia ­ r io o fic ia l

El Peruano d e l 1 3 /0 5 /1 9 9 7 )

d e c la r ó f u n d a d a e n p a r t e la d e m a n d a d e in c o n s titu c io -

n a lid a d in te r p u e s ta c o n tr a e s te a r tíc u lo , p o r lo q u e q u e d ó d e r o g a d a la r e f e r e n c ia a la a p r e c ia ­ c ió n p o r e l j u e z d e la s e v ic ia y la c o n d u c ta d e s h o n r o s a , a te n d ie n d o a la e d u c a c ió n , c o s tu m b r e y c o n d u c ta d e a m b o s c ó n y u g e s ; m a n te n ié n d o s e v ig e n te e s te a r tíc u lo s o lo e n lo r e f e r e n te a la in ju r ia g r a v e .

JURISPRUDENCIA

, EÜÜ CORTE SUPREMA

£ 483 [La injuria en materia de divorcio no supone necesariamente la intención de dañar. La pluralidad de la ofensa tampoco es requisito esencial: el solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar el divorcio] Cuarto.- La injuria

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grave tiene dos elementos, uno objetivo que se manifiesta por la exteriorización de la ofensa y otro subjetivo que se tipifica por la intención deliberada de ofender al otro cón­ yuge. De acuerdo a la Doctrina Moderna el animus injuriandi exige conciencia de que el acto es ultrajante para el honor del cónyuge agraviado. La injuria en materia de divorcio no supone necesariamente la intención de dañar, pues la imputabilidad puede derivar del dolo o de la culpa; no es necesario que el acto se ejecute a sabiendas y con intención de dañar, sino, basta que lo sea voluntariamente, es decir, con discernimiento y libertad, lo que es suficiente para responsabilizar de las consecuencias de los actos ilícitos a su autor como sostiene Acuña Anzorena en “El divorcio en la Ley N° 2393”. Las injurias graves por su intensidad y trascendencia hacen imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia, la pluralidad de la ofensa no es requisito esencial, un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar el divorcio. A la inversa, la reite­ ración puede tomar graves las ofensas que aisladamente serían leves, cuando tal reitera­ ción hace intolerable la vida en común de los esposos como sostiene Spota en su Tratado, Tomo II, Volumen 2, N° 229, páginas seiscientos sesentiuno y seiscientos sesentidós (Cas.

N° 2239-2001-Lima).

£484 [Principio de Promoción del Matrimonio] Tercero.- Que, si bien constitucio­ nalmente se consagra el valor de la promoción del matrimonio, también, se reconoce el valor de la defensa de los derechos fundamentales de la persona individual (casada o no), siendo así, la finalidad de la conservación del matrimonio, no debe preferirse ni sacrifi­ carse a otras finalidades, también, legítimas y constitucionales referidas a la defensa y desarrollo de la persona humana (Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 018-96I-TC) (Cas. N° 119-2005-Lima. Fundamento Tercero del voto del señor Miranda Canales). £ 485 [Abuso de derecho: Por no solicitar el divorcio el cónyuge inocente] Tercero Que, de otro lado, en lo que respecta a que el artículo 354 infine del Código Civil auto­ riza únicamente al cónyuge inocente para solicitar la disolución del vínculo del matri­ monio en los casos de separación por causal específica; es de verse de la resolución número tres, obrante a fojas doscientos noventa y tres y doscientos noventa y cuatro, de fecha catorce de julio de dos mil tres, que la sala de familia de la Corte Superior de Jus­ ticia de Lima declaró nula la resolución apelada que declaraba improcedente la solici­ tud del demandado Pedro Gómez Díaz, disponiendo que el a quo emita nuevo pronun­ ciamiento teniendo en cuenta las consideraciones que señala, resolución esta contra la cual la actora no interpuso recurso impugnatorio alguno. Cuarto.- Que, en cuanto a la regla que contiene el artículo 354 último párrafo del Código Civil, facultando al cón­ yuge inocente para solicitar la disolución del vínculo del matrimonio en los casos de causal específica; cabe señalar que ella debe ser interpretada utilizando los cuatro méto­ dos fundamentales de la interpretación jurídica por excelencia, la cual pretende descu­ brir para sí misma o para las demás el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición [...]. Décimo.- Que, respecto a ello, ESPINOZA ESPINOZA comenta sobre la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, que resolvió en sentido favorable la solicitud para la disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge

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culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no solicitar ante el juez la conver­ sión de la separación de cuerpos en divorcio, no obstante que no habían posibilidades de reconciliación, calificando la situación como una de omisión abusiva de un derecho

(Cas. N° 119-2005-Lima). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 486 [Precisiones sobre la conducta deshonrosa] 2. [...] Que la conducta deshon­ rosa como causal de separación de cuerpos y de divorcio exigida por el artículo 337, debe necesariamente concordarse con el inciso 6 del artículo 333 y con el artículo 349 del Código Civil, es decir que no constituye causal cualquier conducta deshonrosa, sino únicamente la que “haga insoportable la vida en común”. En esta causal debe apre­ ciarse por el juzgador no solo el honor interno sino el honor externo de la víctima, es decir, la opinión que tengan los terceros sobre su anterior, o presente, o futura acepta­ ción de la conducta deshonrosa de su cónyuge; que el requisito adicional de que “haga insoportable la vida en común” para constituir causal, la hace incidir sobre valores y derechos fundamentales de la persona, reconocidos en la Constitución, cuya defensa no debe quedar al arbitrio del juez. Una vez probados los dos extremos del inciso 6 del artículo 333 del Código Civil, es decir que existe conducta deshonrosa por parte de uno de los cónyuges y que dicha conducta hace razonablemente insoportable la vida en común, queda configurada la violación objetiva al derecho constitucional que toda per­ sona tiene al honor, a la buena reputación y a la vida en paz, derechos que deben ser reconocidos, independientemente del grado de instrucción de la persona o del estrato social o cultural al que pertenezca. Que, en lo que concierne a la costumbre, si bien el término “conducta” sugiere una “serie” de hechos que pueden suponer una costumbre entre los cónyuges, y por ende, una situación aceptada tácitamente por el agraviado, tal presunta aceptación no “constitucionaliza” la violación a la dignidad y al honor de la víctima. El requisito adicional a la conducta deshonrosa, de “hacer insoportable la vida en común” supone de modo razonablemente objetivo que, llegado determinado momento, la víctima en la relación conyugal ya no está dispuesta ni puede soportar más la conducta deshonrosa de su cónyuge, a costa de sí mismo y de sus derechos persona­ les básicos: la interposición de la demanda debe considerarse, entonces, como presun­ ción de derecho, de que ese momento ha llegado y la conducta deshonrosa una vez com­ probada fácticamente en el proceso, pasa a constituir causal de separación de cuerpos o de divorcio. [...] (Exp. N° 018-96-I/TC). ARTÍCULO 338

Improcedencia de la acción por delito conocido

No puede invocar la causal a que se refiere el inciso 10 del artículo 333, quien conoció el delito antes de casarse. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 333 inc. 10), 339.

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ARTÍCULO 339

Caducidad de la acción

La acción basada en el artículo 333, inciso 1, 3, 9 y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de produ­ cida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la causa. En los demás casos, la acción esta expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. CONCORDANCIAS: C.C. art. 333 ines. 1), 2), 3), 4), 9), 10).

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 487 [Caducidad de la causal de adulterio] La acción de divorcio por la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el cónyuge ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida (Cas. N° 421-96-Cajamarca). £ 488 [El plazo alternativo de 6 meses opera siempre y cuando se haga valer den­ tro del plazo de 5 años (primer párrafo del artículo 339 del Código Civil). Causal de adulterio: esposo que toma conocimiento de la hija extramatrimonial de su cónyuge cuando esta ya tiene siete años] Sexto.- Que la Sala de vista ha establecido en la recu­ rrida como conclusiones fácticas de su decisión respecto a la causal de adulterio, que en el presente caso la pretensión del actor ha sido propuesta dentro de los plazos previstos en el acotado artículo 339 del Código Civil pues recién conoció del hecho de la inscripción del nacimiento de la mencionada menor como consecuencia de la denuncia penal formulada contra la denunciante por delito contra la fe pública con fecha veinticuatro de diciembre de dos mil uno. Sin embargo, la Sala revisora no ha advertido que el nacimiento de la menor se produjo el primero de julio de mil novecientos noventicinco, por lo que habién­ dose interpuesto la demanda el diez de enero de dos mil dos, es decir a los siete años de producida la causa que originó el adulterio, es forzoso concluir que ha transcurrido un plazo mayor al previsto en el citado artículo 339 del Código, Civil, entendiéndose que el plazo alternativo de seis meses opera siempre y cuando se haga valer dentro del plazo de cinco años que señala tal dispositivo, de lo que resulta que el ad quem ha realizado una interpretación errónea del artículo 339 del Código Civil configurándose la causal denun­ ciada y motivando que la casación resulte amparable (Cas. N° 1807-2003-Ayacucho).

£ 489 [El adulterio no es causal de divorcio con efectos permanentes sino de cons­ titución inmediata. Extinción de esta causal por caducidad. Cónyuge que solo sustenta su causa petendi del adulterio en el hecho que su esposa ha procreado una hija extra­ matrimonial mayor de 5 años] Décimo.- [...] El adulterio no es causal de divorcio con efectos permanentes sino de constitución inmediata, por lo que si se denuncian hechos adulterinos posteriores a los que se reclaman y se reputan extinguidos por caducidad, por perdón o por consentimiento, es posible admitir la configuración de la violación del deber

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de fidelidad, pues este se recupera como deber fundamental de las relaciones conyugales tan pronto se haya extinguido la causal anterior por caducidad. Décimo primero.- Que, la demanda, como se ha manifestado, solo se sustenta como causa petendi del adulterio en el hecho del nacimiento de una hija extramatrimonial de la emplazada, no haciendo mayores afirmaciones respecto a la existencia de relaciones adulterinas, pues, aun cuando el actor, señala en el punto noveno de su demanda que la “demandada vive con el padre del menor”, tal afirmación es insuficiente para ser considerada como otra “causa petendi” de adulterio, pues no se precisan circunstancias de lugar y oportunidad de la configura­ ción de los elementos del adulterio, estando en todo caso, expedito el derecho del actor, para ejercitar su derecho de ser el caso respecto de otros hechos constitutivos del adulte­ rio distintos al de la presente causa (Cas. N° 1744-00-Santa).

£ 490 [Si no hay forma de acreditar la fecha en la que la accionante tuvo conoci­ miento del adulterio, debe contarse el término de 5 años para la caducidad desde la fecha de nacimiento del hijo extramatrimonial] Sexto.- Que, en lo relacionado con la inaplicación del artículo trescientos treintinueve del Código Civil, esta norma esta­ blece que la acción de divorcio basada en la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida; que en el caso de autos, con las partidas de nacimiento de fojas cuatro y cinco solo se ha pro­ bado el nacimiento de los hijos del emplazado con tercera persona, sin embargo, no exis­ tiendo prueba alguna que acredite desde qué fecha tuvo conocimiento la accionante de la actitud de su esposo, debe contarse el término para la caducidad desde la partida de naci­ miento de fojas cuatro, esto es, desde el quince de setiembre de mil novecientos ochentiocho, y que a la fecha de interposición de la presente demanda no han transcurrido los cinco años; en consecuencia no resulta de aplicación al caso de autos el artículo antes citado (Cas. N°373-95-Lima).

£ 491 [El cómputo del plazo de caducidad debe iniciarse desde la fecha de naci­ miento del Último hijo extramatrimonial] Cuarto.- Que, en el presente proceso se pre­ tende el divorcio por la causal de adulterio, habiendo la demandante aparejado con su demanda las partidas de nacimiento obrante de fojas tres a seis, de la que aparece que los nacimientos de los hijos de su cónyuge con una tercera persona se produjeron en el año mil novecientos ochentidós, mil novecientos setentisiete, mil novecientos ochenticinco y mil novecientos noventa, de lo que se puede deducir que no se ha producido el término de la caducidad con el nacimiento del último hijo extramatrimonial último nacimiento (Cas.

N° 611-95-Áncash).

£ 492 [Naturaleza procesal del artículo 339 del Código Civil] La norma contenida en el artículo 339 del Código Civil es de naturaleza procesal; por lo tanto no es procedente denunciar su interpretación errónea a través de la causal contenida en el inciso primero del artículo 286 del Código Procesal Civil (Cas. N° 309-99). £ 493 [Al no haberse establecido antes de los 5 años del nacimiento del menor en qué tiempo, momento o fecha se tuvo conocimiento de la existencia del hijo extrama­ trimonial, el plazo de caducidad deben contarse desde el omento de la concepción] Octavo.- Que, en el caso sublitis se dan los presupuestos contemplados en la última parte

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del artículo trescientos treintinueve del Código Civil antes citado, al no haberse estable­ cido antes de los cinco años del nacimiento del menor en qué tiempo, momento o fecha la actora tuvo conocimiento de la existencia del hijo extramatrimonial del demandado. Noveno.- Que, por lo tanto, el plazo para los efectos del cómputo de la caducidad debe contarse desde el momento de la concepción, es decir de producida la causa, acto que constituye el adulterio por excelencia (Cas. N° 1643-99-Cusco).

£494 [Cómputo del plazo de caducidad para la acción por injuria grave] Cuarto.Que, en esta línea de razonamiento, para determinar el inicio del cómputo del plazo de caducidad, lo que debe establecerse es cuál es a juicio de la demandante -y no del juz­ gador- el hecho que ultraja sus sentimientos y su dignidad, pues se trata de una califica­ ción eminentemente subjetiva y de orden moral que - a diferencia de la sevicia- no deja huella objetiva y que solo puede ser calificada por el cónyuge agraviado [...]. Noveno.Que, en consecuencia, de la lectura minuciosa e integral de la demanda así como del ofre­ cimiento del medio probatorio a que se hace referencia antes, se desprende que el hecho que la cónyuge considera injurioso y que pretende acreditar es que su esposo la denun­ ció penalmente por un delito del que salió absuelta; lo que determina que la causa se ori­ gina en la absolución de los cargos y por ende- el plazo de caducidad se computa con­ forme establece la sentencia impugnada desde que quedó ejecutoriada la sentencia de vista del veintitrés de abril de mil novecientos noventiocho que confirmando la apelada del veintiséis de enero del mismo año absuelve a la demandante del delito denunciado (Cas. N° 1232-99-Lima).

£ 495 | [Para determinar el plazo de caducidad de la causal de injuria lo que debe establecerse es cuáles son, a juicio del cónyuge agraviado (no del juzgador) los hechos que injuriaron gravemente su honor y su dignidad] Octavo.- Para determinar el plazo de caducidad lo que debe establecerse es cuáles son, a juicio del demandante no del juzgador- los hechos que injuriaron gravemente su honor y su dignidad, pues se trata de una calificación eminentemente subjetiva y de orden moral que - a diferencia de la sevicia- no deja huella objetiva y que solo puede ser calificada por el cónyuge agra­ viado. [...] (Cas. N°2339-2001-Lima).

£ 496 La norma contenida en la primera parte del artículo 340 del Código Civil res­ ponde al criterio de considerar las causales de separación de cuerpos así como las de divorcio, Como una sanción] La norma contenida en la primera parte del artículo 340 del Código Civil responde al criterio establecido por el legislador de considerar las causales de separación de cuerpos así como las de divorcio, como una sanción, en la que se imputa al cónyuge culpable la causa de separación, por ende, merecedor de ciertas restricciones punitivas como el de suspenderle el ejercicio de la patria potestad de los hijos. Debido a la naturaleza imperativa de dicha norma no puede oponerse a ella ningún acuerdo de con­ ciliación celebrada entre los cónyuges (Cas. N° 719-97).

£ 497 [La tenencia de un menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de carácter provisoria] La tenencia de un menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de carácter provisoria, supeditada a la buena formación, enseñanza, educación y buenos modales que se le implanta, y como tal no causa cosa juzgada (Cas. N° 1909-97).

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CORTES SUPERIORES

£ 498 [Caducidad del derecho y la acción del divorcio por causal] Lo que el Código Civil regula a través de esta norma, es la caducidad y no la prescripción para extinguir el derecho y la acción en los juicios de divorcio por causal (Exp. N° 2397-86-Lima). £ 499 [Al no existir prueba que acredite que la cónyuge accionante tuvo conoci­ miento del adulterio, corresponde aplicar el término de cinco años para el cómputo de la caducidad] Cuarto.- Si bien la cónyuge demandante en su demanda ha señalado: “que con fecha 26 de setiembre de 2014 recibió una notificación dirigida a su esposo sobre un proceso de alimentos [...] donde se solicita alimentos a favor de dos meno­ res niños allí mencionados, hijos de mi esposo, ambos de 9 años de edad. De lo cual se colige que fueron procreados estando casado con la recurrente [...]”. De ello se puede colegir que, según la pretensión de la demandante, es recién con fecha 26 de setiem­ bre de 2014 que tomó conocimiento del adulterio cometido por su esposo [...]. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el plazo máximo de caducidad establecido en el artículo 339 del Código Civil es de 5 años de producido dicho adulterio; y en el caso de autos, de las partidas de nacimiento [...] se advierte que los hijos extramatrimoniales del demandado tienen como facha de nacimiento el 1 de setiembre de 2005; siendo así se puede señalar que a la fecha de interposición de la demanda, esto es, 18 de noviembre de 2014, ya habría transcurrido en exceso el plazo máximo establecido por ley (5 años de producido el adulterio). Al respecto, debe considerarse que la Corte Suprema de Jus­ ticia ya ha establecido criterio sobre el tema de la caducidad en proceso de divorcio por causal de adulterio, señalando que: “La acción de separación de cuerpos por causal de adulterio caduca en todo caso, a los cinco años de producida. En tal caso, el cómputo del citado plazo debe iniciarse desde la fecha de nacimiento del último hijo extramatri­ monial” (Exp. N° 02000-2014-0-1401-JR-FC-Ica).

£ 500 [Habladurías y comentarios de la gente no acreditan que la esposa tenía conocimiento con certeza del adulterio de su esposo. Partida de nacimiento de la menor sí puede probar que no ha caducado el plazo para interponer la demanda por esta causal] 2.3. Obra el Acta de Nacimiento de una hija extramatrimonial, apareciendo el cónyuge demandado [...] como el padre. Con este documento estaría probada la causal adulterio, porque estando todavía casado el demandado procrea a una menor con otra per­ sona que no es su esposa, pues la sola unión sexual del emplazado con persona distinta de su cónyuge, vulnera el deber de fidelidad recíproca que se deben ambos consortes [...] Es evidente que de los testimonios presentados por el demandado en donde se afirma que se “había conversado”, que “refiere conocer” y que “habían habladurías y comentarios de la gente” puede deducirse que la demandante no habría tenido conocimiento con certeza del nacimiento de la menor, solo concurría chismes como relata la primera testigo, comenta­ rios de la existencia de la supuesta menor. [...] Con el Acta de Nacimiento de la menor [...] certificada por Reniec sí puede probarse que no ha caducado el plazo de los seis meses de conocido la causa por el ofendido la demandante (Exp. N° 45-2012-0-1409-JR-FC-01).

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ARTÍCULO 340

Ejercicio de la patria potestad

Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta desig­ nación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos. Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años que­ dan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad res­ pecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 333 incs. 1) al 10), 345, 355,422,466,470; C.N.A. arts. 76, 78, 79.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£ 501 [Abuelo, tíos u otra persona con legítimo interés, tienen legitimidad activa para demandar la tenencia y custodia del niño, niña o adolescente] ¿En caso de falle­ cimiento de uno de los padres, los abuelos, tíos, u otra persona con legítimo interés, tienen legitimidad activa para demandar la tenencia y custodia del niño, niña o adolescente o se requiere previamente solicitar nombramiento de tutor? El Pleno adoptó por MAYORIA: “Resulta necesario se brinde legitimación activa a toda persona que tiene legítimo inte­ rés en la determinación, de la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente, en obser­ vancia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el nuevo paradigma que propugna la Convención de Derechos del Niño y el Tercer Pleno Casatorio de la Corte Suprema que refiere, entre otros, se debe flexibilizar algunos principios y normas Procesales” (Pleno

Jurisdiccional Distrital de Familia 2014 - Lima. Tema II).

£ 502 [La coparentalidad o custodia compartida por los padres] El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Efectuar el control difuso (art. 138 de la Const.) y resolver cada caso concreto bajo los parámetros de LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, tratado internacional para la protección de los derechos humanos, aplicando sus artículos 9 y 18 cuando sostiene, como regla general la obligación de los Estados parte, de velar porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, y la excepción que tal separación será necesaria cuando atenta contra el interés Superior del Niño, es decir, cuando se ponga en riesgo su integridad física o moral, o cuando el pro­ ducto del contacto directo vaya en detrimento de su desarrollo integral, pues no siempre los padres serán un modelo y ejemplo positivo para los hijos” (Pleno Jurisdiccional Distri­ tal Civil 2007 - Piura. Tema N °l: La coparentalidad o custodia compartida por los padres).

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£503 [Criterios para distinguir tenencia de patria potestad] En los casos de separa­ ción convencional, la tenencia a favor de uno de los padres no implica que el otro pierda la patria potestad. Criterios para distinguir tenencia de patria potestad. ¿Se puede variar de oficio la tenencia? El Pleno acordó por CONSENSO: “Que los criterios que distinguen la patria potestad de la tenencia parten por reconocer que la patria potestad es un derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de la ley, y que la tenen­ cia es un atributo de ella que atañe al cuidado inmediato del hijo. Por tanto, la tenencia puede ser variada por decisión judicial, distinguiéndose la persona del hijo de su patrimo­ nio, si se justifica ello, y atribuyendo la tenencia a uno de los padres o a El Código Civil y Procesal Civil en la jurisprudencia vinculante terceros si el caso lo amerita”. El Pleno aprobó por MAYORÍA: “Que si se puede variar de oficio la tenencia, inclusive en los casos de separación convencional. Para ello debe estarse a lo que indique el informe multidisciplinario”. Finalmente, el Pleno aprobó por MAYORIA: “Que sí se puede dictar de oficio un régimen de visitas, si está acreditado que cumple con la obligación alimentaria y si el interés superior de niño así lo justifica” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - Lima. Tema N° 8: Patria potestad y tenencia).

£ 504 [El proceso tutelar] ¿Pese al reconocimiento de la libertad sexual en menores de entre 14 y menos de 18 años de edad, resulta necesaria la autorización judicial para con­ traer matrimonio o el sometimiento a protección tutelar (abandono) en el supuesto caso en que los menores formalicen unión de hecho, de igual modo es válido el consentimiento de los referidos menores para exponer su cuerpo e intimidad sexual frente a filmaciones y reproducciones de videos y fotografías? El Pleno acordó por MAYORÍA: “El recono­ cimiento de la libertad sexual no excluye el ejercicio de la patria potestad de los padres a fin de velar y cautelar su integridad dada su minoría de edad” (Pleno Jurisdiccional de Distrital Civil y Familia 2013-2014 - Piura. Tema N° 1: La despenatízación de las relaciones sexuales entre adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad, a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00008-2012-PI-TC).

£505 [El principio del interés superior del niño y adolescente y el cumplimiento de las obligaciones alimentarias en los procesos sobre tenencia] ¿Carece de derecho a la tenencia de los menores de edad, el padre que no se halla al día en el pago de alimen­ tos, aun cuando la omisión sea justificada? El Pleno acordó por CONSENSO: “Justifica­ das las circunstancias de la omisión en la prestación de alimentos, al padre no le impide el derecho a la tenencia, todo en aplicación y primacía del principio del interés superior del niño y adolescente. De conformidad a lo prescrito por el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes por aplicación del principio del interés superior del niño y ado­ lescente, no importa que el padre que solicita ese derecho se encuentre al día en el pago de los alimentos porque el derecho solicitado constituye uno de vinculación irrestricta padre-hijo. El niño y adolescente tiene derecho a vincularse con sus padres, por lo que no se requiere exigencia alguna para acceder a este derecho, menos que el padre esté o no al día en el pago de los alimentos y esto porque el interés superior del niño y adoles­ cente impone cumplimiento de condiciones afectivas más que patrimoniales para la rela­ ción directa padre-hijo” (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil 2011 - Cusco. Tema N° 3: El

Principio del interés superior del niño y adolescente y el cumplimiento de las obligaciones alimentarias en los procesos sobre tenencia).

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£ 506 [La primacía del principio del interés superior del niño en los procesos sobre tenencia] El Pleno aprobó por CONSENSO: “Debe primar el interés superior del niño y adolescente en las decisiones judiciales, que conforme al artículo 84 inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes y el artículo 340 del Código Civil, determinan que la madre tienen el derecho a la tenencia si el hijo es menor de tres años y en caso de separación por causa específica si ambos cónyuges son culpables, las hijas menores de edad así como los hijos menores de 7 respectivamente quedan al cuidado de la madre” (Pleno Jurisdiccional

Distrital Civil 2011 - Cusco. Tema N° 4: La primacía del principio del interés superior del niño en los procesos sobre tenencia).

£ 507 [Convivencia y riesgos de disponer la institución de la coparentaiidad o tenen­ cia compartida en las decisiones o procesos de familia] El Pleno emite la siguiente conclusión: “La tenencia compartida en periodos cortos atenta gravemente contra la esta­ bilidad de un niño pues debe tener una idea y concepción estable de un hogar, entender la separación de hecho de sus padres y aceptar el régimen de visitas. La tenencia compar­ tida es recomendable en periodos largos, con la debida preparación a los padres y al niño o adolescente, y con seguimiento del equipo multidisciplinario para que no atente grave­ mente contra la estabilidad del hijo” (Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia 2007 - La

Libertad. Acuerdo 11: Convivencia y riesgos de disponer la institución de la coparentaiidad o tenencia compartida en las decisiones o procesos de familia). CORTE SUPREMA

£508 [Aplicación de artículo 340 del Código Civil al divorcio por causal] Esta norma solo es aplicable a los casos de separación o divorcio por causal o nulidad de matrimonio, mas no en los casos de disolución del vínculo por mutuo acuerdo (Cas. N°2096-97-Lima). £509 [Ejercicio de la patria potestad: en un proceso de divorcio no solo está en debate la situación jurídica de los cónyuges, sino también la de sus menores hijos (ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas)] Segundo.- Al no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 483 del Código formal, ello ha dado origen a que se omitiera todo tipo de pronunciamiento respecto a la patria potestad y al régimen de visitas de los menores cuyos padres se encuentran en un proceso de divorcio; tal omi­ sión se refleja en el contenido de la resolución admisoria de fojas cincuenta, en la audien­ cia en la que se fijaron los puntos controvertidos a fojas ciento ochentinueve e induda­ blemente en la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete, así como en la de vista de fojas trescientos veinticinco. Tercero.- Por lo tanto, se ha contravenido el artículo 340 del Código Civil, al no haber pronunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, lo cual concuerda con el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, respecto al régimen de visitas de quienes no ejercen la patria potestad, supuestos que debieron ser objeto de pronunciamiento, atendiendo a que en debate no solo está la situación jurídica de los cónyuges, sino también la de sus menores hijos, frente a lo cual se debe atender a su interés superior, conforme al artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que el a quo debe proceder a calificar nuevamente la demanda,

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atendiendo al indicado interés superior y conforme al principio de economía procesal

(Cas. N° 3505-2001-Piura).

£ 510 [Se otorga la tenencia al padre pese a que los menores han permanecido más tiempo con la madre. Normas sobre tenencia son reglas jurídicas flexibles] Sétimo.Que, por otra parte, debe verificarse si, como señala la recurrente, no se ha tomado en cuenta que el hijo debe permanecer con el progenitor con el que vivió más tiempo (en este caso con ella) [...] (lo que vulneraría) el artículo 84 del referido cuerpo legal. Asimismo, debe verificarse si al no tomarse en cuenta la opinión de los menores, se ha vulnerado el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes. Octavo.- Que, sobre el particular debe mencionarse que los artículos IX y X del Código de los Niños y Adolescentes hacen referencia al interés superior del niño y a los procesos de menores como problemas huma­ nos. Se trata de normas principistas que guían la interpretación del resto del articulado del referido Código y que deben atenderse, tanto por ser dispositivos legales vigentes como porque responden a los Tratados Internacionales suscritos por el país (por todos: Con­ vención Internacional de los Derechos del Niño). Siendo ello así las infracciones alega­ das por la recurrente al artículo 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes referidos a las facultades del juez en los casos de tenencia y a la necesidad de escuchar la opinión del niño deben ser interpretadas en el marco de las normas principistas antes señaladas. Noveno.- Que, establecidos los parámetros legales antes señalados, se observa que, con respecto a la permanencia de los menores con el progenitor que los tuvo más tiempo, debe señalarse que, en efecto, el artículo 84.1 menciona que ello es así, pero dicho disposi­ tivo culmina con la siguiente frase: “siempre que le sea favorable”. No se trata, por tanto, de una norma fatal, imperativa, que no admite modificaciones; por el contrario, precisa­ mente porque es necesario preservar el “interés superior del niño”, se trata de una regla jurídica flexible, que se adecúa a lo que le favorece y que, por lo tanto, antes que privi­ legiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese “interés superior”, con­ siderando al menor como sujeto de derecho y rechazando que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad. Así expues­ tas las cosas, aunque la permanencia del niño con uno de sus progenitores es un elemento a considerar, tal hecho cede cuando tal evento no sea favorable a él. Lo mismo que se ha dicho sobre el artículo 84.1 debe señalarse con respecto al artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, la opinión de los menores es importante, pero debe ser evaluada con el conjunto de medios probatorios existentes, a fin de determinar qué es lo que conviene al menor. [...] Undécimo.- [...] De la evaluación exigente del material pro­ batorio se demuestra que con respecto a sus menores hijos, la madre no ha desempeñado de manera debida su labor de resguardo y cuidados necesarios para su formación (Cas.

N° 1961-2012-Lima).

£ 511 j [El principio de interés superior del niño prima teleológicamente sobre el derecho de igualdad entre hombre y mujer y de no discriminación en este caso, refe­ rido a los progenitores] Cuarto.- En lo concerniente al literal b), sobre la afectación a los principios del derecho a la igualdad y no discriminación, las instancias de mérito han aplicado el principio de interés superior del niño, el cual puede definirse como “[...] el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y

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que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espi­ ritualidad sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, etcétera, que también influyen en los medios elegi­ bles Véase: Plácido Vilcachagua, Alex. “El interés superior del niño en la interpre­ tación del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo a la Jurisprudencia; Cuadernos Juris­ prudenciales N° 62; Lima, agosto de 2006; p. 52. En suma, se ha resuelto la controversia teniendo en consideración el principio de interés superior del niño, que teleológicamente prima sobre el derecho de igualdad entre hombre y mujer y de no discriminación, en este caso, referido a los progenitores (Cas. N° 2885-2009-La Libertad).

£512 [Se otorga la tenencia al padre en atención al deseo manifestado por el menor, opinión que fuera respaldada por el informe social, aun cuando la sala consi­ deró que la madre era la persona más idónea] Noveno.- Que, en tal sentido, examinada la resolución recurrida, se desprende que la Sala Superior, para efectos de revocar la ape­ lada valora el examen psicológico de la demandante, la entrevista practicada a la menor y el informe social obrante en autos, lo que la conlleva determinar que la demandante es la persona más idónea para ejercer la tenencia de la niña, sin embargo, analizada la misma se colige que dicha valoración no obedece a un análisis conjunto y razonado de los medios probatorios, conforme a lo previsto por el artículo 197 del acotado Código Procesal, pues de la entrevista realizada a la menor, obrante de fojas ciento noventa y nueve a doscien­ tos cinco, se advierte que la misma manifiesta su deseo de vivir con el padre, opinión que también expresa según lo consignado en el Informe Social obrante de fojas doscien­ tos doce a doscientos quince, cuando la niña refiere que en realidad no quiere irse, que se siente feliz viviendo con su papá y sus abuelos paternos, incurriendo, por tanto, la Sala Superior en una valoración parcial, más aún, si no ha tenido en cuenta las normas espe­ ciales aplicables para este clase de procesos, previstas en el artículo IX del Título Preli­ minar del Código del Niño y del Adolescente, así como, el artículo 85 del mismo Código, que exigen al juzgador considerar, en toda medida concerniente al niño, el principio del interés superior de este y el respeto a sus derechos, así como, escuchar su opinión (Cas.

N° 3599-2009-Lima).

£ 513 [Abuelos maternos sí tienen legitimidad para demandar la tenencia al cons­ tatarse el fallecimiento de la madre del menor. Sin embargo, al valorarse el caudal probatorio se concluye que la menor debe continuar viviendo con su padre] Sexto.En el presente caso, la Sala Civil Superior al resolver el conflicto intersubjetivo aplica lo previsto en el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes, concluyendo que los demandantes carecen de legitimidad para obrar activa. Al respecto es pertinente desta­ car, la legitimidad para obrar es una de las condiciones del ejercicio válido de la acción, que en la doctrina ha sido conceptuada de distintos modos: a.- Como la relación lógica de correspondencia que existe o debe existir entre el demandante, concretamente consi­ derado y la persona a quien en abstracto la norma jurídica confiere el derecho (legitimi­ dad activa) o entre el demandado y la persona que en abstracto debe cumplir una obliga­ ción (legitimidad pasiva); y b.- Como la posición habilitante para formular una pretensión

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o para contradecirla, y que surge de la afirmación de ser titular de un derecho (legitimi­ dad activa) o de la imputación de una obligación o deber jurídico (legitimidad pasiva). Por consiguiente, si en el presente caso las instancias inferiores han constatado el falle­ cimiento de la madre de la menor e hija de los accionantes, cuya tenencia de la indicada menor se peticiona, resulta que estos últimos sí gozan de legitimidad para obrar, puesto que en este sentido prevalece el interés superior del niño y el respeto a sus derechos con­ forme lo glosa el artículo IX del Título Preliminar del citado Código. Empero, esta apre­ ciación defectuosa en la recurrida no colisiona con las demás motivaciones allí expresa­ das desde que al absolverse el grado, la Sala Civil Superior al valorar el caudal probatorio concluye que la referida infante se encuentra residiendo en el hogar paterno y goza de un buen estado de salud, adecuado orden e higiene en su apariencia personal y vestir, asi­ mismo, la citada menor al prestar su declaración referencial ha expresado su deseo de continuar viviendo con su padre, por ello el correcto sentido de la decisión es que la pre­ tensión demandada debe ser declarada infundada (Cas. N° 5200-2009-Arequipa).

£514 [Justificación de la suspensión de ejercicio de la patria potestad al cónyuge culpable] Segundo.- Que, los efectos de la separación de cuerpos pueden ser distribui­ dos en dos grupos: los que se refieren a los cónyuges, y los que aluden a la situación de los hijos comunes. Tercero.- Que con respecto a estos últimos, el artículo 340 primera parte del Código Civil, dispone que los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la sepa­ ración por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera per­ sona. Cuarto.- Que, la norma acotada responde al criterio establecido por el legislador de considerar las causales de separación de cuerpos, así como el divorcio, como una sanción, (llamado también sistema de sanción) en la que se imputa al cónyuge culpable la causa de la separación, por ende, merecedor de ciertas restricciones punitivas, como el de suspen­ der el ejercicio de la patria potestad de los hijos. Quinto.- Que en efecto, el contenido sancionador de la norma materia de análisis es corroborado en forma clara por lo dispuesto por el artículo 420 del mismo Código Sustantivo en concordancia con lo dispuesto por el artículo 83 literal h) del Código de los Niños y Adolescentes, precisándose que la patria potestad se suspende en los casos de separación o divorcio de los padres. Sexto.- Que en suma, la sanción de suspensión de patria potestad en los casos de separación de cuerpos por causal específica obedece a un imperativo mandato de la Ley (Cas. N° 719-97-Lima).

£ 515 [Si bien el padre demandado por alimentos puede demandar la tenencia del menor cuando este se encuentre en grave estado de salud, esta circunstancia no se ha acreditado] Noveno.- Que, en el punto uno del escrito de la demanda de mejor derecho de tenencia, Sandra Paola Valencia Paredes afirma: “[...] mi parte se ha visto en la impe­ riosa necesidad de interponerle una demanda de alimentos por ante el Juzgado de Paz Letrado, proceso judicial que a la fecha se encuentra en trámite, ello debido a que en los último cuatro años se ha descuidado en sus obligaciones de padre [...]”. Al respecto, José Eusebio Córdova Hurtado en el punto dos del escrito de contestación demanda señala “[...] respecto a que me ha iniciado un proceso sobre pensión de alimentos, este no tiene mayor relevancia ni me asusta, lo que sí en verdad me preocupa es la salud y bienes­ tar de nuestro hijo [...]”, ello demuestra que José Eusebio Córdova Hurtado no niega en

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ningún momento la imputación que le hace la madre del menor. Asimismo, no adjunta medio probatorio alguno que desvirtúe el dicho de Sandra Paola Valencia Paredes y que, por el contrario, sustente el cumplimiento regular de la obligación alimenticia para con su menor hijo. Asimismo siendo que la regla general impuesta por la norma, citada en el considerando que antecede, impide para el caso de autos, que José Eusebio Córdova Hur­ tado solicite la tenencia de su menor hijo conforme a los argumentos expuestos y que tal como indica en su demanda considera el supuesto grave estado de salud del menor como la excepción a la norma general, ello conlleva el análisis del informe emitido por el Hos­ pital San José Utes - Chincha, del Ministerio de Salud, obrante a fojas ciento sesenta y ocho, que concluye que el menor Nicolás Ariam Córdova Valencia tiene signos vitales dentro de los parámetros normales. Siendo esto así, queda desvirtuado dicho argumento expresado por el padre del menor en su escrito de demanda de reconocimiento de tenen­ cia (Cas. N° 1597-2010-Ica). CORTES SUPERIORES

£ 516 ¡ [Tenencia de los hijos por el divorcio] A tenor de lo dispuesto por los artículos 340 y 466 del Código Civil, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causal específica, quedando suspendido el otro en el ejercicio de la patria potestad (Exp. N° 571-98-Lima).

£ 517 [Patria potestad y régimen de visitas] Primero.- Que, la patria potestad es una institución que establece los deberes y derechos que adquieren los padres con el hecho del nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extrama­ trimoniales, los que la ejercen, en tanto que esta no haya sido objeto de suspensión o de pérdida; Segundo.- Que, el artículo noventiséis del Código de los Niños y Adolescentes contiene una regla general para ejercer el derecho de visitas de los padres, y de quienes acrediten legitimidad para hacerlo, dentro del principio de “quien cumple con sus obli­ gaciones, exige derechos” siendo la prestación alimenticia, una de las obligaciones con­ forme lo antepone el Código antes citado (Exp. N° 1015-97-Lima). £ 518 [Es infundada la pretensión de variación de tenencia efectuada por el padre por no presentar los medios probatorios que acrediten esta alegación. Con anterio­ ridad ya existía una conciliación] Quinto.- [...] d.l. En autos el reconveniente solicita que se varíe la tenencia por cuanto el menor no quiere irse a casa de su madre, asimismo, resulta conveniente que ambos menores crezcan juntos, a lo que suma el hecho de que es el reconveniente el que ofrece a ambos menores mayor estabilidad emocional; sin embargo, no ha presentado ningún medio probatorio que acredite estas alegaciones, asi­ mismo se debe tener presente que en el año 2008 tanto él como la demandante concilla­ ron esta tenencia, por lo que no se explica el porqué o con base en qué hechos nuevos, el reconveniente, varios años después, se da cuenta de que sus hijos deben crecer juntos y que él es el que les ofrece una mayor estabilidad emocional, razones por las cuales se debe declarar infundada la pretensión accesoria de variación de tenencia, más aún si se tiene presente que la normatividad y doctrina antes señalada establecen claramente que para variar la tenencia debe acreditarse fehacientemente la necesidad de esta variación,

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por cuanto quien a ostenta no le brinda los cuidados necesarios o estos son insuficientes, lo que no ocurre en el caso de autos [...] (Exp. N° 01743-2011-0-0401-JR-FC-04). ¿Ha TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£519 [El niño necesita del afecto de sus padres, por lo que impedírselo entorpece su crecimiento y suprime los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desa­ rrollo integral, así como viola su derecho a tener familia] 14. El derecho del niño a tener una familia se encuentra implícitamente consagrado en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce que “el niño para el pleno y armonioso desa­ rrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felici­ dad, amor y comprensión”, así como en su artículo 9.1, que establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos”. En contrapartida a dicho reconocimiento implícito, tenemos que precisar que en nuestro ordenamiento jurídico este derecho se encuentra explícitamente reconocido en el artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes, al señalar que “el niño y el adolescente tie­ nen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia”. A consideración de este Tribunal, el derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella es un dere­ cho fundamental implícito que encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar reconocidos en los artículos 1 y 2, inciso 1) de la Constitución. 15. En buena cuenta, el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que esta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el des­ envolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños. De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamen­ tal en la vida de familia y una manifestación del derecho del niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente fami­ liar de estabilidad y bienestar. En este orden de ideas, resulta válido concluir que la fami­ lia debe ser la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la explotación, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera más amplia, desarrollo y bienestar del niño. Por ello, cualquier decisión familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño. Y es que la autoridad que se le reconoce a la familia no aplica que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera ge erar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y salud. 16. Hechas estas precisiones sobre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, este Tribu­ nal estima oportuno enfatizar que si bien este derecho garantiza que los niños deban per­ manecer bajo la custodia de sus padres, por ser lo que más se ajusta a su interés superior, existen situaciones en las cuales la separación de los niños de sus padres se convierte en una necesaria excepción a la regla general. Así, en el artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño se dispone que el niño, con garantía del debido proceso, podrá ser separado de sus padres contra su voluntad cuando ello sea necesario para tutelar el inte­ rés superior de aquel, en los casos en que, por ejemplo, el niño sea objeto de maltrato o

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descuido por parte de sus padres o cuando estos vivan separados y deba adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. Por tanto, cualquier decisión relativa a la separación del niño de sus padres o de su familia debe ser excepcional y estar justificada por el interés superior del niño, y preferentemente será temporal, a fin de que el niño sea devuelto a sus padres tan pronto lo permitan las circunstancias. 17. Por tanto, este derecho se vulnera cuando por razones ajenas a la voluntad y al interés superior del niño, este es separado de su familia, o se le impide el contacto con alguno de sus miembros, como por ejemplo con su madre. Ello porque, como es obvio, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedír­ selo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del interés superior de aquel, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia (Exp. N° 01817-2009-PHC/TC).

£520 [No toda demanda de hábeas Corpus relacionada con la tenencia carece p e r se de relevancia constitucional pues el que se impida el contacto de los hijos con uno de los padres vulnera sus derechos fundamentales] 3. Al respecto, en primer lugar resulta necesario destacar que la dilucidación de temas relativos a la tenencia son prima facie competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Ello a su vez resulta conforme con el criterio ya asentado en la jurisprudencia de este Tribunal en relación con hábeas corpus contra resolución judicial, en el sentido de que no es posible acudir a esta vía con la finalidad de que la justicia constitucional determine la responsabilidad penal; del mismo modo, no es posible acudir al hábeas corpus para que -so pretexto de una indebida reten­ ción del m enor- este Tribunal termine decidiendo a quién le corresponde la tenencia. Sobre la base de ello es que este Tribunal ha declarado la improcedencia de varias deman­ das de hábeas corpus, por cuanto se advirtió que lo que subyacía era discusiones sobre la tenencia (Cfr. Exps. N°s 862-2010-HC, f. j. 3, 400-2010-HC, f. j. 3, entre otros). 4. Sin embargo, ello no implica que toda demanda de hábeas corpus relacionada con la tenencia carezca per se de relevancia constitucional. Así, este Tribunal en otras ocasiones ha decla­ rado fundadas demandas en las que se ha impedido el contacto de los hijos con uno de los padres porque ello vulneraba el derecho de crecer en un ambiente de afecto y de seguri­ dad moral, reconocido en el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño (Exp. N° 1817-2009-HC). De modo análogo, este Tribunal Constitucional ha emitido sentencias de fondo en casos de retención indebida de ancianos por parte de familiares (Cfr. Exps. N°s 5003-2009-HC/TC, 1317-2008-PHC/TC y 4169-2009-HC). Ahora bien, no se trata que el hábeas corpus se convierta en un instrumento ordinario de ejecución de sentencias en materia de tenencia, sino que en determinados casos la negativa de uno de los padres de dejar ver a sus hijos constituye un acto violatorio de los derechos a tener una familia, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material e incluso a la integridad personal y otros derechos fundamentales (Exp. N° 02892-2010-PHC/TC). £ 521 [El Estado no puede obligar a los padres a que convivan o mantengan con­ juntas como mecanismo para proteger a los menores] 19. De este modo, en virtud de este derecho, la familia y, en su defecto, el Estado, la sociedad y la comunidad, asu­ men la obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel

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de vida adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social. La eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las rela­ ciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. De ahí que la unidad y estabilidad fami­ liar sean indispensables para el desarrollo armónico e integral niño, así como la presen­ cia activa, participativa y permanente de los padres. Por ello, el cuidado y amor que los padres le prodigan y el respeto a sus cualidades, defectos y talentos especiales, aseguran que el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material sea satisfecho. 20. Sin embargo, ello no significa que el Estado tenga que imponer a los padres la obligación de convivir o de mantener relaciones conjuntas como único meca­ nismo de protección del niño; pero sí comporta que, ante la ruptura de la relación entre los padres y a falta de acuerdo entre ellos, resulte necesaria la intervención del Estado para definir la estabilidad familiar del niño, a través de la fijación de la custodia y del régimen de visitas, conforme al proceso establecido para tal efecto. Y es que, cuando las relacio­ nes entre los padres generen actos de violencia familiar, la medida más adecuada e idónea a fin de tutelar el interés superior del niño es la separación de los padres, para que el niño pueda desarrollarse en un ambiente armonioso y de afecto. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados partes tiene el deber de respetar “el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones per­ sonales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Al respecto, es necesario precisar que el deber de respeto refe­ rido no solo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la comunidad (Exp. N° 01817-2009-PHC/TC).

ARTÍCULO 341

Providencias judiciales en beneficio de los hijos

En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 345,422; C.N.A. art. 80.

ARTÍCULO 342

Determinación judicial de la pensión alimenticia

El juez señala en la sentencia la pensión alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, así como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 287, 345,463, 350,482,474,475; C.P.C. art. 579; C.N.A. art. 80.

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JURISPRUDENCIA ^

PLENOS JURISDICCIONALES

£ 522 [Fijación de oficio de alimentos a la cónyuge en procesos de separación de cuerpos y divorcio] ¿Puede el juez declarar de oficio los alimentos, si los cónyuges no lo han acordado? El Pleno por MAYORIA acuerda: “Que el juez no puede declarar de oficio los alimentos para la cónyuge, si los cónyuges no lo han acordado”. En los proce­ sos de divorcio por causal, ¿puede el juez declarar de oficio los alimentos? El Pleno por MAYORIA acuerda: “Que el juez sí puede declarar de oficio los alimentos de la cónyuge” (Pleno Jurisdiccional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 9: Fijación de oficio de ali­

mentos a la cónyuge en procesos de separación de cuerpos y divorcio). CORTE SUPREMA

£ 523 [La obligación de pagar una pensión alimenticia entre los cónyuges implica el cumplimiento del deber de asistencia de aquellos] Tercero.- La obligación de pagar una pensión alimenticia entre los cónyuges implica el cumplimiento del deber de asisten­ cia de aquellos, el cual se encuentra establecido en el artículo 282 del Código Civil. Asi­ mismo ante la falta de pago voluntario, quien tenga derecho para solicitarlo puede pedir la determinación judicial de dicha pensión, al amparo del artículo 342 del Código aco­ tado (Cas. N° 3065-98-Junín).

ARTÍCULO 343

Pérdida de los derechos hereditarios

El cónyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 353, 724, 735.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 524 [Elementos constitutivos de la sanción de pérdida de derechos hereditarios del Cónyuge culpable] Sétimo.- Que, analizando el texto normativo, se puede concluir que dicha disposición contiene un mandato imperativo, cuya constitución (configuración) requiere de estar perfectamente establecida, en el caso al cual se le aplica, a fin de caute­ lar los derechos de las partes, dado que constituye una sanción establecida por el legisla­ dor para aquel cónyuge que ha incumplido los deberes propios del matrimonio; Octavo.Que, previamente a la determinación de la pertinencia o no de la aludida norma, se debe aclarar que ella exilie, expresamente, como elementos constitutivos de la sanción, la cual es la pérdida de los derechos hereditarios, los siguientes: a) la separación de uno de los

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cónyuges; b) que esta separación haya sido por su culpa, esto es, el legislador le esta­ blece dos elementos, uno objetivo, el alejamiento de los cónyuges y uno subjetivo, la culpa, los mismo que deben de concurrir copulativamente, por así establecerlo la norma; Noveno.- Que, con relación al punto a), esto es, la separación de uno de los cónyuges, es preciso esclarecer que este requisito -separación- debe entenderse como el distanciamiento físico y permanente, que efectúa uno de las partes, respecto de la relación matri­ monial, esto es, no configura este elemento, el simple distanciamiento o alejamiento de dos personas, temporalmente, sino el prolongado y continúo alejamiento de las partes, lo cual implica la inobservancia flagrante y actual de los deberes propios del matrimonio; Décimo.- Que, con relación al punto b), el cónyuge culpable es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o no, se aleja de la otra parte, esto es, la culpa es el ele­ mento atributivo que se le imputa o atribuye al cónyuge, cuyo comportamiento ha gene­ rado el distanciamiento de las partes, por ende, solo te toma en cuenta el hecho de que uno de los cónyuges aparece como causante de la separación acontecida en la relación matrimonial; Undécimo.- Que, la norma antes aludida, pareciera reproducir o reiterar lo dispuesto por el artículo trescientos cincuentitrés del Código Sustantivo, sin embargo, se está ante dos supuestos de pérdida de derechos hereditarios, que deben de contextualizarse en su debido momento. En el primer caso, esto es, en el artículo trescientos cuarentitrés del Código acotado, el contexto dentro del cual se desarrolla, esta sanción, es que debe haberse producido la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde los dere­ chos hereditarios que le corresponden (¿por el tiempo de la separación o totales?). En el segundo caso, regulado en el artículo trescientos cincuentitrés del Código Civil, el cón­ yuge divorciado no tiene derecho a heredar, como lógica consecuencia a la disolución completa y definitiva de la relación matrimonial; por ende, en este caso, la pertinencia o no de la norma invocada estará sujeta estrictamente a la configuración de la sanción con­ tenida en dicha norma (Cas. N° 1406-2005-Lima).

£525 [Para que el cónyuge pierda los derechos hereditarios, la separación de cuer­ pos deberá encontrarse acreditada mediante una sentencia judicial firme] Sexto - Que, en el contexto descrito, cuando el artículo 343 del Código Civil establece que el cónyuge culpable de la separación perderá los derechos hereditarios que le corresponden, debe entenderse que dicha separación de cuerpos deberá encontrarse acreditada mediante una sentencia judicial firme, más aún, si los efectos de la separación de cuerpos que establece el artículo 332 del Código Civil sobre suspensión de los deberes relativos al lecho y habi­ tación y finalización del régimen patrimonial de sociedad de gananciales, no serían legal­ mente posibles, sin la existencia de pronunciamiento del órgano jurisdiccional corres­ pondiente que emita sentencia en esos términos, situación que en el caso de autos no se llega a tratamiento acorde con los hechos expuestos por las partes, en concordancia con las pruebas valoradas en el proceso, pues no debe perderse de vista que se encuentran en juego de manera ineludible el derecho de familia y el derecho hereditario o sucesorio, por tanto, debe partirse de que la regla general es que los cónyuges se heredan recíprocamente (art. 825 del CC), de donde surge como pauta interpretativa fundamental que la pérdida de la vocación hereditaria no es más que una excepción, que como toda excepción debe tener alcances restrictivos; en efecto, si bien el texto del artículo 343 del Código Civil hace alusión a la existencia del cónyuge culpable para efectos de la pérdida de los dere­ chos hereditarios, no obstante, este aspecto subjetivo de la culpabilidad debe fundarse en

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las causas que determinaron dicha separación, es decir, en la culpa de la conducta incu­ rrida que impidió la continuidad de la convivencia conyugal (Cas. N° 4776-2009-Lima).

£ 526 [La separación a la que alude la presente norma se refiere única exclusi­ vamente a la separación por causa específica, entendiéndose como separación de cuerpos a aquella que nace de una resolución judicial dictada en el procedimiento correspondiente] Sétimo.- Cuando el artículo 343 del Código Civil, establece de manera contundente que el cónyuge culpable de la separación perderá los derechos hereditarios que le corresponden, es evidente que esta norma se refiere única y exclusivamente a la separación por causa específica, entendiéndose como separación de cuerpos a aquella que nace de una resolución judicial dictada en el procedimiento correspondiente. Es decir, no se trata de la simple separación de hecho de los casados, sino de un nuevo estatus jurídico que emana de un procedimiento judicial. Esta posición es compartida asimismo por la doctrina, tal como se refiere en la obra “Exégesis del Código Civil peruano de mil nove­ cientos ochenticuatro”, en la que claramente se expone que Inclusive la separación de cuerpos está definida legalmente en el numeral 332 del citado ordenamiento legal. Así la indicada norma prescribe que por la separación de cuerpos se suspenden los deberes rela­ tivos a lecho y habitación y se da por concluido el régimen legal de la sociedad de ganan­ ciales (Cas. N° 1406-2005-Lima. Voto de los señores Ticonay Carrión). ARTÍCULO 344

R evocación del consentim iento en la separación convencional

Cuando se solicite la separación convencional cualquiera de las partes puede revo­ car su consentimiento dentro de los treinta días naturales siguientes a la audiencia. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 333 inc. 11), 345, 349; C.P.C. arts. 573, 579. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ifi­ c a to r ia d e l D . L e g . N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l E s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r i ­ m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 -J U S ), p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 .

y'' E l te x to

o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 344.- Cuando se solicite la separación por mutuo disenso citará el juez a comparendo, pudiendo revocar su consentimiento cualquiera de las partes dentro de los treinta días posteriores a esta diligencia.

i JURISPRUDENCIA S i CORTES SUPERIORES

£ 527 [Revocación del consentimiento] Dentro de los treinta días posteriores a la dili­ gencia de comparendo, cualquiera de las partes puede revocar su consentimiento (Exp. N° 3103-86-Lima).

23 0 -

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ARTÍCULO 345

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Patria potestad por separación convencional

En caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el régi­ men concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intere­ ses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden. Son aplicables a la separación convencional y a la separación de hecho las dispo­ siciones contenidas en los artículos 340 último párrafo y 341. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 333 inc. 11), 340, 341, 342, 350; C.RC. arts. 573, 575, 578; C.N.A. arts. 76, 80. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N ° 2 7 4 9 5 , p u b lic a d a e l 0 7 /0 7 /2 0 0 1 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l D . L e g . N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l E s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r i m e r a d is­ p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 -J U S ), p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 345.- En caso de separación convencional, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cónyuges acuerden. Son aplicables a la separación convencional las disposiciones contenidas en los artículos 340, último párrafo, y 341.

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 345.- En caso de separación por mutuo disenso, el juez fija el régimen concerniente al ejerci­ cio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cónyuges acuerden. Son aplicables a la separación por mutuo disenso las disposiciones contenidas en los artículos 340, último párrafo, y 341.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£ 528 [Patria potestad y tenencia en los casos de separación convencional] En los casos de separación convencional, la tenencia a favor de uno de los padres no implica que el oro pierda la paria potestad. Criterios para distinguir tenencia de patria potestad. ¿Sepuede variar de oficio la tenencia? El Pleno acordó: “Por consenso quedó establecido que los criterios que distinguen la patria potestad de la tenencia parten por reconocer que la patria potestad es un derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de la ley, y que la tenencia es un atributo de ella que atañe al cuidado inmediato del hijo. Por tanto, la tenencia puede ser variada por decisión judicial, distinguiéndose la persona del hijo de su patrimonio, si se justifica ello, y atribuyendo la tenencia a uno de los padres o a terceros si el caso lo amerita. Por otro lado, se aprobó por una mayoría de 3 votos contra 9 y dos abstenciones que si se puede variar de oficio la tenencia, inclusive en

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los casos de separación convencional. Para ello debe estarse a lo que indique el informe multidisciplinario. Finalmente en esta parte, se aprobó por una mayoría de 3 votos con­ tra 9 y dos abstenciones que sí se puede variar de oficio la tenencia, inclusive en lo casos de separación convencional. Para ello debe estarse a lo que indique el informe multidis­ ciplinario. Finalmente en esta parte se aprobó por mayoría que sí se puede dictar de ofi­ cio un régimen de visitas, si está acreditado que cumple con la obligación alimentaria y si el interés superior de niño así lo justifica (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997

- Lima. Acuerdo N° 8: Patria potestad y tenencia). CORTE SUPREMA

£ 529 [Madre que no tiene la tenencia (desde la fecha de separación) puede variarla de hecho siempre que los hijos presenten daños y enfermedades que no han sido atendidos por el padre, esto en atención a consideraciones que les sean más favora­ bles a lOS menores y en busca de SU bienestar] Primero.- Que, Norma Socorro Feria Macizo interpone demanda contra Carlos Eduardo Mancha Pariona, sobre Variación de Tenencia de Menor, a fin de que se determine la misma a su favor, alegando que producto de sus relaciones convivenciales por más de veinte años con el demandado han procreado cinco hijos: Carlos Alberto, Juan Carlos, Yhoana Merly, Carlos Ronaldo y Carlos Anto­ nio Mancha Feria, que desde la fecha de su separación sus dos hijos mayores optaron con vivir con su padre y los menores se quedaron con la actora hasta el año dos mil tres, mediante acuerdo conciliatorio extrajudicial se acordó que la tenencia de sus dos hijos Carlos Ronaldo Mancha Feria y Carlos Antonio Mancha Feria quedarían a cargo de su padre, asumiendo la demandante la tenencia de la menor Yhoana Merly Mancha Feria, siendo que el año dos mil ocho se suscribió una nueva acta de tenencia de su hija a favor de su padre; señala que al visitar a sus hijos en febrero del año dos mil nueve encontró a su menor hijo Carlos Ronaldo Mancha Feria con el brazo fracturado y a pedido de ellos regresó a la ciudad de Ayacucho en compañía de los dos menores quienes además presen­ taban un cuadro de anemia; refiere que a la fecha su situación económica ha cambiado, pues actualmente se ha colegiado como administradora y ha formado su propia empresa, por lo que se encuentra en condiciones de cuidar a sus hijos [...]. Tercero.- Que, tramitado el proceso, el Juez de primera instancia declaró fundada la demanda de tenencia solici­ tada, y dispone que la tenencia de los menores Carlos Antonio y Carlos Ronaldo Mancha Feria sea ejercida por la madre Norma Socorro Feria Macizo, estableciendo el siguiente régimen de visitas para el padre Carlos Eduardo Mancha Pariona, los fines de semana, en horarios adecuados, un régimen abierto los días lunes a viernes sin afectar el horario escolar previa coordinación con los indicados menores y su progenitora, un régimen en cuanto al periodo vacacional de fin de año los menores pasarán treinta días en compañía del padre, con quien podrán viajar dentro y fuera del país, previa coordinación con la pro­ genitora y en forma alterna con la madre en las vacaciones que se programen durante el año escolar, considerando que si bien la madre ha incumplido con la conciliación extraju­ dicial sobre tenencia y ha variado de hecho la situación legal de los menores al traerlos a la ciudad de Ayacucho, sin embargo dicha conducta ha sido motivada al encontrar a uno de sus menores hijos con una fractura del brazo (afirmación que no ha sido controvertida) y al otro menor con un cuadro de anemia, según certificado médico de fojas dieciséis,

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siendo que con el informe social N° 218-2009-ATS-JEEPI-PJ de fojas ciento setenta se tiene que la demandante reúne las condiciones económicas y materiales necesarias para acoger a sus hijos en el hogar que conforma con su actual pareja, es más, los menores han manifestado su deseo de continuar viviendo con su madre, quien les atiende, prepara los alimentos, se ocupa de su vestimenta y les ayuda en sus labores escolares y que mantie­ nen una buena relación con la pareja de esta [...]. Noveno.- Que, asimismo, el adquem ha tenido en cuenta lo señalado en la Audiencia Unica, cuya acta obra a fojas ciento cuarenta y cuatro en donde los menores Carlos Antonio Mancha Feria y Carlos Ronaldo Man­ cha Feria de diez y doce años de edad, al brindar su declaración han manifestado man­ tener una buena relación con su progenitora y que se sienten más cómodos viviendo con su madre por el mayor tiempo que les brinda a diferencia de su padre, que por razones de trabajo les dedicaba muy poco tiempo; y el informe psicológico de fojas doscientos nueve en donde se concluye que la demandante presenta aspectos de personalidad, apti­ tudes y condiciones para continuar asumiendo la tenencia de sus menores hijos. Décimo.Que, por lo expuesto no se advierte infracción alguna a las normas denunciadas, toda vez que el Colegiado Superior siempre actuó en atención a consideraciones que les sean más favorables a los menores y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como principio el interés superior del niño, más aún si los propios menores han manifestado que se sienten más cómodos viviendo con su madre por el mayor tiempo que les brinda y además que en cuanto al recurrente se le ha fijado un régimen de visitas abierto que favorece al fortaleci­ miento de la relación paterno filial, a la fecha deteriorada (Cas. N° 3564-2010-Ayacucho).

£ 530 i [Objetivo del régimen de visitas: habiéndose determinado que la relación paterno-filial es indispensable para el menor, no procede la modificación del régimen de visitas del progenitor pese a que reside en el extranjero] Décimo.- Que, en cuanto al tema central de la controversia, el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes establece respecto a las visitas que: “Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cum­ plimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrará fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El Juez, respetando en lo posible acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bien­ estar”; de ello se desprende que la figura jurídica del régimen de visitas Jr. Maynas N° 356 - Tarapoto permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre o madre que no ejerza la patria potestad y sus hijos, de manera que deba ser adecuado al interés superior del niño y del adolescente, correspondiendo su variación de acuerdo a las cir­ cunstancias en resguardo de su bienestar, propendiendo, en todo caso, a no quebrantar el vínculo paterno o materno filial necesarios para su formación. Décimo primero.- [...] La Sala Superior ha justificado de manera coherente y en base al examen de las pericias psi­ cológicas practicadas a la demandante, al demandado y al menor de iniciales J.P.D.T, así como del Informe Social realizado en el domicilio de la accionante, que no existe motivo sólido que determine la variación del régimen de visitas acordado por las partes y apro­ bado judicialmente, apreciando por el contrario, que el único motivo que promueve dicha

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solicitud es la preocupación de la madre en cuanto a que el menor sea retirado del territo­ rio nacional o en su defecto que no sea regresado a este, dada la nacionalidad y residen­ cia del padre del niño en los Estados Unidos de América, no obstante existir elementos suficientes que determinan que no existe impedimento para que el demandado mantenga contacto directo con el menor en los términos establecidos en el convenio de las partes, al cumplir con sus obligaciones alimentarias, su compromiso con su rol de padre y la obser­ vancia del régimen de visitas cuando se encuentra en el Perú, por el contrario y en aplica­ ción del principio del interés superior del niño, al advertirse la influencia de las actitudes maternas en la conducta del menor para mostrar rechazo y resistencia a establecer con­ tacto paterno filial, se exhorta a la demandante a deponer dichas conductas con la finalidad de no interferir en la relación paterno filial que el niño tiene derecho a mantener. Décimo segundo.- [...] Ha quedado determinada la necesidad del menor, dada su edad, de mante­ ner una relación patemo-filial que asegure su desarrollo, así como el deseo del demandado de mantener contacto directo con el niño, respecto de quien demuestra su compromiso con su rol de padre y su interés porque el régimen de visitas establecido judicialmente sea cumplido con los Jr. Maynas N° 356 - Tarapoto términos acordados por las partes; consi­ derando además que las condiciones en las que se pretende modificar el régimen de visitas no contribuiría a la formación psicoemocional del menor, por cuanto de ellas se advierte la permanente intervención de la madre o su entorno familiar, impidiendo con ello una comunicación entre el padre y el hijo de manera natural que, a consideración de esta Sala Suprema, es indispensable para su adecuado desarrollo integral y para su propio bienes­ tar (Cas. N° 5008-2013-Lima). ¿Uü TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 531 [El Estado no puede obligar a los padres a que convivan o mantengan conjun­ tas como mecanismo para proteger a los menores] 19. De este modo, en virtud de este derecho, la familia y, en su defecto, el Estado, la sociedad y la comunidad, asumen la obli­ gación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida ade­ cuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y social. La eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. De ahí que la unidad y estabilidad familiar sean indis­ pensables para el desarrollo armónico e integral niño, así como la presencia activa, participativa y permanente de los padres. Por ello, el cuidado y amor que los padres le prodi­ gan y el respeto a sus cualidades, defectos y talentos especiales, aseguran que el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material sea satisfecho. 20. Sin embargo, ello no significa que el Estado tenga que imponer a los padres la obli­ gación de convivir o de mantener relaciones conjuntas como único mecanismo de pro­ tección del niño; pero sí comporta que, ante la ruptura de la relación entre los padres y a falta de acuerdo entre ellos, resulte necesaria la intervención del Estado para definir la estabilidad familiar del niño, a través de la fijación de la custodia y del régimen de visi­ tas, conforme al proceso establecido para tal efecto. Y es que, cuando las relaciones entre los padres generen actos de violencia familiar, la medida más adecuada e idónea a fin de tutelar el interés superior del niño es la separación de los padres, para que el niño pueda

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desarrollarse en un ambiente armonioso y de afecto. Sin embargo, ello no puede impe­ dirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones personales y con­ tacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes tiene el deber de respetar “el dere­ cho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones perso­ nales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”. Al respecto, es necesario precisar que el deber de respeto refe­ rido no solo debe ser cumplido por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la comunidad (Exp. N° 01817-2009-PHC/TC). ARTÍCULO 345-A

Indemnización en caso de perjuicio

Para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte pequdicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indem­ nización por daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación pre­ ferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder. Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más pequdicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 323, 324, 333 inc. 12) 342, 343, 351, 352. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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A r tíc u lo in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 4 d e la L e y N ° 2 7 4 9 5 , p u b lic a d a e l 0 7 /0 7 /2 0 0 1 .

, JURISPRUDENCIA PLENOS CASATORIOS

£ 532 [A pedido de parte o de oficio, el juez señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle] Doctrina jurisprudencial vinculante 2.- En los procesos sobre divorcio -y de separación de cuerpos- por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más pequdicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudi­ cación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión

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de alimentos que pudiera corresponderle. El daño moral es indemnizable y se halla com­ prendido en el daño a la persona (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal

de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 533 [La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obli­ gación legal] Doctrina jurisprudencial vinculante 6.- La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evi­ dente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separa­ ción de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contrac­ tual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar (Tercer Pleno Casatorio

Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 534 [Responsabilidad civil en el divorcio remedio] 53. En el divorcio remedio, no le es de aplicación las reglas de la responsabilidad extracontractual ni contractual (Ter­ cer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 535 ; [La indemnización regulada en el artículo 345-A del Código Civil tiene el carác­ ter de una obligación legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cual­ quiera de las dos formas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudica­ ción preferente de bienes de la sociedad conyugal] 54. Para nuestro sistema normativo la indemnización regulada en el artículo 345-A del Código Civil tiene el carácter de una obli­ gación legal, la misma que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos for­ mas siguientes: a) el pago de una suma de dinero o, b) la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal. Se opta por dos soluciones de carácter alternativo pero a la vez con el carácter de excluyentes y definitivas. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnización no solo comprende la indemnización por el menoscabo material sino también el daño personal. El título que fundamenta y justifica la obligación indemnizatoria es la misma ley y su finalidad no es resarcir daños, sino corregir y equili­ brar desigualdades económicas resultantes de la ruptura matrimonial (Tercer Pleno Casato­

rio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£536 [La indemnización no tiene un carácter alimentario] 54. Para nuestro sistema la indemnización no tiene un carácter alimentario porque su prestación, además de no ser de tracto sucesivo o de pago periódico, no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de la subsistencia sino el de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido por el cónyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la indemnización o adjudi­ cación además de la pensión de los alimentos que pudiera corresponder al cónyuge men­ cionado (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 5 3 7 j [Componentes de la indemnización por divorcio por separación de hecho] 58. La indemnización por divorcio por separación de hecho tiene dos componentes: a) la indemnización por el desequilibrio económico resultante de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la “estabilidad económica” del cónyuge más perjudicado y, b) el daño personal sufrido por este mismo cónyuge. En cuanto al primer componente, es

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evidente que la prestación a imponerse tiene una naturaleza legal indemnizatoria, desde que es la propia norma jurídica la que expresamente establece este concepto. En lo rela­ tivo al segundo componente, el daño personal, evidentemente no tiene en forma directa un contenido patrimonial, pero también se sujeta a la misma naturaleza jurídica de la indemnización económica, es decir, que es de naturaleza legal (Tercer Pleno Casatorio

Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 538 [La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más per­ judicado 0 de Oficio por el juez] 80. La indemnización o adjudicación se fijará a instancia del consorte más perjudicado o de oficio por el juez. En el primer caso, la parte deman­ dante puede considerarse la más pequdicada con la separación de hecho, y en virtud de ello está facultada para acumular en su demanda la pretensión accesoria, solicitando la indemnización o la adjudicación preferencial de bienes sociales. La parte demandada, también podría considerarse la más perjudicada con la separación, y en tal sentido podrá reconvenir solicitando cualquiera de aquellos extremos señalados. En cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indemnización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural. El juez también está habilitado para fijar de oficio en la sentencia una indemnización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí (Tercer Pleno Casatorio

Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£539 [Debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de con­ tradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad económica del cónyuge afectado] 80. Si no hay pretensión deducida en forma (acumu­ lada en la demanda o en la reconvención), por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referentes a los peijuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad económica del cónyuge afectado. Será suficiente, por ejemplo, que el cónyuge alegue que su consorte lo abandonó en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razón estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria en la vía judicial, para que enton­ ces, acreditada esta situación fáctica, el juez deba considerarlo como el cónyuge más per­ judicado, y por tanto, fijar una indemnización o disponer la adjudicación de bienes socia­ les a su favor (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de

hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£540 La indemnización, o en su caso, la adjudicación de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho] 49. La indemnización, o en su caso, la adjudicación de bie­ nes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cónyuge que resulte más per­ judicado con la separación de hecho, y esta indemnización debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el daño a la persona, en el que se comprende al daño moral

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

(Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 541 [Si bien la causal de divorcio de separación de hecho se sustenta en un cri­ terio objetivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cónyuge en la separación, sin embargo, para la determinación de la indemnización se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cónyuge más perjudicado] 50. Si bien la causal de divorcio de separación de hecho se sustenta en un criterio obje­ tivo, en donde es indiferente la culpabilidad del cónyuge en la separación, sin embargo, para la determinación de la indemnización se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa o dolo, a fin de identificar al cónyuge más peijudicado. Y en este sentido, será considerado como tal aquel cónyuge: a) que no ha dado motivos para la separación de hecho, b) que a consecuencia de esa separación ha quedado en una manifiesta situación de menoscabo y desventaja material con respecto al otro cónyuge y a la situación que tenía durante la vigencia del matrimonio, c) que ha sufrido daño a su persona, incluso el daño moral (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho.

Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 542 [Si el juez no ha identificado en el proceso cuál es el cónyuge más perju­ dicado, no está obligado a fijar una indemnización] 77. No es procedente que el juez bajo el único y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad eco­ nómica del cónyuge más perjudicado fije a su arbitrio una indemnización o disponga la adjudicación referida, sin que se haya alegado hechos configurativos de algunos perjui­ cios, ni exista prueba alguna en el proceso, o peor aún si existe renuncia expresa del cón­ yuge interesado. Si el juez no ha identificado en el proceso cuál es el cónyuge más per­ judicado no está obligado a fijar una indemnización; igualmente no está obligado, si no existiera en el proceso ningún elemento probatorio, indicio o presunción sobre ello (Ter­

cer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 543 [Establecimiento de la indemnización por divorcio por separación de hecho] 59. Para establecer la indemnización por divorcio por separación de hecho resulta necesa­ rio que concurra la relación de causalidad entre el menoscabo económico (y el daño per­ sonal) con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí. No se indemniza cualquier daño o todos los daños producidos en la época de la separación de hecho, sino aquel daño que sea consecuencia directa de dicha separación o del divorcio en sí (Ter­

cer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 544 [Para que proceda la indemnización (juicio de procedibilidad) por los daños producidos como consecuencia -nexo causal- del hecho objetivo de la separación de hecho o del divorcio en sí, el juez debe verificar la relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, pues se trata del divorcio reme­ dio] 61. Para que proceda la indemnización (juicio de procedibilidad) por los daños pro­ ducidos como consecuencia -nexo causal- del hecho objetivo de la separación de hecho

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o del divorcio en sí, el juez debe verificar la relación de causalidad, sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribución, pues se trata del divorcio remedio. Por tanto, aque­ lla relación de causalidad debe ser verificada por el juez en el proceso, para estimar pro­ cedente la indemnización o la adjudicación prevista por la norma jurídica bajo análisis. Si se alegara o pretendiera una indemnización de daños, que no tiene ninguna relación de causalidad con el hecho objetivo de la separación o del divorcio en sí, el juez debe esti­ mar improcedente tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que generalmente, salvo situaciones excepcionales, con la ruptura de hecho se produce para ambos cónyuges perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de los consortes resulta más perjudicado que el otro (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de sepa­

ración de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£545 [La culpabilidad del cónyuge no es presupuesto de la causal de separación de hecho] 62. La culpabilidad del cónyuge no es presupuesto de esta causal de divor­ cio, precisamente porque no se trata del divorcio-sanción, sino del divorcio remedio; empero aquella culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para una decisión judicial más justa respecto de la indemnización o adjudicación (Ter­

cer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 546 [La indemnización debe cubrir los perjuicios desde que el apartamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la persona y a la situación económica del otro consorte más perjudicado] 63. La indemnización debe cubrir los peijuicios desde que el apartamiento de uno de los cónyuges resulta lesivo a la persona y a la situación eco­ nómica del otro consorte más perjudicado. En consecuencia, respecto de este, se tendrá en cuenta su afectación emocional y psicológica, la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad, si tuvo que demandar el cumplimiento de la obligación alimenta­ ria, entre otros. Es pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable -culpa en sentido amplio- de uno de los cónyuges, que motiva la separación fáctica (por ejemplo el adulterio, la infidelidad, la injuria grave, la violencia física y psicológica, pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separación de hecho) y otra cosa dife­ rente es el hecho objetivo de la separación misma, que puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cónyuge que motivó la separación (Tercer Pleno Casatorio Civil.

Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£547 [Con el divorcio declarado por sentencia firme, el cónyuge puede resultar perjudicado con la pérdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros] 63. Con el divorcio declarado por sentencia firme, el cónyuge puede resultar perjudicado con la pérdida de pensiones o beneficios de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio, entre otros. 64. En este orden de ideas, el desequilibrio económico se establece relacio­ nando la situación material de uno de los cónyuges con la del otro y, al mismo tiempo, de la comparación de la situación resultante del cónyuge perjudicado con la que tenía durante el matrimonio (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separa­

ción de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

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£ 548 [El menoscabo de la estabilidad económica] 65. El menoscabo de la estabili­ dad económica debe ser constatado por el juez de las pruebas y lo actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de uno de los cónyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento fáctico, o en su caso, del divorcio en sí, con prescindencia de toda forma de culpabilidad (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 549 [Establecimiento del monto de indemnización] 73. Para que la indemnización cumpla su finalidad de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, debe establecerse en un solo monto dinerario que el juez estime justo en atención a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 550 ¡ [Indemnización por daño moral] 74. Con relación a la indemnización por daño moral, que se halla comprendido dentro del daño a la persona, debe ser fijado también con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de convicción, de tal forma que no puede representar un monto simbólico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnización o adjudicación puede constituir un enriqueci­ miento injusto que signifique “un cambio de vida” para el cónyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse “un mínimo” o “un máximo”, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del daño moral, entre otros. También se tendrá en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posi­ bilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cónyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duración del matrimonio y de vida en común, y aún las condiciones eco­ nómicas, sociales y culturales de ambas partes (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divor­ cio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 551 [Adjudicación de bienes de la sociedad conyugal e indemnización] 76. Con respecto a la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, debe hacerse una interpretación sistemática y teleológica de las normas contenidas en los artículos 345-A y 323 del Código Civil y, en consecuencia, debe concluirse que el juez al adjudicar un bien al cónyuge perjudicado, deberá hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento agrícola, artesanal, industrial o comercial de carácter familiar. Dentro de la adjudicación de bienes, el juez puede disponer también la adjudicación del menaje ordinario del hogar a favor del cónyuge beneficiado siempre que considere que con ello vela por la estabilidad económica de este, sin perjuicio de la norma contenida en el último párrafo del artículo 320 del Código Civil. La adjudicación de un bien social se hace en satisfacción de las consecuencias dañosas y no debe imputarse a las gananciales que le corresponden de la liquidación al cónyuge beneficiado por el carácter asistencial de la indemnización. De adjudicarse un bien imputando a las gananciales que le corresponderán de la liquidación de la sociedad, no se estaría protegiendo su estabili­ dad económica ni la de sus hijos. Para la adjudicación no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de gananciales, que aquel que se adjudica. Para hacer

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efectiva a cabalidad esta adjudicación, el juez puede ordenar, si fuese el caso, el retiro del hogar de parte del cónyuge que motivó la ruptura de la vida en común y el retomo del cónyuge peijudicado con sus hijos menores. La elección entre indemnización y adjudica­ ción, en principio corresponde al consorte beneficiado; sin embargo, si la elección no es adecuada, el juez finalmente decidirá la opción legal más apropiada al interés de la fami­ lia (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casa­

ción N° 4664-2010-Puno). cilla PLENOS JURISDICCIONALES

£ 552 [La indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil] La indem­ nización prevista en el artículo 345-A del Código Civil; ¿qué daños son los contempla­ dos por la indemnización contemplada en el artículo 345-A del Código Civil? El Pleno acuerda por UNANIMIDAD: “El artículo 345-A del Código Civil al consignar en térmi­ nos generales la indemnización por daños, incorpora tanto el daño a la persona, en sus diversas modalidades, tales como el daño moral, daño al proyecto de vida, daño sicoló­ gico y daño a la integridad física, así como también los daños de carácter patrimonial” (Pleno Jurisdiccional Regional de Familia 2007 - Lima. Acuerdo N° 2: La indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil. Tema N° 1: Separación de hecho como causa de divorcio).

£ 553 [La indemnización por daño moral regulada por el artículo 351 del Código Civil. ] ¿La indemnización por daño moral regulada por el artículo 351 del Código Civil es excluyente o puede ser concurrente a la establecida por el artículo 345-A del Código Civil? El Pleno acuerda por UNANIMIDAD: “La indemnización regulada por el artículo 351 del Código Civil es excluyente con relación a la establecida por el artículo 345-A del mencio­ nado código, al encontrarse inscritas en dos sistemas de divorcio diferentes como son el divorcio sanción en el primer caso y el divorcio remedio en el segundo caso, reconociendo que se trata de una postura híbrida del legislador de la Ley N° 27495” (Pleno Jurisdiccional

Regional de Familia 2007 - Lima. Acuerdo N° 3: La indemnización por daño moral regulada por el artículo 351 del Código Civil. Tema N°l: Separación de hecho como causa de divorcio).

£ 554 [Determinación de oficio de la indemnización que dispone el artículo 345-A del Código Civil] ¿Procede fijar de oficio la indemnización que dispone el artículo 345-A del Código Civil? El Pleno acordó por MAYORIA: “No es necesario que se demande vía acción o contradicción la indemnización que establece el artículo 345-A del Código Civil siendo suficiente la acreditación del peijuicio para que el juez de oficio determine una indemnización a favor del cónyuge perjudicado con la separación de hecho” (Pleno

Jurisdiccional Distrital Penal, Procesal Penal y de Familia 2010 - Apurímac. Tema N° 5: ¿Procede fijar de oficio la indemnización que dispone el artículo 345-A del Código Civil?).

£555 La indemnización al “cónyuge perjudicado” en la sentencia de divorcio por Separación de hecho] La indemnización al “cónyuge perjudicado” en la sentencia de divorcio por separación de hecho: ¿Si el Juez debe fijar (necesariamente) o no la indemnización? El Pleno acordó por MAYORIA: “El juez debe fijar necesariamente la

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indemnización a favor del cónyuge peijudicado en el divorcio por separación de hecho”

(Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia 2010- Lima Norte. Tema N° 1: La indemnización al “cónyuge perjudicado ” en la sentencia de divorcio por separación de hecho: ¿Si el Juez debefijar (necesariamente) o no la indemnización?).

£ 556 [Estabilidad económica del cónyuge perjudicado: procedencia de la indem­ nización de oficio en demanda de divorcio por separación de hecho en sentencias] El Pleno acuerda lo siguiente: “El juez debe pronunciarse de oficio sobre la indemniza­ ción, lo que no significa que la debe conceder, fijará una indemnización siempre que apa­ rezca en el expediente el peijuicio, que se valorará de acuerdo a lo que aparezca en los medios probatorios y se haya fijado como punto controvertido o materia de prueba o se haya invocado en la demanda o en la contestación o la reconvención” (Pleno Jurisdiccio­

nal Distrital de Familia 2007 - La Libertad. Acuerdo N° 3: Estabilidad económica del cón­ yuge perjudicado: procedencia de la indemnización de oficio en demanda de divorcio por separación de hecho en sentencias).

£ 557 [El requisito de estar al día en el pago de las obligaciones alimentarias para solicitar el divorcio por separación de hecho, solo será exigible si esto ha sido fijado por sentencia o por acuerdo entre las partes] El Pleno concluye por MAYORÍA: “La acreditación de la obligación alimentaria debe interpretarse como un requisito exigible para el demandante solo en los casos que esta obligación le haya sido establecida por sen­ tencia o haya sido fijada por acuerdo entre las partes” (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil,

Familia, Laboral y Penal 2007 - lea. Acuerdo N° 8: Requisito exigido por el artículo 345-A del Código Civil referido a que para invocar el presupuesto del inciso 12 del artículo 333, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en elpago de sus obligaciones alimen­ tarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo). CORTE SUPREMA

£558 [Indemnización por daño personal y moral, no así el daño al proyecto de vida, en la separación de hecho] Décimo quinto.- [...] Este Supremo Tribunal estima que exis­ ten elementos probatorios suficientes que acreditan que la separación entre los cónyuges, y aun la declaración de divorcio en sí, ha producido un desequilibrio económico entre las partes, perjudicando más a la reconviniente que al reconvenido, por cuanto: i) No se ha acreditado en autos que la actora hubiera desempeñado algún trabajo remunerado en actividades concretas al momento de la separación, o que hubiera seguido estudios téc­ nicos o superiores que le hubieran permitido ejercer un oficio, trabajo, empleo o profe­ sión para subvenir sus necesidades básicas y, sobre todo, las de sus tres hijos menores de edad. En este hecho concreto en particular, ha incidido la situación personal de la deman­ dada, quien se dedicó exclusivamente al cuidado del hogar, por lo que no se puede desvir­ tuar el hecho de que aquella no pudo labrarse otras expectativas o sus deseos de supera­ ción personal, trayendo como consecuencia que, al momento de producirse la separación efectiva, no pueda procurarse su subsistencia por sí misma y tuviera que recurrir a las labores agrícolas, tal como lo refirió en su escrito de demanda, siendo que en la actuali­ dad viene trabajando como ayudante de costura, tal como ha referido en su declaración

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brindada en la Audiencia de Pruebas; ii) Se toma en cuenta también que, a consecuencia de no poder solventar su propia manutención ni la de sus tres menores hijos, de los que se hizo cargo exclusivamente a consecuencia de la separación, la reconviniente demandó en el ano mil novecientos noventa y siete la prestación alimenticia a cargo del reconve­ nido, pretensión que fue oportunamente amparada por el Organo Jurisdiccional, y poste­ riormente demandó en el afio dos mil uno el aumento de la pensión alimenticia, aunque en este último proceso no hubiera obtenido sentencia favorable para sí misma, salvo en cuanto se refería a los tres menores a quienes sí se les aumentó los alimentos; iii) Se toma en cuenta que al momento de ocurrida la separación de los cónyuges -marzo de mil nove­ cientos noventa y dos-, los hijos matrimoniales contaban aproximadamente con tres, seis y siete años de edad, por lo que dependían totalmente del cuidado de la madre al encon­ trarse en una edad muy vulnerable; iv) Igualmente, en cuanto a las consecuencias deri­ vadas de este proceso, las posibilidades de la reconviniente de afrontar con éxito la vida de divorciada, se verán afectadas en razón de la enfermedad que padece -lumbociatalgia-, y cuyo tratamiento viene recibiendo en el Hospital Regional de Huacho, por lo que se verá obligada a afrontar los gastos para solventar su tratamiento; v) No debe perderse de vista que la reconviniente - a diferencia del demandante- no ha vuelto a formar un nuevo hogar con tercera persona, aun cuando el reconvenido faltara a la verdad al afirmar que su esposa le fue infiel en el año mil novecientos noventa y nueve y que a consecuen­ cia de dicha infidelidad fue que dejó el hogar conyugal, lo que finalmente desmintió en la Audiencia de Pruebas, al aceptar que se retiró voluntariamente del hogar en el año mil novecientos noventa y dos [...]. Que, en consecuencia, a fin de reestablecer el equilibrio económico resultante de la ruptura matrimonial, deberá fijarse un monto indemnizatorio acorde con el perjuicio que la separación y el divorcio en sí ocasiona a la reconviniente, que incluyen el daño personal y el daño moral -no así el daño al proyecto de vida-, para lo cual se tendrá en cuenta que una de las hijas matrimoniales ya cuenta con estudios superiores, y otra aun se encontraría estudiando en la universidad, mientras el hijo matri­ monial aun debe afrontar su rehabilitación por depender de sustancias psicoactivas. Asi­ mismo, que la demandante percibe un ingreso como ayudante de costura, pero no se trata de un trabajo fijo ni estable; siendo así, este Supremo Tribunal fija con criterio de con­ ciencia la suma cinco mil nuevos soles -S / 5 000.00- el monto por concepto de indemni­ zación que deberá percibir la reconviniente por los perjuicios ocasionados a consecuencia del daño personal infringido, y que incluye el daño moral (Cas. N° 5060-2011-Huaura).

£559 [El “cónyuge que resulte perjudicado” es aquel que no ocasionó la sepa­ ración de hecho. Es obligación del juez fijar la indemnización correspondiente cuyo efecto es reparador respecto de las lesiones que se le hubiese podido causar] Sexto.Que, en cuanto al segundo supuesto del artículo trescientos cuarenta y cinco A del Código Civil, en cuanto preceptúa la indemnización que correspondería por los daños causados por el divorcio por la causal de separación de hecho, corresponde señalar que si bien es cierto que, el divorcio por la causal de separación de hecho a que se refiere el artículo trescientos treinta y tres inciso décimo segundo del Código Civil modificado por la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cónyuges o de ambos; sin embargo, al haber con­ templado la mencionada Ley el trámite del divorcio en la vía de conocimiento, nada obsta

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que se analice el supuesto del cónyuge que motivo la separación de hecho, sea porque: se alejó del hogar, sea porque ejerció violencia sobre el otro cónyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre otras. Aseveración que servirá para que el Juez al momento de sentenciar, apreciando en conjunto y razonadamente los medios de prueba, dicte las medidas tuitivas que permitan velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de los hijos e incluso señalando una indemnización por daños, incluyendo el daño personal. Daño que se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual, con la peculiaridad de derivar de vínculo jurídico familiar que relaciona a las partes involucradas en el conflicto judi­ cial, cuya obligación de reparar tiene como fundamento la violación del deber genérico de no causar perjuicio a otro (alterum non laederé), asimismo cuando el citado extremo de la norma establece que el “Juzgador velará por la estabilidad económica del cónyuge perjudicado con la separación de hecho y de los hijos, señalando la indemnización por daños o la adjudicación preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independiente­ mente de la pensión de alimentos”, la interpretación correcta de la norma al referirse al “cónyuge que resulte perjudicado” está referido a aquel que no ocasionó la separación de hecho y por otro, es obligación del Juzgador una vez establecida la existencia de un cón­ yuge damnificado, fijar la indemnización correspondiente cuyo efecto es reparador res­ pecto de las lesiones que se le hubiese podido causar. Indemnización que abarcaría tanto el daño moral que sería nada menos que la aflicción a sus sentimientos como el dolor, la pena el sufrimiento ocasionado por el alejamiento definitivo de su cónyuge; el daño a la persona cuando se lesiona a la persona en sí misma en su integridad psicofísica y/o en su proyecto de vida, como por ejemplo, entre otras, la frustración de un proyecto personal de vida matrimonial normal; como el daño patrimonial emergente; de modo que, el Juzgador en cada caso concreto determine conforme a la situación fáctica establecida, la existencia del cónyuge perjudicado así como los daños que se hayan podido causar. Sétimo.- Que, conforme a lo anteriormente analizado corresponde en cada caso en concreto que el Juz­ gador conforme a la situación fáctica debatida, determine la existencia del cónyuge per­ judicado, así como la intensidad de la lesión producida, advirtiéndose que en el caso de autos, es un hecho establecido por ambas instancias de mérito, que fue el actor quien se retiró del hogar conyugal, que ha sido la demandante quien se ha encontrado a cargo del cuidado de la menor de edad concebida dentro del matrimonio, asumiendo por su parte la responsabilidad de criar y educar a la misma, así como la conducción del hogar conyu­ gal una vez separados ambos cónyuges, que es el demandante quien ha iniciado una rela­ ción convivencial con otra persona, habiendo procreado dos hijos durante la separación de hecho y, que ha sido la demandada quien ha estado obligada a iniciar una demanda de alimentos para mantener su subsistencia y la de su menor hija, por lo que esta Sala Suprema concluye que la demandada, al igual que la menor han sufrido peijuicios a causa de la separación ocasionada por el actor, estando privadas de desarrollar una vida fami­ liar dentro del contexto de la existencia de ambos padres, lo que ha implicado una afec­ tación en la esfera emocional como es el dolor, sufrimiento y aflicción y la frustración a un proyecto matrimonial normal, habiéndose acreditado con ello el daño moral atribuible al demandante causado a través de la separación de hecho, por lo que existe la obli­ gación de fijar un monto indemnizatorio a tenor del supuesto contenido en el segundo

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párrafo del artículo trescientos cuarenta y cinco A del Código Civil, por lo que actuando en sede de instancia corresponde fijarlo de manera prudencial el quántum indemnizatorio, a tenor de lo dispuesto en el artículo mil trescientos treinta y dos del Código Civil

(Cas. N° 540-2007-Tacna). ¿gü TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 560 [El juez puede fijar una indemnización de oficio, siempre y cuando la parte perjudicada demuestre o alegue hechos concretos del perjuicio, más aún si la parte emplazada ha sido declarada rebelde] 19. Efectivamente, la indemnización ordenada de oficio por los jueces ordinarios no es procedente; puesto que estos dispusieron arbitraria­ mente el pago de una indemnización sustentada en el artículo 345-A del Código Civil sin que la beneficiada hubiese alegado algún acto o hecho dañoso en su perjuicio y sin que exista ningún medio probatorio que pruebe dicho daño. Situación que resulta evidente si se considera que en el proceso civil la parte emplazada fue declarada rebelde. En este sen­ tido, se aprecia de autos que nunca se apersonó a la instancia o alegó algún acto referido a cualquier tipo de perjuicio, por lo que los juzgadores no tuvieron base jurídica ni fáctica para emitir un pronunciamiento sobre la cuestionada indemnización; sin embargo, la impusieron a partir de apreciaciones subjetivas. 20. En consecuencia, a JUICIO de este Tribunal las resoluciones expedidas por los órganos judiciales contravienen el principio de congruencia procesal. En concreto, en el presente caso, aun cuando pudiera estarse frente a un caso de relativización del principio de congruencia, resulta patente que no hay identidad fáctica entre lo alegado por las partes en el proceso y lo concedido por el juz­ gador; por consiguiente, la decisión judicial, respecto al extremo indemnizatorio, resulta incongruente (Exp. N° 00782-2013-PA/TC). ¿Ha CORTES SUPERIORES

£ 561 [El juez no puede exigir al demandante estar al día en el pago de sus obli­ gaciones alimentarias si es que previamente no ha existido una sentencia o mandato judicial que lo conmine a ese pago] Noveno.- Las partes nunca reclamaron alimen­ tos antes de la interposición de la presente demanda; que, siendo esto así, al sostener el demandante en su escritorio subsanatorio que los cónyuges nunca se han reclamado ali­ mentos, no existe infracción de la norma contenida en el artículo 345-A del Código Civil, toda vez que el órgano jurisdiccional no puede exigir al demandante estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias si es que previamente no ha existido una sentencia o mandato judicial que le conmine al actor el pago periódico de determinada suma por con­ cepto de alimentos o que el actor haya acordado con la emplazada la forma y el monto por el referido concepto [...]; tanto más si existe reiterada y uniforme jurisprudencia al res­ pecto, como la recaída en la Casación N° 2414-2006-Callao, de fecha 2 de abril de 2007 que establece: “Si bien la acreditación de encontrarse al día en el pago de las obligacio­ nes alimentarias es un requisito de procedibilidad de la demanda de divorcio por causal de separación; sin embargo ello no puede ser entendido ni interpretado de manera absoluta, pues excepcionalmente, dependiendo de cada caso concreto, pueden encontrarse causas o

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circunstancias que justifiquen la no exigencia de este requisito, como el hecho de que los cónyuges jamás se requirieron alimentos” (Exp. N° 00002-2012-0-201-SP-FC-01).

ARTÍCULO 346

Efectos de la reconciliación

Cesan los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges. Si la reconciliación se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente al juez dentro del mismo proceso. Tanto la sentencia como la reconciliación producida después de ella se inscriben en el registro personal. Reconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la separación solo por causas nuevas o recién sabidas. En este juicio no se invocarán los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 332,356,358,2030 inc. 6); C.P.C. arte. 323,325; LEY 26497 art. 44 inc. i); D.S. 015-98-PCM art. 3 inc. q).

ARTÍCULO 347

Suspensión del deber de cohabitación

En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede pedir que se suspenda la obligación de hacer vida común, quedando sub­ sistente las demás obligaciones conyugales. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 289, 241 inc. 2), 333 inc. 8).

C A P ÍT U L O SE G U N D O D IV O R C IO ARTÍCULO 348

Definición

El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio. CONCORDANCIAS: C. art. 4. C.C. arts. 237, 332; C.P.C. arts. 480 y ss„ 580, 677, 680; LEY 26497 art. 44 inc. i); D.LEG. 052 arts. 85 inc. 1), 89 inc. 1), 96 inc. 1); D.S. 015-98-PCM art. 3 inc. q).

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JURISPRUDENCIA

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; ¿¡S PLENOS CASATORIOS

£ 562 [Sistema de disolución del vínculo matrimonial mixto y complejo] 20. Nuestro Código Civil, con la modificatoria introducida por la Ley N° 27495, reconoce un sistema de disolución del vínculo matrimonial mixto y complejo, al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias, configurando el divorcio sanción y el divorcio remedio (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 563 [Clases de divorcio] El divorcio puede ser de dos clases: 1. Divorcio-sanción. Es aquel que considera solo a uno de los cónyuges -o a amboscomo responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incumplimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuencia la sanción del culpable que se proyecta en diversos aspectos, como son la pérdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios, de la patria potestad, entre otros. 2. Divorcio-remedio. Es aquel en el que el juzgador se limita a verificar la separación de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciara el pro­ ceso de divorcio (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separa­

ción de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 564 [Clasificación del divorcio-remedio] 23. Al divorcio-remedio se puede subclasifi­ car en: a.

Divorcio-remedio restringido: cuando la ley restringe, bajo enunciados bien enmarca­ dos, la situación objetiva que da lugar a su configuración.

b. Divorcio-remedio extensivo: que se configura cuando comprende una causal potesta­ tiva descrita expresamente por el legislador (numerus clausus), o cuando de manera nominada o innominada alude a una situación compleja de ruptura matrimonial sujeta a calificación judicial {numerus apertus) (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divor­

cio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 565 [El divorcio-remedio puede ser decretado a pedido de uno de los cónyuges, como también puede presentarse a pedido de ambos esposos por mutuo consen­ timiento] 24. A diferencia del divorcio-sanción, el divorcio-remedio puede ser decre­ tado a pedido de uno de los cónyuges, como también puede presentarse a pedido de ambos esposos por mutuo consentimiento, sin atender a causal inculpatoria alguna (Ter­

cer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

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£ 566 [La distinción entre el divorcio como sanción ai cónyuge culpable, o como remedio a una comunidad insostenible] 25. La distinción entre el divorcio como sanción al cónyuge culpable, o como remedio a una comunidad insostenible, obedece a la comple­ jidad de las relaciones que se establecen entre los cónyuges, así como de sus efectos, pro­ ducto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del matrimonio, con­ flicto que nace y se acrecienta en la medida en que los esposos, con los hijos que trajeron al mundo, no pueden, no saben o no quieren asumir el proyecto existencial de naturaleza ética que propone la unión, sin que para ello deba mediar necesariamente la comisión de hechos ilícitos (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de

hecho. Casación N° 4664-2010-Puno). ¿Ha CORTE SUPREMA

£ 567 [Definición de divorcio] Segundo.- El divorcio consiste en la disolución defini­ tiva del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, poniéndose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial. El divor­ cio solo puede ser solicitado por uno de los cónyuges, quien atribuye al otro el haber incu­ rrido en alguna de las causales. [...] (Cas. N°2239-2001-Lima). £ 568 [Ei divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matri­ monial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales pre­ vistas por la ley] El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previs­ tas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales ya la sociedad de ganan­ ciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial (Cas. N° 01-99).

£ 569 [Disolución del vínculo matrimonial] Primero.- Que, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges, de acuerdo a ley -en este último caso luego de realizada la separación convencional- pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos conforme es de enten­ derse del artículo trescientos cuarentiocho del Código Civil, concordado con los artícu­ los trescientos cuarentinueve, trescientos treintitrés y trescientos cincuenticuatro de ese mismo texto normativo. Segundo.- Que en ese marco (descartados los casos en que se solicita el divorcio luego de decretada la separación de cuerpos) debe precisarse que pue­ den presentarse las siguientes posibilidades: I) Que acciona el cónyuge perjudicado ale­ gando que su consorte ha, incurrido en causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teoría denominada del “divorcio-sanción”, que se hayan contempladas en los acá­ pites primero al sétimo y décimo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil; II) Que acciona el cónyuge no “perjudicado”, sino aquel que busca solucionar una situación conflictiva siempre y cuando no se base en hecho propio, supuestos regulados en los inci­ sos ocho, nueve y once del artículo trescientos treintitrés citado que se hayan justifica­ dos por la teoría conocida como “divorcio-remedio”; y III) Que accione cualquiera de los cónyuges, en busca de solucionar, al igual que en el caso anterior, una situación conflic­ tiva, caso que contempla el inciso décimo segundo del multicitado artículo trescientos

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treintitrés y que también pertenece a la teoría del divorcio remedio, en el que se busca no un culpable sino enfrentar una situación en que se incumplen los deberes conyugales

(Cas. N° 2802-2007-Lima).

£ 570 [El divorcio como sanción y como remedio] Cuarto.- Que, en cuanto a la regla que contiene el artículo 354 último párrafo del Código Civil, facultando al cónyuge ino­ cente para solicitar la disolución del vínculo del matrimonio en los casos de causal especí­ fica; cabe señalar que ella debe ser interpretada utilizando los cuatro métodos fundamen­ tales de la interpretación jurídica por excelencia, la cual pretende descubrir para sí misma o para las demás el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una dis­ posición (Cas. N° 119-2005-Lima). £ 571 [Disolución del vínculo matrimonial: Supuestos] Noveno.- Que, por la institu­ ción del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley pueden acudir al Órgano Juris­ diccional a fin de que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos, conforme es de entenderse del artículo trescientos cuarenta y ocho del Código Civil, concordado con los artículos trescientos cuarenta y nueve, trescientos treinta y tres y tres­ cientos cincuenta y cuatro del mismo Código; Décimo.- Que, en ese marco (descartados los casos en los cuales se solicita el divorcio luego de decretada la separación de cuerpos), pueden presentarse las siguientes situaciones: 1) Que accione el cónyuge perjudicado ale­ gando que su consorte ha incurrido en causales de inconducta, las cuales se enmarcan dentro de la teoría denominada del “divorcio-sanción”, contempladas en los acápites pri­ mero al sétimo y décimo del artículo trescientos treinta y tres del Código Civil; 2) Que accione el cónyuge no perjudicado, buscando solucionar una situación conflictiva, siem­ pre y cuando no se sustente en hecho propio, conforme a los supuestos regulados en los incisos ocho, nueve y once del artículo trescientos treinta y tres antes citado, enmarcados dentro de la teoría conocida como “divorcio-remedio”; y, 3) Que accione cualquiera de los cónyuges, en busca de solucionar, al igual que en el caso anterior, una situación con­ flictiva, caso contemplado en el inciso doce del citado artículo trescientos treinta y tres y el cual también pertenece a la teoría del “divorcio-remedio”, en el que se busca no un culpable, sino enfrentar una situación en la cual se incumplen los deberes conyugales, siendo este último caso (el de la separación de hecho), introducido en nuestro sistema civil mediante la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco, modificatoria del artículo trescientos treinta y tres del Código Civil. Esta causal busca dar respuesta a un problema social el cual corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con su finalidad, de acuerdo al artículo doscien­ tos treinta y cuatro del Código Civil (Cas. N° 2366-2009-Lima Norte). £572 [En los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal, el actor debe proponer en la demanda la acumulación de las pretensiones] Que, según el aná­ lisis del artículo 483 del Código Procesal Civil se puede establecer que en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal específica el actor debe proponer en la demanda la acumulación de las pretensiones que, en relación con la principal de sepa­ ración o divorcio, tienen la calidad de accesorias, tales como: alimentos, tenencia, sus­ pensión o privación de la patria potestad, distribución de gananciales y otras pretensio­ nes concernientes a derechos y obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o

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de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal de separación de cuerpos y/o divorcio (Cas. N° 2753-2006-La

Libertad). ARTÍCULO 349

Causales de divorcio

Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, inci­ sos del 1 al 12. CONCORDANCIAS:

C. art. 4; C.C. arts. 333 ines. 1) a 10), 336, 337, 338, 339, 347, 354, 588, 746, 783; C.P.C. art. 481. i M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / ' T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 5 d e la L e y N ° 2 7 4 9 5 , p u b lic a d a e l 0 7 /0 7 /2 0 0 1 .

y

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 349.- Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el artículo 333, incisos 1

a 10.

JURISPRUDENCIA PLENOS CASATORIOS

£ 573 Nuestro Código Civil contempla dos sistemas dentro de la institución de divor­ cio: uno subjetivo o de culpa del cónyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial] 26. Nuestro Código Civil, tras la modificatoria introducida por la Ley N° 27495, ha consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institución de divor­ cio: uno subjetivo o de culpa del cónyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial. Así tenemos que nuestro ordenamiento regula un sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para la separación de cuerpos, estableciendo en su artículo 333 las causales de separación de cuerpos (Tercer Pleno Casatorio Civil.

Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£574 [Clasificación de las causales de divorcio] 27. Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 del artículo 333 del Código Civil se circunscriben a la clasificación del divorcio-sanción, en la medida en que importan actos imputables a título de dolo o culpa a uno de los cónyuges que violentan los deberes que impone el matrimonio. Por supuesto, la verificación de estas causales está sujeta a probanza de las partes y a la valoración razonada del juzgador. 28. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 del artículo 333 del Código Civil se engloban dentro de la clasificación del divorcio-reme­ dio, desde que existe objetivamente la separación de los cónyuges sin voluntad alguna de reconciliación, evidenciándose así el fracaso de la unión matrimonial. Ninguno de estos supuestos requiere la acreditación de los hechos o causas que derivaron en la sepa­ ración de los cónyuges, limitándose el juez a constatar el hecho objetivo del cese defini­ tivo de la cohabitación por el periodo que establece la ley. Como vemos, nuestro sistema

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jurídico se adscribe a un modelo mixto en el que acoge tanto causales de divorcio-san­ ción como de divorcio-remedio, adaptándose así al curso de las doctrinas modernas (Ter­

cer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 575 [El divorcio por la causal de separación de hecho se sustenta en causa no inculpatoria] 49. En nuestro sistema jurídico, el divorcio por la causal de separación de hecho se sustenta en causa no inculpatoria; por cuanto puede demandar el divorcio cual­ quiera de los cónyuges, sea culpable o inocente de la separación de hecho y aun cuando haya mediado acuerdo de los cónyuges para el apartamiento (Tercer Pleno Casatorio Civil.

Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno). dSa PLENOS JURISDICCIONALES

£ 576 [El juez no puede aplicar una causal distinta a la invocada en la demanda] La aplicación del principio del “iura novit curia”: Los límites. El Pleno acordó por MAYO­ RÍA: “El Juez de los procesos de: a) nulidad o divorcio no puede aplicar una causal dis­ tinta a la invocada, porque dicha causal forma parte del petitorio; b) responsabilidad civil no puede aplicar un régimen legal distinto al invocado; en ambos casos, en aplicación del principio de congruencia procesal” (Pleno Jurisdiccional Distrital en materias Civil, Fami­ lia Constitucional y Contencioso Administrativo. Lima, 2007. Acuerdo N° 2).

£ 577 [Divorcio por causal] ¿Qué valor o eficacia probatorios tiene el expediente de violencia familiar para acreditar una causal de divorcio? El Pleno acordó: “Se aprobó por consenso que la causal de violencia psicológica debía ser evaluada tomando en con­ sideración el carácter dañino, vejatorio, intimidante, amenazante o de desprecio presente en el acto, la frecuencia con que se producen los actos, la intención causar daño y el sufri­ miento moral. Por otro lado, se acordó también por consenso que el expediente de violen­ cia familiar es un medio probatorio idóneo como documento público para acreditar una causal de divorcio; pero debe ser apreciado conjuntamente con las otras pruebas aporta­ das” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia. Lima, 1997. Acuerdo N° 10: Divorcio por Causal). CORTE SUPREMA

£ 578 [El juez, aplicando el principio iura novit curia, puede invocar la causal ade­ cuada materia de la demanda de divorcio cuando la actora no lo hizo] Décimo sexto.Que, siendo esto así, resulta evidente, para este Supremo Tribunal que en este caso se pre­ senta un conflicto intersubjetivo de intereses en donde debe de aplicarse el principio del iura novit curia, puesto que si bien es cierto se ha errado en la invocación de la causal de divorcio, no se han cambiado los hechos que sustentan el mismo, sino que estos mismos hechos sustentan otra causal de divorcio, prevista taxativamente en la ley, y que el a quo ha aplicado correctamente, sustentando su decisión y valorando todos los medios proba­ torios ofrecidos por las partes, no habiendo recibido oposición de ninguna de las dos par­ tes procesales legitimadas y naturalmente interesadas en el resultado del proceso, sino

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que la oposición ha provenido de la Sala de Familia, perjudicándose así los derechos e intereses comunes (y no controvertidos) de los litigantes (Cas. N° 1500-2007-Lima).

£ 579 [Procede el divorcio por causal de violencia sin que este sea constante] Sexto.- Que en cuanto al cargo de interpretación errónea del inciso segundo del artículo trescientos treintitrés del Código Civil, hay que comenzar por señalar que la causal de Sevicia, fue sustituida por la Primer Disposición Modificatoria del Texto Unico Orde­ nado del Decreto Legislativo número setecientos sesentiocho, Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial número cero diez guión noventitrés guión JUS del ocho de enero de mil novecientos noventitrés, por el siguiente texto: “la violencia física o psicológica, que el Juez apreciará según las circunstancias”, y ya esta misma Sala Suprema, al resolver la Casación dos mil doscientos cuarentiuno guión noventisiete con fecha dos de setiembre del presente año, ha establecido que la causal de violen­ cia se configura con un hecho intencional, objetivamente constatable, de una acción de fuerza de un cónyuge sobre el otro, que le cause un daño y que determine la imposibi­ lidad de la vida en común que impone el matrimonio, de tal manera que para que dicha causal se configure, no requiere, como proponer el recurrente, una pluralidad de agresio­ nes, por lo que la interpretación que han realizado las sentencias de mérito es correcta

(Cas. N° 675-98-Amazonas).

£ 580 [Definición de abandono de hogar Elementos. El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación no basta para constituir abandono] Segundo Que asimismo, se ha admitido que el abandono debe reunir tres elementos, los que son: el objetivo, el subjetivo y el temporal; por el primero, se entiende la dejación material o física del hogar conyugal; por el segundo, que el cónyuge ofensor se sustraiga inten­ cionalmente al cumplimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma voluntaria, intencional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado periodo de tiempo, que en sede nacional es dos años continuos o que la duración sumada de los perio­ dos excedan a dicho plazo. Tercero.- Que en efecto, el simple hecho material del aleja­ miento, ausencia o separación no basta para constituir abandono como causal de divor­ cio, se requiere además un factor de atribución subjetivo, consistente en que el ofensor sin causa que lo justifique se sustraiga a los deberes que la ley impone a los cónyu­ ges para asegurar los fines del matrimonio. Cuarto.- Que tal es así, que no habrá aban­ dono, como ejemplifica Héctor Cornejo Chávez, “cuando haya acuerdo entre las partes, o cuando pese a la separación material puede deducirse de indicios inequívocos (inter­ cambio de cartas, envío de pensiones, comunicaciones, etc.) que el presunto culpable no tuvo intención de romper el vínculo matrimonial, o que el cónyuge sea coaccionado a dejar el hogar o cuando este se deja por causa extraña a la voluntad del agente” (Dere­ cho Familiar Peruano, p. 29), o cualquiera sea la casuística por la cual el cónyuge se sus­ traiga de sus deberes justificadamente (Cas. N° 577-98-Lima). ¿Ha CORTES SUPERIORES

£ 581 [Hijo extramatrimonial no es prueba pertinente para divorcio por separa­ ción de hecho, Sino Otras causales de divorcio] 3.4. De las pruebas ofrecidas por la demandante, se tiene que las declaraciones testimoniales [...] no han sido actuadas en

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la Audiencia de pruebas debido a su incurrencia [...]; asimismo ha ofrecido las pruebas documentales consistentes en: a) Partida de matrimonio civil realizado entre la actora y el demandado [...]; y b) El certificado de la partida de nacimiento (de un menor). [...]. Las documentales antes citadas por sí solas no resultan siendo suficientes para acreditar las causales de divorcio invocadas por la demandante, particularmente no es posible determi­ nar el tiempo exacto en que se produjo el abandono del hogar conyugal por el demandado o la separación de hecho (elemento temporal), por cuanto la actora únicamente refiere que hace 32 años la abandonó el demandado, por tanto la sola afirmación sin sustentarla con prueba idónea, pertinente y útil, no es suficiente para acreditar las causales invocadas. Si bien es cierto que la actora presenta la partida de nacimiento de un menor, que conlleva a colegir que el demandado tuvo un hijo extramatrimonial, pero esta prueba no resulta per­ tinente para probar las causales demandadas, sino otras causales de divorcio no invocadas en la presente demanda (Exp. N° 00005-2012-0-1001-SP-FC-01-Cusco).

£ 582 [Caducidad de la causal de adulterio] Si es que no existe en autos prueba que acredite que la accionante tuvo conocimiento del adulterio, corresponde aplicar el tér­ mino de cinco años para el cómputo de la caducidad contados desde el nacimiento del hijo extramatrimonial (Cas. N° 373-95). £ 583 [Caducidad de la separación de cuerpos por causal de adulterio] La acción de separación de cuerpos por causal de adulterio caduca, en todo caso, a los cinco años de producida. En tal caso, el cómputo del citado plazo debe iniciarse desde la fecha de naci­ miento del último hijo extramatrimonial del demandado” [...] (Cas. N° 611-95). £ 584 j [OcultamientO de conducta adulterina] El nacimiento del hijo extramatrimonial en lugar distinto al del domicilio conyugal constituye el indicativo de un ocultamiento intencional de la conducta adulterina del demandado (Cas. N° 421-96). £ 585 [La causal de violencia física] La causal de violencia física que contempla el inciso segundo del artículo 333 del Código sustantivo, se entiende como el trato reiterado, excesivamente cruel, de uno de los cónyuges hacia el otro, quien dejándose arrastrar por brutales inclinaciones ultraja de hecho a su consorte y salva así los límites del recíproco respeto que ambos se deben (Cas. N° 1992-T-96). £ 586 [Definición de conducta deshonrosa] Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones causando vergüenza y deshonor en la otra parte por algún hecho, y que la per­ sona que actúa de esta manera, lo hace atentando contra su fama, su honor, su estima y respeto de la dignidad, entendiéndose el honor como la cualidad moral que nos lleva al más severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prójimo y de nosotros mismos (Cas. N° 447-97).

£587 [Requisito para interponer el divorcio por la causal de abandono injustificado] El Código sustantivo no establece como requisito para interponer la acción de divorcio por abandono injustificado que previamente tenga que existir la declaración de ausencia del cónyuge culpable, cuando el abandono dura más de dos años continuos y no se conoce el paradero del demandado” (Cas. N° 1486-97).

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£ 588 [La causal de violencia física y psicológica] La causal de violencia ñsica y psi­ cológica no solo prevé actos de crueldad física, por ello resulta erróneo requerir para acre­ ditar la existencia de la causal aludida: la reiterancia y la gravedad. La violencia física es la de fuerza intencional, que un cónyuge ejerce sobre el otro, causándole un daño objetivamente demostrable y que determina la imposibilidad de la vida en común (Cas. N° 2241-97).

£ 589 [Elementos del abandono injustificado] El abandono consiste en la dejación del hogar conyugal con el propósito evidente de sustraerse al cumplimiento de las obligacio­ nes conyugales o deberes matrimoniales, y debe reunir tres elementos: el objetivo, el sub­ jetivo y el temporal, entendiéndose por el primero, la dejación material o física del hogar conyugal; por el segundo, que el cónyuge ofensor se sustraiga intencionalmente al cum­ plimiento de sus deberes conyugales, es decir en forma voluntaria, intencional y libre; y por el tercero, que transcurra un determinado periodo de tiempo, que en sede nacional es de dos años continuos, o que la duración sumada de los periodos exceda a dicho plazo; en consecuencia el simple hecho material del alejamiento, ausencia o separación, no basta para constituir abandono como causal de divorcio (Cas. N° 577-98). £ 590 [Configuración de la causal de sevicia] La causal de sevicia se configura con un hecho intencional, objetivamente constatable, de una acción de fuerza de un cón­ yuge sobre el otro, que le cause un daño y que determine la imposibilidad de la vida en común que impone el matrimonio. En consecuencia, para que se configura tal causal no se requiere de una pluralidad de agresiones (Cas. N° 675-98). £ 591 [Configuración de la causal de conducta deshonrosa] Para que se configure la causal de conducta deshonrosa no se requiere que los esposos hagan vida en común, sino que se acredite que la conducta es lealmente deshonrosa y que como tal tomaría insopor­ table la convivencia. Constituye injuria grave el ultraje a los sentimientos o la dignidad de uno de los cónyuges por el otro, y para apreciar si el ultraje justifica la drástica medida de la separación, es menester que el juzgador tome en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges (Cas. N° 1285-98). £ 592 [Determinación de la existencia de la conducta deshonrosas] Para determinar la existencia de la conducta deshonrosa se requiere que la persona que la cometa proceda de forma tal que habitualmente deje de observar las reglas de moral o las reglas sociales. Es por ello que esta causal no se configura por un hecho determinado, sino por un cons­ tante proceder, razón por la que no procede aplicarse analógicamente la norma contenida en el artículo 336 del acotado, pues tal norma se refiere a un acto determinado, el de adul­ terio cometido por uno de los cónyuges, mientras que en el caso de la conducta deshon­ rosa es la sucesión de actos que, apreciados en su conjunto, configuran la causal y justa­ mente en base a ello harían insoportable la vida en común” (Cas. N° 1431-98). £ 593 [La injuria debe entenderse como toda ofensa dirigida a afectar el honor del Otro Cónyuge] La injuria debe entenderse como toda ofensa dirigida a afectar el honor del otro cónyuge, lo que quiere decir que no se trata de cualquier ofensa sino que esta

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debe ser de tal magnitud que haga imposible la vida en común, y si los cónyuges se hallan separados, esta dificulte o imposibilite que se vuelvan a unir, no siendo necesaria la reiterancia de la injuria, por cuanto el Código Civil no lo exige y porque para afectar el honor de una persona no se requiere que existan ofensas sucesivas. La injuria grave tiene dos elementos, uno objetivo que está dado por la exteriorización de la ofensa y otro sub­ jetivo que está tipificado por la intención deliberada de ofender al otro cónyuge” (Cas.

N° 1-99).

£ 594 [Prueba de la causa de adulterio] El nacimiento del menor y el posterior reco­ nocimiento de paternidad son solo consecuencias del acto de la concepción, que es el acto que constituye el adulterio por excelencia, y por tanto son considerados como medios de prueba que en su conjunto prueban la causal mencionada (Cas. N°1643-99). £595 [En el divorcio por causal de injuria grave, para determinar el inicio del cóm­ puto del plazo de caducidad, deberá establecerse cuál es el hecho que ultraja los sen­ timientos y la dignidad del demandante] Cuando se trata de un divorcio por causal de injuria grave, para poder determinar el inicio del cómputo del plazo de caducidad, lo que debe establecerse es cuál es a juicio de la demandante -y no del juzgador- el hecho que ultraja sus sentimientos y su dignidad, pues se trata de una calificación eminentemente subjetiva y de orden moral que - a diferencia de la sevicia- no deja huella objetiva y que solo puede ser calificada por el cónyuge agraviado. Cuando la cónyuge inocente consi­ dera que el acto injurioso está constituido por la denuncia penal que le formuló su cón­ yuge, habiendo sido absuelta del delito imputado, se desprende que la causa se originó en la absolución de los cargos, y por ende el plazo de caducidad se computa desde que quedó ejecutoriada la sentencia penal absolutoria (Cas. N° 1232-99).

ARTÍCULO 350

Efectos del divorcio

Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel. El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión ali­ menticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el ali­ mentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso. CONCORDANCIAS: C.C.arts. 481,482.

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JURISPRUDENCIA PLENOS CASATORIOS

£596 [El divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que así lo declare] 42. El divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que así lo declare; sentencia que es de carácter constitutiva; por tanto, es lógico afirmar que los efectos del divorcio se darán a partir de la expedición de la sentencia respectiva (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por camal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno). £597 [El primer efecto o consecuencia, común a todas las causales de divorcio, es el de la disolución o rompimiento del vínculo matrimonial] 43. El primer efecto o con­ secuencia -común a todas las causales- es el de la disolución o rompimiento del vínculo matrimonial y, con ello, el término de los deberes morales que derivan del matrimonio, como son: cohabitación, fidelidad y asistencia mutua. Se incluye además el cese del dere­ cho de la mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo (art. 24 del CC) (Ter­

cer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 598 [La causal de separación de hecho tiene un efecto particular en la declara­ ción de divorcio: la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la Separación, así como la de SUS hijos] 44. La causal de separación de hecho tiene un efecto particular en la declaración de divorcio que es el relacionado con la estabili­ dad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación, así como la de sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones: a) El establecimiento de una indemni­ zación por daños, incluyendo el daño personal, o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del cónyuge peijudicado, y, b) La pensión de alimentos que pudiera corresponder, ya sea a favor del cónyuge o de los hijos. No es de aplicación inme­ diata a la declaración de divorcio por separación de hecho el cese automático de la obli­ gación alimentaria entre los cónyuges previstos en el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil. El primer párrafo del artículo 350 del Código Civil es una norma aplicable solo al divorcio-sanción; estando facultado el juez a apreciar las circunstancias de su sub­ sistencia en cada caso concreto (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno). ¿jü PLENOS JURISDICCIONALES

£599 [La consecuencia accesoria del cese del “derecho alimenticio entre cónyu­ ges determinado judicialmente” en los procesos de divorcio] A l declararse fundada la demanda de divorcio, acorde a lo prescrito por el artículo 350 del Código Civil ¿cesa la pensión alimentaria entre marido y mujer fijado en anterior proceso de alimentos, o es que debe solicitarse el cese de dicha pensión alimentaria ante el juez del proceso de alimentos? El Pleno adoptó por MAYORIA: “En los procesos de divorcio, no hay declaración de cese automático de la prestación alimentaria preestablecida judicialmente. Sin embargo, el juez del proceso de divorcio debe emitir pronunciamiento cuando en el

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proceso bajo su conocimiento se haya pretendido expresamente su cese en la demanda o en la reconvención. Sin perjuicio de ello, la parte obligada tiene expedido su derecho para solicitar dicha pretensión ante el juez competente en materia alimentaria” (Pleno Juris­

diccional Nacional Familia 2009 - Lima. Acuerdo N° 2: La consecuencia accesoria del cese del “derecho alimenticio entre cónyuges determinado judicialmente”, al declararse la diso­ lución del vínculo matrimonial en los procesos de divorcio).

£600 [El divorcio automáticamente determina el cese de la obligación alimenta­ ria, salvo que preexista un proceso de alimentos] El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “El divorcio trae como consecuencia automáticamente, el cese de la obligación alimenta­ ria conforme al artículo 350 del Código Civil, salvo que preexista un proceso de alimen­ tos, en el que se fijó una pensión alimenticia; en cuyo caso podrá resolverse en el proceso de divorcio, siempre que haya sido pretendido por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 483, parte final, del Código Procesal Civil” (Pleno Jurisdiccional Distri­

tal de Familia 2009 - Arequipa. Tema N° 2: La consecuencia accesoria de cese del “Dere­ cho Alimenticio entre cónyuges determinado judicialmente”, al declararse la disolución del vínculo matrimonial en los procesos de divorcio”).

£ 601 [Fijación de oficio de alimentos en los procesos de divorcio por causal] ¿En los procesos de divorcio por causal, puede el juez declarar de oficio los alimentos? El Pleno acordó por MAYORÍA: “El juez sí puede declarar de oficio los alimentos de la cónyuge. Esta circunstancia debe ser una excepción, fundada en el supuesto de que el cónyuge inocente no tenga medios para subsistir; en este sentido la aplicación del aco­ tado artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, exige una limitación que puede ejercitarse cuando no afecta ni el derecho de la defensa, ni el principio contra­ dictorio, vale decir cuando no altera en nada las pretensiones planteadas por las partes ni los hechos alegados sometidos a probanza” (Pleno Jurisdiccional de Familia 1998 - Cajamarca. Tema N° 9: Fijación de oficio de alimentos, si los cónyuges no los han acordado de separación de cuerpos).

£602 [Fijación de oficio los alimentos, si los cónyuges no lo han acordado] ¿Puede el juez declarar de oficio los alimentos, si los cónyuges no lo han acordado? El Pleno acordó por MAYORÍA: “El Juez sí puede declarar de oficio los alimentos de la cón­ yuge. La separación convencional resulta una separación de consumo, en la que uno de los requisitos de la acción, consiste en acompañar el convenio correspondiente, siendo en este convenio en donde se fija el régimen de los alimentos, tenencia de los hijos, régimen de visitas, etc.; por lo que estando el acuerdo de voluntades plasmado en él, este no puede ser afectado por intervención de un tercero (el Estado), por lo que el juez no podría ir más allá de lo que las partes han fijado en dicho convenio; deviniendo en aplicable el principio procesal contenido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil por el cual el juez no puede ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Debe tenerse en cuenta que la fijación de ali­ mentos de oficio para la cónyuge, en procesos de separación de cuerpos o divorcio, aten­ taría contra el espíritu de la ley, por cuanto está prescrito que por el divorcio cesa la obli­ gación de prestar alimentos, y en la práctica vemos que si los cónyuges no han señalado régimen alimenticio entre sí, ello responde a su capacidad económica. En consecuencia,

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el juez no puede declarar de oficio los alimentos para la cónyuge si los cónyuges no lo han acordado” (Pleno Jurisdiccional de Familia 1998 - Cajamarca. Tema N° 9: Fijación de ofi­

cio de alimentos, si los cónyuges no los han acordado de separación de cuerpos).

£ 603 [Alimentos entre cónyuges divorciados] ¿Hasta cuándo rige la pensión de ali­ mentos entre cónyuges divorciados? El Pleno aprobó por CONSENSO: “Que, sin perjui­ cio de las causales que recoge la ley como un nuevo matrimonio, la pensión de alimentos entre cónyuges divorciados rige mientras subsista el estado de necesidad” (Pleno Juris­ diccional Nacional de Familia de 1997 - Lima. Acuerdo N° 9: Alimentos).

£ 604 [Alimentos para cónyuges] El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que, existe consenso no solo a nivel de este Distrito Judicial sino a nivel nacional, respecto al dere­ cho alimentario para cónyuges, que no basta acreditar el vínculo matrimonial con la par­ tida respectiva para declararse fundada la pretensión de alimentos planteada por uno de los cónyuges, sino que además debe acreditar su estado de necesidad, caso contrario la demanda resulta infundada; criterio jurisprudencial consolidado y dirigido a lograr predictibilidad entre los operadores del Derecho” (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Laboral, Contencioso Administrativo y Penal 2007 - Loreto. Acuerdo N° 4: Alimentos para cónyuges).

£ 605 [Fijación de oficio de alimentos a la cónyuge en procesos de separación de Cuerpos y divorcio] ¿Puede el juez declarar de oficio los alimentos, si los cónyuges no lo han acordado? El Pleno acuerda por MAYORIA: que el juez no puede declarar de ofi­ cio los alimentos para la cónyuge, si los cónyuges no lo han acordado. En los procesos de divorcio por causal, ¿puede el juez declarar de oficio los alimentos? El Pleno acuerda por MAYORÍA: que el juez sí puede declarar de oficio los alimentos de la cónyuge (Pleno

Jurisdiccional Nacional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 9: Fijación de oficio de alimentos a la cónyuge en procesos de separación de cuerpos y divorcio).

£ 606 [Obligación alimentaria entre cónyuges no subsiste al divorcio, salvo existen­ cia de proceso de alimentos] La consecuencia accesoria del cese del “Derecho Alimen­ ticio entre cónyuges determinado judicialmente ”, al declararse la disolución del vínculo matrimonial en los procesos de divorcio. El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “El divor­ cio trae como consecuencia automáticamente el cese de la obligación alimentaria, con­ forme al artículo 350 del Código Civil, salvo que preexista un proceso de alimentos, en el que se fijó una pensión alimenticia; en cuyo caso, podrá resolverse en el proceso de divorcio, siempre que haya sido pretendido por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 483, parte final del Código Procesal Civil” (Pleno Jurisdiccional Distrital del área

de Familia 2009 -Arequipa. Segundo Tema: La consecuencia accesoria del cese del “Dere­ cho Alimenticio entre cónyuges determinado judicialmente”, al declararse la disolución del vínculo matrimonial en los procesos de divorcio).

£ 607 [Proceso de alimentos y divorcio: subsistencia de obligación alimentaria] Casos en que procede la declaración del cese de la obligación alimentaria en la senten­ cia de divorcio. El Pleno acordó por MAYORÍA: “Si bien el primer párrafo del artículo 350 del Código Civil establece el cese de la obligación alimentaria entre marido y mujer:

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existiendo proceso judicial sobre alimentos, previo al proceso de divorcio, será en dicho proceso donde deberá solicitar la parte interesada el cese de la obligación alimentaria, dejándose a salvo en la sentencia de divorcio [...]” (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil

2009 - Moquegua). CORTE SUPREMA

£ 608 [Alimentos en la separación de hecho] Cuarto.- Que, en ese sentido, los ali­ mentos a que se refiere la norma bajo comentario deben entenderse como aquellos a los cuales los cónyuges están obligados de manera natural durante su relación, como si la separación no se hubiera producido; pues no es necesario que la mujer carezca absoluta­ mente de recursos, sino que basta que los que posee no sean suficientes, situación que se comprende por lo especial y drástico de la causal que solventa el divorcio, que se basa únicamente en un supuesto fáctico que como tal debe tener sus limitaciones, las que se dan en los extremos que se refiere a alimentos y a la indemnización en caso de que uno de los cónyuges resulte más perjudicado por la disolución del vínculo [...]. Sexto.- Que, en cuanto a la aplicación indebida del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, la remisión del artículo trescientos cuarentidós del código sustantivo resulta concordante con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo trescientos cuarenticinco guión A del mismo cuerpo legal, reiterándose de este modo la obligación del juez, que decrete la sepa­ ración de cuerpos, de fijar una pensión alimenticia a favor del cónyuge que resulta más perjudicado como consecuencia de la separación; bajo este razonamiento, el beneficio de la norma resultaría aplicable en peijuicio del abandonado, como consecuencia de la sepa­ ración (Cas. N° 2190-2003-Santa). £609 [Permanencia del derecho de alimentos a favor de la emplazada por no haberse acreditado que haya desaparecido su estado de necesidad] Cuarto.- [...] Las instancias de mérito han establecido la permanencia del derecho de alimentos a favor de la emplazada por no haberse acreditado que haya desaparecido su estado de necesidad ni tampoco la capacidad económica del actor para proporcionárselos, tanto más si no se hace mención que la citada accionada haya incumplido sus deberes conyugales; que, del mismo modo, el artículo 324 citado, establece la pérdida del derecho de gananciales del cónyuge culpable proporcionalmente a la duración de la separación, supuesto que no se ha verificado en autos -culpabilidad de la demandada- por lo que mal puede sostenerse que a la norma invocada se le ha dado un alcance distinto del que regula, lo que trae como consecuencia la desestimación de los cargos alegados (Cas. N° 185-2005-Lambayeque).

£ 610 [La demanda de divorcio por separación de hecho (divorcio “remedio”) y la reconvención por abandono injustificado del hogar conyugal (divorcio “sanción”) no pueden ser fundadas simultáneamente] Duodécimo.- Que, es importante destacar, que el divorcio “remedio” es: “[...] aquel en el que el juzgador se limita a verificar la sepa­ ración de los cónyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables impu­ tables a alguno de ellos. Aquí, el divorcio no importa ni trae consigo una sanción a las partes, sino la solución a los casos en los que la relación conyugal se ha quebrantado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio. E l divorcio no tiene el efecto

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de frustrar la relación matrimonial ni sus fines sino que viene a declarar una situación fáctica de frustración matrimonial que acaeció mucho antes de que se iniciare el proceso de divorcio mientras que el divorcio “sanción” considera solo a uno de los cónyu­ ges -o a ambos- como responsable de la disolución del vínculo matrimonial por incum­ plimiento de algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta que el Juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como consecuen­ cia la sanción del culpable. Décimo tercero.- Que, en tal contexto, y en el presente caso, cuando se demanda divorcio por separación de hecho, que corresponde al régimen de divorcio “remedio” y se reconviene por causal de abandono injustificado del hogar con­ yugal, que concierne al divorcio “sanción”, ambas no pueden ser fundadas, dada su natu­ raleza y consecuencias disímiles, por lo que se evidencia incongruencia en la sentencia recurrida (Cas. N° 4161-2013-La Libertad).

£ 611 [El cese de la obligación alimenticia entre cónyuges, como efecto del divor­ cio, no procede si existe una pensión que ha sido establecida en virtud a un man­ dato judicial] Décimo segundo.- Que, la impugnante denuncia la interpretación erró­ nea del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, mediante el cual se ha dispuesto el fenecimiento de la pensión de alimentos, alegando que no se ha diferenciado correc­ tamente el derecho alimentario de la obligación alimentaria. Al respecto resulta nece­ sario hacer algunas precisiones sobre el cese de la obligación alimentaria dispuesto por la Sala de mérito en aplicación de los previsto en el artículo trescientos cincuenta del Código Civil. En el presente caso, es de advertirse que el demandante viene abonando a la demandada una pensión de alimentos en virtud a un mandato judicial recaído en el pro­ ceso de alimentos (Exp. número cuatrocientos cuarenticuatro - noventiocho) y de Reduc­ ción de Alimentos (Exp. número ciento treintinueve - dos mil) seguido ante el Juez de Paz Letrado de Pisco; en tal contexto, si bien a tenor de lo dispuesto en el artículo trescien­ tos cincuenta del Código Civil, es consecuencia del divorcio respecto de los cónyuges entre otros- el cese de la obligación alimenticia entre marido y mujer, dicha norma debe ser entendida dentro de un contexto en el que los cónyuges se hubieran prestado mutua­ mente, y sin coerción alguna, los citados alimentos, circunstancia que no se presenta en este caso, pues fue la demandada quien ha tenido que recurrir a la vía judicial para obte­ ner un fallo que compele al demandante a cumplir con prestarlos, los que incluso, a la fecha se han visto reducidos por el proceso de reducción de alimentos que el demandante le ha seguido. En tal sentido existiendo una decisión judicial previa recaída en un pro­ ceso de alimentos tramitado con anterioridad a la presente causa, la sentencia de mérito no podía pronunciarse sobre el cese de una obligación que ya fue determinada por otro órgano jurisdiccional. Décimo tercero.- Que, interpretar lo contrario implicaría contrave­ nir abiertamente la dispuesto en el inciso segundo del artículo ciento treintinueve de la Carta Política, ya que se estaría ordenando el cese de la pensión de alimentos dispuesta en un proceso judicial distinto al que nos ocupa, vulnerando de esta manera la indepen­ dencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, en concordancia con el artículo cuarta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues es en dicho proceso, y no en este, que el actor debe hacer valer las razones por las cuales estima que ya no le corresponde seguir abo­ nando los alimentos ordenados por el Juez, proceso en el que, además, se deberá verificar

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si los presupuestos para su otorgamiento subsisten; acorde con los presupuestos estable­ cidos en el artículo cuatrocientos ochentiuno del Código Civil; por lo que debe dejarse a salvo el derecho del actor para que lo haga valer en la vía que estime pertinente, teniendo en cuenta que las decisiones emitidas en materia de alimentos no constituyen cosa juz­ gada (Cas. N° 1398-2008-Ica).

£612 [El estado de necesidad del cónyuge menos perjudicado (anciano que incluso ha solicitado judicial) lo exime de prestar pensión alimenticia al otro cónyuge] Décimo tercero.- En cuanto a la infracción normativa de orden material del artículo 350 del Código Civil, la recurrente sustenta dicha causal en que su pretensión ha consistido en que se le asigne una pensión de alimentos no menor a la suma de seiscientos nuevos soles, pedido que considera está amparado en el precitado artículo 350, norma que, en efecto, regula excepcionalmente la subsistencia de la obligación alimentaria para el cónyuge inocente que careciera de bienes propios o de gananciales suficientes, estuviera imposibilitado de laborar y no pueda sustentar sus necesidades por otro medio e incluso para el cónyuge en estado de indigencia. Seguidamente, la impugnante señala que ha acreditado fehaciente­ mente su estado de necesidad a través de los medios probatorios que ha presentado en su escrito de absolución de traslado a la demanda; sin embargo, la Sala Superior no los ha tenido en consideración y más bien valora la situación del demandante, quien ha soli­ citado auxilio judicial, sin tener en cuenta que ella también tiene auxilio judicial [...]. Décimo sétimo.- Ahora bien, luego del análisis efectuado a las razones jurídicas esgri­ midas por los jueces de mérito para desestimar la petición de alimentos, se puede con­ cluir que, en efecto, los juzgadores han examinado los criterios que fija el artículo 481 del Código Civil para el otorgamiento de dicha prestación, llegando a la conclusión de que en este caso no se presenta uno de los presupuestos para sustentar el pago de los alimentos, esto es, que el obligado tenga los recursos necesarios que le permitan proveer los alimen­ tos sin poner en peligro su propia subsistencia, pues, en virtud a la valoración conjunta y razonada de las pruebas, han podido establecer que el demandante Víctor Jesús Montero Saavedra es una persona de edad avanzada -cuenta con sesenta y ocho años de edad-, lo cual no le permitiría acceder a un puesto de trabajo en calidad de dependiente; asimismo, es evidente que al gozar de auxilio judicial su situación económica es paupérrima, por lo que imponerle la obligación de acudir con una pensión de alimentos a la demandada sería privarlo del elemento básico para su propia subsistencia, más aún si la demandada tiene hijos mayores de edad, quienes tienen la obligación de asistir a sus padres, en virtud de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Civil [...] (Cas. N°3839-2013-Lambayeque).

£ 613 [El artículo 350 del Código Civil establece como regla general que el divor­ cio pone fin a la relación alimentaria existente entre los cónyuges] El artículo 350 del Código Civil establece como regla general que el divorcio pone fin a la relación alimen­ taria existente entre los cónyuges, constituyendo excepciones a dicha regla los supues­ tos contenidos en el segundo y cuarto párrafo de la norma acotada, no configurándose la primera de ellas cuando el que solicita alimentos es el cónyuge culpable, ni la segunda cuando las instancias de mérito han concluido que no se ha acreditado que la solicitante se encuentre en estado de indigencia ni en estado de necesidad, no siendo materia de casa­ ción el reexamen probatorio sobre tal conclusión (Cas. N° 1673-96).

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£614 [Debida aplicación del artículo 350 del Código Civil] Habiéndose establecido como hechos probados que la demandante no se dedica de modo exclusivo a las activi­ dades de atención al hogar, sino que está dedicada a actividades mercantiles, y que el demandado con su remuneración laboral provee lo necesario para el sustento de sus hijos que viven a su lado ya quienes educa, no resulta debidamente aplicado el artículo 350 del Código Civil” (Cas. N° 772-98-Cusco). CORTES SUPERIORES

£ 615 ; [Alimentos para ex cónyuges] A pesar de haber quedado disuelto el vínculo matrimonial, deberá fijarse una pensión alimenticia si no se ha acreditado que la ex cón­ yuge trabaje o subvenga a sus necesidades (Exp. N° 2398-87-Lima). £ 616 [El divorcio por la causal de separación de hecho y evasión de las obligacio­ nes alimentarias] El divorcio por la causal de separación de hecho tiene la finalidad de solucionar un problema real que conlleva a la ruptura de un vínculo matrimonial, este no se orienta a determinar la culpa de uno de los cónyuges, razón por la cual no le es aplica­ ble la regla del cese de la obligación alimenticia prevista en el artículo 3500 del Código Civil, pues con ello se compensa la facilidad a la disolución del vínculo matrimonial, evi­ tando que la causal sea una forma de evasión de las obligaciones que correspondan al actor y se convierta en una fórmula prejudicial para la contraparte que resulta en desven­ taja, más aún que en el caso de autos la pensión a favor de la demandada ha sido estable­ cida anteriormente, mediante resolución judicial (Causa N° 856-05-Arequipa).

ARTÍCULO 351

Reparación del daño moral al cónyuge inocente

Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legí­ timo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral. CONCORDANCIAS: C.C. arts. VI, 1984.

JURISPRUDENCIA

1 EÜÜ PLENOS CASATORIOS

£617 [Indemnización, adjudicación y alimentos] Doctrina jurisprudencial vincu­ lante 2.- A pedido de parte o de oficio señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la socie­ dad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera correspon­ derle. El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño a la persona (Ter­ cer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

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£ 618 [Tipos de indemnización en los casos de divorcio y separación de cuerpos] 47. Nuestro sistema jurídico civil ha establecido dos tipos de indemnización en los casos de divorcio (y separación de cuerpos). El primero se aplica para los casos del divorciosanción, cuyo sustento es la culpa del cónyuge que motiva la causal en la que se funda el divorcio, razón por la que también se la ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo se refiere al divorcio-remedio incorporado por la Ley N° 27495, es decir, el divorcio por causa no inculpatoria (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por cau­

sal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£619 [Indemnización en el divorcio-sanción] 53. En el divorcio sanción, en donde se requiere la culpabilidad de uno de los cónyuges, la indemnización se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, y a su vez teniéndose en cuenta las particu­ laridades, características y la naturaleza del Derecho de Familia (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno).

£ 620 [El concepto de proyecto de vida a los efectos de ia indemnización en el divor­ cio sanción y en el divorcio remedio] 70. La aplicación del concepto de proyecto de vida -y por extensión el de proyecto de vida matrimonial- a los efectos de la indemnización en el divorcio sanción y en el divorcio remedio, resulta muy discutible, con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia, no solamente por la imprecisión de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque en muchos de sus aspectos y hechos, sobre todo en los más remotos, la relación de causalidad entre el hecho y el daño sería muy controversial, y en algunos otros extremos hasta carecería de aquella relación de causalidad. Además, para su cuantificación no habría una base objetiva de referencia, tampoco indi­ cadores mensurables, puesto que el proyecto de vida se sustenta en gran parte en probabi­ lidades, es decir, en probables realizaciones de la personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en el tiempo (Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio

por causal de separación de hecho. Casación N° 4664-2010-Puno). PLENOS JURISDICCIONALES

£621 [indemnización por daño moral del cónyuge inocente (art. 351) es excluyente de la indemnización por separación de hecho] ¿La indemnización por daño moral regulada en el artículo 351 del Código Civil es excluyente o puede ser concu­ rrente a la establecida por el artículo 345-A del Código Civil? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “La indemnización regulada por el artículo 351 del Código Civil es excluyente con relación a la establecida por el artículo 345-A del Código Civil, al encon­ trarse inscritas en dos sistemas de divorcio diferentes como son el divorcio sanción en el primer caso y el divorcio remedio en el segundo caso, reconociendo que se trata de una postura híbrida del legislador de la Ley N° 27495” (Pleno Jurisdiccional Regional de

Familia 2007 - Callao, Cañete, Lima y Lima Norte. Tema N° 1: Separación de hecho como causal de divorcio).

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£ 622 [No se puede otorgar una doble indemnización fundada en los mismos hechos: daño a la persona y daño moral generan un solo monto indemnizatorio] Sétimo.- En la Casación N° 4664-2010, la Corte Suprema, en Pleno Casatorio, ha expedido pronun­ ciándose, entre otros aspectos, respecto a la indemnización de que trata el artículo 345-A del Código Civil, estableciendo en su fundamento número 71: “Según doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre daño a la persona y el daño es de género a especie [...] el daño a la persona es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connota­ ción económico patrimonial [...] es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender el daño moral. Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angus­ tias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que padece una per­ sona [...]”•Asimismo, más adelante, en el fundamento número 73, establece: “como regla general, para que la indemnización cumpla su finalidad de velar por la estabilidad eco­ nómica del cónyuge más peijudicado, debe establecerse un solo monto dinerario que el juez estime equitativo en atención a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del pro­ ceso”. Octavo.- En tal sentido, de lo anteriormente expuesto se advierte que la atención dispensada en la referida sentencia casatoria al daño a la persona y al daño moral, apunta una concepción unitaria de ambas categorías, si bien puntualizando que la relación que hay entre ellas es de género (daño a la persona) a especie (daño moral). Tal como consta en los párrafos citados, el Tribunal Supremo ha establecido, inclusive, que debe tenderse al establecimiento, cuando corresponda fijar indemnización luego de la valoración de prueba actuada, de un solo monto dinerario por ambos conceptos. Tales lineamientos tie­ nen carácter vinculante respecto de los órganos jurisdiccionales de la República, de con­ formidad con lo dispuesto por el artículo 400 segundo párrafo del Código Procesal Civil. Noveno.- Sin embargo, la sentencia de vista recurrida, en clara transgresión a lo anterior­ mente indicado, revoca la apelada y fija montos diferenciados por dichos conceptos, esto es, diez mil nuevos soles (S/ 10 000.00) por daño a la persona y veinte mil nuevos soles (S/ 20 000.00) por daño moral. Ello sumado a la siguiente circunstancia agravante: al fijar por concepto de indemnización por daño moral el monto de veinte mil nuevos soles (S/ 20 000.00); expone, en esencia, los mismos elementos justificantes que dieron lugar al otorgamiento de la indemnización por daño a la persona. Es decir, se otorga indemni­ zación separadamente por ambos conceptos, pero las circunstancias que justifican tal con­ cesión son, en esencia, las mismas, dándose el caso que por los mismos hechos se estaría otorgando una doble indemnización (Cas. N° 4122-2014-Tumbes).

£ 623 [Incidirá en la cuantificación de la indemnización por daño moral el régimen patrimonial al que la pareja estuvo sometida] Décimo primero.- Al respecto, en el Ter­ cer Pleno Casatorio recaído en el Expediente N° 4464-2010-Puno, publicado en el diario oficial El Peruano el trece de mayo de dos mil pnce, fundamento setenta y cuatro señala: “Con relación a la indemnización por daño moral, que se halla comprendido dentro de la persona, debe ser fijado con criterio equitativo pero sobre ciertos elementos de convic­ ción, de tal forma que no puede representar un monto simbólico o irrisorio a la manera de un simple reproche a una conducta, pero tampoco la indemnización o adjudicación puede

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constituir un enriquecimiento injusto ‘un cambio de vida’ para que el cónyuge perjudi­ cado o para su familia. Tampoco debe establecerse ‘un mínimo’ o ‘un máximo’, sino que debe estar acorde con el caso concreto, sus circunstancias, la gravedad del daño moral, entre otros. De otro lado, también se tendrá en cuenta algunas circunstancias como la edad, estado de salud, posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del cónyuge perjudicado, la dedicación al hogar, y a los hijos menores de edad, el abandono del otro cónyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, la duración del matrimonio y de vida en común y aun las condiciones económicas, sociales y culturales de ambas partes”. En ese sentido, corresponde considerar lo señalado en el citado Pleno Casatorio a efecto de fijar el monto indemnizatorio por dicho concepto, en favor de la impugnante, como conse­ cuencia de encontrarse responsable al demandante de la separación. En el caso de autos, debe considerarse el hecho de que el matrimonio celebrado entre las partes se realizó bajo el régimen de separación de bienes, entre otras circunstancias (Cas. N° 2575-2014-Lima).

£624 : [Pérdida de estatus social por divorcio es un factor a considerar para estable­ cer monto indemnizatorio] Décimo.- [...] iv) No debe perderse de vista el estatus social que detentaba la reconviniente como producto del matrimonio con el reconvenido -G ene­ ral de Brigada en situación de retiro-, aun cuando se encuentre separada de aquel desde el año mil novecientos noventa y dos, siendo que esas prerrogativas también se perde­ rán a consecuencia de la declaración de divorcio, creándose así un sentimiento de pér­ dida, angustia y depresión que debe ser compensado; v) Finalmente, se considera también que fue el demandante quien en todo momento ha pretendido finiquitar la relación con­ yugal para efectos de sustraerse de sus obligaciones de asistencia mutua y cohabitación, ya que fue él quien se retiró del hogar conyugal, y fue él quien demandó anteriormente el divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común, aun cuando el mismo no hubiera sido amparado. En consecuencia, a fin de reestablecer el equilibrio econó­ mico resultante de la ruptura matrimonial, deberá fijarse un monto indemnizatorio acorde con el perjuicio que la separación y el divorcio en sí ocasionarán a la reconviniente, para lo cual se tendrá en cuenta que la misma ya cuenta con parte de los bienes conyugales adquiridos durante la vigencia de la sociedad de gananciales, conforme a la distribución de bienes dispuesta en la Escritura Pública del dieciocho de marzo del año mil novecien­ tos noventa y cuatro, y al hecho de que esporádicamente recibe apoyo de sus hijos e ingre­ sos por alquiler de partes del inmueble que ocupa; en consecuencia, se estima acertada la decisión del a quo cuando fija en la suma doce mil nuevos soles - S / 12 000.00- el monto por concepto de indemnización que deberá percibir la reconviniente por los peijuicios ocasionados a consecuencia del daño personal infringido, y que incluye el daño moral. [...] (Cas. N°3464-2010-Lima).

£625 [Necesidad de probar el perjuicio ocasionado al cónyuge originado por el adulterio para que proceda la reparación civil] Octavo.- Que, con respecto a la inapli­ cación del artículo 351 del Código Civil, esta norma establece que si los hechos que han originado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cón­ yuge inocente el Juez podrá concederle una suma de dinero por concepto, de repara­ ción del daño moral; que en el presente caso, no se ha probado de modo alguno que los

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hechos que han originado la disolución del matrimonio hayan comprometido gravemente su legítimo interés personal, por lo que no resulta de aplicación al caso de autos (Cas

N° 373-95-Lima). üüa CORTES SUPERIORES

£ 626 [Aplicación del artículo 351 del Código Civil] A pesar de estar el artículo 351 del Código Civil dentro del Capítulo de Divorcio, también puede ser aplicado para esta­ blecer el daño moral que provoque el demandado a su cónyuge e hijo al haber promovido una desestimada acción de negación de paternidad de su hijo habido dentro del matrimo­ nio (Exp. N° 1152-98-Lima). £ 627 [Cónyuge víctima de actos de violencia] Existe legítimo interés personal, como cónyuge inocente, por haber sido víctima precisamente de los actos de violencia que con­ figuran una de las causales de divorcio previstas en la ley (Exp. N° 382-98-Lima). ARTÍCULO 352

Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable

El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro. CONCORDANCIA: C.C. art. 323.

JURISPRUDENCIA CÜÜ CORTE SUPREMA

£ 628 [El consumo de drogas configura pérdida de gananciales] Tercero - Que en efecto, la norma invocada obedece propiamente al carácter punitivo por el cual se san­ ciona al cónyuge culpable que ha incurrido en una de las causales previstas en la ley que da lugar a la ruptura del vínculo matrimonial, que en el caso de autos constituye la causal de uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan gene­ rar toxicomanía (Cas. N° 836-96-Lima). £ 629 [Son distintos los supuestos de pérdida de gananciales como producto de la separación de hecho y del divorcio] Son distintos los supuestos de pérdida de ganancia­ les como producto de la separación de hecho y del divorcio. En el primer caso, producida la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde el derecho de gananciales proporcio­ nalmente a la duración de la separación. En el segundo caso, regulado en el artículo 352 del Código Civil, el cónyuge divorciado por su culpa pierde los gananciales que procedan de los bienes propios del otro (Cas. N° 1301-96-Lima).

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CORTES SUPERIORES

£ 630 [El cónyuge culpable pierde los gananciales provenientes de los bienes pro­ pios del otro cónyuge, por lo que ha de comprenderse que en ningún supuesto pierde jurídicamente SUS gananciales] Tercero.- El artículo 352 del Código Civil establece que el cónyuge culpable pierde los gananciales provenientes de los bienes propios del otro cónyuge, por lo que ha de comprenderse que en ningún supuesto pierde jurídicamente sus gananciales, que en el caso de autos la demandante no ha acreditado la existencia de bienes propios de los cuales se hayan generado gananciales, por lo que esta disposición resulta inaplicable (Exp. N° 442-97-Lima). '[ £ 631 [Bienes gananciales] Los bienes sociales que integran la sociedad conyugal no son gananciales para los efectos a los que se contrae el artículo 352 del Código Civil (Exp.

N° 1270-89-Tacna). ARTÍCULO 353

Pérdida del derecho hereditario

Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. CONCORDANCIA: C.C. art. 343.

JURISPRUDENCIA figl CORTE SUPREMA

£ 632 [Elementos constitutivos de la sanción de pérdida de derechos hereditarios del cónyuge culpable] Sétimo.- Que, analizando el texto normativo, se puede concluir que dicha disposición contiene un mandato imperativo, cuya constitución (configuración) requiere de estar perfectamente establecida, en el caso al cual se le aplica, a fin de caute­ lar los derechos de las Partes, dado que constituye una sanción establecida por el legisla­ dor para aquel cónyuge que ha incumplido los deberes propios del matrimonio; Octavo.Que, previamente a la determinación de la pertinencia o no de la aludida norma, se debe aclarar que ella exilie, expresamente, como elementos constitutivos de la sanción, la cual es la pérdida de los derechos hereditarios, los siguientes: a) la separación de uno de los cónyuges; b) que esta separación haya sido por su culpa, esto es, el legislador le esta­ blece dos elementos, uno objetivo, el alejamiento de los cónyuges y uno subjetivo, la culpa, los mismos que deben de concurrir copulativamente, por así establecerlo la norma; Noveno.- Que, con relación al punto a), esto es, la separación de uno de los cónyuges, es preciso esclarecer que este requisito -separación- debe entenderse como el distanciamiento físico y permanente, que efectúa uno de las partes, respecto de la relación matri­ monial, esto es, no configura este elemento, el simple distanciamiento o alejamiento de dos personas, temporalmente, sino el prolongado y continúo alejamiento de las partes, lo cual implica la inobservancia flagrante y actual de los deberes propios del matrimonio;

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Décimo.- Que, con relación al punto b), el cónyuge culpable es aquel que con su conducta en forma deliberada, motivada o no, se aleja de la otra parte, esto es, la culpa es el ele­ mento atributivo que se le imputa o atribuye al cónyuge, cuyo comportamiento ha gene­ rado el distanciamiento de las partes, por ende, solo se toma en cuenta el hecho de que uno de los cónyuges aparece como causante de la separación acontecida en la relación matrimonial; Undécimo.- Que, la norma antes aludida, pareciera reproducir o reiterar lo dispuesto por el artículo trescientos cincuentitrés del Código Sustantivo, sin embargo, se está ante dos supuestos de pérdida de derechos hereditarios, que deben de contextualizarse en su debido momento. En el primer caso, esto es, en el artículo trescientos cuarentitrés del Código acotado, el contexto dentro del cual se desarrolla, esta sanción, es que debe haberse producido la separación de hecho, el cónyuge culpable pierde los dere­ chos hereditarios que le corresponden (¿por el tiempo de la separación o totales?). En el segundo caso, regulado en el artículo trescientos cincuentitrés del Código Civil, el cón­ yuge divorciado no tiene derecho a heredar, como lógica consecuencia a la disolución completa y definitiva de la relación matrimonial; por ende, en este caso, la pertinencia o no de la norma invocada estará sujeta estrictamente a la configuración de la sanción con­ tenida en dicha norma (Cas. N° 1406-2005-Lima).

£633 [Matrimonio invalidado, pero contraído de buena fe, es como uno disuelto por divorcio, por lo tanto, ambos ex cónyuges no tienen derecho a heredar entre sí] Cuarto.- Respecto al numeral 284 del Código Sustantivo, antes citado, este establece que el matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido, disuelto por divorcio. De lo antes expuesto, se colige que al haber sido celebrado de buena fe, el matrimonio contraído por la demandada, este produce los efectos de un matrimonio válido disuelto por divor­ cio y por ende no puede heredar a su cónyuge fallecido, en estricta aplicación del artículo 353 del Código Sustantivo que dispone que los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí (Cas. N° 3775-2000-Arequipa).

ARTÍCULO 354

Plazo de conversión

Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de alcal­ día o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoció el pro­ ceso, que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 333, 356; C.P.C. arts. 546 inc. 2), 573, 580. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a ­ to r ia d e la L e y N ° 2 9 2 2 7 , p u b lic a d a e l 1 6 /0 5 /2 0 0 8 .

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y / A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 3 8 4 , p u b l i ­ c a d a e l 1 3 /1 1 /2 0 0 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 354.- Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia de separación convencional o de

separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica. y / ' P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 6 d e la L e y N ° 2 7 4 9 5 , p u b l i ­ c a d a e l 0 7 /0 7 /2 0 0 1 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 354.- Transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separación convencional o de

separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica. y / ' A n te s d e e llo , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l E s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 -J U S ) p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 354.- Transcurridos seis meses desde notificada la sentencia de separación convencional,

cualquiera de los cónyuges, basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica. y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 354.- Transcurridos seis meses de la sentencia de separación por mutuo disenso, cualquiera

de los cónyuges, basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal específica.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£634 [Facultad del abogado para solicitar la disolución del vínculo matrimonial en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior] El Pleno acordó lo siguiente: “La solicitud para disolver el vínculo matrimonial debe ser formulada por las partes o por el letrado, siempre y cuando este cuente con facultades especiales y expre­ sas para ello. El abogado no puede sustituir a las partes provocando una situación jurí­ dica y un estado civil no querido, por ello, si no tiene poder para solicitar la disolución del vínculo, no procede admitir tal petición” (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2007

- La Libertad. Acuerdo N° 1: Facultad del abogado para solicitar la disolución del vínculo matrimonial en los procesos de separación convencional y divorcio ulterior). CORTE SUPREMA

£ 635 j [Facultad de la Corte Suprema en la consulta del divorcio] Habiendo trans­ currido más de seis meses desde la sentencia de separación convencional y habiéndose concedido el divorcio mediante la sentencia respectiva, al ser elevada esta en consulta,

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la Corte Superior solo puede examinar si han transcurrido los seis meses exigidos para declarar el divorcio (Cas. N° 606-95). \ £ 636 i [Supuestos de la conversión del divorcio] El artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil contiene dos supuestos, el primero referido a los casos de separación convencional, en el que cualquiera de los cónyuges puede, basándose en la sentencia de separación, pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial transcurrido seis meses desde su notificación, supuesto que presupone la existencia de una demanda conjunta en la que los cónyuges expresen de mutuo acuerdo la decisión de separarse; y el segundo referido al derecho concedido al cónyuge inocente para que en los casos de separación por causal específica, pueda solicitar la disolución del referido vínculo, en consecuencia dicha norma no resulta aplicable al caso en el que exista una sentencia recaída dentro de un proceso en el que se ventilaba una pretensión de divorcio pro causal, que dispuso la separación de cuerpos entre los cónyuges atendiendo a una situación de hecho y no a la existencia de alguna de las causales contempladas en el artículo 333 del Código sustan­ tivo (Cas. N° 1575-99).

£637 I [Constituye omisión abusiva de un derecho admitir que solo el cónyuge ino­ cente está autorizado para pedir la disolución del vínculo del matrimonio] [...] Si bien conforme al segundo párrafo del artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimo­ nio tratándose de la separación por causal específica, también es cierto que dicha norma no prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido, si a ello agregamos que en un proceso como en el presente, por los elementos de juicio que obran en autos, la reconciliación de los esposos es impracticable; a que, en tales circuns­ tancias, cuando no hay posibilidades de reconciliación entre las partes en controversia, admitir que solo el cónyuge inocente está autorizado para pedir la disolución del vínculo del matrimonio, en el fondo, constituiría amparar la omisión abusiva de un derecho, la que está vedada por el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil [...] (Exp.

N° 1025-93-Lima).

£ 638 [No permitir que el cónyuge culpable solicite la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, frente a la inercia del cónyuge inocente, significaría permi­ tir la omisión abusiva de un derecho] Sétimo.- Que, teniendo en cuenta todo lo ante­ riormente expuesto, la Casación número mil veinticinco guión noventa y tres guión Lima (Gaceta Jurídica número tres, página diecisiete) establece que “si bien el cónyuge ino­ cente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de separación por causal específica, también es cierto que la norma no prohíbe categórica­ mente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido; de lo contrario se estaría ope­ rando la omisión abusiva de un derecho por parte del cónyuge inocente”. Octavo.- Que, igualmente Saúl Suárez Gamarra, comentando el artículo 354 del Código Civil mani­ fiesta, siguiendo a Plácido V. Alex F., “que la doctrina contemporánea sostiene que el derecho de familia no puede ignorar la existencia de matrimonios rotos, sino que tiene que reconocer su existencia y regular el matrimonio en función de las situaciones reales de este y de la familia; que no tiene sentido, por tanto, la negativa del divorcio basada en la defensa de la familia, dado que a la familia la deshace mucho antes el desamor, el

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abandono, el desamparo; el divorcio pretende dar una solución a aquellos matrimonios que hayan sufrido una quiebra irreparable en su existencia” (“Código Civil Comentado”. Tomo II. En: Gaceta Jurídica, p. 623). Noveno.- Que, el abuso del derecho es un instru­ mento del cual se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia; es aquí donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar. La experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico. Décimo.- Que, respecto a ello, Espinoza Espinoza comenta sobre la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, que resolvió en sentido favorable la solicitud para la disolución del vínculo matrimonial por parte del cónyuge culpable, frente a la inercia del cónyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, no obstante que no habían posibilidades de reconciliación, calificando la situación como una de omisión abusiva de un derecho. (“Código Civil Comentado”. Tomo I. En: Gaceta Jurídica, p. 30) (Cas.

N° 119-2005-Lima).

£639 [Separación de cuerpos atendiendo a una situación de hecho (no existe la posibilidad de reconciliación entre los cónyuges): en estos casos no procede apli­ car el artículo 354 del Código Civil] Primero.- Que, por sentencia de fojas ciento veinti­ dós, su fecha treintiuno de enero de mil novecientos noventisiete, la Sala Civil de la Corte Superior de lea, dentro de un proceso en el que se ventilaba una pretensión de divor­ cio por causal dispuesto la separación de cuerpos entre los cónyuges Juan José Puma Gómez y Sabina Massironi Palomino atendiendo a una situación de hecho y no a la exis­ tencia de ninguna de las causales del artículo trescientos treintitrés del Código Civil. Segundo.- Que, dicha resolución ha adquirido la calidad de Cosa Juzgada al haberse declarado infundado el Recurso de Casación interpuesto contra ella, conforme a lo dis­ puesto en el inciso primero del artículo ciento veintitrés del Código Procesal Civil, por lo que ya no es posible volver a revisar su legalidad. Tercero.- Que, sin embargo, sí cabe analizarse si es que sobre la base de esa sentencia las partes podían solicitar que se declare disuelto el vínculo matrimonial en virtud de lo dispuesto en el artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil. Cuarto.- Que, la norma bajo análisis tiene dos supuestos, los cuales deben ser estudiados por separado. Quinto.- Que, el primero de ellos está refe­ rido a los casos de separación convencional en el que cualquiera de los cónyuges puede, basándose en la sentencia de separación, pedir que se declare disuelto el vínculo matri­ monial transcurridos seis meses desde su notificación, siendo que el supuesto hipotético de la norma citada no corresponde al caso sublitis, pues esta presupone la existencia de una demanda conjunta en la que los cónyuges expresen de mutuo acuerdo la decisión de separarse. Sexto.- Que, el segundo supuesto de la norma se refiere al derecho que se concede al cónyuge inocente en los casos de la separación por causal específica, lo que tampoco coincide con los supuestos materiales del presente caso en el que no se ha dis­ puesto la separación en virtud de causal alguna, ni puede considerase que exista cónyuge culpable o cónyuge inocente que esté autorizado para solicitar la disolución del vínculo matrimonial. Sétimo.- Que, en consecuencia, debe concluirse que se ha aplicado inde­ bidamente el artículo trescientos cincuenticuatro del Código Civil, al presente caso, al

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haberse subsumido los hechos fijados en la sentencia de fojas ciento veintidós dentro de una norma que no los regula (Cas. N° 957-99-Ica).

£ 640 J [Prohibición de representación procesal] Octavo.- (La solicitud de divorcio en base a la sentencia de separación convencional o separación por causal) [...] debe ser ejer­ cido de forma personal por los cónyuges, no estando facultado el abogado patrocinante para ejercer tal derecho en representación de su patrocinado a menos que se le hubiera otorgado expresamente dicha facultad conforme al artículo setenticinco del Código Pro­ cesal Civil (Cas. N° 957-99-Ica). CORTES SUPERIORES

£ 641 | [Derecho del cónyuge culpable a pedir la disolución del vínculo del matrimo­ nio] Si bien el cónyuge inocente tiene derecho a pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio tratándose de separación por causal específica, también es cierto que la norma no prohíbe categóricamente que el cónyuge culpable pueda formular ese pedido

(Exp. N° 1025-93-Lima).

£ 642 j [Disolución judicial del vínculo matrimonial] El Juez no puede disolver el vínculo matrimonial sin que ninguno de los cónyuges lo haya solicitado (Exp. N° 345-98-Lima). ARTICULO 355

Normas aplicables al divorcio

Son aplicables al divorcio las reglas contenidas en los artículos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 334 al 342.

ARTÍCULO 356

Reconciliación de los cónyuges

Durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específica, el juez man­ dará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian. Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo 346. Si se trata de la conversión de la separación en divorcio, la reconciliación de los cón­ yuges, o el desistimiento de quien pidió la conversión, dejan sin efecto esta solicitud. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 346, 349; C.P.C. arts. 323, 325, 482; LEY 26497 art. 44 inc. i).

ARTÍCULO 357

Variación de la demanda de divorcio por separación

El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación.

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CONCORDANCIA: C.P.C. art. 482.

JURISPRUDENCIA ^

CORTES SUPERIORES

£643 [Variación de una demanda de separación por causales, en una por mutuo disenso] La variación de una demanda de separación por causales, en una por mutuo disenso, debe ser solicitada expresamente por la parte interesada, requisito que de no presentarse, constituye desnaturalización del procedimiento” (Exp. N° 878-85-Ayacucho).

£ 644 [Convenio extrajudicial de separación] El convenio extrajudicial de separación debe ser interpretado en forma integral. Si no se da cumplimiento a sus estipulaciones, mal puede hacerse valer una de ellas [...] máxime si el mismo carece de valor y efecto legal alguno, puesto que tal determinación extrajudicial solo puede hacerse con arreglo al Código Civil (Exp. N° 2079-90-Callao). £645 [Variación de la demanda de divorcio a una de separación] Tal como lo prevé el artículo 357 del Código Civil, las partes pueden en cualquier estado del proceso variar su demanda de divorcio a una de separación (Exp. N° 254-98-Lima). ARTÍCULO 358

Facultad para declarar la separación y no el divorcio

Aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación si parece probable que los cónyuges se reconcilien. CONCORDANCIA: C.P.C. art. 482.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£646 [El juez no puede declarar el divorcio si el demandante no ha probado su pre­ tensión] Cuarto.- Que, la norma antes citada (art. 358 del CC) establece que aunque la demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio, el juez solo puede declarar la separación si parece probable que los cónyuges se reconcilien, empero en la presente causa el demandante no ha probado los hechos que alega para la obtención del divorcio; que, al no haber probado el actor su pretensión, no puede disponerse la separación de los cónyuges, máxime aunque no fue solicitada (Cas. N° 454-96-La Libertad).

I £ 647 [El juez tiene la facultad de declarar la simple separación de cuerpos aun­ que ía demanda o la reconvención tenga por objeto el divorcio vincular] Que, en la

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

separación de los casados de acuerdo con el precitado dispositivo legal, el juzgador tiene la facultad de declarar la simple separación de cuerpos aunque la demanda o la reconven­ ción tenga por objeto el divorcio vincular; que para que el juez varíe resuelva declarando cosa distinta de lo solicitado por las partes litigantes tienen que mediar circunstancias, que por mandato de la ley, le permitan hacer tal variación, a condición de que al juzgado se le presente el caso de la probabilidad de conciliación posterior entre los cónyuges. Que, en el caso de autos se advierte que entre el demandante y la cónyuge reconviniente, exis­ ten varios juicios que se han entablado, lo que ha traído como consecuencia, una situa­ ción de desarmonía y resentimientos mutuos que no propician una reconciliación ulte­ rior entre ambos, que, sin embargo resulta obvio que para que el juzgado pueda hacer uso de dicha potestad legal, la causal o causales que se invocan como fundamento tiene que haberse acreditado para obtener el divorcio, presupuesto que no se ha dado en la presente litis conforme se ha pronunciado el juez de Primera Instancia, por lo que deviene en erró­ nea la interpretación del artículo 358 del Código Civil, resultando amparable el recurso en este extremo (Cas. N° 85-96). CORTES SUPERIORES

£648 [Solo cabe declararse la separación de los cónyuges si parece probable que se reconcilien] Solo cabe declararse la separación de los cónyuges si parece probable que se reconcilien siempre y cuando las causales de divorcio que se invoquen en la demanda o en la reconvención hayan sido debidamente acreditadas, es decir, que el juez en lugar de declarar fundada una u otra y declarar disuelto el vínculo, se limita a sancionar solo la separación de los cónyuges siempre que medie la posibilidad de una reconciliación (Exp.

N° 638-93). ARTÍCULO 359

Consulta de la sentencia

Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, esta será consultada, con excepción de aquella que declara el divorcio en mérito de la sentencia de separa­ ción convencional. CONCORDANCIA: C.C. art. 360. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 3 8 4 , p u b lic a d a e l 1 3 /1 1 /2 0 0 4 .

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 359.- Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, será consultada.

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 649 i [La sentencia que declara el divorcio solo puede ser examinada si han trans­ currido el plazo de conversión señalado en la ley] Cuarto.- Que en este caso habían transcurrido más de 6 meses de la sentencia de separación convencional, cuando se soli­ citó la disolución del vínculo matrimonial y el fallo del a quo que declaró el divorcio, tampoco íue materia de recurso impugnativo, por lo que la sentencia fue elevada en con­ sulta al superior con el artículo 359 del Código Civil (Cas. N° 606-95-Junín). ¿Ha CORTES SUPERIORES

£ 650 j [Consulta de la sentencia que declara el divorcio] Al no haber sido apelada la sentencia en el extremo que declara la disolución del vínculo matrimonial, corresponde la revisión en grado de consulta, tal como ordena el artículo 359 de Código Civil (Exp. N° 382-98-Lima). ARTÍCULO 360

Subsistencia de los deberes religiosos

Las disposiciones de la ley sobre el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles y dejan íntegros los deberes que la reli­ gión impone. CONCORDANCIA: C.C. art. 358.

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SECCION TERCERA S O C IE D A D P A T E R N O -F IL IA L T ÍT U L O I F IL IA C IÓ N M A T R IM O N IA L

C A P ÍT U L O P R IM E R O H IJO S M A T R IM O N IA L E S

ARTÍCULO 361

Presunción de paternidad

El hijo o hija nacido/a durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días calendario siguientes a su disolución tiene como padre al marido, salvo que la madre declare expresamente lo contrario. CONCORDANCIAS:

C. art. 6; C.C. arts. 363 incs. 1) y 2), 375, 396,404. M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 7 7 , p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 361.- El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su

disolución tiene por padre al marido.

JURISPRUDENCIA

¿££1 PLENOS JURISDICCIONALES i £651

[Derecho de identidad y control difuso a favor del interés superior del niño]

Derecho de identidad en contradicción a la presunción iure et de iure prevista en el artículo 361 concordante con los artículos 396 y 404 del Código Civil. El Pleno acordó por mayoría: “El Juez puede aplicar el Control Difuso para determinar en un proceso de esta naturaleza si le corresponde a este menor conocer quién es su padre biológico” (Pleno

Jurisdiccional en Materia de Familia 2007 - Junin). CSÜ CORTE SUPREMA

£ 652 [En un proceso de divorcio por causal de adulterio carece de objeto discutir la presunción pater ÍS] En un proceso de divorcio por causal de adulterio carece de objeto discutir las presunciones referidas a si el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

360 días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, máxime si en la partida de la menor se ha consignado como su padre a persona distinta al marido (Cas. N° 1227-97).

£653 | [Se presume filiación aun cuando el menor haya nacido luego de la sepa­ ración de hecho] Décimo Cuarto.- [...] La presunción de paternidad (pater is est quem nuptiae demostrant) necesariamente debe ser aplicada por los órganos jurisdiccionales teniendo en cuenta el principio del interés superior del menor, dado que se cumple con la prexistencia del vínculo matrimonial entre las partes (padres); asimismo el nacimiento del menor se ha producido dentro del matrimonio o dentro de los 300 días posteriores a la separación de los cónyuges, y, también se tiene que las partes del presente proceso serían los padres biológicos del menor (Cas. N° 4345-2013-Lima).

£654 [Al existir una separación de hecho plenamente probada, la hija de la deman­ dada no puede tener como padre biológico al actor] Octavo.- La pretensión demandada está dirigida a impugnar la paternidad de una menor nacida dentro del matrimonio, debido a que su concepción se habría dudado durante el periodo en que los cónyuges se encon­ traban separados de hecho, para o cual el presunto padre ha ofrecido una serie de pruebas documentales que acreditarían dicha separación, además de ofrecer la prueba científica del ADN para efectos de que se establezca de forma indubitable que él no es el padre bio­ lógico de la hija de la demandada. En tal sentido, si la parte emplazada estima necesario interponer reconvención contra la pretensión solicitada en estos términos, necesariamente deberá existir una conexión objetiva propia entre la pretensión reconvenida y la preten­ sión demandada, esto es, debe existir vinculación o cuanto menos un elemento común entre el petitorio o los fundamentos fácticos de ambos (Cas. N° 1972-2009-Arequipa).

£ 655 [Presunción de paternidad de menor nacido luego de la separación conven­ cional] Sexto.- Dentro de ese contexto, si bien al momento de expedirse la primera sen­ tencia que declara la separación convencional de ambos cónyuges, esto es, al treinta de noviembre del año dos mil seis, la menor aún no había nacido, produciéndose el naci­ miento de la citada menor el cuatro de febrero del año dos mil ocho, según se acredita con el Acta de Nacimiento obrante a folios ciento noventa del expediente principal, es decir, con posterioridad a la expedición de la sentencia que declara la separación convencional de folios cuarenta y tres (treinta de noviembre del año dos mil seis) y la disolución del vínculo matrimonial se declara en virtud a lo establecido en el artículo 354 del Código Civil, modificado por la Ley N° 28384 (a su vez modificado por la Primera Disposición Modificatoria de la Ley N° 29227); por lo que al expedirse la segunda sentencia de pri­ mer grado de fecha ocho de julio del año dos mil nueve (folios cuatrocientos sesenta y tres del mismo expediente) la cual fue confirmada por el Colegiado Superior con fecha vein­ tiuno de diciembre del año dos mil nueve que declara disuelto el vínculo matrimonial de las partes procesales se incurre en causal de nulidad prevista en el artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil, por cuya razón el órgano jurisdiccional no puede soslayar los dere­ chos de la indicada menor a la luz del Principio del Interés Superior del Niño, desde que se encuentran involucrados derechos de menores, razón por la cual amerita que se emita pronunciamiento respecto a la situación jurídica de la citada menor, teniendo en cuenta conforme lo establece el artículo 1 del Código Civil, concordante con el artículo 3612 del acotado Código, que la indicada menor es sujeto de derechos desde su nacimiento y por

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tanto debe aplicársele la presunción contenida en la segunda de las normas citadas, por lo que las instancias de mérito debe emitir pronunciamiento respecto a los alimentos, régi­ men de visitas o tenencia, patria potestad y demás providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos, previo traslado al demandado y señalando si fuere el caso una audiencia complementaria (Cas. N° 1117-2010-Arequipa).

£ 656 [Requisitos para aplicar la presunción de paternidad. Si el menor tiene por padres biológicos a terceros, no resulta de aplicación la presunción] Cuarto.- [...] La presunción de paternidad en la filiación matrimonial solo es aplicable si es que se cum­ ple con los siguientes requisitos: a) el matrimonio de los progenitores y el nacimiento del hijo dentro del matrimonio; y b) que la cónyuge sea la madre biológica del menor; para que sea aplicable la presunción de paternidad es requisito necesario el parto de la mujer casada y la identidad del hijo en cuestión por el alumbramiento. [...]. Quinto.- Que, existe aplicación indebida cuando el hecho acreditado en autos no se adecúa a subsume dentro del supuesto de la norma invocada, en el presente caso, el artículo 361 del Código Civil exige el parto de la mujer casada, en consecuencia, habiéndose acreditado en las instan­ cias de mérito que el menor [...] tiene por padres biológicos a terceros, no resulta aplica­ ble al presente caso el artículo 361 del Código Civil (Cas. N°2657-98-Lima).

£ 657 [Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada: la acción solo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favora­ ble. Prueba de ADN] Sétimo.- [...] Tratándose del reconocimiento del hijo o hija extrama­ trimonial de mujer casada, la acción solo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable [...]. Octavo.- Si bien no aparece de los presen­ tes actuados que el codemandado [...] haya iniciado la acción contestataria de paterni­ dad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos, habiéndose establecido que no es el padre biológico de la menor habida dentro del matrimonio con su cónyuge la code­ mandada, sino que resulta ser el actor el padre biológico. Noveno.- En mérito del princi­ pio del interés superior del niño [...] el Estado está en la obligación de preservar la identi­ dad de los niños y es solo a través de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conve­ niente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución consultada. [...]. Décimo primero.- Que, siendo ello así, al haberse establecido la ver­ dadera filiación de la menor con las pruebas actuadas en el proceso: Aprobaron la sen­ tencia [...], su fecha 29 de noviembre de 2004 en el extremo de la consulta (Consulta

N° 370-2005-Chimbote).

£ 658 [Padre biológico (pero no legal) puede solicitar el reconocimiento de su hijo concebido con una mujer casada. Derecho a la identidad del menor prevalece sobre la presunción de paternidad] Décimo Cuarto.- Que, en tal sentido, se verifica que la menor de iniciales M.L.G.C., y el demandante Nolberto Hugo Roca Maza vienen desa­ rrollando un tratamiento de padre e hija, incluso hacen vida familiar con la madre bioló­ gica, así fluye del expediente acompañado sobre anulabilidad y reconocimiento de pater­ nidad de menor, conforme a la declaración asimilada de Eva Elvira Cárdenas a folios

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diez, en la cual manifiesta que desde abril de dos mil tres, se encuentra conviviendo con Nolberto Hugo Roca Maza en compañía de la menor de iniciales M.L.G.C., versión que no ha sido desvirtuada por el demandado, asimismo obra a folios ciento noventa y seis del expediente principal el informe psicológico practicado a la menor en cuyos resultados se señala que la niña se identifica con su familia, incluye dentro de la dinámica al padre que vive con ella, a la figura paterna lo refleja como protector y cariñoso, todo lo cual deter­ mina el estado constante de familia de la niña con el demandante, lo que afirma su filia­ ción, siendo ello así, resulta procedente declarar inaplicable, para el presente caso y sin afectar su vigencia, lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil, de conformi­ dad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, ello se justifica acorde al principio del interés superior del niño y ado­ lescente, en la afirmación de la identidad filiatoria concordante con su realidad familiar y biológica de la menor de iniciales M.L.G.C., en esas circunstancias la justicia mediante el control difuso posibilita que la realidad filiatoria y vivencia familiar encuentre su legi­ timación legal (Cas. N°2726-2012-DelSanta). ¿Ha CORTES SUPERIORES

£ 659 [Presunción de paternidad e inexistencia de impugnación de paternidad] Que los hijos para quienes se solicita alimentos han nacido dentro de la vigencia del matrimo­ nio, por lo que es de aplicación la presunción de paternidad establecida en el artículo 361 del Código Civil, por lo que debe tenerse como padre de los menores al marido, más aún que no existe impugnación de paternidad por este (Exp. N° 224-85-Lima). £660 [Prueba en contrario de la presunción de paternidad] El hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido, pero esta afirmación puede ser enervada con prueba en contrario (Exp. N° 389-93-Lima). £661 í [Estando la mujer casada en la época de la concepción y no habiendo el marido contestado la paternidad, resulta improcedente reclamar judicialmente una filiación paterna diferente a la ya determinada por ley] [...] La actora solicita la decla­ ración judicial de filiación extramatrimonial de su menor hija (nacida el 6 de agosto de 1986), aduciendo que ha vivido en estado de concubinato con el demandado A. W. F., amparándose en lo dispuesto por el artículo 402 inciso 3 del Código Civil; [...] que a tra­ vés del procedimiento la actora no ha demostrado en forma fehaciente que hubiera vivido en concubinato con el demandado; por otro lado tal como se desprende de la partida [...], la demandante contrajo matrimonio con don V. T. A. en 1978, habiéndose disuelto el vínculo matrimonial con fecha 1 de octubre de 1986, [...] que siendo esto así, debe tenerse en consideración lo dispuesto por el artículo 361 del Código citado el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días a su disolución tiene por padre al marido (cabe señalar además que de lo actuado no se acredita haberse producido la contestación de paternidad a que se refiere el art. 404 del CC), habiendo nacido la aludida menor antes de la disolución del vínculo matrimonial; por lo que la presente acción deviene infundada [...] (Exp. N° 6790-87-Lima).

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£ 662 [Reconocimiento de paternidad a pareja que alquiló vientre. Se debe emitir nuevas partidas de nacimiento donde conste como sus apellidos paternos y maternos los de sus padres, quienes suscribieron un acuerdo de vientre de alquiler con terceros para procrear] Sétimo: [...] Puesto en términos más sencillos, la normativa y jurispru­ dencia convencional -a l que se encuentra sometido este Juzgado por imperio del Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional- disponen que el derecho a la salud reproductiva, sumado a los derechos a la autodeterminación y privacidad, reco­ nocen la potestad fundamental de las mujeres para -d e manera informada asistirse de las técnicas científicas que existan para acceder a la condición de madre. Situación a la que pueden llegar no solo con el apoyo tecnológico disponible, sino que, en algunos casos, con la cooperación adicional y necesaria de terceras personas (por ejemplo, los casos de maternidad subrogada comúnmente conocido como “vientre de alquiler”). Por tanto, si al amparo del sistema convencional que vincula al Estado peruano, una persona ha acudido a las técnicas de reproducción asistida para -con el apoyo de la tecnología y de una ter­ cera persona- alcanzar la situación de madre, sería un contrasentido que luego de que tal técnica alcanzó un resultado favorable (dio lugar a la concepción, gestación y nacimiento de un bebé) se perturbe o desconozca la condición de madre de la mujer o de la pareja que acudió a dicho método. En otras palabras, si la normativa del Estado peruano no pros­ cribe el uso de técnicas médicas para la concepción y, en su caso, para la formación de una familia, y, si más bien la normativa convencional sí reconoce tal alternativa como una manera legítima de ejercer los derechos a la salud reproductiva, autodeterminación y privacidad, entonces, no existen razones para que el Estado peruano desconozca la vali­ dez o el resultado del ejercicio del uso de métodos de reproducción asistida, es decir, no existen razones para negar la condición de madre de la señora Ballesteros y la condición de padre biológico de su esposo (quién aportó los espermatozoides). Más aún si se tiene en cuenta que la “madre” gestante (la madre genética es una donante de óvulos secreta), está de acuerdo en que la señora Ballesteros ejerza la condición de madre. De modo que no existen razones para que el Estado, actuando a través de este Juzgado constitucional, niegue la protección que el ordenamiento convencional reconoce, tanto más, si no existe legislación que prohíba expresamente la técnica de reproducción utilizada por los acto­ res. Octavo: Y es que la defensa del Estado (El Reniec) ha deslizado la idea de que la lla­ mada “maternidad subrogada” estaría prohibida en el Perú, a partir de la norma contenida en el artículo 7 de la Ley General de Salud, que señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de repro­ ducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológi­ cos”. [...]. Noveno: [...] Y eso porque este Juzgado considera inconstitucional o contrario a la presunción de libertad, “presumir” limitaciones de derecho, en este caso del derecho a la salud reproductiva. Siendo que el artículo 7 de la Ley General de Salud y ninguna otra norma del ordenamiento jurídico nacional impone limitaciones o prohibiciones expresas para los otros supuestos en donde puede ser aplicable las TERAs, este Juzgado no puede sino reconocer que en tales casos es legítimo aplicar esas técnicas. [...]. Décimo segundo: [...] Ahora bien, con relación al nombre indica el Tribunal que este cumple una función elemental pues a través del mismo “[...] la persona no solo puede conocer su origen, sino

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saber quién o quiénes son sus progenitores, así como conservar sus apellidos. El nombre adquiere así una trascendencia vital en tanto, una vez establecido, la persona puede que­ dar plenamente individualizada en el universo de sus relaciones jurídicas y, desde luego, tener los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condición le va seña­ lando el ordenamiento jurídico” (STC N° 4509-2011-AA). Por tanto, junto con el dere­ cho a la salud reproductiva, libre desarrollo de la personalidad y a fundar una familia de los padres Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau, corres­ ponde también que se otorgue tutela al derecho al nombre de sus hijos de iniciales L.N.R. y C.D.N.R., debiendo el Reniec reponer las cosas al estado anterior a los agravios gene­ rados en su contra, anulando las partidas que emitió y emitiendo nuevas partidas de naci­ miento donde conste como sus apellidos paternos y matemos los de los mencionados señores, así como que ellos son sus padres (Exp. N° 06374-2016-0-1801-JC-CI-05-Lima).

ARTÍCULO 362

Presunción de filiación matrimonial

El hijo o hija se presume matrimonial, salvo que la madre declare expresamente que no es del marido. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 333 inc. 1), 361,404. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T exto d e l a rtíc u lo c o n fo rm e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a rtíc u lo 2 d e l D e c r e to L e g isla tiv o N ° 1 3 7 7 ,p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 362.- El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 663 [Presunción de paternidad] El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera (Cas. N°1868-97-Chincha). £ 664 [En un proceso de divorcio por causal de adulterio carece de objeto discutir la presunción pater is] En un proceso de divorcio por causal de adulterio carece de objeto discutir las presunciones referidas a si el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 360 días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido, máxime si en la partida de la menor se ha consignado como su padre a persona distinta al marido (Cas. N° 1227-97).

£ 665 [Requisitos para aplicar la presunción de paternidad. Si el menor tiene por padres biológicos a terceros, no resulta de aplicación la presunción] La presunción de paternidad en la filiación matrimonial solo es aplicable si es que se cumple con los siguientes requisitos: a) el matrimonio de los progenitores y el nacimiento del hijo den­ tro del matrimonio y, b) que la cónyuge sea la madre biológica del menor, para que sea aplicable la presunción de paternidad es requisito necesario el parto de la mujer

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casada y la identidad del hijo en cuestión por el alumbramiento [...]. Sétimo.- Que, no siendo aplicable la presunción de paternidad y habiéndose acreditado en las instancias de mérito que el menor Jonathan Alexis tiene por padres a terceros, resulta pertinente decla­ rar fundado el extremo de la demanda de negación de paternidad y fundado el extremo de la demanda de nulidad de partida de nacimiento (Cas. N° 2657-98-Lima). ARTÍCULO 363

Contestación de la paternidad

El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: 1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescien­ tos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2); salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo. 4. Cuando adolezca de impotencia absoluta. 5. Cuando se demuestre a través de la prueba del ADN u otras pruebas de vali­ dez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo parentai. El Juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 332, 361, 364, 365, 366 ines. 1) y 2), 367, 370, 396; LEY 27048 art. 1. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T exto d e l a rtíc u lo c o n fo rm e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a rtíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 7 0 4 8 , p u b li­ c a d a e l 0 6 /0 1 /1 9 9 9 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 363.- El marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo: 1. Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta días siguientes al de la celebración del matrimonio. 2. Cuando sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintiún días de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo. 3. Cuando está judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el inciso 2; salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo. 4. Cuando adolezca de impotencia absoluta.

JURISPRUDENCIA É!k PLENOS JURISDICCIONALES

£ 666 [Declaración de paternidad y maternidad. Prueba de ADN] ¿Es similar el tra­ tamiento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial? El Pleno

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acordó por UNANIMIDAD: “Que no es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999

- Lima. Acuerdo N° 5: Declaración de Paternidad y Maternidad).

£ 667 [Prueba del ADN en los procesos de declaración de paternidad] ¿Es proce­ dente ordenar esta prueba para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, pese a que atentaría contra la libertad e integridad personal (según alega)? El Pleno por CONSENSO acordó: “Que, sí es procedente ordenar la prueba del ADN en los proce­ sos de declaración de paternidad; sin embargo, no debe exigirse su cumplimiento contra la voluntad del llamado a someterse a dicha prueba, pues ello atentaría contra su liber­ tad individual. En los casos de negarse la parte, esta conducta será apreciada por el juez, pudiendo extraer conclusiones negativas para el que se opuso, de conformidad con el artículo 282 del CPC” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - lea. Acuerdo N° 11: Prueba del ADN en los procesos de declaración de paternidad).

£ 668 [La prueba genética como supuesto distinto a lo previsto por el artículo 402 del Código Civil para la declaración judicial de la paternidad] ¿Puede considerarse como un supuesto independiente la aprobación genética de paternidad para la admi­ sibilidad de la demanda? El Pleno acordó por CONSENSO: “Sí puede considerarse como un supuesto independiente la aprobación de paternidad para la admisibilidad de la demanda”. ¿En qué medida la ley civil sigue restringiendo la investigación de paterni­ dad? El Pleno acordó por MAYORÍA: “Que sí hay limitaciones” (Pleno Jurisdiccional

Nacional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 4: La prueba genética como supuesto distinto a lo previsto por el artículo 402 del código civil para la declaración judicial de la paternidad).

£ 669 [Declaración de paternidad y maternidad] ¿El juez debe considerar al ADN como una prueba o como una causal de la filiación? El Pleno acordó por UNANIMI­ DAD: “Que el juez debe considerar al ADN como una prueba”. ¿Es similar el trata­ miento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extra matrimonial? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que no es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial”. ¿Cómo debe actuarse la prueba del ADN? El Pleno acordó por MAYORÍA CALIFICADA: “Que la prueba del ADN debe actuarse como pericia”. ¿Debe aplicarse la prueba del AD N en los procesos de alimentos? El Pleno acordó por MAYORÍA SIMPLE: “Que no debe de aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos”. ¿Debe modificarse el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil (en su versión reformada por la Ley N° 27048), en la parte que establece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415 del mismo Código? El Pleno acordó por MAYORÍA CALIFICADA: “Que debe modificarse el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, en la parte que esta­ blece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos con­ templados en el artículo 415 del mismo Código” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Fami­ lia 1999 - Lima. Acuerdo N° 05: Declaración de Paternidad y Maternidad).

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CORTE SUPREMA

£670 [La filiación derivada del simple estado matrimonial se constituye sobre la base de una presunción legal relativa o iuris tantum, de tal forma que la misma puede ser contestada O impugnada] Sexto.- Que, la filiación derivada del simple estado matri­ monial se constituye sobre la base de la presunción “pater is est quem nuptiae demonstrant”, según el cual el hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo del marido. Esta presunción, sin embargo, no es absoluta o iuris et de iure, sino que se trata de una pre­ sunción legal relativa o iuris tantum, de tal forma que la misma puede ser contestada o impugnada -entre otros- por el marido a quien se le atribuye la paternidad por imperio de la ley, siempre que acredite con prueba idónea, y dentro de un proceso judicial, que se ha configurado cualquiera de los supuestos normados en el artículo trescientos sesentitrés del Código Civil; Sétimo.- Que, tal como se advierte en autos, el actor, a quien se le atri­ buye por imperio de la ley la paternidad de la menor Silvana Maijorie en virtud a la decla­ ratoria judicial de estado de casado civilmente con la madre de la misma -pues antes de ello no le era atribuible la paternidad por ser incierto el estado de casado declarado final­ mente en sede judicial- ha interpuesto demandada negando dicha paternidad sobre la base de lo normado en el inciso quinto del artículo trescientos sesentitrés reseñado, y con los resultados de la prueba científica del ADN que se señala que el demandante no es el padre biológico de la menor, ha destruido el valor relativo de la presunción establecida en el artículo trescientos sesentiuno del Código Civil (Cas. N° 1182-04-Junín).

£671 [Sobre la base del derecho a la identidad, se puede declarar la nulidad de un acto de reconocimiento sin disponer la modificación del nombre del menor ante la inexistencia de un vínculo de filiación] Décimo.- La concepción del derecho a la iden­ tidad previamente glosada debe concordarse con la regulación dispensada al respecto por el artículo seis del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, debiendo entenderse esta referencia a los verdaderos padres. En el caso de autos existe la prueba de ADN, que obra de fojas doscientos a doscientos uno, que ha sido valorada por las ins­ tancias de mérito, la cual acredita que el demandante no es el padre biológico del adoles­ cente de iniciales D.E.A.J.; por consiguiente, las instancias de mérito no han vulnerado norma alguna al declarar fundada la demanda, en el entendido de que el demandante no es verdadero padre del adolescente en mención, al haberse ello acreditado con la prueba actuada en autos. Con mayor razón si se tiene en cuenta que el a quo ha establecido que la madre del adolescente procedió con dolo al manifestar que el demandante era el padre del adolescente e hizo que lo reconociera como suyo, razón por la cual el acto jurídico de reconocimiento practicado por el demandante resulta ser un acto viciado [...] (Cas.

N° 968-2010-Piura).

£ 672 [El que la madre se niegue a la prueba de ADN y acepte la unilateral declara­ ción del nacimiento se configura como usurpación de nombre] Octavo.- Sin embargo, cabe precisar que como se ha anotado precedentemente, el punto materia de la con­ troversia ha consistido en determinar si resulta factible o no excluir de la partida de la citada menor, el nombre y apellido del accionante, lo que ya ha sido dilucidado en autos,

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concluyéndose en que la pretensión principal sí resulta amparable. Por consiguiente, las alegaciones vertidas en el considerando anterior carecen de asidero legal, pues, no está en debate en los presentes autos la alegada filiación de la indicada menor ni tampoco la convivencia invocada por la demandada. El artículo 28 del Código Civil, que regula el supuesto de indemnización por usurpación de nombre, también regula la acción judicial tendiente a cesar tal usurpación, siendo que en el caso de autos los organismos de mérito ya han constatado que se han configurado el supuesto normativo antes descrito, pues, no existe ningún elemento de juicio que produzca convicción que el demandante intervino en la declaración del nacimiento de la citada menor y la demandada al revelar en el desa­ rrollo de la litis que fue ella quien unilateralmente declaró tal nacimiento y negarse a la realización de la prueba de ADN, ha puesto en evidencia que se ha configurado la usurpa­ ción del nombre en peijuicio del accionante [...] (Cas. N° 903-2007-Pasco).

£ 673 [Conducta deshonrosa: engañar a la pareja sobre paternidad de su hijo es causal de divorcio. Prueba de ADN] Octavo.- Que, sobre la segunda imputación de la conducta atribuida, se ha establecido que el cónyuge demandante no es el padre del menor hijo de la demandada con el resultado del informe pericial de ADN ordenado por el juez de la causa, obrante de fojas doscientos cincuenta y tres a doscientos cincuenta y cuatro, lo que lleva a concluir que la cónyuge emplazada incurrió en conducta deshonrosa que hace imposible la vida en común, consistente en la falsedad mantenida durante la vida matrimonial, conducta que está contra la moral y el respeto a la familia; por lo que la gra­ vedad del hecho hace imposible moral y materialmente la vida en común de los esposos, pues al tener la certeza de que el menor no es hijo biológico del demandante crea entre los cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad. En tal sentido, al señalar la sala superior de vista que tal circunstancia no constituye un acto deshonesto realizado dentro del matrimonio por cuanto el menor nació en el año dos mil uno, esto es, antes de efectuarse el mismo, no ha tenido en cuenta que en el presente caso no se trata de un acto aislado, sino permanente, pues si bien se originó antes del matrimonio ha sido ocultado por la cónyuge demandada durante su vida matrimonial hasta que mediante la prueba de ADN han sido revelados (Cas. N° 5517-2009-Cajamarca).

£ 674 [Ante la revocación del reconocimiento, deberá expedirse nueva acta de naci­ miento en la que se consigne los mismos nombres y apellidos del menor, pues debe conservar los apellidos con los que se viene identificando hasta que se establezca su verdadera filiación] Cuarto.- El proceso [...] tiene su origen en la demanda interpuesta por el actor (D.C.D., padre legal) sobre impugnación de reconocimiento de paternidad extramatrimonial de su menor hijo J.C.R. solicitando la exclusión de sus nombres y ape­ llidos de la partida de nacimiento del citado menor [...] con fecha de nacimiento 18 de agosto de 1996, acto que fue realizado en forma indebida en tanto no es padre biológico del menor. Quinto.- Que, el Juez al resolver la litis no aplica la prescripción legal con­ tenida en el artículo 395 del Código Civil señalando preferir la norma contenida en el artículo 2, inciso 1 y artículo 6 de la Constitución Política que consagran el derecho de toda persona a su identidad y el derecho a la verdad, así como a instrumentos internacio­ nales, especialmente los artículos 3 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño que consagran el derecho que tiene todo menor de edad a conocer a sus padres y a preservar

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su identidad [...]. Octavo.- Que, ahora bien, en el presente proceso ha quedado estable­ cido en definitiva con la prueba de ADN de fecha 20 de junio de 2005, con casi absoluta certeza que don D.C.D. no es el padre biológico del niño J.C.R., quedando desvirtuada la paternidad de D.C.D. al no existir vínculo biológico entre este y el referido menor. Noveno.- Que, no obstante ello, existe el derecho que tiene todo niño a que en su partida de nacimiento aparezca consignado el nombre de sus verdaderos padres, y de no ser el caso, existe un interés superior basado en que este debe conservar los apellidos con los que se le viene identificando hasta que se establezca su verdadera filiación. Décimo.- Esta Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema considera que en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas jurídicas que resultan aplicables al caso sublitis, de un lado las normas constitucionales que reconocen como un derecho funda­ mental de la persona el derecho a la identidad y el derecho a la verdad y de otro la norma legal que establece que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable; sin que de la interpretación conjunta de las normas referidas sea factible obtener una interpreta­ ción conforme a la Constitución; por esta razón, al advertirse que la antinomia se presenta entre una norma de carácter legal y otra de carácter constitucional, debe inaplicarse la primera y aplicarse preferentemente la segunda [...] (Consulta N° 132-2010-La Libertad).

£675 [El acto de reconocimiento puede ser revocado si se encontrare viciado por dolo proveniente del engaño de la madre del menor. El derecho a la identidad es el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos] Primero.- [...] Ytalo D. V. V. interpone demanda de nulidad de acto jurídico contra Olga Y. L. E., solicitando que se declare la nulidad de la partida de nacimiento de un menor [...], por encontrarse viciado el acto de reconocimiento, debido al dolo proveniente del engaño que la madre del menor, al obligarle a celebrar el reconocimiento de paternidad indebida y nula [...]. Que desde el primer momento del nacimiento de su hijo, siempre le solicitó a la demandada el exa­ men de ADN [...], examen que luego se realizó y al tomar las muestras del menor han determinado al cien por ciento (100 %) que no es el padre biológico del menor [...]. Su demanda fue rechazada tanto a nivel de juzgado como en la Sala Superior. [...] Cuarto.[...] El artículo 395 del Código Civil, que califica el reconocimiento de paternidad [...] como un acto irrevocable, así como exento de modalidades, debe interpretarse de manera sistemática con la integridad de nuestro ordenamiento normativo jurídico [...]. Quinto.Que, la concepción del derecho a la identidad previamente glosada debe concordarse con la regulación dispensada por la norma del artículo 6 del Código de los Niños y Adoles­ centes, según la cual el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, debiendo entenderse esta referencia a los verdaderos padres. Sexto.En tal orden de ideas, una correcta interpretación de la norma contenida en el artículo 395 del Código Civil, implica concordarla con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Polí­ tica del Perú, así como el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes [...]. Sétimo.Por consiguiente, se advierte que el ad quem ha incurrido en la denuncia postulada en el recurso de casación materia de absolución; es decir, ha infringido el artículo 395 del Código Civil, en el entendido que no efectuó interpretación sistemática, acarreando ello la nulidad de la sentencia de vista recurrida [...] es necesario que el ad quem haga una nueva evaluación de los hechos y pruebas del proceso a la luz de la correcta interpreta­ ción antes consignada [...] (Cas. N°864-2014-Ica).

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£ 676 Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada: la acción solo resuíta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favora­ ble. Prueba de ADN] Sétimo.- [...] Tratándose del reconocimiento del hijo o hija extrama­ trimonial de mujer casada, la acción solo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable [...]. Octavo.- Si bien no aparece de los presen­ tes actuados que el codemandado [...] haya iniciado la acción contestatoria de paterni­ dad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos, habiéndose establecido que no es el padre biológico de la menor habida dentro del matrimonio con su cónyuge la code­ mandada, sino que resulta ser el actor el padre biológico. Noveno.- En mérito del princi­ pio del interés superior del niño [...] el Estado está en la obligación de preservar la identi­ dad de los niños y es solo a través de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conve­ niente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución consultada. [...]. Decimoprimero.- Que, siendo ello así, al haberse establecido la ver­ dadera filiación de la menor con las pruebas actuadas en el proceso: Aprobaron la sen­ tencia [...], su fecha 29 de noviembre de 2004 en el extremo de la consulta (Consulta

N° 370-2005-Chimbote).

£ 677 [No puede admitirse la impugnación de paternidad de un menor si dicha acción afecta SU derecho a la identidad] Undécimo.- [...] Cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido derecho fundamental a la identidad; es decir, cuando se impugna la paternidad de una per­ sona, ella no puede justificarse solo en el dato genético, pues ello implicaría olvidar que el ser humano se hace a sí mismo en el proyecto continuo que es su vida. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. Duodé­ cimo.- Que, en ese contexto, que el pedido del recurrente S.C.Q no puede admitirse por­ que se ampara solo en probables supuestos genéticos, teniendo como base afirmaciones vegas de terceros que no individualiza y realizando su impugnación 14 años después de que libremente aceptó la paternidad del menor. Para casos como estos resulta de apli­ cación los artículos 399 y 400 del Código Civil, dado que interesa tanto al Estado (que necesita saber con certeza la identidad de una persona) como al particular (que ha labrado su identidad dinámica con la certeza de conocer a su padre) que haya un punto de cierre para la impugnación de paternidad. Amparar la demanda significaría que los tribunales de justicia fomenten la impugnación de paternidad por motivos irrelevantes generando un estado de incertidumbre absoluta sobre la identidad de las personas [...]. Décimo sexto.Que, es verdad que en algunos casos, a pesar del fenecimiento del plazo de impugnación, la verdad biológica debe imponerse a la verdad legal, pero para que ello proceda deben existir situaciones especiales límites que el juez debe analizar de forma rigurosa a fin de fundamentar las razones que permitan desoír el mandato legal por asuntos de infracción al orden constitucional. Ello no ocurre aquí [...] como se ha señalado, la demanda fue planteada porque el recurrente escuchó de algunas personas (que no precisa) versiones de que no sería el padre del menor (manifestaciones que tampoco explícita), ello 17 años después del nacimiento de este, en circunstancias en que el demandante no alega que su

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voluntad haya estado viciada en el momento en que aceptó la paternidad que ahora pre­ tende negar. El mero capricho no posibilita amparar este tipo de peticiones. Tal vía sería una invitación para que cualquier persona, en cualquier momento y sin mediar causa alguna que justifique su pedido, impugne la paternidad que ha mantenido a lo largo de los años. Ese hecho sí constituiría una infracción a la identidad porque siendo esta proyectiva, es decir, realizándose de manera continua, en el uso de la libertad y de las queren­ cias propias que una relación familiar genera, terminaría siendo cuestionada por la sim­ ple voluntad de un padre que se sintió afectado por algunas expresiones verbales (Cas.

N° 3 797-2012-Arequipa).

£ 678 [El juez puede ordenar de oficio la actuación de la prueba de ADN, pese a que la demandante se ha desistido de este medio probatorio] Sétimo.- Que, sin embargo la Sala Superior no ha tenido en cuenta que en autos la actora ha dado su versión sobre los hechos en su escrito de demanda, la misma que no ha sido contestada, habiéndose decla­ rado rebelde al demandado; situación que debió ser analizada por la Sala a la luz de lo que dispone el artículo cuatrocientos sesentiuno del Código Procesal Civil, haciendo la salvedad que solo es derecho indisponible para pedir los alimentos mas no para negar­ los; a lo que se une la conducta procesal del demandado al no acudir a la audiencia única para prestar su declaración de parte, en la que debía absolver las preguntas del interroga­ torio; aspectos probatorios que debieron ser analizados por la Sala Inferior, para no afec­ tar el derecho a la tutela jurisdiccional de la recurrente; más aún si se considera que en autos se ventila el derecho a los alimentos de un menor por lo que, debe estimarse siem­ pre el interés superior del niño, establecido, en el artículo noveno del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; para lo cual pese que la demandante se desistió de la prueba genética del ADN (Acido Desoxirribonucleico), la Sala Superior ha podido ordenar como medio probatorio de oficio la actuación de dicho medio de prueba u otro de validez científica, si consideraba que lo actuado no le formaba convicción, conforme a la facultad prevista por el artículo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil (Cas.

N° 2314-2004-Moquegua). CORTES SUPERIORES

£679 [Control difuso de la constitucionalidad del artículo 396 del Código Civil: padre biológico puede reclamar paternidad de su hijo extramatrimonial concebido con mujer casada] Segundo.- Se presenta a este despacho don C.C.K. (el padre bioló­ gico), recurre a este Juzgado a fin de interponer demanda de impugnación de paternidad, acción que la dirige en contra de doña N.R.V. (la madre) y don A.H.M. (padre legal) y se le declare como padre de la menor I.H.R.; [...] estamos ante una acumulación de pre­ tensiones por un lado la impugnación de paternidad y por otro reclama la filiación de la menor antes referida [...]. Estamos ante una hija matrimonial de los esposos H. - R., el mismo que ha sido reconocido por el esposo don A.H.M., implicando con ello que esta­ mos ante una presunción de paternidad y, en donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida legalmente como hija de quien biológicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que, previamente se debería ejercer la acción contes­ tataria de impugnación de paternidad por el codemandado don A.H.M. como lo dispone

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el artículo 396 y 404 del Código Civil. [...]. Quinto.- Que encontrándose en discusión la filiación biológica de la niña, resulta imperiosa la necesidad de que esta se establezca y la justicia resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantías que el ordenamiento jurídico le otorga en aras de su seguridad y protección presente y futura; máxime si en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitu­ cional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las normas que velan por el derecho del niño a conocer a sus padres biológicos y dejar de aplicar las nor­ mas antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando la jerarquía de la norma en la constitucional en el inciso 1 artículo 2 de la Constitución Política del Perú; así como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 8 y que se trata de los derechos a la identidad y demás inherentes a una menor de edad, el juez conjetura la inaplicación del artículo 396 y 404 del Código Civil, artículos que no hacen viable la defensa y protección de la menor. Sexto.- Más aún si de autos está acreditado que la menor I.H.R. se encuentra confundida con su identidad, ya que en sus pruebas que se le toma en el Colegio [...] se consigna como (apellidada) C. y en otras como H., implicando con ello una inestabilidad emocional para la menor, el mismo que se meritúa en mérito al principio de la adquisición, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso y que, de no resolverse el fondo de la presente litis, se esta­ ría peijudicando a dicha menor en forma irremediable [...]; y como quiera que en el pre­ sente caso es necesario proteger la identidad y filiación de la menor [...], es decir a cono­ cer y ser reconocida por sus padres biológicos es de aplicación el artículo citado de la Convención sobre los Derechos del Niño y concordarlo en forma pertinente con el prin­ cipio del interés superior del niño consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y recogido por el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo IX del Título Preliminar [...]. Octavo.- Que siendo así, de lo expuesto se tiene que mediante el informe pericial (de ADN), de lo cual fluye como conclusión que don A.H.M. no es el padre biológico de la niña I.H.R., por el contrario el padre de la menor antes referida es C.C.K.; quedando acreditado el vínculo entre la menor y el recurrente quien es el padre biológico de la menor, por lo que el a quo infiere que la presunción de paternidad ha que­ dado destruida a partir de la corroboración del vínculo de paternidad, ya que no es coinci­ dente con la realidad biológica paterna. Noveno.- Que estando a lo expuesto en el consi­ derando anterior, después de analizados los hechos, las pruebas y los derechos de fondo a los que se contrae la presente causa, el a quo concluye en la aplicación del control difuso, establecido en el artículo 138 de la Constitución Política del Estado [...]; se declara: Que don A.H.M. no es padre de la menor I.H.R. y declárese como padre a don C.C.K. de la menor I.H.R., quien deberá llamarse I.C.R., que tiene como padre a don C.C.K. [...] (Exp.

N° 2003-0839-251801-JFOl-Lima).

£ 680 I [Prueba de ADN desvirtúa pretensión de nombre] Cuarto.- Todo presunto pro­ genitor que se considera afectado por una indebida consignación de su nombre en la par­ tida de nacimiento de un niño que no ha reconocido puede iniciar un proceso de usurpa­ ción de nombre, con la finalidad de obtener una sentencia que ordene la exclusión de su nombre de dicho documento público a fin de no verse perjudicado con su indebida utili­ zación, con la respectiva indemnización por los daños y peijuicios irrogados, derecho al

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nombre que es una de las manifestaciones del derecho a la identidad inherente a la per­ sona, ya que mediante el nombre se designa e individualiza socialmente a un sujeto de derecho, de lo que se infiere que la acción de usurpación de nombre se sustenta básica­ mente en el daño que pueda causar a la persona, ya sea patrimonial o extrapatrimonial. Quinto.- Siendo así y de acuerdo a los medios probatorios incorporados al proceso, se determina que el proceder de la demandada [...] para inscribir el nacimiento de su hijo [...] en el acta de nacimiento de código único de identidad [...] del Registro de Nacionalidad, de Identificación y Estado Civil se encuentra amparado por ley y, el hecho de haber reve­ lado el nombre del demandante [...] no resulta una conducta indebida o ilegítima, pues, con la prueba biológica [...] se ha llegado a desvirtuar los fundamentos fácticos y jurídi­ cos que invoca el demandante en su escrito de apelación; debiendo confirmarse la senten­ cia venida en grado, pues el Colegiado verifica, además, que se encuentra arreglada a Ley

(Exp. N° 2008-00055-060108JXl-Cajamarca).

£ 681 [Negación de paternidad] La ley no concede al padre de un hijo extramatrimo­ nial la acción de negación de paternidad, reservándole al marido dicho derecho en caso de no creerse el padre del hijo de su mujer (Exp. N° 5-86-Cusco). £ 682 [Impugnación de paternidad] La acción impugnatoria de paternidad legítima se confiere al hombre casado respecto del hijo que hubiera alumbrado su mujer y del cual no se crea padre” (Exp. N° 1205-93). ARTÍCULO 364

Plazo para interponer la acción contestatoria

La acción contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente. CONCORDANCIA: C.C. art. 367.

JURISPRUDENCIA ¿jü PLENOS JURISDICCIONALES

£ 683 [Control difuso e las normas sustantivas frente a la protección del niño] Plazo para la acción contestatoria regulada por el artículo 364 del Código Civil. El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que, en los casos de las acciones a que se refieren los artículos 400, 372, 385 y 401 del Código Civil también debe aplicarse el control difuso prefiriendo aplicar -respecto de los plazos establecidos- la norma contenida en el artículo 2 del inciso 1 de la Constitución Política del Estado, que consagra el derecho de toda per­ sona a su identidad, así como el de los padres a que se le reconozca y ejerzan su paterni­ dad, concordante con el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes que prevé el derecho a la identidad que tiene todo menor de edad, lo que incluye el derecho a tener un

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nombre y de conocer a sus padres y llevar sus apellidos” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materias Civil, Familia, Laboral y Penal 2007- lea. Conclusión N° 10: Plazo para la acción contestatoria regulada por el artículo 364 del Código Civil). ^

CORTE SUPREMA

£ 684 [No existe razón objetiva y razonable que justifique la necesidad de fijar en noventa días el plazo para contestar la paternidad cuando esta no corresponda a la realidad] Décimo.- Esta Sala Suprema considera que en el presente caso se ha presen­ tado un conflicto de normas jurídicas que resultan aplicables al caso sublitis, de un lado la norma constitucional que reconoce como un derecho fundamental de la persona el derecho a la identidad y de otro la norma contenida en el artículo 364 del Código Civil; sin que de la interposición conjunta de ambas normas sea factible obtener una interpre­ tación conforme a la Constitución; por esta razón, al advertirse que la antinomia se pre­ senta entre una norma de carácter legal y otra de carácter constitucional, debe inaplicarse la norma legal y preferirse la norma constitucional; pues no existe razón objetiva y razo­ nable que justifique la necesidad de fijar en noventa días el plazo para contestar la pater­ nidad cuando esta no corresponda a la realidad, en desmedro del derecho constitucional a la identidad del menor; razón por la cual corresponde aprobar la sentencia materia de con­ sulta (Consulta N° 1794-2010-Lima).

£ 685 [No es factible denunciar interpretación errónea del artículo 364 del Código Civil, pues es una norma de naturaleza procesal] 3) Que, el tantas veces citado artículo del Código Civil, regula una institución de carácter procesal como es el plazo de cadu­ cidad para interponer la acción contestatoria de paternidad, en consecuencia la citada denuncia no puede prosperar por cuanto no es factible denunciar interpretación errónea respecto de normas procesales (Cas. N° 121-99-Puno).

£ 686 [Plazo para interposición de acción contestataria solo es aplicable a los casos de presunción de paternidad en la filiación matrimonial] Sexto.- Que, con respecto al plazo de caducidad que fija el artículo 364 del Código Civil, es necesario precisar que la mencionada norma solo es aplicable a los casos de presunción de paternidad en la filia­ ción matrimonial, en consecuencia, la citada norma también ha sido aplicada indebida­ mente (Cas. N° 2657-98-Lima).

£ 687 [El plazo para incoar la pretensión contestatoria de paternidad puede conta­ bilizarse a partir del momento en que el marido toma recién conocimiento de su no paternidad] Sétimo.- Que, tal como se puede apreciar, la Sala Revisora se ha limitado a aplicar el artículo trescientos sesenticuatro del Código Civil conforme aparece de su texto claro y expreso, esto es, que el plazo para la caducidad de la pretensión contestatoria de paternidad se computa “[...] desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente”; premisas absolutamente claras que en modo alguno permiten interpretar que el plazo para incoar dicha pretensión puede contabilizarse a partir del momento en que el marido toma recién conocimiento de su no paternidad; debiendo agregarse que situaciones como la descrita por el recurrente deben

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motivar una reforma de los dispositivos legales vinculados a la contestación de la pater­ nidad en virtud del avance de la ciencia y la tecnología que permiten hoy conocer con un altísimo grado de certeza la paternidad de las personas; empero, la modificación de las normas legales no es función de este Poder del Estado sino su interpretación y aplicación para la solución de los conflictos de intereses y la eliminación de alguna incertidumbre jurídica; de tal modo que la aplicación debida de la ley en ninguna forma puede constituir la afectación del derecho al debido proceso del recurrente; no configurándose esta causal denunciada (Cas. N° 2390-2004-Ica).

£ 688 Plazo para la interposición de la acción contestatoria que le corresponde al marido] Tercero.- Que, el artículo 363 del Código acotado permite que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo y el artículo 364 del mismo Código señala como plazo para la interposición de la acción contestatoria que le corresponde al marido el término de 90 días contados desde el día siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su regreso, si estuvo ausente (Cas.

N° 1868-97-Chincha). Prohibición de negar al hijo por nacer No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer. CONCORDANCIA: C.C. art. 1.

Causales de improcedencia de la acción contestatoria El marido no puede contestar la paternidad del hijo que alumbró su mujer en los casos del artículo 363, incisos 1 y 3: 1. Si antes del matrimonio o de la reconciliación, respectivamente, ha tenido conocimiento del embarazo. 2. Si ha admitido expresa o tácitamente que el hijo es suyo. 3. Si el hijo ha muerto, a menos que subsista interés legítimo en esclarecer la relación patemo-filial. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 363, 365, 367, 368, 369, 370.

JURISPRUDENCIA ¿¡¡a PLENOS JURISDICCIONALES

£ 689 [Impugnación de paternidad extramatrimonial del progenitor declarado judi­ cialmente] El Pleno adoptó por MAYORÍA: “No procede la impugnación de paternidad extramatrimonial por la existencia de un proceso judicial firme que declaró la filiación”

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(Pleno Jurisdiccional Distrital Civil y de Familia Huancavelica - 2016 Huancavelica. Tema N°2: Impugnación depaternidad extramatrimonial delprogenitor declaradojudicialmente). ARTÍCULO 367

Titulares de la acción contestatoria

La acción para contestar la paternidad corresponde al marido. Sin embargo, sus herederos y sus ascendientes pueden iniciarla si él hubiese muerto antes de ven­ cerse el plazo señalado en el artículo 364, y, en todo caso, continuar el juicio si aquel lo hubiese iniciado. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 364, 368, 369, 370; D.LEG. 052 arts. 85 inc. 5), 89 inc. 1).

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 690 [Titularidad de la acción contestatoria de paternidad] Cuarto.- Que, según el artículo 367 del Código acotado son titulares de la acción contestatoria el marido o sus herederos y sus ascendientes (Cas. N° 1868-97-Chincha). ARTÍCULO 368

Acción contestatoria por los ascendientes del marido incapaz

La acción puede ser ejercida por los ascendientes del marido, en los casos de los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3. Si ellos no lo intentan, puede hacerlo el marido dentro de los noventa días de cesada su incapacidad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43, 44, 367, 369, 370.

ARTÍCULO 369

Demandados en la acción contestatoria

La acción se interpone conjuntamente contra el hijo y la madre, observándose, en su caso, lo dispuesto en el artículo 606, inciso 1. CONCORDANCIAS: C.C. art. 606 inc. 1); D.LEG. 052 arts. 85 inc. 5), 89 inc. 1).

ARTÍCULO 370

Carga de la prueba en la acción contestatoria

La carga de la prueba recae sobre el marido en los casos del artículo 363, inci­ sos 2 y 4. En el caso del inciso 1 solo está obligado a presentar las partidas de

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matrimonio y la copia certificada de la de nacimiento; y en el del inciso 3, la reso­ lución de separación y la copia certificada de la partida de nacimiento. Corres­ ponde a la mujer probar, en sus respectivos casos, haberse dado las situaciones previstas en el artículo 363, inciso 3, o en el artículo 366. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 363, 366.

ARTÍCULO 371

Impugnación de la maternidad

La maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto o de suplan­ tación del hijo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 2, 372; D.LEG. 052 arts. 85 inc. 5), 89 inc. 1); C.P. art. 144; LEY 27048 art. 1.

ARTÍCULO 372

Plazo para impugnar la maternidad

La acción se interpone dentro del plazo de noventa días contados desde el día siguiente de descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes solo pueden continuar el juicio si aquella lo dejó iniciado. La acción se dirige contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciere como el padre. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 374,407,423 inc. 6), 660.

ARTÍCULO 373

Acción de filiación

El hijo puede pedir que se declare su filiación. Esta acción es imprescriptible y se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 374, 660; LEY 27048 art. 3.

JURISPRUDENCIA ¿¡¡a CORTE SUPREMA

£ 691 [Rectificación notarial de la partida de nacimiento por error en el nombre de la madre, no tiene por qué significar una declaración de filiación materna] Décimo segundo.- Conforme se aprecia del testimonio de la Escritura Pública [...], el Notario Público cumplió con rectificar la partida de nacimiento de Angel Alejandro Nolasco

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Flores en la parte que por error se consignó el nombre de su madre como Marcela María Flores debiendo ser lo correcto Marcela Flores Chuquiarqui, según los documentos que se presentaron y que acreditaron lo solicitado, más no se rectificó la partida de nacimiento de la madre del solicitante cuya identidad representada a través de su nombre no ha sido cambiada, pues como es de verse de la partida de matrimonio [...], Alejandro Nolasco Flores con posterioridad a su matrimonio con Marcelina Flores Chuquiarqui asentó la partida de Alejandro Nolasco Flores consignando en forma errónea el nombre de la pre­ nombrada; por consiguiente al no haberse cambiado el nombre de la madre del code­ mandado Alejandro Nolasco Flores ni se ha rectificado la partida de nacimiento de esta, se puede concluir que no existe una declaración de filiación materna como lo sostiene la impugnante. Por ello, se puede determinar que el juzgador al comprobar las circunstan­ cias de hecho, aplica correctamente el artículo 15 de la Ley N° 26662 a la situación fáctica, resultando errado sostener que existe inaplicación de los artículos 29, 373 y 375 del Código Civil al caso de autos (Cas. N° 3294-2013-Lima).

ARTÍCULO 374

Transmisibilidad de la acción de filiación

La acción pasa a los herederos del hijo: 1. Si este murió antes de cumplir veintitrés años sin demanda.

haber interpuesto la

2. Si devino incapaz antes de cumplir dicha edad y murió en el mismo estado. 3. Si el hijo dejó iniciado el juicio. En el caso de los dos primeros incisos, los herederos tendrán dos años de plazo para interponer la acción. CONCORDANCIA: C.C. art. 660.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 692 [Rectificación notarial de la partida de nacimiento por error en el nombre de la madre, no tiene por qué significar una declaración de filiación materna] Décimo segundo.- Conforme se aprecia del testimonio de la Escritura Pública [...], el Notario Público cumplió con rectificar la partida de nacimiento de Angel Alejandro Nolasco Flo­ res en la parte que por error se consignó el nombre de su madre como Marcela María Flores debiendo ser lo correcto Marcela Flores Chuquiarqui, según los documentos que se presentaron y que acreditaron lo solicitado, más no se rectificó la partida de naci­ miento de la madre del solicitante cuya identidad representada a través de su nombre no ha sido cambiada, pues como es de verse de la partida de matrimonio [...], Alejan­ dro Nolasco Flores con posterioridad a su matrimonio con Marcelina Flores Chuquiarqui asentó la partida de Alejandro Nolasco Flores consignando en forma errónea el nombre

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de la prenombrada; por consiguiente al no haberse cambiado el nombre de la madre del codemandado Alejandro Nolasco Flores ni se ha rectificado la partida de nacimiento de esta, se puede concluir que no existe una declaración de filiación materna como lo sos­ tiene la impugnante. Por ello, se puede determinar que el juzgador al comprobar las cir­ cunstancias de hecho, aplica correctamente el artículo 15 de la Ley N° 26662 a la situa­ ción fáctica, resultando errado sostener que existe inaplicación de los artículos 29, 373 y 375 del Código Civil al caso de autos (Cas. N° 3294-2013-Lima).

ARTÍCULO 375

Medios probatorios de la filiación

La filiación matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y de matrimonio de los padres, o por otro instrumento público en el caso del artículo 366, inciso 2, o por sentencia que desestime la demanda en los casos del artículo 363. A falta de estas pruebas, la filiación matrimonial queda acreditada por sentencia recaída en juicio en que se haya demostrado la posesión constante del estado o por cualquier medio siempre que exista un principio de prueba escrita que pro­ venga de uno de los padres. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 269, 272, 363, 366; C.P.C. art. 188 y ss.

ARTÍCULO 376

Inimpugnabilidad de la filiación matrimonial

Cuando se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión constante del estado y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aún por el mismo hijo. CONCORDANCIAS: C.C. art. 375.

C A P ÍT U L O SE G U N D O A D O P C IÓ N

ARTÍCULO 377

Definición

Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. CONCORDANCIAS: C.C. art. 238; C.P.C. arts. 749 inc. 3), 781; C.N.A. art. 115 y ss.; LEY 26497 art. 44 inc. o); LEY 26662 arts. 1 inc. 2), 21, 22, 23; LEY 26981; D.LEG. 346 art. 4; D.S. 015-98-PCM art. 3 inc. v); D.S. 010-2005-MIMDES art.l y ss.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£ 693 [Competencia para conocer de las adopciones civiles en los casos de perua­ nos que tuvieron guarda prolongada] ¿Cuál es el juez competente para conocer de las adopciones civiles en los casos de peruanos que tuvieron guarda prolongada? El Pleno acordó por MAYORÍA: “Que la adopción civil es independiente de la investigación tute­ lar y, por lo tanto, el juez de familia en lo civil es competente para conocer de las solici­ tudes de adopción” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - Lima. Acuerdo N° 2:

Adopción). ARTÍCULO 378

Requisitos para la adopción

Para la adopción se requiere: 1. Que el adoptante goce de solvencia moral. 2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. 4. Que cuando el adoptante sea conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326, concurra el asentimiento del otro conviviente. 5. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 6. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su cúratela. 7. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. 8. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales. 9. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requi­ sito, si el m enor se encuentra en el extranjero por motivo de salud. CONCORDANCIAS: C.C. art. 2087; C.P.C. art. 782; C.N.A. art. 117; LEY 26961; D.S. 010-2005-MIMDES art.l y ss. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 3 1 1 , p u b l i c a d a e l 1 8 /0 3 /2 0 1 5 .

y'' A n te r io r m e n te ,

e l in c is o 7 h a b ía s id o m o d ific a d o p o r la te r c e r a d is p o s ic ió n f i n a l d e la L e y

N ° 2 6 9 8 1 , p u b lic a d a e l 0 3 /1 0 /1 9 9 8 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 378.- Para la adopción se requiere: 1.

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Que el adoptante goce de solvencia moral.

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2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. 4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su cúratela. 6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. 7. Que sea aprobada por el juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales. 8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extran­ jero por motivo de salud. y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 378.- Para la adopción se requiere:

1. Que el adoptante goce de solvencia moral. 2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. 4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su cúratela. 6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. 7. Que sea aprobada por el juez. 8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extran­ jero por motivo de salud.

JURISPRUDENCIA s! EȆ PLENOS JURISDICCIONALES

£ 694 Criterios para valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente] Criterios concretos que se emplean para valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente. ¿Pueden acaso considerarse otros diferentes para valorar la declaración de un adolescente que viene siendo investigado por una infracción a la ley penal? ¿Cuáles son los más prudentes en todo caso para que esta prueba tan especial y propia del Dere­ cho de Familia sea valorada enforma conjunta y razonada con las demás pruebas apor­ tadas al caso concreto? ¿Es por ejemplo que esta declaración en el caso de un adoles­ cente que no está de acuerdo con la remisión que el juez desea otorgar en un proceso sobre infracción, no resulta suficiente para que se dé inicio al trámite de la investigación, y en todo caso se satisfaga el derecho del adolescente a una declaración de absolución plena? El Pleno acordó por CONSENSO: “Que los criterios a ser tomados en considera­ ción para valorar la declaración del niño y la opinión del adolescente son los siguientes: La edad (requisito legal) El grado de madurez (requisito legal) El entorno psicosocial El tiempo de permanencia con los padres La libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno Razonamientos y valores (consistencia de las versiones)

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Grado de instrucción Estado de salud física y mental Medio familiar estado emocional al momento de la entrevista Carácter espontáneo o programado de la declaración”

(Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - Lima. Acuerdo N° 3: Criterios para valo­ rar la declaración del niño y la opinión del adolescente). CORTE SUPREMA

£ 695 [Adopción de personas mayores de edad] Sexto.- Que, la abrogación del literal e) del artículo cincuentiocho de la Ley de Notariado se ha producido bajo una combina­ ción de ambas clases de derogación tácita antes reseñadas, por cuanto el Código adjetivo prescribe en su artículo setecientos ochentiuno que la adopción de personas mayores de edad es procedente vía proceso no contencioso, por un lado; y de acuerdo a la Ley Nota­ rial dicha forma de adopción puede ser ejercitable en sede administrativa (función nota­ rial), por otro lado, lo que implicaría una contradicción que el orden jurídico no puede sostener, de ahí que la ley posterior deba entenderse que ha derogado la anterior, asi­ mismo, se advierte además, que la nueva ley ha regulado la totalidad de la materia de la que era objeto la anterior (Cas. N° 393-98-Ica). £696 [Ante la protección y el interés superior del menor se puede inobservar requisito e la edad de adoptante] Sexto.- La resolución consultada declara fundada la demanda de adopción por excepción interpuesta por (la pareja de adoptantes), por consi­ derar que en autos, aun cuando no se cumplía con el requisito (de que la edad del adop­ tante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar), se con­ cluye que la decisión que se adopte debe garantizar al adolescente preadoptado [...] que se desenvuelva dentro de un ambiente que le asegure su mayor bienestar y sobre todo reciba el cariño, atenciones y cuidados de quienes siempre le han brindado el trato de hijo, de tal modo que pueda alcanzar un pleno y armonioso desarrollo, privilegiando así su inte­ rés superlativo que reconocen los artículos 3, 8 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de los Niños y Adolescentes (Consulta N° 1330-2011-La Libertad).

£697 [Es posible que confluya en la persona del demandante en un proceso de adopción una doble calidad como padre biológico y como preadoptante] Duodécimo.Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente resuelta no habiéndose infrin­ gido norma alguna, pues debe primar el Interés Superior de la Niña, quien se encuentra viviendo con los pre adoptantes desde que contaba con nueve días de nacida, habiéndose acreditado con los informes psicológicos y sociales que la menor se encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de madre de la demandante, quien pese a no tener vínculos consanguíneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte del demandante quien sí es padre bioló­ gico de la menor, por lo que la carencia moral de los demandantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la conducta que han demostrado al interior

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del proceso y fuera de este con la menor; aunado a ello que la carencia moral que alegan no ha sido advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judi­ cial, quienes a fojas mil veintinueve y quinientos setenta y siete respectivamente han emi­ tido informes favorables a la demandante; por lo que dicho argumento también carece de sustento. Teniéndose además, que los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la deplorable manipulación que han intentado hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda la protección de sus progenitores y la Ley; debiéndose resal­ tar además que ha quedado evidenciado el beneficio económico de los demandados con la aceptación de los mismos, pues en ningún momento han negado haber recibido dinero por parte de los demandados, y si bien ha precisado que entregarían a la menor para luego via­ jar a Italia con su familia y que recibieron dinero por ayuda económica, ante las circuns­ tancias de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve días de vida en un ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de estos, debe primar que los identifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial para su vida, además de la descalificación de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo además la adopción una medida de protección a la luz de los hechos detallados; por lo que en atención al Inte­ rés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe declararse infundado el recurso (Cas. N° 563-2011-Lima). CORTES SUPERIORES

£ 698 [De no haberse cumplido en el proceso con el asentimiento de los padres bio­ lógicos, el juez debe requerirlo de oficio] 6. De la sentencia impugnada se advierte que el a quo sustenta su decisión, indicando que los padres biológicos -demandados- no han cumplido con prestar su asentimiento para la adopción solicitada, requisito que no puede entenderse cumplido con la rebeldía incurrida. Si bien es cierto, el asentimiento mencio­ nado constituye un requisito para la adopción establecida en el inciso 5) del artículo 378 del Código Civil [...], también es de advertirse del Acta de Audiencia de Saneamiento, Conciliación, Pruebas y Sentencia [...] que el demandado concurrió a la citada Audien­ cia, diligencia donde el Juzgador haciendo uso de su facultad conferida en el artículo 174 del Código de los Niños y Adolescentes debió disponer como prueba de oficio, recabar su declaración, para así verificar su conformidad o no con la adopción solicitada [...] (Exp.

N° 00012-2013-0-1201-SP-FC-01).

£ 699 | [La diferencia entre las edades del adoptante y el adoptado no s trascenden­ tal dado que prevalece e interés superior del menor] Segundo.- Es requisito para la adopción [...] que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad (sic) y la del hijo por adoptar. En el caso de autos se advierte que efectivamente este requi­ sito contemplado en la norma citada, no se cumple de manera taxativa, aun cuando se cumpla con los demás requisitos como sostiene el apelante [...]. Tercero.- Sin embargo en el caso de autos tratándose de un derecho de menores las normas se relativizan teniendo

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en cuenta lo estipulado en los artículos IX y X del Código de los Niños y Adolescentes [...]. Si bien existe una diferencia de 15 años, la norma del Código Civil ha tomado en cuenta los 18 años de edad, como si fuera la edad en que por réplica de un estado de la naturaleza este podría tener hijos sin embargo es evidente que una persona de 15 años sí está biológicamente preparada para poder engendrar, es decir, hipotéticamente el adop­ tado puede haber sido procreado biológicamente por el adoptante. No se ha tomado en cuenta que el preadoptante es cónyuge de la madre del adoptante [...], que el preadop­ tado vive en el núcleo familiar de su madre y del preadoptante desde más de 4 años en los Estados Unidos, en donde radica, que el preadoptante paga los estudios del menor, no se ha tomado en cuenta para aplicar las normas citadas la actitud del menor en el momento de la audiencia. Todo ello hace concluir que la aplicación del requisito establecido en el artículo 378 del Código Civil no es trascendente, dado el interés superior del niño en el presente caso [...] (Exp. N°2007-2169-Arequipa).

£ 700 Procede aprobar la adopción si el adoptante mantiene vínculo matrimonial con la madre del que se pretende sea adoptado y le ha brindado los cuidados respec­ tivos] Segundo.- [...] Teniendo la adopción un carácter tuitivo, se debe tener presente lo previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, por el cual en toda medida que concierne al niño, se debe velar por su interés superior. Tercero.- Se advierte que el adoptante solicita la adopción de una menor [...] de seis años de edad; que, de las pruebas acompañadas a su demanda se advierte [...] que el deman­ dante contrajo matrimonio con la madre de la citada menor [...] y que además ha prodi­ gado a esta los cuidados y atenciones propias de su edad, como se corrobora del informe social y psicológico (Exp. N° 2110-98-Lima). ARTÍCULO 379

Trámite de adopción

La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, en la Ley para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos y su reglamento y en Ley de Competencia Notarial, según corresponda. Terminado el procedimiento, el Juez, el funcionario competente, o el notario que tramitó la adopción, oficiará a los Registros Civiles del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - Reniec, para que extienda la partida de nacimiento correspondiente, sustituyendo la original y anotando la adopción al margen de la m isma para proceder a su archivamiento. En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La partida original conserva vigencia solo para el efecto de los impedimentos matrimoniales. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 749 inc. 3), 781 y ss.; C.N.A. arts. 115 y ss.; LEY 26497 art. 44 inc. o); LEY 26662 arts. 1 inc. 2), 21, 22, 23; LEY 26981; D.S. 010-2005-MIMDES art.l y ss.

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M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y"

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n c o m p le ­ m e n ta r ía m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

S

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 4 4 2 , p u b l i ­ c a d a e l 0 2 /0 4 /2 0 0 1 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 379.- La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de Adop­ ción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Compe­ tencia Notarial, según corresponda. Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de Adopciones o el Nota­ rio, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción. En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La partida original conserva vigencia solo para el efecto de los impedimentos matrimoniales,

y'

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 379.- La adopción se tramita con arreglo al Código de Procedimientos Civiles o al de Menores. Terminado el procedimiento, el juez oficia al registro del estado civil respectivo para que se extienda nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitución de la original. La partida original conserva vigencia solo para el efecto de los impedimentos matrimoniales.

JURISPRUDENCIA ^

PLENOS JURISDICCIONALES

£ 701 [Competencia para conocer de las adopciones civiles en los casos de perua­ nos que tuvieron guarda prolongada] ¿Cuál es el juez competente para conocer de las adopciones civiles en los casos de peruanos que tuvieron guarda prolongada? El Pleno acuerda por MAYORIA: “Que la adopción civil es independiente de la investigación tute­ lar y, por lo tanto, el juez de familia en lo civil es competente para conocer de las solici­ tudes de adopción” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - Lima. Acuerdo N° 2:

Adopción). ¿gÜ CORTE SUPREMA

£ 702 Competencia notarial en los supuestos de adopción de personas mayores de edad] Sexto.- Que, la abrogación del literal e) del artículo cincuentiocho de la Ley de Notariado se ha producido bajo una combinación de ambas clases de derogación tácita antes reseñadas, por cuanto el Código adjetivo prescribe en su artículo setecientos ochentiuno que la adopción de personas mayores de edad es procedente vía proceso no con­ tencioso, por un lado; y de acuerdo a la Ley Notarial dicha forma de adopción puede ser ejercitable en sede administrativa (función notarial), por otro lado, lo que implicaría una contradicción que el orden jurídico no puede sostener, de ahí que la ley posterior deba

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entenderse que ha derogado la anterior, asimismo, se advierte además, que la nueva ley ha regulado la totalidad de la materia de la que era objeto la anterior. Sétimo.- Que, de todo lo dicho es menester concluir que la única, forma legal para la validez de adopción de la demandada Ana María Cogomo Mendoza era aquella que esté revestida del trámite pre­ visto por el Código Procesal Civil, por ende, la adoptante ni la adoptada podían acogerse al principio de la libertad de formalidad previsto en el artículo ciento cuarentitres del Código Civil para la celebración del acto jurídico de adopción; por añadidura, tampoco podían basarse en el principio constitucional de reserva o de libertad cuya inaplicación se denuncia, por cuanto, ambos declarantes estaban obligados a celebrar el negocio jurídico sublitis bajo la forma de la ley procesal. Octavo.- Que si bien, de acuerdo a la Ley veinti­ séis mil seiscientos sesentidós, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contencio­ sos, vigente desde el veintidós de noviembre de mil novecientos noventiseis, los Nota­ rios también están facultados para tramitar la adopción de personas capaces, resulta que dicha norma, por el principio de irretroactividad de las leyes, no tiene ninguna relación con el acto jurídico cuya nulidad se pretende en tanto este se ha celebrado bajo el imperio de vigencia del Código Procesal Civil, tal como se ha mencionado (Cas. N° 393-98-Ica).

ARTÍCULO 380

Irrevocabilidad de la adopción

La adopción es irrevocable. CONCORDANCIA: C.C. art. 385.

ARTÍCULO 381

Adopción como acto puro

La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna. CONCORDANCIAS: C.C. art. 171 y ss.

JURISPRUDENCIA ¿¡Ü CORTE SUPREMA

£ 703 [Es posible que confluya en la persona del demandante (en un proceso de adopción por excepción) una doble calidad como padre biológico y como preadop­ tante, conforme a los lineamientos que impone la tutela del interés superior de la menor] Duodécimo.- Que, en suma, la materia de litis ha sido correctamente resuelta no habiéndose infringido norma alguna, pues debe primar el Interés Superior de la Niña, quien se encuentra viviendo con los pre adoptantes desde que contaba con nueve días de nacida, habiéndose acreditado con los informes psicológicos y sociales que la menor se

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encuentra viviendo en un adecuado ambiente familiar recibiendo el amor de madre de la demandante, quien pese a no tener vínculos consanguíneos con la misma le prodiga todo lo necesario para su desarrollo integral, y el amor de padre por parte del deman­ dante quien sí es padre biológico de la menor, por lo que la carencia moral de los deman­ dantes que alega la recurrente, no es tal justificándose el accionar de los mismos por los imperiosos deseos de ser padres, conducta que no puede ser reprochada dada la con­ ducta que han demostrado al interior del proceso y fuera de este con la menor; aunado a ello que la carencia moral que alegan no ha sido advertida por el equipo multidisciplinario ni la Asistenta Social del Poder Judicial, quienes a fojas mil veintinueve y qui­ nientos setenta y siete, respectivamente, han emitido informes favorables a la deman­ dante; por lo que dicho argumento también carece de sustento. Teniéndose además, que los demandados han demostrado el poco valor que le dan a la vida y la deplorable mani­ pulación que han intentado hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda la pro­ tección de sus progenitores y la Ley; debiéndose resaltar además que ha quedado eviden­ ciado el beneficio económico de los demandados con la aceptación de los mismos, pues en ningún momento han negado haber recibido dinero por parte de los demandados, y si bien ha precisado que entregarían a la menor para luego viajar a Italia con su familia y que recibieron dinero por ayuda económica, ante las circunstancias de los hechos dichas alegaciones carecen de coherencia y sustento. Por otro lado, estando a que la menor se encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve días de vida en un ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por parte de estos, debe primar que los identifica como sus padres y arrancarla de su seno familiar a su corta edad resulta­ ría gravemente perjudicial para su vida, además de la descalificación de los padres para ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo además la adopción una medida de pro­ tección a la luz de los hechos detallados; por lo que en atención al Interés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño y en la Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe declararse infundado el recurso

(Cas. N° 563-2011-Lima).

ARTÍCULO 382

Prohibición de pluralidad de adoptantes

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges o por los convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del presente Código. CONCORDANCIAS: C.C. art. 378 inc. 3), C.N.A. art. 115. | M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: S

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 3 1 1 , p u b lic a d a e l 1 8 /0 3 /2 0 1 5 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 382.- Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges.

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£704 [Convivientes también pueden adoptar a menores de edad] Octavo.- Al res­ pecto, este Colegiado considera que lo que resulta incompatible con la Constitución no proviene del texto literal del artículo 382 del Código Civil, sino del sentido interpreta­ tivo derivado de dicha norma que concluiría en que solo los cónyuges podrían adoptar mas no los que conformen una unión de hecho. Tal conclusión, así formulada, deviene en inconstitucional en el presente caso al haberse acreditado que el adoptante es conviviente de la madre de la adoptada y que forman una vida convivencial de más de catorce años, es decir, desde que la niña tenía año y medio de vida, atendiendo además al principio del interés superior del niño previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescen­ tes y las demás normas antes citadas (Consulta N° 901-2012-Del Santa). £ 705 [Resulta inconstitucional impedir que convivientes bajo el régimen de unión de hecho puedan adoptar] Noveno.- Al respecto, este Colegiado considera que lo que resulta incompatible con la Constitución no proviene del texto literal del artículo 382 del Código Civil, sino del sentido interpretativo derivado de dicha norma que concluiría en que, solo los cónyuges podrían adoptar mas no los que conformen una unión de hecho. Tal conclusión, así formulada, deviene en inconstitucional en el presente caso al haberse acreditado que la menor de edad, que ya se encontraba bajo el cuidado de los recurren­ tes por un periodo mayor a los dos años como consecuencia de la medida de protección de la menor dispuesta en el proceso judicial sobre abandono material y otros, que obra como acompañado, resulta favorable para el desarrollo de la personalidad de la menor, atendiendo al principio del interés superior del niño previsto en el artículo IX del Código de los Niños y Adolescentes y las demás normas antes citadas. Décimo Primero.- Por tal razón, se concluye que a la luz de la prevalencia de las disposiciones constituciona­ les contenidas en los precitados artículos 4 y 5 de la Constitución Política del Estado, no existe impedimento legal alguno en el presente caso para que la adopción solicitada por los demandantes, en su calidad de convivientes, pueda ser amparada, por lo que, corres­ ponde aprobar la sentencia materia de consulta (Consulta N° 1638-2011-Huaura).

ARTÍCULO 383

Adopción por el tutor o curador

El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente después de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 540, 542, 543; C.P.C. art. 782.

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ARTÍCULO 384

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Adopción de persona que tiene bienes

Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes, la adopción no puede rea­ lizarse sin que dichos bienes sean inventariados y tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía suficiente ajuicio del juez. CONCORDANCIAS: C.C. art. 520 inc. 1); C.P.C. art. 782.

ARTÍCULO 385

Cese de la adopción a solicitud del adoptado

El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desa­ pareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite. En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo hará la inscrip­ ción del caso por mandato judicial. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 42 al 46, 377, 380; C.P.C. art. 785.

T ÍT U L O

I

F IL IA C IÓ N E X T R A M A T R IM O N IA L

C A P ÍT U L O P R IM E R O R E C O N O C IM IE N T O D E L O S H IJO S E X T R A M A T R IM O N IA L E S

ARTICULO 386

Hijos extramatrimoniales

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. CONCORDANCIAS: C. art. 6; C.C. arts. 361, 2084.

JURISPRUDENCIA

i ¿ » S PLENOS JURISDICCIONALES

£706 [El proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial es uno de naturaleza especial que no se ajusta a ninguno de los procesos previstos en el

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Código Procesal Civil] El Pleno acuerda por UNANIMIDAD: Primero.- En tanto la Ley N° 28457 crea una forma especial de solicitar la filiación de paternidad extramatrimonial, debe cumplirse con la misma y en efecto tramitarse la filiación extramatrimonial, en este proceso especial, dado que el proceso que se ha diseñado por la Ley N° 28457 que modi­ fica el artículo 402 del CC, es un proceso de naturaleza especial que no se ajusta a nin­ guno de los procesos del Código Procesal Civil. Sin embargo, tratándose de un derecho tan importante como es la filiación, que además va a significar la imputación de una pater­ nidad que va a generar obligaciones para el padre y del que van a nacer derechos para el hijo, el proceso adoptado por la norma no parece ser el más adecuado. Segundo.- Es posi­ ble que dentro de este proceso especial se solicite el auxilio judicial y bajo el principio de trascendencia dado el carácter especial del proceso no se formará cuaderno aparte, y en caso de concederse el auxilio, es el Estado el que deberá correr con los gastos de rea­ lización de la pmeba de ADN. Tercero.- En el proceso de reconocimiento de filiación de paternidad extramatrimonial se cumple con el Principio de Pluralidad de Instancias con el pronunciamiento del Juez de Primera Instancia respecto de la resolución pronunciada por el Juzgado de Paz Letrado. Cuarto.- Este proceso no se equipara a un proceso ejecutivo ni a ningún proceso de los previstos en el Código Procesal Civil, por su naturaleza espe­ cial. Quinto.- No es necesaria la realización de una audiencia por cuanto se desnaturali­ zaría el trámite. Debe tenerse en cuenta que la naturaleza de la prueba científica es irrefu­ table, por tanto no es necesaria la explicación del dictamen pericial en Audiencia (Pleno Jurisdiccional Distrital 2005 - Moquegua. Acuerdo N° 2: Declaración Judicial de Paterni­ dad Extramatrimonial).

ARTÍCULO 387

Medios probatorios en filiación extramatrimonial

El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial. Dicho reconocimiento o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva partida o acta de nacimiento, de conformidad con el procedimiento de expedición de estas. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 402,409,410; C.P.C. art. 831 inc. 2); LEY 26497 art. 44 incs. 1) y n). M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 5 d e la L e y N ° 2 9 0 3 2 , p u b lic a d a e l 0 5 /0 6 /2 0 0 7 .

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 387.- El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos medios de prueba de la filiación extramatrimonial.

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JURISPRUDENCIA Cía PLENOS JURISDICCIONALES

£ 707 No es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial] ¿Es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiación matri­ monial y extramatrimonial? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que no es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial” (Pleno

Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 5: Declaración de Paterni­ dad y Maternidad). fiS CORTE SUPREMA

£ 708 La filiación extramatrimonial solamente puede ser probada mediante acto de reconocimiento O por sentencia judicial] Segundo.- Que, al respecto, el artículo trescien­ tos ochentisiete del Código Civil establece que la filiación extramatrimonial solamente puede ser probada mediante acto de reconocimiento o por sentencia judicial que declare la filiación; lo cual en el presente caso no se ha producido por cuanto el demandante Car­ los Mariano Dueñas no ha reconocido a la menor ni ha sido declarado judicialmente como su padre; de ahí que no resultaba factible que el registrador consignara el nombre del actor como padre de la menor, tanto más cuando el artículo trescientos noventidós del Código Civil dispone que cuando el padre o la madre hicieran el reconocimiento separadamente, no puede revelar el nombre de la persona con quien hubiera tenido el hijo, toda indica­ ción al respecto se tiene por no puesta. Tercero.- Que, en ese sentido, resulta aplicable lo dispuesto en el acotado artículo trescientos noventidós del Código Civil, norma que debe ser concordada con lo dispuesto en el artículo veintiocho del mismo Código, toda vez que indirectamente se está afectando el nombre del recurrente al consignarse en la partida de nacimiento como padre de la menor; consecuentemente, debe excluirse el nombre del demandante en la parte de la partida de nacimiento que figura como padre de la menor; lo cual no impide que la parte afectada interponga las acciones legales pertinentes para declarar su filiación (Cas. N° 3802-2000-Áncash).

£709 [Manifestación de voluntad para el reconocimiento de hijos extramatrimo­ niales] Quinto.- Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral y como tal requiere de una manifestación de voluntad, y en el presente caso el accionante no ha expresado su voluntad en la partida de nacimiento cuestionada, en el sentido de aceptar la paternidad del menor [...], consiguientemente, no ha existido acto jurídico en tal sentido, y el hecho de que se haya consignado el nombre del actor en la comentada partida de naci­ miento constituye un acto de usurpación de nombre y por ende no puede mantenerse den­ tro de un instrumento público una afirmación inexacta, lo que además vulnera la norma de orden público contenida en el mencionado artículo 21 del Código Civil, por consiguiente, la Sala de Revisión ha efectuado una interpretación errónea de la norma contenida en el artículo 322 del Código Sustantivo (Cas. N°2747-98-Junín).

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£710 [Determinación de la filiación extramatrimonial] La filiación extramatrimonial se determina solo por el reconocimiento y sentencia declarativa de paternidad y materni­ dad (Cas. N° 75-96-Piura). CÜÜ CORTES SUPERIORES

£ 711 [La afectación ai derecho a la verdad biológica de la menor genera nulidad de reconocimiento por contrario al orden público] Segundo.- [...] d. 3. Si bien el acto jurí­ dico de reconocimiento de la menor [...] practicando por el demandado [...] y la modifica­ ción de los apellidos de la citada menor no están incursos en la causal de nulidad de acto jurídico por simulación absoluta, se debe tener presente que nuestro ordenamiento cons­ titucional protege el derecho a la identidad, por lo que cualquier acto jurídico que atente contra este derecho carece de validez, ya que estaría afectando al orden público, en este sentido, si el reconocimiento de paternidad extramatrimonial realizado por el demandado [...] sobre la menor [...] es contrario a la verdad biológica de la citada menor [...], este reconocimiento no pude producir efectos jurídicos, porque sostener lo contrario, flexibilizaría los derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitución a la que todos los ciudadanos estamos obligados a respetar y defender, razón por la cual, se debe declarar la nulidad de estos actos jurídicos pero por la causal de ser contrario a las leyes que inte­ resan al orden púbico, en especial, a la afectación al derecho a la verdad biológica de la menor [...]. d.4. Esta declaratoria de nulidad por la causal de ser contrario a las leyes que interesan al orden público no afecta el principio de congruencia, por cuanto se ha llegado a dicha conclusión con base en los hechos alegados por las partes y que se desprenden de los medios probatorios actuados durante el proceso, por lo que resulta aplicable el princi­ pio de iura novit curia (en su función correctiva), más aún si tiene presente que esta apli­ cación no afecta el derecho de defensa de las partes, por cuanto tanto la parte demandante como la parte demandada no han cuestionado la nulidad de los actos jurídicos invocados ni la prueba actuada durante el proceso (Exp. N°01550-2011-0-0401-JR-FC-04-Arequipa). ARTÍCULO 388

Reconocimiento del hijo extramatrimonial

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjunta­ mente o por uno solo de ellos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 389,414; LEY 26497 art. 44 inc. n).

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 712 [Características del reconocimiento] Octavo.- Que, de otro lado, el reconoci­ miento tiene también como características el ser personalísimo, mediante el cual el reco­ nocedor sabiendo del hecho de la cohabitación y de la consecuente procreación y basado

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en ello procede a declarar su paternidad; siendo una manifestación de voluntad individual que expresa uno de los actos más íntimos de la persona. Noveno.- Que, es también unila­ teral y no recepticio, requiriendo solo de la voluntad del reconocedor; no siendo necesa­ ria la conformidad del progenitor ni del reconocido, los que en todo caso tienen expedito su derecho para negar dicho acto filial (Cas. N° 5869-2007-Moquegua).

£ 713 [El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral y, como tal, requiere de una manifestación de voluntad] Quinto.- Que, el reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral, y como tal requiere de una manifestación de voluntad, y en el presente caso, el accionante no ha expresado su voluntad en la partida de nacimiento cuestionada, en el sentido de aceptar la paternidad de la menor Ana María Huarocc Champí, consi­ guientemente no ha existido acto jurídico en tal sentido, y el hecho de que se haya con­ signado el nombre del actor en la comentada partida de nacimiento constituye un acto de usurpación de nombre y por ende no puede mantenerse dentro de un instrumento público una afirmación inexacta, lo que además vulnera la norma de orden público contenida en el mencionado artículo veintiuno del Código Civil; por consiguiente, la Sala de Revisión ha efectuado una interpretación errónea de las normas contenidas en los artículos dieci­ nueve, veintiocho y trescientos noventidós del Código Sustantivo, así como ha inaplicado la norma en el artículo veintiuno del acotado (Cas. N° 299-2000-Huancavelica).

£714 [El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral y, como tal, requiere de una manifestación de voluntad] El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico unilateral y, como tal, requiere de una manifestación de voluntad, por lo que si el demandado no ha expresado su voluntad en la partida de nacimiento, no ha existido acto jurídico en tal sentido; es por ello que el hecho de que la madre haya consignado el nom­ bre del demandante en dicha partida, constituye un acto de usurpación de nombre que no puede mantenerse dentro de un instrumento público (Cas. N° 2747-98).

£ 715 [El reconocimiento de un hijo, de acuerdo con nuestra legislación, es un acto de carácter personal e individual] El reconocimiento de un hijo de acuerdo con nuestra legislación, es un acto de carácter personal e individual, lo que se refleja en la disposición contenida en el Artículo trescientos noventidós del Código Civil, por la que se prohíbe al padre o a la madre que reconoce a un hijo revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido y que toda indicación al respecto se tienen por no puesta (Cas. N° 346-95).

£ 716 [Reconocimiento del hijo extramatrimonial] El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre y la madre conjuntamente, o por uno solo de ellos, entendiéndose así para los casos normales y regulares (Cas. N° 75-96-Piura). S ¡ CORTES SUPERIORES

£ 717 [Reconocimiento de paternidad a pareja que alquiló vientre] Sétimo: [...] Puesto en términos más sencillos, la normativa y jurisprudencia convencional -a l que se encuen­ tra sometido este Juzgado por imperio del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional- disponen que el derecho a la salud reproductiva, sumado a los derechos a la autodeterminación y privacidad, reconocen la potestad fundamental de las

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mujeres para -d e manera informada asistirse de las técnicas científicas que existan para acceder a la condición de madre. Situación a la que pueden llegar no solo con el apoyo tec­ nológico disponible, sino que, en algunos casos, con la cooperación adicional y necesaria de terceras personas (por ejemplo, los casos de maternidad subrogada comúnmente cono­ cido como “vientre de alquiler”). Por tanto, si al amparo del sistema convencional que vin­ cula al Estado peruano, una persona ha acudido a las técnicas de reproducción asistida para -con el apoyo de la tecnología y de una tercera persona- alcanzar la situación de madre, sería un contrasentido que luego de que tal técnica alcanzó un resultado favorable (dio lugar a la concepción, gestación y nacimiento de un bebé) se perturbe o desconozca la con­ dición de madre de la mujer o de la pareja que acudió a dicho método. En otras palabras, si la normativa del Estado peruano no proscribe el uso de técnicas médicas para la concep­ ción y, en su caso, para la formación de una familia, y, si más bien la normativa conven­ cional sí reconoce tal alternativa como una manera legítima de ejercer los derechos a la salud reproductiva, autodeterminación y privacidad, entonces, no existen razones para que el Estado peruano desconozca la validez o el resultado del ejercicio del uso de métodos de reproducción asistida, es decir, no existen razones para negar la condición de madre de la señora Ballesteros y la condición de padre biológico de su esposo (quién aportó los esper­ matozoides). Más aún si se tiene en cuenta que la “madre” gestante (la madre genética es una donante de óvulos secreta), está de acuerdo en que la señora Ballesteros ejerza la con­ dición de madre. De modo que no existen razones para que el Estado, actuando a través de este Juzgado constitucional, niegue la protección que el ordenamiento convencional reco­ noce, tanto más, si no existe legislación que prohíba expresamente la técnica de reproduc­ ción utilizada por los actores. Octavo: Y es que la defensa del Estado (El Reniec) ha desli­ zado la idea de que la llamada “maternidad subrogada” estaría prohibida en el Perú, a partir de la norma contenida en el artículo 7 de la Ley General de Salud, que señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos”. [...]. Noveno: [...] Y eso porque este Juzgado considera inconsti­ tucional o contrario a la presunción de libertad, “presumir” limitaciones de derecho, en este caso del derecho a la salud reproductiva. Siendo que el artículo 7 de la Ley General de Salud y ninguna otra norma del ordenamiento jurídico nacional impone limitaciones o prohibiciones expresas para los otros supuestos en donde puede ser aplicable las Teras, este Juzgado no puede sino reconocer que en tales casos es legítimo aplicar esas técnicas. [...]. Décimo Segundo: [...] Ahora bien, con relación al nombre indica el Tribunal que este cum­ ple una función elemental pues a través del mismo “[...] la persona no solo puede conocer su origen, sino saber quién o quiénes son sus progenitores, así como conservar sus apelli­ dos. El nombre adquiere así una trascendencia vital en tanto, una vez establecido, la per­ sona puede quedar plenamente individualizada en el universo de sus relaciones jurídicas y, desde luego, tener los derechos y las obligaciones que de acuerdo a su edad o condición le va señalando el ordenamiento jurídico” (STC N° 4509-2011-AA), en el mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que “El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo existente entre los diferentes miem­ bros de la familia” (Sentencia del caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominica, nota

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204, párrafo 184). Por tanto, junto con el derecho a la salud reproductiva, libre desarrollo de la personalidad y a fundar una familia de los padres Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Verau, corresponde también que se otorgue tutela al derecho al nombre de sus hijos de iniciales L.N.R. y C.D.N.R., debiendo el Reniec reponer las cosas al estado anterior a los agravios generados en su contra, anulando las partidas que emi­ tió y emitiendo nuevas partidas de nacimiento donde conste como sus apellidos paternos y matemos los de los señores Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros, así como que ellos son sus padres (Exp. N° 06374-2016-0-1801-JC-CI-05-Lima). ARTÍCULO 389

Reconocimiento por los abuelos o abuelas

El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando estos se hallen comprendidos en el artículo 47 o también cuando los padres sean menores de catorce años. En este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce años, puede reconocer a su hijo. Cuando el padre o la madre se halle comprendido en el artículo 44 inciso 9, el hijo extramatrimonial puede ser reconocido a través de apoyos designadds judicialmente. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43, 44, 47, 393; C.P.C. art. 831; LEY 26497 art. 44 inc. n). MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . A n te r io r m e n te e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 2 0 1 , p u b l i c a d a e l 1 4 /1 1 /1 9 9 9 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 389.- El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respec­ tiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando estos se hallen comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, o en el artículo 47 o también cuando los padres sean menores de catorce años. En este último supuesto, una vez que el adolescente cumpla los catorce años, podrá reconocer a su hijo.

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 389.- El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respec­ tiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando estos se hallen comprendidos en los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, o en el artículo 47.

JURISPRUDENCIA ^

PLENOS JURISDICCIONALES

£ 718 [Legitimidad e interés para obrar de ios abuelos para interponer demanda de tenencia y custodia de SUS nietos] Excepcionalmente, los abuelos sí tienen legitimidad e interés para obrar para interponer demanda de tenencia y custodia de sus nietos, debiendo admitirse la demanda en aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo VI del Título Preliminar del Código Civil y el principio del interés superior del niño (Pleno Jurisdiccional Distrital en materia de Familia de la Corte Superior de Justicia

de Lima Este. TemaN01).

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f i j CORTE SUPREMA

£ 719 [Si los padres han fenecido o estén incapacitados, basta la intervención de uno de los abuelos para realizar el reconocimiento del hijo extramatrimonial] Tercero.Que el texto definitivo recogido en el artículo trescientos ochentinueve del Código Civil vigente, concede a los abuelos o abuelas de la respectiva línea la capacidad de otorgar el reconocimiento al hijo extramatrimonial, en caso de muerte del padre o de la madre o de determinados casos de incapacidad, siendo del caso determinar si tal reconocimiento debe hacerse por ambos, o es suficiente el practicado por uno. Quinto.- Que de la propia lectura del artículo trescientos ochentinueve, bajo análisis, no se advierte que el recono­ cimiento deba hacerse en forma mancomunada por el abuelo y abuela de la misma línea, bastando la intervención de uno solo de ellos, para que surta efecto, siendo esta la inter­ pretación debida (Cas. N° 832-96-Lambayeque).

£720 [Reconocimiento por los abuelos del hijo extramatrimonial. Teoría de los hechos cumplidos. Ultractividad de la legislación anterior] Sétimo.- Que, si bien el Código Civil de 1936 establecía que en caso de muerte o incapacidad permanente del padre o de la madre, el hijo ilegítimo podía ser reconocido por el abuelo paterno o por el abuelo materno cuando estos son padres legítimos del premuerto o del incapaz; dicha norma restringía la facultad de reconocer, en defecto del padre o de la madre, al abuelo paterno o al abuelo materno, excluyendo a las abuelas, no obstante el Principio de Igual­ dad entre el varón y la mujer ante la ley, consagrado en ese mismo texto legal, en diver­ sos casos, como el del consentimiento para el matrimonio de menores; además de la pro­ clamación de dicho Principio en la Constitución Política de 1979, bajo cuyo imperio se produjo el acto de reconocimiento, lo que no alcanza a justificar el que se les negara a las abuelas paterna y materna la facultad que se otorga al abuelo de una y otra rama, máxime si las mismas circunstancias que explican tal atribución a favor del abuelo, existen tratán­ dose de la abuela, como lo son el legítimo interés familiar, la cercanía del parentesco y la carencia de móviles utilitarios [...]. Octavo.- Que, sin embargo, el Colegiado apelando a la Teoría de los hechos cumplidos contenido en el artículo 2021 del Código Civil vigente ha considerado como base jurídica para su decisión, la aplicación del artículo 389 con­ tenido en dicho texto legal, que establece que el “hijo extramatrimonial puede ser reco­ nocido por los abuelos o por las abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre”, que esta sola consideración contraviene la prescripción contenida en el artículo 2020 del Código Civil anteriormente citado que permite la ultractividad en la aplicación de la legislación anterior a este caso concreto, quedando en evidencia la apli­ cación indebida que ha hecho del artículo 389 citado, siendo la norma aplicable la conte­ nida en el artículo 353 del Código Civil de 1936, de acuerdo a las motivaciones glosadas en el sétimo considerando de esta resolución (Cas. N° 1154-97-Puno).

£ 721 [El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, sin que sea necesario que sean ambos abuelos los que hagan ese reconocimiento] Tercero.- Que el artículo trescientos ochentinueve del Código Civil per­ mite el reconocimiento por los abuelos o abuelas de la respectiva línea en el caso de la muerte del padre o de la madre y el artículo trescientos noventa del mismo Código se

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refiere a que el reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos en escri­ tura pública o en testamento. Cuarto.- Que en la tramitación del proceso la recurrente no impugnó válidamente la resolución del a quo de fojas ciento cincuentiocho que declara infundada la contradicción que dedujo para que no se declare heredera a la menor men­ cionada. Quinto.- Que en la sentencia de vista se ha hecho una errónea interpretación del artículo trescientos ochentinueve del Código Civil, pues este dispositivo legal permite que el hijo extramatrimonial pueda ser reconocido por los abuelos o abuelas de la res­ pectiva línea, en caso de muerte del padre o de la madre, sin que sea necesario que sean ambos abuelos los que hagan ese reconocimiento (Cas. N° 453-96-Cono Norte).

£722 [Simulación absoluta contenida en el acto jurídico de reconocimiento de menor por los abuelos] Sexto.- Que existe simulación absoluta cuando no hay volun­ tad de celebrar un acto jurídico y solo en apariencia se celebra. Sétimo.- Que, en este caso, el recurrente y su cónyuge no tenían la voluntad de reconocer a su nieta como hija, sino en apariencia y por razones de índole personal. Octavo.- Que es un hecho probado no susceptible de modificación en vía casatoria que la menor Jessica Díaz La Rosa no es hija biológica del recurrente y su cónyuge, sino nieta de estos, lo que ratifica la simula­ ción absoluta contenida en el acto jurídico de reconocimiento (Cas. N° 1230-96-Huaura).

£ 723 [Reconocimiento por los abuelos del hijo extramatrimonial] El hijo extrama­ trimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre o cuando estos sean incapaces absolutos, relativos o ausentes (Cas. N° 75-96-Piura). ARTICULO 390

Formalidades del reconocimiento

El reconocimiento se hace constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento. CONCORDANCIAS: C.P.C. art. 831; LEY 26497 art. 44 inc. n); D.S. 015-98-PCM art. 3 me. t).

JURISPRUDENCIA EÜh CORTE SUPREMA

£ 724 [La inscripción judicial de la partida de nacimiento es suficiente para acre­ ditar el vínculo de consanguinidad y así poder ejercer los derechos sucesorios que corresponden a los hijos] rv. [...] 4. [...] La partida de nacimiento de la demandante fue inscrita por mandato judicial, luego de tramitado por un proceso de inscripción extem­ poránea de partida de nacimiento seguido por el causante [...], quien, de manera volun­ taria recurrió ante el órgano jurisdiccional solicitando la inscripción de la partida de la demandante como su hija. El inicio de dicho proceso judicial implica una manifestación de voluntad respecto al vínculo de filiación existente entre el causante y la demandante, por lo que, la falta de un acto formal de reconocimiento no es óbice para pretender se

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

desconozca el 'vínculo de consanguinidad. A esto se debe agregar que si bien es cierto la inscripción inicial de la recurrente contenía diversos errores materiales, pues se le con­ signa como “varón” [...] y como “hija legítima” [...], lo cierto es que todos aquellos erro­ res han sido debidamente rectificados según se consigna en las anotaciones marginales de dicha partida [...]. Que, luego de las rectificaciones pertinentes, la partida de naci­ miento de la actora señala expresamente que los padres de la demandante son los cau­ santes, máxime si fue su propio padre quien solicitó la inscripción de la partida [...] (Cas.

N° 614-2013-Huánuco).

£ 725 [Reconocimiento de paternidad mediante testamento] La inclusión de una per­ sona como hija en el acto testamentario, importa un acto de reconocimiento de hijo extra­ matrimonial (Cas. N° 545-99). ¿¡Ü CORTES SUPERIORES

£ 726 i [Reconocimiento de filiación extramatrimonial por testamento] Aun cuando exista reconocimiento de filiación extramatrimonial por testamento, si se trata de hijos nacidos dentro del matrimonio de persona distinta del causante, prevalece la filiación matrimonial y deviene en nula la cláusula testamentaria (Exp. N° 857-86-Lima). ARTÍCULO 391

Reconocimiento en el registro de nacimientos

El reconocimiento en el registro puede hacerse en el momento de inscribir el nacimiento o en declaración posterior mediante acta firmada por quien lo prac­ tica y autorizada por el funcionario correspondiente. CONCORDANCIAS: C.P.C. art. 831; LEY 26497 art. 44 inc. n).

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 727 [Para que proceda la declaratoria de herederos y la petición de herencia, el acta de nacimiento debe contener el reconocimiento del padre o su declaración en forma posterior ante el funcionario respectivo] Octavo.- [...] En virtud del artículo 391 del Código Civil, tenemos que este regula dos conductos para el reconocimiento de un nacimiento, esto es, al momento de inscribir el nacimiento o mediante declaración pos­ terior ante el funcionario correspondiente. La interpretación de esta norma es claro, no requiere de más métodos interpretativos de la ley para averiguar lo que el legislador quiso decir. Por tanto, para que proceda la presente pretensión, el demandante [...] debe presen­ tar un acta de nacimiento con las formalidades antes requeridas, esto es, con el respectivo reconocimiento del causante o en todo caso con la declaración de este en forma posterior ante el funcionario respectivo. Noveno.- Sin embargo, examinada el acta de nacimiento

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presentado en un proceso de declaratoria de herederos y petición de herencia, se advierte que [...] dicha acta de nacimiento contiene en la parte del declarante, la firma (de alguien que no es el causante del actor [...] (Cas. N° 1697-2009-La Libertad).

£ 728 [La inscripción judicial de la partida de nacimiento es suficiente para acre­ ditar el vínculo de consanguinidad y así poder ejercer los derechos sucesorios que, como heredera forzosa, corresponden a los hijos] IV. [...] 4. [...] La partida de naci­ miento de la demandante fue inscrita por mandato judicial, luego de tramitado por un proceso de inscripción extemporánea de partida de nacimiento seguido por el causante [...], quien, de manera voluntaria recurrió ante el órgano jurisdiccional solicitando la ins­ cripción de la partida de la demandante como su hija. El inicio de dicho proceso judicial implica una manifestación de voluntad respecto al vínculo de filiación existente entre el causante y la demandante, por lo que, la falta de un acto formal de reconocimiento no es óbice para pretender se desconozca el vínculo de consanguinidad. A esto se debe agregar que si bien es cierto la inscripción inicial de la recurrente contenía diversos errores mate­ riales, pues se le consigna como “varón” [...] y como “hija legítima” [...], lo cierto es que todos aquellos errores han sido debidamente rectificados según se consigna en las anota­ ciones marginales de dicha partida [...]. Que, luego de las rectificaciones pertinentes, la partida de nacimiento de la actora señala expresamente que los padres de la demandante son los causantes, máxime si fue su propio padre quien solicitó la inscripción de la par­ tida [...] (Cas. N° 614-2013-Huánuco).

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 729 [Reconocimiento de paternidad o maternidad no puede cuestionarse en la vía de amparo sino en vía ordinaria] 15. En todo caso, si lo que la recurrente cuestiona es dicho reconocimiento de paternidad, puede recurrir a la vía ordinaria a fin de obtener un pronunciamiento por parte de los Organos jurisdiccionales competentes, mas lo que no puede es pretender que mediante el proceso de amparo el Tribunal Constitucional deje de reconocer un derecho que legítimamente le corresponde al padre de la menor indepen­ dientemente de que este cumpla o no con sus obligaciones, lo cual, en todo caso, a este Colegiado no le consta - y el propio derecho al nombre que le corresponde a la entonces menor T.M.Z.M- en su dimensión de conservar el apellido de sus padres-, más aún si este realizó el acto de reconocimiento de filiación ante autoridad competente, en su debida oportunidad y, sobretodo, por propia voluntad y en presencia de la demandante (Exp.

N° 04296-2009-PA/TC).

ARTÍCULO 392

Reconocimiento por uno de los padres (DER O G AD O )

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l a r tíc u lo 4 d e la L e y N ° 2 8 7 2 0 , p u b lic a d a e l 2 5 /0 4 /2 0 0 6 .

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 393

Capacidad para reconocer

Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el artículo 389 y que tenga por lo menos catorce años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial. CONCORDANCIA: C.C. art. 389. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 2 0 1 , p u b lic a d a e l 1 4 /1 1 /1 9 9 9 .

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 393.- Toda persona que no se halle comprendida en las incapacidades señaladas en el artículo 389 y que tenga por lo menos dieciséis años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial.

ARTICULO 394

Reconocimiento del hijo muerto

Puede reconocerse al hijo que ha muerto dejando descendientes. CONCORDANCIA: C.C. art. 660.

ARTÍCULO 395

Reconocimiento como acto puro e irrevocable

El reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable. CONCORDANCIAS: C.C. arts.171 y ss., 399.

JURISPRUDENCIA ¿2s CORTE SUPREMA

£ 730 [Irrevocabilidad del reconocimiento] Tercero.- Que al respecto, se debe tener presente que el reconocimiento es el acto jurídico familiar filial destinado a determi­ nar por medio de la voluntad el vínculo entre padre e hijo; es un acto de estado familiar declarativo de paternidad, típico y nominado, que cuenta con sus propias característi­ cas. Cuarto.- Que, el artículo 395 del Código Civil, denunciado por la impugnante, deter­ mina como sus características que el reconocimiento es un acto jurídico especial, puro e irrevocable. Quinto.- Que, el reconocimiento no admite limitaciones accesorias de la voluntad (condición, plazo o modo) que hagan depender de ellas su alcance, pues ello pondría en peligro la estabilidad y seguridad de la filiación. Sexto.- Que, el ser hijo no depende de hechos futuros, ciertos o inciertos; ser hijo es una situación plena y absoluta.

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Sétimo.- Que, lo anteriormente señalado implica, que una vez declarado no es posible que su autor vaya contra sus propios actos y renuncie a todas las consecuencias jurídicas que deriven de su propia actuación (Cas. N° 5869-2007-Moquegua).

£ 731 [Sí es posible la revocación del reconocimiento de hijo extramatrimonial. No puede entenderse como absoluta la prohibición de la revocación ante interés tutelado por el orden constitucional] Cuarto." El proceso [...] tiene su origen en la demanda inter­ puesta por el actor (D.C.D., padre legal) sobre impugnación de reconocimiento de pater­ nidad extramatrimonial de su menor hijo J.C.R. solicitando la exclusión de sus nombres y apellidos de la partida de nacimiento del citado menor [...] con fecha de nacimiento 18 de agosto de 1996, acto que fue realizado en forma indebida en tanto no es padre bioló­ gico del menor. Quinto.- Que, el Juez al resolver la litis no aplica la prescripción legal contenida en el artículo 395 del Código Civil señalando preferir la norma contenida en el artículo 2, inciso 1 y artículo 6 de la Constitución Política que consagran el derecho de toda persona a su identidad y el derecho a la verdad, así como a instrumentos internacio­ nales, especialmente los artículos 3 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño que consagran el derecho que tiene todo menor de edad a conocer a sus padres y a preservar su identidad [...]. Octavo.- Que, ahora bien, en el presente proceso ha quedado estable­ cido en definitiva con la prueba de ADN de fecha 20 de junio de 2005, con casi absoluta certeza que don D.C.D. no es el padre biológico del niño J.C.R., quedando desvirtuada la paternidad de D.C.D. al no existir vínculo biológico entre este y el referido menor. Noveno.- Que, no obstante ello, existe el derecho que tiene todo niño a que en su partida de nacimiento aparezca consignado el nombre de sus verdaderos padres, y de no ser el caso, existe un interés superior basado en que este debe conservar los apellidos con los que se le viene identificando hasta que se establezca su verdadera filiación. Décimo.- Esta Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema considera que en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas jurídicas que resultan aplicables al caso sublitis, de un lado las normas constitucionales que reconocen como un derecho funda­ mental de la persona el derecho a la identidad y el derecho a la verdad y de otro la norma legal que establece que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable; sin que de la interpretación conjunta de las normas referidas sea factible obtener una interpreta­ ción conforme a la Constitución; por esta razón, al advertirse que la antinomia se presenta entre una norma de carácter legal y otra de carácter constitucional, debe inaplicarse la primera y aplicarse preferentemente la segunda [...] (Consulta N° 132-2010-La Libertad).

£ 732 [La irrevocabilidad estaría reservada en los casos en que el verdadero padre pensase negar su nombre al menor, más no en los casos en que aquel no resulte ser el padre biológico del niño] Cuarto.- Que, cuando el artículo 399 del Código Civil señala que el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inte­ rés legítimo, sin peijuicio de lo dispuesto en el artículo 395 del mismo Código; no prohíbe al reconociente la posibilidad de que pueda impugnar su propio reconocimiento, ya que si este es válido asume el carácter de irrevocable; consecuentemente, la norma en comento no le impide para que pueda accionar por invalidez del reconocimiento; pues, en términos generales, el reconocimiento puede ser impugnado por dos vías: la acción de invalidez

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y la acción de impugnación propiamente dicha. La primera se hace efectiva mediante la aplicación de los principios generales relativos a la invalidez del acto jurídico, y la segunda, se basa en que el reconocimiento realizado puede no ser acorde con la realidad del vínculo biológico. [...]. Sexto.- Que, la causal de inaplicación de una norma de dere­ cho material implica que el Juez deja de aplicar al caso controvertido normas sustancia­ les que ha debido aplicar, y que, de haberlo hecho, habría determinado que las decisiones adoptadas en la sentencia fuesen diferentes de las acogidas; que respecto al caso de autos, cabe precisar que si el artículo 395 del Código Civil, prevé que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, y tal como han constatado las instancias de mérito en sus respetivas sentencias; con el acta de nacimiento de fojas tres, que el reconocimiento de la menor Nahomi Mercedes Bayona Terrones lo ha practicado el propio demandante, como también lo expone en su escrito de demanda de fojas dieciocho a veintidós; por consiguiente, la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad e indemniza­ ción por enriquecimiento indebido devienen en improcedente (Cas. N° 4611-2006-Piura).

£ 733 [Las pruebas de identidad genética (ADN) ha dejado sin vigencia el aforismo m ater certus, p ater incertus] Sétimo.- La sentencia de vista establece como cuestión de hecho, que el menor no es hijo del demandante y su reconocimiento como hijo es imposi­ ble, por lo que hace de aplicación el artículo 219 inciso 3 del Código Civil, que es el sus­ tento jurídico de fallo. A continuación, en sus fundamentos Octavo y Noveno, hace refe­ rencia al artículo 395 del Código Sustantivo, sobre irrevocabilidad del reconocimiento del hijo extramatrimonial, el que no aplica, pues en aplicación del control difuso prefiere el derecho a la verdad, que estima constitucional en base al pronunciamiento del Tribunal Constitucional que cita, y el derecho a la identidad real y biológica. Octavo.- La revoca­ ción es un acto unilateral que busca dejar sin efecto uno anterior, puntualmente el reco­ nocimiento de un hijo extramatrimonial, que es el supuesto previsto en el artículo 395 del Código Civil, caso distinto al de nulidad del reconocimiento como acto jurídico por alguna de las causales señaladas en el artículo 219 del mismo Cuerpo de Leyes, por lo que no se da el conflicto que ha preocupado a la Sala Superior. Noveno.- Desde la vigencia de la Ley N° 28457 que agregó al artículo 402 del Código C ivil, como sustento de la decla­ ración de filiación extramatrimonial, las pruebas de identidad genética, particularmente la denominada del ADN, se ha modificado fundamentalmente el concepto jurídico de la investigación y reconocimiento de la paternidad lo que inclusive ha afectado la presun­ ción pater is ..., sustento del artículo 361 del acotado, pues esta prueba, por su rigor cien­ tífico y alto grado de certeza, permite establecer la relación de paternidad, dejando ya sin vigencia el antiguo aforismo Mater certus, pater semper incertus, y hoy en día, el padre puede tener certeza absoluta sobre su progenie. Décimo.- Como consecuencia de lo antes fundamentado, se concluye que el artículo 219 inciso 3 es pertinente al juicio de hecho establecido en la instancia, esto es, que el reconocimiento de filiación practicado por el demandante adolece de nulidad por tener un objeto imposible, y es infundado el cargo de aplicación indebida (Cas. N° 4307-2007-Loreto).

£734 [El acto de reconocimiento de paternidad “voluntariamente inexacto” no puede ser cuestionado por quien lo celebró. Teoría de los actos propios] Octavo.- Si bien el artículo 339 del Código Civil contempla que el reconocimiento puede ser negado

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por el padre o la madre, está reservado a quien no intervino en el reconocimiento y jus­ tamente en coherencia a lo precisado precedentemente, se trata de una permisión restrin­ gida, que constituye una excepción a la regla de irrevocabilidad, que debe ser coherente a la no admisión de modalidad y por ende no puede estar a merced de la mera voluntad del declarante. Noveno.- La Teoría de los Actos Propios, según la cual el declarante de voluntad no puede inobservarla a menos que la ley legitime dicha contradicción; consti­ tuye una regla que requiere conducta vinculante, pretensiones contradictorias e identidad de sujetos; requisitos que concurren en el caso de autos, en el que la conducta vinculante esté dada por el acto de reconocimiento del menor como padre, por parte del demandante a sabiendas que este no es su hijo biológico (lo que finalmente ha quedado acreditado en autos); la pretensión contradictoria está dada por el alegar la nulidad de dicho acto de reconocimiento por no ser el padre biológico deo menor pese s que lo realizó a sabiendas que no era el padre biológico del menor y la identidad de sujetos, pues el acto de recono­ cimiento involucra a las mismas partes, padre e hijo. Décimo.- En el caso de autos nos encontramos ante un reconocimiento de paternidad “voluntariamente inexacto” (Varsi), al haber sido realizado por quien sabe que no es el padre biológico del reconocido; por ello en virtud a la Teoría de los Actos Propios, quien realiza este tipo de reconocimientos no puede luego ir contra su propio acto pretendiendo se declare la nulidad del acto e recono­ cimiento alegando un vicio aceptado por este (Cas. N° 2245-2014-San Martín).

£ 735 [No puede admitirse la impugnación de paternidad de un menor si dicha acción afecta SU derecho a la identidad] Undécimo..- [...] Cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido derecho fundamental a la identidad; es decir, cuando se impugna la paternidad de una per­ sona, ella no puede justificarse solo en el dato genético, pues ello implicaría olvidar que el ser humano se hace a sí mismo en el proyecto continuo que es su vida. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. Duo­ décimo.- Que, en ese contexto, que el pedido del recurrente S.C.Q. no puede admitirse porque se ampara solo en probables supuestos genéticos, teniendo como base afirmacio­ nes vegas de terceros que no individualiza y realizando su impugnación 14 años después de que libremente aceptó la paternidad del menor. Para casos como estos resulta de apli­ cación los artículos 399 y 400 del Código Civil, dado que interesa tanto al Estado (que necesita saber con certeza la identidad de una persona) como al particular (que ha labrado su identidad dinámica con la certeza de conocer a su padre) que haya un punto de cierre para la impugnación de paternidad. Amparar la demanda significaría que los tribunales de justicia fomenten la impugnación de paternidad por motivos irrelevantes generando un estado de incertidumbre absoluta sobre la identidad de las personas [...]. Décimo sexto.Que, es verdad que en algunos casos, a pesar del fenecimiento del plazo de impugnación, la verdad biológica debe imponerse a la verdad legal, pero para que ello proceda deben existir situaciones especiales límites que el juez debe analizar de forma rigurosa a fin de fundamentar las razones que permitan desoír el mandato legal por asuntos de infracción al orden constitucional. Ello no ocurre aquí [...] como se ha señalado, la demanda fue planteada porque el recurrente escuchó de algunas personas (que no precisa) versiones de que no sería el padre del menor (manifestaciones que tampoco explicita), ello 17 años después del nacimiento de este, en circunstancias en que el demandante no alega que su

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voluntad haya estado viciada en el momento en que aceptó la paternidad que ahora pre­ tende negar. El mero capricho no posibilita amparar este tipo de peticiones. Tal vía sería una invitación para que cualquier persona, en cualquier momento y sin mediar causa alguna que justifique su pedido, impugne la paternidad que ha mantenido a lo largo de los años. Ese hecho sí constituiría una infracción a la identidad porque siendo esta proyectiva, es decir, realizándose de manera continua, en el uso de la libertad y de las queren­ cias propias que una relación familiar genera, terminaría siendo cuestionada por la sim­ ple voluntad de un padre que se sintió afectado por algunas expresiones verbales (Cas.

N° 3797-2012-Arequipa).

£736 [El reconocimiento de paternidad, como acto jurídico de declaración unila­ teral es susceptible de causales de nulidad y anulabilidad, pues la irrevocabiiidad supone la existencia de un acto jurídico válido con todos los elementos estructura­ les] Tercero.- Que, sustentando la primera causal adjetiva refiere que se han contrave­ nido los numerales primero y tercero del Título Preliminar del Código Procesal Civil, por cuanto se le ha negado el derecho a la tutela jurisdiccional al no permitirle la admi­ sión de su demanda para el esclarecimiento del derecho invocado, a fin de poder ser libe­ rado de la responsabilidad respecto del menor Rodrigo Sebastián; que ha existido un reconocimiento viciado de su parte debido al dolo ejercido por la demandada por cuanto está demostrado que no es el padre biológico de dicho menor, tal como apararece de la propia declaración de la accionada en la denuncia penal interpuesta en su contra por el delito de alteración o supresión de filiación del menor en agravio de Inti César Gallegos Reyes y por falsificación en agravio de la demandada, denuncia que se encuentra archi­ vada; que así mismo es finalidad del proceso la búsqueda de la verdad histórica o real más que la verdad legal, no siendo jurídica ni físicamente imposible el petitorio reclamado por cuanto su parte no tiene la calidad de progenitor del menor; que interpretando con­ trario sensu el artículo veintiuno del Código Civil, se desprende que al hijo extra matri­ monial no le corresponde llevar el apellido de quien no es su progenitor, lo que signi­ fica que la irrevocabiiidad funciona cuando el reconocimiento del hijo extra matrimonial ha sido efectuado únicamente por su progenitor. Respecto de este extremo, no se confi­ gura la vulneración de las normas procesales en alusión, ya que el propio artículo cuatro­ cientos veintisiete del Código Procesal Civil faculta a los juzgadores a declarar liminarmente la improcedencia de la demanda en caso de verificar la imposibilidad jurídica del petitorio, tal como procedieron los órganos de instancia en los presentes autos; máxime si la causal contenida en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del preci­ tado Código, refiere a vicios en el procedimiento y no a argumentos que están relaciona­ dos con el fondo del litigio y siendo esto así, lo denunciado respecto del artículo veintiuno del acotado Código, no resulta amparable; Cuarto.- Que, para la causal sustantiva acusa que se inaplicó el artículo doscientos diez del Código Civil, según el cual el dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes ha sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto, por cuanto señala que no puede man­ tenerse el vínculo filial con el menor, al encontrarse viciado el acto de reconocimiento debido al engaño doloso de la accionada [...] (Casación N°2092-2003-Huaura).

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£ 737 [Invalidez o ineficacia del reconocimiento de hijo invocando normas atinentes al acto jurídico. Existencia de dolo] Primero.- (El reconociente) interpone demanda para que se declare la anulabilidad de la partida de nacimiento del menor [...], en el extremo que aparece inscrito el reconocimiento de aquel como hijo del recurrente. Sostiene que declaró al menor como hijo suyo en la creencia que sí lo era, no obstante que desde su nacimiento presentó características psicobiológicas totalmente diferentes a la de sus otros hijos, que se reflejaban hasta en el color de la piel, siendo que por investigaciones priva­ das posteriores ha llegado a determinar que su conviviente y madre del menor [...], man­ tenía relaciones infieles con [...], así como también, luego de someterse a las pruebas de ADN hasta en dos oportunidades, en estas se ha establecido que el recurrente queda excluido como padre biológico del menor. Señala que la conducta dolosa de la deman­ dada consiste en haberle hecho creer que el menor era su hijo, ignorando el actor el pano­ rama de infidelidad, siendo que el dolo empleado ha sido de tal naturaleza que ha determi­ nado que reconozca la paternidad del menor, pues de haber conocido la infidelidad de la demandada de ninguna manera hubiera efectuado el reconocimiento; además, la deman­ dada ha aceptado que el menor [...] no es hijo del actor, con quien solo ha procreado tres hijos [...], según se desprende la escritura pública de transacción del trece de noviem­ bre de mil novecientos noventa y nueve, así como de la escritura pública de determina­ ción de tenencia de la misma fecha. Ampara su demanda en los artículos doscientos diez, doscientos trece, doscientos veintiuno inciso segundo y doscientos veintidós del Código Civil. [...]. Octavo.- [...] verificándose que nuestro ordenamiento procesal y sustantivo no prohíbe que el reconociente pueda demandar la invalidez o ineficacia del reconoci­ miento practicado invocando normas atinentes al acto jurídico, la pretensión contenida en la demanda sub judice guarda relación con los hechos invocados por el actor y contiene un petitorio jurídicamente posible; subsecuentemente, se trata de un caso justiciable, cuyo rechazo resultaría arbitrario, posición que ha sido establecida por este supremo tribunal en la sentencia emitida el dieciocho de mayo del dos mil cuatro, al resolver la casación número dos mil noventa y dos - dos mil tres (Huaura) (Cas. N° 2274-2004-Lima).

£ 738 [El acto de reconocimiento puede ser revocado si se encontrare viciado por dolo proveniente del engaño de la madre del menor] Primero.- [...] Ytalo D.v.v. inter­ pone demanda de nulidad de acto jurídico contra Olga Y.L.E., solicitando que se declare la nulidad de la partida de nacimiento de un menor [...], por encontrarse viciado el acto de reconocimiento, debido al dolo proveniente del engaño que la madre del menor, al obli­ garle a celebrar el reconocimiento de paternidad indebida y nula [...]. Que desde el pri­ mer momento del nacimiento de su hijo, siempre le solicitó a la demandada el examen de ADN [...], examen que luego se realizó y al tomar las muestras del menor han determi­ nado al cien por ciento (100 %) que no es el padre biológico del menor [...]. Su demanda fue rechazada tanto a nivel de juzgado como en la Sala Superior. Cuarto.- [...] El artículo 395 del Código Civil, que califica el reconocimiento de paternidad [...] como un acto irrevocable, así como exento de modalidades, debe interpretarse de manera sistemática con la integridad de nuestro ordenamiento normativo jurídico [...]. Quinto.- Que, la con­ cepción del derecho a la identidad previamente glosada debe concordarse con la regu­ lación dispensada por la norma del artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, según la cual el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar

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sus apellidos, debiendo entenderse esta referencia a los verdaderos padres. Sexto.- En tal orden de ideas, una correcta interpretación de la norma contenida en el artículo 395 del Código Civil, implica concordarla con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú, así como el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes [...]. Sétimo.Por consiguiente, se advierte que el ad quem ha incurrido en la denuncia postulada en el recurso de casación materia de absolución; es decir, ha infringido el artículo 395 del Código Civil, en el entendido que no efectuó interpretación sistemática, acarreando ello la nulidad de la sentencia de vista recurrida [...] es necesario que el ad quem haga una nueva evaluación de los hechos y pruebas del proceso a la luz de la correcta interpreta­ ción antes consignada [...] (Cas. N° 864-2014-Ica).

£739 [Revocación del reconocimiento de quien no es el verdadero progenitor] Sexto.- De lo expuesto en el último considerando que antecede se concluye que en los presentes autos se encuentra acreditado -mediante la prueba científica de ADN - que el actor no es el padre biológico del titular de la aludida partida de nacimiento; que el actor no ha engendrado al citado menor. Cuando el artículo 21 del Código Civil señala que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya recono­ cido se entiende, y así debe interpretarse, que el hijo debe llevar los apellidos de quien lo haya engendrado, de quien lo haya procreado, no así de quien no lo haya engendrado, no obstante que al inscribirse la partida, como es el caso de autos, se haya hecho figurar a alguien que no lo haya procreado. En efecto, al hijo extramatrimonial no le correspon­ den los apellidos de quien no es su progenitor, de quien no lo ha engendrado. Lo contra­ rio resulta no solo ilegal sino también injusto. Enrique Varsi Rospigliosi dice: “Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado. Esta es la denominada filiación biológica (hecho físico y natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De allí que se diga que la filiación humana está basada, pues, en la aportación de material genético con el que se produce la fecunda­ ción”. Como consecuencia de lo dicho, en el caso materia de autos, el nombre del men­ cionado demandante, el mismo que figura en la partida como correspondiente al padre, debe ser excluido de la misma. Es más, aún cuando en el caso de autos, al sentarse la par­ tida, el citado menor ha sido reconocido expresamente como hijo del referido deman­ dante, tal reconocimiento se ha producido por quien no es el verdadero progenitor [...]

(Cas. N° 2833-2003-Huancavelica). ¿Ha CORTES SUPERIORES

£ 740 [Maternidad subrogada. Se establece que menor es hija de la madre “gené­ tica” y se ordena dejar sin efecto la inscripción de reconocimiento de la madre ges­ tante (abuela)] Décimo tercero.- Que, habiéndose determinado objetiva y científica­ mente, que la demandante XXX tiene la calidad de “madre biológica” lo que la doctrina y la ciencia también la califica como “madre genética” de la citada niña, y doña XXX como “madre sustituta”, queda determinar jurídicamente a cual de las dos es considerada como “madre de la menor”, aquella que aporto sus óvulos y por ende sus genes para la fecun­ dación de la niña o aquella que albergó en su vientre durante todo la etapa de gestación y alimente a la niña hasta su nacimiento; Que, al respecto, la “Ley General de Salud”, Ley

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N° 26842 determina en su artículo 7 “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asis­ tida, siempre que la condición de “madre genética” y de “madre gestante” recaiga sobre la misma persona. [...]; A que sin embargo, ¿cómo se determina la filiación si las condicio­ nes de “madre genética” y “madre gestante” recaigan sobre diferentes personas?, situa­ ción fáctica que no está prohibida legalmente, pero tampoco está expresamente permi­ tida, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 inciso 24 letra a) de la Constitución Política del Estado que regula el Principio de Reserva, en virtud del cual “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” : y por consi­ guiente considerándose lícita tal conducta, solo nos queda determinar si es amparable la pretensión demandada, considerando que la conducta [de] doña XXX se ha realizado sin fines de lucro, en forma altruista por amor a su hija XXX, como lo afirma en su Decla­ ración de Parte de fojas 414. Que regresando al concepto tradicional, salvo los casos de adopción, “madre solo hay una” la misma que se determina por la “filiación biológica” por la identidad sanguínea por la identidad biológica, que los genes transmiten de padres a hijos, la herencia de los caracteres anatómicos citológicos y funcionales entre los padres y los hijos; y por lo tanto debe ampararse la pretensión demandada, pese a que en el acta de nacimiento de la niña se encuentra registrada y expresamente reconocida como madre a doña XXX y lleva yuxtapuesto a su nombre y luego del primer apellido del padre, el primer apellido de esta; dejándose de aplicar lo dispuesto en el artículo 395 del Código Civil; Décimo Cuarto.- DE LOS EMBRIONES VIVOS CONGELADOS: Que por otro lado, resulta insoslayable emitir pronunciamiento, respecto a lo descubierto durante el curso del proceso, referente a los tres embriones sobrantes del proceso de fecundación in vitro, los mismos que se encuentran vivos y congelados en los laboratorios de la Clínica Miraflores a cargo del Doctor Augusto Felipe Ascenzo Aparicio: Que conforme lo dis­ pone el artículo 1 del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes “Se con­ sidera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad [...]. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece [...]”: que en conse­ cuencia reconociéndose “al concebido” calidad de niño y por ende “sujeto de derechos”, “libertades” y “protección específica”, conforme lo prescribe el artículo II del Título Pre­ liminar del citado Código, y estando a que conforme lo dispone el artículo 1 del mismo Código “El niño y el Adolescente tiene derecho a la vida desde el momento de la concep­ ción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”; Que en consecuencia, estando a que el derecho a la vida, el derecho a crecer y desarro­ llarse en el seno de una familia, son considerados derechos indisponibles, se hace nece­ sario emitir pronunciamiento de oficio pese a que no ha sido solicitado, ni por las partes, ni por la señora representante del Ministerio Público, ni menos aún por la Defensoría del Pueblo en su escrito de amicus curiae (amigo de la corte) de fojas 580/592, estando ade­ más que conforme el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su novena parte establece “[...] Teniendo presente, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, ‘el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del naci­ miento’ [...]”: norma jurídica supranacional que forma parte de nuestro derecho interno, en mérito a los dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución

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Política del Estado en concordancia con el artículo 3 de la misma norma legal; Décimo Quinto.- Que en consecuencia nos preguntamos ¿Qué hacer con los embriones sobrantes? ¿Qué medidas tomar respecto de los tres concebidos que se encuentran congelados vivos? En nuestro país aún no se regula una ley de reproducción humana asistida que contem­ ple estas situaciones fácticas y proteja los derechos de los niños: Analizando el derecho comparado tomando como base, la legislación española, la Ley 14/2006 sobre “Técnicas de Reproducción Asistida”, del veintiséis de mayo del dos mil seis, en su artículo 11 esta­ blece los diferentes destinos posibles que podrán darse a los embriones crioconservados: 1) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge: 2) La donación con fines reproducti­ vos: 3) la donación con fines de investigación y 4) El cese de su conservación sin otra uti­ lización. De acuerdo a nuestro derecho nacional solo es válido y ética moralmente acepta­ ble la primera alternativa dado que las dos siguientes al considerar al embrión no sujetos de derecho sino objeto de derecho afecta principios elementales de la dignidad humana, dado que la persona es siempre un valor en sí y por sí misma y no puede ser tratada como objeto utilizable, como instrumento o medio, por esta sustantiva razón se le debe respeto desde el primer instante de su existencia [...] que por lo tanto, deben dictarse las medidas adecuadas con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la vida, que tiene todo conce­ bido en su calidad de niño (Exp. N° 183515-2006-00113-Lima). ARTÍCULO 396

Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada

El hijo o hija de mujer casada puede ser reconocido por su progenitor cuando la madre haya declarado expresamente que no es de su marido. Este reconocimiento se puede realizar durante la inscripción del nacimiento cuando la madre y el pro­ genitor acuden al registro civil, o con posterioridad a la inscripción realizada solo por la madre, cuando esta haya declarado quién es el progenitor. Procede también cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 361,363,366. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 7 7 ,p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 396.- El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable.

JURISPRUDENCIA tíS] PLENOS JURISDICCIONALES

£741

[Vínculo conyugal, relación filial y exigencia de alimentos a un tercero]

¿Puede una mujer casada demandar por alimentos a un tercero? El Pleno por MAYORÍA

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acuerda: “Que la mujer casada puede demandar alimentos a un tercero siempre que acre­ dite fehacientemente la no convivencia de la demandante con el marido, y que esta haya mantenido relaciones sexuales con el demandado durante la época de la concepción”

(Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 5: Vínculo con­ yugal, relación filial y exigencia de alimentos a un tercero).

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CORTE SUPREMA

£ 742 [Padre biológico (pero no legal) puede solicitar el reconocimiento de su hijo concebido con una mujer casada. Inaplicación del artículo 396 del Código Civil] Décimo Cuarto.- Que, en tal sentido, se verifica que la menor de iniciales M.L.G.C., y el deman­ dante Nolberto Hugo Roca Maza, vienen desarrollando un tratamiento de padre e hija, incluso hacen vida familiar con la madre biológica, así fluye del expediente acompañado sobre anulabilidad y reconocimiento de paternidad de menor, conforme a la declaración asi­ milada de Eva Elvira Cárdenas a folios diez, en la cual manifiesta que desde abril de dos mil tres, se encuentra conviviendo con Nolberto Hugo Roca Maza en compañía de la menor de iniciales M.L.G.C., versión que no ha sido desvirtuada por el demandado, asimismo obra a folios ciento noventa y seis del expediente principal el informe psicológico practicado a la menor en cuyos resultados se señala que la niña se identifica con su familia, incluye den­ tro de la dinámica al padre que vive con ella, a la figura paterna lo refleja como protector y cariñoso, todo lo cual determina el estado constante de familia de la niña con el deman­ dante, lo que afirma su filiación, siendo ello así, resulta procedente declarar inaplicable, para el presente caso y sin afectar su vigencia, lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil, de conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, ello se justifica acorde al principio del interés superior del niño y adolescente, en la afirmación de la identidad filiatoria concordante con su reali­ dad familiar y biológica de la menor de iniciales M.L.G.C. (Cas. N°2726-2012-DelSanta).

£ 743 Reconocimiento de hijo de mujer casada] El hijo de la mujer casada no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable (Cas. N° 1868-97-Chincha). £744 [Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada: la acción solo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favora­ ble. Prueba de ADN] Sétimo.- [...] Tratándose del reconocimiento del hijo o hija extrama­ trimonial de mujer casada, la acción solo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable [...]. Octavo.- Si bien no aparece de los presen­ tes actuados que el codemandado [...] haya iniciado la acción contestataria de paterni­ dad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos, habiéndose establecido que no es el padre biológico de la menor habida dentro del matrimonio con su cónyuge la codemandada sino que resulta ser el actor el padre biológico. Noveno.- En mérito del principio del interés superior del niño [...] el Estado está en la obligación de preservar la identidad de los niños y es solo a través de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resol­ ver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conveniente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la reso­ lución consultada [...]. Decimoprimero.- Que, siendo ello así, al haberse establecido a

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verdadera filiación de la menor con las pruebas actuadas en el proceso: Aprobaron la sentencia [...], su fecha 29 de noviembre de 2004 en el extremo de la consulta (Consulta

N° 370-2005-Chimbote).

£ 745 [Impedimento de imponer al hijo extramatrimonial el apellido de quien no lo ha reconocido] Sétimo.- Que, el artículo 21 del Código Civil establece que al hijo extra­ matrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya reconocido y como en este caso el demandante no ha reconocido a los menores, ni puede hacerlo de acuerdo con el artículo 396 del Código Civil antes citado, los menores no pueden llevar su ape­ llido. Octavo.- Que, más aún, el artículo 400 del Código Civil invocado en la sentencia de vista, resulta inaplicable, porque no se trata de una acción para negar el reconocimiento, sino de una exclusión de nombre, ya que el demandante no ha reconocido a los menores

(Cas. N° 1868-97-Chincha). CORTES SUPERIORES

£746 [Estando la mujer casada en la época de la concepción y no habiendo el marido contestado la paternidad matrimonial, resulta improcedente reclamar judicial­ mente una filiación paterna diferente a la ya determinada por ley] [...] Que la actora solicita la declaración judicial de filiación extramatrimonial de su hija Carol Melody, adu­ ciendo que ha vivido en estado de concubinato con el demandado, amparándose en lo dis­ puesto por el artículo cuatrocientos dos inciso tres del Código Civil; que al respecto, debe señalarse que conforme se desprende del acta de nacimiento de fojas dos de fecha seis de agosto de mil novecientos ochentiséis, se produjo el nacimiento de la menor antes citada, habiéndose consignado como padre de la misma al citado emplazado, desprendiéndose de la instrumental referida que, la menor no ha merecido el reconocimiento por parte del demandado; que conforme lo establece el numeral antes citado la paternidad extrajudicial puede ser declarada cuando el presunto padre hubiese vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción; que a través del procedimiento la actora no ha demostrado en forma fehaciente que hubiera vivido en concubinato con el demandado; toda vez que la diligencia de exhibición practicada por el Hotel Claridge corriente a fojas setentinueve y ochenta, solamente demuestra que la accionante se hospedó con el demandado el cinco de enero del año próximo pasado, es decir con posterioridad al nacimiento de la menor mencionada, siendo insuficiente por sí solas para demostrar lo contrario las declaraciones testimoniales actuadas a fojas cincuentidós, cincuenticuatro, cincuentiséis, cincuentiocho, sesentidós y ciento cuarenticinco a ciento cincuentiuno en vía de diligencia prepara­ toria, tanto más que las mismas no se encuentran corroboradas con otros elementos pro­ batorios; de otro lado, debe señalarse, que tal como se desprende de la partida corriente a fojas ciento cuatro repetida a fojas ciento veinticinco, la demandante contrajo matrimonio con don Victoriano Torres Angeles en mil novecientos setentiocho, habiéndose disuelto el vínculo matrimonial con fecha primero de octubre de mil novecientos ochentiséis, hecho que se corrobora con los instrumentales de fojas ciento treinticinco a ciento treintiocho, que siendo esto así, debe tenerse en consideración lo dispuesto por el artículo trescientos sesentiuno del Código citado el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los tres­ cientos días a su disolución tiene por padre al marido, habiendo nacido la aludida menor

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antes de la disolución del vínculo matrimonial; por lo que la presente acción deviene infundada [...] (Exp. N° 6790-87-Lima).

£747 [Control difuso de la constitucionalidad del artículo 396 del Código Civil. Padre biológico puede reclamar paternidad de su hijo extramatrimonial concebido con mujer casada] Segundo.- Se presenta a este despacho don C.C.K. (el padre bioló­ gico), recurre a este Juzgado a fin de interponer demanda de impugnación de paternidad, acción que la dirige en contra de doña N.R.V. (la madre) y don A.H.M. (padre legal) y se le declare como padre de la menor I.H.R.; [...] estamos ante una acumulación de pre­ tensiones por un lado la impugnación de paternidad y por otro reclama la filiación de la menor antes referida [...]. Estamos ante una hija matrimonial de los esposo H. - R., el mismo que ha sido reconocido por el esposo don implicando con ello que esta­ mos ante una presunción de paternidad y, en donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida legalmente como hija de quien biológicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que, previamente se debería ejercer la acción contes­ tataria de impugnación de paternidad por el codemandado don A.H.M. como lo dispone el artículo 396 y 404 del Código Civil. [...]. Quinto.- Que encontrándose en discusión la filiación biológica de la niña, resulta imperiosa la necesidad de que esta se establezca y la justicia resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantías que el ordenamiento jurídico le otorga en aras de su seguridad y protección presente y futura; máxime si en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, lo jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las normas que velan por el derecho del niño a conocer a sus padres biológicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando la jerarquía de la norma en la cons­ titucional en el inciso 1 artículo 2 de la Constitución Política del Perú; así como instru­ mentos internacionales y especialmente el de la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 8 y que se trata de los derechos a la identidad y demás inherentes a una menor de edad, el Juez conjetura la inaplicación del artículo 396 y 404 del Código Civil, artículos que no hacen viable la defensa y protección de la menor. Sexto.- Más aún si de autos, está acreditado que la menor I.H.R. se encuentra confundida con su identidad ya que en sus pruebas que se le toma en el Colegio [...] se consigna como (apellidada) C. y en otras como H., implicando con ello una inestabilidad emocional para la menor, el mismo que se meritúa en mérito al principio e la adquisición, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso y que de no resolverse el fondo de la presente litis, se esta­ ría perjudicando a dicha menor en forma irremediable [...]; y como quiera que en el pre­ sente caso es necesario proteger la identidad y filiación de la menor [...], es decir a cono­ cer y ser reconocida por sus padres biológicos es de aplicación el artículo citado de la Convención sobre os Derechos del Niño y concordarlo en forma pertinente con el prin­ cipio del interés superior del niño consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y recogido por el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo IX del Título Preliminar [...]. Octavo.- Que siendo así, de lo expuesto se tiene que mediante el informe pericial (de ADN), de lo cual fluye como conclusión que don A.H.M. no es el padre biológico de la niña I.H.R., por el contrario el padre de la menor antes referida es C.C.K.; quedando acreditado el vínculo entre la menor y el recurrente quien es el padre

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biológico de la menor, por lo que el a quo infiere que la presunción de paternidad ha que­ dado destruida a partir de la corroboración del vínculo de paternidad, ya que no es coinci­ dente con la realidad biológica paterna. Noveno.- Que estando a lo expuesto en el consi­ derando anterior, después de analizados los hechos, las pruebas y los derechos de fondo a los que se contrae la presente causa, el a quo concluye en la aplicación del control difuso, establecido en el artículo 138 de la Constitución Política del Estado [...]; se declara: Que don A.H.M. no es padre de la menor I.H.R. y declárese como padre a don C.C.K. de la menor I.H.R., quien deberá llamarse I.C.R., que tiene como padre a don C.C.K. [...] (Exp.

N° 2003-0839-251801-JFOl-Lima). ARTÍCULO 397

Asentimiento al hijo extramatrimonial para vivir en hogar conyugal

El hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del otro. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 289, 290.

ARTÍCULO 398

Derechos sucesorio y alimentario por reconocimiento del hijo mayor de edad

El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento. CONCORDANCIA: C.C. art. 412.

ARTÍCULO 399

Impugnación del reconocimiento

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395. CONCORDANCIAS: C.C. arts. VI, 395,400.

JURISPRUDENCIA ^

PLENOS JURISDICCIONALES

£ 748 [El derecho a ser oído en los procesos de emplazamiento y desplazamiento de filiación del niño, niña y/o adolescente] ¿Es posible la designación de un curador

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especial que defienda los intereses de un menor para el caso de las acciones de impug­ nación de paternidad, en las acciones de nulidad de reconocimiento de filiación o en las adopciones, aunque no esté previsto en la norma?. El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “En los procesos de desplazamiento (negación de paternidad, contestación de paternidad, impugnación de paternidad, nulidad de acto jurídico de reconocimiento) debería nom­ brarse un curador especial de la defensa pública y no cualquier abogado, a fin de que represente los intereses del menor, específicamente su derecho a la identidad y derecho de defensa. Si bien es cierto, no existe un mandato legal para el nombramiento del cura­ dor especial [...], así como tampoco no existe una norma expresa que requiera la presen­ cia del niño, niña o adolescente, debe terse en cuenta que el Código Civil, así como el Código Procesal Civil y las normas nacionales sobre el tema, son normas preexistentes a la Convención sobre los Derechos del Niño, siendo que a partir de la Convención citada, para el Perú está incorporada a la Constitución [...]; la visión de estas acciones cambian de naturaleza y dejan de verse como una acción o conflicto de intereses dado entre los padres para pasar a ser visto como la necesidad de protección de los Derechos de Nombre, Identidad y Filiación del niño. Desde ese punto de vista los artículos 4, 7 y 12 de la Con­ vención, referidos a las facultades de todas las autoridades del Estado que tengan inter­ vención directa relacionados con los derechos de los niños y adolescentes, al derecho a la opinión de los niños y adolescentes y la obligación de contar con ella en todas las deci­ siones que lo afecten directamente, hacen necesario dos cosas: Que exista al aplicación del Principio de Interés Superior del Niño, como un criterio de interpretación, que tiende a la protección efectiva de los derechos del niño. En ese marco, existiendo la posibilidad de un conflicto entre el niño y sus padres debe existir un tercero que represente sus inte­ reses frente a los de sus padres. Que si se considera necesario contar con la opinión de los niños en caso de los regímenes de visita y tenencia con mayor razón en una acción que discute el despoj amiento de su filiación. En los procesos de emplazamiento (adopción y reconocimiento) consideramos que no es necesario que se designe a un curador especial toda vez que el menor está representado por los padres y el proceso no implica la pér­ dida de ningún derecho (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia de Familia 2011 - Cal­

lao. TemaN° 1).

£749 [Impugnación de paternidad] ¿Quién reconoció un hijo extramatrimonial, puede iniciar después una acción de impugnación de paternidad? El Pleno acordó por MAYO­ RÍA: “Si procede la impugnación de paternidad de hijo extramatrimonial mediante la acción de anulabilidad de acto jurídico” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Labo­ ral y de Familia 2009 - Tumbes. Tema N° 2). ¿lía CORTE SUPREMA

£750 [No puede admitirse la impugnación de paternidad de un menor si dicha acción afecta SU derecho a la identidad] Undécimo..- [...] Cuando se objeta la identi­ dad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del refe­ rido derecho fundamental a la identidad; es decir, cuando se impugna la paternidad de una persona, ella no puede justificarse solo en el dato genético, pues ello implicaría olvi­ dar que el ser humano se hace a sí mismo en el proyecto continuo que es su vida. Más allá

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de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. Duodécimo.- Que, el ese contexto, que el pedido del recurrente S.C.Q no puede admitirse porque se ampara solo en probables supuestos genéticos, teniendo como base afirmacio­ nes vegas de terceros que no individualiza y realizando su impugnación 14 años después de que libremente aceptó la paternidad del menor. Para casos como estos resulta de apli­ cación los artículos 399 y 400 del Código Civil, dado que interesa tanto al Estado (que necesita saber con certeza la identidad de una persona) como al particular (que ha labrado su identidad dinámica con la certeza de conocer a su padre) que haya un punto de cierre para la impugnación de paternidad. Amparar la demanda significaría que los tribunales de justicia fomenten la impugnación de paternidad por motivos irrelevantes generando un estado de incertidumbre absoluta sobre la identidad de las personas [...]. Décimo sexto.Que, es verdad que en algunos casos, a pesar del fenecimiento del plazo de impugnación, la verdad biológica debe imponerse a la verdad legal, pero para que ello proceda deben existir situaciones especiales límites que el juez debe analizar de forma rigurosa a fin de fundamentar las razones que permitan desoír el mandato legal por asuntos de infracción al orden constitucional. Ello no ocurre aquí [...] como se ha señalado, la demanda fue planteada porque el recurrente escuchó de algunas personas (que no precisa) versiones de que no sería el padre del menor (manifestaciones que tampoco explicita), ello 17 años después del nacimiento de este, en circunstancias en que el demandante no alega que su voluntad haya estado viciada en el momento en que aceptó la paternidad que ahora pre­ tende negar. El mero capricho no posibilita amparar este tipo de peticiones. Tal vía sería una invitación para que cualquier persona, en cualquier momento y sin mediar causa alguna que justifique su pedido, impugne la paternidad que ha mantenido a lo largo de los años. Ese hecho sí constituiría una infracción a la identidad porque siendo esta proyectiva, es decir, realizándose de manera continua, en el uso de la libertad y de las queren­ cias propias que una relación familiar genera, terminaría siendo cuestionada por la sim­ ple voluntad de un padre que se sintió afectado por algunas expresiones verbales (Cas.

N° 3797-2012-Arequipa).

£ 751 [El acto de reconocimiento puede ser revocado si se encontrare viciado por dolo proveniente del engaño de la madre del menor] Primero.- [...] Ytalo D. V. V. inter­ pone demanda de nulidad de acto jurídico contra Olga Y. L. E., solicitando que se declare la nulidad de la partida de nacimiento de un menor [...], por encontrarse viciado el acto de reconocimiento, debido al dolo proveniente del engaño que la madre del menor, al obli­ garle a celebrar el reconocimiento de paternidad indebida y nula [...]. Que desde el pri­ mer momento del nacimiento de su hijo, siempre le solicitó a la demandada el examen de ADN [...], examen que luego se realizó y al tomar las muestras del menor han determi­ nado al cien por ciento (100 %) que no es el padre biológico del menor [...]. Su demanda fue rechazada tanto a nivel de juzgado como en la Sala Superior. Cuarto.- [...] El artículo 395 del Código Civil, que califica el reconocimiento de paternidad [...] como un acto irrevocable, así como exento de modalidades, debe interpretarse de manera sistemática con la integridad de nuestro ordenamiento normativo jurídico [...]. Quinto.- Que, la con­ cepción del derecho a la identidad previamente glosada debe concordarse con la regu­ lación dispensada por la norma del artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, según la cual el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar

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sus apellidos, debiendo entenderse esta referencia a los verdaderos padres. Sexto.- En tal orden de ideas, una correcta interpretación de la norma contenida en el artículo 395 del Código Civil, implica concordarla con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Perú, así como el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes [...]. Sétimo.Por consiguiente, se advierte que el ad quem ha incurrido en la denuncia postulada en el recurso de casación materia de absolución; es decir, ha infringido el artículo 395 del Código Civil, en el entendido que no efectuó interpretación sistemática, acarreando ello la nulidad de la sentencia de vista recurrida [...] es necesario que el ad quem haga una nueva evaluación de los hechos y pruebas del proceso a la luz de la correcta interpreta­ ción antes consignada [...] (Cas. N°864-2014-Ica).

£ 752 [Impugnación de reconocimiento de maternidad porque este no coincide con la realidad biológica. Representación de menor de edad] Sétimo - De acuerdo a ello, el menor hijo de la demandante, y en cuyo nombre actúa, Olsen Fabrizio Quispe Oblitas, es hermano paterno de la menor, que la demandada ha reconocido como su hija, conforme al resultado del examen de ADN, según documento obrante a fojas diez, del que se colige que el padre de ambos menores es Custodio Olsen Quispe Condori, por lo que impugna dicho reconocimiento por las razones que expone, sosteniendo interés legítimo, pues este no concuerda con realidad biológica, existiendo a ese efecto el parentesco consanguí­ neo. Octavo: Por lo tanto, no se trata de acreditar solamente la afectación al recurrente por el reconocimiento, sino el legítimo interés en el pronunciamiento, por su condición de hermanos del menor hijo de la demandante y la menor Alicia Beatriz Alfaro Dávila, en la necesidad de que el órgano jurisdiccional decida, respecto al reconocimiento efec­ tuado por la demandada, que se señala transgrede lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley General de Salud, y porque se vulnerarían derechos fundamentales de la citada menor, como su derecho a la propia identidad. Noveno: Por último, el interés legítimo a que se refiere el artículo 399 del Código Civil, está referido a una circunstancia de carácter per­ sonal, la parte es titular de un interés propio, distinto de cualquier otro, que proyectada al presente caso se encuentra dada por la condición de hermanos, lo que asegura el carác­ ter personal, propio y legítimo del interés; además de ser único respecto a terceros que no se encuentran unidos por un vínculo de parentesco consanguíneo, con las consecuen­ cias que determinan los artículos 475 del Código Civil y 93 del Código de los Niños y Adolescentes que regulan la prelación de los obligados a prestar alimentos, así como la obligación que existe a nivel de hermanos en la protección recíproca sus intereses (Cas.

N° 5003-2007-Lima).

£753 [Conducta deshonrosa: engañar a la pareja sobre paternidad de su hijo es causal de divorcio. Prueba de ADN] Octavo.- Que, sobre la segunda imputación de la conducta atribuida, se ha establecido que el cónyuge demandante no es el padre del menor hijo de la demandada con el resultado del informe pericial de ADN ordenado por el juez de la causa, obrante de fojas doscientos cincuenta y tres a doscientos cincuenta y cuatro, lo que lleva a concluir que la cónyuge emplazada incurrió en conducta deshonrosa que hace imposible la vida en común, consistente en la falsedad mantenida durante la vida matrimonial, conducta que está contra la moral y el respeto a la familia; por lo que la gra­ vedad del hecho hace imposible moral y materialmente la vida en común de los esposos,

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pues al tener la certeza de que el menor no es hijo biológico del demandante crea entre los cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad. En tal sentido, al señalar la sala superior de vista que tal circunstancia no constituye un acto deshonesto realizado dentro del matrimonio por cuanto el menor nació en el año dos mil uno, esto es, antes de efectuarse el mismo, no ha tenido en cuenta que en el presente caso no se trata de un acto aislado, sino permanente, pues si bien se originó antes del matrimonio ha sido ocultado por la cónyuge demandada durante su vida matrimonial hasta que mediante la prueba de ADN han sido revelados (Cas. N° 5517-2009-Cajamarca).

£ 754 [Invalidez o ineficacia del reconocimiento de hijo invocando normas atinentes al acto jurídico. Existencia de dolo] Primero.- (El reconociente) interpone demanda para que se declare la anulabilidad de la partida de nacimiento del menor [...], en el extremo que aparece inscrito el reconocimiento de aquel como hijo del recurrente. Sostiene que declaró al menor como hijo suyo en la creencia que sí lo era, no obstante que desde su nacimiento presentó características psicobiológicas totalmente diferentes a la de sus otros hijos, que se reflejaban hasta en el color de la piel, siendo que por investigaciones priva­ das posteriores ha llegado a determinar que su conviviente y madre del menor [...], man­ tenía relaciones infieles con [...], así como también, luego de someterse a las pruebas de ADN hasta en dos oportunidades, en estas se ha establecido que el recurrente queda excluido como padre biológico del menor. Señala que la conducta dolosa de la deman­ dada consiste en haberle hecho creer que el menor era su hijo, ignorando el actor el pano­ rama de infidelidad, siendo que el dolo empleado ha sido de tal naturaleza que ha determi­ nado que reconozca la paternidad del menor, pues de haber conocido la infidelidad de la demandada de ninguna manera hubiera efectuado el reconocimiento; además, la deman­ dada ha aceptado que el menor [...] no es hijo del actor, con quien solo ha procreado tres hijos [...], según se desprende la escritura pública de transacción del trece de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, así como de la escritura pública de determinación de tenencia de la misma fecha. Ampara su demanda en los artículos doscientos diez, doscien­ tos trece, doscientos veintiuno inciso segundo y doscientos veintidós del Código Civil. Octavo.- [...] verificándose que nuestro ordenamiento procesal y sustantivo no prohíbe que el reconociente pueda demandar la invalidez o ineficacia del reconocimiento practi­ cado invocando normas atinentes al acto jurídico, la pretensión contenida en la demanda subjúdice guarda relación con los hechos invocados por el actor y contiene un petitorio jurídicamente posible; subsecuentemente, se trata de un caso justiciable, cuyo rechazo resultaría arbitrario, posición que ha sido establecida por este supremo tribunal en la sen­ tencia emitida el dieciocho de mayo del dos mil cuatro, al resolver la casación número dos mil noventa y dos - dos mil tres (Huaura) (Cas. N°2274-2004-Lima).

£ 755 [El padre puede impugnar la paternidad mediante prueba de ADN, máxime hubo dolo por parte de la madre] Sétimo.- La concepción del derecho a la identi­

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dad [...] debe concordarse con la regulación dispensada al respecto por el artículo sexto del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, debiendo entenderse esta refe­ rencia a los verdaderos padres. En el caso de autos existe la prueba de ADN, que ha sido valorada por el Colegiado Superior, la cual acredita que el demandante no es el padre

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biológico de la menor de iniciales J.M.V.A.; por consiguiente, los jueces superiores: no han vulnerado norma alguna al declarar fundada la demanda, en el entendido de que el demandante no es el verdadero padre de la menor, al haberse ello acreditado con la prueba actuada en autos. Con mayor razón si se tiene en cuenta que el ad quem ha establecido que la madre de la menor procedió con dolo al manifestar que el demandante era el padre e hizo que lo reconociera como suyo e incluso planteó un proceso de alimentos en su con­ tra, razón por la cual el acto jurídico de reconocimiento practicado por el demandante resulta ser un acto viciado (Cas. N° 1602-2011-Lima).

£756 [Reconocimiento dei hijo extramatrimonial de mujer casada: la acción solo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favora­ ble. Prueba de ADN] Sétimo.- [...] Tratándose del reconocimiento del hijo o hija extrama­ trimonial de mujer casada, la acción solo resulta procedente cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable [...]. Octavo.- Si bien no aparece de los presen­ tes actuados que el codemandado [...] haya iniciado la acción contestataria de paterni­ dad y que hubiera obtenido sentencia favorable, sin embargo, se ha sometido a la prueba de ADN con el objeto de llegar a la verdad de los hechos, habiéndose establecido que no es el padre biológico de la menor habida dentro del matrimonio con su cónyuge la code­ mandada, sino que resulta ser el actor el padre biológico. Noveno.- En mérito del princi­ pio del interés superior del niño [...] el Estado está en la obligación de preservar la identi­ dad de los niños y es solo a través de los órganos jurisdiccionales establecidos encargados de administrar justicia en el Estado de Derecho es que se puede llegar a resolver la litis en virtud a las pruebas aportadas por las partes y a las que el juzgador estime conve­ niente para dilucidar la controversia, lo que ya ha sido definido mediante la resolución consultada. [...]. Décimoprimero.- Que, siendo ello así, al haberse establecido la ver­ dadera filiación de la menor con las pruebas actuadas en el proceso: Aprobaron la sen­ tencia [...], su fecha 29 de noviembre de 2004 en el extremo de la consulta (Consulta

N° 3 70-2005-Chimbote).

£ 757 [Plazo para negar paternidad se computa desde el momento en que el (la) hijo (a) tuvo conocimiento de la identidad de su verdadero padre] Sétimo.- Que, sin duda, la procreación constituye el presupuesto biológico fundamental en la constitución de la relación jurídica patemofilial, sin embargo, dicha filiación otorga una identidad que, en primera instancia, podemos llamar estática, pero que luego se irá realizando en el acon­ tecer diario de una manera dinámica y proyectiva. El derecho a la identidad, en efecto, conforme lo ha indicado Carlos Fernández Sessarego constituye: “el conjunto de atribu­ tos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad” presentándose bajo dos aspectos “uno estático, mediante el cual se da una primera e inmediata visión del sujeto (nombre, seudónimo, características físicas y documentarías) y un aspecto diná­ mico constituido por la suma de pensamientos, opiniones, creencias, aptitudes, compor­ tamientos de cada persona que se explaya en el mundo de la intersubjetividad”. Octavo.Que, siendo ello así a criterio de este Tribunal Supremo cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido dere­ cho fundamental. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. Noveno.- Que, es en ese contexto, que el pedido del recurrente

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no puede admitirse teniendo en cuenta que desde la fecha que la demandante tuvo cono­ cimiento (octubre de dos mil diez) a la fecha de interposición de la demanda (enero de dos mil once) no ha pasado el año que la normatividad exige para impugnar la paterni­ dad, más aun si tenemos en cuenta que la normatividad de la Carta Magna, en su artículo 2, inciso 1), que consagra el derecho de toda persona a su identidad, así como el de los padres a que se le reconozca y ejerzan su paternidad, concordante con el artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prevé que toda persona tiene dere­ cho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres, o el de uno de ellos. [...]. Décimo Primero.- Que, es de precisarse que, a pesar del fenecimiento del plazo de impugnación, la verdad biológica debe imponerse a la verdad legal, pero para que ello proceda deben existir situaciones especiales, límites que el juez debe analizar de forma rigurosa a fin de fundamentar las razones que permitan desoír el mandato legal por asuntos de infracción al orden constitucional (Cas. N° 1303-2013-San Martín).

£758 [El reconocimiento no solo puede ser impugnado por quien no participó en él, Sino por quien lo reconoció directamente] Cuarto.- Que, cuando el artículo 399 del Código Civil señala que el reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin peijuicio de lo dispuesto en el artículo 395 del mismo Código; no prohíbe al reconociente la posibilidad de que pueda impugnar su propio reco­ nocimiento, ya que si este es válido asume el carácter de irrevocable; consecuentemente, la norma en comento no le impide para que pueda accionar por invalidez del reconoci­ miento; pues, en términos generales, el reconocimiento puede ser impugnado por dos vías: la acción de invalidez y la acción de impugnación propiamente dicha. La primera se hace efectiva mediante la aplicación de los principios generales relativos a la invali­ dez del acto jurídico, y la segunda, se basa en que el reconocimiento realizado puede no ser acorde con la realidad del vínculo biológico. [...]. Sexto.- Que, la causal de inaplica­ ción de una norma de derecho material implica que el juez deja de aplicar al caso contro­ vertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que, de haberlo hecho, habría deter­ minado que las decisiones adoptadas en la sentencia fuesen diferentes de las acogidas; que respecto al caso de autos, cabe precisar que si el artículo 395 del Código Civil, prevé que el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, y tal como han constatado las instancias de mérito en sus respetivas sentencias; con el acta de nacimiento de fojas tres, que el reconocimiento de la menor Nahomi Mercedes Bayona Terrones lo ha prac­ ticado el propio demandante, como también lo expone en su escrito de demanda de fojas dieciocho a veintidós; por consiguiente, la demanda de impugnación de reconocimiento de paternidad e indemnización por enriquecimiento indebido devienen en improcedente

(Cas. N° 4611-2006-Piura).

£ 759 : [Sobre la base del derecho a la identidad, se declara la nulidad de un acto de reconocimiento sin disponer la modificación del nombre del menor ante la inexisten­ cia de un vínculo de filiación] Décimo.- La concepción del derecho a la identidad previa­ mente glosada debe concordarse con la regulación dispensada al respecto por el artículo seis del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, debiendo entenderse esta

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referencia a los verdaderos padres. En el caso de autos existe la prueba de ADN, que obra de fojas doscientos a doscientos uno, que ha sido valorada por las instancias de mérito, la cual acredita que el demandante no es el padre biológico del adolescente de iniciales D.E.A.J.; por consiguiente, las instancias de mérito no han vulnerado norma alguna al declarar fundada la demanda, en el entendido de que el demandante no es verdadero padre del adolescente en mención, al haberse ello acreditado con la prueba actuada en autos. Con mayor razón si se tiene en cuenta que el a quo ha establecido que la madre del ado­ lescente procedió con dolo al manifestar que el demandante era el padre del adolescente e hizo que lo reconociera como suyo, razón por la cual el acto jurídico de reconocimiento practicado por el demandante resulta ser un acto viciado. [...] (Cas. N° 968-2010-Piura).

£ 760 [El acto de reconocimiento de paternidad “voluntariamente inexacto” no puede ser cuestionado por quien io celebró. Teoría de los actos propios] Octavo.- Si bien el artículo 339 del Código Civil contempla que el reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre, está reservado a quien no intervino en el reconocimiento y jus­ tamente en coherencia a lo precisado precedentemente, se trata de una permisión restrin­ gida, que constituye una excepción a la regla de irrevocabilidad, que debe ser coherente a la no admisión de modalidad y, por ende, no puede estar a merced de la mera voluntad del declarante. Noveno.- La Teoría de los Actos Propios, según la cual el declarante de voluntad no puede inobservarla a menos que la ley legitime dicha contradicción; consti­ tuye una regla que requiere conducta vinculante, pretensiones contradictorias e identidad de sujetos; requisitos que concurren en el caso de autos, en el que la conducta vinculante esté dada por el acto de reconocimiento del menor como padre, por parte del demandante a sabiendas que este no es su hijo biológico (lo que finalmente ha quedado acreditado en autos); la pretensión contradictoria está dada por el alegar la nulidad de dicho acto de reconocimiento por no ser el padre biológico del menor pese, a que lo realizó a sabiendas que no era el padre biológico del menor y la identidad de sujetos, pues el acto de recono­ cimiento involucra a las mismas partes, padre e hijo. Décimo.- En el caso de autos nos encontramos ante un reconocimiento de paternidad “voluntariamente inexacto” (Varsi), al haber sido realizado por quien sabe que no es el padre biológico del reconocido; por ello en virtud a la Teoría de los Actos Propios, quien realiza este tipo de reconocimientos no puede luego ir contra su propio acto pretendiendo se declare la nulidad del acto e recono­ cimiento alegando un vicio aceptado por este (Cas. N° 2245-2014-San Martín).

£ 761 [Reconocimiento por parte de los abuelos] Cuando por razones de índole per­ sonal los abuelos aparentan reconocer como hija a quien realmente es su nieta, existe invalidez del acto jurídico por simulación absoluta; en este caso, los efectos de la senten­ cia solamente se limitan a excluir el nombre del demandante, quien aparece como padre en la partida de nacimiento (Cas. N° 1230-96). CORTES SUPERIORES

£762 [Impugnación de maternidad e identidad genética] Décimo Tercero.- Que habiéndose determinado objetiva y científicamente, que la demandante XXX tiene la calidad de “madre biológica” lo que la doctrina y la ciencia también la califica como

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“madre genética” de la citada niña, y doña XXX como “madre sustituía”, queda deter­ minar jurídicamente a cual de las dos es considerada como “madre de la menor”, aque­ lla que aporto sus óvulos y por ende sus genes para la fecundación de la niña o aquella que albergó en su vientre durante todo la etapa de gestación y alimente a la niña hasta su nacimiento; Que al respecto la “Ley General de Salud”, Ley N° 26842 determina en su artículo 7 “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la con­ dición de “madre genética” y de “madre gestante” recaiga sobre la misma persona. [...]; A que sin embargo, ¿cómo se determina la filiación si las condiciones de “madre gené­ tica” y “madre gestante” recaigan sobre diferentes personas?, situación fáctica que no está prohibida legalmente, pero tampoco está expresamente permitida, y a tenor de lo dis­ puesto en el artículo 2 inciso 24 letra a) de la Constitución Política del Estado que regula el Principio de Reserva, en virtud del cual “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” : y por consiguiente considerán­ dose lícita tal conducta, solo nos queda determinar si es amparable la pretensión deman­ dada, considerando que la conducta [de] doña XXX se ha realizado sin fines de lucro, en forma altruista por amor a su hija XXX, como lo afirma en su Declaración de Parte de fojas 414. Que regresando al concepto tradicional, salvo los casos de adopción, “madre solo hay una” la misma que se determina por la “filiación biológica” por la identidad san­ guínea por la identidad biológica, que los genes transmiten de padres a hijos, la heren­ cia de los caracteres anatómicos citológicos y funcionales entre los padres y los hijos; y por lo tanto debe ampararse la pretensión demandada, pese a que en el acta de naci­ miento de la niña se encuentra registrada y expresamente reconocida como madre a doña XXX y lleva yuxtapuesto a su nombre y luego del primer apellido del padre, el primer apellido de esta; dejándose de aplicar lo dispuesto en el artículo 395 del Código Civil; Décimo Cuarto.- DE LOS EMBRIONES VIVOS CONGELADOS: Que por otro lado, resulta insoslayable emitir pronunciamiento, respecto a lo descubierto durante el curso del proceso, referente a los tres embriones sobrantes del proceso de fecundación in vitro, los mismos que se encuentran vivos y congelados en los laboratorios de la Clínica Miraflores a cargo del Doctor Augusto Felipe Ascenzo Aparicio: Que conforme lo dispone el artículo 1 del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes “Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad [...]. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece [...]”: que en consecuencia reconociéndose “al concebido” calidad de niño y por ende “sujeto de derechos”, “liberta­ des” y “protección específica”, conforme lo prescribe el artículo II del Título Preliminar del citado Código, y estando a que conforme lo dispone el artículo 1 del mismo Código “El niño y el Adolescente tiene derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o mani­ pulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental”; Que en consecuencia, estando a que el derecho a la vida, el derecho a crecer y desarrollarse en el seno de una familia, son considerados derechos indisponibles, se hace necesario emi­ tir pronunciamiento de oficio pese a que no ha sido solicitado, ni por las partes, ni por la señora representante del Ministerio Público, ni menos aún por la Defensoría del Pue­ blo en su escrito de amicus curiae (amigo de la corte) de fojas 580/592, estando además que conforme el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, en su novena

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parte establece “[...] Teniendo presente, como se indica en la Declaración de los Dere­ chos del Niño, ‘el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cui­ dado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del naci­ miento’ norma jurídica supranacional que forma parte de nuestro derecho interno, en mérito a los dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado en concordancia con el artículo 3 de la misma norma legal; Décimo Quinto.- Que en consecuencia nos preguntamos ¿Qué hacer con los embriones sobrantes? ¿Qué medidas tomar respecto de los tres concebidos que se encuentran congelados vivos? En nuestro país aún no se regula una ley de reproducción humana asistida que contem­ ple estas situaciones fácticas y proteja los derechos de los niños: Analizando el derecho comparado tomando como base, la legislación española, la Ley 14/2006 sobre “Técnicas de Reproducción Asistida”, del veintiséis de mayo del dos mil seis, en su artículo 11 esta­ blece los diferentes destinos posibles que podrán darse a los embriones crioconservados: 1) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge: 2) La donación con fines reproducti­ vos: 3) la donación con fines de investigación y 4) El cese de su conservación sin otra uti­ lización. De acuerdo a nuestro derecho nacional solo es válido y ética moralmente acepta­ ble la primera alternativa dado que las dos siguientes al considerar al embrión no sujetos de derecho sino objeto de derecho afecta principios elementales de la dignidad humana, dado que la persona es siempre un valor en sí y por sí misma y no puede ser tratada como objeto utilizable, como instrumento o medio, por esta sustantiva razón se le debe respeto desde el primer instante de su existencia, más aún que conforme el artículo 7 última parte de la Ley General de Salud, Ley Número 26842 “Está prohibida la fecundación de óvu­ los humanos con fines distintos a la procreación, así como la donación de seres humanos”. La última alternativa, tampoco la consideramos adecuada, por cuanto implica la muerte de los embriones crioconservados lo que conlleva a la vulneración del derecho que tiene todo ser humano a la vida desde su concepción; que por lo tanto, deben dictarse las medi­ das adecuadas con la finalidad de hacer efectivo el derecho a la vida, que tiene todo con­ cebido en su calidad de niño, de conformidad además con lo dispuesto en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado (Exp. N° 183515-2006-00113-Lima).

£ 763 [El reconocimiento de un hijo no se dilucida en un proceso de petición de herencia] Cuarto.- Que el punto c) del recurso de apelación también merece ser desesti­ mado, dado que, la parte demandada no ha acreditad en autos que la partida de nacimiento presentada por el actor haya sido inscrita de manera irregular, asimismo [...] en el caso de autos no se encuentra en discusión el reconocimiento efectuado por el causante [...], lo cual corresponde dilucidarse en otro tipo de proceso, conforme a lo establecido en el artículo 399 del Código Civil (Exp. N° 873-2008-Lima).

ARTÍCULO 400

Plazo para negar el reconocimiento

El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días, a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto. CONCORDANCIA: C.C. art. 170.

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£764 ; [Se debe inaplicar el plazo de noventa días para impugnar el reconocimiento toda vez que lo que se busca es preservar la identidad del menor] Sexto - Que, exa­ minada la alegación que antecede, se aprecia que la misma no satisface la exigencia del inciso 3 del artículo 388 del Código adjetivo, por cuanto no demuestra la inciden­ cia directa de la infracción denunciada sobre la decisión impugnada, esto es, que aque­ lla repercuta en la parte dispositiva del fallo al punto de alterar el sentido de lo resuelto; por las siguientes razones: - De la resolución recurrida se advierte que en autos se ha esta­ blecido que el demandante Armando Alamiro Rodríguez Tacilla no es el padre biológico del menor L.A.R.V, conforme se acredita con la prueba de ADN de fecha veintiocho de mayo de dos mil nueve, elaborada por el Laboratorio BIOLINKS. - La Sala Superior ha sustentado su decisión en el derecho a la identidad regulado por el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, así como el Pacto de los Derechos Civiles y Políti­ cos, la Convención Americana y la Convención sobre los Derechos del Niño en virtud a los cuales todo niño tiene derecho a conocer a sus padres y a que se preserve su identi­ dad.- En tal sentido, el órgano revisor ha señalado en el octavo considerando de la recu­ rrida que: “encontrándose en discusión la filiación biológica de un menor de edad, resulta imperioso establecer su verdadera filiación [...] a fin que este pueda gozar de los derechos y garantías que le otorga la Legislación Supranacional y Nacional, entre ellos, el dere­ cho a su identidad. [...] de ahí, que se considera, que la aplicación del artículo 400 del Código Civil afecta los derechos sustanciales del menor como es el derecho de filiación y de gozar del estado de familia de acuerdo a su origen biológico”. Asimismo, ha preci­ sado en el considerando décimo: “[...] teniendo en cuenta la jerarquía de la norma cons­ titucional así como de los instrumentos internacionales mencionados en los consideran­ dos precedentes, se debe preferir las normas que velan por el derecho del niño a conocer a sus verdaderos progenitores y dejar de aplicar la norma de carácter civil que se opone a esa finalidad” (Cas. N° 4481-2010-La Libertad).

£765 [El derecho de impugnar la paternidad debe realizarse dentro del plazo estipu­ lado por ley] Cuarto.- Que, el Juez de la Causa declaró infundada la excepción de cadu­ cidad, pues estimó que el artículo sexto de la Constitución Política del Estado sentó las bases para el establecimiento de un sistema legal sustentado en la verdad biológica, el cual encontró su correlato muchos años después en la Ley número veintisiete mil cua­ renta y ocho, perdiendo importancia las presunciones legales y/o la presunción de posi­ ción de estado frente al descubrimiento de la verdad real de la filiación, por lo que a los hechos sublitis no resulta de aplicación el plazo dispuesto en el artículo cuatrocientos del Código Civil, y atendiendo a la jerarquía normativa, la Constitución Política del Estado prevalece sobre cualquier otra norma de orden procesal o material, y esto determina que en el proceso instaurado se establezca la situación familiar impugnada. [...]. Décimo Pri­ mero.- Que, siendo así, atendiendo a la interpretación de la norma constitucional conforme a lo normado en los tratados internacionales y a lo resuelto por el Tribunal Constitucional sobre el particular, este Colegiado Supremo estima que el derecho a la identidad del niño

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involucra también su derecho a conservar y preservar los nombres y apellidos de aquel que voluntariamente lo reconoció, por ser un rasgo distintivo de carácter objetivo que lo indi­ vidualiza y define, lo que de ninguna manera significa desconocer el derecho que asiste a quien efectuó el reconocimiento, de impugnar la paternidad, pero debe hacerlo dentro de los plazos y la forma establecida por la ley especial. [...] (Cas.N02112-2009-Callao).

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CORTES SUPERIORES

£ 766 [No se aplica el citado plazo de forma que el verdadero padre pueda impug­ nar la aparente paternidad, esto en defensa del derecho a la filiación del menor] Décimo primero.- Que, por tanto descritos los hechos submateria, no resulta de aplica­ ción el plazo dispuesto por el artículo 400 del Código Civil, por cuanto una interpretación extensiva del mismo, que incorpore este supuesto, importaría la afectación de derechos sustanciales del menor Jamffanco Jesús La Rosa Pió, como es el derecho a la filiación, el nombre y la identidad, la posibilidad de pertenecer a una familia, y gozar del estado de familia que de acuerdo con su origen biológico le corresponda así como el derecho del padre y de la madre a que se le reconozca y ejerza su paternidad. Derechos contemplados en nuestra norma constitucional en el inciso primero, artículo segundo de la Constitución Política del Perú; así como en instrumentos internacionales de Derechos Humanos tales como el Pacto Civil de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana y particu­ larmente la Convención sobre los derechos del Niño (Exp. N° 860-2002-Lima).

£ 767 [Plazo para impugnar el reconocimiento ] El plazo a que se contrae el artículo 400 del Código Civil está referido únicamente para la persona que pretende impugnar el reconocimiento efectuado por el otro padre (Exp. N° 1850-92-San Martín). ARTÍCULO 401

N egación del reconocim iento en caso de cese de incapacidad

El hijo menor o incapaz puede en todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 42 a 46.

JURISPRUDENCIA ¿Ss CORTE SUPREMA

£ 768 [Plazo para negar paternidad se computa desde el momento en que el hijo tuvo conocimiento de la identidad de su verdadero padre] Sétimo.- Que, sin duda, la procreación constituye el presupuesto biológico fundamental en la constitución de la rela­ ción jurídica patemofilial, sin embargo, dicha filiación otorga una identidad que, en pri­ mera instancia, podemos llamar estática, pero que luego se irá realizando en el acontecer

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diario de una manera dinámica y proyectiva. [...]. Octavo.- Que, siendo ello así a cri­ terio de este Tribunal Supremo cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido derecho fundamental. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. Noveno.- Que, es en ese contexto, que el pedido del recurrente no puede admi­ tirse teniendo en cuenta que desde la fecha que la demandante tuvo conocimiento (octu­ bre de dos mil diez) a la fecha de interposición de la demanda (enero de dos mil once) no ha pasado el año que la normatividad exige para impugnar la paternidad, más aun si tenemos en cuenta que la normatividad de la Carta Magna, en su artículo 2, inciso 1), que consagra el derecho de toda persona a su identidad, así como el de los padres a que se le reconozca y ejerzan su paternidad, concordante con el artículo 18 de la Convención Ame­ ricana sobre Derechos Humanos que prevé que toda persona tiene persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres, o el de uno de ellos. [...]. Décimo Pri­ mero.- Que, es de precisarse que, a pesar del fenecimiento del plazo de impugnación, la verdad biológica debe imponerse a la verdad legal, pero para que ello proceda deben exis­ tir situaciones especiales, límites que el juez debe analizar de forma rigurosa a fin de fun­ damentar las razones que permitan desoír el mandato legal por asuntos de infracción al orden constitucional (Cas. N° 1303-2013-San Martín).

C A P ÍT U L O SE G U N D O D E C L A R A C IÓ N JU D IC IA L D E F IL IA C IÓ N E X T R A M A T R IM O N IA L

ARTÍCULO 402

Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial

La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincide con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contempo­ ránea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo o hija a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

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CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 141, 239, 326, 361, 396, 404, 405 a 407, 413, 414, 421, 647; C.P.C. arts. 229, 831; LEY 26497 art. 44 inc. 1); LEY 27048 art. 3; D.S. 015-98-PCM art. 3 inc. s). M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / E l in c is o 6 f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 7 7 , p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 . A n te r io r m e n te , e s te in c is o h a b ía s id o m o d ific a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m ­ p le m e n ta r ia d e la L e y N ° 2 8 4 5 7 , p u b lic a d a e l 0 8 /0 1 /2 0 0 5 ,, e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: (...)

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. (...)

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 7 0 4 8 , p u b l i ­ c a d a e l 0 6 /0 1 /1 9 9 9 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concep­ ción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. 4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coin­ cide con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la con­ cepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable. 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. J

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 402.- La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: 1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita. 2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión cons­ tante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por actos directos del padre o de su familia. 3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concep­ ción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

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4. En los casos de violación, rapto o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coin­ cida con la de la concepción. 5. En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la con­ cepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

JURISPRUDENCIA EÜÜ PLENOS CASATORIOS

£ 769 [En los procesos de familia, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuen­ cia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales] IV. Fallo: Por las razo­ nes expuestas, de conformidad con la norma prevista en los artículos 143 de la Ley Orgá­ nica del Poder Judicial y 400 del Código Procesal Civil: el juez que suscribe se adhiere al voto unánime que: [...] b) Declara que deben CONSTITUIR PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de ali­ mentos, divorcio, violencia familiar, los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas y se flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, entre otros, en razón de las responsabilidades constitucionales sobre protección de la familia y promoción del matrimonio; la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relacio­ nes sociales, familiares e interpersonales. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política del Estado cuyos artículos 1, 2, inciso 1, 4 y 43 consagran, res­ pectivamente: Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; La protección especial: al niño, al adolescente, a la madre, y al anciano. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Recono­ cen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. Que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física ya su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en cuanto le favorece. Así como reconoce la fórmula política del Estado social y democrático de Derecho (Cas.

N° 4664-2010-Puno. Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separa­ ción de hecho). ¿Sü PLENOS JURISDICCIONALES

£ 770 [El juez civil puede disponer medidas cautelares complementarias o distin­ tas a favor del hijo] ¿El juez debe considerar al ADN como una prueba o como una cau­ sal de la filiación? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que pese a que el artículo 402 del Código Civil, mediante la modificación dispuesta por la Ley N° 27048, indebidamente considerada al ADN como causal de filiación extramatrimonial, el juez debe considerarla como una prueba” (Pleno Jurisdiccional de Familia de 1999 - Lima. Tema N° 5: Declara­

ción de Paternidad y Maternidad).

£771 [El tratamiento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extrama­ trimonial] ¿Es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “No es similar el tratamiento de

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la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial. En la filiación matri­ monial la prueba del ADN va a determinar la filiación en sentido negativo, pues se uti­ liza para contestarla o negarla, en aplicación del artículo 363 del Código Civil. En la filiación extramatrimonial la prueba del ADN va a determinar la filiación en sentido posi­ tivo, pues con ella se persigue demostrar la relación patemofilial y declarar la filiación”

(Pleno Jurisdiccional de Familia de 1999 - Lima. Tema N° 5: Declaración de Paternidad y Maternidad).

£ 772 [La prueba genética como supuesto distinto a lo previsto por el artículo 402 del Código Civil para la declaración judicial de la paternidad] ¿Puede considerarse como un supuesto independiente la aprobación genética de paternidad para la admisibili­ dad de la demanda? El Pleno acordó por CONSENSO: “Sí puede considerarse como un supuesto independiente la aprobación de paternidad para la admisibilidad de la demanda de declaración de paternidad” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1998 - Caja-

marca. Tema N° 4: La prueba genética como supuesto distinto a lo previsto por el artículo 402 del Código Civil para la declaración judicial de la paternidad).

£ 773 [Restricciones de ia ley civil a la investigación de paternidad] ¿En qué medida la ley civil sigue restringiendo la investigación de paternidad? El Pleno acordó por MAYORIA: “Que sí hay limitaciones. La ley civil no restringe la investigación de paternidad extramatrimonial, aunque presenta situaciones legales contrapuestas que, sin embargo, el juzgador debe superar, pues la parte accionante puede probar su acierto en el proceso, si las pruebas que aportó así lo acreditan. Por otro lado, podría entenderse que la limitación se daría en la práctica por la dificultad económica de quien solicita la prueba o del obligado a asumir el pago” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1998 - Cajamarca. Tema N° 4: La prueba genética como supuesto distinto a lo previsto por el artículo 402 del Código Civil para la declaración judicial de la paternidad).

£774 [Prueba del ADN en los procesos de declaración de paternidad] ¿Es proce­ dente ordenar esta prueba para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, pese a que atentaría contra la libertad e integridad personal (según alega)? El pleno acordó por CONSENSO: “Sí es procedente ordenar la prueba de ADN en los procesos de declaración de paternidad; sin embargo, no debe exigirse su cumplimiento contra la voluntad del lla­ mado a someterse a dicha prueba, pues ello atentaría contra su libertad individual. En los casos de negarse la parte, esta conducta será apreciada por el juez, pudiendo extraer con­ clusiones negativas para el que se opuso, de conformidad con el artículo 282 del CPC” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia de 1997- Lima. Acuerdo N° 11: Prueba delADN en los procesos de declaración de paternidad).

£775 [Trámite procedimental que le correspondería a la pretensión de reconoci­ miento judicial] En los procesos de alimentos, si el padre que no ha reconocido a un menor declara su filiación, y por ende el juez envía de oficio la inscripción de la filiación. ¿Qué trámite procedimental le correspondería a la pretensión de reconocimiento judicial? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “La Ley N° 28439 que simplifica el trámite de ali­ mentos establece que en caso se tenga por reconocido al hijo, se envía la copia del acta inicial a la Municipalidad correspondiente, ordenando la inscripción del reconocimiento

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en la partida del menor, por lo que ya no es necesario ningún trámite procedimental adi­ cional, pues se ha logrado el propósito a favor del niño o adolescente de establecer apa­ rejada la pensión de alimentos, la filiación” (Pleno Jurisdiccional Regional Familia 2007

- Lima, Acuerdo N° 3. Tema N° 2: Alimentos).

£ 776 [Filiación judicial] ¿Procedimiento de filiación judicial con pretensión acceso­ ria de alimentos? El Pleno acordó: “A la filiación judicial con pretensión accesoria de alimentos se le debe aplicar el procedimiento tal como se encuentra previsto en la Ley N° 29821, Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial” (Pleno Jurisdiccional de Distrital Familia 2015 - Puno. Tema N° 6: Filiación Judicial). S i CORTE SUPREMA

£ 777 [Revocación del reconocimiento de quien no es el verdadero progenitor] Sexto.- De lo expuesto en el último considerando que antecede se concluye que en los presentes autos se encuentra acreditado -mediante la prueba científica de ADN- que el actor no es el padre biológico del titular de la aludida partida de nacimiento; que el actor no ha engendrado al citado menor. Cuando el artículo 21 del Código Civil señala que al hijo extramatrimonial le corresponden los apellidos del progenitor que lo haya recono­ cido se entiende, y así debe interpretarse, que el hijo debe llevar los apellidos de quien lo haya engendrado, de quien lo haya procreado, no así de quien no lo haya engendrado, no obstante que al inscribirse la partida, como es el caso de autos, se haya hecho figurar a alguien que no lo haya procreado. En efecto, al hijo extramatrimonial no le correspon­ den los apellidos de quien no es su progenitor, de quien no lo ha engendrado. Lo contra­ rio resulta no solo ilegal sino también injusto. Enrique Varsi Rospigliosi dice: “Todo ser humano cuenta con una filiación por el solo y único hecho de haber sido engendrado, esta es la denominada filiación biológica (hecho físico y natural) que surge del acto propio de la concepción en relación a los progenitores. De allí que se diga que la filiación humana está basada, pues, en la aportación de material genético con el que se produce la fecunda­ ción”. Como consecuencia de lo dicho, en el caso materia de autos, el nombre del men­ cionado demandante, el mismo que figura en la partida como correspondiente al padre, debe ser excluido de la misma. Es más, aún cuando en el caso de autos, al sentarse la par­ tida, el citado menor ha sido reconocido expresamente como hijo del referido deman­ dante, tal reconocimiento se ha producido por quien no es el verdadero progenitor [...]

(Cas. N° 2833-2003-Huancavelica).

£ 778 [La prueba del ADN resulta idónea también en el proceso del hijo alimen­ tista] Segundo.- La pretensión demandada relativa a la acción alimentaria del hijo ali­ mentista se encuentra prevista en el artículo 415 del Código Civil, por lo que se debe ana­ lizar si don Luis Miguel Alvarez Simonetti ha sostenido relaciones sexuales con doña Nora Danitza Graciela Calderón Manrique durante la época de la concepción de la menor Daniela Alvarez Calderón, cuyo nacimiento ocurrió el once de mayo de mil novecien­ tos ochentinueve, según la partida de nacimiento obrante a fojas ochentitrés, para lo cual resulta idónea la prueba del ADN ordenada de oficio por la Juez de Familia, teniendo

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en cuenta el interés superior del niño previsto en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (Cas. N° 3209-2001-Lima).

£779 [Declaración de paternidad extramatrimonial de hijo de mujer casada: exi­ gencia de requerir sentencia previa de impugnación de paternidad e ignorar el resul­ tado de un examen de ADN son disposiciones contrarias a la Constitución] Sexto.- En el presente caso, se ha acreditado como una cuestión de hecho incontrovertible, a través de la prueba de ADN respectiva, que la menor demandada es hija biológica de don P. E. C. P y no de don J. E. A. S., cuya paternidad a este último le fue atribuida en mérito a una presunción legal, si se tiene en consideración que este último no efectuó un reconoci­ miento expreso alguno, tal como se acredita del acta de nacimiento obrante a fojas cua­ tro, en el que se declaró como padre de la menor a don P. E. C. P., por lo que, la aplicación estricta de lo dispuesto en los artículos 402 inciso 6), segundo párrafo, y 404 del Código Civil, no obstante, la verdad material sobre la identidad de la menor expuesta preceden­ temente, generaría que se declare improcedente la demanda al no existir de por medio una sentencia previa que se pronuncie favorablemente respecto de la acción contestata­ ria de paternidad matrimonial. [...]. Décimo.- Por lo tanto, esta Sala considera que en el presente caso se ha presentado un conflicto de normas jurídicas que resultan aplicables al caso sublitis, de un lado la norma constitucional que reconoce como un derecho fun­ damental de la persona el derecho a la identidad y de otro las normas contenidas en los artículos 402 inciso 6), segundo párrafo, y 404 del Código Civil; sin que de la interpre­ tación conjunta de ambas normas sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución; por esta razón, al advertirse que la antinomia se presenta entre una norma de carácter legal y otra de carácter constitucional, debe inaplicarse la norma legal y pre­ ferirse la norma constitucional; pues no existe razón objetiva y razonable que justifique en el presente caso la necesidad de que se obtenga una sentencia previa en un proceso de negación de paternidad matrimonial, si se tiene en consideración lo irrefutable de la ver­ dad biológica que establece la filiación extramatrimonial a favor del demandada, den P. E. C. P. y que el propio padre presunto de la menor, don J. E. A. S, ha mostrado su con­ formidad con los hechos expuestos en la demanda; razón por la cual corresponde aprobar la consulta formulada (Consulta N° 1388-2010-Arequipa). \ £ 780 [La ley no obliga al padre de demandado a someterse a la prueba de ADN. Sin embargo, si no concurre, el juez valora su conducta ante ¡n m edio probatorio deter­ minante que busca proteger al menor] Décimo tercero.- A la luz de los principios rese­ ñados, debe analizarse la aludida incompatibilidad de la Ley N° 28457 con los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso, sostenida en la sentencia consultada. Con relación a lo primero debe señalarse que la referida ley no obliga al demandado a someterse a la prueba de sangre, ni que se le conduzca de grado o fuerza, por el contra­ rio la norma señala en el tercer párrafo del artículo 2, que si después de transcurridos diez días de vencido el plazo, el emplazado no cumpliera con la realización de la prueba por causa injustificada, su oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad. Significa que el demandado es libre de decidir si concurre a la toma de las muestras para la prueba de ADN, más aún, al formular la oposi­ ción se obliga a asistir, empero, en caso que no asista injustificadamente, como en el caso

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de autos, el magistrado deberá pronunciarse por la improcedencia de la oposición y decla­ rar judicialmente la paternidad. Lo que se evalúa es su conducta ante un medio probato­ rio que resulta determinante, y que daría solución a la litis, y con ello se busca proteger el derecho fundamental a la identidad y al nombre de la persona, en este caso el menor cuyo reconocimiento de paternidad se pide. Si bien es cierto el derecho a la libertad es funda­ mental y debe ser protegido, este al igual que todos los derechos puede ser regulado, y pueden ser materia de restricciones en tanto se opongan o relacione con otros derechos, mas allá que, como se ha explicado en el motivo anterior, no existe vulneración alguna a dicho derecho (Exp. N° 1699-2007-Cono Norte).

£ 781 [La investigación judicial en los procesos de filiación extramatrimonial facul­ tad inquisitiva del juez] Tercero.- La demanda de declaración de filiación extramatrimo­ nial importa un pedido de investigación judicial de la paternidad, debido entre otras cosas a la dificultad de la prueba derivada del carácter oculto en que se desenvuelven las rela­ ciones sexuales extramatrimoniales; en consecuencia el juez, atendiendo a los superio­ res intereses del niño, debe hacer uso, cuando corresponda, de su facultad inquisitiva [...]

(Cas. N° 720-97-Lima).

£ 782 [Las relaciones sexuales esporádicas son insuficientes para configurar la unión de hecho y servir de base a una declaración judicial de paternidad. El concu­ binato es de naturaleza permanente y constante] Primero.- Que el Artículo cuatro­ cientos dos inciso tercero del Código Civil establece que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada; cuando el presunto padre hubiera vivido en concubi­ nato con la madre en la época de la concepción. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales. Segundo.- Que la acepción de concubinato recogida en dicha norma es la amplia, según la cual hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales, siempre que exista carácter de permanencia o habitualidad en dicha relación, sin ningún otro requisito adicional. Tercero.- Que como consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior se desprende que las relaciones sexuales esporádicas son insuficientes para con­ figurar el concubinato y para servir de base a una declaración judicial de paternidad fun­ dada en dicho dispositivo, en todo caso, las mismas solo pueden originar la acción ali­ mentaria a que se refiere el artículo cuatrocientos quince del mismo cuerpo legal (Cas.

N° 328-96-Lambayeque).

£ 783 [La declaración de paternidad de un hijo extramatrimonial se aplica tanto para los concubinatos propios e impropios] Primero.- La declaración judicial de filia­ ción extramatrimonial constituye una investigación judicial de paternidad promovida por el hijo para averiguar su filiación en defecto del reconocimiento voluntario. Segundo.[...] De acuerdo al inciso tercero del artículo 402 del Código Civil, la paternidad extra­ matrimonial puede ser declarada judicialmente si es que el presunto padre hubiera vivido en concubinato en la época de la concepción. Para este efecto el Código citado exige que concurran los presupuestos del concubinato impropio que a diferencia del propio regulado en el artículo 326 del mismo Código sustantivo, considera que hay concubi­ nato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales (Cas.

N° 315-96-Junín).

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£ 784 | [El sometimiento a la prueba de ADN es exigible también a los herederos del supuesto padre] Décimo primero.- Que, en lo que respecta a la interpretación errónea del artículo 402, inciso 6 del Código Civil denunciado por las demandadas, es de adver­ tir que el mencionado dispositivo legal no establece que la prueba del ADN esté referida específicamente a las huellas genéticas del presunto padre para compararlas con las hue­ llas de quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohíba la comparación de las huellas genéticas de la actora con las demandadas, teniendo en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados como es de verse del acta de fojas noventa y seis. Décimo segundo.- Que, igualmente el artículo 406 del Código Civil, también denunciado por las demandadas, dispone con claridad que la acción de decla­ ración de paternidad se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto, por lo que la causal denunciada resulta inamparable. Décimo Tercero.- Que, este dispositivo señala que en caso de fallecimiento del padre se emplazará a los herede­ ros, ya que la pretensión no se extingue con el fallecimiento del presunto padre (Cas.

N° 4585-2007-lea).

£ 785 [El estado de convivencia de los padres al momento de la concepción se acre­ dita con fotografías, apertura de cuenta de ahorros a nombre del padre biológico, etc.] Quinto.- Concluyendo que en autos se ha acreditado el supuesto del inciso 3 del artículo 402 del Código Civil en cuanto al estado de convivencia de los padres al momento de la concepción, analizando de manera conjunta y razonada el extenso material probatorio actuado en el proceso y citando solo las valoraciones esenciales que sustentan su deci­ sión tales como: la fotografías, la apertura de una cuenta de ahorros a nombre del cau­ sante a quien se reputa como padre biológico, la madre de las actoras e hijos, la copia del título de posesión y certificado en donde se consigna como propietarios al citado Wilder Lozano Noriega y las demandantes, entre otros, por lo que la Sala ha actuado conforme al artículo 197 del Código Procesal Civil, expresando motivación fáctica y jurídica que sus­ tenta su decisión, no resultando procedente anular una sentencia mediante casación por el solo hecho de estar erróneamente motivada en uno de sus extremos, si su parte reso­ lutiva se ajusta a derecho, debiendo realizarse en el caso de autos la rectificación en el extremo que se considera a Moisés Davis Lozano Ramírez como hijo reconocido del cau­ sante pues tal reconocimiento se encuentra pendiente de pronunciamiento jurisdiccional, resultando de aplicación la parte in fine del artículo 397 del Código Procesal Civil (Cas.

N° 2911-2006-La Libertad).

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CORTES SUPERIORES

£ 786 [El sistema de investigación de la paternidad extramatrimonial asumido por el artículo 402 del Código Civil] Si bien el artículo 402 del Código Civil no considera la relación extramatrimonial en época contemporánea a la concepción, la omisión o defi­ ciencia de esta norma legal no puede dejar sin protección jurídica a una menor pues ello importaría atentar contra su derecho de llevar el patronímico que le corresponde de ser reconocida como hija de quien la engendró (Exp. N°271-92-Lima).

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£ 787 [Prueba de ADN tiene una certeza casi absoluta para determinar la paterni­ dad biológica de un menor] Quinto.- Que, en adición a todo lo anterior, que forma en el Juzgador una convicción relativa de veracidad respecto de la pretensión principal mate­ ria de la reconvención, siendo por tanto un cálculo de probabilidad el acontecimiento de la paternidad extramatrimonial del demandado respecto del menor submateria, es del caso resaltar la existencia en autos de la pericia genética -o también llamada “prueba de ADN” ordenada a fojas quinientos sesentiocho, y llevada a cabo conforme aparece desde fojas quinientos sesentinueve hasta fojas seiscientos seis, la misma que viene a corrobo­ rar, y en definitiva a dar plena certeza, al principio de prueba ya mencionado respecto del carácter de padre biológico del demandante respecto del menor en cuestión, un nivel de aproximación científica del noventinueve punto ochentiséis por ciento, esto es, en facto­ res humanos, casi certeza absoluta que el juzgador debe saber reconocer y admitir en un proceso judicial; [...] Octavo.- Que, en consecuencia, siendo el objeto legal de la investi­ gación judicial de la paternidad extramatrimonial la determinación fehaciente de tal filia­ ción, el numeral 402 del Código Civil es, en realidad, parámetros legales inductores del modo y forma de llegar a tal convicción, donde una prueba de carácter científico como la genética del ADN, de valores casi absolutos, encuadra perfectamente en la vatio legis del Código Civil y debe ser admitida por el juzgador sin reserva ni limitaciones tanto más si se ha llevado a cabo en conjunto por laboratorios genéticos del Perú con asistencia extran­ jera y bajo el refrendado del Instituto de Medicina Legal (Exp. N° 3114-96-Lima).

£ 788 [La prueba de ADN está sometida a normas de seguridad e inviolabilidad que garantizan SU certeza y veracidad] Quinto.- Que para dilucidar con certeza esta contro­ versia, se ordenó la realización de dos peritajes en la persona de las partes así como del menor cuya declaración de paternidad se solicita, uno el de grupos sanguíneos y otro el del Ácido Desoxirribonucleico (ADN), habiéndose declarado improcedente la oposición del accionante al segundo tal como se tiene a fojas cuatrocientos noventiséis, pese a lo cual no se presentó a su realización aduciendo que no le ofrecía garantía alguna el labora­ torio señalados por la demandada, argumento deleznable si se tiene en cuenta que tanto la extracción de muestras, el envío al exterior y posterior recepción de análisis, están some­ tidos a normas de seguridad e inviolabilidad que garantizan precisamente el resultado de este peritaje no solo en casos de naturaleza civil como el presente, sino también en los de índole penal, permitiendo determinar con certeza la veracidad o no de los cargos inves­ tigados, hecho que no es ajeno a las partes por ser ambos de profesión abogados (Exp.

N° 542-97-Lima).

£ 789 [Calidad ilustrativa de la prueba de ADN] Tercero.- Que si bien es cierto que la prueba de ADN reviste un reconocido grado de certeza científica, también es cierto que no obliga al juzgador, debiendo atribuírsele la calidad de ilustrativa y su sujeción a las reglas de la crítica (Exp. N° 3446-96-Lima). £ 790 [Concubinato y filiación] Si bien es cierto que el concepto del concubinato por el que se consideraba como talla unión ilegítima de un hombre y una mujer libres, que hacen vida en común sin haber llenado las formalidades establecidas para celebrar el

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matrimonio y que viven bajo el mismo techo, ha sido superado en el Derecho moderno, ya que dadas las características de la vida actual y la relación de las normas morales, quedarían desamparados los hijos nacidos de las relaciones ilícitas tenidas por hombre casado con mujer distinta a su cónyuge, también es cierto que debe probarse el requisito del mismo techo y que las relaciones ilícitas tuvieron el carácter de permanencia y habitualidad (Exp. N° 2156-86-Lima).

£791 [Acogida voluntaria del hijo por los abuelos] El hecho que los abuelos hayan acogido y cobijado voluntariamente a la criatura constituye una fehaciente demostra­ ción de tener conocimiento de la existencia de la criatura y de su ascendencia, por lo que resulta de estricta aplicación lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 402 (Exp. N° 451-98, Resolución del 12/05/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima).

£ 792 [Declaración de filiación extramatrimonial] La filiación extramatrimonial, puede declararse en el caso que el presunto padre hubiese vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción, implicando este la habitualidad y notoriedad de las relaciones (Exp. N° 100-94-Lima). £ 793 [Alimentos pre y posnatal y gastos de embarazo y alumbramiento] Los ali­ mentos pre y posnatal y gastos de embarazo y alumbramiento proceden en caso de existir reconocimiento del padre con respecto al hijo por nacer o nacido, o que se pruebe indubi­ tablemente algunos de los supuestos contenidos en el artículo 402 del Código Civil (Exp. N° 1565-86-Lima).

£794 Las fotografías no son pruebas plenas para declarar la paternidad] Las foto­ grafías no son pruebas plenas para declarar la paternidad si no están corroboradas con otras pruebas idóneas para dicho fin (Exp. N° 1078-89-Cusco). ARTÍCULO 403

Improcedencia de la acción (DEROGADO)

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: ^

A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l a r tíc u lo 6 d e la L e y N ° 2 7 048, p u b lic a d a e l 0 6 /0 1 /1 9 9 9 .

ARTÍCULO 404

Declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada (DEROG ADO)

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

/

A r tic u lo d e r o g a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is ­ la tiv o N ° 1 3 7 7 ,p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 361, 363 y ss., 396.

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JURISPRUDENCIA ¿2b PLENOS JURISDICCIONALES

£ 795 [Vínculo conyugal, relación filial y exigencia de alimentos a un tercero] ¿Puede una mujer casada demandar por alimentos a un tercero? El Pleno por MAYORIA acuerda: “Que la mujer casada puede demandar alimentos a un tercero siempre que acre­ dite fehacientemente la no convivencia de la demandante con el marido, y que esta haya mantenido relaciones sexuales con el demandado durante la época de la concepción”

(Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 5: Vínculo con­ yugal, relación filial y exigencia de alimentos a un tercero). CORTE SUPREMA

£796 [Padre biológico (pero no legal) puede solicitar el reconocimiento de su hijo (a) concebido con una mujer casada. Inaplicación del artículo 404 del Código Civil] Décimo Cuarto.- Que, en tal sentido, se verifica que la menor de iniciales M.L.G.C., y el demandante Nolberto Hugo Roca Maza, vienen desarrollando un tratamiento de padre e hija, incluso hacen vida familiar con la madre biológica, así fluye del expediente acompa­ ñado sobre anulabilidad y reconocimiento de paternidad de menor, conforme a la declara­ ción asimilada de Eva Elvira Cárdenas a folios diez, en la cual manifiesta que desde abril de dos mil tres, se encuentra conviviendo con Nolberto Hugo Roca Maza en compañía de la menor de iniciales M.L.G.C., versión que no ha sido desvirtuada por el demandado, asimismo obra a folios ciento noventa y seis del expediente principal el informe psico­ lógico practicado a la menor en cuyos resultados se señala que la niña se identifica con su familia, incluye dentro de la dinámica al padre que vive con ella, a la figura paterna lo refleja como protector y cariñoso, todo lo cual determina el estado constante de fami­ lia de la niña con el demandante, lo que afirma su filiación, siendo ello así, resulta proce­ dente declarar inaplicable, para el presente caso y sin afectar su vigencia, lo previsto en los artículos 396 y 404 del Código Civil, de conformidad con el derecho a la identidad consagrado en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política del Estado, ello se justi­ fica acorde al principio del interés superior del niño y adolescente, en la afirmación de la identidad filiatoria concordante con su realidad familiar y biológica de la menor de inicia­ les M.L.G.C., en esas circunstancias la justicia mediante el control difuso posibilita que la realidad filiatoria y vivencia familiar encuentre su legitimación legal (Cas. N° 2726-

2012-Del Santa). CORTES SUPERIORES

£797 [Estando la mujer casada en la época de la concepción y no habiendo el marido contestado la paternidad, resulta improcedente reclamar judicialmente una filiación paterna diferente a la ya determinada por ley] [...] La actora solicita la decla­ ración judicial de filiación extramatrimonial de su menor hija (nacida el 6 de agosto de 1986), aduciendo que ha vivido en estado de concubinato con el demandado A. W. F.,

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amparándose en lo dispuesto por el artículo 402, inciso 3 del Código Civil; [...] que a tra­ vés del procedimiento la actora no ha demostrado en forma fehaciente que hubiera vivido en concubinato con el demandado; por otro lado tal como se desprende de la partida [...], la demandante contrajo matrimonio con don V. T. A. en 1978, habiéndose disuelto el vínculo matrimonial con fecha 1 de octubre de 1986, [...] que siendo esto así, debe tenerse en consideración lo dispuesto por el artículo 361 del Código citado el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300 días a su disolución tiene por padre al marido (cabe señalar además que de lo actuado no se acredita haberse producido la contestación de paternidad a que se refiere el artículo 404 del Código Civil), habiendo nacido la alu­ dida menor antes de la disolución del vínculo matrimonial; por lo que la presente acción deviene infundada [...] (Exp. N° 6790-87-Lima).

£798 [Padre biológico puede reclamar paternidad de su hijo extramatrimonial con­ cebido con mujer casada. Prueba de ADN] Segundo.- Se presenta a este despacho don C.C.K. (el padre biológico), recurre a este Juzgado a fin de interponer demanda de impug­ nación de paternidad, acción que la dirige en contra de doña N.R.V. (la madre) y don A.H.M. (padre legal) y se le declare como padre de la menor I.H.R.; [...] estamos ante una acumulación de pretensiones por un lado la impugnación de paternidad y por otro reclama la filiación de la menor antes referida [...]. Estamos ante una hija matrimonial de los esposo H. - R., el mismo que ha sido reconocido por el esposo don A.H.M., implicando con ello que estamos ante una presunción de paternidad y, en donde existen normas que obstaculizan a que dicha menor sea tenida legalmente como hija de quien biológicamente lo es, puesto que nuestra norma sustantiva impone que, previamente se debería ejercer la acción contestataria de impugnación de paternidad por el codemandado don A.H.M. como lo dispone el artículo 396 y 404 del Código Civil. [...]. Quinto.- Que encontrándose en discusión la filiación biológica de la niña, resulta imperiosa la necesidad de que esta se establezca y la justicia resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantías que el ordenamiento jurídico le otorga en aras de su seguridad y protección presente y futura; máxime si en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre la otra de rango inferior, y en el presente caso se debe preferir las nor­ mas que velan por el derecho del niño a conocer a sus padres biológicos y dejar de aplicar las normas antes referidas que se oponen a esta finalidad, considerando la jerarquía de la norma en la constitucional en el inciso 1 artículo 2 de la Constitución Política del Perú; así como instrumentos internacionales y especialmente el de la Convención sobre los Dere­ chos del Niño en su artículo 8 y que se trata de los derechos a la identidad y demás inhe­ rentes a una menor de edad, el juez conjetura la inaplicación de los artículos 396 y 404 del Código Civil, artículos que no hacen viable la defensa y protección de la menor. Sexto.Más aún si de autos, está acreditado que la menor I.H.R. se encuentra confundida con su identidad ya que en sus pruebas que se le toma en el Colegio [...] se consigna como (ape­ llidada) C. y en otras como H., implicando con ello una inestabilidad emocional para la menor, el mismo que se meritúa en mérito al principio e la adquisición, las pruebas no pertenecen a las partes, sino al proceso y que de no resolverse el fondo de la presente litis, se estaría peijudicando a dicha menor en forma irremediable [...]; y como quiera que en el presente caso es necesario proteger la identidad y filiación de la menor [...], es decir a

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conocer y ser reconocida por sus padres biológicos es de aplicación el artículo citado de la Convención sobre los Derechos del Niño y concordarlo en forma pertinente con el prin­ cipio del interés superior del niño consagrado en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y recogido por el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo IX del Título Preliminar [...]. Octavo.- Que siendo así, de lo expuesto se tiene que mediante el informe pericial (de ADN), de lo cual fluye como conclusión que don A.H.M. no es el padre biológico de la niña I.H.R., por el contrario el padre de la menor antes referida es C.C.K.; quedando acreditado el vínculo entre la menor y el recurrente quien es el padre biológico de la menor, por lo que el a quo infiere que la presunción de paternidad ha que­ dado destruida a partir de la corroboración del vínculo de paternidad, ya que no es coinci­ dente con la realidad biológica paterna. Noveno.- Que estando a lo expuesto en el consi­ derando anterior, después de analizados los hechos, las pruebas y los derechos de fondo a los que se contrae la presente causa, el a quo concluye en la aplicación del control difuso, establecido en el artículo 138 de la Constitución Política del Estado [...]; se declara: Que don A.H.M. no es padre de la menor I.H.R. y declárese como padre a don C.C.K. de la menor I.H.R., quien deberá llamarse I.C.R., que tiene como padre a don C.C.K. [...] (Exp. N° 2003-0839-251801-JF01-Lima).

Procedencia de la acción antes del nacimiento La acción puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo. CONCORDANCIA: C.C. art. 1.

Demandados en la acción de declaración de paternidad La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos si hubiese muerto. CONCORDANCIA: C.C. art. 660.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£ 799 [Emplazamiento del demando en los procesos de filiación extramatrimonial] ¿Dónde debería notificársele al demandado cuando en el domicilio que se consigna en la demanda ya no vive o se desconoce su residencia actual? El Pleno acordó: “Existe una notificación formal, por lo tanto, que se emplace al demandado en el domicilio real que se indica en la demanda, además en la que se consigna en la ficha del Reniec, y que la solici­ tud de información sobre movimiento migratorio, notificaciones personales y por edicto, solo sean dispuestas en la medida que las partes lo introduzcan al proceso” (Pleno Juris­ diccional Distrital en materia de Familia Callao, 2011. Tema N° 2).

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£800 [Procede la designación de curador procesal si se desconoce el domicilio del demandado O se desnaturaliza el proceso] Filiación judicial de paternidad extramatri­ monial: ¿ Qué ocurre si se desconoce el domicilio del demandado, procede la designación de curador procesal o se desnaturaliza el proceso? ¿Cuáles son los efectos de la notifica­ ción edictal? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Se llegó a establecer que no se puede designar curador procesal en caso que la demandante manifieste desconocer su domici­ lio por cuanto desnaturalizaría el proceso. En lo referido a los efectos de la notificación edictal, por unanimidad se llegó a establecer que en caso se presenten demandas de esta naturaleza, es decir que se desconozca el domicilio del demandado, no procede realizar la notificación por edictos y la demanda se declarara inadmisible requiriendo a la deman­ dante que precise el domicilio o la dirección domiciliaria del demandado (Pleno Jurisdic­ cional Distrital en materia Civil, Laboral y Familia Cajamarca, 2007. Conclusión N° 16). CORTE SUPREMA

£ 801 [El sometimiento a la prueba de ADN es exigidle también a los herederos del supuesto padre] Décimo Primero.- Que, en lo que respecta a la interpretación errónea del artículo 402, inciso 6 del Código Civil denunciado por las demandadas, es de adver­ tir que el mencionado dispositivo legal no establece que la prueba del ADN esté referida específicamente a las huellas genéticas del presunto padre para compararlas con las hue­ llas de quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohíba la comparación de las huellas genéticas de la actora con las demandadas, teniendo en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados como es de verse del acta de fojas noventa y seis. Décimo Segundo.- Que, igualmente el artículo 406 del Código Civil, también denunciado por las demandadas, dispone con claridad que la acción de decla­ ración de paternidad se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto, por lo que la causal denunciada resulta inamparable. Décimo Tercero.- Que, este dispositivo señala que en caso de fallecimiento del padre se emplazará a los herede­ ros, ya que la pretensión no se extingue con el fallecimiento del presunto padre (Cas. N° 4585-2007-Ica). 6ÜÜ CORTES SUPERIORES

£ 802 [Acción de filiación extramatrimonial] La acción de paternidad extramatrimomal se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto” (Exp. N° 408-96-Junín).

ARTÍCULO 407

Titulares de la acción

La acción corresponde solo al hijo. Empero, la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de este. El tutor y el cura­ dor, en su caso, requieren autorización del consejo de familia.

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La acción no pasa a los herederos del hijo. Sin embargo, sus descendientes pue­ den continuar el juicio que dejó iniciado. CONCORDANCIA: C.C. art.421.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£803 [Bajo interpretación constitucional, la acción de declaración de paternidad no solo corresponde al hijo sino también al verdadero progenitor] Primero: Que, es materia de consulta, la sentencia de primera instancia expedida por el Juzgado Transito­ rio de Familia de Villa María del Triunfo, de fecha dieciocho de junio del año en curso, de fojas doscientos dieciocho, en el extremo que inaplicando el artículo 407 del Código Civil, que prevé que “La acción corresponde solo al hijo. Empero la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre del hijo, durante la minoría de este”, concluye en que la demanda de fojas dieciséis, sobre impugnación de reconocimiento de naci­ miento y filiación de la menor [...], interpuesta por su verdadero padre [...] debe ser ampa­ rada, por cuanto la misma tiene que ver con el derecho fundamental a la identidad con­ sagrado en el artículo 2, inciso 1 de la Constitución Política del Estado, y en ese sentido, destaca que aún cuando exista colisión entre los derechos de los legitimados para deman­ dar filiación extramatrimonial y el derecho a la identidad, debe atenderse al derecho del actor de conocer si es el verdadero progenitor de la menor en comento [...]. Sétimo: en consecuencia, determinado el contenido esencial de la norma constitucional que consagra el derecho a la identidad, la aplicación de la titularidad de la acción de filiación extrama­ trimonial establecida en el artículo 407 del Código Civil, no puede representar un obstá­ culo para que el Estado preserva ese derecho a la identidad, que tiene un rango consti­ tucional y supranacional, por lo que debe darse preferencia al derecho reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado, que debe interpretarse conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño, según la Cuarta Disposición Final y Tran­ sitoria de la Constitución. Por tanto, debe aprobarse la consulta materia de autos (Con­

sulta N° 3073-2010-Lima). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 804 [No es atendible la solicitud de declaración de paternidad solicitada por una madre cuando esta se realiza después de la muerte del hijo] 2. Al respecto, se observa que la resolución cuestionada se encuentra razonablemente sustentada al señalar que el artículo 1 de la Ley N° 028457, al referirse a “quien tenga legítimo interés”, debe ser interpretado y concordado con el artículo 407 del Código Civil, que dispone sobre quié­ nes recae la titularidad de la acción de declaración judicial de paternidad extramatrimo­ nial, indicando que por regla general la acción no pasa a los herederos, es decir, no es transmisible mortis causa. 3. Ciertamente, establece la excepción de que los herederos

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del hijo (descendientes) si podrán continuar la acción si es que esta se hubiera iniciado antes del fallecimiento. Sin embargo, ello no resulta atendible en el presente caso, ya que la acción promovida a favor de la hija menor de edad (para quien se está solicitando la declaración de paternidad) es posterior a su muerte, por lo que la representación legal como madre ha fenecido con la muerte de la menor. En este sentido, no existe legítimo interés en la obtención de una declaración de paternidad extramatrimonial en la deman­ dante, por cuanto la beneficiaría M.L.A. dejó de ser sujeto de Derecho al haber fallecido

(Exp. N° 04305-2012-PA/TC). ARTÍCULO 408

Juez competente

La acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante. CONCORDANCIA: C.C. arts. 402,404,405,406 y 407.

ARTÍCULO 409

Declaración judicial de maternidad extramatrimonial

La maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. CONCORDANCIA: C.C. art. 2.

ARTÍCULO 410

Carácter inextinguible de la acción

No caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial. CONCORDANCIAS: C.C. art. 2003.

JURISPRUDENCIA ¿¡Ü CORTE SUPREMA

£ 805 [Plazo para negar paternidad se computa desde el momento en que el hijo tuvo conocimiento de la identidad de su verdadero padre] Sétimo.- Que, sin duda, la procreación constituye el presupuesto biológico fundamental en la constitución de la rela­ ción jurídica patemofilial, sin embargo, dicha filiación otorga una identidad que, en pri­ mera instancia, podemos llamar estática, pero que luego se irá realizando en el acontecer diario de una manera dinámica y proyectiva. El derecho a la identidad, en efecto, con­ forme lo ha indicado Carlos Fernández Sessarego constituye: “el conjunto de atributos y

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

características que permiten individualizar a la persona en sociedad” presentándose bajo dos aspectos “uno estático, mediante el cual se da una primera e inmediata visión del sujeto (nombre, seudónimo, características físicas y documentarías) y un aspecto diná­ mico constituido por la suma de pensamientos, opiniones, creencias, aptitudes, compor­ tamientos de cada persona que se explaya en el mundo de la intersubjetividad”. Octavo.Que, siendo ello así a criterio de este Tribunal Supremo cuando se objeta la identidad de una persona se tiene que valorar tanto el cariz estático como el dinámico del referido dere­ cho fundamental. Más allá de los datos fijos, es la propia historia del individuo lo que lo hace idéntico a sí mismo. Noveno.- Que, es en ese contexto, que el pedido del recurrente no puede admitirse teniendo en cuenta que desde la fecha que la demandante tuvo cono­ cimiento (octubre de dos mil diez) a la fecha de interposición de la demanda (enero de dos mil once) no ha pasado el año que la normatividad exige para impugnar la paterni­ dad, más aún si tenemos en cuenta que la normatividad de la Carta Magna, en su artículo 2, inciso 1), que consagra el derecho de toda persona a su identidad, así como el de los padres a que se le reconozca y ejerzan su paternidad, concordante con el artículo 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que prevé que toda persona tiene dere­ cho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres, o el de uno de ellos. Décimo Pri­ mero.- Que, es de precisarse que, a pesar del fenecimiento del plazo de impugnación, la verdad biológica debe imponerse a la verdad legal, pero para que ello proceda deben exis­ tir situaciones especiales, límites que el juez debe analizar de forma rigurosa a fin de fun­ damentar las razones que permitan desoír el mandato legal por asuntos de infracción al orden constitucional (Cas. N° 1303-2013-San Martín).

ARTÍCULO 411

Demandados, titulares y juez competente

Son aplicables a la madre y a sus herederos las disposiciones de los artículos 406 a 408. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 406, 407,408.

ARTÍCULO 412

Efectos de la sentencia de filiación extramatrimonial

La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o a la madre derecho alimentario ni sucesorio. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 387, 818,819, 820.

ARTÍCULO 413

Prueba del grupo sanguíneo

En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

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También son admisibles estas pruebas a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada solo si alguna de las prue­ bas descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a alguna de las pruebas. CONCORDANCIAS: C.C. art. 402 inc. 4), 1183 y ss.; C.RC. art. 262.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 7 0 4 8 , p u b lic a d a e l 0 6 /0 1 /1 9 9 9 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 413.- En los juicios sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admi­ sible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica. También es admisible la prueba de los grupos sanguíneos a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada solo si dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a la prueba, será declarada su paterni­ dad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a la prueba.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£806 [Actuar diligente en la toma de muestras para la declaración de paternidad] ¿Cuándo el demandado formula oposición y debe someterse a la pmeba de ADN, dónde se debería realizar la toma de muestras? El Pleno acordó: “El demandado debe someterse a toma de muestras y concurrir al local del juzgado para garantizar la validez de la pmeba biológica del ADN y que esta se ha realizado al presunto progenitor, y si por alguna cir­ cunstancia no fuera posible llevarse a cabo la toma de muestras en el local del juzgado, esta siempre debe realizarse en su domicilio u otro lugar determinado, bajo la dirección del juez, a fin de garantizar el resultado del mismo” (Pleno Jurisdiccional Distrital en

Materia de Familia 2011 - Callao. Tema N° 2).

£807 [Homologación de prueba de paternidad de otro proceso judicial es válida] En los procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial regulada e la Ley N° 28457, ¿puede admitirse y valorarse la prueba de AD N obtenida en otro proceso judi­ cial, en aplicación del artículo 198 del Código procesal Civil? El Pleno acordó por mayo­ ría: “Sí es posible valorar la pmeba de ADN obtenida en otro proceso judicial, para ser homologado en los procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial siempre

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que haya sido obtenida válidamente respetando las garantías del contradictorio del medio probatorio y que haya tenido eficacia probatoria” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Civil y

Familia 2011 - Huancavelica. Materia Familia. Tema II).

£ 808 No puede el juez ordenar de oficio la actuación de la prueba de ADN en el caso de prestación de alimentos] ¿En los casos de prestación de alimentos cuando se tramita la causa a favor de hijos reconocidos (art. 415 del CC) puede el juzgador ordenar de oficio o en su caso el Juez Superior, la actuación de una prueba de ADN, que permita establecer una paternidad con un alto grado de certeza? El Pleno acordó por mayoría: “No puede el juez ordenar de oficio la actuación de la prueba de ADN en el caso de prestación de alimentos (art. 415 del CC)” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Constitucional

y Familia 2009 - Huancavelica. Tema III).

£ 809 [El proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimoniai es uno de naturaleza especial que no se ajusta a ninguno de los procesos del Código Procesal Civil] El Pleno acuerda por UNANIMIDAD: Primero.- En tanto la Ley N° 28457 crea una forma especial de solicitar la filiación de paternidad extramatrimonial, debe cumplirse con la misma y en efecto tramitarse la filiación extramatrimonial, en este proceso espe­ cial, dado que el proceso que se ha diseñado por la Ley N° 28457 que modifica el artículo 402 del CC, es un proceso de naturaleza especial que no se ajusta a ninguno de los pro­ cesos del Código Procesal Civil. Sin embargo, tratándose de un derecho tan importante como es la filiación, que además va a significar la imputación de una paternidad que va a generar obligaciones para el padre y del que van a nacer derechos para el hijo, el pro­ ceso adoptado por la norma no parece ser el más adecuado. Segundo.- Es posible que dentro de este proceso especial se solicite el auxilio judicial y bajo el principio de tras­ cendencia dado el carácter especial del proceso no se formará cuaderno aparte, y en caso de concederse el auxilio, es el Estado el que deberá correr con los gastos de realización de la prueba de ADN. Tercero.- En el proceso de reconocimiento de filiación de paterni­ dad extramatrimonial se cumple con el Principio de Pluralidad de Instancias con el pro­ nunciamiento del Juez de Primera Instancia respecto de la resolución pronunciada por el Juzgado de Paz Letrado. Cuarto.- Este proceso no se equipara a un proceso ejecutivo, ni a ningún proceso de los previstos en el Código Procesal Civil, por su naturaleza espe­ cial. Quinto.- No es necesaria la realización de una audiencia por cuanto se desnaturali­ zaría el trámite. Debe tenerse en cuenta que la naturaleza de la prueba científica es irrefu­ table, por tanto no es necesaria la explicación del dictamen pericial en Audiencia (Pleno

Jurisdiccional Distrital 2005 - Moquegua. Acuerdo N° 2: Declaración Judicial de Paterni­ dad Extramatrimonial).

£810 [Declaración de paternidad y maternidad] ¿Cómo debe actuarse la prueba del ADN? El Pleno acordó por mayoría calificada “Que la prueba del ADN debe actuarse como pericia” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 5.III: Declaración de Paternidad y Maternidad).

£ 811 [Prueba del ADN en los procesos de declaración de paternidad] ¿Es proce­ dente ordenar esta prueba para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, pese a que atentaría contra la libertad e integridad personal (según se alega)? El Pleno acordó:

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“Por consenso se estableció que sí es procedente ordenar la prueba del ADN en los pro­ cesos de declaración de paternidad; sin embargo, no debe exigirse su cumplimiento con­ tra la voluntad del llamado a someterse a dicha prueba, pues ello atentaría contra su liber­ tad individual. En los casos de negarse la parte, esta conducta será apreciada por el juez, pudiendo extraer conclusiones negativas para el que se opuso, de conformidad con el artículo 282 del CPC” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - Lima. Acuerdo

N° 11: Prueba del ADN en los procesos de declaración de paternidad).

£ 812 [La prueba genética como supuesto distinto a lo previsto por el artículo 402 del código civil para la declaración judicial de la paternidad] ¿Puede considerarse como un supuesto independiente la aprobación genética de paternidad para la admisi­ bilidad de la demanda? EL PLENO acordó por CONSENSO: “Sí puede considerarse como un supuesto independiente la aprobación de paternidad para la admisibilidad de la demanda”. ¿En qué medida la ley civil sigue restringiendo la investigación de paterni­ dad? El Pleno acordó por MAYORÍA: “Que sí hay limitaciones” (Pleno Jurisdiccional

Nacional de Familia 1998 - Cajamarca. Acuerdo N° 4: La prueba genética como supuesto distinto a lo previsto por el artículo 402 del Código Civil para la declaración judicial de la paternidad).

£813 [Declaración de paternidad y maternidad] ¿El juez debe considerar al ADN como una prueba o como una causal de la filiación? El Pleno acordó por UNANIMI­ DAD: “Que el juez debe considerar al ADN como una prueba”. ¿Es similar el trata­ miento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que no es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial”. ¿Cómo debe actuarse la prueba del ADN? El Pleno acordó por MAYORÍA CALIFICADA: “Que la prueba del ADN debe actuarse como pericia”. ¿Debe aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos? El Pleno acordó por MAYORÍA SIMPLE: “Que no debe de aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos”. ¿Debe modificarse el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil (en su versión reformada por la Ley N° 27048), en la parte que establece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415 del mismo Código? El Pleno acordó por MAYORÍA CALIFICADA: “Que debe modificarse el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, en la parte que establece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contem­ plados en el artículo 415 del mismo Código” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 05: Declaración de Paternidad y Maternidad). CORTE SUPREMA

£ 814 ; [El juez debe practicar de oficio la prueba de ADN aun si las partes se desis­ tan, mediante audiencia conciliatoria, de su presentación] Sétimo.- Que, en tal sentido, se verifica que las alegaciones de la denuncia vertidas por la impugnante tienen base real por cuanto se constata la concurrencia de vicios insubsanables que afectan el debido pro­ ceso, en tanto que la decisión -resolutiva- adoptada mediante la sentencia de segunda ins­ tancia impugnada, así como la de primera instancia, no cumplen con el deber de observar

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la garantía constitucional contenida en los incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, toda vez que la resolución recurrida, así como la apelada, no contienen una motivación coherente, precisa y sustentada en mérito a los hechos del proceso, pues no se absolvió las posiciones y contraposiciones asumidas por las partes de la litis durante el desarrollo del proceso, por lo que se ha incurrido en infracción de las normas denuncia­ das que afecta la tramitación del proceso y/o los actos procesales que lo componen, toda vez que: i) En el párrafo “VI Medios Probatorios” de la demanda (fojas 9) la demandante ofreció el mérito de la prueba científica del ADN que el órgano jurisdiccional debió prac­ ticar. ii) Conforme al primer punto controvertido: “Determinar si procede declarar la nuli­ dad de acto jurídico y la partida de nacimiento por la causal de simulación absoluta, fin ilícito y contrario a las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres con respecto del reconocimiento de paternidad de la menor E.K. contenido en la partida de nacimiento expedida por la Municipalidad provincial de Cajamarca” (fojas 90). iii) Que, sin embargo, mediante el numeral 4 del Acta de Audiencia Conciliatoria (fojas 92 parte final) y la resolución número trece (fojas 98) del quince de agosto de dos mil seis, se dis­ puso que se tenga por no ofrecido el referido medio probatorio de ADN. iv) Que, pese a ello se debe tener presente que este medio probatorio es vital para determinar y resol­ ver la controversia planteada ante el órgano jurisdiccional, atendiendo sobre todo que se encuentra en debate la filiación de una menor y con ello su identidad biológica respecto de su padre, la que podrá ser definida únicamente mediante la prueba del ADN, lo cual está gobernado por el interés superior de la menor, su derecho a la identidad que todo ser humano tiene, el derecho a la verdad de la menor a conocer su identidad biológica, v) Por lo tanto, es imprescindible que el juez del proceso practique la prueba del ADN a la breve­ dad posible y así resolver con solvencia la presente controversia. Por ello se deben decla­ rar nulas las sentencias de primera y segunda instancia, e inmediatamente el Juez practi­ que la referida prueba de ADN (Casación N° 489-2012-Cajamarca).

£815 [La verdad de la paternidad genética no puede estar subordinada a un plazo] Quinto.- La demanda es declarada fundada en primera instancia, de fecha 30 de junio de 2011 [...]; en consecuencia, inaplicable al presente caso el artículo 379 del Código Civil de 1936, y nulo el Auto de Vista N° 100-2008, contenida en la resolución 42, de fecha 29 de diciembre de 2008, [...] y nula la resolución 36, del 22 de setiembre de 2008, [...] emi­ tidas en el proceso sobre filiación judicial de paternidad extramatrimonial seguido por el actor contra la sucesión de don HCH, ordenaron que el a quo prosiga con el trámite del proceso conforme a la ley de la materia y a estado; básicamente porque el demandante ha acreditado la vulneración a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, por no haber obtenido una resolución fundada en derecho, pues la verdad de la paternidad gené­ tica no puede estar subordinada a un plazo (Sentencia A.A. N° 4167-2011-Junín).

£816 ¡ [La prueba negativa de los grupos sanguíneos permite descartar la paterni­ dad o la maternidad que se atribuye a una persona, mas no determinar la filiación] Quinto.- Que el artículo 413 del Código Civil señala que en los juicios sobre declara­ ción de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otra validez científica. Sexto.- Que como se puede apreciar a tra­ vés de la mencionada prueba se permite descartar la paternidad o la maternidad que se

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atribuye a una persona, mas no determinar la filiación; en consecuencia no se advierte error en la interpretación del mencionado dispositivo en la sentencia impugnada (Cas.

N° 328-96-Lambayeque). \ £817 [En las acciones por exclusión de nombre no es procedente la prueba de ADN, pues aquí no se discute la filiación] Cuarto.- [...] La prueba negativa de los gru­ pos sanguíneos u otras de validez científica, no es procedente en acciones por exclusión de nombre, en que no se discute la filiación, sino si en el caso del hijo no reconocido por el demandante puede figurar en la partida de nacimiento el nombre del padre del menor

(Cas. N° 346-95-Cajamarca).

£818 [El que la madre se niegue a la prueba de ADN y acepte la unilateral declara­ ción del nacimiento se configura como usurpación de nombre] Octavo.- Sin embargo, cabe precisar que como se ha anotado precedentemente, el punto materia de la controver­ sia ha consistido en determinar si resulta factible o no excluir de la partida de la citada menor, el nombre y apellido del accionante, lo que ya ha sido dilucidado en autos, con­ cluyéndose en que la pretensión principal sí resulta amparable. Por consiguiente, las ale­ gaciones vertidas en el considerando anterior carecen de asidero legal, pues, no está en debate en los presentes autos la alegada filiación de la indicada menor ni tampoco la convivencia invocada por la demandada. El artículo 28 del Código Civil, que regula el supuesto de indemnización por usurpación de nombre, también regula la acción judicial tendiente a cesar tal usurpación, siendo que en el caso de autos los organismos de mérito ya han constatado que se han configurado el supuesto normativo antes descrito, pues, no existe ningún elemento de juicio que produzca convicción que el demandante intervino en la declaración del nacimiento de la citada menor y la demandada al revelar en el desa­ rrollo de la litis que fue ella quien unilateralmente declaró tal nacimiento y negarse a la realización de la prueba de ADN, ha puesto en evidencia que se ha configurado la usurpa­ ción del nombre en perjuicio del accionante. [...] (Cas. N° 903-2007-Pasco).

£ 819 [La prueba del ADN resulta idónea también en el proceso del hijo alimen­ tista] Segundo.- La pretensión demandada relativa a la acción alimentaria del hijo ali­ mentista se encuentra prevista en el artículo 415 del Código Civil, por lo que se debe ana­ lizar si don Luis Miguel Alvarez Simonetti ha sostenido relaciones sexuales con doña Nora Danitza Graciela Calderón Manrique durante la época de la concepción de la menor Daniela Alvarez Calderón, cuyo nacimiento ocurrió el once de mayo de mil novecien­ tos ochentinueve, según la partida de nacimiento obrante a fojas ochentitrés, para lo cual resulta idónea la prueba del ADN ordenada de oficio por la Juez de Familia, teniendo en cuenta el interés superior del niño previsto en el art. IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (Cas. N° 3209-2001-Lima).

£ 820 [Idoneidad de la prueba de ADN dentro de un proceso de alimentos, pues esta no es exclusiva de los procesos de filiación extramatrimonial] Quinto.- Que, sinpeijuicio de lo expuesto, debe destacarse que para la procedencia de alimentos, en caso de hijos alimentistas, según el artículo 415 del Código Civil, se requiere que el hijo reclame de quien ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción, una pensión de alimentos hasta los dieciocho años de edad; por ello, la norma antes señalada

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establece dos supuestos fácticos que necesitan ser acreditados para que opere la demanda: a) las relaciones sexuales habidas entre la madre del hijo alimentista y el demandado; y b) que dichas relaciones hayan tenido lugar en la época de concepción del hijo, lo cual ha sido verificado por las instancias de mérito en mérito a un adecuado análisis de los hechos materia de controversia, haciendo uso de la presunción contenida en el artículo 282 del Código Procesal Civil debido a la actitud obstruccionista y dilatoria de la parte recu­ rrente quien en todo momento se mostró renuente a colaborar en la actuación de la prueba de ADN ordenada por el a quo, la cual conforme al supuesto normativo contenido en el último párrafo del citado artículo 415 del Código Civil, no es exclusiva de los procesos de filiación extramatrimonial; en ese sentido, no puede discutirse, ni corresponde formu­ lar alegaciones respecto a procesos de distinta naturaleza como es la filiación extramatri­ monial con la finalidad de desvirtuar la idoneidad de la prueba de ADN dentro de un pro­ ceso de alimentos (Cas. N° 3895-2010-Junín).

Si

CORTES SUPERIORES

£ 821 [Los avances científicos y la aplicación de técnicas nuevas nos sitúan ante la prueba genética del ADN] Los avances científicos y la aplicación de técnicas nuevas nos sitúan ante la prueba genética del ADN, que ofrece la mejor oportunidad a las partes para dilucidar y dejar fehacientemente esclarecida la paternidad (Exp. N° 4753-94-Lima).

£ 822 [La prueba del ADN elimina cualquier duda sobre la paternidad] La prueba del ADN elimina cualquier duda sobre la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la realización de esta prueba científica, debió ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho demandado; que, por economía procesal la Corte Superior puede ordenar la realización de dicho medio probatorio’ (Exp. N° 34-96-Lima). ARTÍCULO 414

Alimentos para la madre e indemnización del daño moral

En los casos del artículo 402, así como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo. También tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción. Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pue­ den ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 472, 1984.

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JURISPRUDENCIA t¡¡¡3 PLENOS JURISDICCIONALES

£ 823 [Vínculo conyugal, relación filial y exigencia de alimentos aun tercero] ¿Puede una mujer casada demandar por alimentos a un tercero? El Pleno acuerda por MAYO­ RIA: “Que la mujer casada puede demandar alimentos a un tercero siempre que acredite fehacientemente la no convivencia de la demandante con el marido, y que esta haya man­ tenido relaciones sexuales con el demandado durante la época de la concepción” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1998 - Cajamarca, Acuerdo N° 5: Vínculo conyugal, relación filial y exigencia de alimentos a un tercero). CORTE SUPREMA

£824 [Supuestos en los cuales es procedente el pago de derechos alimentarios] Sexto.- De lo expuesto anteriormente, se llega a las siguientes conclusiones: 6.1. Que entre las partes ha existido una relación convivencial que ha durado hasta el mes de abril de dos mil dos. Ello se encuentra acreditado con la prueba documental obrante a fojas dos, cuarenta, cuarentiuno y cuarentidós. Es más, el demandado no ha acreditado que su relación convivencial haya concluido el veinte de enero de dos mil dos. 6.2. Que al vein­ tiuno de marzo de dos mil dos la demandante se encontraba en estado de gestación de siete semanas, por lo que la concepción debió ocurrir aproximadamente los últimos días de enero o primeros días de febrero de dos mil dos, es decir, durante la vigencia de la rela­ ción convivencial mantenida por las partes. Ello se encuentra corroborado con la prueba documental obrante a fojas tres, veintisiete, veintiocho, treintiséis, treintisiete. 6.3. En consecuencia, la demandante tiene derecho a alimentos durante los sesenta días ante­ riores y los sesenta días posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por este y por el embarazo, al encontrarse bajo el supuesto del artículo 402, inciso 3, del Código Civil, si a ello se agrega que el numeral 414 del indicado Código sustantivo prevé dos supuestos en los cuales es procedente el pago de los derechos anotados: 1) Cuando se da alguno de los casos previstos para la declaración de la paternidad extramatrimo­ nial regulado por el numeral 402 del mencionado Código, sin que sea previa y necesaria­ mente declarada la paternidad, pues, dicho precepto legal no exige tal declaración judi­ cial como un requisito previo para la viabilidad de los derechos aludidos, como emerge de la interpretación literal y sistemática de la norma. Si el legislador hubiera tenido la posición contraria simplemente habría consignado como primer supuesto del numeral 414 lo siguiente: “En los casos de paternidad extramatrimonial judicialmente declarada, así como [...]”. 2) Cuando el demandado haya reconocido al hijo, se entiende al que está por nacer o que incluso haya nacido. Esa es la interpretación correcta del artículo 414 del Código Civil (Cas. N° 1817-2003-Ayacucho). ¿«a CORTES SUPERIORES

£ 825 i [Derecho a la madre a alimentos] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 414 del Código Civil, habiéndose declarado la paternidad por medio de un

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

documento privado, la madre tiene derecho de alimentos durante 60 días antes y 60 poste­ riores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por el embarazo y el parto. Sin embargo, para que proceda la demanda, esta debe interponerse antes del nacimiento del hijo o dentro del afio siguiente a su nacimiento (Exp. N° 98-0369-020201JFOl-Huaraz).

C A P ÍT U L O T E R C E R O H IJO S A L IM E N T IS T A S

ARTÍCULO 415

Derechos del hijo alimentista

Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede recla­ mar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. La pen­ sión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solicitar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dis­ puesto en este artículo. Asimismo, podrá accionar ante el mismo juzgado que conoció del proceso de ali­ mentos el cese de la obligación alimentaria si comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no es el padre. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 402, 416,472,473,480; C.N.A. art. 93.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: J

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 5 d e la L e y N ° 2 8 4 3 9 , p u b lic a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 0 4 .

S

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 7 0 4 8 , p u b l i ­ c a d a e l 0 6 /0 1 /1 9 9 9 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 415.- Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimen­ ticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continua vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental. El demandado podrá solici­ tar la aplicación de la prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. Si estas dieran resultado negativo, quedará exento de lo dispuesto en este artículo.

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 415.- Fuera de los casos del artículo 402, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimen­ ticia hasta la edad de dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.

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J U R IS P R U D E N C IA ¿¡¡3 PLENOS JURISDICCIONALES

£826 [Alimentos] ¿Cuál es el juez competente para conocer de los procesos de ali­ mentos con vínculo acreditado: el juez de familia o el juez de Paz? Criterios para dis­ cernir si se da alimentos a los hijos no reconocidos ¿Hasta cuándo rige la pensión de alimentos entre cónyuges divorciados? El Pleno aprobó por MAYORIA: “Que el juez competente para conocer de los procesos de alimentos con vínculo acreditado es el juez de Paz Letrado. En relación con los criterios para discernir si se da alimentos a los hijos no reconocidos se aprobó por consenso que, más allá de lo que prescribe la ley sobre la necesidad de acreditar las relaciones sexuales en la época probable de la concepción, el juez debe apreciar los medios probatorios con criterio flexible, así como la conducta pro­ cesal del demandado”. El Pleno aprobó por CONSENSO: “Que, sin peijuicio de las cau­ sales que recoge la ley como un nuevo matrimonio, la pensión de alimentos entre cón­ yuges divorciados rige mientras subsista el estado de necesidad” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - Lima. Acuerdo N° 9: Alimentos).

£ 827 [Presentación de medios probatorios que extingan la obligación alimentaria] En la pretensión sobre exención de alimentos regulada por el último párrafo del artículo 415 del Código Civil ¿existe libertad probatoria para acreditar la no paternidad; o por el contrario se trata de u caso de prueba restringida y por tanto de prueba plena? El Pleno acordó: “Se trata de un caso de prueba plena (único medio de prueba), por cuanto la no paternidad al ser un tema de índole científica, solo puede probarse con un medio de prueba que tenga alto grado de certeza [...]. Debe tenerse en cuenta que la figura del hijo meramente alimentista. A que se refiere el artículo 415 del Código Civil, traduce en mate­ ria de familia la distribución social de la responsabilidad en cuanto a la paternidad del niño o adolescente, esto es, que se trata de cautelar el derecho alimentario del alimentista ante la sola existencia de indicios que hagan pensar que existieron relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre en la época de su concepción. En tal sentido, se trata de un derecho fundamental (a los alimentos) del niño o adolescente, directamente vinculado a su derecho a la identidad y ello no debe ser rescatado sobre la base de meros indicios o la conducta de la propia madre (dentro del proceso), sino con prueba fehaciente que, en este caso. Son las pruebas de validez científica a que se refiere la misma norma” (Pleno

Jurisdiccional Distrital de Familia 2011 - La Libertad).

£ 828 [No puede el Juez ordenar de oficio la actuación de la prueba de ADN en el caso de prestación de alimentos] ¿En los casos de prestación de alimentos cuando se tramita la causa a favor de hijos reconocidos (art. 415 del CC), puede el juzgado ordenar de oficio o en su caso el Juez Superior, la actuación de una prueba de ADN, que permita establecer una paternidad con un alto grado de certeza? El Pleno acordó por MAYO­ RIA: “No puede el Juez ordenar de oficio la actuación de la prueba de ADN en el caso de prestación de alimentos (art. 415 del CC)” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia

Constitucional y Familia 2009 - Huancavelica. Tema III).

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£ 829 [Declaración de paternidad y maternidad] ¿El juez debe considerar al ADN como una prueba o como una causal de la filiación? El Pleno acuerda por UNANI­ MIDAD: “Que el juez debe considerar al ADN como una prueba”. ¿Es similar el trata­ miento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extra matrimonial? El Pleno acuerda por UNANIMIDAD: “Que no es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiación matrimonial y extramatrimonial”. ¿Cómo debe actuarse la prueba del ADN? El Pleno acuerda por MAYORÍA CALIFICADA: “Que la prueba del ADN debe actuarse como pericia”. ¿Debe aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos? El Pleno acuerda por MAYORÍA SIMPLE: “Que no debe de aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos”. ¿Debe modificarse el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil (en su versión reformada por la Ley N° 27048), en la parte que establece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el artículo 415 del mismo Código? El Pleno acuerda por MAYORÍA CALIFICADA: “Que debe modificarse el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, en la parte que establece que se puede declarar al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contem­ plados en el artículo 415 del mismo Código” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 5: Declaración de paternidad y maternidad).

£ 830 [Procesos sobre alimentos a favor de los hijos extra matrimoniales, no decla­ rados ni reconocidos por el padre, al que demanda la madre] En los procesos sobre alimentos a favor de los hijos extra matrimoniales, no declarados ni reconocidos por el padre, al que demanda la madre ¿Basta acreditar el hecho con la partida de nacimiento del menor o se deben acreditar las relaciones sexuales con el demandado en la época de la concepción? El Pleno acordó por MAYORÍA CALIFICADA: “Que en los proce­ sos sobre alimentos a favor de los hijos extramatrimoniales no declarados ni reconocidos por el padre, la madre demandante debe acreditar que mantuvo relaciones sexuales con el demandado en la época de la concepción” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 -

Lima. Acuerdo N° 4: Amparo familiar).

£ 831 [Vínculo conyugal relación filial y exigencia de alimentos a un tercero] ¿Puede una mujer casada demandar por alimentos a un tercero? El Pleno acuerda por MAYO­ RÍA: “La mujer casada puede demandar alimentos a un tercero siempre que acredite feha­ cientemente la no convivencia de la demandante con el marido, y que esta haya mante­ nido relaciones sexuales con el demandado durante la época de la concepción” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia de 1998 - Cajamarca. Acuerdo N°5: Vínculo conyugal relación filial y exigencia de alimentos a un tercero).

£ 832 [El derecho alimentario para los beneficiarios mayores de 18 años] ¿Puede subsistir la calidad de alimentista? El Pleno acordó por MAYORÍA: “En tanto no se des­ virtúe la presunción de (presunto) hijo, la pensión de alimentos del acreedor alimentario amparado en el artículo 415 del Código Civil sí puede continuar vigente en atención a la igualdad jurídica consagrada en el artículo 6 de la Constitución de 1993, pudiendo el obli­ gado hacer valer su derecho en la forma como lo establece este mismo artículo” (Pleno Jurisdiccional Familia 2007 - La Libertad. Acuerdo N° 6: El derecho alimentario para los beneficiarios mayores de 18 años).

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£ 833 [No debe de aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos] ¿Debe aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos? El Pleno acordó por MAYO­ RÍA SIMPLE: “Que no debe de aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimen­ tos” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 5.IV: Declaración de paternidad y maternidad). ¿lü CORTE SUPREMA

£834 [Requisitos para que proceda la acción alimentaria del hijo extramatrimo­ nial] Primero.- Que, para la procedencia de la pensión de alimentos en caso de hijos ali­ mentistas según el artículo 415 del Código Civil, se requiere que el hijo reclame del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de 18 años; en tal sentido, según la hipótesis fáctica de la norma se necesitan dos supuestos básicos que acreditar para que opere el reclamo: las relaciones sexuales habidas entre la madre del hijo alimentista y el demandado; y que dichas relacio­ nes hayan tenido lugar en la época de la concepción del hijo (Cas. N° 3328-00-Camaná).

£ 835 [Dada la excepcionalidad de la pretensión alimenticia regulada en el artículo 415 del Código Civil, esta no confiere la calidad de hijo extramatrimonial] Tercero.Que, en tal virtud, resulta claro que única y exclusivamente puede demandar alimentos a su padre aquel que tiene la calidad de hijo de este, ya sea porque nació dentro del matri­ monio o porque ha sido objeto de reconocimiento u obtenido sentencia judicial que así lo declare; que no obstante lo anterior, el legislador advirtió la eventual existencia de hijos extramatrimoniales que por una u otra razón no podrían acreditar, a través de sus repre­ sentantes legales, encontrarse en alguno de los supuestos de hecho contemplados en el artículo cuatrocientos dos del Código Civil para obtener declaración judicial de paterni­ dad extramatrimonial, de tal modo que atendiendo a la necesidad primerísima de los ali­ mentos, y al hecho incuestionable de que para que haya nacido dicha persona es que ha tenido que existir un padre, el legislador contempló en el artículo cuatrocientos quince la posibilidad de que tal hijo reclame del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años. Cuarto.- Que, en tal sentido, el artículo cuatrocientos quince del Código Sustan­ tivo descansa sobre la presunción iuris tantum de paternidad de la persona que ha man­ tenido relaciones sexuales con la madre durante la referida época; de allí que en este tipo de pretensión alimenticia no se requiere la acreditación inequívoca de la relación paterno filial, pero en modo alguno, confiere al demandante, vía representante legal, la calidad de hijo extramatrimonial del demandado, dado que este solo se puede hacer mediante reco­ nocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad a que se refiere el citado artículo trescientos ochentisiete y siguientes; consecuentemente, dicho derecho de alimentos es excepcional y como tal tiene tratamiento particular al derecho de alimentos de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales (Cas. N° 3978-2006-Lima).

£ 836 [El hecho que el hijo alimentista esté cursando con éxito estudios superiores no es motivo para denegar la exoneración de alimentos] Sexto.- Que, en el presente caso, Luis Alberto Gonzáles Peñaranda interpone demanda de Exoneración de Alimentos

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el quince de setiembre del dos mil tres, contra Alvaro Benito Gonzáles Lluncor peticio­ nando que se le exonere de los alimentos que viene prestando a favor del demandado en virtud al proceso de pensión de alimentos que se le siguiera al amparo del artículo cua­ trocientos quince del Código Civil, bajo el argumento de que el demandado actualmente tiene más de dieciocho años y que, por tanto, debe exonerársele de continuar prestando alimentos; demanda que es amparada por el a quo en su sentencia de fojas ciento ochentidós, al considerar que el demandado, en efecto, ha nacido el doce de agosto de mil nove­ cientos ochenticinco, de tal modo que a la fecha de interposición de la demanda había cumplido los dieciocho años; no encontrándose en incapacidad física ni mental; sentencia que es confirmada por la Sala Superior, precisando que la circunstancia que el demandado esté cursando con éxito estudios superiores no es motivo para denegar la exoneración de alimentos, puesto que los obtuvo en calidad de hijo alimentista conforme al artículo cua­ trocientos quince del Código Civil (Cas. N° 3978-2006-Lima).

£837 | [El hecho de que la alimentista esté cursando estudios escolares no consti­ tuye incapacidad física O mental] Quinto.- Que, el hecho de que la demandada esté cur­ sando estudios escolares no constituye incapacidad física o mental, porque si adoleciera de alguna de estas incapacidades no podría cursar estudios y la incapacidad física no ha sido alegada. [...]. Sétimo.- Que, por ello se ha incurrido en la sentencia de vista en una errónea interpretación del artículo cuatrocientos quince del Código Civil y que la interpre­ tación correcta de dicha norma es que la pensión alimenticia es a favor de los hijos extra­ matrimoniales no reconocidos, solo rige hasta los dieciocho años, salvo que no puedan proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental (Cas. N° 208-2001-Moquegua).

£ 838 [Obligación alimentaria a favor de los menores no reconocidos ni declara­ dos] 5. Que, el artículo cuatrocientos quince del Código Civil regula el supuesto de la obligación alimentaria a favor de los menores no reconocidos ni declarados, respecto de los cuales la madre ha acreditado haber mantenido relaciones sexuales con el pre­ sunto padre durante la época de la concepción. Esta norma constituye una solución dada por el legislador ante la eventual existencia de hijos extramatrimoniales que, por una u otra razón, no podrían acreditar encontrarse en alguno de los supuestos de hecho con­ templados en el artículo cuatrocientos dos del Código Civil, para de esta manera obte­ ner la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, de tal modo que atendiendo a la necesidad primerísima de los alimentos, y al hecho incuestionable de que para el naci­ miento de dicha persona ha tenido que existir un padre, el legislador contempló la posibi­ lidad de que dicho individuo pueda reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de concepción, una pensión alimenticia hasta la edad de diecio­ cho años. No se requiere, pues, la demostración de la calidad de hijo extramatrimonial, sino que basta la simple acreditación de las relaciones sexuales habidas con la madre, lo que da origen a una presunción iuris tantum de una paternidad y una igual presunción de la calidad de hijo que solo posibilita el acceso a los alimentos; 6. Que, frente a esta pre­ sunción iuris tantum, evidentemente favorable al menor, el legislador ha previsto la posi­ bilidad de que el obligado a prestar los alimentos pueda acceder -mediante proceso ins­ taurado para tal fin- a un mecanismo capaz de destruir tal presunción y, para ello, se ha regulado en el segundo párrafo del citado artículo cuatrocientos quince del Código Civil

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que el cese de la obligación alimentaria procederá si se comprueba a través de una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza, que él no es el padre. Entonces, tenemos que la citada norma es la que específicamente ha establecido que solo a través de una prueba genética u otra de igual validez científica se puede des­ virtuar la presunción inris tantum a favor del alimentista; 7. Que, estando a que la norma especial se circunscribe únicamente a la prueba científica, cabría preguntamos si pueden existir otras pmebas distintas capaces de suplir su valor, y la respuesta es negativa, pre­ cisamente porque la norma material a través de la presunción iuris tantum de paterni­ dad pretende proteger al menor y vigilar su primerísimo derecho a los alimentos, por lo que solo es admisible la pmeba cuyo valor sea difícilmente cuestionable o controverti­ ble debido al alto grado de certeza que brinda [...] (Cas. N° 5540-2009-La-libertad. Fun­

damentos quinto, sexto y sétimo).

£ 839 [Principio de igualdad en materia de alimentos respecto de los hijo] 14. En cuanto al principio de igualdad en materia de alimentos respecto de los hijos tenemos el siguiente criterio jurisprudencial: “Que, al momento de ser merituados dichos medios probatorios no incidieron de manera frontal y contundente, en la controversia, dado que el razonamiento de la Sala Superior se basa en el hecho del principio básico que todos los hijos del obligado alimentario deben de recibir igual pensión alimentaria, ante la igual condición de hijos que ostentan; sin embargo, ello no es óbice para que en un futuro, conforme se vayan desenvolviendo los menores alimentistas, se tenga que volver a dis­ tribuir el haber del obligado, ante el aumento de las necesidades de cualquiera de los menores; esto implica reconocer que, por un lado, se configura el vicio denunciado; sin embargo, dada la naturaleza de la pretensión y las características propias de este pro­ ceso, no se justifica dilatar aún más la resolución de este conflicto si la solución arribada por la Sala Superior se ajusta a ley, en cuanto al fondo de la controversia y al hecho de que dicha decisión no tiene por qué ser inmutable en el tiempo; 15. Que, por otro lado, con relación al segundo agravio, como ya se ha afirmado, las necesidades de los alimen­ tistas podrían incrementarse en función al desenvolvimiento propio de sus vidas, lo cual podría motivar un futuro proceso de similares características; sin embargo, mientras ello no suceda, conviene restablecer la situación conflictiva acontecida en este caso, dado el dilatado tiempo que las partes han estado litigando (Cas. N°2000-2005-Puno. Consideran­ dos décimo cuarto y décimo quinto).

£ 840 [La prueba del ADN resulta idónea también en el proceso del hijo alimen­ tista] Segundo.- La pretensión demandada relativa a la acción alimentaria del hijo ali­ mentista se encuentra prevista en el artículo 415 del Código Civil, por lo que se debe ana­ lizar si don Luis Miguel Alvarez Simonetti ha sostenido relaciones sexuales con doña Nora Danitza Graciela Calderón Manrique durante la época de la concepción de la menor Daniela Alvarez Calderón, cuyo nacimiento ocurrió el once de mayo de mil novecien­ tos ochentinueve, según la partida de nacimiento obrante a fojas ochentitrés, para lo cual resulta idónea la prueba del ADN ordenada de oficio por la Juez de Familia, teniendo en cuenta el interés superior del niño previsto en el art. IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (Casación N° 3209-2001-Lima).

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&

CORTES SUPERIORES

£ 841 [Hijo alimentista] Debe ampararse la demanda por alimentos que se apoya en el artículo 415 del Código Civil si se refiere a relaciones sexuales sostenidas por los suje­ tos procesales en la época de la concepción del menor, para quien se pide alimentos (Exp. N° 943-94-Lima).

£ 842 [Para un hijo alimentista no cabe discutir la paternidad sino la obligación ali­ mentaria del que debe prestar los alimentos] Para un hijo alimentista no cabe discutir la paternidad sino la obligación alimentaria del que debe prestar los alimentos, razón por la que tampoco se requiere de prueba tan completa como para establecer la paternidad extramatrimonial sino de elementos probatorios que al ser elevados, persuadan al Juzga­ dor sobre las relaciones habidas del demandado con la demandante durante la época de la concepción (Exp. N° 713-94-Lima).

£843 [El hijo extramatrimonial solo puede reclamar una pensión alimenticia del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción] No obstante que el hijo extramatrimonial solo puede reclamar una pensión alimenti­ cia del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concep­ ción, es procedente otorgar alimentos si se acredita que la actora ha tenido relaciones convivenciales con el demandado por un periodo de dos años ininterrumpidos, den­ tro del cual ha nacido el menor, en observancia del artículo 415 del Código Civil (Exp.

N° 623-94-Lima).

£ 844 [El hijo extramatrimonial no puede concurrir en representación de su madre premuerta a la herencia del cónyuge de esta] El accionante en su condición de hijo extramatrimonial no puede concurrir en representación de su madre premuerta a la heren­ cia del cónyuge de esta, pudiendo en todo caso reclamar sobre las gananciales que le corresponderían a su madre en los bienes que hubiera adquirido la sociedad conyugal hasta la muerte de ella (Exp. N° 1233-93-Lima).

£845 [Anticipo de legítima de un bien común otorgado a hijos extramatrimoniales] Es nulo el acto jurídico que contiene un anticipo de legítima de un bien común otorgado a hijos extramatrimoniales (Exp. N° 978-95-Lima).

ARTÍCULO 416

Prueba sobre la conducta de la madre (DEROGADO)

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y

E l a r tíc u lo f u e d e r o g a d o p o r e l a r tíc u lo 6 d e la L e y N ° 2 7 0 4 8 , p u b l i c a d a e l 0 6 /0 1 /1 9 9 9 .

ARTÍCULO 417

Titular y destinatarios de la acción

La acción que corresponde al hijo en el caso del artículo 415 es personal, se ejer­ cita por medio de su representante legal y se dirige contra el presunto padre o sus

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herederos. Estos, sin embargo, no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 403,415.

JURISPRUDENCIA EÜÜ CORTE SUPREMA

£ 846 [No se puede restringir el derecho de accionar de una menor alimentista (recién nacido) por falta de partida de nacimiento] Sétimo.- Que a este respecto, debe precisarse que el solo nacimiento de la persona le otorga titularidad sobre los derechos que le corresponden conforme lo estipula el artículo primero del Código Civil sin que sea requisito para gozar de ellos la inscripción del nacimiento, por lo tanto la hija de la accio­ nante pese a no contar aún con una partida aunque sí de un certificado de nacimiento no puede ser privada de su derecho a accionar ante el órgano jurisdiccional a efectos de hacer valer tales derechos (Cas. N° 450-2003-Chincha).

T ÍT U L O

III

P A T R IA P O T E S T A D

C A P ÍT U L O Ú N IC O E J E R C IC IO , C O N T E N ID O Y T E R M IN A C IÓ N D E L A PA T R IA P O T E ST A D

ARTÍCULO 418

Definición

Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la per­ sona y bienes de sus hijos menores. CONCORDANCIAS:

C. art. 6; C.C. art. 287; C.P.C. arts. 21, 483, 579, 677; C.N.A. art. 74; D.LEG. 346 art. 3.

JURISPRUDENCIA ¿ÍÜ PLENOS JURISDICCIONALES

£ 847 [Los criterios que rigen la patria potestad son de aplicación para los casos de tenencia y régimen de visitas] En los casos de tenencia y fijación de régimen de visi­ tas, ¿se deben de aplicar los criterios que rigen a la patria potestad? El Pleno acordó por

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

UNANIMIDAD: “Que la tenencia y las visitas son institutos jurídicos que en el fondo constituyen atributos de la patria potestad en su forma macro. Por consiguiente son de aplicación los criterios que rigen la patria potestad, para los casos de tenencia y fijación de régimen de visitas” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo

N° 4: Amparo familiar).

£ 848 [Criterios para distinguir tenencia de patria potestad] En los casos de separa­ ción convencional, la tenencia a favor de uno de los padres no implica que el oro pierda la paria potestad. Criterios para distinguir tenencia de patria potestad. ¿Se puede variar de oficio la tenencia? El Pleno acordó por CONSENSO: “Los criterios que distinguen la patria potestad de la tenencia parten por reconocer que la patria potestad es un derecho irrenunciable, indisponible y exclusivo de los padres por imperio de la ley, y que la tenen­ cia es un atributo de ella que atañe al cuidado inmediato del hijo. Por tanto, la tenencia puede ser variada por decisión judicial, distinguiéndose la persona del hijo de su patrimo­ nio, si se justifica ello, y atribuyendo la tenencia a uno de los padres o a terceros si el caso lo amerita” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - Lima Acuerdo N° 8: Patria potestad y tenencia).

£ 849 [El Proceso Tutelar] ¿Pese al reconocimiento de la libertad sexual en menores de entre 14 y menos de 18 años de edad, resulta necesaria la autorización judicial para contraer matrimonio o el sometimiento a protección tutelar (abandono) en el supuesto caso en que los menores formalicen unión de hecho, de igual modo es válido el consen­ timiento de los referidos menores para exponer su cuerpo e intimidad sexual frente a fil­ maciones y reproducciones de videos y fotografías? El Pleno acordó por MAYORIA: “El reconocimiento de la libertad sexual no excluye el ejercicio de la patria potestad de los padres a fin de velar y cautelar su integridad dada su minoría de edad” (Pleno Jurisdic­ cional de Distrital Civil y Familia 2013-2014 - Piura. Tema N° 1: La despenalización de las relaciones sexuales entre adolescentes de 14 y menores de 18 años de edad, a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 00008-2012-PI-TC). CORTE SUPREMA

£ 850 [La residencia habitual del menor es una circunstancia táctica que debe res­ ponder a la realidad del propio menor] Décimo Cuarto.- Que, en el presente caso, no habría habido voluntad común de los padres para fijar el lugar de residencia del niño en Perú, por lo que no abona a favor de la posición de la demandada; en segundo lugar, un sector de la jurisprudencia internacional asume la postura de que lo relevante es la mirada desde la ubicación del niño, ello ha sido aplicado por ejemplo por Canadá, provincia de Quebec, en la decisión de Corte de Apelaciones de Montreal de fecha ocho de septiem­ bre de dos mil, causa número 500-09-010031-003; donde se señaló: que la determina­ ción de la residencia habitual de un menor era una cuestión puramente fáctica que debía resolverse a la luz de las circunstancias del caso con respecto a la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe haberse extendido durante un periodo de tiempo continuo no insignificante; el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar, aunque no se establece periodo de residencia mínimo alguno.

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Este criterio resulta ser especialmente relevante cuando se trata de niños de corta edad, como es el caso del niño Thiago Matías Minosse, quien contaba con escasos cinco meses de edad al momento de su traslado, habiendo mantenido una estadía en Perú de aproxima­ damente siete meses hasta la interposición de la demanda, generando durante ese tiempo y hasta la actualidad vínculos afectivos y cognitivos a partir de la residencia y el entorno familiar con que cuenta en nuestro país. Décimo Quinto.- Que, siendo un principio fun­ damental para la dilucidación de los derechos de los niños el principio del interés supe­ rior; en el entendido de que el objetivo básico de todo proceso judicial referido a derechos de las personas es la realización de los derechos y libertades fundamentales de los invo­ lucrados, debiendo apreciarse el caso además como un problema humano, según lo prevé el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y ios Adolescentes, podemos concluir que, si bien el niño podría haber sido ilícitamente trasladado al Perú por su progenitora, también es cierto que, en atención a su corta edad y a la escasa permanencia en el país de Italia, ha generado vínculos importantes con nuestro país a partir de la convi­ vencia con su familia materna, por lo que no se configura el elemento de Residencia Habi­ tual (Cas. N° 4466-2013-Lima).

£851 [Si bien se ha establecido que no procede la declaración del estado de aban­ dono moral y material de la menor, tal decisión no conlleva necesariamente a que se disponga que la niña retorne al lado de lOS padres] Quinto.- De la revisión de la Sen­ tencia de Vista, en el extremo impugnado que dispone que la menor retome al cuidado y protección de su progenitora Herlinda Flores Rengifo, se aprecia que ella se sustenta básicamente (considerando octavo) en que habiéndose declarado infundado el estado de abandono moral y material de la menor, la consecuencia lógica y legal es que también se deje sin efecto la medida de protección dictada mediante Resolución número uno y que la menor retome al cuidado de su madre, quien es la que ejerce la tenencia de hecho y la patria potestad de su hija y con quien ha pasado mayor tiempo de su crianza, cui­ dado y protección, no siendo factible que se encuentre al cuidado y protección de Jaime González Navarro, pues su trabajo le impide estar en permanente cuidado de su hija, al laborar cuarenta y cinco días continuos por nueve días de descanso, y no contar con un ambiente adecuado para vivir con la menor, sin poder privársele, sin embargo, de su dere­ cho a visitarla sin restricción alguna. Sexto.- Al respecto, este Supremo Tribunal advierte que el órgano judicial superior no ha tenido en cuenta que en el caso que nos ocupa no se encuentra en discusión el derecho/deber de los padres de cuidar de la menor, sino el de la menor a vivir en un ambiente adecuado a sus intereses (que la convierta en un ser humano capaz de desarrollarse física, mental, social, moral y espiritualmente con libertad y dig­ nidad) y que el Estado, a través del Poder Judicial, se encuentra obligado a preservar en función al Interés Superior del Niño, y no en atención al interés de los padres. En efecto, si bien se ha establecido que no procede la declaración del estado de abandono moral y material de la menor, tal decisión no conlleva necesariamente (o como causa efecto) a que se disponga que la niña retome al lado de su madre, debiéndose por el contrario resolver la situación de la menor como un problema humano, con el debido respeto de sus dere­ chos que emergen de las disposiciones supranacionales y nacionales ya citadas y con especial cuidado de su sentir y voluntad actual (dado el tiempo transcurrido desde el ini­ cio del proceso y los cambios fácticos que ha sufrido la custodia de la menor de acuerdo

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a lo que se desprende de lo actuado), la que, en su caso, debe evaluarse con ponderación y dar lugar a una motivación que se dirija a la apreciación clara y concreta de lo que le es más conveniente para su desarrollo integral. Esa actividad no aparece desarrollada del contexto de lo actuado, configurándose la infracción normativa de las normas denuncia­ das, contenidas en los Artículos IX del Título Preliminar y 4 de la Constitución Política del Perú (Cas. N° 1019-2015-Loreto).

£ 852 [Síndrome de alienación parental: opinión de los menores de edad influida por dicha conducta contra uno de los progenitores no es decisiva para la custodia] Vigésimo.- Que, la conclusión antedicha alude a que los niños evaluados presentan el denominado “Síndrome de Alienación Parental”, que según los estudios aportados por la doctrina, en especial por Richard Gardner9 y Aguilar Cuenca 10, puede ser definido como: 1) El establecimiento de barreras contra el progenitor que no detenta la custo­ dia del hijo; 2) La manipulación ejercida por un padre sobre su hijo a fin que rechace la figura del otro progenitor; y, 3) Programación del hijo para que sin justificación odie al otro progenitor. El síndrome de alienación parental es catalogado por C. Segura y otrosí 1 como un tipo de violencia o maltrato emocional de los padres a sus hijos, cuyo origen es la separación y consiguiente disputa de los padres por la tenencia y custodia de aque­ llos. Vigésimo Primero.- Que, la Sala acorde a la referida conclusión pondera la nece­ sidad de que los niños restablezcan inmediatamente vínculos afectivos con su progenitora, tanto más de la alerta ante el peligro de que sufran daños emocionales profundos como consecuencia del “síndrome de alienación parental” propiciado por el padre bioló­ gico y la familia paterna [...]. Vigésimo Tercero.- Que, en tal contexto, se advierten cir­ cunstancias referenciales que suponen grave peligro para la integridad de los niños XXX y ZZZ: 1) La imputación de que el padre, ahora demandante, habría incurrido en actos contra la libertad sexual en agravio de una menor de edad -hermana de sus hijos por la línea materna- lo que pone en tela de juicio el cumplimiento de su rol paterno y su com­ portamiento en relación a la indemnidad sexual de sus hijos; y, 2) A pesar de los esfuer­ zos realizados para que con motivo del régimen de visitas la relación entre madre e hijos mejore, los hechos demuestran lo contrario, la relación matemo-filial se resquebraja cada vez más, lo que demuestra indiscutiblemente que el síndrome de alienación parental pro­ vocado por el padre y la familia paterna sigue incidiendo negativamente en el desarrollo e integridad emocional de los niños. Aspecto que se pone de manifiesto en el considerando décimo sétimo de la sentencia de vista, donde analizando el dictamen del Fiscal Superior de fojas mil setecientos, pondera que: “[...] si bien fundamenta su posición en los infor­ mes sicológicos corrientes en hojas setecientos cincuenta y ocho a setecientos cincuenta y nueve, que señala que la menor XXX ‘prefiere vivir con su padre’ [...], asimismo en el informe psicológico de folios setecientos sesenta a setecientos sesenta y uno, practi­ cado al niño ZZZ, [...] ‘prefiriendo la del padre’. Dichas declaraciones en el contexto de alienación parental deben ser tomadas con reserva. En este sentido, además, se hace una ponderación del derecho de opinión previsto en el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes con el derecho a no ser separados de sus padres y a mantener relaciones per­ sonales y contacto directo adecuado con ellos, tal como lo consagra los artículos 9 y 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño. De tal manera que este colegiado no puede priorizar el otorgamiento de la tenencia y custodia a quien no ha observado y garantizado

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dicho derecho de los niños Con lo cual, las declaraciones realizadas por los meno­ res respecto a que prefieren vivir con su padre, deben ser ponderadas en el contexto de alienación parental, por lo que deben ser tomadas con reserva, pues como se ha precisado en los considerandos vigésimo y vigésimo primero, la figura materna frente a los meno­ res ha sido mermada, siendo necesario que se restablezcan los vínculos matemo-filiales. Asimismo, como también se ha precisado, los criterios previstos por el del Código de los Niños y Adolescentes, son orientadores, más no determinantes, de la decisión; en conse­ cuencia, la recurrida no infringe el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, por el contrario, la interpreta y aplica teniendo como parámetro qué es lo más beneficioso para los niños (Cas. N° 2067-2010-Lima).

£ 853 [Síndrome de alineación parental desmerece la tenencia a favor de la madre y además resulta dañina para la salud emocional de dicha menor] Quinto.- [...] En relación al agravio denunciado en el apartado c) de los informes psicológicos de la menor CCC, los mismos que han sido merituados por las Instancias de Mérito se llega a verificar, en un principio, que la citada menor se identificaba con ambos padres, no obstante, y en la medida que con posterioridad la madre obtuvo provisionalmente su tenencia, se advir­ tió según un informe psicológico posterior que dicha menor tenía una reacción y conducta distinta para con el padre, la que obedecería a la influencia negativa que habría ejercido la madre, lo que en términos médicos se denomina “alienación parental”. Dicha situación en efecto, ha permitido que la citada menor tenga una imagen distorsionada del padre, lo que para las Instancias de Mérito y estando a la propia naturaleza del presente proceso, resultan impropias y desmerece el ejercicio cabal de una posible tenencia a favor de la madre, además que dicha situación resulta dañina para la salud emocional de las meno­ res; por consiguiente, este extremo también debe desestimarse por improbado; asimismo, en cuanto a la causal procesal denunciada en el apartado d) relacionada a las obligacio­ nes alimentarias por parte del padre, al margen que ello resulta ser un tema ajeno a los fines del presente proceso, se advierte que el referido proceso sobre alimentos seguido ante el Juzgado de Paz Letrado de Surco y San Boija, se encuentra en etapa de ejecución, apreciándose que el demandado ha efectuado un depósito por la suma de dos mil seis­ cientos nuevos soles, suma de dinero que según refiere, se efectúa en tanto no tendría un ingreso económico fijo ni estabilidad laboral, por lo que, por el momento no se aprecia el incumplimiento de dichas obligaciones alimentarias; por último, en relación al agravio denunciado en el apartado e) se advierte que las sentencias recurridas contienen los fun­ damentos de hecho y los correspondientes de derecho en que sustentan su decisión, exis­ tiendo conformidad entre la decisión tomada y las pretensiones propuestas, no advirtién­ dose transgresión al Principio de Motivación de las Resoluciones, habiéndose cumplido con dicho Principio contenido en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado (Cas. N° 5138-2010-Lima).

£ 854 i [Síndrome de alienación parental: el progenitor pierde la tenencia, pues exis­ ten actitudes por parte del menor que reflejan un adiestramiento previo por parte del padre en contra de la madre] Quinto.- Examinados los agravios reseñados en los acápi­ tes i), ii) y iii) del considerando precedente, se advierte que la causal denunciada no satis­ face el requisito de procedencia establecido en el numeral 3) del artículo 388 del Código

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Procesal Civil, en tanto el recurrente Miguel Ángel Torres Ávalos pretende que sea este Colegiado Supremo quien valore nuevamente el caudal probatorio, y otorgue la tenencia y custodia del menor a su favor, presupuesto fáctico que ha sido desvirtuado por las ins­ tancias de mérito quienes han señalado que el menor permaneció en poder de su madre desde su nacimiento hasta los seis años, hecho que no ha sido controvertido por el actor, para luego ser trasladado por su padre a Chincha, asimismo existen actitudes por parte del menor que reflejan un adiestramiento previo por parte del padre constituyéndose el Síndrome de Alineación Parental, conforme se advierte de los hechos acaecidos en la Audiencia Unica, más aun si del informe psicológico practicado al padre demandado de fojas ciento treinta y tres a ciento treinta y cuatro, se indica que es “emocionalmente ines­ table, asociado a una personalidad de temperamento colérico [...] apreciándose inmadu­ rez para asumir la responsabilidad de su menor hijo, haciendo que asuma dicha responsa­ bilidad la esposa (madrastra del menor)”; siendo ello así los agravios invocados resultan improcedentes, al no haberse demostrado la incidencia directa de la infracción normativa invocada sobre la decisión impugnada (Cas. N° 370-2013-Ica).

£ 855 El solo hecho de que la menor se encuentre actualmente viviendo con el padre no permite suponer que este haya inducido a desarrollar en ella pensamientos y conductas contrarias a SU madre] Noveno.- La Sala Revisora, asume el criterio de que el demandante ha realizado conductas deliberadas dirigidas a cambiar la mentalidad de la menor y a desarrollar en ella pensamientos y conductas contrarias a la madre; que el actor ha sometido a la menor a una “violencia psicológica”; sin embargo, pese a la calificación negativa que el Superior Colegiado expresa sobre el demandante no aparece en toda la sentencia ninguna fundamentación fáctica sobre la que se sustenta las precitadas conclu­ siones de la Sala, no expone el ad quem ninguna consideración que explique el porqué estima que la relación de la menor con la madre demandada obedezca a la conducta del demandante y mucho menos cita el informe psicológico, psiquiátrico o el informe social que apoye su valoración. El solo hecho que la menor se encuentre actualmente en poder del padre no puede hacer suponer inexorablemente que este haya inducido a la menor a tener un sentimiento poco positivo a la menor, ello tiene que estar debidamente probado; máxime si también existe la posibilidad de que la menor ya haya llegado de Argentina a Perú con ese sentimiento respecto de su madre y no exista inducción alguna, tal como ha considerado, el propio a quo, de modo que de existir una consideración diferente reque­ ría la debida argumentación fáctica y jurídica que la desvirtúe y no simples subjetivida­ des (Cas. N° 5270-2009-La Libertad).

£856 [No es impedimento el régimen de visita el que el alimentante no haya cum­ plido con pensión alimenticia] Quinto.- Que, en el caso de autos corresponde precisar respecto al agravio descrito en el literal a) tres aspectos: primero.- Si bien la impugnante invoca la interpretación errónea de los artículos IX del Título Preliminar y 88 del Código de los Niños y Adolescentes también lo es que nuestro ordenamiento jurídico exige que los argumentos que sirven de sustento a la infracción que denuncia estén orientados a ana­ lizar aspectos de orden normativo que van a incidir en la modificación del fallo adoptado por las instancias de mérito; segundo.- No obstante al carácter extraordinario, formal y excepcional del recurso los agravios expuestos por la recurrente se refieren a situaciones

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de hecho afirmando que está probado en autos que el demandado incumple con el pago de la pensión de alimentos lo cual atenta contra la integridad de su menor hijo no estando facultado este Tribunal de Casación para interpretar ni integrar o remediar las carencias del recurso o dar por supuesta y explícita la falta de causal ni subsanar de oficio los defec­ tos en lo que incurren los impugnantes en la formulación del mismo más aun si se invo­ can normas de carácter sustancial; tercero.- Siendo esto así esta Sala Suprema en cuanto a este último extremo concluye que la sentencia de vista ha sido expedida bajo los paráme­ tros del debido proceso al apreciarse una debida interpretación de las normas que ahora se invocan como infraccionadas al determinar que si bien el demandado Walter Joel Gamero Hair no cumple en forma total con la pensión de alimentos fijado según Acta de Conci­ liación Extrajudicial de catorce de enero de dos mil nueve también lo es que el mismo no desatiende las necesidades del menor y en atención a que el derecho del niño se cir­ cunscribe a la relación directa que debe mantener con su progenitor el papel de este no se agota con la sola provisión de alimentos pues su objetivo final es el contacto directo con su hijo por lo que debe desestimarse el recurso de casación (Cas. N° 2204-2013-Sullana). EÜa TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£857 [Medidas de protección al menor que, por su condición de tal, requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado] 5. Este énfasis tuitivo se debe a su con­ dición de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente independiente, de modo que, por la situación de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en que están los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social, como la promo­ ción y preservación de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos. [...] (Exp.

N° 1817-2009-PHC/TC). EÜÜ CORTES SUPERIORES

£ 858 [Definición de Patria Potestad] Sétimo.- Que, la patria potestad es una institu­ ción jurídica que contempla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, que en el caso de divorcio, la ejerce el cónyuge a quien se confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio; Octavo.- Que, debe tenerse presente que entre los atributos de la patria potestad se encuentra la tenencia, conforme lo enuncia el artículo 123 del Código Civil; y en ese sentido también cabe señalar que el régimen de la tenencia que regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos; en cuyo caso el Juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor; de modo que, en consecuencia, respecto a este extremo, debe integrarse la Resolución apelada (Exp. N° 787-97-Lima).

£ 859 [Definición de patria potestad] Sétimo.- Que, la patria potestad es una institu­ ción jurídica que contempla el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, que en el caso de divorcio, la ejerce el cónyuge a quien se

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confían los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio; Octavo.- Que, debe tenerse presente que entre los atributos de la patria potestad se encuentra la tenencia, conforme lo enuncia el artículo 123 del Código Civil; y en ese sentido también cabe señalar que el régimen de la tenencia que regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos; en cuyo caso el Juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor; de modo que, en consecuencia, respecto a este extremo, debe integrarse la Resolución apelada (Exp.

N° 787-97-Lima).

£ 860 [La patria potestad no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no consistir su ejercicio acto de disposición de los padres] Segundo.- La patria potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, y no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no cons­ tituir su ejercicio acto de disposición de los padres, precisamente, porque constituye, fun­ damentalmente, el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres (Exp.

N° 99-98-Lima).

£861 [Efectos de la patria potestad] Por la patria potestad los padres deben ejer­ cer un conjunto de derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona y bie­ nes de sus hijos menores de edad, dirigidos a lograr su desarrollo bio-psico-social (Exp. N° 3318-97-Lima).

£862 [Diferencias entre patria potestad y tenencia] No debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta última atributo de la patria potestad, la cual, si bien es cierto puede ser materia de convenio, también lo es que dicho acuerdo no tiene carácter definitivo, pues siempre estará supeditado a lo que sea más conveniente al menor o ado­ lescente” (Exp. N° 527-98-Lima). £ 863 [Si se verifica el síndrome de alienación parental, el padre no podrá seguir manteniendo la tenencia del menor] Octavo..- [...] 8.2) En cuanto al síndrome de alie­ nación parental se dice que consiste en el proceso destinado a romper el vínculo de los hijos con uno de sus progenitores. Es un fenómeno desencadenado por uno de los padres (generalmente la madre) en contra del otro progenitor (generalmente el padre), que surge en el contexto de las disputas por la custodia del hijo con una campaña de denigración de este último que se despliega sobre el niño, llevada a cabo por el adoctrinamiento y la pro­ pia contribución del niño en el vilipendio de la imagen parental afectada. Esta circuns­ tancia es provocada por el progenitor alienador mediante un mensaje y un programa, que constituyen lo que normalmente se denomina “lavado de cerebro”. De esta manera, los hijos sufren esta alienación parental desarrollan un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y psi­ cológico de estos. Consecuentemente, la alienación parental afecta también a los familia­ res del progenitor alienado como son: sus abuelos, tíos, primos, etc. Por eso, la alienación parental está considerada como una forma de maltrato infantil desde que es una estrate­ gia desquiciante del progenitor orientador del rechazo, quien al cometer esta acción forta­ lece la negativa de los hijos de ver al otro padre, efectuando acusaciones sin ningún tipo de prueba legal; afectando gravemente el psiquismo de los hijos. 8.3) Como se puede

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apreciar, el síndrome de alienación parental al constituir una forma de maltrato infantil; el menor en estudio no puede continuar con el progenitor alienante (padre); pues este pro­ vocará la destrucción del vínculo entre el otro progenitor (madre) y el niño, destrucción que desafortunadamente durará, con toda probabilidad, de por vida, de no adoptarse una medida oportuna (Exp. N° 00075-2012-0-1401-JR-FC-01-Ica).

£ 864 [No debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta última atri­ buto de la patria potestad] Primero.- Que, la patria potestad, es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, esta, no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio, acto de dis­ posición de los padres; que no debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta última atributo de la patria potestad, la cual, si bien es cierto, puede ser materia de conve­ nio, también lo es que dicho acuerdo, no tiene carácter de definitivo, por cuanto es varia­ ble al estar subordinado a lo que sea más conveniente al menor o al adolescente (Exp.

N° 1844-97-Lima).

£ 865 [Pese a la separación de hecho ios cónyugues, ambos pueden conservan la patria potestad de SUS menores hijos] Sétimo .- Que, en el presente caso, de lo actuado se corrige que los cónyuges se han separado de hecho, por lo tanto, ambos padres con­ servan la Patria Potestad, consecuentemente el señalar en el proceso de tenencia un régi­ men de visitas, además de resolver un extremo no solicitado, el fijar el mismo significaría recortar un derecho no solo de la madre sino de los propios hijos, por cuanto, cuando no existe suspensión de Patria Potestad, todo progenitor tiene obligación y, a la vez, facul­ tad de visitar a sus hijos en forma irrestricta, con la salvedad de los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso (Exp. N° 1187-97-Lima).

ARTÍCULO 419

Ejercicio conjunto de la patria potestad

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo. CONCORDANCIAS: C. art. 6; C.C. arts. 287, 340, 355, 466 inc. 4); C.P.C. art. 546; C.N.A. art. 78; D.LEG. 346 art. 3.

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n m o d ific a ­ to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l E s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 J U S ) p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 .

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te : A rtíc u lo 4 1 9 .- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimo­

nio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el juez de menores en la vía incidental.

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JURISPRUDENCIA ¿Sti CORTE SUPREMA

£ 866 [Es deber del padre que ejerce la patria potestad tener al hijo en su compa­ ñía! Noveno.- Que si bien es cierto que el artículo 92 del Código de los Niños y Adoles­ centes dispone que en el caso de no existir acuerdo de los padres, al Juez le compete resol­ ver la tenencia, también lo es, que este es un aspecto derivado de la patria potestad, ya que es deber del padre que ejerce la patria potestad tener al hijo en su compañía, tal como pre­ cisa el artículo 82 literal f) del citado Código en concordancia con el artículo 423 inciso 5 del Código Civil (Cas. N° 719-97-Lima). ¿¡¡3 CORTES SUPERIORES

£ 867 [Se extingue el ejercicio conjunto de la patria potestad si el demandado no cumple regularmente con prestar alimentos a sus hijos y viaja constantemente al extranjero] Primero.- Que, conforme se ha aprobado en autos, don José Manuel Due­ ñas Leyva, no cumple regularmente con prestar alimentos a sus hijos, lo que ha determi­ nado que la madre de los menores, interponga las acciones por delito de omisión de asis­ tencia familiar; Tercero.- Que, finalmente, en autos se ha demostrado que el emplazante viaja constantemente al extranjero, Estados Unidos de Norteamérica, donde permanece por tiempos prolongados, lo que le impide ejercer regularmente la Patria Potestad, res­ pecto de sus menores hijos [...] (Exp. N° 709-97-Lima). ARTÍCULO 420

Patria potestad en caso de decaimiento o invalidación del vínculo matrimonial

En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 282, 340, 355,466 inc. 4); C.P.C. art. 575; C.N.A. art. 76.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 868 [Régimen de la patria potestad y separación convencional] Sétimo - Que, en consecuencia, la resolución recurrida incurre en error de interpretación al establecer que cuando se trata de una sentencia de separación convencional, corresponde a ambos padres ejercer conjuntamente la Patria Potestad de sus hijos menores, debiendo en cada caso

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concreto fijarse el régimen concerniente al interés de los hijos lo que ambos cónyuges acuerden [... ] (Cas. N° 2096-97-Lima).

£ 869 [Justificación de la suspensión de ejercicio de la patria potestad al cónyuge culpable] Segundo.- Que, los efectos de la separación de cuerpos pueden ser distribui­ dos en dos grupos: los que se refieren a los cónyuges, y los que aluden a la situación de los hijos comunes. Tercero.- Que con respecto a estos últimos, el artículo 340 primera parte del Código Civil, dispone que los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la sepa­ ración por causa específica, a no ser que el Juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera per­ sona. Cuarto.- Que, la norma acotada responde al criterio establecido por el legislador de considerar las causales de separación de cuerpos, así como el divorcio, como una sanción, (llamado también sistema de sanción) en la que se imputa al cónyuge culpable la causa de la separación, por ende, merecedor de ciertas restricciones punitivas, como el de suspen­ der el ejercicio de la patria potestad de los hijos. Quinto.- Que en efecto, el contenido sancionador de la norma materia de análisis es corroborado en forma clara por lo dispuesto por el artículo 420 del mismo Código Sustantivo en concordancia con lo dispuesto por el artículo 83 literal h) del Código de los Niños y Adolescentes, precisándose que la patria potestad se suspende en los casos de separación o divorcio de los padres. Sexto.- Que en suma, la sanción de suspensión de patria potestad en los casos de separación de cuerpos por causal específica obedece a un imperativo mandato de la Ley (Cas. N° 719-97-Lima).

ARTÍCULO 421

Patria potestad de los hijos extramatrimoniales

La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circuns­ tancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de este, cuando el padre no tenga la patria potestad. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 388, 390, 418,423 inc. 5), 435 inc. 1), 502, 549; C.N.A. art. 74; D.S. 015-98-PCM art. 3 inc. j).

JURISPRUDENCIA EÜÜ CORTE SUPREMA

£870 [La suspensión de la patria potestad no solo tiene fines sancionatorios] Si bien es cierto que solo procede la suspensión en el ejercicio de la patria potestad en los

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casos establecidos en la ley, no es correcta la afirmación en el sentido de que el ejercicio de la patria potestad se suspenda solo con carácter de sanción, pues esto no fluye de la simple lectura de las normas (Cas. N° 2096-96-Lima).

£ 871 j [La tenencia o custodia no excluyen de los derechos legales, afectivos o espi­ rituales ofrecidos al menor de edad] Sétimo.- De manera objetiva, no se aprecia contra­ vención a las normas en comento -artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescen­ tes- que regulan los supuestos habilitantes para disponer la tenencia de los menores; por lo que, por ahora, no son de recibo los agravios del recurrente, referidos a que él, a dife­ rencia de la emplazada, puede ofrecerle a su hija una mejor calidad de vida; tanto más, si la declaración judicial de ostentar “la tenencia y custodia”, no lo excluye de sus debe­ res legales, afectivos o espirituales de ofrecerle las mejores condiciones a la menor (Cas.

N° 1981-2014-Puno). EÜÜ TRIBUNAL REGISTRAL

£ 872 [Los hijos extramatrimoniales deben ser representados por el o los padres que le han reconocido] VI. [...] 7. [...] Los hijos extramatrimoniales deben ser represen­ tados por el o los padres que le han reconocido, salvo que se trate de aceptar donaciones, legados o herencias por parte de un menor adolescente de doce o más años, en cuyo caso puede intervenir por derecho propio. [...] (Res. N°212-2009-SUNARP-TR-T). ARTÍCULO 422

Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad

En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 340, C.N.A. arts. VI; 78, 88, 89, 91, 94.

JURISPRUDENCIA ^

PLENOS JURISDICCIONALES

£ 873 [Los criterios que rigen la patria potestad son de aplicación para los casos de tenencia y régimen de visitas] En los casos de tenencia y fijación de régimen de visi­ tas, ¿se deben de aplicar los criterios que rigen a la patria potestad? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que son de aplicación los criterios que rigen la patria potestad, para los casos de tenencia y fijación de régimen de visitas” (Pleno Jurisdiccional Nacional de

Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 4: Amparo Familiar).

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CORTE SUPREMA

i £ 874 [Régimen de visitas: Finalidad] Octavo.- La institución del régimen de visitas, debe atender básicamente al interés del niño y del adolescente, pues tiene por objeto el bienestar moral, físico y el desarrollo personal integral de los mismos, frente a cualquier otro interés que sea ajeno a este [...] Décimo.- Teniendo como base el principio del Inte­ rés Superior del Niño, deben protegerse todos aquellos lazos que faciliten su desarrollo psicológico y emocional, y de la misma manera que sus progenitores tienen el deber de cumplir con un régimen de visitas, cuando existan otros parientes o incluso otras perso­ nas que, sin relación de parentesco, mantienen una relación beneficiosa con el menor; más aún si en el caso de los abuelos estos constituyen una prolongación de las relaciones de los padres; por lo que no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto [...] (Cas. N° 1166-2014-Lambayeque).

£ 875 [La relación paterno-filial es indispensable para el menor, por lo que no pro­ cede la modificación del régimen de visitas del progenitor pese a que reside en el extranjero] Décimo.- Que, en cuanto al tema central de la controversia, el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes establece respecto a las visitas que: “Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrará friera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El Juez, respetando en lo posible acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de Visitas adecuado al Princi­ pio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las cir­ cunstancias, en resguardo de su bienestar”; de ello se desprende que la figura jurídica del régimen de visitas Jr. Maynas N° 356 - Tarapoto permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre o madre que no ejerza la patria potestad y sus hijos, de manera que deba ser adecuado al interés superior del niño y del adolescente, correspondiendo su variación de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar, propendiendo, en todo caso, a no quebrantar el vínculo paterno o materno filial necesarios para su forma­ ción. Décimo Primero.- [...] La Sala Superior ha justificado de manera coherente y en base al examen de las pericias psicológicas practicadas a la demandante, al demandado y al menor de iniciales J.P.D.T, así como del Informe Social realizado en el domicilio de la accionante, que no existe motivo sólido que determine la variación del régimen de visi­ tas acordado por las partes y aprobado judicialmente, apreciando por el contrario, que el único motivo que promueve dicha solicitud es la preocupación de la madre en cuanto a que el menor sea retirado del territorio nacional o en su defecto que no sea regresado a este, dada la nacionalidad y residencia del padre del niño en los Estados Unidos de Amé­ rica, no obstante existir elementos suficientes que determinan que no existe impedimento para que el demandado mantenga contacto directo con el menor en los términos estableci­ dos en el convenio de las partes, al cumplir con sus obligaciones alimentarias, su compro­ miso con su rol de padre y la observancia del régimen de visitas cuando se encuentra en el

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Perú, por el contrario y en aplicación del principio del interés superior del niño, al adver­ tirse la influencia de las actitudes maternas en la conducta del menor para mostrar rechazo y resistencia a establecer contacto paterno filial, se exhorta a la demandante a deponer dichas conductas con la finalidad de no interferir en la relación paterno filial que el niño tiene derecho a mantener. Décimo Segundo.- [...] Ha quedado determinada la necesidad del menor, dada su edad, de mantener una relación paterno filial que asegure su desarro­ llo, así como el deseo del demandado de mantener contacto directo con el niño, respecto de quien demuestra su compromiso con su rol de padre y su interés porque el régimen de visitas establecido judicialmente sea cumplido con los Jr. Maynas N° 356 - Tarapoto tér­ minos acordados por las partes; considerando además que las condiciones en las que se pretende modificar el régimen de visitas no contribuiría a la formación psicoemocional del menor, por cuanto de ellas se advierte la permanente intervención de la madre o su entorno familiar, impidiendo con ello una comunicación entre el padre y el hijo de manera natural que, a consideración de esta Sala Suprema, es indispensable para su adecuado desarrollo integral y para su propio bienestar (Cas. N° 5008-2013-Lima).

£ 876 [No es imperativo el cumplimiento de la obligación alimentaria para otor­ gar el régimen de visitas] Décimo Cuarto.- Que, sobre el particular, es del caso señalar que si bien el artículo 88 del Código del Niño y del Adolescente establece que los pádres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a ‘Sus hijos, para lo cual debe­ rán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria, también lo es que dicho numeral no exige imperativamente el cumplimiento de la obligación alimentaria, pues permite a los padres que solicitan se les conceda régimen de visitas, acreditar la imposibilidad de cumplir dicha obligación; siendo además, que ante el conflicto que se presente en relación a este punto, corresponde al juzgador resolver aplicando el Principio del Interés Superior del Niño, el mismo que ha sido observado por los jueces de mérito, a fin de otorgar el régimen de visitas a favor del demandante (Cas. N° 3841-2009-Lima).

£ 877 [No es impedimento al régimen de visita el que el alimentante no haya cum­ plido COn pensión alimenticia] Quinto.- Esta Sala Suprema [...] concluye que la sentencia de vista ha sido expedida bajo los parámetros del debido proceso al apreciarse una debida interpretación de las normas que ahora se invocan como infracconadas al determinar que si bien el padre demandado [...] no cumple en forma total con la pensión de alimentos fijado según Acta de Conciliación Extrajudicial del 14 de Enero de 2009, también lo es que el mismo no desatiende las necesidades del menor y en atención a que el derecho del niño se circunscribe a la relación directa que debe mantener con el progenitor el papel de este no se agota con la sola provisión de alimentos, pues su objetivo final es el contacto directo con su hijo por lo que debe desestimarse el recurso de casación interpuesto por la mare impugnando el régimen de visitas (Cas. N° 2204-2013-Sullana).

£878 [El cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho de visita del que goza el menor] Quinto.- Que, el recurso de casación así propuesto no puede prosperar, habida cuenta que no se acredita la infracción norma­ tiva denunciada; asimismo, cabe señalar que los fundamentos vertidos por la recurrente

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constituyen una postura de defensa respecto a cómo debe resolverse la pretensión; esto en razón a que discrepa de las conclusiones arribadas por la Sala Superior, incidiendo en ale­ gar sobre hechos que ya fueron debidamente dilucidados en la sentencia de vista, donde se determinó que el cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho de visita del que goza el menor; por lo que, sostener lo contrario implicaría crear un debate sobre el aspecto fáctico del proceso, circunstancia que no se condice con los fines del recurso establecidos por el artículo 384 del Código Procesal Civil por lo tanto el recurso debe ser declarado improcedente. Por las razones expuestas y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 392 del Código Procesal Civil modificado por la Ley N° 29346

(Cas. N° 2195-2010-Lima).

£ 879 [No procede la variación de la tenencia si no se acredita que la madre incum­ plió con el acuerdo sobre el régimen de visitas] Tercero.- Que, los progenitores que no ejerzan la patria potestad sus hijos tienen derecho a que se establezca en su favor el régi­ men de visitas correspondiente; disponiendo al respecto, el primer párrafo del artículo noventiuno del Código de los Niños y Adolescentes Ley número veintisiete mil trescien­ tos treintisiete, que el incumplimiento del régimen establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la tenen­ cia; Cuarto.- Que, la Corte en la sentencia de vista ha establecido que no está acreditado que la madre emplazada haya asumido la conducta dirigida a impedir la visita, comuni­ cación y el normal desarrollo de la relación paterno filial para amparar la variación de la tenencia incoada sustentada en el artículo noventiuno precitado, por cuanto cuando la accionada viajó con el menor a los Estados Unidos en la fecha antes señalada contó con el consentimiento expreso del demandante quien además, con posterioridad a tal hecho, mantuvo permanente comunicación con ambos a través de sendos correos electrónicos en donde este resalta, entre otros puntos, su deseo de que el niño permanezca al lado de su madre a quien la felicita por la crianza de su hijo, así mismo hace constar la Corte el hecho de que el demandante viajó a Miami al encuentro de su hijo; debiéndose anotar al respecto, que los hechos son establecidos por los órganos de instancias, limitándose la función de este Supremo Tribunal a efectuar un análisis sobre cuestiones, de derecho, y en este caso sobre si hubo interpretación errónea de una norma de derecho material (Cas.

N° 1542-2002-Lima).

£880 [Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos] Tercero.- Que, analizada la sentencia de vista de fojas cuatrocientos dieciocho, se aprecia que la Sala Superior para otorgar la tenencia al recurrente ha tenido en cuenta en todo momento la opinión de la menor Carmen Mayumi Kanegusuku Koo, lo cual se evi­ dencia en el considerando décimo cuarto de la impugnada que señala, “que se advierte que la menor permaneció más tiempo con su padre y la familia de este, afirmación que se corrobora con tos informes sociales de fojas doscientos cuatro y doscientos sesentiséis así como de la evaluación psicológica de fojas ciento treintinueve, advirtiéndose que se encuentra integrada al hogar del padre, consecuentemente resulta de aplicación el artículo ochenticuatro del Código de los Niños y Adolescentes, máxime aún si de la entrevista a la menor Carmen Mayumi que corre en el acta de fojas ciento veintitrés a ciento veinticinco se desprende que desea vivir al lado de su padre y que su madre la visite, por lo que, de

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conformidad con lo dispuesto por el artículo cuatrocientos veintidós del Código Civil y los artículos ochentiocho y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes debe seña­ larse un régimen de visitas que permita que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y esta con su hermano”. Asimismo, de esto último se desprende que la Sala de Familia pretende promover en adelante la relación que debe existir entre madre a hija, motivo por el cual es que le otorga un régimen de visitas abierto, que si bien la Ley no lo señala de manera expresa, pero tampoco lo prohíbe (Cas. N° 1426-2003-Lima).

£ 881 [En un proceso de divorcio no solo está en debate la situación jurídica de los cónyuges, sino también la de sus menores hijos (ejercicio de la patria potestad y régimen de visitas)] Segundo.- Al no haberse dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 483 del Código formal, ello ha dado origen a que se omitiera todo tipo de pro­ nunciamiento respecto a la patria potestad y al régimen de visitas de los menores cuyos padres se encuentran en un proceso de divorcio; tal omisión se refleja en el contenido de la resolución admisoria de fojas cincuenta, en la audiencia en la que se fijaron los puntos controvertidos a fojas ciento ochentinueve e indudablemente en la sentencia apelada de fojas doscientos setentisiete, así como en la de vista de fojas trescientos veinticinco. Ter­ cero.- Por lo tanto, se ha contravenido el artículo 340 del Código Civil, al no haber pro­ nunciamiento sobre el ejercicio de la patria potestad, lo cual concuerda con el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, respecto al régimen de visitas de quienes no ejer­ cen la patria potestad, supuestos que debieron ser objeto de pronunciamiento, atendiendo a que en debate no solo está la situación jurídica de los cónyuges, sino también la de sus menores hijos, frente a lo cual se debe atender a su interés superior, conforme al artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que el a quo debe proceder a calificar nuevamente la demanda, atendiendo al indicado interés superior y conforme al principio de economía procesal (Cas. N° 3505-2001-Piura).

£ 882 ¡ [Sentencia de divorcio debe pronunciarse sobre el régimen de visitas o tenen­ cia del menor] Sexto.- Dentro de ese contexto, si bien al momento de expedirse la pri­ mera sentencia que declara la separación convencional de ambos cónyuges, esto es, al treinta de noviembre del año dos mil seis, la menor aún no había nacido, produciéndose el nacimiento de la citada menor el cuatro de febrero del año dos mil ocho, según se acredita con el Acta de Nacimiento obrante a folios ciento noventa del expediente principal, es decir, con posterioridad a la expedición de la sentencia que declara la separación conven­ cional de folios cuarenta y tres (treinta de noviembre del año dos mil seis) y la disolución del vínculo matrimonial se declara en virtud a lo establecido en el artículo 354 del Código Civil, modificado por la Ley N° 28384 (a su vez modificado por la Primera Disposición Modificatoria de la Ley N° 29227); por lo que al expedirse la segunda sentencia de pri­ mer grado de fecha ocho de julio del año dos mil nueve (folios cuatrocientos sesenta y tres del mismo expediente) la cual fue confirmada por el Colegiado Superior con fecha vein­ tiuno de diciembre del año dos mil nueve que declara disuelto el vínculo matrimonial de las partes procesales se incurre en causal de nulidad prevista en el artículo 50 inciso 6 del Código Procesal Civil, por cuya razón el órgano jurisdiccional no puede soslayar los dere­ chos de la indicada menor a la luz del Principio del Interés Superior del Niño, desde que se encuentran involucrados derechos de menores, razón por la cual amerita que se emita

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pronunciamiento respecto a la situación jurídica de la citada menor, teniendo en cuenta conforme lo establece el artículo 1 del Código Civil, concordante con el artículo 3612 del acotado Código, que la indicada menor es sujeto de derechos desde su nacimiento y por tanto debe aplicársele la presunción contenida en la segunda de las normas citadas, por lo que las instancias de mérito debe emitir pronunciamiento respecto a los alimentos, régi­ men de visitas o tenencia, patria potestad y demás providencias que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hijos, previo traslado al demandado y señalando si fuere el caso una audiencia complementaria (Cas. N° 1117-2010-Arequipa). TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 883 [Protección especial al anciano y a la familia] 4. Que de otra parte hemos sos­ tenido que -STC N° 256-2003-HC/TC- “[e]l derecho a la integridad moral comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad [...]” entre otros. Programa vivencial en el que el contacto directo entre padres e hijos y el habitar en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, cobra importancia gravitante. De ahí que la espe­ cial protección al anciano y a la familia que mandatoriamente establece el artículo 4 de la Norma Fundamental. Más aún, la tutela efectiva de la integridad moral de la persona en cuanto se refiera al desarrollo de su personalidad, requiere del derecho de todo hijo de poder visitar a su padre, no pudiéndose restringir en modo alguno tal atributo (Exp. N° 05787-2009-PHC/TC).

I £ 884 [Beneficio del régimen de visitas] 3.3.4. Conforme se ha descrito en los hechos de la demanda, la menor beneficiaría es residente del Carppa, lugar en donde su padre (quien solicita se tutele el derecho a las visitas de la menor) labora como jardinero. Por otro lado, según el escrito del recurso de agravio constitucional “el padre de la menor, en su calidad de jardinero de la institución accionada ve a la favorecida a cada instante de su vida, no se olvida de ella, inspirándole confianza, cariño y amor paternal”. En consecuen­ cia no se advierte la acusada restricción al derecho a las visitas de la menor favorecida que motivó la demanda de autos, pues las visitas a la beneficiaría por parte del padre se rea­ lizan satisfactoriamente en un recinto que alberga a la menor en el que ellos pueden inte­ ractuar, conversar, intercambiar ideas e incluso tener contacto físico, salvo limitación que la autoridad competente disponga. Siendo así en la medida que la menor favorecida puede interactuar con su señor padre (sea bajo la denominación de visita, permiso o cualquier otra denominación), la demanda debe ser desestimada (Exp. N° 00272-2013-PHC/TC). CORTES SUPERIORES

| £ 885 [Tenencia a favor del padre] Quinto.- Que el padre, viene demostrando gran interés por el desarrollo físico-emocional de ambos niños tal como se verifica de los docu­ mentos obrantes a fojas diecinueve, veintidós, veintitrés, sesenticuatro a setenticinco, así como de la manifestación del menor Favio Alberto obrante a fojas ciento ochentiuno, en la que expresa su afecto a ambos padres, no obstante lo cual prefiere vivir con su padre

(Exp. N° 1517-97-Lima).

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£ 886 [El régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de los hijos] Tercero.- Que, el régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de los hijos, en tanto estas visitas contribuyan con su desarrollo integral por lo que deben fijarse, en atención a las circunstancias, conforme lo dispone el artículo cuatrocientos veintidós del Código Civil, y son sujetos a variación según las necesidades de los hijos, por lo que debe tenerse en cuenta que la niña es una bebé de un año y cinco meses [...]

(Exp. N° 1015-97-Lima).

£ 887 [Es infundada la pretensión de variación de tenencia efectuada por el padre si no presenta medios probatorios que acrediten daño al menor] Quinto - d) Valora­ ción.- d. 1.- En autos el reconviniente solicita que se varíe la tenencia por cuanto el menor no quiere irse a casa de su madre, asimismo, resulta conveniente que ambos menores crezcan juntos, a lo que suma el hecho de que es el reconviniente el que ofrece a ambos menores mayor estabilidad emocional; sin embargo, no ha presentado ningún medio pro­ batorio que acredite estas alegaciones, asimismo, se debe tener presente que en el año dos mil ocho tanto él como la demandante conciliaron esta tenencia, por lo que no se explica el porqué o con base en qué hechos nuevos, el reconviniente, varios años después, se da cuenta de que sus hijos deben crecer juntos y que él es el que les ofrece una mayor estabi­ lidad emocional, razones por las cuales se debe declarar infundada la pretensión acceso­ ria de variación de tenencia, más aún si se tiene presente que la normatividad y doctrina antes señalada establecen claramente que para variar la tenencia debe acreditarse feha­ cientemente la necesidad de esta variación, por cuanto quien la ostenta no le brinda los cuidados necesarios o estos son insuficientes, lo que no ocurre en el caso de autos; d.2.Si bien el Código de los Niños y Adolescentes establece que se debe tomar en cuenta la opinión de los adolescentes en los casos en que se vayan a discutir sus derechos, se debe tener presente que en el caso de autos, solo existen alegaciones por parte del reconvi­ niente y no existe ningún medio probatorio que las sustente, a lo que se suma que no se ha alegado que sea necesaria la variación de la tenencia porque la demandante no le brinde los cuidados necesarios o estos no sean suficientes, lo que evidencia que resultaría per­ judicial para el menor hacerlo venir a declarar al juzgado a pesar de que la pretensión de variación de tenencia está destinada a ser rechazada, aspectos por los cuales, en apli­ cación del principio del interés superior del niño y del adolescente, se declara INFUN­ DADA la pretensión de variación de tenencia sin necesidad de citar al menor JJJ (Exp.

N° 01743-2011-0-0401-JR-FC-04-Arequipa).

£ 888 [El juez debe señalar el régimen de visitas cuando se esté ventilado solo la tenencia] Sétimo.- Que tratándose de un proceso de tenencia, en que el padre que no participa de la misma mantiene expedito su derecho de visitar a sus hijos sin restricción alguna, no correspondiendo fijar el mismo cuando no ha sido materia de petitorio, acorde al criterio ya establecido por este Superior Colegiado, en el caso de autos, aun cuando se esté ventilando solo la tenencia y el régimen de visitas no haya sido planteado acu­ mulativamente, sin embargo, debe señalarse dicho régimen no solo por economía pro­ cesal en atención al interés superior de los niños, sino por ser este de necesidad evi­ dente, por existir graves desavenencias entre los padres y familia de los menores (Exp.

N° 1517-97-Lima).

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£ 889 [Patria potestad y régimen de visitas] Primero.- Que, la Patria Potestad es una institución que establece los deberes y derechos que adquieren los padres con el hecho del nacimiento de los hijos matrimoniales, y con el reconocimiento de los hijos extrama­ trimoniales, los que la ejercen, en tanto que esta no haya sido objeto de suspensión o de pérdida; Segundo.- Que, el artículo noventiséis del Código de los Niños y Adolescentes contiene una regla general para ejercer el derecho de visitas de los padres, y de quienes acrediten legitimidad para hacerlo, dentro del principio de “quien cumple con sus obli­ gaciones, exige derechos” siendo la prestación alimenticia, una de las obligaciones con­ forme lo antepone el Código antes citado (Exp. N° 1015-97-Lima). ARTÍCULO 423

Deberes y derechos que genera la patria potestad

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1. Proveer el sostenimiento y educación de los hijos. 2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo con­ forme a su vocación y aptitudes. 3. Derogado 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación. 5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. 6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil. 7. Administrar los bienes de sus hijos. 8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está en lo dis­ puesto en el artículo 1004. CONCORDANCIAS: C. art. 6; C.C. arts. 45, 235, 287, 300, 440, 443, 444, 445, 446, 447 y ss., 454, 455, 456, 463 ines. 2) y 3), 472, 1004; C.T. art. 16; C.N.A. art. 74. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y''

E l n u m e r a l 3 f u e d e r o g a d o p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 4 0 3 , p u b lic a d a e l 3 0 /1 2 /2 0 1 5 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 423.- Deberes y derechos que genera la patria potestad. Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: 1. Proveer el sostenimiento y educación de los hijos. 2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes. 3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial soli­ citando su intemamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores. 4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin peijudicar su educación.

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5. Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recu­ rriendo a la autoridad si es necesario. 6. Representar a los hijos en los actos de la vida civil. 7. Administrar los bienes de sus hijos. 8. Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está en lo dispuesto en el artículo 1004.

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 890 [Es deber del padre que ejerce la patria potestad tener al hijo en su compa­ ñía] Noveno.- Que si bien es cierto que el artículo 92 del Código de los Niños y Adoles­ centes dispone que en el caso de no existir acuerdo de los padres, al Juez le compete resol­ ver la tenencia, también lo es que este es un aspecto derivado de la patria potestad, ya que es deber del padre que ejerce la patria potestad tener al hijo en su compañía, tal como pre­ cisa el artículo 82 literal f) del citado Código en concordancia con el artículo 423 inciso 5 del Código Civil (Cas. N° 719-97-Lima).

£ 891 [No puede ser precaria la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre] Segundo.- Que, conforme ordena el artículo 423 del Código Civil es obligación de los padres proveer el sostenimiento y educación de los hijos, obligación que incluye la de brindar habitación en concordancia con lo dispuesto en el artículo 418 del mismo Código. Cuarto.- Que, la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justamente su calidad de hijo. Quinto.- Que, el solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia, no exime al padre de la obligación de proporcio­ narles vivienda, pues este hecho, debe ser tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo. Sexto.- Que, de obtenerse el des­ alojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estaría obteniendo de forma indi­ recta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidad de precario (Cas. N° 3135-99-Lima).

£ 892 [Las resoluciones sobre tenencia solo pueden ser modificadas luego de seis meses de haber quedado consentidas, salvo que esté en peligro la integridad del menor] Cuarto.- Que, las resoluciones de tenencia pueden modificarse por el mismo Juz­ gado, atendiendo a su función tuitiva por circunstancias debidamente comprobadas; que estas resoluciones no podrán ser modificadas hasta después de transcurridos seis meses de haber quedado consentidas, salvo que esté en peligro la integridad del niño o adoles­ cente, según lo dispone el artículo noventicuatro del Código de los Niños y Adolescen­ tes citado; lo que implica, que en materia de tenencia de menores no existe cosa juzgada, dada la naturaleza tuitiva que subyace en ella (Cas. N° 776-2000-Chincha).

£893 [El retiro del hogar como castigo a una hija adolescente se configura como detrimento a SU estabilidad psicológica] Décimo quinto.- Que en primer orden tene­ mos que ambas partes reconocen que la adolescente Irina Rosa María Beltrán Cabrejo se encontraba el día de los hechos (mayo de 2014) conversando con su amiga a las afueras del inmueble donde habita con su señora madre al promediar las 10:30 p.m. [...] Teniendo

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en cuenta lo afirmado, es claro que en el derecho de corrección que tiene los padres y en específico la ahora demandada, resultaba razonable que requiera y reprima a su menor hija a efectos de que cumplan con reglas de conducta como es el de descansar a una hora prudente por la edad que ostenta; tal como ha ocurrido en el terreno de los hechos, ya que su madre le pidió a través de su hija mayor que ingresará a la casa a descansar, haciendo caso omiso la agraviada, ya que si bien ingresó en un primer momento continuó conver­ sando con su amiga a través de la ventana, pese a estar obligada a obedecer a sus padres conforme a lo desarrollado en el considerando sétimo de la presente sentencia. De ello podemos inferir que la actitud de la demandada Flor de María Judi Cabrejo Delgado -ante la negativa de su hija Irina Rosa María Beltrán Cabrejo a obedecer totalmente la orden de ingresar a la casa a descansar y la rebeldía ante su hermana m ayor- de llamarle la aten­ ción por la actitud mostrada por su hija, es parte del derecho que tienen de corregir a sus hijos; sin embargo el acto posterior a ello, de agresión física propalada a la menor con su sandalia y luego el de arreglar sus cosas en su maleta para disponer que se vaya a vivir con su padre, sin haber dialogado con ella ni evaluado su opinión, constituye una actitud desproporcionada y excesiva de dicha potestad discrecional, ya que la madre pudo utilizar sanciones menos gravosas para velar por la integridad y la educación de la menor, como era el de prohibir utilizar los medios de comunicación (televisión, internet, etc.) o de salir durante un tiempo determinado, ello indistintamente de conversar con ella sobre su acti­ tud errada; siendo ello así la actitud realizada por la madre resultaba irrazonable por no tener una justificación lógica del medio (sanción) empleada. Asimismo, se comprueba que las conductas citadas (agresión y la decisión irrazonable de entregarle sus cosas en una maleta) han originado o causado una consecuencia directa en la esfera personal de la adolescente Irina Rosa María Beltrán Cabrejo, en específico en el ámbito psicoemocional, tal como lo indica el propio Protocolo de Pericia Psicológica N° 00488-2014-PSCVF que obra a folios 8 al 12, donde en el análisis e interpretación de resultados, indica que: “De la evaluación de conductas al relato de los hechos se observa sentimientos de tristeza, sen­ sibilidad, llanto fácil, denota una relación de apego hacia la figura materna, no obstante, explica que ella le dijo que vaya a vivir con su papá un tiempo, no entendiendo el motivo de su decisión. Afirma que desea vivir con su mamá, pero que ella no quiere, irrumpiendo en llanto al momento de expresar esto”, más adelante aclara en la parte del área de diná­ mica familiar que también se ha originado un sentimiento de culpa en la agraviada ya que “busca justificar las reacciones de su madre ante ella”, concluyendo dicho informe de manera categórica que existe un maltrato psicológico, así indica: “Estado emocional y del comportamiento: Alteración del desarrollo afectivo emocional a maltrato psicológico promovido por su madre” (Exp. N° 00666-2014-0-1618-JM-FC-01-La Libertad). ARTÍCULO 424

Subsistencia de la obligación alimentaria

Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una pro­ fesión u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas.

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CONCORDANCIAS: C. arts. 6, 13, C.C. art. 4; C.P.C. art. 774, C.N.A. arts. VI, 17, 24. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 6 4 6 , p u b lic a d a e l 2 3 /0 1 /2 0 0 2 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 424.- Subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de die­ ciocho años que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio, y de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£ 894 [La naturaleza normativa del concepto “seguir con éxito estudios de una pro­ fesión U oficio” del mayor de edad] El Pleno acordó por MAYORÍA: “Estudios con éxito se debe entender no solo referido a la nota aprobatoria sino también los elementos perifé­ ricos que le rodean al alimentista correspondiendo evaluar cada caso en particular” (Pleno

Jurisdiccional de Distrital Civil y Familia 2016 - Huancavelica. Tema N° 3: La naturaleza normativa en el proceso de alimentos del concepto “seguir con éxito estudios de una profe­ sión u oficio ”, del mayor de edad).

£895 [Extinción automática de la pensión de alimentos del mayor de 28 años] ¿Cuando el alimentista ha cumplido 28 años de edad, la declaración de la exonera­ ción de dicha pensión se realiza en el mismo proceso donde se fijó la pensión o en un nuevo proceso? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que no resulta proporcional y ni razonablemente aceptable que mayores de 28 años continúen percibiendo una pen­ sión alimenticia, por lo que la exoneración de esta debe realizarse automáticamente, debiendo, en todo caso dicho alimentista, acreditar la vigencia de su estado de nece­ sidad (estado de incapacidad o de ineptitud de atender su subsistencia por causa de incapacidad física o mental) en dicho proceso primigenio. Ello también porque la ley no permite el ejercicio abusivo del derecho” (Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia

2014 - Lima. Acuerdo N° 1).

£896 [Aplicación del artículo 424 del Código Civil a los “hijos alimentistas”] El Pleno aprobó por MAYORIA: “Si es aplicable al hijo al hijo alimentista los artículos 483 y 424 del Código Civil, pues tiene derecho a percibir alimentos incluso después de haber cumplido la mayoría de edad si sigue exitosamente sus estudios” (Pleno Jurisdiccional Distrital Constitucional y Familia 2008 - Huancavelica. Acuerdos Plenarios Familia. Tema N°2: Son aplicables los artículos 483 y 424 del Código Civil al “hijo alimentista”para exi­ gir la pensión de alimentos y su exigencia post mayoría de edad).

394

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de

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; £ 897 [La pensión de alimentos a favor de los hijos alimentistas mayores de edad] El Pleno acordó por MAYORIA: “La pensión de alimentos debe continuar para aque­ llos alimentistas que superen los dieciocho años siempre que continúen estudiando sin laborar, debiendo encontrarse este hecho debidamente acreditado” (Pleno Jurisdiccional

Distrital Civil 2007 - Junín. Acuerdo N° 1: La pensión de alimentos a favor de los hijos alimentistas). CORTE SUPREMA

£898 [Basta que el hijo alimentista tenga un título profesional para excluirlo de dicho beneficio] Primero.- Que, la sentencia de vista en su tercer considerando al hacer la interpretación del artículo cuatrocientos veinticuatro de la norma sustantiva, afirma que no está acreditado en autos que la demandada tenga un trabajo remunerado con el que pueda atender a su subsistencia; Segundo.- Que, el referido numeral no exige como condición que el hijo alimentista tenga un trabajo remunerado, ya que el hecho de haber adquirido un título pedagógico, ya la excluye como beneficiaría de este derecho, cual es de alimentos; Tercero.- Que, en lo referente a la condición de soltera de la demandada, esta sumada al título pedagógico ya adquirido, le posibilitan el lograr si se lo propone de un trabajo remunerado, ya que tiene la disponibilidad de tiempo para alcanzar tal obje­ tivo, caso contrario estaríamos ante lo dispuesto por el artículo II del Título Preliminar del Código Civil; en lo referente al abuso del derecho (Cas. N° 158-2002-Puno). ¿Sa CORTES SUPERIORES

£ 899 [Obtener promedio ponderado de once es suficiente para mantener la pensión de alimentos de hijo alimentista mayor de 18 años] 3.7. Sétimo [...] e) Al respecto con­ sidero, que la norma sustantiva contenida en el artículo 424 del CC establece la subsis­ tencia de la obligación alimenticia de los hijos e hijas mayores de dieciocho años de edad que estén siguiendo con éxito una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; por lo que, dicha norma jurídica establece un término subjetivo al no haber determinado qué pará­ metros seguir para determinar que los estudios profesionales u oficio se estén siguiendo con “éxito”; por lo que, la suscrita considera que en virtud de su derecho discrecional como juez, al no determinarse estándares numéricos para determinar que el éxito de una profesión u oficio; por lo que, considero que el hecho de obtener promedio ponderado acumulativo APROBATORIO es pertinente para aceptar el hecho de que la demandada pretende continuar con sus estudios superiores, con el objetivo de realizarse profesional­ mente y poder finalmente obtener ingresos como persona realizada a efectos de solventar sus necesidades y poder desarrollarse como tal en sociedad viviendo dignamente (Exp.

N° 401-2006-Piura Alimentos).

£ 900 [Improcedencia de la exoneración] Que el alimentista cumplió dieciocho años de edad; que su padre plantea la presente acción de extinción a los dieciséis días de haber cumplido su hijo la mayoría de edad; es obvio que el alimentista aún no se encuen­ tra en aptitud de atender a su subsistencia, pues todavía existe un estado de necesidad;

395

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

demostrado con la constancia que se encuentra estudiando en etapa preuniversitaria y requiere del apoyo necesario (Exp. N° 3484-95-Lima). ARTÍCULO 425

Bienes excluidos de la administración legal

Están excluidos de la administración legal los bienes donados o dejados en tes­ tamento a los hijos, bajo la condición de que sus padres no los administren; y los adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asen­ timiento de sus padres o entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 436, 607, 608, 670, 755.

ARTÍCULO 426

Garantías para ejercicio de la administración legal

Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de su administración, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la constituyan, por requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe asegurar: 1. El importe de los bienes muebles. 2. Las rentas que durante un año rindieron los bienes. 3. Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier empresa del menor. Los incisos 2 y 3 solo son de aplicación cuando los padres no tengan el usufructo de los bienes administrados. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 428,437 inc. 1), 520 inc. 2), 619; C.P.C. art. 786.

ARTÍCULO 427

Cuentas sobre la administración legal

Los padres no están obligados a dar cuenta de su administración sino al terminar esta, a no ser que el juez, a solicitud del consejo de familia, resuelva otra cosa. CONCORDANCIA: C.C. art. 428.

ARTICULO 428

Modificación o suspensión sobre garantías y cuentas

El juez, a pedido del consejo de familia, puede modificar o suspender en cual­ quier tiempo las medidas que hubiese dictado de conformidad con los artículos 426 y 427. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 426,427, 619, C.P.C. art. 749 y ss., 6a D.F.

39 6

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ARTÍCULO 429

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Celebración de convenios entre padres e hijos

El hijo llegado a la mayoría de edad no puede celebrar convenios con sus padres antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, salvo dispensa judicial. Tampoco tiene efecto, sin tal requisito, la herencia voluntaria o el legado que el hijo deje a favor de sus padres con cargo a su tercio de libre disposición. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 14); C.C. arts. 42, 1354.

ARTÍCULO 430

Interés legal del saldo en contra de los padres

El saldo que resulta en contra de los padres produce intereses legales desde un mes después de la terminación de la patria potestad. Esta obligación es solidaria. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1183, 1244, 1245.

ARTÍCULO 431

Interés legal del saldo favorable a los padres

Si resulta saldo en favor de los padres, solo devenga intereses legales desde que el menor recibe sus bienes. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1244, 1245.

ARTÍCULO 432

Extinción de la acción recíproca de pago

Las acciones que recíprocamente asistan a los padres y al hijo por razón del ejer­ cicio de la patria potestad se extinguen a los tres años de aprobada la cuenta final. Este artículo no es aplicable a la acción relativa al pago del saldo que resulte de dicha cuenta, la cual prescribe dentro del plazo señalado para la acción personal. CONCORDANCIA: C.C. art. 2001 inc. 1).

ARTÍCULO 433

Administración de los bienes de los hijos en caso de nuevo matrimonio

El padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio debe pedir al juez, antes de celebrarlo, que convoque al consejo de familia para que este decida si conviene o no que siga con la administración de los bienes de sus hijos del matri­ monio anterior.

397

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

En los casos de resolución afirmativa, los nuevos cónyuges son solidariamente responsables. En caso negativo, así como cuando el padre o la madre se excusan de administrar los bienes de los hijos, el consejo de familia nombrará un curador. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 243 inc. 2), 434,444, 1183 y ss.

ARTÍCULO 434

Administración de los bienes de los hijos extramatri­ moniales en caso de nuevo matrimonio

Los padres del hijo extramatrimonial quedan sujetos a lo dispuesto en el artículo 433. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 433,444.

ARTÍCULO 435

Cúratela de bienes de los hijos

El juez puede confiar a un curador, en todo o en parte, la administración de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de los padres: 1. Cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del curador. 2. Cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estimare con­ veniente esta medida. El nombramiento puede recaer en una persona jurídica. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 76,421, 607.

ARTÍCULO 436

Bienes exceptuados del usufructo legal

Están exceptuados del usufructo legal: 1. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que el usufructo no corresponda a los padres. 2. Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y determinado. 3. La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber sido estos desheredados. 4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejer­ zan un trabajo, profesión o industria. 5. Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos con el asentimiento de sus padres. 6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas dé ahorros a nombre de los hijos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 425, 606, 607, 608, 609, 670.

398 -

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ARTÍCULO 437

III D e r e c h o

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Cargas del usufructo legal

Las cargas del usufructo legal son: 1. Las obligaciones que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de prestar garantía. 2. Los gastos de los hijos comprendidos en el artículo 472. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 426,439, 472.

ARTÍCULO 438

Pérdidas de empresa sujeta a usufructo legal

Si una empresa comprendida en el usufructo legal deja pérdida algún año, corres­ ponden al hijo los beneficios de los años siguientes hasta que la pérdida se compense. CONCORDANCIA: C.C. art. 1008.

ARTÍCULO 439

Embargo de bienes del usufructo legal

El usufructo legal puede embargarse por hechos o por deudas de los padres, exceptuando necesario para cubrir las obligaciones señaladas en el artículo 437. CONCORDANCIA: C.C. art. 437.

ARTICULO 440

Intransmisibilidad y renuncia del usufructo legal

Los padres no pueden transmitir su derecho de usufructo, pero sí renunciar a él. CONCORDANCIA: C.C. arts. 435 y 439.

ARTÍCULO 441

Inventario de bienes por disolución del matrimonio

El cónyuge que ejerza la patria potestad después de disuelto el matrimonio, está obligado a hacer inventario judicial de los bienes de sus hijos, bajo sanción de perder el usufructo legal. Mientras no cumpla con esta obligación, no puede contraer nuevo matrimonio. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 420, 1006; C.P.C. art. 770.

399

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 442

R esp on sab ilid ad de los padres sobre los bienes usufructuados

Tratándose de los bienes comprendidos en el usufructo, y por el tiempo que este dure, los padres responden solamente de la propiedad. CONCORDANCIAS: C.C. art. 1539.

ARTICULO 443

Cese de la administración del usufructo legal por quiebra

La administración y el usufructo legales cesan por la declaración de quiebra. CONCORDANCIAS: C.C. art. 446; LEY 27809 art. 1 y ss.

ARTÍCULO 444

Pérdida de administración y del usufructo por nuevo matrimonio

El padre o la madre que se case sin cumplir la obligación que le imponen los artículos 433 y 434 pierde la administración y el usufructo de los bienes de los hijos del matrimonio anterior, así como los de los hijos extramatrimoniales y los nuevos cónyuges quedan solidariamente responsables como los tutores. CONCORDANCIAS: C.C.arts. 433,434,445, 1183.

ARTÍCULO 445

Restitución de administración y usufructo por disolu­ ción del nuevo matrimonio

El padre o la madre recobra, en el caso del artículo 444, la administración y el usufructo de los bienes de sus hijos cuando se disuelve o anula el matrimonio. CONCORDANCIA: C.C. art. 444.

ARTÍCULO 446

Pérdida de la administración y del usufructo legal

Quien pone en peligro los bienes de los hijos al ejercer la patria potestad pierde la administración y el usufructo legal. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 443,467.

400

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTÍCULO 447

III D e r e c h o

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F a m il ia

Limitación a la disposición de los bienes de los hijos

Los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judi­ cial. El juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 451,453, 531; C.N.A. arts. 109, 110.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£901

[La

autorización para la venta

Obtener COn posterioridad

a

de

los

bienes de

los hijos también se puede

la transferencia] El artículo 447 establece que se requiere

contar con previa autorización judicial para que los padres puedan enajenar, gravar o con­ traer obligaciones a nombre de los hijos. Esta norma no sanciona con nulidad cuando se ha realizado alguno de los actos jurídicos que señala sin contar con la autorización pre­ via, por tanto se puede tener dicha autorización posteriormente (Cas. N° 1465-2007-Caja-

marca. I Pleno Casatorio. Considerando 80). S

CORTES SUPERIORES

£ 902 [Si no se acredita estado de necesidad del menor y la madre cuenta con ingresos fijos, no procede la autorización para retirar ahorros del menor] 4.5. De los documentos adjuntos al escrito de demanda, se tiene que la madre actora ha adjuntado como medio probatorio, una constancia de estudios (madre); sin embargo, de ello se advierte que la menor viene cursando estudios primarios en una institución educativa pública (madre), hecho que no evidencia de ninguna manera la irrogación de ingentes sumas, a efectos de no poder ser cubiertos con los ingresos (mensuales) de la actora [...], y que además no cuenta con otra obligación aparte de su única hija, la referida menor [...]. 4.6. No se encuentra fehacientemente acreditado el estado de necesidad apremiante de la menor [...], alegada por la actora, por lo cual no resulta procedente la autorización soli­ citada para efectos del retiro de la suma de dinero depositado a nombre de la indicada menor (que se encuentra depositado en un banco, por concepto de indemnización por el fallecimiento de quien en vida fuera su padre (Exp. N° 09-2013-Ayacucho).

£903 [Si se acredita el estado de necesidad de los menores, el juez debe autori­ zar la disposición de SUS bienes por SU madre] 13. Por lo demás, estando a las edades de los menores, se presume que se encuentran en estado de necesidad, por no estar aún en condiciones de desempeñarse en actividades económicas que les permitan obtener ingre­ sos para cubrir sus necesidades básicas como vivienda, salud y educación, y las que sean

401

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

necesarias a efectos de garantizar su crecimiento y desarrollo físico y psicológico, en mérito a lo expuesto resulta razonable autorizar a la recurrente la disposición del dinero en la forma antes acotada (Exp. N° 0016-2013-0-2501-SP-FC-01-Santa).

£904 [Puede la madre disponer del monto dinerario otorgado por seguro a la menor por motivo de fallecimiento del padre] Cuarto.- La menor por su edad requiere de ves­ tidos, vivienda y sustento diario para su normal desarrollo, necesidades que deben ser cubiertas por la actora, las que deben ser complementadas con el ingreso de la menor, por consiguiente teniendo en cuenta de que el dinero (producto del seguro) será utilizado para atender las necesidades fundamentales de la menor resulta justificable autorizar su disposición, siendo obligación del juzgado velar por los intereses superiores de los niños y adolescentes en aplicación del artículo IX del Título Preliminar del Texto único Orde­ nado del Código de los Niños y Adolescentes. Por tales fundamentos, en mérito a las nor­ mas legales invocadas, administrando justicia a nombre de la Nación y de la jurisdicción que ejerzo (Exp. N° 00001-2012-0-2101-JR-FC-02-Puno).

£905 [Puede solicitarse enajenación y gravamen de bienes de menores siempre que se acredite necesidad para el sostenimiento de ellos y se asegure el uso exclu­ sivo para los mismos] Décimo primero.- Que, por el mérito de lo expuesto en forma pre­ cedente, resulta razonable autorizar a la recurrente, L. B. M. D., a fin de que pueda retirar y disponer del dinero contenido en la Cuenta N° 004-101-00513048191 de la Caja Muni­ cipal de Ahorro y Crédito Arequipa sede Moquegua; y, la venta o gravamen del vehículo de placa V4J-869 con número de Motor YD25318587T, con número de serie MNTCCUD40B6005219, el cual tiene como propietario al señor GUIDO AGUSTO ALEJAN­ DRO BADOINO MORY, de propiedad de sus hijos V. G. B. M., D. L. B. M. y C. A. L. B. M., por razones de necesidad y utilidad; por ello es que resulta necesaria la autoriza­ ción judicial que se solicita, debiendo exhortarse a la madre a que el dinero que se auto­ riza retirar y disponer sea usado en provecho exclusivo de sus menores hijos, bajo respon­ sabilidad penal (Exp. N° 00067-2013-0-2801-JR-FC-01-Moquegua).

£ 906 [No se requiere autorización para formalizar un contrato de compraventa] Cuarto.- La formalización del contrato de compraventa no es un acto de disposición de manera que no resulta exigióle la autorización que contempla el artículo 447 del Código Civil [...] (Exp. N°65211-97-Lima).

£ 907 [No procede autorizar la venta de acciones emitidas en favor el menor si solo se sustenta en fines especulativos] En aplicación de lo dispuesto en el artículo 447 del Código Civil, el Juez autorizará a los padres la enajenación de los bienes de sus hijos, si acreditan la necesidad o utilidad de dicha operación. No procede autorizar la venta de acciones emitidas en favor del menor si esta se sustenta únicamente en fines especulati­ vos (Exp. N° 98-691-17-1401/2-Chiclayo).

402

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTÍCULO 448

III D e r e c h o

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Autorización judicial para celebrar actos en nombre del menor

Los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del menor, los siguientes actos: 1. Arrendar sus bienes por más de tres años. 2. Hacer partición extrajudicial. 3. Transigir, estipular cláusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje. 4. Renunciar herencias, legados o donaciones. 5. Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida. 6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio. 7. Dar o tomar dinero en préstamo. 8. Edificar, excediéndose de las necesidades de la administración. 9. Aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas. 10. Convenir en la demanda. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 449,451, 452, 453, 531, 532, 534, 855, 987, 991, 1307, 1651, 1688; C.P.C. art. 786.

JURISPRUDENCIA Ü¡¡3 TRIBUNAL REGISTRAL

£ 908 [No se requiere autorización judicial para inscribir donación de un bien gra­ vado] Para inscribir donaciones, legados o herencias voluntarias a favor de meno­ res se requiere contar con autorización judicial cuando aquellos actos estén sujetos a cargo, como modalidad del acto jurídico, y no cuando los bienes objeto de libe­ ralidad estén gravados (Criterio adoptado en las resoluciones N° 329-99-ORLC/TR y

N° 363-2000-ORLC/TR).

£ 909 [Cuando un predio es de propiedad de un menor de edad, no se requiere de autorización judicial para efectos de inscribir la declaratoria de fábrica] Quinto.- [...] Es más beneficioso para el menor que se inscriba ola declaración de la fábrica levantada sobre el predio de su propiedad, por cuanto la inscripción de la fábrica levantada eleva el valor del predio, y por lo tanto, incrementa el patrimonio del menor [...]. Resulta por tanto, que exigir autorización judicial para inscribir la fábrica sobre los bienes de propie­ dad de menores atenta contra los intereses de los menores al implicar un mayor costo y tiempo. A falta de norma expresa que defina en qué casos la edificación excede las necesi­ dades de administración, la interpretación más favorable para los intereses de los menores es la que debe adoptarse. En conclusión, cuando un predio es de propiedad de un menor de edad no se requiere autorización judicial para efectos de inscribir la declaración de fábrica (Res. N° 306-2014-SUNARP-TR-L).

403

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

^

CORTES SUPERIORES

£ 910 [Autorización judicial para partición extrajudicial] El inciso 2 del artículo 448 del Código Civil establece que los padres necesitan también autorización judicial para practicar, en nombre del menor, entre otros actos, la partición extrajudicial, lo que es con­ cordante con el artículo 987 del Código acotado que dispone que si alguno de los copro­ pietarios es incapaz, la partición convencional se somete a la aprobación judicial (Exp. N° 453-98-Lima). ARTÍCULO 449

Intervención del menor en caso de disposición de sus bienes

En los casos de los incisos 2, 3 y 7 del artículo 448, se aplican también los artículos 987, 1307 y 1651. Además, en los casos a que se refieren los artículos 447 y 448, el juez debe oír, de ser posible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de prestar su autorización. Esta se concede conforme a los trá­ mites establecidos en el Código de Procedimientos Civiles para enajenar u obli­ gar bienes de menores. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 447, 448 incs. 2), 3) y 7), 451, 452, 453, 531, 855, 987, 991, 1307, 1651; C.P.C. arts. 749 inc. 4), 786 y ss.; C.N.A. art. 9.

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 911 [Sujetos legitimados para interponer la acción de nulidad de actos de dispo­ sición] Quinto.- [...] El ad quem ha establecido que la empresa no cuenta con la legitimi­ dad para obrar para ser demandante en el proceso, toda vez que la contravención invocada en la demanda corresponde ser denunciada por la menor integrante de la Sucesión BHN o, de ser el caso, por sus herederos o su representante legal [...]. Noveno.- Solo los suje­ tos indicados en los tres apartados del artículo 450 del Código Civil, están legitimados para ejercitar una acción como la de los presentes autos, no siendo el caso de la recurrente (demandante), como ha razonado correctamente el ad quem, al concluir que la deman­ dante carece de legitimidad para obrar en la presente causa (Cas. N° 5614-2011-Lima).

£ 912 [El plazo establecido en el inciso 1) del artículo 450 del Código Civil es uno de caducidad] Quinto.- Que, asimismo, se advierte que la Sala Superior se ha pronun­ ciado de oficio por la caducidad del derecho del demandante, alegando “que la doctrina nacional sostiene uniformemente que el plazo establecido en el inciso 1) del artículo 450 del Código Civil es uno de caducidad1' (considerando duodécimo). Se trata, por lo tanto, de un argumento que invoca a la autoridad, cuya utilización resulta legítima cuando se expresan suficientes razones para ello. Sétimo.- Que, siendo ello así, la Sala Superior

404

C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

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F a m il ia

debió indicar las premisas por las que los citados profesores de Derecho han sostenido que el plazo del artículo 450, inciso 1, del Código Civil es uno de caducidad, y las razones por las que estima que tal análisis es el adecuado; no habiendo procedido de esa manera ha realizado una motivación aparente y no ha justificado de manera debida las razones de su pronunciamiento, tanto más necesarios cuando no responde: 7.1. ¿Si el tiempo en el que los menores, bajo la tutela de sus padres, no pueden demandar la nulidad de actos jurídicos practicados por estos, supone la suspensión del plazo para demandar? 7.2. ¿Cuál es la relación de los hechos demandados con lo prescrito en el artículo 1994, inciso 4, del Código Civil? (Cas. N° 3808-2013-Lima).

ARTÍCULO 450

Titulares de la acción de nulidad de los actos celebrados

Pueden demandar la nulidad de los actos practicados con infracción de los artículos 447, 448 y 449: 1. El hijo, dentro de los dos años siguientes a su mayoría. 2. Los herederos del hijo, dentro de los dos años siguientes a su muerte si ocu­ rrió antes de llegar a la mayoridad. 3. El representante legal del hijo, si durante la minoría cesa uno de los padres o los dos en la patria potestad. En este caso, el plazo comienza a contarse desde que se produce el cese. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 447,448,449.

ARTÍCULO 451

Colocación del dinero del menor

El dinero de los hijos, mientras se invierta con sujeción a lo dispuesto en el artículo 453, debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crédito y a nombre del menor. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 448 inc. 7), 452,453, 522, 545, 1651.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 913 [Colocar el dinero del menor en instituciones de crédito tiene como finalidad cautelar el patrimonio monetario del menor] 7.- Que, habiendo sido desestimada la cau­ sal in procedendo, corresponde resolver la causal in indicando, respecto a la infracción normativa del artículo 451 del Código Civil, al respecto, dicha norma señala: “El dinero de los hijos, mientras se invierta con sujeción a lo dispuesto en el artículo 453, debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de crédito y a nombre del menor”,

405

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

así se aprecia que el texto de dicha norma es claro, pues tiene la finalidad de cautelar el patrimonio monetario del hijo menor de edad, bajo dos supuestos: i) invertirlo en la adquisición de predios o cédulas hipotecarias conforme lo establece el artículo 453 del mismo Código, o ii) depositarlo en instituciones de crédito a nombre del menor, siendo que para cualquiera de los dos casos debe darse en condiciones apropiadas, esto es, que genere una rentabilidad en beneficio del menor (Cas. N° 3866-2012-Lima).

ARTÍCULO 452

Retiro del dinero del menor

El dinero a que se refiere el artículo 451 no puede ser retirado sino con autoriza­ ción judicial. CONCORDANCIAS: C.C. arts.449, 451.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£914 [Se requiere autorización judicial para el retiro y cobro del dinero de los hijos en instituciones de crédito] Octavo.- [...] La actora requiere la autorización para el retiro y cobro de dinero, manifestando que ella como madre es la encargada de la patria potestad y es la persona encargada del sostenimiento y educación del menor, así como su desarro­ llo integral, pero precisamente ello es por su deber de alimentos que tiene con el menor, supuesto que no justifica el retiro del dinero, pues contrario a ello importa evasión de su obligación (Cas. N° 3748-2002-Apurímac).

ARTÍCULO 453

Inversión del dinero del menor

El dinero del menor, cualquiera fuere su procedencia, será invertido en predios o en cédulas hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan auto­ rización judicial. Esta autorización será otorgada cuando lo requieran o aconse­ jen los intereses del hijo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 448,451,524, 545.

JURISPRUDENCIA

! ¿Ha CORTE SUPREMA

£ 915 [El deber de alimentos de los padres no justifica el retiro de dinero] Octavo.[...] la actora requiere la autorización para el retiro y cobro de dinero, manifestando que

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ella como madre es la encargada de la patria potestad y es la persona encargada del sosteni­ miento y educación del menor, así como su desarrollo integral, pero precisamente ello es por su deber de alimentos que tiene con el menor, supuesto que no justifica el retiro de dinero, pues contrario a ello importa evasión de su obligación (Cas. N°3748-2002-Apurimac). ARTICULO 454

Obligaciones de los hijos

Los hijos están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 744; C.N.A. art. 24.

ARTÍCULO 455

Derecho del menor para aceptar bienes a título gratuito

El menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y heren­ cias voluntarias siempre que sean puras y simples, sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente personales. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 44 mc.l). 672, 673, 677, 1358, 1621.

ARTÍCULO 456

Facultad del menor para obligarse o renunciar derechos

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1358, el menor que tenga más de die­ ciséis años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen. Cuando el acto no es autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la restitu­ ción de la suma que se hubiese convertido en su provecho. El menor que hubiese actuado con dolo responde de los daños y perjuicios que cause a tercero. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 277, 228, 229,458, 1227, 1358, 1975.

ARTÍCULO 457

Autorización para trabajo de menor

El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedi­ carse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso, puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. La autorización puede ser revocada por razones justificadas. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. 22,48 y ss.

407

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 458

Responsabilidad del menor por actos ilícitos

El menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 229,456, 1975, 1976. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 7 1 8 4 , p u b lic a d a e l 1 8 /1 0 /1 9 9 9 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 458.- El menor capaz de discernimiento responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos.

ARTÍCULO 459

Consulta al menor sobre administración de bienes

Si es posible, los padres consultarán al menor que tenga más de dieciséis años los actos importantes de la administración. El asentimiento del menor no libera a los padres de responsabilidad. CONCORDANCIAS: C.C. art. 449; C.N.A. art. 9.

ARTÍCULO 460

Cúratela especial por oposición de intereses entre pa­ dres e hijos

Siempre que el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos, se nombrará a estos un curador especial. El juez, a petición del padre o de la madre, del Ministerio Público, de cualquier otra persona o de oficio, conferirá el cargo al pariente a quien corresponda la tutela legítima. A falta de este, el consejo de familia elegirá a otro pariente o a un extraño. CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. arts. 435, 506, 507, 606, 618.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 916 [Cuando los padres tienen la representación legal de sus menores hijos deben representarlos en proceso, más aún cuando no tienen interés opuesto a ellos] Cuarto Que, don Luis Felipe Chu Rubio y su esposa han negado y contradicho la demanda en todos sus extremos, lo que importa que no tienen interés opuesto al de sus hijas, porque

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han sostenido la validez del anticipo de herencia; Quinto.- Que, como los padres tienen la representación legal de sus menores hijas, ellos son los que tendrían que representar­ los en este proceso, más aún cuando no tienen interés opuesto a ellas; Sexto.- Que, si bien en el petitorio de la demanda no se ha mencionado expresamente a las menores hijas como demandadas, ello no implica que la defensa de sus padres no las comprenda (Cas. N° 256-2000-Santa).

ARTÍCULO 461

Extinción de la patria potestad

La patria potestad se acaba: 1. Por la muerte de los padres o del hijo. 2. Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46. 3 Por cumplir el hijo dieciocho años de edad. CONCORDANCIAS:

C. art. 30; C.C. arts.42, 46,462, 469,470,471; C.N.A. art. 77.

JURISPRUDENCIA CORTES SUPERIORES

£ 917 | [Extinción de la patria potestad] La patria potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en peijuicio de estos; e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c, d, e y f del artículo 75; y, f) Por cesar la incapacidad del hijo (Causa N° 865-05-Arequipa). ARTÍCULO 462

Pérdida de la patria potestad

La patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o por abando­ nar al hijo durante seis meses continuos o cuando la duración sumada del aban­ dono exceda de este plazo. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 461, 469, 470,471, 2030 inc. 3); C.N.A. art. 77; LEY 26497 art. 44 inc. f).

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£ 918 i [Declaración judicial de estado de abandono y pérdida de la patria potestad] En los procesos tutelares sobre Declaración Judicial de Estado de Abandono: ¿debe el

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Juez pronunciarse de oficio, respecto a la pérdida de la patria potestad de los padres bio­ lógicos delNNA al que se declara en estado de abandono, pese a no haber sido solicitada tal declaratoria como pretensión, dado que es una consecuencia jurídica contemplada en el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes? En los procesos tutelares sobre declaración judicial de abandono el juez de oficio debe declarar la pérdida de la patria potestad de los padres biológicos, no obstante no haber sido solicitada expresamente en el petitorio sobre declaración de abandono, al tratarse de una consecuencia jurídica contem­ plada en el artículo 77 del Código de los Niños y Adolescentes, para evitar posibles cuestionamientos posteriores (Pleno Jurisdiccional Regional de Familia 2015 - Lima. Acuerdo N° 1: Declaración judicial de estado de abandono y pérdida de la patria potestad). ^

CORTES SUPERIORES

£ 919 [No se pierde la patria potestad por trastorno bipolar del padre] No se pierde la patria potestad por un trastorno bipolar que pueda tener uno de los padres, pues si bien puede conllevar un riesgo de agresividad respecto a sus hijos, esa agresividad debe de ser probada. Además, el régimen de visitas otorgado a su favor es un claro ejemplo de que tal peligro no existe o si lo hubiera, entonces está controlado (Exp. N° 1351-2009-CS-Lima. Considerando Cuarto).

£ 920 [Las causales de pérdida de la patria potestad deben estar debidamente acre­ ditadas y probadas] Que debe tomarse en consideración que por ser la pérdida o en su caso la suspensión de la patria potestad es una sanción que restringe o limita el deber dere­ cho de los progenitores, taxativamente se han establecido tanto en el Código Civil como en el Código de los Niños y Adolescentes causales determinadas, pues precisamente por su naturaleza restrictiva o prohibitiva, no pueden extenderse sus alcances, siendo el caso que la causal invocada por la impugnante está referida a una conducta negativa del pro­ genitor vinculada a dar órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan, por permitir­ les la vagancia o dedicarlos a la mendicidad, por maltratarlos física o mentalmente y por negarse a prestarles alimentos, que es por ello y tal como lo ha señalado la a quo, que de conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, la peticionante debía apor­ tar caudal probatorio suficiente que sustentara la causal bajo comentario para formar con­ vicción en la juzgadora, a efecto de imponer dicha restricción al progenitor que daña la persona o intereses de sus hijos, en salvaguarda de su Interés Superior, es decir, la pro­ tección especial que se le debe dispensar como sujeto de derechos tal como establece la Convención sobre los Derechos del Niño: “el nuevo derecho de la infancia-adolescencia surgido en América Latina pretende ser la concreción de los mecanismos de exigibilidad y protección efectiva de los derechos contenidos en la Convención y por ello los Esta­ dos Parte del citado Pacto, respetarán las responsabilidades, derechos y deberes de los padres, según establezcan la costumbre y las leyes locales, en consonancia, por lo tanto debe formarse convicción sobre la existencia de la vulneración que se acusa respecto a la conducta del progenitor en cuanto a los derechos del niño sujeto pleno de derechos (Exp. N° 1351-2009-CS-Lima. Considerando Cuarto).

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Privación de la patria potestad Los padres pueden ser privados de la patria potestad: 1. Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos. 2. Por tratarlos con dureza excesiva. 3. Por negarse a prestarles alimentos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 423 ines. 1) y 3), 467,472,474; C.N.A. art. 75.

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 921 [Para suspender la patria potestad por negarse al cumplimiento de la obliga­ ción alimentaria, debe preexistir un requerimiento al cumplimiento de dicha obliga­ ción] Sétimo.- Que respecto a la infracción normativa del inciso f) del artículo 75 de la Ley 27337, dispositivo que señala: “Suspensión de la Patria Potestad [...] f) Por negarse a prestarles alimentos. De acuerdo a la norma glosada, se recoge como supuesto fáctico para la suspensión del ejercicio de la patria potestad la negativa del padre o de la madre a prestar alimentos a sus hijos. La negación del cumplimiento de la obligación alimentaria por parte de uno de los padres implica la vulneración de uno de los deberes fundamenta­ les del ejercicio de la patria potestad, conforme lo regulado por el inciso 6 de la Constitu­ ción y el artículo 74 del Código del Niño y Adolescentes. En efecto, desatender a un hijo en sus necesidades alimentarias, conforme al concepto que desarrolla el artículo 92 del ordenamiento legal antes mencionado, evidencia además de desapego efectivo, violación al derecho a la vida y desarrollo integral de un hijo, lo que no resulta congruente con rela­ ciones de parentesco derivadas del vínculo paterno filial, de allí que en el ámbito penal se tipifique y sancione como delito la omisión al cumplimiento de la obligación alimentaria. Para sancionar a uno de los padres con la suspensión de la patria potestad, debe preexis­ tir un requerimiento al cumplimiento de la obligación alimentaria; esto es, que necesaria­ mente se debe haber instaurado un proceso de alimentos contra aquel, en el que se haya fijado una pensión que se omite o es renuente a cumplir, pues de lo contrario, es de supo­ ner que se cumple con dicha obligación (Cas. N° 731-2012-Lambayeque).

Limitación judicial de la patria potestad (DEROGADO) MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

A r tíc u lo d e r o g a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n f i n a l d e l D e c r e to L e y N ° 2 6 1 0 2 , C ó d ig o d e lo s N iñ o s y A d o le s c e n te s , p u b l i c a d o e l 2 9 /1 2 /1 9 9 2 . E s ta d e r o g a c ió n f u e r e c o g id a p o r e l D e c r e to S u p r e m o N ° 0 0 4 -9 9 -J U S , T U O d e l C ó d ig o d e lo s N iñ o s y A d o le s c e n te s , p u b lic a d o e l 0 8 /0 4 /1 9 9 9 .

411

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres El juez puede autorizar a los hijos, por causas graves, para que vivan separados del padre o de la madre que hubiese contraído matrimonio, poniéndolos bajo el cuidado de otra persona. El juez fija las atribuciones que esta debe ejercer. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 433,C.P.C. art. 486 y ss.; C.N.A. art. 79.

Causales de suspensión de patria potestad La patria potestad se suspende: 1. Cuando el padre o la madre tenga capacidad de ejercicio restringida según el artículo 44 numeral 9. 2. Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. 3. Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho para ejercerla. 4. En el caso del artículo 340. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 49 y ss., 340,467,469, 470,471; C.N.A. art. 75. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / E l in c is o 1 f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s te in c is o e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 466.- Causales de suspensión de patria potestad

La patria potestad se suspende: 1. Por la interdicción del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil.

U JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 922 [Un acuerdo de conciliación respecto a la patria potestad no puede infringir la naturaleza indisponible del derecho] Ambas partes, demandante y demandada, han cele­ brado un acuerdo de conciliación respecto a la patria potestad y otras pretensiones acumu­ ladas. Sin embargo, por aspectos de fondo, dicho acuerdo no puede infringir la naturaleza indisponible del derecho sustancial y someterse a un acuerdo o avenimiento de las partes, por cuanto la declaración de suspensión de la patria potestad, en los casos de separación o divorcio por culpa de uno de los cónyuges, constituye un efecto o consecuencia de tales supuestos cuyo cumplimiento no admite pactarse en sentido contrario, ya que además, no se trata de una separación convencional (Cas. N° 719-97-Lima). ^

CORTES SUPERIORES

£923 [El incumplimiento de las obligaciones paterno-filiales como causal de sus­ pensión de la patria potestad] Se suspenderá el ejercicio de la patria potestad si se

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evidencia la sustracción del padre del cumplimiento de sus obligaciones patemo-filiales, omitiendo la prestación alimentaria conducente a la subsistencia del menor (Exp.

N° 3318-97-Lima).

£ 924 [Se debe acreditar un acto intencional o doloso para que se suspenda la patria potestad] Tercero.- Que la suspensión de la patria potestad es una sanción para los progenitores que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley, en desme­ dro del bienestar de los hijos, configurando la negativa a prestar alimentos una causal para determinación a tenor de lo establecido en el artículo 83 inciso g) del Código de los Niños y Adolescentes; Cuarto.- Que de la documentación de fojas tres a fojas trece, fojas quince a fojas diecinueve, la actora ha demostrado que ella solventa los gastos de su menor hija tanto en materia de educación como en sus necesidades primordiales pero ello no constituye prueba suficiente que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto intencional o doloso, el que debe ser acreditado

(Exp. N° 364-98-Lima).

£ 925 [Suspensión de la patria potestad al acreditarse la omisión de la prestación alimentaria] Primero.- Que por la patria potestad los padres deben ejercer un conjunto de derechos y obligaciones relativas al cuidado de la persona y bienes de sus hijos meno­ res de edad, dirigidos a lograr su desarrollo bio-psicosocial; Segundo.- Que en el caso de autos se evidencia la total despreocupación por parte de don AAAA respecto a su menor hija extramatrimonial XXX, lo que data desde su nacimiento, hace más de siete años, como puede apreciarse de los documentales obrantes de fojas tres a fojas cuarentinueve, así como por las expresiones de la niña, las que obran a fojas ciento tres de estos actua­ dos, refiriendo, que no conoce a su padre, del que solo ha visto alguna foto; Tercero.- Que habiéndose sustraído el padre del cumplimiento de sus obligaciones patemo-filiares omi­ tiendo la prestación alimentaria conducente a la subsistencia de la menor de edad cuya patria potestad se discute, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 83 inciso g) del Código de los Niños y Adolescentes; por dichos fundamentos; aprobaron la sentencia ele­ vada en consulta que obra de fojas ciento veintitrés a fojas ciento veinticinco, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventisiete, que ordena se suspenda la Patria potestad del demandado don Walter Oswaldo Díaz Gonzáles, en cuanto corresponda a la menor XXX (Exp. N° 3318-97).

£ 926 [No se puede fijar tenencia si no existe suspensión de la patria potestad] Sétimo.- Que, en el presente caso, de lo actuado se corrige que los cónyuges se han sepa­ rado de hecho, por lo tanto, ambos padres conservan la patria potestad, consecuentemente el señalar en el proceso de tenencia un régimen de visitas, además de resolver un extremo no solicitado, el fijar el mismo significaría recortar un derecho no solo de la madre sino de los propios hijos, por cuanto, cuando no existe suspensión de patria potestad, todo pro­ genitor tiene la obligación y, a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta, con la salvedad de los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso (Exp.

N° 1187-97).

£927 [Suspensión de la patria potestad por acreditarse que demandado no cum­ ple SUS obligaciones] Sexto.- Que, en consecuencia siendo que la suspensión de la patria

413

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

potestad debe de ser declarada en caso se compruebe de manera indubitable que el deman­ dado se encuentra incurso en las causales expresamente previstas por la norma sustantiva al respecto; y, advirtiéndose de autos que la actora ha acreditado que el demandado no cumple con su obligación que como padre le corresponde, esto es, de acudir a su menor hijo con una pensión alimenticia para sus sustentos, pese a los requerimientos judiciales

(Exp. N° 00296-2009).

£ 928 [El hecho de que los menores vivan en otro país, no es razón suficiente para la suspensión de la patria potestad, si esta no se ejerce por causa ajena a la voluntad del padre] 3.3. Respecto a la suspensión de la patria potestad, se tiene que la demandante lo ha solicitado en razón a que el padre de los menores F. y M.J.M.R., no ha cumplido con acudirías con la pensión acordada mediante transacción extrajudicial copiada a fojas dos­ cientos treinta y nueve, doscientos cuarenta y doscientos cuarenta y seis, del expediente acompañado sobre reducción de alimentos, apreciándose del mismo que no existe apro­ bación de liquidación, requerimiento o apercibimiento al demandado, por lo que el medio probatorio adjunto al escrito de apelación, obrante de fojas cuatrocientos cinco a cuatro­ cientos siete, si bien es cierto da cuenta de una presunta deuda respecto a los alimentos, no refleja negativa al cumplimiento. Además el hecho de que las menores vivan en otro país por decisión unilateral de uno de los padres, no es razón suficiente para la suspensión de la patria potestad, si esta no se ejerce por causa ajena a la voluntad del padre, pues dicha norma tiene como finalidad la de proteger a los menores cuando existan razones de fuerza mayor que impidan a los padres ejercerla, motivo por el cual la apelación formulada no es amparable en dicho extremo (Exp. N° 727-2011-Lima).

Nombramiento de curador para representar al hijo en juicio En los casos de los artículos 446, 463, 464 y 466, inciso 3, el consejo de familia proveerá de un curador al hijo para que represente a este en el juicio respectivo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 446,463,464,466 inc. 3), 468, 647; C.P.C. arts. 74, 75.

Nombramiento judicial de curador El juez, a solicitud de parte o de oficio, nombrará curador para los hijos y pro­ veerá a su seguridad y a la de sus bienes conforme a las normas pertinentes del Código de Procedimientos Civiles, en caso de que el consejo de familia no cum­ pla con lo dispuesto en el artículo 467 o que pueda resultar perjuicio. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 467, 514, 564, 654; C.P.C. arts. 749 inc. 2), 769 y ss.

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTÍCULO 469

III D e r e c h o

de

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Efectos de la pérdida, privación, limitación o suspen­ sión de la patria potestad

Los efectos de la pérdida, la privación, la limitación y la suspensión de la patria potestad, se extenderán a los hijos nacidos después de que ha sido declarada. CONCORDANCIAS: C.C.arts. 461,462, 463,466.

ARTÍCULO 470

Subsistencia de los deberes de los padres

La pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad no alteran los deberes de los padres con los hijos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 287,461,462, 463,466.

ARTÍCULO 471

Restitución de patria potestad

Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejer­ cicio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron. La acción solo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspondiente. El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor. En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potes­ tad cuando desaparezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo o por la comisión de cual­ quiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, que establece la penalidad para los deli­ tos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 461, 462, 463,466; C.N.A. art. 78. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l te r c e r p á r r a f o c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N ° 3 0 3 2 3 , p u b lic a d a e l 0 7 /0 5 /2 0 1 5 . A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N ° 2 9 1 9 4 , p u b l i ­ c a d a e l 2 5 /0 1 /2 0 0 8 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 471.- Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejerci­ cio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron.

415

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

La acción solo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspondiente. El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor. En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando desapa­ rezcan los hechos que los motivaron; salvo la declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en peijuicio del mismo.

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 471.- Los padres a los cuales se les ha privado de la patria potestad o limitado en su ejerci­

cio, pueden pedir su restitución cuando cesen las causas que la determinaron. La acción solo puede intentarse transcurridos tres años de cumplida la sentencia correspondiente. El juez restituirá la patria potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor. En los casos de pérdida y suspensión, los padres volverán a ejercer la patria potestad cuando desapa­ rezcan los derechos que los motivaron.

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£929 [La patria potestad no se atribuye de forma definitiva a uno de los padres] 2o) [...] La patria potestad como derecho de los padres, no se encuentra atribuido en forma definitiva a uno de los progenitores, razón por la que puede variar indistintamente siem­ pre a beneficio del menor (Cas. N° 1099-2000-Ica).

416

SECCION CUARTA A M P A R O F A M IL IA R

T ÍT U L O

I

A L IM E N T O S Y B IE N E S D E F A M IL IA

C A P ÍT U L O P R IM E R O A L IM E N T O S

ARTÍCULO 472

Definición

Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación, según la situación y posibilidades de la familia. Tam­ bién los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto. CONCORDANCIAS: C. art. 6; C.C. arts. 235,287,423 inc. 1), 437,526; C.P.C. arts. 483,546 inc. 1), 560,579,675; C.N.A. art. 92; C.T. art. 6; LEY 26872 art. 9; D.S. 017-93-JUS arts. 57 inc. 4), 65 inc. 1); D.S. 001-97-TR arts. 37,38; D.S. 004-97-TR arts. 12, 13, 14; D.S. 004-2005-JUS art. 1 y ss.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: ■y/ T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 3 0 2 9 2 , p u b lic a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 1 4 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 472.- Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.

JURISPRUDENCIA PLENOS CASATORIOS

£930 [En los procesos de familia, como en los de alimentos, el juez debe flexibiíizar algunos principios y normas procesales] IV. FALLO: Por las razones expuestas,

417

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de la República [...] declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICLAL VINCULANTE las siguientes reglas: 1. En los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algu­ nos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, forma­ lidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y persona­ les, ofreciendo protección a la parte peijudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43 de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectiva­ mente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado democrático y social de Derecho. [...] (Casación

N° 4664-2010-Puno. Tercer Pleno Casatorio Civil. Tema: Divorcio por causal de separa­ ción de hecho). PLENOS JURISDICCIONALES

£ 9 3 1 I [Criterios para el cálculo de intereses en las liquidaciones de los procesos de alimentos] Para efectuar la liquidación de las pretensiones devengadas y el cálculo de los intereses en los procesos de alimentos, ¿cuál es la tasa de interés aplicable? El Pleno acordó por MAYORÍA: “Para efectuar la liquidación de las pensiones devengadas y el cálculo de los intereses, se debe aplicar la tasa de interés legal simple” (Pleno Jurisdiccio­

nal Nacional Familia 2009 - Lima. Tema N° 1: Criterios para el cálculo de intereses en las liquidaciones de los procesos de alimentos). CORTE SUPREMA

£ 932 | [No existe exoneración de alimentos en caso de divorcio por separación de hecho] Quinto: Que, en consecuencia, siendo los alimentos un derecho humano funda­ mental de atención prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por lo que goza de protección; existiendo una pensión fijada por el órgano jurisdiccional en proceso específico que ventila los alimentos, esto es, en uno en que se vea las necesidades del alimentista y las posibilidades del obligado, debe man­ tenerse hasta su modificación en otro proceso en que varíen las condiciones por las que se fijó la pensión (Cas. N° 2190-2003-Santa).

£ 933 [Naturaleza jurídica de la obligación alimentaria] Sétimo.- Que; sin embargo, debe tenerse presente que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido que la obligación alimentaria además de ser de naturaleza personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable también presenta la característica de ser revisable, esto es, porque la pensión alimenticia puede sufrir variaciones cuantitativas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista, sobre todo, para encontrar sentido de justicia y equidad (Cas. N° 2760-2004-Cajamarca). £934 [Condiciones para ejercer el derecho a pedir alimentos] Quinto.- Son condi­ ciones para ejercer el derecho a pedir los alimentos la existencia de un estado de necesidad

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de quien los pide, la posibilidad económica de quien debe prestarlos y la existencia de una norma legal que establezca dicha obligación [...]. Sexto.- Atendiendo al carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho alimentario si el Juez constata la existencia de las tres condiciones antes mencionadas debe establecer la obligación alimentaria a cargo del obli­ gado [...] (Cas. N°4276-01-Ica).

£ 935 [El cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho de visita del que goza el menor] Quinto.- Que, el recurso de casación así pro­ puesto no puede prosperar, habida cuenta que no se acredita la infracción normativa denunciada; asimismo, cabe señalar que los fundamentos vertidos por la recurrente cons­ tituyen una postura de defensa respecto a cómo debe resolverse la pretensión; esto en razón a que discrepa de las conclusiones arribadas por la Sala Superior, incidiendo en ale­ gar sobre hechos que ya fueron debidamente dilucidados en la sentencia de vista, donde se determinó que el cumplimiento parcial de la prestación de alimentos no debe afectar el derecho de visita del que goza el menor; por lo que, sostener lo contrario implicaría crear un debate sobre el aspecto fáctico del proceso, circunstancia que no se condice con los fines del recurso establecidos por el artículo 384 del Código Procesal Civil por lo tanto el recurso debe ser declarado improcedente. Por las razones expuestas y en aplicación a lo dispuesto en el artículo 392 del Código Procesal Civil - modificado por la Ley N° 29346

(Cas. N° 2195-2010-Lima).

£936 [Relatividad de la cosa juzgada del derecho de alimentos] Sexto.- Que, por otro lado, si bien los procesos que concluyeron mediante la transacción mientras no hayan sido anulados conforme a los mecanismos que la ley procesal establece para la hipóte­ sis de la nulidad de cosa juzgada por fraude procesal están investidos con la autoridad de la cosa juzgada, es también jurídicamente posible considerar que dichos procesos tienen un sustento ilícito al haber simulado los beneficiarios la obligación alimentaria lo que ha sido determinado en sede penal, por lo que, siendo medios probatorios que pertenecen al conjunto de pruebas del proceso, el conflicto de intereses debe resolverse valorando críticamente dichos medios de prueba, considerando su contenido delictivo así como el carácter de la relatividad de la cosa juzgada del derecho de alimentos, pues en esta mate­ ria nada impide que se pueda modificar, reducir, aumentar la pensión alimenticia, todo lo cual puede concluir en la determinación del prorrateo materia de litis (Cas. N° 1864-2000San Román). ¿¡fii TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£937 [Pensión de alimentos fijada en porcentaje de la remuneración también incluye utilidades] [...] La orden que establece el pago de la pensión de alimentos a favor de la recurrente señala claramente que se le acuda con pensión alimenticia men­ sual y adelantada en el porcentaje de 35 % de las remuneraciones totales que perciba por todo concepto el demandado, debiéndose interpretar que dicho mandato incluye el con­ cepto de utilidades, pues suponer lo contrario implicaría aceptar que la sentencia expre­ samente la ha excluido, situación que no sucedió, constituyendo una negligencia procesal del demandado el no solicitar la aclaración y/o corrección oportuna de la sentencia para

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excluir dicho concepto. Es más, para el caso de autos, dicho mandato judicial al estable­ cer una pauta de comportamiento (obligación de dar) debe ser interpretado de acuerdo al apotegma jurídico de no se puede excluir donde el mandato judicial no excluye (Exp.

N° 03162-2008-PA/TC-Lima, del 22/06/2010, f. j. 4).

£938 [El concepto “ingresos” en materia de alimentos] [...] En este sentido, resulta claro que en materia de alimentos, el concepto ingresos incluye todo lo que una persona percibe, sea cual fuere su procedencia, lo cual resulta acorde con el pronunciamiento con­ tenido en la resolución de fecha 30 de enero de 2009, que, como antes se señaló, dispone que los porcentajes otorgados provisionalmente serán descontados de los ingresos que por todo concepto percibe el afectado como trabajador de Southerm Perú. Siendo así, las resoluciones cuestionadas no se encuentran motivadas conforme a la normativa per­ tinente, evidenciándose que se ha pretendido incorporar presupuestos que la ley no ha determinado para la afectación de los ingresos a fin de dar cumplimiento a las obligacio­ nes alimentarias (Exp. N° 04031-2011-PA/TC-Moquegua, del 19/03/2012, f j. 6). £ 939 [Para que un concepto remunerativo no esté incluido en la pensión alimen­ taria debe haber sido expresamente excluido en la sentencia] [...] Y es que la orden que establece el pago de la pensión de alimentos a favor de la recurrente señala expresa y claramente que se le “acuda en forma mensual y adelantada con una pensión alimen­ ticia que se fija en CINCUENTA POR CIENTO del total de los ingresos que percibe el demandado, incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones, gra­ tificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales [...]”. Por tanto, debe interpretarse que dicho mandato incluye el ingreso por concepto de utilidades, pues suponer lo contra­ rio implicaría aceptar que la sentencia expresamente la ha excluido, situación que no se ha dado así, por lo que constituye en todo caso una negligencia del propio demandado el no solicitar la correspondiente aclaración y/o corrección oportuna de la sentencia a efec­ tos de excluir dicho concepto (Exp. N° 00750-2011-PA/TC-Lima, del 07/11/2011, f. j. 4).

£ 940 [Impedimento de salida del país para garantizar el pago de los alimentos es una medida que no pueda permanecer de forma indefinida] 3. Que, mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2009, el abogado del recurrente adjunta copia de la resolu­ ción N° 122 de fecha 30 de noviembre de 2009 mediante la cual, el juez del Segundo Juz­ gado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores ordena el levantamiento del impedimento de salida del país de Carlos Roberto Salazar Sumar, lo que implica el cese de la agresión cuestionada. 4. Que, no obstante que la presente demanda ha devenido en improcedente, este Tribunal aprecia que en el caso de autos se mantuvo el impedimento de salida del país contra el beneficiario decretado para garantizar el cumplimiento del pago de asigna­ ción anticipada de los alimentos, pese a que ya existía sentencia estimatoria firme (fojas 33) que ordenaba al recurrente abonar el 60 % de sus haberes mensuales, y más aún, que su centro de trabajo viene cumpliendo con hacer efectivo el descuento judicial conforme se ha acreditado en autos (fojas 39-40). En tal sentido este Tribunal considera necesa­ rio establecer precisiones de carácter Constitucional en cuanto a la medida de impedi­ mento de salida del país en los procesos de alimentos. 11. En ese sentido, cabe preci­ sar que si bien es cierto el impedimento de salida del país puede resultar adecuado con el fin de garantizar el cumplimiento de la asignación anticipada solicitada por la parte

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demandante en un proceso civil de alimentos, esto no implica que dicha medida pueda permanecer en el tiempo de manera indefinida, pues ello vulneraría el carácter de provisionalidad que informa a las medidas cautelares. En efecto, dicha medida no puede ser absoluta, pues, aún en el caso concreto que requiera decretarse, aquella debe ser tem­ poral, dado que el juez, atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, puede incluso otorgar permisos temporales o disponer otras alternativas menos gravosas (Exp.

N° 04679-2009-PHC/TC). ARTÍCULO 473

Alimentos para el mayor de dieciocho años

El mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuen­ tre en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o men­ tal debidamente comprobadas. Si la causa que lo redujo a ese estado fue su propia inmoralidad, solo podrá exi­ gir lo estrictamente necesario para subsistir. No se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el alimentista es ascen­ diente del obligado a prestar alimentos. CONCORDANCIAS: C. arts. 6, 30; C.C. arts. 415,424; LEY 26872 art. 9; D.S. 004-2005-JUS art. 1 y ss.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 6 4 6 , p u b lic a d a e l 2 3 /0 1 /2 0 0 2 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 473.- El mayor de dieciocho años solo tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia. Si la causa que lo ha reducido a ese estado fuese su propia inmoralidad, solo podrá exigir lo estricta­ mente necesario para subsistir. No se aplica lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar los alimentos.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 941 [No procede fijar pensión de alimentos si solicitante es profesional y per­ cibe ingresos económicos suficientes para SU subsistencia] Tercero.- Que, de la lec­ tura del citado dispositivo legal se desprende que el mismo no resulta aplicable al caso del cónyuge sino al de los otros alimentistas, por cuanto él solo se explica si se parte del supuesto que el derecho de estos últimos, en principio, termina con la mayoría de edad, lo que no ocurre en el caso del cónyuge, ya que ordinariamente se adquiere dicho estado civil a partir de los 18 años de edad, a partir del cual nace su derecho alimentario conforme al artículo 288 del citado cuerpo normativo [...]. Cuarto.- Que, no obstante lo

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anterior, debe tenerse presente que para solicitar alimentos (cualquiera sea el caso) tie­ nen que acreditarse, conjuntamente, los siguientes presupuestos: a) estado de necesidad de quién lo solicita; b) posibilidades económicas del obligado y c) una norma legal que establezca la mencionada obligación; que en la sentencia recurrida se ha concluido que no se ha acreditado el supuesto previsto en primer lugar (recogido por el artículo 481 del citado dispositivo legal), al señalarse que en autos se ha probado que la recurrente es una profesional y que percibe ingresos económicos suficientes para su subsistencia (Cas.

N° 2833-99-Arequipa). CORTES SUPERIORES

£ 942 I [Puede fijarse pensión de alimentos incluso si el obligado vive en el mismo domicilio que los hijos alimentistas] El hecho de que los cónyuges y sus hijos vivan jun­ tos en la casa conyugal no obsta para que surgido el conflicto de intereses se señala una pensión alimenticia fija y permanente en favor de los alimentistas; si el obligado no viene atendiendo en su integridad los conceptos que involucra aquella (Exp. N° 597-93-Lima).

£ 943 [No procede la pensión si los alimentistas están bajo el amparo del progeni­ tor] Carece de objeto señalar una pensión alimenticia cuando los alimentistas se encuen­ tran bajo el amparo de su progenitor (Exp. N° 865-86-Lima). ARTÍCULO 474

Obligación recíproca de alimentos

Se deben alimentos recíprocamente: 1. Los cónyuges. 2. Los ascendientes y descendientes. 3. Los hermanos. CONCORDANCIAS:

C. art. 6; C.C. art. 291; LEY 26872 art. 9; D.S. 004-2005-JUS art. 1 y ss.

JURISPRUDENCIA

PLENOS JURISDICCIONALES

£ 944 [El Juez no puede declarar de oficio los alimentos si los cónyuges no lo han acordado] ¿Puede el juez declarar de oficio los alimentos si los cónyuges no lo han acor­ dado? Que, en principio la separación convencional resulta una separación de consumo, en la que uno de los requisitos de la acción consiste en acompañar el convenio corres­ pondiente, siendo en este convenio donde se fija el régimen de los alimentos, tenencia de los hijos, régimen de los hijos, etc. Por lo que estando el acuerdo de voluntades plasmado en él, este no puede ser afectado por intervención de un tercero (el Estado) por lo que el juez no podría ir más allá de lo que las partes han fijado en dicho convenio, deviniendo

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en aplicable el principio procesal contenido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil por el cual “el Juez no puede ir más allá del pedido, ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. Que de otro lado, debe tenerse en cuenta que la fijación de alimentos de oficio para la cónyuge, en pro­ cesos de separación de cuerpos o divorcio, atentaría contra el espíritu de la ley, por cuanto está prescrito es por el divorcio cesa la obligación de prestar alimentos, y en la práctica vemos que si los cónyuges no han señalado régimen alimenticio entre si, ello responde a su capacidad económica. Por consiguiente, se exige, por parte del Juez, un estudio prolijo de los casos a fin de establecer si las partes en el convenio adjuntado a la demanda, han fijado el régimen alimenticio que les concierne. El Pleno por MAYORIA acuerda: El Juez no puede declarar de oficio los alimentos para la cónyuge si los cónyuges no lo han acor­ dado (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia - Cajamarca, 1998. Acuerdo N° 9: Fija­

ción de oficio de alimentos, si los cónyuges no los han acordado de separación de cuerpos).

£ 9451 [Ejercicio de los derechos de los convivientes: Alimentos] ¿Entre los convi­ vientes se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho para iniciar juicio de alimentos o solicitar indemnización? El Pleno acordó: Que para solicitar alimentos o Indemnización entre concubinos no se requiere declaración judicial previa de la Unión de Hecho, pero esta debe acreditarse dentro del proceso con principio de prueba escrita (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia - Cajamarca, 1998. Acuerdo N° 8: Unión de hecho: ejercicio de los derechos derivados de esta relación). Ü¡Ü CORTE SUPREMA

£ 946 [No procede fijar pensión de alimentos si solicitante es profesional y percibe ingresos económicos suficientes para SU subsistencia] Tercero.- Que, de la lectura del citado dispositivo legal se desprende que el mismo no resulta aplicable al caso del cón­ yuge sino al de los otros alimentistas, por cuanto él solo se explica si se parte del supuesto que el derecho de estos últimos, en principio, termina con la mayoría de edad, lo que no ocurre en el caso del cónyuge, ya que ordinariamente se adquiere dicho estado civil a partir de los 18 años de edad, a partir del cual nace su derecho alimentario conforme al artículo 288 del citado cuerpo normativo; coincidiendo con este criterio en la doctrina nacio­ nal encontramos que sobre el particular se ha señalado que “[...] tratándose de otros ali­ mentistas (distinto del cónyuge), la regla general es que su derecho de alimentos termina cuando cumple 18 años de edad y solo por excepción lo mantiene más allá de esa edad cuando se halle en estado de necesidad (y solo podrá exigir lo estrictamente necesario si la causa de tal estado fuere su inmoralidad); mientras que la cónyuge, que normalmente puede serlo a partir de los 18 años de edad, tiene derecho alimentario como regla gene­ ral [...]” (Cornejo Chávez, Héctor, “Derecho Familiar Peruano” Tomo Segundo, Lima: Studium, 1991, p. 241). Cuarto.- Que, no obstante lo anterior, debe tenerse presente que para solicitar alimentos (cualquiera sea el caso) tienen que acreditarse, conjuntamente, los siguientes presupuestos: a) estado de necesidad de quién lo solicita; b) posibilidades eco­ nómicas del obligado y c) una norma legal que establezca la mencionada obligación; que en la sentencia recurrida se ha concluido que no se ha acreditado el supuesto previsto en primer lugar (recogido por el artículo 481 del citado dispositivo legal), al señalarse que

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en autos se ha probado que la recurrente es una profesional y que percibe ingresos econó­ micos suficientes para su subsistencia (Cas. N° 2833-99-Arequipa).

£ 947 [Para fijar pensión alimenticia no es necesario que ei solicitante se encuen­ tre en total imposibilidad de proveer a sus necesidades] Tercero.- Que, la obligación de pagar una pensión alimenticia entre los cónyuges implica el cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra establecido en el artículo doscientos ochentiocho del Código Civil, asimismo, ante la falta de pago voluntario, quien tenga dere­ cho para solicitarlo, puede pedir la determinación judicial de dicha pensión, al amparo del artículo trescientos cuarentidós del mismo cuerpo legal. Cuarto.- Que, al concluir la impugnada que si la solicitante tiene medios de subsistencia no se halla en estado de nece­ sidad, inaplica la norma contenida en el artículo cuatrocientos ochentiuno del Código Civil, según el cual el juez regula los alimentos en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, la que de ninguna manera exige que el solicitante de los alimentos se encuentre en total imposibilidad de proveer a sus necesida­ des (Cas. N° 3065-98-Junín).

£ 948 [Dada la excepcionalidad de la pretensión alimenticia regulada en el artículo 415 del Código Civil, esta no confiere al demandante la calidad de hijo extramatrimoniai del demandado] Tercero.- Que, en tal virtud, resulta claro que única y exclusi­ vamente puede demandar alimentos a su padre aquel que tiene la calidad de hijo de este, ya sea porque nació dentro del matrimonio o porque ha sido objeto de reconocimiento u obtenido sentencia judicial que así lo declare; que no obstante lo anterior, el legisla­ dor advirtió la eventual existencia de hijos extramatrimoniales que por una u otra razón no podrían acreditar, a través de sus representantes legales, encontrarse en alguno de los supuestos de hecho contemplados en el artículo cuatrocientos dos del Código Civil para obtener declaración judicial de paternidad extramatrimonial, de tal modo que atendiendo a la necesidad primerísima de los alimentos, y al hecho incuestionable de que para que haya nacido dicha persona es que ha tenido que existir un padre, el legislador contempló en el artículo cuatrocientos quince la posibilidad de que tal hijo reclame del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenti­ cia hasta la edad de dieciocho años. Cuarto.- Que, en tal sentido, el artículo cuatrocientos quince del Código Sustantivo descansa sobre la presunción inris tantum de paternidad de la persona que ha mantenido relaciones sexuales con la madre durante la referida época; de allí que en este tipo de pretensión alimenticia no se requiere la acreditación inequí­ voca de la relación paterno filial, pero en modo alguno, confiere al demandante, vía repre­ sentante legal, la calidad de hijo extramatrimonial del demandado, dado que este solo se puede hacer mediante reconocimiento y la sentencia declaratoria de paternidad a que se refiere el citado artículo trescientos ochentisiete y siguientes; consecuentemente, dicho derecho de alimentos es excepcional y como tal tiene tratamiento particular al derecho de alimentos de los hijos matrimoniales o extramatrimoniales (Cas. N° 3978-2006-Lima).

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 949 [El cónyuge tiene obligaciones alimentarias para con los hijos de su pareja nacidos en un matrimonio anterior] [...] Existe un vacío legal que aún no ha sido lle­ nado por la legislación, recayendo dicha responsabilidad sobre la jurisprudencia, no solo la constitucional sino también, la ordinaria especializada en materia de familia. [...] Así, queda por determinarse si es que los alimentos de los hijos afines pueden serle exigibles a los padres sociales. O dicho de otra manera ¿tienen los padres sociales obligaciones ali­ mentarias para con los hijos afines? Puesto que en nuestro ordenamiento la legislación omite toda referencia a las familias reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al Derecho Comparado a fin de orientar la decisión de la entidad jurisdiccional. Así, puede tenerse, por ejemplo, lo expuesto por cierta doctrina comparada en cuanto indica que a partir de los deberes y derechos no patrimoniales existentes en el matrimonio (asisten­ cia recíproca), los padres afines puedan compartir la responsabilidad frente a los hijos de su pareja nacidos en un matrimonio anterior [...] (Exp. N° 04493-2008-PA/TC-Lima, del

30/06/2010 - Fundamentos 20 y 21). CORTES SUPERIORES

£950 [El que la madre tenga la tenencia de los menores disminuye sus posibili­ dades para que ejerza actividad económica permanente] 4. Que, si bien es cierto que la obligación de prestar alimentos recae en ambos padres, también lo es que la madre se encuentra ejerciendo la tenencia de hecho de los menores alimentistas, lo cual comprende no solo la atención y cuidado permanente de los menores, sino que también disminuye en la actora la posibilidad de realizar una actividad económica permanente que le permita solventar a exclusividad las necesidades del menor (Exp. N° 00028-2013-0-2701-JP-FC-

01-Madre de Dios).

£ 951 [No le corresponde pensión alimenticia a cónyuge que ostenta capacidad física y mental para trabajar y satisfacer sus necesidades mínimas] Sétimo.- [...] 7.1. Resulta pertinente tener en cuenta que la obligación alimentaria entre cónyuges tiene su fuente en el deber de asistencia derivado del matrimonio civil, por ello, es una obliga­ ción recíproca entre los esposos. 7.2. Que, el estado de necesidad del cónyuge no puede ser entendido como indigencia, porque ello no se deduce de la ratio legis del derecho ali­ mentario entre cónyuges, según el cual el propósito del derecho alimentario es proveer al cónyuge de lo necesario para su sustento, habitación, vestido y asistencia médica; [...] para evaluar el estado de necesidad de la cónyuge demandante debe tenerse en cuenta sus necesidades y la manera como se afronta económicamente el cubrir tales necesidades. 7.3. En los presentes autos, la actora no ha señalado si tiene ingreso mensual o si labora en alguna empresa, sin embargo; ha quedado probado que la actora es una persona joven de 27 años de edad; asimismo no se ha probado en modo alguno que se encuentre inca­ pacitada mental o psicológicamente para trabajar, por lo que este juzgador considera que esta codemandante sí cuenta con las condiciones necesarias para satisfacer sus necesida­ des mínimas; por lo que la pensión alimenticia en estas circunstancias no le corresponde­ rían (Exp. N° 00047-2011-0-1815-JP-FC-Lima).

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£ 952 _¡ [Si la madre ejerce la tenencia, cónyuge debe apoyarla con una pensión ali­ mentaria para cubrir gastos de sus hijas y sus necesidades personales] Sexto.- [...] La accionante refiere que “en la actualidad no cuenta con suficientes recursos económicos para satisfacer sus propias necesidades, básicamente salud y alimentación, por cuanto lo poco que obtiene en forma mensual como recicladora de botellas, lo invierte en las prin­ cipales necesidades de sus hijas, resultándole imposible satisfacer sus propias necesida­ des, requiriendo el apoyo del demandado en su calidad de cónyuge”; ante lo cual debemos tener en cuenta que si bien la demandante es una persona relativamente joven, por contar a la fecha con 43 años de edad, y que no adolecería de alguna enfermedad física o men­ tal [...]; debe tenerse presente que se encuentra ejerciendo la tenencia de sus dos menores hijas, lo cual comprende no solo la atención y cuidado permanente de las menores, sino también disminuye en la actora la posibilidad de realizar una actividad económica perma­ nente que le permita solventar a exclusividad sus necesidades y las de sus menores hijas, por lo cual no obstante percibir algunos ingresos por las labores eventuales que realiza, necesita que el demandado la apoye con una pensión para cubrir sus necesidades perso­ nales y mucho más si no se encuentra acreditado que la demandante cuente con alguna profesión que le permita ganarse ingresos en forma prudencial, por lo que se encontraría en estado de necesidad, siendo corroborado con el certificado de pobreza expedido por el teniente gobernador [...] y el Gobernador de la ciudad, [...] en el que se deja constan­ cia de los escasos recursos con que cuenta la demandante resultando por lo tanto amparable la solicitud de alimentos para su persona [...] (Exp. N° 00011-2012-0-0201-JP-FC-01).

ARTÍCULO 475

Prelación de obligados a prestar alimentos

Los alimentos, cuando sean dos o más los obligados a darlos, se prestan en el orden siguiente: 1. Por el cónyuge. 2. Por los descendientes. 3. Por los ascendientes. 4. Por los hermanos. CONCORDANCIAS: C. art. 6. C.C. art. 291; C.N.A. art. 93; LEY 26872 art. 9; D.S. 004-2005-JUS art. 1 y ss.

JURISPRUDENCIA ¿gÜ CORTE SUPREMA

£ 953 [Prelación alimentaria] Segundo: Que, del estudio de autos se aprecia que la persona de Atan Arturo Núfiez del Prado Rojas (obligado principal) no ha cumplido con la obligación alimenticia, declarándose renuente al cumplimiento del mandato judicial, circunstancia que precipitó a la accionante a iniciar un proceso sobre aumento de ali­ mentos dirigido contra el abuelo de la alimentista sustentando su teoría en la prelación

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alimentaria, en consecuencia las instancias de mérito a su criterio han entendido correcta­ mente la norma en comento y consiguientemente las aplicó al caso materia de autos (Cas. N° 37-2002-Arequipa).

£ 954 [Ante imposibilidad económica de los abuelos, la tía paterna debe otorgar pensión alimentaria a SUS sobrinos] En aplicación del principio del interés superior del niño, las normas legales, aplicables a los menores, deben ser interpretadas de manera favorable al menor, por ello si bien el artículo 98 del derogado Código de Niños y Adoles­ centes, sustituido por el artículo 93 del vigente Código, establece que en segundo orden de prelación son los abuelos matemos los obligados a prestar alimentos al menor en ausen­ cia de los padres, al haberse determinado en el proceso que los abuelos se encuentra inca­ pacitados, económicamente, de solventar los gastos de manutención del referido menor y que la demandada, tía paterna del menor, se encuentra en posibilidad de contribuir con el menor asistiéndolo con sus alimentos, la Sala libera de la obligación a los abuelos y con­ sidera legítima la acción interpuesta contra la tía paterna (Cas. N° 2602-2000).

ARTÍCULO 476

Gradación por orden de sucesión legal

Entre los descendientes y los ascendientes se regula la gradación por el orden en que son llamados a la sucesión legal del alimentista. CONCORDANCIA: C.C. art. 816.

ARTÍCULO 477

Prorrateo de la pensión alimenticia

Cuando sean dos o más los obligados a dar los alimentos, se divide entre todos el pago de la pensión en cantidad proporcional a sus respectivas posibilidades. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, el juez puede obligar a uno solo a que los preste, sin perjuicio de su derecho a repetir de los demás la parte que les corresponda. CONCORDANCIA: C.N.A. art. 95.

JURISPRUDENCIA ¿Sj PLENOS JURISDICCIONALES

£ 955 [Obligación del deudor alimentario y vigencia de la liquidación de pensio­ nes] En los procesos de aumento de alimentos, reducción, cambio en la forma de pres­ tarla, prorrateo, exoneración y extinción de pensión de alimentos, ¿desde cuándo (fecha) se practica la liquidación de pensiones alimenticias devengadas? El Pleno acordó por MAYORÍA: “La liquidación de pensiones alimenticias devengadas, se practica a partir de

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que la nueva sentencia quede consentida, con las atingencias establecidas por cada grupo y sustentado en la mesa de trabajo; es decir, que en los procesos de aumento de alimentos se debe tener en cuenta que la liquidación de pensiones devengadas se debe practicar la liquidación desde el día siguiente de la notificación al obligado con la demanda” (IIPleno

Jurisdiccional Distrital en Civil y Familia 2011 - Huancavelica. Materia Familia: Tema I).

£956 [Prorrateo de los alimentos entre dos o más alimentistas puede ser plan­ teado por el obligado] El prorrateo de los alimentos entre dos o más alimentistas, ¿puede ser planteado por el obligado? El Pleno acoró por MAYORIA SIMPLE: “Que el prorrateo de los alimentos entre dos o más alimentistas, puede ser planteado por el obligado” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 4:

Amparo Familiar).

£957 [Cuando el juez fije una tenencia compartida también debe regular la obliga­ ción alimentaria de los padres] En los supuestos de separación de hecho de los padres, cuando no hay acuerdo entre ellos, la tenencia de los niños, niñas y adolescentes las resuelve el Juez Especializado, pudiendo incluso disponer la tenencia compartida con­ forme lo establece el artículo 81 del Código de los Niños y adolescentes. ¿En estos casos el Juez también deberá definir la forma cómo se distribuirá la obligación alimenticia de los menores o evitar pronunciarse respecto a ello por tratarse de una pretensión distinta que no puede ser objeto de pronunciamiento en los procesos de tenencia de menores? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “En los casos de tenencia compartida, sí debe defi­ nirse la obligación alimenticia, pues la tenencia compartida, se regula sobre criterios de equidad en el cuidado de los hijos y reparto compartido de deberes, derechos y obliga­ ciones para con los hijos; por lo tanto, cuando el juez fije una tenencia compartida tam­ bién debe regular la obligación alimentaria de los padres” (Pleno Jurisdiccional Distrital

de Familia 2011 - Tumbes. Tema N° 3).

£ 958 [Prorrateo de alimentos: Facultad del juez] Prorrateo de alimentos entre ali­ mentistas que reciben la pensión alimenticia en porcentaje con los que tienen la pensión señalada en monto fijo o en especies. El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Que el juez en los procesos de prorrateo de alimentos tiene la facultad para variar la forma de prestar los alimentos y a todos fijarle un porcentaje proporcional, previo esclarecimiento del peti­ torio a fin de no incurrir en una resolución extra petita” (Pleno Jurisdiccional Distrital en Civil, Familia, Laboral y Penal 2007 - lea. Acuerdo 11). ^

CORTE SUPREMA

£ 959 [Prorrateo de alimentos también se produce cuando existan varios acree­ dores alimentarios y el pago de la pensión resulte inejecutable] Segundo - Que, sin embargo, el prorrateo de alimentos entre los obligados a darlos no solamente se produce en este supuesto, sino que también la parte in fine del artículo 95 del acotado Código de los Niños y Adolescentes establece que puede prorratearse los alimentos cuando existan varios acreedores alimentarios y el pago de la pensión alimentaria a cargo del obligado resulta inejecutable; Tercero.- Que, en ese sentido, procederá también el prorrateo de

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alimentos favor de varios acreedores alimentarios cuando la obligación a cargo del deu­ dor alimentario devenga en inejecutable porque se excede el 60 % de sus ingresos embar­ gabas a que se refiere el inciso 5 del artículo 648 del CPC; Cuarto.- Que, en consecuencia, la Sala de Revisión ha interpretado erróneamente lo dispuesto en el artículo 95 del Código de los Niños y Adolescentes al restringir los efectos del prorrateo de alimentos a los casos en que existen varios obligados a darlos, sin tomar en cuenta que también procede cuando existen varios acreedores alimentarios y la obligación del deudor alimentario deviene en ejecutable porque se excede el monto embargable (Cas. N° 432-01-Huancavelica).

£ 960 [Relatividad de la cosa juzgada del derecho de alimentos] Sexto - Que, por otro lado, si bien los procesos que concluyeron mediante la transacción mientras no hayan sido anulados conforme a los mecanismos que la ley procesal establece para la hipóte­ sis de la nulidad de cosa juzgada por fraude procesal están investidos con la autoridad de la cosa juzgada, es también jurídicamente posible considerar que dichos procesos tienen un sustento ilícito al haber simulado los beneficiarios la obligación alimentaria lo que ha sido determinado en sede penal, por lo que, siendo medios probatorios que pertenecen al conjunto de pruebas del proceso, el conflicto de intereses debe resolverse valorando críticamente dichos medios de prueba, considerando su contenido delictivo así como el carácter de la relatividad de la cosa juzgada del derecho de alimentos, pues en esta mate­ ria, nada impide que se pueda modificar, reducir, aumentar la pensión alimenticia, todo lo cual, puede concluir en la determinación del prorrateo materia de litis (Cas. N° 18642000-San Román). CORTES SUPERIORES

£ 961 [Improcedencia del prorrateo de los alimentos] No es procedente el prorra­ teo de alimentos si la suma de las distintas pensiones no excede la porción embargable de las rentas del obligado, o sea del cincuenta por ciento de su haber mensual (Exp. N° 135-98-Lima).

£ 962 | [Se debe fijar las pensiones para cada alimentista conforme al principio de igualdad de los hijos] Mientras se tramita el proceso de prorrateo de alimentos, el juez puede fijar provisionalmente las porciones que debe percibir cada alimentista, atendiendo a las necesidades de estos y considerando el principio constitucional de igualdad de los hijos” (Exp. N° 944-97). ARTÍCULO 478

Obligación alimenticia de los parientes

Si teniéndose en cuenta las demás obligaciones del cónyuge deudor de los ali­ mentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su pro­ pia subsistencia, según su situación, están obligados los parientes antes que el cónyuge. CONCORDANCIA: C.C. art. 475.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 963 [El estado de necesidad del cónyuge menos perjudicado lo exime de pres­ tar pensión alimenticia] Décimo tercero.- En cuanto a la infracción normativa de orden material del artículo 350 del Código Civil, la recurrente sustenta dicha causal en que su pretensión ha consistido en que se le asigne una pensión de alimentos no menor a la suma de seiscientos nuevos soles, pedido que considera está amparado en el precitado artículo 350, norma que, en efecto, regula excepcionalmente la subsistencia de la obligación ali­ mentaria para el cónyuge inocente que careciera de bienes propios o de gananciales sufi­ cientes, estuviera imposibilitado de laborar y no pueda sustentar sus necesidades por otro medio e incluso para el cónyuge en estado de indigencia. Seguidamente, la impugnante señala que ha acreditado fehacientemente su estado de necesidad a través de los medios probatorios que ha presentado en su escrito de absolución de traslado a la demanda; sin embargo, la Sala Superior no los ha tenido en consideración y más bien valora la situación del demandante, quien ha solicitado auxilio judicial, sin tener en cuenta que ella también tiene auxilio judicial. [...]. Décimo sétimo.-Ahora bien, luego del análisis efectuado a las razones jurídicas esgrimidas por los jueces de mérito para desestimar la petición de ali­ mentos, se puede concluir que, en efecto, los juzgadores han examinado los criterios que fija el artículo 481 del Código Civil para el otorgamiento de dicha prestación, llegando a la conclusión de que en este caso no se presenta uno de los presupuestos para sustentar el pago de los alimentos, esto es, que el obligado tenga los recursos necesarios que le permi­ tan proveer los alimentos sin poner en peligro su propia subsistencia, pues, en virtud a la valoración conjunta y razonada de las pruebas, han podido establecer que el demandante Víctor Jesús Montero Saavedra es una persona de edad avanzada -cuenta con sesenta y ocho años de edad-, lo cual no le permitiría acceder a un puesto de trabajo en calidad de dependiente; asimismo, es evidente que al gozar de auxilio judicial su situación econó­ mica es paupérrima, por lo que imponerle la obligación de acudir con una pensión de ali­ mentos a la demandada sería privarlo del elemento básico para su propia subsistencia, más aún si la demandada tiene hijos mayores de edad, quienes tienen la obligación de asistir a sus padres, en virtud de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Civil [...] (Cas.

N° 3839-2013-Lambayeque). ¿¡Ü CORTES SUPERIORES

£ 964 [Para demandar alimentos a familiar no se requiere resolución judicial que establezca la imposibilidad del obligado directo] Para demandar a los parientes por ali­ mentos, no es necesario que exista una resolución judicial que se pronuncie respecto a la imposibilidad de prestar los alimentos del obligado directo, basta que se invoque ese hecho en la demanda o que se invoque alguna de las causales previstas en el artículo 93 del Código de los niños y Adolescentes (ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero) (Especializados y Juzgados Mixto 2015 Ventanilla. Acuerdo 6).

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Traslado de la obligación alim enticia por causa de pobreza

Entre los ascendientes y los descendientes, la obligación de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue. CONCORDANCIA: C.C. art. 475.

JURISPRUDENCIA

CORTE SUPREMA

£ 965 [Prelación alimentaria] Segundo: Que, del estudio de autos se aprecia que la persona de Atan Arturo Núñez del Prado Rojas (obligado principal) no ha cumplido con la obligación alimenticia, declarándose renuente al cumplimiento del mandato judicial, circunstancia que precipitó a la accionante a iniciar un proceso sobre aumento de alimen­ tos dirigido contra el abuelo de la alimentista sustentando su teoría en la prelación ali­ mentaria, en consecuencia las instancias de mérito a su criterio han entendido correcta­ mente la norma en comento y consiguientemente las aplicó al caso materia de autos (Cas. N° 37-2002-Arequipa).

£ 966 [Si el padre de una hija extramatrimonial no puede cumplir con su obligación alimentaria por causa de pobreza, no se puede obligar al abuelo paterno a prestar estos alimentos] Tercero.- Que, el artículo cuatrocientos setentinueve del Código Civil permite por causa de pobreza que entre los ascendientes y descendientes, la obligación de darse alimentos pase al obligado que le sigue; Cuarto.- Que, sin embargo el artículo cua­ trocientos ochenta del mismo Código, dispone que la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, no se extiende a los des­ cendientes y ascendientes de línea paterna; Quinto.- Que, este es el caso, porque se trata de una hija extramatrimonial no reconocida ni declarada y que por causa de pobreza del padre se pretende obligar al abuelo paterno a prestar alimentos, cuando tal obligación no se extiende a él, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos ochenta del Código Civil, por lo que resulta inaplicado este dispositivo (Cas. N° 854-2000-Puno). ARTÍCULO 480

Obligación con hijo alimentista

La obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna. CONCORDANCIA: C.C. art. 415.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

i £967 ¡ [Alimentos a favor de los hijos extramatrimoniales: forma de acreditar] En los procesos sobre alimentos a favor de los hijos extramatrimoniales, no declarados ni reco­ nocidos por el padre, al que demanda la madre, ¿basta acreditar el hecho con la partida de nacimiento del menor o se deben acreditar las relaciones sexuales con el demandado en la época de la concepción? El Pleno acordó por MAYORÍA CALIFICADA: “Que en los procesos sobre alimentos a favor de los hijos extramatrimoniales no declarados ni reconocidos por el padre, la madre demandante debe acreditar que mantuvo relaciones sexuales con el demandado en la época de la concepción” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 4: Amparo Familiar). tíS CORTE SUPREMA

£ 968 [Si el padre de una hija extramatrimonial no puede cumplir con su obligación alimentaria por causa de pobreza, no se puede obligar ai abuelo paterno a prestar estos alimentos] Tercero.- Que, el artículo cuatrocientos setentinueve del Código Civil permite por causa de pobreza que entre los ascendientes [o] descendientes, la obligación de darse alimentos pase al obligado que le sigue; Cuarto.- Que, sin embargo el artículo cuatrocientos ochenta del mismo Código, dispone que la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, no se extiende a los descendientes y ascendientes de línea paterna; Quinto.- Que, este es el caso, porque se trata de una hija extramatrimonial no reconocida ni declarada y que por causa de pobreza del padre se pretende obligar al abuelo paterno a prestar alimentos, cuando tal obliga­ ción no se extiende a él, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo cuatrocientos ochenta del Código Civil, por lo que resulta inaplicado este dispositivo (Cas. N° 854-2000-Puno). CORTES SUPERIORES

£969 j [Límites de la pensión alimentaria] Este artículo establece la obligación ali­ mentaria a favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, y fuera de los casos del artículo cuatrocientos dos, la demandante solo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales durante la época de la concepción una pensión hasta la edad de die­ ciocho años (Exp. N° 4407-94). ARTÍCULO 481

Criterios para fijar alimentos

Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circuns­ tancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones que se halle sujeto el deudor.

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El juez considera como un aporte económico el trabajo doméstico no remunerado realizado por alguno de los obligados para el cuidado y desarrollo del alimentista, de acuerdo a lo señalado en el párrafo precedente. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos. CONCORDANCIA: C.N.A. art. 92. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 5 5 0 , p u b lic a d a e l 0 5 /0 4 /2 0 1 7.

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 481.- Los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos.

JURISPRUDENCIA ¿¡Ü PLENOS JURISDICCIONALES

£ 970 [En los procesos de alimentos, el juez puede ordenar al demandado que efec­ túe el depósito de la pensión en una entidad financiera que tenga una sucursal en el lugar del domicilio de la parte accionante] ¿Puede el juez ordenarle al demandado que la elección de la entidad bancaria en la que efectuare el depósito de pensiones alimenti­ cias, tenga una sucursal en el lugar del domicilio de la parte accionante? El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “En los proceso de alimentos, el juez [...] puede ordenarle al deman­ dado que elija la entidad bancaria o financiera en que se efectuará el depósito [...], siem­ pre que tenga una sucursal en el lugar del domicilio de la parte accionante” (Pleno Juris­

diccional Regional de Familia 2007 - Lima. Tema N° 2: Alimentos).

£ 971 [No debe de aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos] ¿Debe aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos? El Pleno acordó por MAYO­ RÍA SIMPLE: “Que no debe de aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimen­ tos” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 5: Declaración de paternidad y maternidad).

£ 972 [Criterios para discernir si se da alimentos a los hijos no reconocidos] Cri­ terios para discernir si se da alimentos a los hijos no reconocidos. El Pleno aprobó por CONSENSO: “En relación con los criterios para discernir si se da alimentos a los hijos no reconocidos se aprobó por consenso que, más allá de lo que prescribe la ley sobre la necesidad de acreditar las relaciones sexuales en la época probable de la concepción, el juez debe apreciar los medios probatorios con criterio flexible, así como la conducta pro­ cesal del demandado” (Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia 1997 - Lima. Tema N° 9:

Alimentos).

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¿¡¡k CORTE SUPREMA

£ 973 : [Condiciones para ejercer el derecho a pedir alimentos] Según los criterios jurisprudenciales emitidos en esta Sala Casatoria, los que en modo alguno ha sido varia­ dos, son condiciones para ejercer el derecho a pedir alimentos: 1) la existencia de un estado de necesidad de quien los pide; 2) la posibilidad económica de quien debe prestar­ los; y 3) la existencia de una norma legal que establezca dicha obligación. En el caso de autos, si bien la recurrida ha establecido que es la demandada la cónyuge perjudicada con la separación y por ello le ha fijado a su favor una suma dineraria a su favor por concepto de indemnización, también lo es que la parte demandada no ha acreditado en el desarro­ llo de la litis encontrarse en estado de necesidad o que estuviese impedida de trabajar. Es que la Sala Superior, al dirimir la contienda, ya ha verificado que los documentos corrien­ tes a fojas cincuenticuatro y cincuenticinco, relativos a los certificado médicos otorga­ dos a favor de la emplazada, no revelan que se encuentre impedida físicamente de labo­ rar. Por consiguiente, el supuesto normativo previsto en el artículo 350 del Código Civil no se subsume en los hechos alegados por la demandada y, por lo tanto, la norma en men­ ción resulta impertinente para dirimir la controversia (Cas. N° 1840-2006-Moquegua. Con­ siderandos sexto y sétimo).

£ 974 [Condiciones para el otorgamiento de una pensión de alimentos] Cuarto.- Que son condiciones para ejercer el derecho a pedir los alimentos la existencia de un estado de necesidad de quien los pide, la posibilidad económica de quien debe prestarlos y la exis­ tencia de una norma legal que establezca dicha obligación; Quinto.- Que atendiendo al carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho alimentario si el juez constata la exis­ tencia de las tres condiciones antes mencionadas debe establecer la obligación alimenta­ ria a cargo del emplazado con prescindencia de la existencia de cualquier convenio pre­ existente, en especial tratándose de menores en atención a lo dispuesto en los artículos cuatrocientos setenticuatro inciso dos, cuatrocientos setenticinco inciso tres, cuatrocien­ tos setentisiete, cuatrocientos ochentiuno y cuatrocientos ochentisiete del Código Civil y a los artículos ochentidós inciso b, ciento dos, y ciento cuatro del Código de los Niños y del Adolescente (Cas. N° 1371-96-Huánuco). £ 975 [El estado de necesidad de ninguna manera exige que el cónyuge solicitante de los alimentos se encuentre en total imposibilidad de proveer a sus necesidades] Tercero.- Que, la obligación de pagar una pensión alimenticia entre los cónyuges implica el cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra establecido en el artículo doscientos ochentiocho del Código Civil, asimismo, ante la falta de pago volun­ tario, quien tenga derecho para solicitarlo, puede pedir la determinación judicial de dicha pensión, al amparo del artículo trescientos cuarentidós del mismo cuerpo legal. Cuarto.Que, al concluir la impugnada que si la solicitante tiene medios de subsistencia no se halla en estado de necesidad, inaplica da norma contenida en el artículo cuatrocientos ochentiuno del Código Civil, según el cual el juez regula los alimentos en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, la que de nin­ guna manera exige que el solicitante de los alimentos se encuentre en total imposibilidad de proveer a sus necesidades (Cas. N° 3065-98-Junín).

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£ 976 [Los alimentos no solo hacen referencia a lo necesario para la subsisten­ cia, sino a las necesidades que responden al contexto social en el que se desen­ vuelve el menor] Sexto.- Que, conforme lo prevé el artículo cuatrocientos ochenta y uno del Código Civil, los alimentos se regulan por el juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, atendiendo además a las circuns­ tancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deu­ dor. Cuando la norma alude a las necesidades de quien los pide, ello no equivale a verifi­ car la existencia de un estado de indigencia, y debe apreciarse teniendo en consideración el contexto social en el que vive el menor alimentista, puesto que los alimentos no se cir­ cunscriben a lo estrictamente necesario para su subsistencia, constituyendo el estado de necesidad de los menores una presunción legal iuris tantum. Asimismo, cuando la norma hace alusión a las posibilidades del que debe darlos, se refiere a la capacidad económica del demandado, es decir, a los ingresos que este percibe; siendo que en el presente caso, ambos supuestos se han acreditado, ya que la alimentista es menor de edad y a la fecha de la presentación de la demanda contaba con tres años de edad; y, en cuanto a los ingresos del demandado, está acreditado en autos que su remuneración mensual asciende a siete mil setecientos noventa y seis nuevos soles con setenta y nueve céntimos, además de las gratificaciones, entre otros ingresos que percibe (Cas. N° 3874-2007-Tacna).

£ 977 [Criterios para fijar la pensión de alimentos] Que, en la sentencia recurrida de fojas 220, la Sala de revisión ha fijado los alimentos a favor del menor alimentista apli­ cando lo dispuesto en los artículos 481 y 477 del Código Civil, teniendo en cuenta las necesidades del menor acordes con su edad y que la madre del menor es propietaria y tra­ bajadora de un gimnasio que le permite también contribuir con los alimentos, conjun­ tamente con el demandado; Que, como se advierte la sentencia de vista, no solamente ha precisado las normas jurídicas aplicables al caso, sino también las razones por las cuales se reduce el monto de los alimentos, teniéndose en cuenta además que la propia demandante no ha desconocido el hecho que es propietaria de un gimnasio; es más, en la audiencia única de fojas 101 no solamente ha reconocido este hecho, sino que además ha señalado que percibe ingresos por razón de su trabajo en ese lugar; resultando por ende perfectamente factible que el monto de alimentos se fije tomando en cuenta esta circuns­ tancia, ello por cuanto el artículo 474 inciso 2 del Código Civil establece la obligación de los padres ascendientes de prestar alimentos a favor de sus descendientes; Que, por otro lado, los alimentos también han sido fijados tomando en cuenta las necesidades del menor que a la fecha de expedición de la sentencia apelada contaba con la edad de un año nueve meses y diecisiete días, sin embargo, debe tenerse también presente que esa situación no le impide a la demandante solicitar un futuro aumento de alimentos si es que se incremen­ tan las necesidades del menor, tal como lo establece el artículo 482 del Código Civil (Cas. N° 1903-00-La Libertad. Considerandos primero, segundo y tercero).

£ 978 | [Cese de los alimentos por divorcio] Según los criterios jurisprudenciales emi­ tidos en esta Sala Casatoria, los que en modo alguno ha sido variados, son condiciones para ejercer el derecho a pedir alimentos: 1) la existencia de un estado de necesidad de quien los pide; 2) la posibilidad económica de quien debe prestarlos; y 3) la existencia de una norma legal que establezca dicha obligación. En el caso de autos, si bien la recurrida

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ha establecido que es la demandada la cónyuge perjudicada con la separación y por ello, le ha fijado a su favor una suma dineraria a su favor por concepto de indemnización; tam­ bién lo es que la parte demandada no ha acreditado en el desarrollo de la litis encontrarse en estado de necesidad o que estuviese impedida de trabajar. Es más, conforme a la cons­ tancia expedida por la Dirección de Migraciones a fojas doscientos siete, la emplazada no reside en el país, pues salió al exterior con fecha doce de septiembre del dos mil, siendo además, que su apoderada al absolver el pliego de preguntas actuado en la audiencia de pruebas no expresó ninguna razón valedera que posibilite la continuación de la presta­ ción alimenticia a su favor, antes bien, lo único que expresó es que se le indemnice por el perjuicio sufrido, lo que ha sido atendido en la sentencia impugnada. De lo expuesto, se llega a la conclusión de que la norma en comentario resulta impertinente para dirimir el conflicto submateria, en atención a que habiéndose declarado el divorcio de los cónyuges no se encuentra acreditado que persista el estado de necesidad de uno de ellos para que el otro cónyuge le acuda con los alimentos. Consecuentemente, el presente recurso de casa­ ción debe desestimarse por infundado por las razones acotadas (Cas. N° 1652-06. Consi­

derandos sexto, sétimo y octavo).

£ 979 [Improcedencia de los alimentos por no estar imposibilitado de trabajar] Según los criterios jurisprudenciales emitidos en esta Sala Casatoria, los que en modo alguno ha sido variados, son condiciones para ejercer el derecho a pedir alimentos: 1) la existencia de un estado de necesidad de quien los pide; 2) la posibilidad económica de quien debe prestarlos; y 3) la existencia de una norma legal que establezca dicha obliga­ ción. En el caso de autos, si bien la recurrida ha establecido que es la demandada la cón­ yuge perjudicada con la separación y por ello le ha fijado a su favor una suma dinera­ ria a su favor por concepto de indemnización, también lo es que la parte demandada no ha acreditado en el desarrollo de la litis encontrarse en estado de necesidad o que estu­ viese impedida de trabajar. Es que la Sala Superior, al dirimir la contienda, ya ha verifi­ cado que los documentos corrientes a fojas cincuenticuatro y cincuenticinco, relativos a los certificado médicos otorgados a favor de la emplazada, no revelan que se encuentre impedida físicamente de laborar. Por consiguiente, el supuesto normativo previsto en el artículo 350 del Código Civil no se subsume en los hechos alegados por la demandada y, por lo tanto, la norma en mención resulta impertinente para dirimir la controversia (Cas.

N° 1840-2006-Moquegua. Considerandos sexto y sétimo).

£ 980 [Ingresos computables para la pensión de alimentos] Que, a fin de determinar qué ingresos del obligado resultan afectos al concepto de alimentos debe considerarse los ingresos de libre disposición los cuales constituyan un ingreso patrimonial del trabajador, no siendo factible afectar aquellos gastos o erogaciones que resultan necesarias para el desempeño de su labor, conforme se extrae de la aplicación extensiva de lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo seiscientos cuarentiocho del Código Procesal Civil, que señala que son inembargables los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensa­ bles para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado (Consulta N° 3656-2002-Lima. Considerando cuarto).

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£ 981 [Estado de necesidad de ninguna manera exige que el cónyuge solicitante de ios alimentos se encuentre en total indisponibilidad de proveer a sus necesidades] Tercero.- Que, la obligación de pagar una pensión alimenticia entre los cónyuges implica el cumplimiento del deber de asistencia de aquellos, el cual se encuentra establecido en el artículo doscientos ochentiocho del Código Civil, asimismo, ante la falta de pago volun­ tario, quien tenga derecho para solicitarlo, puede pedir la determinación judicial de dicha pensión, al amparo del artículo trescientos cuarentidós del mismo cuerpo legal. Cuarto.Que, al concluir la impugnada que si la solicitante tiene medios de subsistencia no se halla en estado de necesidad, inaplica la norma contenida en el artículo cuatrocientos ochentiuno del Código Civil, según el cual el juez regula los alimentos en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, la que de nin­ guna manera exige que el solicitante de los alimentos se encuentre en total imposibilidad de proveer a sus necesidades (Cas. N° 3065-98-Junín).

£982 [El estado de necesidad del cónyuge menos perjudicado lo exime de pres­ tar pensión alimenticia al otro cónyuge] Décimo tercero.- En cuanto a la infracción nor­ mativa de orden material del artículo 350 del Código Civil, la recurrente sustenta dicha causal en que su pretensión ha consistido en que se le asigne una pensión de alimentos no menor a la suma de seiscientos nuevos soles, pedido que considera está amparado en el precitado artículo 350, norma que, en efecto, regula excepcionalmente la subsistencia de la obligación alimentaria para el cónyuge inocente que careciera de bienes propios o de gananciales suficientes, estuviera imposibilitado de laborar y no pueda sustentar sus necesidades por otro medio e incluso para el cónyuge en estado de indigencia. Seguida­ mente, la impugnante señala que ha acreditado fehacientemente su estado de necesidad a través de los medios probatorios que ha presentado en su escrito de absolución de tras­ lado a la demanda; sin embargo, la Sala Superior no los ha tenido en consideración y más bien valora la situación del demandante, quien ha solicitado auxilio judicial, sin tener en cuenta que ella también tiene auxilio judicial. Décimo sétimo.- Ahora bien, luego del aná­ lisis efectuado a las razones jurídicas esgrimidas por los jueces de mérito para desestimar la petición de alimentos, se puede concluir que, en efecto, los juzgadores han examinado los criterios que fija el artículo 481 del Código Civil para el otorgamiento de dicha presta­ ción, llegando a la conclusión de que en este caso no se presenta uno de los presupuestos para sustentar el pago de los alimentos, esto es, que el obligado tenga los recursos nece­ sarios que le permitan proveer los alimentos sin poner en peligro su propia subsistencia, pues, en virtud a la valoración conjunta y razonada de las pruebas, han podido estable­ cer que el demandante Víctor Jesús Montero Saavedra es una persona de edad avanzada -cuenta con sesenta y ocho años de edad-, lo cual no le permitiría acceder a un puesto de trabajo en calidad de dependiente; asimismo, es evidente que al gozar de auxilio judicial su situación económica es paupérrima, por lo que imponerle la obligación de acudir con una pensión de alimentos a la demandada sería privarlo del elemento básico para su pro­ pia subsistencia, más aún si la demandada tiene hijos mayores de edad, quienes tienen la obligación de asistir a sus padres, en virtud de lo dispuesto en el artículo 478 del Código Civil [...] (Cas. N°3839-2013-Lambayeque).

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

£983 i [Presupuestos para solicitar alimentos. Cónyuge solicitante no acredita estado de necesidad pues es una profesional y percibe ingresos económicos sufi­ cientes para SU subsistencia] Tercero.- Que, de la lectura del citado dispositivo legal se desprende que el mismo no resulta aplicable al caso del cónyuge sino al de los otros ali­ mentistas, por cuanto él solo se explica si se parte del supuesto que el derecho de estos últimos, en principio, termina con la mayoría de edad, lo que no ocurre en el caso del cón­ yuge, ya que ordinariamente se adquiere dicho estado civil a partir de los 18 años de edad, a partir del cual nace su derecho alimentario conforme al artículo 288 del citado cuerpo normativo; coincidiendo con este criterio en la doctrina nacional encontramos que sobre el particular se ha señalado que “...tratándose de otros alimentistas (distinto del cónyuge), la regla general es que su derecho de alimentos termina cuando cumple 18 años de edad y solo por excepción lo mantiene más allá de esa edad cuando se halle en estado de necesi­ dad (y solo podrá exigir lo estrictamente necesario si la causa de tal estado fuere su inmo­ ralidad); mientras que la cónyuge, que normalmente puede serlo a partir de los 18 años de edad, tiene derecho alimentario como regla general...” (Cornejo Chávez, Héctor, “Dere­ cho Familiar Peruano” Tomo Segundo, Lima: Studium, 1991, p. 241). Cuarto.- Que, no obstante lo anterior, debe tenerse presente que para solicitar alimentos (cualquiera sea el caso) tienen que acreditarse, conjuntamente, los siguientes presupuestos: a) estado de necesidad de quién lo solicita; b) posibilidades económicas del obligado; y c) una norma legal que establezca la mencionada obligación; que en la sentencia recurrida se ha con­ cluido que no se ha acreditado el supuesto previsto en primer lugar (recogido por el artículo 481 del citado dispositivo legal), al señalarse que en autos se ha probado que la recurrente es una profesional y que percibe ingresos económicos suficientes para su sub­ sistencia (Cas. N° 2833-99-Arequipa).

£ 984 [El cese de la obligación alimenticia entre cónyuges, como efecto del divor­ cio, no procede si existe una pensión que ha sido establecida en virtud a un mandato judicial. Es en otro proceso donde debe decidirse si esta obligación debe terminar. Diferencia entre derecho alimentario y obligación alimentaria] Décimo Segundo.- Que, la impugnante denuncia la interpretación errónea del artículo trescientos cincuenta del Código Civil, mediante el cual se ha dispuesto el fenecimiento de la pensión de alimen­ tos, alegando que no se ha diferenciado correctamente el derecho alimentario de la obli­ gación alimentaria. Al respecto resulta necesario hacer algunas precisiones sobre el cese de la obligación alimentaria dispuesto por la Sala de mérito en aplicación de los previsto en el artículo trescientos cincuenta del Código Civil. En el presente caso, es de advertirse que el demandante viene abonando a la demandada una pensión de alimentos en virtud a un mandato judicial recaído en el proceso de alimentos (Exp. N° 444-98) y de Reduc­ ción de Alimentos (Exp. N° 139-2000) seguido ante el Juez de Paz Letrado de Pisco; en tal contexto, si bien a tenor de lo dispuesto en el artículo trescientos cincuenta del Código Civil, es consecuencia del divorcio respecto de los cónyuges -entre otros- el cese de la obligación alimenticia entre marido y mujer, dicha norma debe ser entendida dentro de un contexto en el que los cónyuges se hubieran prestado mutuamente, y sin coerción alguna, los citados alimentos, circunstancia que no se presenta en este caso, pues fue la deman­ dada quien ha tenido que recurrir a la vía judicial para obtener un fallo que compele al demandante a cumplir con prestarlos, los que incluso, a la fecha se han vista reducidos,

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por el proceso de reducción de alimentos que el demandante le ha seguido. En tal sen­ tido existiendo una decisión judicial previa recaída en un proceso de alimentos tramitado con anterioridad a la presente causa, la sentencia de mérito no podía pronunciarse sobre el cese de una obligación que ya fue determinada por otro órgano jurisdiccional. Décimo Tercero.- Que, interpretar lo contrario implicaría contravenir abiertamente la dispuesto en el inciso segundo del artículo ciento treintinueve de la Carta Política, ya que se estaría ordenando el cese de la pensión de alimentos dispuesta en un proceso judicial distinto al que nos ocupa, vulnerando de esta manera la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, en concordancia con el artículo cuarta de la Ley Orgánica del Poder Judi­ cial, pues es en dicho proceso, y no en este, que el actor debe hacer valer las razones por las cuales estima que ya no le corresponde seguir abonando los alimentos ordenados por el juez, proceso en el que, además, se deberá verificar si los presupuestos para su otor­ gamiento subsisten, acorde con los presupuestos establecidos en el artículo cuatrocien­ tos ochentiuno del Código Civil; por lo que debe dejarse a salvo el derecho del actor, para que lo haga valer en la vía que estime pertinente, teniendo en cuenta que las decisiones emitidas en materia de alimentos no constituyen cosa juzgada (Cas. N° 1398-2008-Ica).

£ 985 [Venta del único bien del obligado a prestar alimentos sí era conocida por la compradora (que además, domiciliaba en las misma vivienda del deudor alimen­ tario), pues ya figuraba inscrita la medida cautelar de embargo en forma de inscrip­ ción sin que resulte relevante su posterior cancelación] Quinto.- En el presente caso, la decisión de la Sala de mérito se sustenta en la afirmación referida a que si bien las liqui­ daciones aludidas por el demandado son posteriores al acto de transferencia de propie­ dad efectuado por dicho emplazado respecto del único bien de su propiedad que podía ser afectado para garantizar el pago de la pensión alimenticia a favor de su hija, sin embargo, debe tenerse en cuenta que la adquirente del bien inmueble hoy codemandada Esther Soledad Quiroz Siguas, estuvo en aptitud de conocer la futura deuda alimenticia que se devengaría a cargo de su contratante y ahora codemandado Víctor Félix Ruiz Amaya, y de acuerdo a lo expresado por la Sala Civil Superior, ello, por cuanto a la celebración del contrato de compraventa contenido en la minuta de fecha trece de octubre del año dos mil tres y formalizado a Escritura Pública el quince de octubre del mismo año, ya figu­ raba inscrita la medida cautelar de embargo en forma de inscripción dictada en el proceso de alimentos, sin que resulte relevante su posterior cancelación [...] Sexto.- Respecto a la causal de infracción normativa material del artículo 195 del Código C iv il, la Sala de mérito, concluye que la impugnante Esther Soledad Quiroz Siguas estuvo no solo en apti­ tud de conocer la futura deuda alimenticia, sino que basta el dato sobre la existencia del proceso de alimentos, desde que según refiere, en el sentido común de cualquier ciuda­ dano, tal obligación alimentaria no se reduce a las pensiones alimenticias devengadas que motivaron el concesorio de la medida cautelar sino su generación continua (mes a mes), considerando además el nivel de la recurrente por tener la calidad de docente según Cer­ tificado de Trabajo obrante a folios ciento ochenta y cinco del expediente principal, y el hecho probado y no contradicho por los demandados, de que ambos domiciliaban en la calle La Mar número doscientos treinta y seis, provincia de Ascope, lo cual se acredita con una serie de documentales y de los extractos de presentaciones y pagos a la Super­ intendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat, de folios noventa y nueve a

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ciento tres del precitado expediente, todos ellos, presentados por la propia impugnante en su contestación de demanda y reconvención (Cas. N° 644-2010-La Libertad). ^

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£986 [Procedencia del amparo por pensión de alimentos desproporcionados] Que sobre el particular este Tribunal Constitucional estima que los hechos alegados por el demandante tienen incidencia constitucional directa sobre los derechos fundamentales invocados, puesto que la motivación de las razones por las cuales se ha incrementado la pensión alimenticia es un tema de indiscutible relevancia constitucional en tanto tenga incidencia sobre el derecho constitucional al debido proceso. Además se aprecia que la resolución cuestionada no establece con claridad y exactitud las cantidades que compo­ nen la suma de los haberes del demandante que será materia de afectación; por otro lado se observa una aparente contradicción entre los fundamentos y lo decidido, pues por un lado, el juez revisor desvirtúa todos los argumentos contenidos en el recurso de apelación y a diferencia del a quo tiene en cuenta los ingresos y capacidades de la demandante, para finalmente estimar el pedido de la apelante. A todo ello se suma el que de aceptarse como cierto el hecho de que las remuneraciones del ahora demandante han sido afectadas más allá del límite permitido por la ley, también podría verse comprometido su derecho a la subsistencia. En tales circunstancias resulta menester admitir a trámite la demanda con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si efectivamente hubo afectación o no de los derechos invocados (Exp. N° 03259-2012-PA/TC, f. j. 4). £ 987 [Utilidades deben integrar el concepto de alimentos] En autos está acreditado que la recurrente cuenta con sentencia firme que ha pasado en autoridad de cosa juzgada mediante la cual se declaró fundada la demanda de alimentos y se ordenó a don Carlos Romero Valdivia el pago mensual de alimentos ascendente al 20 % de los ingresos que percibe a favor de su hijo Gilberto Alejandro Romero Bayarri, conforme lo señala el pri­ mer considerando de la sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 (fojas 85 parte perti­ nente), concepto que ha venido siendo afectado desde el año 2005, sin embargo, ello no ha sido cuestionado por el obligado, por lo que el juzgador no ha emitido pronuncia­ miento respecto a la procedencia o no del mismo; por lo tanto, pretender que se excluya el concepto de utilidades de la pensión atenta contra la autoridad de la cosa juzgada, máxime si la percepción de dicho concepto no proviene de una condición de trabajo sino de un ingreso de libre disponibilidad el cual tiene carácter alimentario (Exp. N° 02832-2011-PA/ TCyf.j. 5).

£988 [Toda suma percibida por el deudor debe computarse para fijar los alimentos] Siendo las cosas del modo descrito el cálculo del monto de la pensión alimenticia tiene como objetivo fijar la cantidad que permita el sustento indispensable para que el alimen­ tista satisfaga las necesidades básicas de subsistencia, por ello la base de dicho cálculo debe recaer en principio sobre todos los ingresos, es decir no solo los ingresos que tie­ nen carácter remunerativo, sino también aquellos que no lo tienen, puesto que toda suma percibida es de por sí un ingreso y como tal debe ser compartida con el alimentista, por lo que la pensión debe incluir no solo la remuneración sino cualquier concepto que se le

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añada, a menos que se justifique razonablemente su exclusión, según el estado de necesi­ dad evaluado (Exp. N° 03972-2012-PA/TC, f. j. 9).

£ 989 [No puede excluirse las utilidades de los alimentos] Por lo tanto las utilida­ des sin llegar a ser un concepto remunerativo, son consideradas un beneficio que no tiene aplicación ni para la CTS ni en términos previsionales, sin embargo no por ello dicho con­ cepto debe excluirse de la afectación de la prestación de alimentos, sobre el cual recae un tratamiento distinto, en donde la ley de la materia no ha establecido exclusión alguna (Exp. N° 03972-2012-PA/TC, f. j. 11). S

CORTES SUPERIORES

£990 [La tenencia a cargo de la madre disminuye su posibilidad de realizar una actividad económica permanente que le permita solventar a exclusividad sus necesi­ dades y las de SUS menores hijas] Sexto.- [...] La accionante refiere que “en la actuali­ dad no cuenta con suficientes recursos económicos para satisfacer sus propias necesida­ des, básicamente salud y alimentación, por cuanto lo poco que obtiene en forma mensual como recicladora de botellas, lo invierte en las principales necesidades de sus hijas, resul­ tándole imposible satisfacer sus propias necesidades, requiriendo el apoyo del deman­ dado en su calidad de cónyuge”; ante lo cual debemos tener en cuenta que si bien la demandante es una persona relativamente joven, por contar a la fecha con 43 años de edad, y que no adolecería de alguna enfermedad física o mental [...]; debe tenerse pre­ sente que se encuentra ejerciendo la tenencia de sus dos menores hijas, lo cual comprende no solo la atención y cuidado permanente de las menores, sino también disminuye en la actora la posibilidad de realizar una actividad económica permanente que le permita sol­ ventar a exclusividad sus necesidades y las de su s menores hijas, por lo cual no obstante percibir algunos ingresos por las labores eventuales que realiza, necesita que el deman­ dado la apoye con una pensión para cubrir sus necesidades personales y mucho más si no se encuentra acreditado que la demandante cuente con alguna profesión que le permita ganarse ingresos en forma prudencial, por lo que se encontraría en estado de necesidad, siendo corroborado con el certificado de pobreza expedido por el teniente gobernador [...] y el Gobernador de la ciudad, [...] en el que se deja constancia de los escasos recursos con que cuenta la demandante resultando por lo tanto amparable la solicitud de alimentos para su persona [...] (Exp. N° 00011-2012-0-0201-JP-FC-01).

£ 991 [Facultad tuitiva del juez en nueva valoración de la pensión de alimentos] 3.8. Que, en el caso de autos, está acreditado que los alimentistas son menores de edad de trece y ocho años, en etapa escolar, por tanto, requieren que sus padres cumplan con su obligación de cubrir sus necesidades básicas, conforme lo prevén los artículos 235 y 472 del Código Civil, concordante con el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes. 3.9. Que, no se ha acreditado que el demandado tenga otras obligaciones alimentarias más que las demandadas y que, si bien no se ha logrado establecer fehacientemente el monto de sus ingresos mensuales, tenemos que su obligación con respecto de sus hijos está acredi­ tada, por lo que, estando a la edad y necesidades de los menores, a la edad del demandado, quien es una persona joven que puede procurarse ingresos que le permitan cumplir con sus

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obligaciones, corresponde incrementar el monto asignado en primera instancia, debiendo revocar la recurrida en este extremo (Res. N° 00021-2012-0-2301-SP-FC-01-Tacna).

£992 [El padre debe asumir con prioridad los gastos alimenticios en caso de que la madre sea menor de edad] Quinto.- De las posibilidades económicas del demandado y de la demandante: Se debe tener en cuenta lo siguiente: a) Que, de acuerdo a lo dis­ puesto por el artículo 481 del Código Civil, no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar alimentos; b) Que, de la boleta de pago pre­ sentada por el demandado de fojas once, si bien se advierte un ingreso neto de novecien­ tos treinta con 95/100 nuevos soles, debe tenerse en cuenta que la remuneración básica es de quinientos dos con 67/100 nuevos soles y el diferencial proviene de trabajo en sobre tiempo o feriado, ello como un indicador que dicho ingreso puede variar según el reque­ rimiento de horas extras; por otro lado, cuando el demandado refiere en su declaración de parte que no tiene trabajo, tal afirmación no puede ser considerada ya que no ha sido acre­ ditado en autos; c) Con lo expuesto, se tiene que el demandado cuenta con ingresos y se encuentra en capacidad de trabajar, lo que le permite afrontar las necesidades económicas de su menor hijo; que la demandante no ha cuestionado que el demandado haya venido aportando económicamente para los alimentos del menor conforme se aprecia de la carta notarial que recauda como medio probatorio y bauchers de depósito en el Banco de la Nación como afirmara en su contestación a la demanda; que durante el proceso también se aprecia que ha venido consignando la suma de ciento cincuenta nuevos soles como pago por pensión de alimentos para su hijo; d) Que, la madre en atención a su condición de ser menor de edad, requiere de una dedicación especial para la atención de su menor hijo siendo primordial fortalecer los lazos con él; considerando además que por su edad, quince años a la presentación de la demanda, carece en el mercado laboral de alternativas de trabajo que pueda justificar con fines de trabajo apartarse de su hijo; por lo que, aten­ diendo a tal circunstancia temporal, prioritariamente corresponde al padre asumir tal res­ ponsabilidad sin pequicio que la madre dentro de sus posibilidades también asuma tal res­ ponsabilidad (Exp. N° 00004-2011-0-1815-JP-FC-01-Lima).

£ 993 [Viajes frecuentes al extranjero revelan que el demandado tiene capacidad económica para cumplir con la pensión alimenticia] Si bien no están acreditados los ingresos del demandado, sus frecuentes viajes al extranjero revelan que tiene capacidad económica suficiente para que acuda con alimentos a la accionante y a sus tres menores hijos (Exp. N° 3356-95-Lima).

£ 994 [Aumento de pensión alimentaria tratándose de una hija alimentista en edad preescolar] Tercero.- Tratándose el presente caso de una hija alimentista en edad prescolar resulta evidente el aumento de las necesidades básicas, máxime si se tiene en con­ sideración que el 15 % de la remuneración del demandad ya fue fijado [...] Cuarto.- Cabe aumentar prudencialmente la pensión de alimentos, de tal suerte que no perjudique el derecho de otras personas dependientes [...] (Exp. N° 452-98-Lima).

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£ 995 [Alimentos: no se exige que el solicitante se encuentre en total imposibili­ dad de proveer a SUS necesidades] Al concluir la impugnada que si la solicitante tiene medios de subsistencia no se halla en estado de necesidad, inaplica la norma contenida en el artículo 481 del Código Civil, según la cual el juez regula los alimentos en propor­ ción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades del que debe darlos, la que de ninguna manera exige que el solicitante de los alimentos se encuentre en total imposi­ bilidad de proveer a sus necesidades (Exp. N° 3065-98).

£ 996 [Presunción de la necesidad de los alimentistas que se encuentran en edad escolar] Las necesidades de los alimentistas se presumen teniendo en cuenta que los mismos están en edad escolar, lo cual es corroborado con documentos glosados en la recurrida; que de otro lado debe tomarse en consideración que el deudor de alimen­ tos está sujeto a otras obligaciones similares que atender para con su menor hija (Exp.

N° 293-95-Lima).

£ 997 [Alimentos fijados en forma prudencial cuando el demandado no cuente con trabajo estable] Si bien es cierto que el artículo 481 del Código Civil no establece que debe investigarse rigurosamente el monto de los ingresos de quien está obligado a pres­ tar los alimentos, deberá tenerse en cuenta que si el demandado no cuenta con trabajo estable ni ingresos permanentes, los alimentos deberán fijarse en forma prudencial (Exp.

N° 2707-87-Lima).

£ 998 [Fijación de alimentos en porcentaje de ingresos] El señalamiento porcentual de la pensión deviene en la fórmula que mejor se ciñe a la proyección tuitiva de la legis­ lación sobre alimentos, puesto que, para adecuarse a la posición social y económica que anteriormente tuvieran las partes y para mantener el equilibrio, nada mejor que subordi­ nar el quantum a una relación porcentual del costo de vida (Exp. N° 641-85-Lima). ; £ 999 [No procede negar la paternidad en el juicio por alimentos] La negación de paternidad en el juicio de alimentos por el demandado resulta irrelevante por no ser fac­ tible tener en cuenta tales argumentos, por ser materia de otra naturaleza de acción civil; que, estando probado también que el obligado tiene ingresos económicos al conducir alo­ jamiento para pasajeros, que las mismas si bien no están debidamente acreditadas, estas no son de rigurosa investigación (Exp. N°1593-95-Lima). £1000 [Extinción de alimentos a la excónyuge por ausencia de estado de necesidad] El artículo 350 del Código Civil establece por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer, señalando la misma norma tres casos especiales en los que puede asignarse pensión alimenticia, de los que igualmente cabe exonerar al obligado en vía de acción cuando desaparece el estado de necesidad; en el presente caso tal estado de nece­ sidad, como fundamento de la pensión alimenticia a favor de la excónyuge, ha desapare­ cido, pues se ha acreditado plenamente que ella tiene un trabajo, ingresos propios como funcionaría (Exp. N° 587-97-Lima).

£ 1001 [Recomendaciones Generales del Comité para la Eliminación de la Discrimi­ nación contra la Mujer - CEDAW, medición y cuantificación del trabajo doméstico no

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remunerado de la mujer] El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer Recomienda a los Estados Partes que: a) Alienten y apoyen las investigaciones y los estudios experimentales destinados a medir y valorar el trabajo doméstico no remune­ rado de la mujer, por ejemplo realizando encuestas sobre el empleo del tiempo como parte de sus programas de encuestas nacionales sobre los hogares y reuniendo datos estadísti­ cos desglosados por sexo relativos al tiempo empleado en actividades en el hogar y en el mercado de trabajo; b) De conformidad con las disposiciones de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y de las Estrategias de Nairobi orientadas hacia el futuro para el adelanto de la mujer, adopten medidas encami­ nadas a cuantificar el trabajo doméstico no remunerado de la mujer e incluirlo en el pro­ ducto nacional bruto; c) Incluyan en sus informes presentados con arreglo al artículo 18 de la Convención información sobre las investigaciones y los estudios experimentales realizados para medir y valorar el trabajo doméstico no remunerado de la mujer, así como sobre los progresos logrados en la incorporación de dicho trabajo en las cuentas naciona­ les (Recomendación general N° 17, adoptada por su Décimo periodo de sesiones, 1991, por el Comitépara la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer - CEDAW). ARTÍCULO 482

Reajuste de la pensión alimenticia

La pensión alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminu­ ción que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcen­ taje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajus­ tarla. Dicho reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones. CONCORDANCIA: C.P.C. art. 571.

! JURISPRUDENCIA Ü!Ü PLENOS JURISDICCIONALES

£ 1002 [Es tutelado no solo el aumento del monto de la pensión alimenticia, sino ade­ más el porcentaje, si así se hubiese dispuesto] Delimitación del proceso de aumento de alimentos cuando el monto de la pensión alimenticia se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado. El Pleno acordó por UNANIMIDAD: “Nada obsta­ culiza que el alimentista que considere y acredite que la pensión alimenticia otorgada en su momento (porcentaje) no satisface sus necesidades primarias estará en todo su derecho de interponer un nuevo proceso para solicitar el aumento de la pensión alimenticia otor­ gado inicialmente. El artículo 482 no prohíbe instar nuevo proceso por aumento de ali­ mentos así se haya dado en porcentaje en el proceso primigenio” (Pleno Jurisdiccional

Distrital en Civil y Familia 2011 -Apurímac. Tema N° III).

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CORTE SUPREMA

£1003 [Pedido de auxilio judicial no demuestra falta de recursos del obligado a cumplir con la pensión de alimentos] Que, como fundamentos del recurso, la recurrente invoca el inciso 1 del artículo 386 del ordenamiento procesal civil, por la aplicación inde­ bida o la interpretación errónea de una norma de derecho material como es el artículo 482 del Código Civil de acuerdo al cual la pensión de alimentos se incrementa o reduce según el aumento o disminución de las necesidades del alimentista y las posibilidades del obligado a prestarla, pero en el caso se ha tenido en cuenta únicamente la carga fami­ liar del demandante, mas no el supuesto deterioro de sus posibilidades, pues los medios probatorios adjuntados a su demanda no acreditan su real capacidad económica y la sim­ ple declaración jurada de ingresos no es prueba indubitable sino un requisito formal de la demanda; que en la impugnada existe una mala interpretación del artículo 482 del Código Sustantivo, pues no se ha tenido en cuenta que desde que se fijó la pensión han transcu­ rrido cinco años, lo que implica que las necesidades de los dos menores alimentistas han aumentado ya que en esa época estudiaba uno de ellos y ahora lo hacen ambos, más si se considera que el costo de vida ha sufrido varios incrementos; habiéndose interpretado erróneamente el que se haya otorgado auxilio judicial al demandante pues a ello se acude muchas veces para evadir el pago de aranceles judiciales, máxime si no existe un proce­ dimiento para verificar la real situación económica del demandante que no ha acreditado su supuesta precariedad, no constituyendo prueba indubitable (Cas. N° 1543-2005-Lam-

bayeque. Considerando segundo).

£1004 [Alimentos fijados en porcentaje de ingresos no requiere nuevo juicio para reajuste de la pensión] Que, la recurrente señala que su pretensión se encuentra dirigida a obtener el incremento de la pensión al haber aumentado las necesidades del alimen­ tista por haber ingresado a la universidad, así como haber aumentado las posibilidades del obligado; Que, las instancias de mérito han determinado que en el presente caso, si el monto de la pensión ha sido fijada en porcentaje respecto de las remuneraciones que per­ cibe el obligado, ya no resulta necesario nuevo juicio para su incremento; Que, el artículo cuatrocientos ochentidós del Código Civil prescribe que la pensión alimenticia se incre­ menta o reduce según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla y cuando el monto de la pen­ sión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es nece­ sario nuevo juicio para reajustarla. Dicho reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones (Cas. N° 926-02-SicuanL Considerandos segundo,

tercero y cuarto).

£ 1005 [No hay cosa juzgada en materia de alimentos: el juez de la causa está ple­ namente facultado a establecer, exonerarse o aumentar la obligación a cargo del otro obligado] Sexto.- Que atendiendo a la naturaleza del derecho alimentario este se encuen­ tra sujeto a las variaciones que podrían ocurrir en el tiempo respecto al estado de nece­ sidad de los beneficiados o a las posibilidades del obligado, es por ello que la ley auto­ riza a solicitar la modificación o la exoneración de la pensión alimenticia. Sétimo.- Que tal como lo señala el doctor Héctor Cornejo Chávez en su obra Derecho Familiar Peruano

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es un principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de la fija­ ción de pensiones alimentarias, en ese sentido si se reducen las posibilidades de uno de los obligados y subsisten las necesidades del alimentista, el Juez de la causa está plena­ mente facultado a establecer o aumentar la obligación a cargo del otro obligado (Cas.

N° 1371-96-Huánuco).

£1006 [No existe cosa juzgada en materia de fijación de pensiones alimenticias] Tercero.- Es un principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en mate­ ria de fijación de pensiones alimenticias, en ese sentido, si se reducen las posibilidad de uno de los obligados y subsisten las necesidades del alimentista, el juez de la causa está plenamente facultado a establecer o aumentar la obligación a cargo del otro obligado, mediando las pruebas y sustentos suficientes [...] (Cas. N° 725-99-Lambayeque).

£ 1007 [No se configura el principio de la cosa juzgada en los procesos de alimen­ tos] Quinto.- Que en tal sentido, la Sala Superior por resolución de fojas ciento cuarenta y nueve, confirma la sentencia apelada en el extremo que ordena el pago de la pensión alimenticia a favor del menor y también confirma la resolución que declaró infundada la excepción de cosa juzgada, sustentando esta última decisión sustancialmente en que en materia de alimentos no se plasma el principio de la cosa juzgada en sentido material sino formal, esto último toda vez que la pensión alimenticia fijada tiene el carácter pro­ visional y puede ser objeto de modificación, vía extinción, exoneración, etcétera; Sexto.Que; en ese escenario procesal, la parte demandada plantea el presente recurso básica­ mente en que se habría contravenido el principio de la cosa juzgada, pues existe otro proceso de alimentos anterior seguido entre las mismas partes, el cual acompaña al pre­ sente; Sétimo.- Que; sin embargo, debe tenerse presente que nuestro ordenamiento jurí­ dico ha establecido que la obligación alimentaria además de ser de naturaleza personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable también presenta la carac­ terística de ser revisable, esto es, porque la pensión alimenticia puede sufrir variaciones cuantitativas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista, sobre todo, para encontrar sentido de justicia y equidad (Cas. N° 2760-2004-Cajamarca). ¿Ha TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£1008 [Si el obligado percibe ingresos adicionales como es el concepto de com­ bustible, este es pasible de afectación para el cálculo de la pensión alimenticia] 5. Que, de autos, se observa que las resoluciones cuestionadas se encuentran debidamente motivadas, pues se sustentan en las posibilidades del recurrente para asistir a la alimen­ tista, y consideran que padece de incapacidad psicofísica, que tiene la condición de pen­ sionista y que tiene cargas familiares; además se tiene en cuenta que, a diferencia del proceso primigenio de alimentos, el obligado percibe ingresos adicionales como es el concepto de combustible, el cual es pasible de afectación, toda vez que el actor se encuen­ tra en la condición de cesante, pues dicho ingreso no se destina a función alguna. Del mismo modo, se excluyeron otros beneficios que percibe (propios de las circunstancias especiales de su salud) motivación que sirvió de sustento para la reducción de pensión

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solicitada. En ese sentido, no se evidencia que con dicho proceder se esté vulnerando derecho constitucional alguno, siendo que al margen de que los fundamentos vertidos en las resoluciones cuestionadas resulten compartidos o no, constituyen justificación sufi­ ciente que las respalda, por lo que no procede su revisión a través del proceso de amparo

(Exp. N° 2998-2013-PA/TC). CORTES SUPERIORES

£1009 [Al fijarse el aumento de la pensión alimenticia se debe tener en cuenta no solo las posibilidades del obligado, sino las necesidades que afronta] Segundo.- Que, de conformidad por lo dispuesto en el artículo cuatrocientos ochentidós del Código Civil, la pensión alimentista fijada porcentualmente varía automáticamente, según las modifica­ ciones del ingreso que perciba el obligado; Tercero.- Que, en el presente caso, se encuen­ tra acreditado con las instrumentales de fojas veintidós, que la actora, ha dejado de labo­ rar, desde el seis de febrero de mil novecientos noventiséis, circunstancia que motiva el aumento solicitado a su favor, no así respecto al menor referido, teniéndose en cuenta que la pensión respecto a él varía automáticamente, tal como se ha expresado en el con­ siderando anterior; Cuarto.- Que, al fijarse el aumento de la pensión alimenticia se debe tener en cuenta no solo las posibilidades del obligado, sino las necesidades que afronta; Quinto.- Que, la accionante no se encuentra imposibilitada de laborar, y de esta manera coadyuvar a la satisfacción de sus necesidades (Exp. N° 418-97-Lima).

£ 1010 [La madre también debe coadyuvar en la satisfacción de las necesidades de los menores] Tercero.- Que teniendo en cuenta la edad de los menores Alexia, Claudio y Camila Bozzo Lucioni, que surgen de la Partidas de nacimiento obrantes de fojas dos a cuatro de los autos principales que se tienen a la vista, corresponde al pretensor asumir su obligación alimentaria conforme a sus posibilidades económicas y teniéndose en cuenta que la emplazada Silvia Lucioni Bustamante en su condición de progenitora de los ali­ mentistas debe coadyuvar en la satisfacción de las necesidades de los referidos menores

(Exp. N° 448-97-Lima).

£1011 [No procede solicitud de reducción de la pensión alimenticia si el obligado ha logrado un nivel en su preparación y trabajo que le posibilita acceder a una remu­ neración acorde con ello] Primero.- Que de los certificados de capacitación y perfeccio­ namiento obrante de fojas setentidós a ochentitrés del expediente acompañado número doscientos veintiocho - noventicinco, se desprende que la persona del demandado ha logrado un nivel en su preparación y trabajo, que le posibilita acceder a una remuneración acorde con ellas, y solventar la pensión alimenticia señalada en favor de sus tres menores hijos; Segundo.- Que teniendo el accionante igual obligación que la madre para atender a las necesidades de dichos menores, más aún en la etapa de desarrollo escolar que ellos atraviesan, no puede aceptarse una pretensión de reducción a la pensión alimenticia que no se encuentra debidamente sustentada, ya que del examen de los documentos obrantes a fojas diez y once, no se infiere impedimento para que él desarrolle otras actividades en horario diferente y cubrir los gastos mínimo de los niños, entendiéndose como es lógico

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que siempre tenderá a esforzarse para ello, por ser parte de su misión paterna. [...] (Exp.

N° 1628-97-Lima).

£ 1012 [Improcedencia de aumento de pensión alimenticia] El aumento de pensión alimenticia pedido en favor de la esposa no prospera cuando ella trabaja y percibe una renta (Exp. N° 259-92-Puno). £ 1013 [En el proceso por aumento de pensión no puede discutirse derecho alimen­ tario] En el juicio sobre aumento de alimentos no se discute el derecho alimenticio, sino el monto de la pensión. El recurso de nulidad solo procede cuando se deniega el derecho

(Exp. N° 564-87-Lima).

ARTÍCULO 483

Exoneración de la obligación alimenticia

El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsis­ tencia, o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad. Tratándose de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente. CONCORDANCIA: C.C. art. 424; LEY 26872 art. 9; D.S. 004-2005-JUS art. 1 y ss.

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 6 4 6 , p u b lic a d a e l 2 3 /0 1 /2 0 0 2 . J

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 483.- El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere de seguir prestándolos si disminuyen sus ingresos de modo que no pueda atender a la obligación sin poner en peligro su propia subsistencia o si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad. Tratándose de hijos menores a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pensión alimenticia por resolución judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoría de edad. Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que la obligación continúe vigente.

JURISPRUDENCIA ¿ÜÜ PLENOS JURISDICCIONALES

£ 1014 [Subsistencia de la obligación alimentaria luego de la mayoría de edad] ¿Son aplicables los artículos 483 y 424 del Código Civil al “hijo alimentista” para exigir la

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pensión de alimentos y su exigencia post mayoría de edad? El Pleno acordó por MAYO­ RÍA: “Sí es aplicable al hijo alimentista los artículos 483 y 424 del Código Civil, incluso tiene derecho a percibir alimentos, incluso después de haber cumplido la mayoría de edad si sigue exitosamente sus estudios” (II Pleno Jurisdiccional Distrital en materia Constitu­

cional y Familia 2008 - Huancavelica. Tema N° II de los acuerdos en materia de Familia).

£1015 [Alimentos para mayores de 28 años] ¿Cuando el alimentista ha cumplido 28 años de edad, la declaración de la exoneración de dicha pensión se realiza en el mismo proceso donde se fijó la pensión o en un nuevo proceso? El Pleno acordó por MAYORÍA: “Que no resulta proporcional y ni razonablemente aceptable que mayores de 28 años con­ tinúen percibiendo una pensión alimenticia, por lo que la exoneración de la misma debe realizarse automáticamente, debiendo, en todo caso dicho alimentista acreditar la vigen­ cia de su estado de necesidad (estado de incapacidad o de ineptitud de atender su subsis­ tencia por causa de incapacidad física o mental) en dicho proceso primigenio. Ello tam­ bién porque la ley no permite el ejercicio abusivo del derecho” (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2014 - Lima. Acuerdo N° 1: Alimentos para mayores de 28 años).

£1016 [En los procesos de exoneración de alimentos, desde cuándo la pensión de alimentos deja de surtir SUS efectos] ¿Desde cuándo el obligado a brindar alimentos queda exonerado? El Pleno acuerda por MAYORÍA: “La sentencia de exoneración de ali­ mentos es una de carácter constitutiva (extingue una relación jurídica vigente), por tanto, para que se deje sin efecto la prestación de alimentos deberá realizarse con una senten­ cia firme (consentida y/o ejecutoriada) los efectos surten desde dicho momento y no de manera retroactiva” (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2012 - Callao. Acuerdo N° 3:

En los procesos de exoneración de alimentos desde cuando la pensión de alimentos deja de surtir sus efectos). CORTE SUPREMA

£ 1017 [Alimentos por estudios abarca estudios preparatorios, primarios, secunda­ rios y para el ingreso a estudios superiores] Quinto.- Conforme ha establecido juris­ prudencialmente esta Sala Civil Transitoria, si bien es cierto que el último párrafo del artículo 483 del Código Civil, únicamente se refiere a “seguir” una profesión u oficio, y no alude al verbo “estudiar”, debe entenderse que la norma abarca igualmente a los estu­ dios tendientes a obtener una profesión o un oficio, que incluye a los estudios preparato­ rios, primarios, secundarios o para el ingreso a estudios superiores, y que solo en estos casos puede permitirse que un hijo mayor de edad pueda seguir percibiendo alimentos, siempre que curse dichos estudios de manera exitosa, los que deben entenderse realiza­ dos dentro de márgenes razonables y aceptables, tanto en lo que se refiere al periodo de tiempo requerido para efectivizarlos (Cas. N° 1338-2004-Loreto).

£ 1018 [Si el estudiante de 18 años aún estudia en el colegio no le subsiste el dere­ cho a los alimentos, pues no lo está realizando exitosamente porque por su edad debe­ ría haber terminado la educación secundaria] Sexto: Que, si bien para poder acceder a los estudios superiores, se tiene que pasar por las etapas o estudios pre profesionales,

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como son los estudios primarios, secundarios o preuniversitarios, es decir academias de ingresos a universidades, el artículo cuatrocientos ochentitrés del Código Civil, en todo caso está referido a cursar estudios exitosamente; Sétimo.- Que, resulta evidente que un estudiante con dieciocho años de edad que se encuentra en el cuarto año de educación secundaria, no lo está realizando exitosamente, porque por su edad debería haber termi­ nado la educación secundaria (Cas. N° 3016-2002-Loreto-Iquitos).

£1019 [Finalidad de la exoneración de la obligación alimentaria] Cuarto: Que, la finalidad de la norma es doble: proteger el derecho a la vida del alimentante y no descui­ dar los gastos para la manutención de su familia a que pudiese estar afecto aquel, intere­ ses que el legislador considera preferentes al pago de los alimentos, de manera que, solo una vez satisfechas las necesidades personales y las cargas familiares, es posible exigir el cumplimiento de la obligación alimenticia (Cas. N° 1685-2004-Junín). £ 1020 [No hay cosa juzgada en materia de alientos: el juez de la causa está plena­ mente facultado a establecer, exonerarse o aumentar la obligación a cargo del otro obligado] Sexto.- Que atendiendo a la naturaleza del derecho alimentario este se encuen­ tra sujeto a las variaciones que podrían ocurrir en el tiempo respecto al estado de nece­ sidad de los beneficiados o a las posibilidades del obligado, es por ello que la ley auto­ riza a solicitar la modificación o la exoneración de la pensión alimenticia. Sétimo.- Que tal como lo señala el doctor Héctor Cornejo Chávez en su obra Derecho Familiar Peruano es un principio umversalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de la fija­ ción de pensiones alimentarias, en ese sentido si se reducen las posibilidades de uno de los obligados y subsisten las necesidades del alimentista, el Juez de la causa está plena­ mente facultado a establecer o aumentar la obligación a cargo del otro obligado (Cas.

N° 1371-96-Huánuco).

£1021 j [El hecho de que el hijo alimentista (al amparo del art. 415 del CC), esté cursando con éxito estudios superiores no es motivo para denegar la exoneración de alimentos] Sexto.- Que, en el presente caso, Luis Alberto Gonzáles Peñaranda inter­ pone demanda de Exoneración de Alimentos el quince de setiembre del dos mil tres, con­ tra Alvaro Benito Gonzáles Lluncor peticionando que se le exonere de los alimentos que viene prestando a favor del demandado en virtud al proceso de pensión de alimen­ tos que se le siguiera al amparo del artículo cuatrocientos quince del Código Civil, bajo el argumento de que el demandado actualmente tiene más de dieciocho años y que, por tanto, debe exonerársele de continuar prestando alimentos; demanda que es amparada por el a quo en su sentencia de fojas ciento ochentidós, al considerar que el demandado, en efecto, ha nacido el doce de agosto de mil novecientos ochenticinco, de tal modo que a la fecha de interposición de la demanda había cumplido los dieciocho años; no encon­ trándose en incapacidad física ni mental; sentencia que es confirmada por la Sala Supe­ rior, precisando que la circunstancia que el demandado esté cursando con éxito estudios superiores no es motivo para denegar la exoneración de alimentos, puesto que los obtuvo en calidad de hijo alimentista conforme al artículo cuatrocientos quince del Código Civil

(Cas. N° 3978-2006-Lima).

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£ 1022 [La pretensión de exclusión de nombre no implica la declaración judicial de no paternidad ni la exoneración alimentaria] Quinto.- Que del análisis de los autos ñuye que los Juzgadores han establecido claramente, como también no podía ser de otra forma, que a través de la presente demanda sobre Exclusión de Nombre simplemente se ventila si el actor prestó o no su consentimiento para que la demandada inscribiera a la menor sub júdice, como hija extramatrimonial suya, mas en modo alguno el amparo de la misma constituye la declaración judicial de no paternidad del actor respecto de la menor o la exo­ neración de prestación de alimentos (Cas. N° 556-2003-Ica).

£1023 [No existe exoneración de alimentos en caso de divorcio por separación de hecho] Quinto.- Que, en consecuencia, siendo los alimentos un derecho humano funda­ mental de atención prioritaria, que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por lo que goza de protección; existiendo una pensión fijada por el órgano jurisdiccional en proceso específico que ventila los alimentos, esto es, en uno en que se vea las necesidades del alimentista y las posibilidades del obligado, debe man­ tenerse hasta su modificación en otro proceso en que varíen las condiciones por las que se fijó la pensión (Cas. N°2190-2003-Santa).

£ 1024 [Improcedencia de la exoneración] Que el alimentista cumplió dieciocho años de edad; que su padre plantea la presente acción de extinción a los dieciséis días de haber cumplido su hijo la mayoría de edad; es obvio que el alimentista aún no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia, pues todavía existe un estado de necesidad; demos­ trado con la constancia que se encuentra estudiando en etapa preuniversitaria y requiere del apoyo necesario (Exp. N° 3484-95-Lima). ¿Sa CORTES SUPERIORES

£ 1025 [Exoneración de alimentos de mayor de edad por no acreditar estudios exito­ sos] Para que continúe la prestación alimentaria en favor de un alimentista que ha alcan­ zado la mayoría de edad, se requiere acreditar que está siguiendo una profesión u oficio en forma exitosa; por lo que, en caso de no poder demostrar esta situación, debe exone­ rarse al obligado de cumplir con dicha pensión (Exp. N° 454-98-Lima).

£ 1026 [Exoneración de alimentos por peligro de propia subsistencia] El obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere de seguir prestándolos si disminuyen sus ingresos, de modo que no pueda atender a la obligación sin poner en peligro su propia subsistencia (Exp. N° 2476-95). £1027 [Se extingue la obligación alimentaria, si los hijos mayores ya concluyeron estudios superiores] 14. No obstante, dada la condición de rebeldía de los empla­

SUS

zados, ninguno ha sustentado o acreditado debidamente algún supuesto para la continua­ ción de la pensión alimenticia que la misma norma prevé, con el objeto rebatir la exone­ ración que se invoca. En ese sentido, se observa que de acuerdo al mérito de las copias legalizadas de los Títulos Profesionales expedidos por el Instituto Superior Tecnológico “Aparicio Pomares” de Huánuco, a favor de la demandada C.E.C.M. y del demandado

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P.A.C.M., de fechas 2 de diciembre de 2008 y 5 de marzo de 2010, los mismos que obran en las páginas 64 a 65, respectivamente, se advierte que ambos ya han concluido sus estudios superiores técnicos en la especialidad de Laboratorio Clínico; todo lo cual eli­ mina legalmente la vigencia del supuesto estado de necesidad que la norma impone (Exp.

N° 00014-2012-0-1201-JP-FC-03). ARTÍCULO 484

Forma diferente de prestación de alimentos

El obligado puede pedir que se le permita dar los alimentos en forma diferente del pago de una pensión, cuando motivos especiales justifiquen esta medida. CONCORDANCIA: C.C. art. 1265.

JURISPRUDENCIA EÜÜ CORTES SUPERIORES

£ 1028 [Pedido de variación de pensión alimentaria por despido] El pedido de varia­ ción en la forma de prestar la pensión de alimentos tiene por finalidad que del porcentaje judicialmente establecido se pase a considerar una cantidad fija, todo esto sustentado en el hecho de haber dejado de laborar en su centro de trabajo (Exp. N° 449-98-Lima). ARTÍCULO 485

Limitación para el alimentista indigno

El alimentista que sea indigno de suceder o que pueda ser desheredado por el deudor de los alimentos, no puede exigir sino lo estrictamente necesario para subsistir. CONCORDANCIAS: C.C. arts.667, 748.

ARTÍCULO 486

Extinción de la obligación alimenticia

La obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 728. En caso de muerte del alimentista, sus herederos están obligados a pagar los gas­ tos funerarios. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 61, 728.

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JURISPRUDENCIA

jSh

CORTES SUPERIORES

£ 1029 [Extinción de pensión de alimentos] Si no se acredita que los hijos mayores de edad sigan con éxito alguna profesión y oficio, ni se encuentren en estado de necesidad, entonces se extingue la obligación alimentaria (Exp. N° 2440-95). ARTÍCULO 487

Caracteres del derecho de alimentos

El derecho de pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 486,1288, 1302, 1305; C.P.C. art. 648 ines. 3), 6) y 7); LEY 26872 art. 9; D.S. 001-97-TR art. 37; D.S. 004-97-TR arts. 12, 13,14; D.S. 004-2005-JUS art. 1 y ss.

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 1030 [No se configura el principio de la cosa juzgada en los procesos de alimen­ tos] Quinto.- Que en tal sentido, la Sala Superior por resolución de fojas ciento cuarenta y nueve, confirma la sentencia apelada en el extremo que ordena el pago de la pensión alimenticia a favor del menor y también confirma la resolución que declaró infundada la excepción de cosa juzgada, sustentando esta última decisión sustancialmente en que en materia de alimentos no se plasma el principio de la cosa juzgada en sentido material sino formal, esto último toda vez que la pensión alimenticia fijada tiene el carácter pro­ visional y puede ser objeto de modificación, vía extinción, exoneración, etcétera; Sexto.Que, en ese escenario procesal, la parte demandada plantea el presente recurso básica­ mente en que se habría contravenido el principio de la cosa juzgada, pues existe otro proceso de alimentos anterior seguido entre las mismas partes, el cual acompaña al pre­ sente; Sétimo.- Que, sin embargo, debe tenerse presente que nuestro ordenamiento jurí­ dico ha establecido que la obligación alimentaria además de ser de naturaleza personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable también presenta la carac­ terística de ser revisable, esto es, porque la pensión alimenticia puede sufrir variaciones cuantitativas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista, sobre todo, para encontrar sentido de justicia y equidad (Cas. N° 2760-2004-Cajamarca).

£ 1031 [El juez puede ordenar de oficio ia actuación de la prueba de ADN, pese a que la demandante se ha desistido de este medio probatorio, tomando en cuenta que se ha declarado rebelde al demandado] Sétimo.- Que, sin embargo la Sala Superior no ha tenido en cuenta que en autos la actora ha dado su versión sobre los hechos en su

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escrito de demanda, la misma que no ha sido contestada, habiéndose declarado rebelde al demandado; situación que debió ser analizada por la Sala a la luz de lo que dispone el artículo cuatrocientos sesentiuno del Código Procesal Civil, haciendo la salvedad que solo es derecho indisponible para pedir los alimentos mas no para negarlos; a lo que se une la conducta procesal del demandado al no acudir a la audiencia única para prestar su declaración de parte, en la que debía absolver las preguntas del interrogatorio; aspectos probatorios que debieron ser analizados por la Sala Inferior, para no afectar el derecho a la tutela jurisdiccional de la recurrente; más aún si se considera que en autos se ventila el derecho a los alimentos de un menor por lo que, debe estimarse siempre el interés supe­ rior del niño, establecido, en el artículo noveno del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; para lo cual pese que la demandante se desistió de la prueba genética del ADN (Acido Desoxirribonucleico), la Sala Superior ha podido ordenar como medio probatorio de oficio la actuación de dicho medio de prueba u otro de vali­ dez científica, si consideraba que lo actuado no le formaba convicción, conforme a la facultad prevista por el artículo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil (Cas.

N° 2314-2004-Moquegua).

£ 1032 [Prorrateo de alimentos. Transacción ilícita mediante simulación absoluta. Relatividad de la cosa juzgada del derecho de alimentos] Sexto.- Que, por otro lado, si bien los procesos que concluyeron mediante la transacción mientras no hayan sido anulados conforme a los mecanismos que la ley procesal establece para la hipótesis de la nulidad de cosa juzgada por fraude procesal están investidos con la autoridad de la cosa juzgada, es también jurídicamente posible considerar que dichos procesos tienen un sustento ilícito al haber simulado los beneficiarios la obligación alimentaria lo que ha sido determinado en sede penal, por lo que, siendo medios probatorios que pertenecen al conjunto de pruebas del proceso, el conflicto de intereses debe resolverse valorando críticamente dichos medios de prueba, considerando su contenido delictivo así como el carácter de la relatividad de la cosa juzgada del derecho de alimentos, pues en esta mate­ ria, nada impide que se pueda modificar, reducir, aumentar la pensión alimenticia, todo lo cual, puede concluir en la determinación del prorrateo materia de litis (Cas. N° 1864-

2000-San Román).

£1033. [No hay cosa juzgada en materia de alientos: el juez de la causa está plena­ mente facultado a establecer, exonerarse o aumentar la obligación a cargo del otro obligado] Sexto.- Que atendiendo a la naturaleza del derecho alimentario este se encuen­ tra sujeto a las variaciones que podrían ocurrir en el tiempo respecto al estado de nece­ sidad de los beneficiados o a las posibilidades del obligado, es por ello que la ley auto­ riza a solicitar la modificación o la exoneración de la pensión alimenticia. Sétimo.- Que tal como lo señala el doctor Héctor Cornejo Chávez en su obra Derecho Familiar Peruano es un principio universalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de la fija­ ción de pensiones alimentarias, en ese sentido si se reducen las posibilidades de uno de los obligados y subsisten las necesidades del alimentista, el Juez de la causa está plena­ mente facultado a establecer o aumentar la obligación a cargo del otro obligado (Cas.

N° 1371-96-Huánuco).

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£ 1034 [No existe cosa juzgada en materia de fijación de pensiones alimenticias] Tercero.- Es un principio umversalmente aceptado que no existe cosa juzgada en materia de fijación de pensiones alimenticias, en ese sentido, si se reducen las posibilidad de uno de los obligados y subsisten las necesidades del alimentista, el juez de la causa está plena­ mente facultado a establecer o aumentar la obligación a cargo di otro obligado, mediando las pruebas y sustentos suficientes [...] (Cas. N° 725-99-Lambayeque). ¿Ha CORTES SUPERIORES

£ 1035 [Irrenunciabilidad del derecho alimentario] Segundo.- El derecho alimentario es irrenunciable respecto al menor de edad. Ambos padres deben contribuir a prestar ali­ mentos [...] (Exp. N° 1464-97-Lima). £1036 [Si existe un acta de conciliación previo por alimentos, no se puede inter­ poner demanda por el mismo concepto] Tercero: Que, a efectos de desvirtuar la con­ troversia sublitis entre los justiciables, es necesario determinar si con anterioridad existe un acuerdo conciliatorio entre las partes sobre alimentos a favor del menor alimentista; indica la demandante que ante la Demuna de la Municipalidad distrital de Paramonga, denuncio al demandado por alimentos, donde se comprometió acudir con una pensión alimenticia a favor de su menor hijo, de S/ 400.00 con 00/100 nuevos soles; afirmación que ha sido confirmada de igual modo por el demandado al contestar la demanda de fojas treinta y tres a treinta y cuatro, sobre la audiencia de conciliación, la cual considera la demandante como no valida; ahora corroborando la versión vertida por ambas partes, se observa que fojas cinco y seis de autos, se visualiza efectivamente el acta de concilia­ ción número 032-2011, de fecha nueve de setiembre del año dos mil once, de la Defensoría del Niño y del Adolescente de la Municipalidad Distrital de Paramonga, donde del primer acuerdo de la referida acta, se desprende “respecto a los alimentos el señor César Alberto Ramírez García, se compromete a destinar una pensión por alimentos equiva­ lente a la suma total de S/ 400.00 nuevos soles [...]” la misma que se encuentra debida­ mente firmada con sus nombres respectivos y el número de su documento Nacional de Identidad de las partes en el presente proceso; que al verificarla tiene sus efectos jurídi­ cos de conformidad con la Ley del Código de los Niños y Adolescentes N° 27337, y Ley de Conciliación N° 26872; con lo que se acreditaría fehacientemente que existe un Acta de Conciliación firmada por ambos. Así mismo es de advertir que las Defensorías, tie­ nen facultades para, realizar conciliaciones extrajudiciales con Título de Ejecución Ley N° 27007, disposición que va en concordancia con el artículo 18 de la Ley N° 26872 que glosa “El acta con acuerdo conciliatorio constituye Título de Ejecución [...]”; por tal razón la pretensión solicitada de alimentos no es amparable, en cuanto existe una Acta de Conciliación Extrajudicial que tiene mérito de Título de Ejecución y que cumple con los requisitos exigidos por la Ley; por el contrario la acción interpuesta se trataría del incumplimiento de una obligación o en todo caso de una ejecución de acta de concilia­ ción y como tal debe tramitarse de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente o de confor­ midad a lo dispuesto por el inciso tres del artículo seiscientos ochenta y ocho del Código

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Procesal Civil sobre el caso pretendido. Además es de afirmar que el Acta de Concilia­ ción es un documento que tiene una categoría de Título Ejecutivo de naturaleza extraju­ dicial, por efecto de las normas antes indicadas, como tal, se trata de un Proceso Especial de Ejecución y para entender mejor el caso controvertido se ilustra con la jurispruden­ cia que vincula “la Ley distingue dentro de los Procesos de Ejecución, los de ejecución propiamente que versan sobre el cumplimiento de resoluciones y de títulos que se les equiparan, y los procesos ejecutivos, que se inician a partir de los títulos que se deno­ minan ejecutivos y que la Ley enumera, completos y suficientes por sí mismos”. Cas. N° 182-2001-Lima, El Peruano, 31/08/2001, p. 7616. Fuente importante aplicable en el presente caso, para argumentar y dar mejores luces al resolver la demanda interpuesta. Más aún si se toma en cuenta el principio tradicional non bis in ídem que dice: “que no puede haber pronunciamiento dos veces por el mismo caso”; es decir la incoada se trata de una demanda de alimentos, pretensión que ya ha sido resuelta mediante conciliación por las partes en la Defensoría del Niño y Adolescentes de la Municipalidad Distrital de Paramonga; la misma que tiene categoría de sentencia y calidad de cosa juzgada (Exp. N° 0011-2012-0-1301-JP-FC-01-Huaura).

£ 1037 [La subrogación de la obligación alimenticia opera de pleno derecho cuando el padre del menor alimentista se apersona al proceso y cumple la obligación por tener legítimo Interés] Primero.- Que, conforme establece el inciso segundo del artículo 1260 del Código Civil, la subrogación opera de pleno derecho, en favor de quien por tener legítimo interés, cumple la obligación, previsión legal aplicable al presente caso, al haberse apersonado al proceso el padre de la menor alimentista, quien ejerce la Patria Potestad respecto de la misma, acreditándose el entroncamiento con la partida de naci­ miento de fojas tres (Exp. N° 1647-97-Lima).

C A P ÍT U L O SE G U N D O P A T R IM O N IO F A M IL IA R

ARTÍCULO 488

Caracteres del patrimonio familiar

El patrimonio familiar es inembargable, inalienable y trasmisible por herencia. CONCORDANCIAS: C.C. art. 492; C.P.C. arts. 648 inc. 2), 749 inc. 6), 795; LEY 26662 arts. 1 inc. 3), 24 a 28.

JURISPRUDENCIA ¿2Ü CORTE SUPREMA

£ 1038 [Patrimonio familiar no puede servir para amparar una actitud dolosa para eludir los derechos de SUS acreedores] Que, el hecho de que la sociedad conyugal y más propiamente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo, no puede

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entenderse como que se encuentra fuera del comercio de los hombres, o que se ha for­ mado una persona jurídica distinta y que los acreedores de los cónyuges por obligaciones personales no puedan solicitar medidas para cautelar su acreencia sobre los derechos que su deudor tendrá al liquidarse la sociedad de gananciales. Que, es requisito de la constitu­ ción del patrimonio familiar, como señala el artículo 495 del Código Civil, no tener deu­ das cuyo pago sea perjudicado, lo que a criterio de Cornejo Chávez significa que el insti­ tuto no puede servir para amparar una actitud dolosa de quien, so pretexto de asegurar el sustento de su familia, lo que en realidad persigue fuese la burla de los derechos de sus acreedores, por lo que algunas legislaciones han establecido que por la constitución del hogar de familia solo queda liberado del riesgo de embargo y remate por deudas posterio­ res a su constitución {Derecho Familiar peruano, Tomo 3, Lima, 1970). La constitución del patrimonio familiar es un acto de renuncia de derechos que perjudica el cobro del cré­ dito, por lo que se encuentra en el supuesto legal de la norma y su constitución perjudica el derecho a embargar los derechos expectataticios de uno de los cónyuges sobre el bien, por lo que debe ampararse la acción interpuesta [...] (Cas. N°2150-98-Lima). TRIBUNAL REGISTRAL

£1039 [Procede anotar el embargo en la partida del bien afectado, siempre que se precise que el gravamen se extiende sobre la parte que le correspondería al cón­ yuge demandado al fenecimiento de la sociedad de gananciales] Cuando se trata de un bien social, para que la medida sea compatible con el contenido de la partida registral, la resolución cautelar debe precisar que el embargo recaerá sobre la cuota ideal que le corresponderá al cónyuge obligado al fenecimiento de la sociedad de gananciales. VI. [...] 6. Sobre el tema del embargo de acciones y derechos de un bien social, esta ins­ tancia se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia en el sentido que el debe permi­ tirse la anotación del embargo en la partida del bien afectado, siempre que se precise en el mandato judicial o administrativo que dicho embargo se extiende sobre la parte que le correspondería al cónyuge demandado al fenecimiento de la sociedad de gananciales

(Res. N° 574-2009-SUNARP-TR-L). ARTÍCULO 489

Bienes que pueden constituir el patrimonio familiar

Puede ser objeto del patrimonio familiar: 1. La casa habitación de la familia. 2. Un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio. El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el sus­ tento de los beneficiarios. CONCORDANCIAS: C.C. art. 732; C.P.C. arts. 795, 796.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL REGISTRAL

£ 1040 [El concepto de casa-habitación incluye las construcciones que no sean con­ tiguas a ia vivienda, siempre que exista una relación de dependencia o complemento entre ambas] La constitución del patrimonio familiar sobre estacionamiento y depósito constituye un acto inscribible en razón a que estos ambientes guardan conexión con el inmueble principal y se encuentran ubicados en el mismo edificio sujetos al régimen de propiedad horizontal, no obstante se encuentren inscritos en partidas independientes y exista una solución de continuidad entre los predios, por cuanto el concepto de casa-ha­ bitación a que se refiere el artículo 489 del Código Civil, incluye además del lugar deno­ minado vivienda a las construcciones que no sean contiguas a esta, siempre que exista una relación de dependencia o complemento entre ambas (Res. N° 028-2000-ORLC/TR).

ARTÍCULO 490

Efectos de la constitución del patrimonio familiar

La constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes del que lo constituye a los beneficiarios. Estos adquieren solo el derecho de dis­ frutar de dichos bienes. CONCORDANCIA: C.P.C. art. 795.

JURISPRUDENCIA

. ¿Ü3 CORTE SUPREMA

£ 1041 [Si no se ha garantizado el pago de la deuda, no resulta eficaz la constitución de patrimonio familiar pues con este se perjudica el cobro de un crédito] Que en el caso de autos, con la constitución de patrimonio familiar establecido a favor de la socie­ dad conyugal conformada por los demandados y de sus menores hijos, a que se contrae las copias de fojas cincuentitrés a cincuentinueve, se perjudica el cobro del crédito que tiene la demandante, al haber obtenido sentencia favorable en el proceso seguido ante el Trigésimo Sétimo Juzgado Civil de Lima, sobre obligación de dar suma de dinero, según copias de fojas catorce a veintisiete; Que la parte demandada no ha cumplido con ejercitar la carga probatoria que le corresponde conforme lo dispone el último párrafo del artículo ciento noventicinco antes mencionado, es decir, la prueba sobre la inexistencia del per­ juicio o sobre la existencia de bienes suficientes para garantizar la satisfacción del crédito

(Exp. N° 44159-98-Lima).

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ARTÍCULO 491

III D e r e c h o

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Arrendamiento de los bienes del patrimonio familiar

Los bienes del patrimonio familiar pueden ser arrendados solo en situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con autorización del juez. También se necesita autorización judicial para arrendar una parte del predio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia. CONCORDANCIAS: C.C. art. 732; C.P.C. art. 795.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL REGISTRAL

£1042 [Procede inscribir la anotación de las resoluciones de determinación y multa de la Sunat en la partida registral de un inmueble constituido en patrimonio familiar] La anotación de las resoluciones de determinación, órdenes de pago o resoluciones de multa, no se encuentran dentro de los supuestos de embargabilidad de los bienes consti­ tuidos en patrimonio familiar (a que se refiere el artículo 492 del Código Civil). La ins­ cripción solicitada tiene por objeto publicitar la determinación y exigibilidad que efec­ túa la administración de la deuda tributaria para, en su caso, iniciar el procedimiento de cobranza coactiva y posteriormente, ordenar las medidas cautelares pertinentes, entre las que se encuentra el embargo en forma de inscripción, siendo este el acto que [...] no podrá tener acceso al Registro. Por lo expuesto, atendiendo a que la inscripción de la Res. de Determinación y Multa no constituye una afectación al inmueble inscrito, debe revocarse

(Res. N° 298-2003-SUNARP-TR-L). ARTÍCULO 492

Embargo de los frutos del patrimonio familiar

Los frutos del patrimonio familiar son embargables hasta las dos terceras partes, únicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tri­ butos referentes al bien y de las pensiones alimenticias. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 648 inc. 2), 795.

ARTÍCULO 493

Personas que pueden constituir patrimonio familiar

Pueden constituir patrimonio familiar: 1. Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad. 2. Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad. 3. El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

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4. El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad. 5. Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libre­ mente en testamento. CONCORDANCIAS: C.P.C. art. 795; LEY 26662 art. 24.

Improcedencia del patrimonio familiar por existencia de deudas

ARTÍCULO 494

Para ejercer el derecho de constituir patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución. CONCORDANCIAS: C.C. art. 195; C.P.C. art. 795.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£1043 [Patrimonio familiar no puede servir para amparar una actitud dolosa para eludir los derechos de SUS acreedores] Es requisito de la constitución del patrimonio familiar, como señala el artículo 495 del Código Civil, no tener deudas cuyo pago sea per­ judicado, lo que a criterio de Cornejo Chávez significa que el instituto no puede servir para amparar una actitud dolosa de quien, so pretexto de asegurar el sustento de su fami­ lia, lo que en realidad persigue fuese la burla de los derechos de sus acreedores, por lo que algunas legislaciones han establecido que por la constitución del hogar de familia solo queda liberado del riesgo de embargo y remate por deudas posteriores a su constitución {Derecho Familiar Peruano, Tomo 3, Lima, 1970) (Cas. N° 2150-98-Lima). ARTÍCULO 495

Beneficiarios del patrimonio familiar

Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar solo los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente. CONCORDANCIAS: C.P.C. art. 795; LEY 26662 art. 24.

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JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1044 [La constitución del patrimonio familiar es un acto de renuncia de derechos que perjudica el cobro del crédito] El hecho de que la sociedad conyugal y más propia­ mente la sociedad de gananciales constituye un patrimonio autónomo, no puede enten­ derse como que se encuentra fuera del comercio de los hombres, o que se ha formado una persona jurídica distinta y que los acreedores de los cónyuges por obligaciones persona­ les no puedan solicitar medidas para cautelar su acreencia sobre los derechos que su deu­ dor tendrá al liquidarse la sociedad de gananciales. Décimo Cuarto.- Que, es requisito de la constitución del patrimonio familiar, como señala el artículo 495 del Código Civil, no tener deudas cuyo pago sea perjudicado, lo que a criterio de Cornejo Chávez significa que el instituto no puede servir para amparar una actitud dolosa de quien, so pretexto de ase­ gurar el sustento de su familia, lo que en realidad persigue fuese la burla de los derechos de sus acreedores, por lo que algunas legislaciones han establecido que por la constitu­ ción del hogar de familia solo queda liberado del riesgo de embargo y remate por deudas posteriores a su constitución {Derecho Familiar Peruano, Tomo 3, Lima, 1970). Décimo Quinto.- La constitución del patrimonio familiar es un acto de renuncia de derechos que perjudica el cobro del crédito, por lo que se encuentra en el supuesto legal de la norma y su constitución perjudica el derecho a embargar los derechos expectataticios de uno de los cónyuges sobre el bien, por lo que debe ampararse la acción interpuesta [...] (Cas.

N° 2150-98-Lima). ARTÍCULO 496

Requisitos para constituir patrimonio familiar

Para la constitución del patrimonio familiar se requiere: 1. Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el pre­ dio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el pre­ dio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los benefi­ ciarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos. 2. Que se acompañe a la solicitud, la m inuta de constitución del patrimonio cuya autorización pide. 3. Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere. 4. Que sea aprobada por el Juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no contencioso. 5. Que la m inuta sea elevada a escritura pública. 6. Que sea inscrita en el registro respectivo. En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.

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CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. art. 2019 inc. 1); C.P.C. arts. 749, 795, 796, 800, 801; LEY 26662 arts. 1 inc. 3), 24 a 28. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

E l in c is o 4 f u e m o d ific a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d if ic a to r ia d e l D .L e g . N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l P o s te r io r m e n te , e s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o g id a p o r la p r i m e r a d is p o ­ s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 -J U S ), p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 496.- Para la constitución del patrimonio familiar se requiere: 1. Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre y apelli­ dos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos. 2. Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización pide. 3. Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere. 4. Que en el caso de no deducirse oposición, o resuelta por los trámites del juicio de menor cuantía la que se hubiese formulado, sea aprobada por el juez. 5. Que la minuta sea elevada a escritura pública. 6. Que sea inscrita en el registro respectivo. En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.

ARTÍCULO 497

Administración del patrimonio familiar

La administración del patrimonio familiar corresponde al constituyente o a la persona que este designe. CONCORDANCIA: C.P.C. art. 795.

ARTÍCULO 498

Cese de la condición de beneficiario

Dejan de ser beneficiarios del patrimonio familiar: 1. Los cónyuges cuando dejan de serlo o mueren. 2. Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces, cuando mueren o llegan a la mayoría de edad o desaparece la incapacidad. 3. Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado de necesidad. CONCORDANCIA: C.P.C. art. 795.

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ARTÍCULO 499

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Causales de extinción del patrimonio familiar

El patrimonio familiar se extingue: 1. Cuando todos sus beneficiaros dejan de serlo conforme al artículo 498. 2. Cuando, sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo. 3. Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido. 4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso, el producto de la expropiación debe ser depositado en una institución de cré­ dito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un año, el justipre­ cio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exi­ gir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el nuevo patrimonio. Si al término del año mencionado no se hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio, el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados. Las mismas reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando ella genera una indemnización. CONCORDANCIAS: C.C. art. 498; C.P.C.’arts. 795, 800; LEY 26662 art. 28.

ARTÍCULO 500

Declaración c inscripción de la extinción

La extinción del patrimonio familiar debe ser declarada por el juez y se inscribe en los registros públicos. CONCORDANCIAS: C.C. art. 2019 inc. 1); C.P.C. arts. 795, 800, 801; LEY 26662 art. 28.

ARTÍCULO 501

Modificación del patrimonio familiar

El patrimonio familiar puede ser modificado según las circunstancias, observán­ dose el mismo procedimiento que para su constitución. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 795, 800, 801; LEY 26662 art. 28.

JURISPRUDENCIA d a TRIBUNAL REGISTRAL

£1045 [No procede modificar el patrimonio familiar excluyendo un inmueble que forma parte de una unidad inmobiliaria de acuerdo ai acto constitutivo] v i. [...] 15. De

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la revisión de la partida electrónica [...] se aprecia que respecto al predio inscrito en dicha partida [...], y la fábrica inscrita se constituyó patrimonio familiar señalándose expresa­ mente en la escritura pública [...] “se constituye patrimonio familiar sobre el inmueble”. Posteriormente se inscribió el reglamento interno e independización de las diversas uni­ dades inmobiliarias que la conforman, haciéndose traslado e los gravámenes y cargas del inmueble matriz (eso es, el patrimonio familiar otorgado a favor de E.T.A.R.) a las unida­ des inmobiliarias independizadas, entre ellas, el predio inscrito [...]. La afectación recaída sobre cada uno de los predios independizados (siendo un total 165 unidades inmobiliarias independizadas, entre tiendas y oficinas), ha significado una fragmentación total del patri­ monio familiar constituido sobre el predio inscrito en la partida electrónica [...], división que si bien se encuentra legitimada al amparo del principio de legitimación recogido en el artículo 2013 del Código Civil, no implica que en virtud a dicho traslado, se ha cons­ tituido un nuevo patrimonio sobre una pluralidad de bienes. En buena cuenta estamos un predio totalmente distinto al que fue objeto de patrimonio familiar, pues el primero era una unidad inmobiliaria y el que tuvo lugar con la inscripción del reglamento interno y la independización se refiere a una pluralidad de unidades. Siendo esto así [...] en el pre­ sente caso no procede la inscripción de la modificación excluyendo una unidad inmobi­ liaria de patrimonio familiar, pues esta unidad forma parte de un todo, estando por tanto todas las unidades vinculadas entre sí que servirán de morada o sustento a los beneficia­ dos (Res. N° 989-2008-SUNARP-TR-L).

T ÍT U L O

II

IN S T IT U C IO N E S S U P L E T O R IA S D E A M P A R O

C A P ÍT U L O P R IM E R O TUTELA ARTÍCULO 502

Procedencia de la tutela

Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide de su persona y bienes. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 418, 563, 580; C.P.C. arts. 21, 58, 62, 561, 677; C.N.A. arts. 98 a 100.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 10461 [Tenencia. Definición] Las tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados y en

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busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño, regu­ lado en el artículo Sétimo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; Sexto.- Que, sin embargo, tanto el juez de la causa como la Sala de mérito no han consi­ derado que el padre de la referida menor tiene un nuevo compromiso, con quien la accio­ nante ha tenido problemas que originaron la interposición de una denuncia por violencia familiar a raíz de un juicio de alimentos que esta entablara; Sétimo.- Que, al desestimarse la demanda de tenencia y custodia interpuesta por la accionante, abuela materna de la menor mencionada, queda abierta la posibilidad de que esta última sea llevada al domici­ lio de su padre, por lo que resulta imprescindible la realización de un informe social de su hogar a efectos de que se decida lo más conveniente para la menor, teniendo en conside­ ración el interés superior de la misma [...] (Cas. N° 1066-01-Huaura).

ARTÍCULO 503

Facultad para el nombramiento de tutor

Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pública: 1. El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad. 2. El abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a su tutela legítima. 3. Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si este careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 418, 508; LEY 26702 art. 275 inc. 6).

ARTÍCULO 504

Nombramiento de tutor por uno de los padres

Si uno de los padres fuere incapaz, valdrá el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque este muera primero. CONCORDANCIA: C.C. art. 580.

ARTÍCULO 505

Pluralidad de tutores

Si fueren nombrados dos o más tutores en testamento o por escritura pública, el cargo será desempeñado en el orden del nombramiento, salvo disposición contra­ ria. En este último caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejer­ cer las atribuciones de la tutela, esta será mancomunada. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 144, 1182.

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ARTÍCULO 506

Imítela legal

A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura pública, desempeñan el cargo los abuelos y demás ascendientes, prefiriéndose: 1. El más próximo al más remoto. 2. El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 507, 619 y ss.

ARTÍCULO 507

Tutela legal de hijo extramatrimonial

La tutela de que trata el artículo 506 no tiene lugar respecto de los hijos extrama­ trimoniales si no la confirma el juez. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 402,409, 506.

ARTÍCULO 508

Tutela dativa

A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legítimo, el consejo de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. El consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona. CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. arts. 563, 619 y ss.

JURISPRUDENCIA ¿Ib CORTES SUPERIORES

£ 1047 [Es preferible que quien ostente la tutela sea un familiar que haya demos­ trado afecto e interés constante por el menor] Quinto.- Es indispensable precisar que en la presente causa las normas contenidas en el Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337, prevalecen, por ser una ley de la especialidad, sobre los preceptos contenidos en el Código Civil respecto a la materia sub júdice y además por incidir directa y funda­ mentalmente en el interés superior de la niña quien de acuerdo al artículo II del Título Preliminar de la mencionada Ley es sujeto de derechos y de protección específica y pri­ mordial del Estado a través del Poder Judicial por entrañar un problema fundamental humano y vital; y es por ello que la Sala, en armonía con los principios antes señalados

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debe considerar que la tutela debe ser concedida al familiar que ha demostrado mayor amor, preocupación e interés por la niña no solamente en la actualidad sino también en el pasado [...] (Exp. N°3259-2001-Lima).

ARTÍCULO 509

Ratificación del tutor dativo

El tutor dativo será ratificado cada dos años por el consejo de familia, dentro del plazo de treinta días contados a partir del vencimiento del periodo. La falta de pronunciamiento del consejo dentro de dicho plazo equivale a la ratificación. CONCORDANCIAS: C.C. art. 647 ines. 3) y 4).

ARTÍCULO 510

Tutela estatal

La tutela de los niños y adolescentes en situación de desprotección familiar se regula por la ley de la materia. CONCORDANCIAS: C. art. 4; C.C. art. 631. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: S

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n c o m p le ­ m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

■y/ E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 510.- Los expósitos están bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos.

ARTÍCULO 511

T utela de m en ores en d e sp r o te c c ió n fa m ilia r (DEROG ADO)

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y

A r tíc u lo d e r o g a d o p o r la q u in ta d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

ARTÍCULO 512

Discernimiento del cargo de tutor

El tutor tiene la obligación de pedir el discernimiento del cargo. Si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona. CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. art. 2030 inc. 4); LEY 26497 art. 44 inc. g).

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Convalidación por discernimiento posterior El discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anterio­ res del tutor. CONCORDANCIAS: C.C. art. 512.

Medidas cautelares Mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que fueren necesa­ rias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor. CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. arts. 468, 626; C.N.A. art. 177.

Personas impedidas para ser tutores No pueden ser tutores: 1.

Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.

2.

Los sujetos a cúratela.

3.

Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.

4.

Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

5.

Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

6.

Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

7.

Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

8.

Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

9.

Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.

10. Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11. Los que fueron removidos de otra tutela.

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CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43, 463, 516, 554, 564; C.P. arts. 106, 114, 121, 125, 179, 192.

ARTÍCULO 516

Impugnación de tutor impedido

Cualquier interesado y el Ministerio Público pueden impugnar el nombramiento de tutor efectuado con infracción del artículo 515. Si la impugnación precediera al discernimiento del cargo, se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimientos Civiles. CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. arts. IV, 515.

ARTICULO 517

Obligatoriedad del cargo de tutor

El cargo de tutor es obligatorio. CONCORDANCIAS: C.C. art. 518.

ARTÍCULO 518

Excusa al cargo de tutor

Pueden excusarse del cargo de tutor: 1. Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo. 2. Los analfabetos. 3. Los que por enfermedad crónica no pueden cumplir los deberes del cargo. 4. Los mayores de sesenta años. 5. Los que no tienen domicilio fijo, por razón de sus actividades. 6. Los que habitan lejos del lugar donde ha se ejercerse la tutela. 7. Los que tienen más de cuatro hijos bajo su patria potestad. 8. Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona. 9. Los que desempeñan función pública que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 41, 43, ines. 2) y 3).

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Plazo para proponer excusa El tutor debe proponer su excusa dentro del plazo de quince días desde que tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo el cargo. No puede proponerla vencido ese plazo. CONCORDANCIAS: C.C. art. 518.

Requisitos previos al ejercicio de la tutela Son requisitos previos al ejercicio de la tutela: 1. La facción de inventario judicial de los bienes del menor, con intervención de este si tiene dieciséis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en depósito. 2. La constitución de garantía hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposi­ ble al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su ges­ tión. Tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 426. 3. El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo está obli­ gado a prometer que guardará fielmente la persona y bienes del menor, así como a declarar si es su acreedor y el monto de su crédito bajo sanción de per­ derlo o si es su deudor o fiador del deudor. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 44 inc. 1), 426, 506, 512.

Depósito de valores Los valores que ajuicio del juez no deben estar en poder del tutor, serán deposi­ tados en instituciones de crédito a nombre del menor. CONCORDANCIA: C.C. art. 523.

Colocación de dinero Es de aplicación al dinero del menor lo dispuesto en el artículo 451. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 451, 523, 525, 647 inc. 8).

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ARTICULO 523

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Retiro de valores y dinero

Los valores y el dinero a que se refieren los artículos 521 y 522, no pueden ser retirados de las instituciones de crédito sino mediante orden judicial. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 521, 522; C.P.C. art. 776.

ARTICULO 524

Inversión del dinero del menor

El dinero del menor, cualquiera sea su procedencia, será invertido conforme a lo dispuesto en el artículo 453. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 451,453, 525, 545.

ARTÍCULO 525

Responsabilidad del tutor por los intereses legales

El tutor responde de los intereses legales del dinero que esté obligado a colocar, cuando por su negligencia quede improductivo durante más de un mes, sin que esto lo exima de las obligaciones que le imponen los artículos 522 y 524. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 522, 524, 1244.

ARTÍCULO 526

Deberes y derechos del tutor

El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condición de este y pro­ teger y defender su persona. Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia. Cuando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor deman­ dará el pago de una pensión alimenticia. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 418 y ss., 619 y ss., 647 inc. 5).

ARTÍCULO 527

Representación del menor bajo tutela

El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposición de la ley, este puede ejecutar por sí solo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 45,145, 1358; LEY 28237 art. 7.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 528

Capacidad del menor bajo tutela

La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la patria potestad. CONCORDANCIA: C.C. art. 456.

ARTÍCULO 529

Administración diligente

El tutor está obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria. CONCORDANCIA: C.C. art. 554 inc. 2), C.N.A. art. 98.

ARTÍCULO 530

Derecho del menor de recurrir al juez

El menor que ha cumplido catorce años y cualquier interesado puede recurrir al juez contra los actos del tutor. CONCORDANCIAS: C.C. art. 557; C.N.A. art. 99.

ARTÍCULO 531

Autorización para disponer de los bienes del menor

Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autoriza­ ción judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia. Se exceptúan de esta disposición los frutos en la medida que sean nece­ sarios para la alimentación y educación del menor. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 167,447, 533, 647 inc. 9), 890 y ss.; C.P.C. art. 786; C.N.A. arts. 109, 110.

ARTÍCULO 532

Otros actos que requieren autorización judicial

El tutor necesita también autorización judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para: 1. Practicar los actos indicados en el artículo 448. 2 Hacer gastos extraordinarios en los predios. 3. Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequeña cuantía. 4. Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio, dentro de los alcances señalados en el artículo 457.

472

C ó d ig o C iv il / L ib r o III D e r e c h o

de

F a m il ia

5. Celebrar contrato de locación de servicios. 6. Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a título oneroso. 7. Todo acto en que tengan interés el cónyuge del tutor, cualquiera de sus parien­ tes o alguno de sus socios. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 448,457, 533, 647 inc. 10), 1764 y ss., 1923 y ss.; C.RC. art. 786.

ARTÍCULO 533

Intervención del menor bajo tutela

En los casos de los artículos 531 y 532, cuando el menor tenga dieciséis años cumplidos, si fuera posible, el juez deberá oírlo antes de prestar su autorización. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 530, 531, 532; C.P.C. art. 786; C.N.A. art. 9.

ARTÍCULO 534

Procedimiento para la autorización

Es de aplicación a la autorización judicial lo dispuesto en el artículo 449. CONCORDANCIA: C.C. art. 449; C.P.C. 776.

ARTÍCULO 535

Venta fuera de subasta

La venta puede hacerse, excepcionalmente, fuera de subasta, con aprobación del juez y previa audiencia del Ministerio Público, cuando lo requiera el interés del menor. CONCORDANCIA: C.C. art. 647, inc. 9).

ARTÍCULO 536

Actos practicados sin autorización judicial

Los actos practicados por el tutor sin la autorización judicial requerida por los artículos 531 y 532, no obligan al menor sino dentro de los límites del segundo párrafo del artículo 456. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 456, 531,532.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 537

Prescripción de la acción de nulidad por actos sin autorización

La acción del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las forma­ lidades legales prescribe a los dos años. Este plazo se cuenta a partir del día en que cesó la incapacidad. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 161, 221, 2001 inc. 4).

ARTÍCULO 538

Actos prohibidos al tutor

Se prohíbe a los tutores: 1. Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor. 2. Adquirir cualquier derecho o acción contra el menor. 3. Disponer de los bienes del menor a título gratuito. 4. Arrendar por más de tres años los bienes del menor. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1668 inc. 2), 1688; LEY 26702 art. 278.

ARTÍCULO 539

Retribución al tutor

El tutor tiene derecho a una retribución que fijará el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su adminis­ tración en cada periodo. Nunca excederá dicha retribución del ocho por ciento de las rentas o productos líquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados. CONCORDANCIAS: C.C. art. 42 inc. 4), C.P.C. art. 486 y ss.

ARTÍCULO 540

Rendición de cuentas del tutor

El tutor está obligado a dar cuenta de su administración: 1. Anualmente. 2. Al acabarse la tutela o cesar en el cargo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 549, 550.

474 -

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTÍCULO 541

III D e r e c h o

de

F a m il ia

Exoneración de tutor legítimo de rendir cuentas

Tratándose del tutor legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 427 en lo que concierne a la obligación que impone el inciso 1 del artículo 540. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 427, 506, 540.

ARTÍCULO 542

Procedimiento de la rendición de cuentas

La rendición, a solicitud del tutor o del consejo de familia, se presenta en eje­ cución de sentencia del proceso abreviado. La presentación, en audiencia que el Juez señalará al efecto y con presencia del menor si tiene más de catorce años, se hace por escrito, adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En la audiencia, el tutor proporcionará las explicacio­ nes que le sean solicitadas. La demanda de desaprobación se formula, de ser el caso, dentro del plazo de caducidad de sesenta días después de presentadas las cuentas y se tramita como proceso de conocimiento. CONCORDANCIAS: C.C. art. 530; C.P.C. arts. 475,486. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a ­ to r ia d e l D .L e g . N ° 768, C ó d ig o P r o c e s a l C i v i l P o s te r io r m e n te , e s ta m o d ific a c ió n f u e r e c o ­ g i d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n m o d ific a to r ia d e l T U O d e l C ó d ig o P r o c e s a l C iv il (R .M . N ° 0 1 0 -9 3 -J U S ), p u b lic a d o e l 2 3 /0 4 /1 9 9 3 .

■y/ E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 542.- La cuenta será rendida judicialmente, con audiencia del consejo de familia, y si fuera posible del menor, cuando este tenga más de catorce años.

ARTÍCULO 543

Periodicidad de la rendición de cuentas

Rendida la cuenta del primer año, el juez podrá resolver que las posteriores se rin­ dan bienal, trienal o quinquenalmente, si la administración no fuera de entidad. CONCORDANCIA: C.C. art. 540 inc. 1).

ARTÍCULO 544

Garantía del tutor

La garantía que preste el tutor puede aumentarse o disminuirse durante el ejerci­ cio de la tutela. CONCORDANCIA: C.C. art. 520 inc. 2).

475

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 545

Destino del saldo de la cuenta anual

Son aplicables los artículos 451 y 453 al saldo que resulten de la cuenta anual en favor del menor. CONCORDANCIAS: C.C.arts. 451,453, 540 inc. 1).

ARTÍCULO 546

Actos prohibidos al menor antes de la rendición de cuentas

El menor, llegado a la mayoría, no podrá celebrar convenio alguno con su anti­ guo tutor antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrán efecto sin tal requi­ sito, salvo las referentes a la legítima. CONCORDANCIAS: C.C. art. 723; LEY 26702 art. 278.

ARTÍCULO 547

Intereses legales del saldo a cargo del tutor

Son aplicables a los intereses del saldo de la cuenta final las disposiciones conte­ nidas en el artículo 430. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 430,1244.

ARTÍCULO 548

Prohibición de dispensa de obligaciones

Las obligaciones que impone este capítulo a los tutores no son susceptibles de dispensa. CONCORDANCIAS: C.C. art. 1354; C.P.C. art. 774; C.N.A. art. 98.

ARTÍCULO 549

Extinción de la tutela

La tutela se acaba: 1. Por la muerte del menor. 2. Por llegar el menor a los dieciocho años. 3. Por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46. 4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580. 5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

47 6

C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

de

F a m il ia

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 42,46, 61,418 y ss., 580,2030 inc. 4); LEY 26497 art. 44 inc. g)

ARTÍCULO 550

Cese del cargo de tutor

El cargo de tutor cesa: 1. Por muerte del tutor. 2. Por la aceptación de su renuncia. 3. Por la declaración de quiebra. 4. Por la no ratificación. 5. Por su remoción. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 61, 509, 554, 647 ines. 2) y 4), 2030 inc 4); C.RC. art. 79.

ARTÍCULO 551

Muerte del tutor

Los herederos del tutor, si son capaces, están obligados a continuar la gestión de su causante hasta que se nombre nuevo tutor. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 42, 660.

ARTÍCULO 552

Renuncia del tutor dativo

El tutor dativo que haya desempeñado el cargo seis años puede renunciarlo. CONCORDANCIA: C.C. art. 553.

ARTÍCULO 553

Continuidad de la tutela

El tutor que renuncie la tutela, así como aquel cuyo nombramiento sea impug­ nado, debe ejercer el cargo hasta que se le releve. CONCORDANCIA: C.C. art. 552.

ARTÍCULO 554

Remoción del tutor

Será removido de la tutela:

477

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

1. El que incurra en alguno de los impedimentos del artículo 515, si no renuncia al cargo. 2. El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses. CONCORDANCIAS: C.C. art. 515; C.N.A. art. 99.

ARTÍCULO 555

Suspensión provisional del tutor

El juez, después de presentada la demanda de remoción, puede suspender provi­ sionalmente al tutor, si existe peligro en la demora. CONCORDANCIAS: C.C. art. 554.

ARTÍCULO 556

Protección del menor y de sus bienes durante el juicio

Contestada la demanda por el tutor testamentario o legítimo, se encargará del menor y de sus bienes, durante el juicio, un tutor legítimo y, a falta de este, uno dativo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 506, 508.

ARTÍCULO 557

Derecho del menor a pedir remoción del tutor

El menor que ha cumplido la edad de catorce años puede pedir al juez la remo­ ción de su tutor. CONCORDANCIAS: C.C. art. 530; C.N.A. art. 99.

ARTÍCULO 558

Obligados a pedir la remoción

Los parientes del menor y el Ministerio Público están obligados a pedir la remo­ ción del tutor. CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. arts. 236, 237,238.

ARTICULO 559

Denuncia al tutor

Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remoción. CONCORDANCIA: C.C. art. 554.

478

C ó d ig o C iv il / L ib r o III D e r e c h o

ARTÍCULO 560

de

F a m il ia

Convocatoria al consejo de familia por perjuicio al menor

Si el juez tiene conocimiento de algún perjuicio que el tutor cause al menor, con­ vocará de oficio al consejo de familia para que proceda, según las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aquel. CONCORDANCIAS: C.C. art. 619 y ss.

ARTÍCULO 561

Prescripción de la acción recíproca de pago

Es aplicable a las acciones recíprocas del menor y del tutor lo dispuesto en el artículo 432. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 432, 2001 inc. 1).

ARTÍCULO 562

Prescripción de la acción contra el juez

Las acciones de responsabilidad subsidiaria contra el juez prescriben a los seis meses contados desde el día en que se hubieran podido interponer. CONCORDANCIAS: C.C. art. 561.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1048 [Inicio de la prescripción] El articuló mil novecientos noventitrés del Código Civil establece que la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejerci­ tarse la acción, lo que se producirá desde el momento en que se tenga conocimiento de los hechos (Cas. N° 1789-96). £1049 [Requisito esencial para que empiece a correr el plazo de prescripción] Cuarto.- Que, entonces deviene en requisito esencial para que empiece a correr el plazo de prescripción que la acción pueda ser ejercitada de derecho, esto dependerá de la natu­ raleza de la acción. En el caso de la acción personal, se entiende que la acción puede ejer­ citarse desde el día en que se cumplen los requisitos y modalidades a los que estaba some­ tida la exigibilidad del derecho o inmediatamente, si no había modalidades establecidas

(Cas. N° 1849-98-Lima).

479

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 563

Tutela oficiosa

La persona que se encargue de los negocios de un menor, será responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Público, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar que se regularice la tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo. CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. arts. VI, 508.

C A P ÍT U L O SE G U N D O CURATELA ARTÍCULO 564

Personas sujetas a cúratela

Están sujetas a cúratela las personas a que se refiere el artículo 44 numerales 4, 5, 6, 7 y 8. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43 incs. 2) y 3), 44 ines. 2) a 8); C.P.C. arts. 21, 581; LEY 26497 art. 44 inc. g). MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 564.- Están sujetas a cúratela las personas a que se refieren los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8.

JURISPRUDENCIA

Sk

CORTE SUPREMA

£ 1050 [Cúratela. Definición] La cúratela es la institución supletoria de amparo estable­ cida, a favor de los mayores de edad que se encuentran privados de discernimiento, siendo que en el caso de autos, se demanda la interdicción civil por incapacidad absoluta de ejerci­ cio [...]. En tal sentido, cabe señalar que el curador procesal, es un órgano de auxilio judicial, conforme lo señala el artículo 55 del Código Procesal Civil; el curador procesal se designa por el Juez en los casos previstos por ley como una garantía para los justiciables a fin de pro­ teger sus derechos al interior de un proceso judicial (Cas. N° 2690-2012-Amazonas). ¿Ha CORTES SUPERIORES

£ 1051 [Personas sujetas a cúratela] Están sujetos a cúratela las personas mayores de edad incapaces, que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, adole­ cen de retardo mental o de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 564 del Código Civil (Exp. N°3337-97-Lima).

480

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTÍCULO 565

III D e r e c h o

de

F a m il ia

Clases de cúratela

La cúratela se instituye para: 1. Derogado 2. La administración de bienes. 3. Asuntos determinados. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43 ines. 2) y 3), 44 ines. 2) a 8), 467,468. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

E l in c is o 1 f u e d e r o g a d o p o r e l in c is o a ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to ­ r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s te in c is o e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 565.- La cúratela se instituye para: 1.

Los incapaces mayores de edad.

(...)

ARTÍCULO 566

Requisito indispensable para la cúratela

No se puede nombrar curador para las personas con capacidad de ejercicio res­ tringida contempladas en el artículo 44 en los numerales 4 al 7 sin que preceda declaración judicial de interdicción. CONCORDANCIA: C.C. art. 44 inc. 8). M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y''

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 566.- No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44.

JURISPRUDENCIA PLENOS JURISDICCIONALES

£1052 [El juez debe disponer de oficio el nombramiento de un curador procesal que represente al incapaz] En los procesos e interdicción y nombramiento de curador: ¿Es pertinente disponer de oficio, en la audiencia, el nombramiento de un curador pro­ cesal que represente al incapaz? El Pleno acuerda por UNANIMIDAD: “Que en los pro­ cesos de interdicción y nombramiento de curador, el Juez debe disponer de oficio desde el admisorio el nombramiento de un curador procesal que representa al incapaz” (Pleno

Jurisdiccional Nacional de Familia 1999 - Lima. Acuerdo N° 4: Amparo Familiar).

481

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

CORTES SUPERIORES

£1053 [Procede amparar la interdicción de la persona que presenta severas expre­ siones de defecto de personalidad y discernimiento] Están sujetas a cúratela las perso­ nas incapaces, que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento o sufran deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. Procede amparar la interdic­ ción de la persona que presenta severas expresiones de defecto de personalidad y discer­ nimiento, que no le permitan llevar una vida laboral activa ni tomar determinaciones ade­ cuadas para su despliegue en la vida civil (Exp. N° 436-98-Lima).

£ 10541[Requisito previo para ei nombramiento de curador] No es posible nombrar curador para los incapaces, sin que preceda declaración judicial de interdicción (Exp. N° 86-95). ARTÍCULO 567

Privación de derechos civiles y cúratela provisional

El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejer­ cicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional. CONCORDANCIA: C.P.C. art. 683.

ARTÍCULO 568

Normas aplicables a la cúratela

Rigen para la cúratela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones esta­ blecidas en este capítulo. CONCORDANCIAS: C.C. art. 502 y ss.

ARTÍCULO 568-A

Facultad para nombrar su propio curador

Toda persona adulta mayor con capacidad plena de ejercicio de sus derechos civi­ les puede nombrar a su curador, curadores o curadores sustitutos por escritura pública con la presencia de dos (2) testigos, en previsión de ser declarado judi­ cialmente interdicto en el futuro, inscribiendo dicho acto en el Registro Personal de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp). El juez a cargo del proceso de interdicción recaba la certificación del registro, a efectos de verificar la existencia del nombramiento. La designación realizada por la propia persona vincula al juez. Asimismo, la persona adulta m ayor puede disponer en qué personas no debe recaer tal designación. También puede establecer el alcance de las facultades que gozará quien sea nombrado como curador.

482

C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

de

F a m il ia

CONCORDANCIAS: C.C. art. 568.

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

A r tíc u lo in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 9 6 3 3 , p u b lic a d a e l 1 7 /1 2 /2 0 1 0 .

ARTÍCULO 569

Prelación de cúratela legítima (DEROG ADO)

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: S

A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 569.- A falta de curador nombrado conforme al artículo 568-A, la cúratela de las personas mencionadas en los artículos 43, numerales 2 y 3, y 44, numerales 2 y 3, corresponde: 1. Al cónyuge no separado judicialmente o notarialmente, y que cumpla lo establecido en el artículo 289. 2. A los padres. 3. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decide el juez, oyendo al consejo de familia necesariamente. 4. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme al inciso anterior. 5. A los hermanos

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1 0 5 5 j [Tener la condición de cónyuge no siempre es suficiente para ser nombrado Curador] De todo el caudal probatorio, en una valoración conjunta y razonada, la Sala de mérito arriba a las siguientes conclusiones: 1) que la actora carece de idoneidad para ser nombrada curadora, pues no garantiza plenamente la protección de la integridad del Inter­ dicto ni de su patrimonio, como lo corrobora la denuncia por maltrato al Interdicto y las garantías personales que solicitó su padre contra la demandante y el ingreso a su domici­ lio sin su consentimiento y en complicidad con la señorita AAA; asimismo se cuestiona su matrimonio, en razón de la invalidez que presenta el Interdicto desde su nacimiento; y, 2) que al no tener parientes el Interdicto y no ser apta la demandante para ser designada cura­ dora, se ha tomado en cuenta el testamento del padre del intestado que en salvaguarda de la integridad de su hijo designó como su curadora a doña BBB, a efecto de que lo represente legalmente y vele por el cuidado de su persona y patrimonio (Cas. N° 1666-2013-Lima).

£1056 [Orden de prelación para la cúratela legítima] El artículo 569 del Código Civil norma el orden de prelación para la cúratela legítima, estableciendo en su inciso 3 que la cúratela de las personas a que se refieren los artículos 43 incisos 2 y 3 y 44 incisos 2 y 31, corresponde a los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y, en igual­ dad de grado, al más idóneo; la preferencia la decide el juez, oyendo al Consejo de Fami­ lia. (Cas. N°2079-2002-Lima).

-

483

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

S

CORTES SUPERIORES

£ 1057 [Obligación del cónyuge curador de dar cuenta de su administración] Si el curador es el cónyuge, está obligado al terminar la cúratela o cesar en su cargo a dar cuenta de su administración (Exp. N° 12916-Callao). ARTÍCULO 570

Curadores legítimos interinos (DEROG ADO)

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

/

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 570.- Los directores de los asilos son curadores legítimos interinos de los incapaces asilados.

ARTÍCULO 571

Criterios para apreciar la incapacidad (DEROG ADO)

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y

A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 571.- Para que estén sujetos a cúratela los incapaces a que se refiere el artículo 569, se requiere que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y socorros perma­ nentes o que amenacen la seguridad ajena.

ARTÍCULO 572

F a c u lta d de los p a d res p ara n om b rar cu rad or (DEROG ADO)

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 572.- Los padres pueden nombrar curador, por testamento o escritura pública, para sus hijos incapaces comprendidos en el artículo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueren menores, salvo que existan las personas llamadas en el artículo mencionado.

ARTÍCULO 573

Curador designado por el consejo de familia

A falta de curador legítimo y de curador testamentario o escriturario, la cúratela corresponde a la persona que designe el consejo de familia. CONCORDANCIA: C.C. art. 647 inc. 1).

ARTÍCULO 574

Exoneración de inventario y rendición de cuentas

Si el curador es el cónyuge, está exento de las obligaciones que imponen los artículos 520, inciso 1, y 540, inciso 1.

484

C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

de

F a m il ia

CONCORDANCIAS: C.C. arts. 520 inc. 1), 540 inc. 1), 569 inc. 1).

ARTÍCULO 575

Cúratela de los padres

Cuando la cúratela corresponde a los padres se rige por las disposiciones referen­ tes a la patria potestad. CONCORDANCIAS: C.C. art. 418 y ss.

ARTÍCULO 576

Funciones del curador

El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios. CONCORDANCIAS: C.C. art. 578 C.P.C. art. 774.

ARTÍCULO 577

Destino de frutos y bienes del incapaz

Los frutos de los bienes del incapaz se emplearán principalmente en su sosteni­ miento y en procurar su restablecimiento. En caso necesario se emplearán tam­ bién los capitales, con autorización judicial. CONCORDANCIAS: C.C. art. 890 y ss.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL REGISTRAL

£ 1058 [Destino de los frutos del incapaz] Los frutos del incapaz se emplearán para su sostenimiento y en procurar su restablecimiento, requiriéndose de autorización judi­ cial en caso sea necesaria también la utilización de capitales (Res. N°246-97-ORLC/TR). ARTÍCULO 578

Internamiento del incapaz (DERO G ADO )

M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 578.- Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesita autoriza­ ción judicial, que se concede previo dictamen de dos peritos médicos, y, si no los hubiere, con audien­ cia del consejo de familia.

485

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 579

E xon eración a curadores legítim os de presentar garantía

Los curadores legítimos están exentos de la obligación de garantizar su gestión, salvo lo dispuesto en el artículo 426. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 426, 520, 569, 605.

ARTÍCULO 580

Tutela de los hijos del incapaz (DEROG ADO)

M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 580.- El curador de un incapaz que tiene hijos menores será tutor de estos.

ARTÍCULO 581

Extensión y límites de la cúratela (DEROG ADO)

M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 581.- El juez, al declarar la interdicción del incapaz, fija la extensión y límites de la cúratela

según el grado de incapacidad de aquel. En caso de duda sobre los límites de la cúratela, o si ajuicio del curador fuere necesario extenderla, el juez resolverá observando los trámites prescritos para declarar la interdicción.

JURISPRUDENCIA EÜÜ CORTES SUPERIORES

£ 1059 [Obligación del juez de fijar los límites de la cúratela] Es obligación del juez, cuando declare la interdicción de un incapaz, fijar la extensión y límites de la cúratela según el grado de incapacidad del interdicto (Exp. 86-95). ARTÍCULO 582

A nulabilidad de actos anteriores a la interdicción (DEROG ADO)

M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 582.- Los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de esta existía

notoriamente en la época en que se realizaron.

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C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

de

F a m il ia

Facultados a solicitar interdicción Pueden pedir la interdicción de la persona con capacidad de ejercicio restringida según el artículo 44 numerales del 4 al 7, su cónyuge, sus parientes o el M inis­ terio Público. CONCORDANCIAS: C. art. 159; C.C. arts. 159, 236, 237,238; C.RC. arts. 546 inc. 3), 581, 583. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 583.- Pueden pedir la interdicción del incapaz su cónyuge, sus parientes y el Ministerio

Público.

Pródigo Puede ser declarado pródigo el que teniendo cónyuge o herederos forzosos dila­ pida bienes que exceden de su porción disponible. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 587, 724, 725 a 728.

Restricción de capacidad por mala gestión Puede ser restringida en su capacidad de ejercicio por m ala gestión la persona que por esta causa ha perdido más de la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión. CONCORDANCIA: C.C. art. 724. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l p r i m e r p á r r a f o c o n f o r m e a la m o d if ic a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 585.- Puede ser declarado incapaz por mala gestión el que por esta causa ha perdido más de

la mitad de sus bienes, teniendo cónyuge o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión.

Cúratela del ebrio habitual o toxicómano Será provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustancias que puedan generar toxicomanía o de drogas alucinógenas, se exponga

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o ame­ nace la seguridad ajena. CONCORDANCIAS: C.C. art. 44 incs. 6) y 7).

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£1060 [Presupuestos para solicitar la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano] El riesgo de provocar la miseria de la familia no es la única causa que ha sido reco­ nocida por nuestra ley como fundamento de la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano, pues el mismo artículo 586 del Código Civil reconoce también que la interdicción procederá en estos casos cuando la dependencia exponga a la miseria al propio incapaz; y ello en vista al riesgo que esto genera en su subsistencia. Así puede desprenderse del extremo del texto que declara: “se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria”

(Cas. N° 4693-2015-La Libertad). ARTÍCULO 587

Titulares de la acción de cúratela del pródigo y mal gestor

Pueden pedir la cúratela del pródigo o del mal gestor, solo su cónyuge, sus here­ deros forzosos, y, por excepción, el Ministerio Público, de oficio o a instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o estén incapacitados. CONCORDANCIAS: C.C. arts. VI, 724.

ARTÍCULO 588

Titulares de la acción de interdicción del ebrio y toxicómano

Solo pueden pedir la interdicción del ebrio habitual y del toxicómano, su cón­ yuge, los familiares que dependan de él y, por excepción, el Ministerio Público por sí o a instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o estén inca­ pacitados o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena. CONCORDANCIAS: C.C. art. 586.

JURISPRUDENCIA EÜI CORTE SUPREMA

£1061 [La legitimidad para solicitar la interdicción del ebrio habitual y de toxicómano no solo recae sobre la familia nuclear] El fundamento de la interdicción del ebrio

488

C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

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F a m il ia

habitual y del toxicómano no radica únicamente para nuestra ley en la intención de asegu­ rar el sostenimiento de la familia, sino también el del propio incapaz. Y, por tanto, es evi­ dente que podrán existir casos en los que las reglas de legitimación previstas en el artículo 588 del Código Civil no serán suficientes para alcanzar uno de los fines buscados por el legislador: Tutelar la subsistencia del propio incapaz. [...]. En estos casos, es evidente para este Colegiado, que el órgano jurisdiccional podría apartarse de las reglas de legiti­ mación contenidas en el artículo 586 del Código Civil a fin de tutelar la subsistencia del propio incapaz, empleando para ello la facultad prevista en el artículo 138 de la Constitu­ ción Política; con cargo a expresar las razones que justifican que prefiera en el caso con­ creto el derecho constitucional al bienestar de la persona involucrada en el caso y su dig­ nidad (Cas. N° 4693-2015-La Libertad).

ARTÍCULO 589

Curador dativo

La cúratela de las personas con capacidad de ejercicio restringida a que se refie­ ren los artículos 584, 585 y 586 corresponde a la persona que designe el juez, oyendo al consejo de familia. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 584, 585, 586, 619 y ss. M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: i /

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 589.- La cúratela de los incapaces a que se refieren los artículos 584, 585 y 586 corresponde a la persona que designe el juez, oyendo al consejo de familia.

ARTÍCULO 590

Deberes del curador del ebrio habitual y del toxicómano

El curador del ebrio habitual y del toxicómano debe proveer a la protección de la persona del incapaz, a su tratamiento y eventual rehabilitación conforme a las reglas contenidas en los artículos 576, 577 y 578. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 576, 577, 578.

ARTÍCULO 591

Actos prohibidos al interdicto

El pródigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera administración de su patrimonio, sin asenti­ miento especial del curador. El juez, al instituir la cúratela, puede limitar también la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración. CONCORDANCIA: C.C. art. 592.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 592

Representación de los hijos del incapaz por el curador (DERO G ADO )

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 592.- El curador de los incapaces a que se refiere el artículo 591 representa legalmente a los hijos menores del incapaz y administra sus bienes, a menos que estén bajo la patria potestad del otro padre o tengan tutor.

ARTÍCULO 593

Validez e invalidez de los actos del sujeto a cúratela

Los actos del pródigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdicción no pueden ser impugnados por esta causa. Los del ebrio habitual y del toxicómano pueden serlo si la causa de la incapaci­ dad hubiese sido notoria. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 44 ines. 6) y 7), 221 inc. 1).

ARTÍCULO 594

Acción de anulación de actos prohibidos al interdicto

Las personas que pueden promover la declaración de interdicción y el curador pueden demandar la anulación de los actos patrimoniales practicados en contra­ vención del artículo 591. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 588, 591.

ARTÍCULO 595

Cúratela del penado

Ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdicción civil, el fiscal pedirá, dentro de las veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. Si no lo hiciere, será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan. También pueden pedir el nombramiento el cónyuge y los parientes del interdicto. CONCORDANCIA: C.C. art. 44 inc. 8).

ARTÍCULO 596

Prelación, límites y funciones en la cúratela legítima

La cúratela a que se refiere el artículo 595 se discierne por el orden establecido en el artículo 569 y se limita a la administración de los bienes y a la representa­ ción enjuicio del penado.

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III D e r e c h o

de

F a m il ia

El curador está también obligado a cuidar de la persona y bienes de los menores o incapaces que se hallaren bajo la autoridad del interdicto hasta que se les pro­ vea de tutor o de otro curador. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 569, 580, 595.

JURISPRUDENCIA CORTES SUPERIORES

£1062 [Presupuestos para la designación de curador] La cúratela es una institución de protección a los mayores de edad, que no están en aptitud para dirigir su persona ni conservar sus bienes; que habiéndose amparado la demanda al declararse la interdicción de don AAA, corresponde designarle curador, cuyo cargo debe recaer en la actora como hermana del interdicto (Exp. N° 368-97-Lima). £ 1063 [Límites y extensión de la cúratela] Que al tiempo de declarar la interdicción del incapaz, el juzgador debe fijar la extensión y límites de la cúratela, según el grado de inca­ pacidad de aquel. [...]. Por consiguiente, en base a los reconocimientos e informes médicos que obran en autos, la incapacidad de la mencionada señora es evidente pero no absoluta, por lo que procede declarar su interdicción y su consiguiente cúratela que debe circunscri­ birse a la administración de sus bienes (Exp. N° 1976-95-Lima). ARTÍCULO 597

Cúratela de bienes del ausente o desaparecido

Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorándose su paradero según lo establece el artículo 47, se proveerá a la cúratela interina de sus bienes, observándose lo dispuesto en los artículos 569 y 573. A falta de las personas llamadas por estos artículos, ejercerá la cúratela la que designe el juez. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 47, 565 inc. 2), 569, 573.

ARTÍCULO 598

Cúratela de los bienes del hijo postumo

A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público los bienes que han de corresponder al que está por nacer, serán encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad. Esta cúratela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la cúratela de sus bie­ nes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en el que su curador lo será también de los bienes del concebido. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1, 580.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 599

Cúratela de bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie

El juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés, deberá proveer a la administra­ ción de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una cúratela, especialmente: 1. Cuando los derechos sucesorios son inciertos. 2. Cuando por cualquier causa, la asociación o el comité no puedan seguir fun­ cionando, sin haberse previsto solución alguna en el estatuto respectivo. 3. Derogado CONCORDANCIA: C.C. art. 97. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / E l in c is o 3 f u e d e r o g a d o p o r e l in c is o a ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to ­ r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s te in c is o e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 599.- El juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona que tenga legítimo interés, deberá proveer a la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una cúratela, especialmente: (...) 3.

Cuando una persona sea incapaz de administrar por sí misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador.

ARTICULO 600

Cúratela de bienes en usufructo

Cuando el usufructuario no preste las garantías a que está obligado conforme al artículo 1007 el juez, a pedido del propietario, nombrará curador. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 999, 1007.

ARTÍCULO 601

Juez competente y pluralidad de curadores

La cúratela a que se refiere los artículos 597 a 600, será instituida por el juez del lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes. Pueden ser varios los curadores, si así lo exige la administración de los bienes. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 597, 598, 599, 600.

ARTÍCULO 602

Actos que pueden practicar el curador de bienes

El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de

492

C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

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F a m il ia

las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos serán válidos si, justi­ ficada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 773, 776.

ARTÍCULO 603

Representación por el curador

Corresponde al curador de bienes la representación en juicio. Las personas que tengan créditos contra los bienes podrán reclamarlos del respectivo curador. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 602.

ARTÍCULO 604

Aplicación de normas procesales en la cúratela

El curador instituido conforme a los artículos 599, incisos 1 y 2, y 600 está tam­ bién sujeto a lo que prescribe el Código de Procedimientos Civiles. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 599 ines. 1) y 2), 600; C.RC. arts. 61, 786.

ARTÍCULO 605

Facultades y obligaciones señaladas por el juez

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 603 y 604, el juez que nombra al curador puede señalarle sus facultades y obligaciones, regulándolas, según las circunstancias, por lo que está previsto para los tutores. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 502 y ss., 603, 604.

ARTÍCULO 606

Supuestos en los que se requiere curador especial

Se nombrará curador especial cuando: 1. Los intereses de los hijos estén en oposición a los de sus padres que ejerzan la patria potestad. 2. Los hijos adquieran bienes cuya administración no corresponda a sus padres. 3. Los padres pierdan la administración de los bienes de sus hijos. 4. Los intereses de las personas sujetas a tutela o a cúratela estén en oposición a los de sus tutores o curadores, o a los de otros menores o a las personas con capaci­ dad de ejercicio restringida que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común. 5. Los menores o las personas con capacidad de ejercicio restringida compren­ didas en el artículo 44 incisos del 1 al 8, que tengan bienes lejos de su domi­ cilio y no puedan ser convenientemente administrados por el tutor o curador.

493

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

6. Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o una administración separada de la que desempeña aquel. 7. Los que estando bajo tutela o cúratela adquieran bienes con la cláusula de no ser administrados por su tutor o curador general. 8. El representante legal esté impedido de ejercer sus funciones. 9. Una persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 369,425, 443,444, 446,460, 647 inc. 7). MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

L o s in c is o s 4 y 5 f u e r o n m o d ific a d o s p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b l i ­ c a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s to s in c is o s e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 606.- Se nombrará curador especial cuando: (...)

4. Los intereses de los sujetos a tutela o a cúratela estén en oposición a los de sus tutores o curadores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos se hallen bajo un tutor o curador común. 5. Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor o curador. (...)

JURISPRUDENCIA CORTES SUPERIORES

£ 1064 [Presupuesto para la designación de curador] Estando acreditada la incapa­ cidad relativa, es necesario designar un curador para que se haga cargo del cuidado de la persona y bienes del demandado, precisando conforme establece el artículo 581 del Código Civil, en concordancia con el artículo 172 del Código Procesal Civil, la extensión y límites de la cúratela (Exp. N° 3169-97-Lima). £ 1065 [Necesidad del nombramiento de tutor dativo] Ante la falta de tutor testamen­ tario o escriturario y de tutor legítimo, la familia acordará con la confirmación del juez, designar a un tutor dativo. El Consejo de Familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Público o de cualquier persona (Exp. N°2837-97-Lima). ARTÍCULO 607

Nom bram iento de curador por padres extram atri­ moniales

El padre extramatrimonial puede nombrar curador en testamento o por escri­ tura pública para que administre, con exclusión de la madre o del tutor nom­ brado por ella, los bienes que deje a sus hijos. Igual facultad tiene la madre extramatrimonial. CONCORDANCIA: C.C. art. 565 inc. 2).

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTÍCULO 608

III D e r e c h o

de

F a m il ia

Funciones del curador especial

Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se encargarán de la administración de estos en el tiempo y forma señalados por el testador o el donante que los designó. CONCORDANCIA: C.C. art. 565 inc. 2).

ARTÍCULO 609

Nombramiento de curador especial

En los casos de los incisos 1 y 9 del artículo 606, el curador será nombrado por el juez. En los demás casos lo será por el consejo de familia. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 606 incs. 1) y 9), 647 inc. 1).

ARTÍCULO 610

Cese de cúratela por rehabilitación

La cúratela instituida conforme al artículo 44, numerales 4 a 7, cesa por declara­ ción judicial que levanta la interdicción. La rehabilitación puede ser pedida por el curador o por cualquier interesado. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 610.- La cúratela instituida conforme a los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 7, cesa por declaración judicial que levanta la interdicción. La rehabilitación puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado.

ARTÍCULO 611

Término de la cúratela del penado

La cúratela del condenado a pena que lleva anexa la interdicción civil acaba al mismo tiempo que la privación de la libertad. El liberado condicionalmente continúa bajo cúratela. CONCORDANCIA: C.P. art. 57.

ARTICULO 612

Rehabilitación del incapaz (DER O G AD O )

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b l i c a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 612.- La rehabilitación de la persona declarada incapaz en los casos a que se refiere los artículos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, solo se concede cuando el juez compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que desapareció el motivo.

ARTÍCULO 613

Rehabilitación del ebrio habitual, pródigo, toxicómano y mal gestor

La rehabilitación de la persona declarada con capacidad de ejercicio restringida en los casos a que se refiere el artículo 44, numerales 4 a 7, sólo puede ser soli­ citada cuando durante más de dos años no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron la cúratela. CONCORDANCIAS: C.C. art. 44 ines. 4) a 7). MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: ^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 613.- La rehabilitación de la persona declarada incapaz en los casos a que se refiere el artículo 44, incisos 4 a 7, solo puede ser solicitada cuando durante más de dos años no ha dado lugar el inter­ dicto a ninguna queja por hechos análogos a los que determinaron la cúratela.

ARTÍCULO 614

Relevo del curador del mayor incapaz (DEROG ADO)

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo d e r o g a d o p o r e l in c is o b ) d e la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b l i c a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 614.- El curador de un mayor incapaz, no siendo su cónyuge, ascendiente o descendiente, será relevado si renuncia al cargo después de cuatro años.

ARTÍCULO 615

Cese de la cúratela de bienes

La cúratela de los bienes cesa por la extinción de estos o por haber desaparecido los motivos que la determinaron. CONCORDANCIAS: C.C. art. 565 inc. 2); LEY 26497 art. 44 inc. g).

ARTÍCULO 616

Cese de cúratela de bienes del desaparecido o ausente

La cúratela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 49 y ss., 59 ines. 1) y 3); LEY 26497 art. 44 inc. g).

496

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTICULO 617

III D e r e c h o

de

F a m il ia

Cese de la cúratela de los bienes del concebido

La cúratela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 1; LEY 26497 art. 44 inc. g).

ARTICULO 618

Cese de la cúratela especial

La cúratela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la determinaron. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 565 inc. 3); LEY 26497 art. 44 inc. g).

C A P ÍT U L O T E R C E R O C O N S E JO D E F A M IL IA ARTÍCULO 619

Casos en que se procede

Habrá un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. También lo habrá aunque viva el padre o la madre en los casos que señala este Código. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 624; C.P.C. arts. 776, 787; C.N.A. art. 101.

JURISPRUDENCIA ^

CORTES SUPERIORES

£ 1066 [Las decisiones del consejo de familia no son materia de consulta] Las deci­ siones adoptadas por el consejo de familia no son materia de consulta al Superior, pues en vía de interpretación debe entenderse que los alcances del artículo 408 del Código Proce­ sal Civil están referidos a aquellas situaciones en las cuales haya sido necesaria la inter­ vención judicial en el nombramiento de tutor o curador (Exp. 3328-97-Lima). ARTÍCULO 620

Tutor no sujeto a consejo de familia

El tutor legítimo de un menor, que ejerce la cúratela sobre el padre o la madre de este, no se hallará sujeto a consejo de familia sino en los casos en que lo esta­ rían los padres. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 506, 580.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 621

Personas obligadas a pedir formación del consejo

El tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela legí­ tima y los miembros natos del consejo, están obligados a poner en conocimiento del juez de menores o del juez de paz, en sus respectivos casos, el hecho que haga necesaria la formación del consejo, quedando responsables de la indemni­ zación de daños y perjuicios si así no proceden. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 503, 506, 623, 624.

ARTÍCULO 622

Formación del consejo por el juez

El juez de menores o el de paz, en su caso, puede decretar la formación del con­ sejo, de oficio o a pedido del Ministerio Público o de cualquier persona. CONCORDANCIAS: C.C. arts. VI, 560.

ARTÍCULO 623

Composición del consejo

El consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su cúratela; y, en su defecto, por las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o cúratela. A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz. Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del consejo que se forme para él. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 144, 236, 686.

ARTÍCULO 624

Casos en que padres integren el consejo

Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de sus hijos serán miembros natos del consejo que se conforme. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 425, 619.

ARTÍCULO 625

Participación de hermanos en el consejo

Cuando, entre las personas hábiles para formar el consejo, hubiera menos herma­ nos enteros que medio hermanos, solo asisten de estos igual número al de aque­ llos, excluyéndose a los de menor edad.

498

C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

de

F a m il ia

CONCORDANCIA: C.C. art. 236.

ARTÍCULO 626

Prelación para la constitución del consejo

Si no hay en el lugar donde debe formarse el consejo ni dentro de cincuenta kiló­ metros, cuatro miembros natos, el juez de menores o el de paz, según el caso completará ese número llamando a los demás parientes consanguíneos, entre los cuales tiene preferencia el más próximo sobre el más remoto, y el de mayor edad cuando sean de igual grado. También llamará a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia, cuando no hay ningún miembro nato. En defecto del número necesario de miembros del consejo, este no se consti­ tuirá, y sus atribuciones las ejercerá el juez, oyendo a los m iem bros natos que hubiere. CONCORDANCIA: C.C. art. 659.

ARTÍCULO 627

Personas no obligadas a formar parte del consejo

No pueden ser obligadas a formar parte del consejo las personas que no residen dentro de los cincuenta kilómetros del lugar en que funciona; pero son miembros si aceptan el cargo, para lo cual debe citarlos el juez, si residen dentro de sus lími­ tes de su jurisdicción. CONCORDANCIA: C.C. art. 628.

ARTÍCULO 628

Consejo de familia para hijo extramatrimonial

El consejo de familia para un hijo extramatrimonial lo integran los parientes del padre o la madre, solamente cuando estos lo hubieran reconocido. CONCORDANCIAS: C.C. art. 386 y ss.

ARTÍCULO 629

Subsanación de inobservancias en la formación del consejo

El juez puede subsanar la inobservancia de los artículos 623 a 628, si no se debe a dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes de sujeto a tutela o cúratela. En caso contrario, es nula la formación del consejo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 623 a 628.

- 499

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 630

Improcedencia de formación del consejo para hijo extramatrimonial

No habrá consejo de familia para un hijo extramatrimonial, cuando el padre o la madre lo hayan prohibido en su testamento o por escritura pública. En este caso, el juez de menores o el de paz, según corresponda, asumirá las funciones del con­ sejo, oyendo a los miembros natos que hubiera. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 619, 628.

ARTÍCULO 631

Facultades de superiores sobre expósitos y huérfanos

Los superiores de establecimientos de expósitos y huérfanos tienen sobre estos todas las facultades que corresponden al consejo. CONCORDANCIA: C.C. art. 510.

ARTÍCULO 632

Personas impedidas para ser miembros del consejo

No pueden ser miembros del consejo: 1. El tutor ni el curador. 2. Los que están impedidos para ser tutores o curadores. 3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública. 4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad dé lugar a su formación. 5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dis­ puesto en el artículo 624. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 425, 515, 568, 619, 623, 624.

ARTÍCULO 633

Carácter gratuito e inexcusable del cargo de miembro del consejo

El cargo de miembro del consejo es gratuito e inexcusable y debe desempeñarse personalmente salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado. El apoderado no puede representar a más de un miembro del consejo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 145, 1791.

500

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTÍCULO 634

III D e r e c h o

de

F a m il ia

Formalidades para la formación del consejo

La persona que solicita la formación del consejo debe precisar los nombres de quienes deban formarlo. El juez ordenará publicar la solicitud y los nombres por periódico o carteles. Durante los diez días siguientes a la publicación, cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá dentro del plazo de cinco días teniendo a la vista las pruebas acompañadas. La reclamación no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos que el juez disponga lo contrario. Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el con­ sejo, el aviso se limitará a llamar a quienes se crean con derecho. El juez dispon­ drá la publicación de los nombres de quienes se presenten, observándose lo dis­ puesto en los párrafos segundo y tercero de este artículo. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 622, 635; C.N.A. art. 103.

ARTÍCULO 635

Instalación del consejo

Transcurrido el plazo señalado en el artículo 634 sin que se haya producido obser­ vación alguna, o resuelta esta, el juez procederá a instalar formalmente el con­ sejo, dejándose constancia en acta. CONCORDANCIA: C.C. art. 634.

ARTÍCULO 636

Citación a miembros del consejo

Instalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela cada vez que sea necesario. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 640, 645.

ARTÍCULO 637

Reemplazo de miembros

Cuando por causa de muerte, impedimento sobreviniente o ausencia sin dejar apoderado, no queden cuatro miembros hábiles para asistir al consejo, se comple­ tará este número guardándose las mismas reglas que para su formación. CONCORDANCIA: C.C. art. 634.

ARTÍCULO 638

Formación del consejo en favor de ausentes

También se forma consejo para que ejerza sus atribuciones en favor de los ausentes.

501

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

CONCORDANCIAS: C.C. art. 49 y ss.

ARTÍCULO 639

Presidencia del consejo

El juez de menores preside el consejo que se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres. El juez de paz lo preside cuando se forma para incapa­ ces mayores de edad. El juez ejecuta los acuerdos del consejo. CONCORDANCIA: C.C. art. 640.

ARTÍCULO 640

Convocatoria del consejo

El juez convocará al consejo a solicitud del tutor, del curador, o de cualquiera de sus miembros, y cada vez que, a su juicio, el interés del menor o del incapaz lo exija. CONCORDANCIA: C.C. arts. 508, 619.

ARTÍCULO 641

Quorum y mayoría para adoptar acuerdos

El consejo no puede adoptar resolución sin que estén presentes en la delibera­ ción y votación por lo menos tres de sus m iem bros, además del juez, y sin que haya conform idad de votos entre la m ayoría de los asistentes. El juez solamente vota en caso de empate. CONCORDANCIA: C.C. art. 640.

ARTÍCULO 642

M ulta por inasistencia

Cada vez que algún miembro presente en el lugar deje de asistir a reunión del consejo sin causa legítima, el juez le impondrá una multa equivalente a no más del veinte por ciento de sueldo mínimo vital mensual. Esta multa es inapelable y se aplicará en favor de los establecimientos de beneficencia. CONCORDANCIA: C.C. art. 627.

ARTÍCULO 643

Excusa justificada por inasistencia

Si es justificada la causa que alegue algún miembro del consejo para no asistir a una reunión, el juez podrá diferirla para otro día siempre que lo crea conveniente y no se peijudiquen los intereses del menor o incapaz. CONCORDANCIA: C.C. art. 642.

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTÍCULO 644

III D e r e c h o

de

F a m il ia

Impedimento de asistencia y votación

Ningún miembro del consejo asistirá a su reunión ni emitirá voto cuando se trate de asuntos en que tenga interés él o sus descendientes, ascendientes o cónyuge, pero podrá ser oído si el consejo lo estima conveniente. CONCORDANCIA: C.C. art. 642.

ARTÍCULO 645

Asistencia del tutor y curador sin derecho a voto

El tutor o el curador tienen la obligación de asistir a las reuniones del consejo cuando sean citados. También podrán asistir siempre que el consejo se reúna a su solicitud. En ambos casos carecerán de voto. CONCORDANCIA: C.C. art. 642.

ARTÍCULO 646

Asistencia del sujeto a tutela

El sujeto a tutela que sea mayor de catorce años puede asistir a las reuniones del consejo, con voz pero sin voto. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 528, 530. C.N.A. art. 102.

ARTÍCULO 647

Atribuciones del consejo

Corresponde al consejo: 1. Nom brar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a este Código. 2. Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que nombre. 3. Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y removerlos a su juicio. 4. Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los tes­ tamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez. 5. Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la admi­ nistración de sus bienes, si los padres no la hubieran fijado. 6. Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al menor o, en su caso, al incapaz. 7. Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o más administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez.

503

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

8. Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz. 9. Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta. 10. Ejercer las demás atribuciones que le conceden este Código y el de Procedi­ mientos Civiles. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 341, 378 inc. 6), 407,426,427,428,433,460,467, 506, 508, 509, 517, 518, 522 al 525, 554, 568, 573, 600 inc. 6; C.N.A. art. 109.

ARTÍCULO 648

Resoluciones del consejo presidido por juez de paz

De las resoluciones del consejo presidido por el juez de paz pueden apelar el juez de primera instancia: 1. Cualquiera de sus miembros que haya disentido de la mayoría al votarse el acuerdo. 2. El tutor o el curador. 3. Cualquier pariente del menor. 4. Cualquier otro interesado en la decisión. El plazo para apelar es de cinco días, salvo lo dispuesto en el artículo 650. CONCORDANCIAS: C.C. arts. V I639, 650.

ARTÍCULO 649

Resoluciones del consejo presidido por juez de menores

De las resoluciones del consejo presidido por el juez de menores pueden apelar a la Sala Civil de la Corte Superior, dentro del mismo plazo y con la misma salve­ dad, las personas indicadas en el artículo 648. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 639, 648.

ARTÍCULO 650

Resoluciones en contra de tutores y curadores

Las resoluciones en que el consejo de familia declare la incapacidad de los tutores o curadores, acuerde su remoción, o desestime sus excusas, pueden ser impug­ nadas ante el juez o la Sala Civil de la Corte Superior, en su caso, en el plazo de quince días. CONCORDANCIA: C.C. art. 647 inc. 3), 648.

504

C ó d ig o C iv il / L ib r o

ARTÍCULO 651

III D e r e c h o

de

F a m il ia

Responsabilidad solidaria de los miembros

Los miembros del consejo son solidariamente responsables de los daños y perjui­ cios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o cúratela, a no ser que hubie­ sen disentido del acuerdo que los causó. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1183, 1314, 1318.

ARTÍCULO 652

Actas de sesiones del consejo

De las sesiones del consejo se extenderá acta en el libro de consejos de familia del juzgado y en un libro especial que conservará el pariente más próximo. En ambos libros firmarán todos los miembros asistentes. Si alguno de ellos no puede o no quiere firmar el acta, se dejará constancia de este hecho. CONCORDANCIAS: C.C. art. 647.

ARTÍCULO 653

Falta, impedimento u omisión del juez

Por falta, impedimento u omisión del juez de paz en todo lo relativo a las atri­ buciones que le corresponden respecto del consejo de familia, cualquiera de los parientes del menor, del mayor incapaz o del ausente, puede pedir al juez de pri­ mera instancia que el mismo desempeñe esas funciones o que designe al juez de paz que deba hacerlo. El juez, sin otro trámite que el informe del juez de paz, removerá de inmediato todo inconveniente y le impondrá a este, según las circunstancias, una multa equivalente a no más del treinta por ciento del sueldo mínimo vital mensual. La remoción de inconvenientes e imposición de multa corresponden a la Sala Civil de la Corte Superior cuando se trate del juez de menores. En ambos casos, la multa no exime de responsabilidad funcional al juez negligente. CONCORDANCIAS: C.C. art. 654.

ARTÍCULO 654

Facultades especiales del juez y sala civil

Corresponde también al juez de primera instancia o, en su caso, a la Sala Civil de la Corte Superior, dictar en situación de urgencia, las providencias que favo­ rezcan a la persona o intereses de los menores, mayores incapaces o ausentes, cuando haya retardo en la formación del consejo u obstáculos que impidan su reunión o que entorpezcan sus deliberaciones. CONCORDANCIA: C.N.A. art. 137.

505

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 655

Jueces competentes

En las capitales de provincias donde no haya juez de paz letrado, los jueces de primera instancia ejercerán las atribuciones tutelares a que este Código se refiere. CONCORDANCIAS: C.C. art. 654.

ARTÍCULO 656

Recurso de apelación

De las resoluciones de los jueces de paz se puede apelar al juez de primera instan­ cia y de las de los jueces de menores a la Sala Civil de la Corte Superior. CONCORDANCIA: C. art. 139 inc. 6).

ARTÍCULO 657

Fin del cargo de miembro del consejo

El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaración de quiebra o remoción. El cargo termina también por renuncia fundada por haber sobrevenido impedi­ mento legal para su desempeño. Las causas que dan lugar a la remoción de los tutores son aplicables a los m iem­ bros del consejo de familia. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 61, 515, inc. 7), 550 inc. 5).

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 1067 [Remoción del cargo de miembro del consejo] Uno de los actos imputados a los demandados que habría ocasionado grave perjuicio a los intereses de la menor, y que sustentaría la remoción de estos como miembros del Consejo de Familia, es la presunta vulneración del derecho constitucional a la educación que asiste a la menor a quien, por la negativa de devolverla a la tutora legal recurrente, manteniéndola oculta, se le habría hecho perder un año de estudios [...] (Cas. N° 1936-06-Lima). ARTÍCULO 658

Cese del consejo de familia

El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la cúratela. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 549, 610, 611, 615, 616, 617, 618.

ARTÍCULO 659

Disolución judicial del consejo

El juez debe disolver el consejo cuando no exista el número de miembros nece­ sario para su funcionamiento. 506

C ó d ig o C iv il / L ib r o

III D e r e c h o

de

F a m il ia

CONCORDANCIAS: C.C. art. 626.

C A P ÍT U L O C U A R T O A P O Y O S Y SA L V A G U A R D IA S**' ARTÍCULO 659-A

Acceso a apoyos y salvaguardias

La persona mayor de edad puede acceder de manera libre y voluntaria a los apo­ yos y salvaguardias que considere pertinentes para coadyuvar a su capacidad de ejercicio. ARTÍCULO 659-B

Definición de apoyos

Los apoyos son formas de asistencia libremente elegidos por una persona mayor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la comu­ nicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requiere el apoyo. El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo o el juez en el caso del artículo 569. Cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la persona a quien asiste aplica el criterio de la mejor interpretación de la voluntad, considerando la tra­ yectoria de vida de la persona, las previas manifestaciones de voluntad en simila­ res contextos, la información con la que cuenten las personas de confianza de la persona asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra considera­ ción pertinente para el caso concreto. ARTÍCULO 659-C

Determinación de los apoyos

La persona que solicita los apoyos determina su forma, identidad, alcance, dura­ ción y cantidad de apoyos. Los apoyos pueden recaer en una o más personas naturales, instituciones públicas o personas jurídicas sin fines de lucro, ambas especializadas en la materia y debidamente registradas. ARTÍCULO 659-D

Designación de apoyos

La persona mayor de edad que requiera de apoyo para el ejercicio de su capaci­ dad jurídica puede designarlo ante un notario o un juez competente. ARTÍCULO 659-E

Excepción a la designación de los apoyos por juez

El juez puede determinar, de modo excepcional, los apoyos necesarios para las personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad y para aquellas

Capítulo incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1384, publicado el 04-09-2018.

507

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

con capacidad de ejercicio restringida, conforme al numeral 9 del artículo 44. Esta medida se justifica, después de haber realizado esfuerzos reales, considerables y pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de la persona, y de habér­ sele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes razonables, y cuando la desig­ nación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y protección de sus derechos. El juez determina la persona o personas de apoyo tomando en cuenta la relación de convivencia, confianza, amistad, cuidado o parentesco que exista entre ella o ellas y la persona que requiere apoyo. Asimismo, fija el plazo, alcances y res­ ponsabilidades del apoyo. En todos los casos, el juez debe realizar las diligencias pertinentes para obtener la mejor interpretación posible de la voluntad y las pre­ ferencias de la persona, y atender a su trayectoria de vida. No pueden ser desig­ nados como apoyos las personas condenadas por violencia familiar o personas condenadas por violencia sexual. El proceso judicial de determinación de apoyos excepcionalmente se inicia por cualquier persona con capacidad jurídica.

Designación de apoyos a futuro Toda persona mayor de 18 años de edad puede designar ante notario el o los apo­ yos necesarios en previsión de requerir en el futuro asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica. Asimismo, la persona puede disponer en qué personas o instituciones no debe recaer tal designación, así como la forma, alcance, duración y directrices del apoyo a recibir. En el documento debe constar el momento o las circunstancias en que su designación de apoyos a futuro surte eficacia.

Salvaguardias para el adecuado desempeño de los apoyos Las salvaguardias son medidas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abuso y la influencia indebida por parte de quien brinda tales apoyos; así como evitar la afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas. La persona que solicita el apoyo o el juez interviniente en el caso del artículo 659-E establecen las salvaguardias que estimen convenientes para el caso con­ creto, indicando como mínimo los plazos para la revisión de los apoyos. El juez realiza todas las audiencias y diligencias necesarias para determinar si la persona de apoyo está actuando de conformidad con su mandato y la voluntad y preferencias de la persona.

Exención de la garantía de gestión La persona o personas que realicen el apoyo están exentas de la obligación de garantizar su gestión, salvo lo dispuesto en el artículo 426.

CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES

TITULO PRELIMINAR ARTÍCULO I

Definición

Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1, 2 incs. 1 y 4; D.U.D.H. arts. 1, 3, 25 inc. 2; C.D.N. arts. 1 y 24; C.C. arts. 1 y 42; C.P.C. arts. 57 y 58; C.P. arts. 114 al 120, 124-Ay 150; LEY 26842: art. III.

ARTÍCULO II

Sujeto de derechos

El niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección espe­ cífica. Deben cumplir las obligaciones consagradas en esta norma. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1, 2 incs. 1), 4) y 7); 3 y 4; D.U.D.H. arts. 3, 6, 25 inc. 2), y 29 inc. 1); C.D.N. art. 2; C.C. arts. 1, 3, 4, 5; C.N.A. arts. IV, 5, 15 inc. f), 24; C.P.C. arts. 1, 2, 57 y 58; LEY 26842: art. III.

ARTÍCULO III

Igualdad de oportunidades

Para la interpretación y aplicación de este Código se deberá considerar la igual­ dad de oportunidades y la no discriminación a que tiene derecho todo niño y ado­ lescente sin distinción de sexo. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1, 2 inc. 2), 3, 4, 6, 26 inc. 1), y 31; D.U.D.H. arts. 1, 2 inc. 1), y 7; C.D.N. arts. 2, 9, 12 23, 28, 29, 31 y 40; C.C. arts. 4 y 235; C.N.A. arts. V, VII, 14, 15 inc. e), 23 y 24 inc. i); D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 0032012-MIMP: art. 1 y ss.

511

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO IV

Capacidad

Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este código y demás leyes. La ley establece las circunstancias en que el ejercicio de estos actos requiere de un régimen de asistencia y determina responsabilidades. En caso de infracción a la ley penal, el niño y el adolescente menor de catorce (14) años será sujeto de medidas de protección y el adolescente mayor de catorce (14) años de medidas socio-educativas. CONCORDANCIAS: C. arts. 1, 2 incs. 1) al 16) y 18) al 24), y 4; D.U.D.H. art. 1; C.D.N. arts. 1 al 42; C.C. arts. 1, 3, 4, 42,43 inc. 1), 44 inc. 1), 46, 227, 229, 241 inc. 1), 244 al 247, 373, 389, 393, 407, 455 al 458, 528, 530, 557, 646, 687 inc. 1), 1358, 1396,1402, 1975,2085 y 2086; C.N.A: arts. II, 13, 65, 99, 102, 107,114,147 y 242; C.P.C. arts. 2 y 58.

MODIFICACIONES Y O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 9 9 0 , p u b lic a d o e l 2 2 /0 7 /2 0 0 7 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo TV.- Además de los derechos inherentes a la persona humana, el niño y el adolescente gozan de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo. Tienen capacidad especial para la realización de los actos civiles autorizados por este Código y demás leyes. La ley establece las circunstancias en que el ejercicio de esos actos requiere de un régimen de asisten­ cia y determina responsabilidades. En caso de infracción a la ley penal, el niño será sujeto de medidas de protección y el adolescente de medidas socioeducativas.

ARTÍCULO V

Ámbito de aplicación general

El presente Código se aplicará a todos los niños y adolescentes del territorio peruano sin ninguna distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, posición económica, etnia, impedi­ mento físico o mental, o cualquier otra condición, sea propia o de sus padres o responsables. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 2), y 103; D.U.D.H. arts. 1, 2 inc. 1), 7 y 25 inc. 2; C.D.N. art. 2; C.C. arts. 4, 234 y 235; C.N.A. arts. III, 14, 15 inc. e), y 237; LEY 26842: art. 15 inc. e.

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Extensión del ámbito de aplicación El presente Código reconoce que la obligación de atención al niño y al adoles­ cente se extiende a la madre y a la familia del mismo. CONCORDANCIAS: C. arts. 4 y 6; D.U.D.H. arts. 12,16 inc. 3), y 25 inc. 2); C.D.N. art. 24; C.C. arts. 233, 340,407,418 al 421,423, 424,472, 474 y 482; C.N.A. arts. 2, 8, 14, 21, 33 inc. b), 38,40, 45 ines. c) y g), 92 y 146.

Fuentes En la interpretación y aplicación del presente Código se tendrá en cuenta los prin­ cipios y las disposiciones de la Constitución Política del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño y de los demás convenios internacionales ratificados por el Perú. En todo lo relacionado con los niños y adolescentes, las institucio­ nes familiares se rigen por lo dispuesto en el presente Código y el Código Civil en lo que les fuere aplicable. Las normas del Código Civil, Código Penal, Código Procesal Civil y Código Procesal Penal se aplicarán cuando corresponda en forma supletoria al presente Código. Cuando se trate de niños o adolescentes pertenecientes a grupos étni­ cos o comunidades nativas o indígenas, se observará, además de este Código y la legislación vigente, sus costumbres, siempre y cuando no sean contrarias a las normas de orden público. CONCORDANCIAS: C. arts. 89,138,139 inc. 8), y 149; D.U.D.H. art. 29 inc. 2); C.D.N. arts. 2,4,18,29,30,41 y 42; C.C. arts. V, VII, VIH, IX, 134 y 233; C.N.A. arts. III, VIII, 15 inc. e), 29 inc. g), 161, 163 y 182; C.P.C. arts. III, 1 y 2.

Obligatoriedad de la ejecución Es deber del Estado, la familia, las instituciones públicas y privadas y las orga­ nizaciones de base, promover la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Código y en la Convención sobre los Dere­ chos del Niño. CONCORDANCIAS: C. arts. 4, 38, 44 y 118 inc. 1); C.D.N. arts. 2,4 y 42; C.C. art. VII; C.N.A. arts. VII, 29 inc. g), y 192.

Interés superior del niño y del adolescente En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a tra­ vés de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en

513

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

la acción de la sociedad se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. CONCORDANCIAS: C. art. 1; C.D.N. arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40; C.C. arts. 340, 341, 421, 426, 460, 535, 606 ines. 1) y 4), 619, 640, 643 y 654; C.N.A. arts. 38, 45 inc. b), 78, 88, 90, 101, 118, 144 inc. e), 147, 160 inc. f), 171, 173 y 180; C.P.C. art. 677.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£1068 [Interés superior del niño, niña y adolescente. Exigencia de su atención especial y prioritaria en los procesos judiciales] Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto del contenido constitucional del inte­ rés superior del niño, niña y adolescente, y en la exigencia de su atención especial y prio­ ritaria en los procesos judiciales. Así, en la sentencia del Exp. N° 03744-2007-PHC/TC estableció que: [...] es necesario precisar que, conforme se desprende la Constitución, en todo proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos funda­ mentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4 de la Constitución que establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente [...]”, se encuen­ tra la preservación del interés superior del niño y del adolescente como una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del Estado. Desarrollado tal contenido, el Código de los Niños y Adolescentes ha precisado en el artículo IX que “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecu­ tivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”. Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la pro­ pia Norma Fundamental (art. 4), debe ser especial en la medida en que un niño o un ado­ lescente no se constituye en una parte más en el proceso sino una que posee característi­ cas singulares y particulares respecto de otras, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal atención deber ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adoles­ cente tiene precedencia en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que no se encuentran comprometidos sus derechos fundamentales (Exp. N° 02132-

2008-PA/TC, f. j. 8). CORTE SUPREMA

£1069 [El desarrollo del principio del interés superior del niño] El principio del interés superior del niño, también conocido como el interés superior del menor, es un

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conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños. Se trata de una garantía de que los niños tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de ella, se adop­ ten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los comuniquen (Cas.

N° 3 740-2014-Cusco).

£ 1070 [Restitución internacional del menor] Debe considerarse negativo al estado emocional del menor la alteración de su vida familiar y social que se produciría de ser trasladado a Estados Unidos sobre todo si se tiene en cuenta su corta edad y natural nece­ sidad de permanecer con su madre en el lugar donde ha desarrollado toda su vida (a excepción de los dos primeros años, en tanto a la fecha tiene siete años de edad). De allí que también resulte de aplicación lo dispuesto por el artículo 13 inciso b) de la Conven­ ción de La Haya, en tanto existe un grave riesgo de que la restitución del menor exponga a un peligro psíquico que lo ponga en una situación intolerable, pues como se ha preci­ sado existe una ruptura de relaciones entre los padres que harían imposible hacer una vida en común, más aún si el padre demandante ya inició el proceso de divorcio y la madre demanda ha instaurado un proceso de alimentos (Cas. N° 1996-2014-Arequipa). £ 1071 [Examinar la conducta y personalidad del progenitor] En el contexto des­ crito, se toma necesario que el juez de la causa examine la conducta y personalidad del progenitor a través de una evaluación sicológica y psiquiátrica o en su caso utilizando cualquier otro medio técnico idóneo a fin de establecer razonadamente si el padre del menor debe en definitiva ser favorecido o no con un régimen de visitas y, de ser el caso, bajo qué modalidad, ello además, de la posibilidad de obtener la opinión del citado menor en tanto sea adecuado y pertinente y en cuanto resulta evidente que el régimen de visitas debe atender básicamente al interés superior del niño, el mismo que tiene por objeto el bienestar moral físico del mismo, conforme se desprende del artículo noveno del título preliminar del Código de los Niños y Adolescentes (Cas. N° 3288-2011-Lima Norte). CORTE SUPERIOR

£1072 [Abandono de menor: Mala conducta y malas relaciones con los padres no implica que el menor esté en estado de abandono] Cuando se encuentran en conflicto intereses de los niños y adolescentes se debe de expedir un pronunciamiento con base en lo que se considere razonablemente como la mejor solución para su bienestar, tomando en cuenta el interés superior del niño y adolescente. Así, cuando el menor tenga una mala conducta y no mantiene buena relación con sus padres, ello no implica que el menor esté en estado de abandono, más aún cuando los padres aceptan someterse a terapias sicológi­ cas y los informes evolutivos sociales y psicológicos sean favorables, pues así se demues­ tra el interés de los padres para con su hija (Exp. N° 421-2009. Corte Superior de Justi­

cia de Lima).

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

£1073 [El factor de inspiración en las decisiones que sobre restitución interna­ cional] Si bien se ha llegado a la conclusión que ha existido un desprendimiento o de los menores de su residencia habitual, constituyendo esto un acto ilícito, también se advierte que no se ha compulsado los medios probatorios idóneos para comprobar cuál es la situación jurídica de la madre de estos menores en el Estado Italiano, pues no existe en autos documento que acredite, que si procedería el traslado o la restitución de los menores, no supondría un peligro en su integridad, lo que vulneraría el principio sobre el interés superior del niño, prescrito en los artículos IX y X del Título Prelimi­ nar del Código de los Niños y Adolescentes, entendido como el principio rector que le impone al Estado no solo la obligación de adoptar todas las medidas positives que ase­ guren rápida y eficazmente la protección de los niños, sino que además debe ser el fac­ tor de inspiración en las decisiones que sobre restitución internacional deben adoptarse

(Cas. N° 885-2011-Lima). ARTÍCULO X

Proceso como problema humano

El Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes. Los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como proble­ mas humanos. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1, 138 y 143; C.D.N. arts. 3, 4, 9, 12, 19, 32, 33, 37 y 40; C.C. art. 233; C.N.A. arts. 8, 133, 191, 192 y 252; C.P.C. art. III.

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LIBRO PRIMERO D E R E C H O S Y L IB E R T A D E S C A P ÍT U L O I

D E R E C H O S C IV IL E S A la vida e integridad El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido protegiéndolo de experimen­ tos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 1), y 4; D.U.D.H. arts. 3 y 25 inc. 2); C.D.N. arts. 1, 6, 24 y 37; C.C. arts. 1, 5, 6,12 y 418; C.N.A. arts. 2, 4, 6, 8, 21, 33 inc. a), 74 inc. a), y 92; C.P. arts. 114 al 120.

A su atención por el Estado desde su concepción Es responsabilidad del Estado promover el establecimiento de condiciones ade­ cuadas para la atención de la madre durante las etapas del embarazo, el parto y la fase postnatal. El Estado otorgará atención especializada a la adolescente madre y promoverá la lactancia materna y el establecimiento de centros de cuidado diurno. La sociedad coadyuvará a hacer efectivas tales garantías. CONCORDANCIAS: C. arts. 1, 4, 6 y 7; D.U.D.H. art. 25 inc. 2); C.D.N. arts. 3, 9, 18 y 24; C.C. arts. 1; C.N.A. arts. VI, 8, 14, 21, 84 inc. b), y 92; C.P. arts. 114 al 120 y 150.

A vivir en un ambiente sano El niño y el adolescente tienen derecho a vivir en un ambiente sano y ecológica­ mente equilibrado. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 22), 67 y 68; C.D.N. arts. 24, 27, 29 y 39; C.N.A. arts. VI, 8, 14, 21, 84 inc. b), y 92; C.P. art. 304.

Derecho al buen trato Los niños, niñas y adolescentes, sin exclusión alguna, tienen derecho al buen trato, que implica recibir cuidados, afecto, protección, socialización y educación

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

no violentas, en un ambiente armonioso, solidario y afectivo, en el que se le brinde protección integral, ya sea por parte de sus padres, tutores, responsables o representantes legales, así como de sus educadores, autoridades administrativas, públicas o privadas, o cualquier otra persona. El derecho al buen trato es recíproco entre los niños, niñas y adolescentes. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 incs. 1); C.C. arts. 1, 3 y 4; C.N.A. arts. I, II, III, IV, VIII y IX. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

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A r tíc u lo in c o r p o r a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 4 0 3 , p u b lic a d a e l 3 0 /1 2 /2 0 1 5 .

ARTÍCULO 4

A su integridad personal

El niño y el adolescente tienen derecho a que se respete su integridad moral, psí­ quica y física y a su libre desarrollo y bienestar. No podrán ser sometidos a tor­ tura, ni a trato cruel o degradante. Se consideran formas extremas que afectan su integridad personal, el trabajo for­ zado y la explotación económica, así como el reclutamiento forzado, la prostitu­ ción, la trata, la venta y el tráfico de niños y adolescentes y todas las demás for­ mas de explotación. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 incs. 1) y 24): b) y h), 15, 23 y 173; D.U.D.H. arts. 3,4, 5, y 25 inc. 1); C.D.N. arts. 19, 34 al 40; C.C. arts. 1,4,5 y 12; C.N.A. arts. 1, 5,6, 8,18 inc. a), 21,22,38,40, 74 inc. a), 75 inc. e), 82, 86 al 88, 104 y 155 inc. c); C.P. arts. 147, 151 al 153-A, 179 inc. 1), 180, 181 inc. 1), 181-A, 181-B,, 182, 182-A, 183, 184, 320 y 321.

ARTÍCULO 5

A la libertad

El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o adolescente será detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detención por mandato judicial o de flagrante infracción a la ley penal. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 24: f), y 200 inc. 1); D.U.D.H. arts. 3 y 9; C.D.N. arts. 9 y 37 inc. b); C.C. art. 5; C.N.A. art. II; C.P. arts. 143, 145 y 152; C.P.P. 2004: arts. VII y 135.

ARTÍCULO 6

A la identidad

6.1. El niño, niña y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también dere­ cho al desarrollo integral de su personalidad.

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6.2. Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal. 6.3. En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos. 6.4. Cuando un niño, niña o adolescente se encuentren involucrados como auto­ res, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito o sean víctimas de los mismos, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación. La prohibición se extiende al padre, madre, tutor/a o a las personas que vivan con él/ella. Los medios de comunicación tienen la obli­ gación de garantizar la reserva de los datos personales y cualquier informa­ ción que permita identificarlos, salvo que, en el caso de las niñas, niños y adolescentes, exista una autorización escrita de los padres o representantes legales, y siempre que no se atente contra su interés superior. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 ines. 1), 19) y 21); 6, 44, 52, 139 inc. 4), y 183; D.U.D.H. arts. 6, 12, 15 inc. 1), 22, 29 inc. 1; C.D.N. arts. 6, 7, 8, 16, 17, 29 y 40; C.C. arts. 14, 15, 19 al 25, y 379; C.N.A. arts. 7, 8, 15 ines. a) y d), 23, 74 inc. a), y 145; LEY 26497: art. 1 yss. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

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T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 7 7 ,p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 6.- El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un

nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el Código Penal. En caso de que se produjera dicha alteración, sustitución o privación, el Estado restablecerá la verda­ dera identidad mediante los mecanismos más idóneos. Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testi­ gos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

1£ 1074 [El interés tutelado de los menores] Pues [el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes] se ha diseñado para la defensa de los intereses del menor y no para benefi­ cio de los padres. Así, la norma es clara al indicar que: “el niño y el adolescente tienen dere­ cho a la identidad”. De otro lado, el propio Código al que se ha hecho referencia a menciona que en todos los casos en los que interviene un menor debe favorecerse a su interés superior (Cas. N°3797-2012-Arequipa).

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

£ 1075 [Impugnación de reconocimiento de paternidad extramatrimonial] La concep­ ción del derecho a la identidad previamente glosada debe concordarse con la regulación dis­ pensada por la norma del artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, según la cual el derecho a la identidad incluye el derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, debiendo entenderse esta referencia a los verdaderos padres (Cas. N° 864-2014-Ica). £1076 [El derecho de identidad en los procesos de adopción] En el proceso de adop­ ción, sea judicial o administrativo, el hecho a dilucidar no es propiamente cuál es o será (de ampararse la pretensión) la identidad del niño, sino si existe justificación para des­ vincular a este último de su filiación legal, para de forma irrevocable declarar la relación paterno filial con una persona que no la tiene por naturaleza, lo que acarreará que el adop­ tado adquiera la calidad de hijo del adoptante y deje de pertenecer a su familia consanguí­ nea. La justificación para dicha decisión obviamente tiene que ser la aplicación irrestricta del principio del interés superior del niño, esto es, determinar si la adopción peticionada es lo más beneficioso para sus intereses y desarrollo integral (Cas. N°2877-2013-Lima). ARTÍCULO 7

A la inscripción

Los niños son inscritos en el Registro del Estado Civil correspondiente por su padre, madre o el responsable de su cuidado, inmediatamente después de su naci­ miento. De no hacerlo en el plazo de treinta días, se procederá conforme con lo prescrito en el Título VI de la Ley orgánica del Registro Nacional de Identifica­ ción y Estado Civil. En el certificado de nacimiento vivo constará la identificación dactilar de la madre y la identificación pelmatoscópica del recién nacido, además de los datos que corresponde a la naturaleza del documento. La dependencia a cargo del registro extenderá, bajo responsabilidad y en forma gratuita, la primera constancia de nacimiento dentro de un plazo que no excederá las veinticuatro horas desde el momento de su inscripción. CONCORDANCIAS: C. arts. 6,52 y 183; C.D.N. art. 7; C.C. arts. 19,13 y 25; C.N.A. arts. 6,145 y 246 inc. c); C.P. arts. 143,145 y 146.

ARTÍCULO 8

A vivir en una familia

El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circuns­ tancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.

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CONCORDANCIAS:

C. arts. 1, 2 inc. 1), 4, 5 y 6; D.U.D.H. arts. 2, 12, 16 ines. 1) y 3); C.D.N. arts. 5 al 10, 18 al 22, y 27; C.C. arts. 233, 340, 377, 378 inc. 4), 418, 423, 463 y 465; C.N.A. arts. VI, 4, 6, 41, 45 ines. c) y d), 7l, 73, 74 inc. a), 75, 77, 79, 80, 89, 98, 104 al 106, 115 y 242 inc. c); LEY 28044: arts. 2 y 54.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1077 [La identidad en los procesos de tenencia y custodia del menor] £1 cuestionamiento que se hace al lugar en donde viviría el menor con su madre, con su actual pareja y el menor hijo de ambos, no basta para presumir que se encontraría en un ambiente no ade­ cuado para su desarrollo, puesto que ello significaría a priori considerar que, para caute­ lar la vida de sus hijos, las parejas separadas deban permanecer solitarias sin poder encon­ trar los afectos necesarios para la vida en relación. Tal idea debe descartarse, no solo por constituir un perjuicio sin sustento alguno, como porque se supone una infracción al dere­ cho fundamental del libre desarrollo de la personalidad; lo que corresponde, en cambio, es verificar si la comunidad económica, de sentimientos y de territorio llamada familia es la apropiada para la crianza del menor (Cas. N° 1384-2012-Ucayali). ¿¡¡a CORTE SUPERIOR

£1078 [Derecho de supervivencia y desarrollo del menor: Condiciones idóneas] El derecho a la supervivencia y desarrollo del menor, incluye no solo brindar o merituar con­ diciones materiales para el desarrollo físico, sino también importa propiciar su desarro­ llo mental, espiritual, moral psicológico y social, que prepare al niño para llevar una vida individual, digna y libre (Exp. N° 327-2010, Corte Superior de Lima). ARTÍCULO 9

A la libertad de opinión

El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 ines. 3) y 4), y 37; D.U.D.H. arts. 18 y 19; C.D.N. arts. 2, 9 y 12; C.C. arts. 42,46,244,247, 378 inc. 4), 393, 399, 401, 447 al 449, 453, 458, 459, 533, 557 y 646; C.N.A. arts. IV, V, 11, 65, 81, 85, 99, 101, 102, 107, 114, 173 y 227.

ARTÍCULO 10

A la libertad de expresión

El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de expresión en sus distin­ tas manifestaciones.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

El ejercicio de este derecho estará sujeto a las restricciones determinadas por ley. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 ines. 3) y 4); D.U.D.H. arts. 19 y 29 inc. 2); C.D.N. art. 13; C.C. arts. 16 y 18; C.N.A. arts. IX y X.

ARTÍCULO 11

A la libertad de pensamiento, conciencia y religión

El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Se respetará el derecho de los padres, o de sus responsables, de guiar al niño y al adolescente en el ejercicio de este derecho de acuerdo a su edad y madurez. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 ines. 3) y 4), y 14; D.U.D.H. art. 18; C.D.N. arts. 4, 5, 14, 29 y 30; C.C. arts. 423 inc. 2), y 763; C.N.A. arts. II, III, IX, 9, 15 ines. e) y h), 24 inc. i), y 74 ines. a) y b).

ARTÍCULO 12

Al libre tránsito

El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de tránsito, con las restriccio­ nes y autorizaciones que se señalan en el Libro Tercero de este Código. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 inc. 11); D.U.D.H. arts. 13 y 29; C.D.N. art. 10; C.N.A. arts. II, III, VII, 111, 112 y 155 inc. c).

ARTÍCULO 13

A asociarse

El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de asociarse con fines lícitos y a reunirse pacíficamente. Solo los adolescentes podrán constituir personas jurídicas de carácter asociativo sin fines de lucro. Los niños podrán adherirse a dichas asociaciones. La capacidad civil especial de los adolescentes que integran estas personas jurí­ dicas solo les permite la realización de actos vinculados estrictamente a los fines de las mismas, siempre que no importen disposición patrimonial. Estas asociaciones son reconocidas por los gobiernos locales y pueden inscri­ birse en los Registros Públicos por el solo mérito de la resolución municipal de reconocimiento. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 ines. 11), 12) y 13); D.U.D.H. art. 20; C.D.N. art. 15; C.C. arts. 4,42,43,44 inc. 1), 80,140 inc. 1), 455, 456 y 1358; C.N.A. arts. IV, IX, 22, 65, 66 y 180.

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A d olescen tes

C A P IT U L O I I

D E R E C H O S E C O N Ó M IC O S , S O C IA L E S Y C U L T U R A L E S A la educación, cultura, deporte y recreación El niño y el adolescente tienen derecho a la educación. El Estado asegura la gratuidad pública de la enseñanza para quienes tienen limitaciones económicas. N in­ gún niño o adolescente debe ser discriminado en un centro educativo, por su con­ dición de discapacidad ni por causa del estado civil de sus padres. La niña o la adolescente, embarazada o madre, no debe ser impedida de iniciar o proseguir sus estudios. La autoridad educativa adoptará las medidas del caso para evitar cualquier forma de discriminación. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 2), 4, 6,13, 16 y 17; D.U.D.H. arts. 1, 2 inc. 1), 7, 22, 24, 25 inc. 2), 26 inc. 1); C.D.N. arts. 2, 20, 23, 24, 28, 29 y 32; C.N.A. arts. II, V, VI, VTII, IX, X, 2, 15, 17, 18, 23, 36. 74 inc. b), 92, y 151.

A la educación básica El Estado garantiza que la educación básica comprenda: a) El desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño y del adolescente hasta su máximo potencial; b) El respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales; c) La promoción y difusión de los derechos de los niños y adolescentes; d) El respeto a los padres, a la propia identidad cultural, al idioma, a los valores nacionales y los valores de los pueblos y culturas distintas de las propias; e) La preparación para una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de solidaridad, comprensión, paz, tolerancia, igualdad entre los sexos, amis­ tad entre los pueblos y grupos étnicos, nacionales y religiosos; f) La formación en espíritu democrático y en el ejercicio responsable de los derechos y obligaciones; g) La orientación sexual y la planificación familiar; h) El desarrollo de un pensamiento autónomo, crítico y creativo; i) La capacitación del niño y el adolescente para el trabajo productivo y para el manejo de conocimientos técnicos y científicos; y, j) El respeto al ambiente natural. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 ines.4 )y 22), 6,13,14,15,17,43y 68;D.U.D.H. arts. 1,18,22,26inc. 2 ),y 2 9 in c .2); C.D.N. arts. 14, 22,23,24,28,29,40,42 y 43; C.N.A. arts. H, VIII, 3,6,11,16,19,23,24 ines. a), f), i), j); 26,27,29 inc. 1),36, 67, 68, 74 inc. c), 42,45 inc. g), 92, 155 inc. b); LEY 28044: arts. 3,11,12, 15, 21,29 y 31 al 39.

523

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 16

A ser respetados por sus educadores

El niño y el adolescente tienen derecho a ser respetados por sus educadores y a cuestionar sus criterios valorativos, pudiendo recurrir a instancias superiores si fuera necesario. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 4); 14 y 15; C.D.N. arts. 12, 14 y 28; C.N.A. arts. II, IV, IX, 9, 11, 14, 15inc.h), 18 inc. a), 24 ines. a) é i), 28 y 71; LEY 28044: arts. 53 y 56.

ARTÍCULO 17

A ser matriculado en el sistema regular de enseñanza

Los padres o responsables tienen la obligación de matricular a sus hijos o a quie­ nes tengan bajo su cuidado en el sistema regular de enseñanza. CONCORDANCIAS:

C. arts. 6, 13, 16 y 17; C.D.N. arts. 20 y 28; C.C. arts. 235, 423 inc. 2), y 526; C.N.A. art. 74 ines. a), b) y c); 92 y 98.

ARTÍCULO 18

Ala protección por los directores de los centros educativos

Los directores de los centros educativos comunicarán a la autoridad competente los casos de: a) Maltrato físico, psicológico, de acoso, abuso y violencia sexual en agravio de los alumnos; b) Reiterada repitencia y deserción escolar; c) Reiteradas faltas injustificadas; d) Consumo de sustancias tóxicas; e) Desamparo y otros casos que impliquen violación de los derechos del niño y adolescente; f) Rendimiento escolar de niños y adolescentes trabajadores; y, g) Otros hechos lesivos. CONCORDANCIAS:

C. arts. 15 y 28; C.D.N. arts. 9, 19 y 28; C.N.A. arts. 4, 19, 24 ines. b) y h), 25, 28, 29 inc. g), 45 inc. h), 146 y 180; C.P. art. 407.

ARTÍCULO 19

Modalidades y horarios para el trabajo

El Estado garantiza modalidades y horarios escolares especiales que permitan a los niños y adolescentes que trabajan asistir regularmente a sus centros de estudio. Los directores de los centros educativos pondrán atención para que el trabajo no afecte su asistencia y su rendimiento escolar e informarán periódicamente

524

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

a la autoridad competente acerca del nivel de rendimiento de los estudiantes trabajadores. CONCORDANCIAS:

C. arts. 14, 16 y 23; C.D.N. arts. 28 y 32 inc. 2.b); C.N.A. arts. 18 ines. b), c), f); 22, 40, 45 inc. f); 53 ines. g) y h); 54 inc. a), 61 y 63.

ARTÍCULO 20

A participar en programas culturales, deportivos y recreativos

El Estado estimulará y facilitará la aplicación de recursos y espacios físicos para la ejecución de programas culturales, deportivos y de recreación dirigidos a niños y adolescentes. Los municipios canalizarán los recursos y ejecutarán programas con la colabora­ ción y concurso de la sociedad civil y de las organizaciones sociales. CONCORDANCIAS:

C. arts. 13, 14 y 17; D.U.D.H. arts. 24 y 27 inc. 1); C.D.N. arts. 4, 23, 30 y 31; C.N.A. arts. II, IV, VIII, 23, 26, 27 y 33.

ARTÍCULO 21

A la atención integral de salud

El niño y el adolescente tienen derecho a la atención integral de su salud, mediante la ejecución de políticas que permitan su desarrollo físico e intelectual en condi­ ciones adecuadas. Cuando se encuentren enfermos, con limitaciones físicas o mentales, impedidos, o cuando se trate de dependientes de sustancias tóxicas, recibirán tratamiento y rehabi­ litación que permita su participación en la comunidad de acuerdo a sus capacidades. Corresponde al Estado, con la colaboración y el concurso de la sociedad civil, desarrollar los programas necesarios para reducir la m ortalidad y prevenir las enfermedades; educar a la familia en las prácticas de higiene y saneamiento, y combatir la malnutrición otorgando prioridad en estos programas al niño y al adolescente en circunstancias especialmente difíciles y a la adolescente-madre durante los períodos de gestación y lactancia. CONCORDANCIAS:

C. arts. 7 al 11; D.U.D.H. art. 25; C.D.N. arts. 6, 17,19,23,24 al 27,29, 31, 32, 33 y 39; C.N.A. arts. 2,4,18 inc. d), 22, 23, 24 inc. g), 33 ines. d) y e), 37 38, 53 inc. i), 54 inc. b), 55, 58, 64, 92, 158 y 242 inc. b).

ARTÍCULO 22

Derecho a trabajar del adolescente

El adolescente que trabaja será protegido en forma especial por el Estado. El Estado reconoce el derecho de los adolescentes a trabajar, con las restricciones que impone este Código, siempre y cuando no exista explotación económica y su actividad laboral no importe riesgo o peligro, afecte su proceso educativo o sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.

525

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 15), 4, 14, 15, 22, 23, 25 y 29; D.U.D.H. art. 23 inc. 1); C.D.N. arts. 19, 32, 39,48 al 68; C.C. arts. 423 inc. 2), 425, 436, 457 y 472; C.N.A. arts. 4, 15 inc. 1), 18 inc. i), 18 inc. f), 19, 23, 24, 29 inc. c), 33 inc. c), 36,40,45 inc. f), 48 al 68, 74 inc. c), y 92.

C A P ÍT U L O I I I

D E R E C H O S D E L O S N IÑ O S Y A D O L E S C E N T E S D IS C A P A C H A D O S

ARTÍCULO 23

Derechos de los niños y adolescentes discapacitados

Además de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y en este Código, los niños y adolescentes discapacitados gozan y ejercen los derechos inherentes a su propia condición. El Estado, preferentemente a través de los ministerios comprendidos en el Con­ sejo Nacional de la Persona con Discapacidad, y la sociedad asegurarán la igual­ dad de oportunidades para acceder a condiciones adecuadas a su situación con material y servicios adaptados, como salud, educación, deporte, cultura y capaci­ tación laboral. Asimismo, se asegura el pleno desarrollo de su personalidad hasta el máximo de sus potencialidades, así como el goce de una vida plena y digna, facilitando su participación activa, igualdad y oportunidades en la comunidad. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 ines. 3), 18) y 22), 6,7, 8,17 y 38; D.U.D.H. arts. 1 y 7; C.D.N. arts. 2,17,23,24,28, 29, 31 y 32; C.C. arts. 423 inc. 4), 454,458,463 y 744; C.N.A. arts. I, II, ffl, IX, 2,3,10,11,14, 15 ines. a) y e), 20,21,24,27,33, 36, 67, 68, 74 inc. c), y 92; LEY 29973: art. 1 y ss.; D.S. 002-2014-MIMP: art. 1 y ss.; LEY 26842: arts. V y 9.

C A P IT U L O I V

D E B E R E S D E L O S N IÑ O S Y A D O L E S C E N T E S

ARTÍCULO 24

Deberes

Son deberes de los niños y adolescentes: a) Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus órdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes; b) Estudiar satisfactoriamente; c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enferme­ dad y ancianidad; d) Prestar su colaboración en el hogar, de acuerdo a su edad;

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C ó d ig o

d e los

N

iñ o s y

A dolescentes

e) Respetar la propiedad pública y privada; f) Conservar el medio ambiente; g) Cuidar su salud personal; h) No consumir sustancias psicotrópicas; i) Respetar las ideas y los derechos de los demás, así como las creencias religio­ sas distintas de las suyas; y, j) Respetar a la Patria, sus leyes, símbolos y héroes. CONCORDANCIAS:

C. arts. 6 y 38; C.C. arts. 423 inc. 4), 454; C.N.A. art. 15 inc. d).

C A P ÍT U L O V

G A R A N T ÍA S

Ejercido de los derechos y libertades El Estado garantiza el ejercicio de los derechos y libertades del niño y del adoles­ cente consagrados en la ley, mediante la política, las medidas y las acciones per­ manentes y sostenidas contempladas en el presente Código. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1, 2,4 y 44; C.D.N. arts. 2 y 4; C.C. art. 3; C.N.A. arts. IV, 1 al 22, 27 al 29, 32, 34, 66, 69, 74 inc. f).

Difusión de los derechos contenidos en este Código El Ministerio de la M ujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP)(*) promoverá en los medios de comunicación masivos, espacios destinados a la difusión de los derechos del niño y el adolescente. Para estos fines, podrá suscribir convenios de cooperación. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 4), y 14; C.D.N. arts. 17 y 42; C.N.A. arts. 4, 6, 15 inc. c), 25, 28, 29, 32 y 240 inc. j); LEY 28044: art. 23.

(*)

El texto original se refiere al Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH), pero tal denominación fue cambiada por la de Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES) en virtud del artículo 2 de la Ley N° 27779, publicada el 11/07/2002. Posteriormente, mediante la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1098, publicado el 20/01/2012, se volvió a modificar esta denominación a la de Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), la cual es la que se utilizará en lo sucesivo.

527

LIBRO SEGUNDO S IS T E M A N A C IO N A L D E A T E N C IÓ N IN T E G R A L A L N IÑ O Y A L A D O L E S C E N T E C A P ÍT U L O I

S IS T E M A N A C IO N A L Y E N T E R E C T O R

Definición El Sistema Nacional de Atención Integral al Niño y al Adolescente es el conjunto de órganos, entidades y servicios públicos y privados que formulan, coordinan, supervisan, evalúan y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la protección y promoción de los derechos de los niños y adolescentes. El sistema funciona a través de un conjunto articulado de acciones interinstitucionales desa­ rrolladas por instituciones públicas y privadas. CONCORDANCIAS:

C.D.N. art. 4; C.C. arts. 76 al 78, 80, 99 y 111; C.N.A. arts. VIII, IX, 1 al 23 y 33; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

Dirección del Sistema y Ente Rector El Ministerio de la M ujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) dirige el sistema como Ente Rector. La ejecución de planes y programas, la aplicación de medidas de atención que coordina, así como la investigación tutelar y las medidas de pro­ tección, se ubican en el ámbito administrativo. El MIMP tiene como jefe del sistema a un técnico especializado en niños y adolescentes. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. VIII, X, 27, 29 al 33; LEY 26518: arts. 1 y ss.; D.S. 018-96-PRES: arts. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

Funciones El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables como ente rector del Sistema: a)

Formula, aprueba y coordina la ejecución de las políticas orientadas a la aten­ ción integral de niños y adolescentes;

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

b) Dicta normas técnicas y administrativas de carácter nacional y general sobre la atención del niño y adolescente; c) Inicia procedimientos por situación de riesgo o desprotección familiar a niños y adolescentes y aplica las medidas correspondientes; d) Dirige y coordina la Política Nacional de Adopciones a través de la Secretaría Nacional de Adopciones y las sedes desconcentradas a nivel regional; e) Lleva los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la niñez y la adolescencia; f) Regula el funcionamiento de los organismos públicos, privados y comunales que ejecutan programas y acciones dirigidos al niño y adolescente, así como supervisa y evalúa el cumplimiento de sus fines; g) Vela por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el presente Código y en la legislación nacional; h) Canaliza a las autoridades competentes los hechos que conozca de los que se desprenda la presunción de un delito o falta cometidos en agravio de niños y adolescentes; y, i) Todas las demás que le corresponde de acuerdo a ley. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. IX, X, 70 y 123; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss. M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le ­ m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 3 3 0 , p u b l i ­ c a d a e l 1 4 /0 8 /2 0 0 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 29.- El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES) como ente rector del Sistema:

a) Formula, aprueba y coordina la ejecución de las políticas orientadas a la atención integral de niños y adolescentes; b) Dicta normas técnicas y administrativas de carácter nacional y general sobre la atención del niño y adolescente; c) Abre investigaciones tutelares a niños y adolescentes en situación de abandono y aplica las medi­ das correspondientes; d) Dirige y coordina la Política Nacional de Adopciones a través de la Secretaría Nacional de Adop­ ciones y las sedes desconcentradas a nivel regional; e) Lleva los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la niñez y la adolescencia; f) Regula el funcionamiento de los organismos públicos, privados y comunales que ejecutan progra­ mas y acciones dirigidos al niño y adolescente, así como supervisa y evalúa el cumplimiento de sus fines; g) Vela por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el presente Código y en la legislación nacional; h) Canaliza a las autoridades competentes los hechos que conozca de los que se desprenda la presun­ ción de un delito o falta cometidos en agravio de niños y adolescentes; y, i) Todas las demás que le corresponde de acuerdo a ley.

530

C ó d ig o

^

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 29.- El PROMUDEH, como Ente Rector del sistema, es competente para: a) Formular, aprobar y coordinar la ejecución de las políticas orientadas a la atención integral de niños y adolescentes; b) Dictar normas técnicas y administrativas de carácter nacional y general sobre la atención del niño y del adolescente. c) Abrir investigaciones tutelares a niños y adolescentes en situación de riesgo y aplicar las medidas correspondientes. d) Dirigir la Política Nacional de Adopciones a través de la oficina de adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia; e) Llevar los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la niñez y la adolescencia; f) Regular el funcionamiento de los organismos públicos, privados y comunales que ejecutan progra­ mas y acciones dirigidos al niño y al adolescente, así como supervisar y evaluar el cumplimiento de sus fines; g) Velar por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el presente Código y en la legislación nacional; y, h) Todo lo demás que le corresponde de acuerdo a ley.

ARTÍCULO 30

Acciones interinstitucionales

El MIMP articulará y orientará las acciones interinstitucionales del Sistema Nacional de Atención Integral que se ejecutan a través de los diversos organis­ mos públicos y privados. CONCORDANCIAS: C.N.A. arts. IX y X; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 31

Descentralización

Los gobiernos regionales y locales establecerán, dentro de sus respectivas jurisdic­ ciones, entidades técnicas semejantes al Ente Rector del sistema, las que tendrán a su cargo la normatividad, los registros, la supervisión y la evaluación de las accio­ nes que desarrollan las instancias ejecutivas. El MIMP coordinará con dichas enti­ dades técnicas regionales y locales el cumplimiento de sus funciones. CONCORDANCIAS: C. arts. 188,192 y 197; C.N.A. arts. VIII, IX, 27,29 al 33; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C A P ÍT U L O I I

P O L ÍT IC A Y P R O G R A M A S D E A T E N C IÓ N IN T E G R A L A L N IÑ O Y E L A D O L E S C E N T E

ARTICULO 32

Política

La política de promoción, protección y atención al niño y al adolescente es el con­ junto de orientaciones y directrices de carácter público, dictadas por el MIMP, cuyo objetivo superior es garantizar sus derechos consagrados en la normatividad. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. VIII, IX, 27 y 28; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 33

Desarrollo de programas

La política de atención al niño y al adolescente estará orientada a desarrollar: a) Programas de prevención que garanticen condiciones de vida adecuadas; b) Programas de promoción que motiven su participación y la de su familia y que permitan desarrollar sus potencialidades. c) Programas de protección que aseguren la atención oportuna cuando enfrentan situaciones de riesgo. d) Programas de asistencia para atender sus necesidades cuando se encuentren en circunstancias especialmente difíciles; e) Programas de rehabilitación que permitan su recuperación física y mental y que ofrezcan atención especializada. CONCORDANCIAS:

C. arts. 7 y 14.; C.D.N. arts. 4 y 27.; C.N.A. arts. Vm, IX, X, 27 al 31; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 34

Condiciones para el desarrollo de planes y programas

Los planes, programas y acciones se desarrollarán teniendo en cuenta la situación social y cultural del niño y del adolescente, en concordancia con la política nacio­ nal dictada por el MIMP. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 inc. 19); D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 35

Programas especiales

El MIMP desarrollará programas especiales para los niños y adolescentes que presenten características peculiares propias de su persona o derivadas de una cir­ cunstancia social.

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C ó d ig o

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N iñ o s

y

Adolescentes

CONCORDANCIAS: C. art. 16; C.N.A. arts. IX, X, 23, 27 y 28; LEY 29973: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012MIMP: art. 1 y ss.

Programas para niños y adolescentes con discapacidad El niño y el adolescente con discapacidad, temporal o definitivamente, tienen derecho a recibir atención asistida y permanente, bajo responsabilidad del Sec­ tor Salud. Tienen derecho a una educación con enfoque inclusivo y ajustes razonables, así como la capacitación ocupacional y laboral, bajo responsabilidad de los Secto­ res Educación y Trabajo. El niño y el adolescente con discapacidad declarado judicialmente en estado de desprotección familiar tiene derecho a una atención asistida permanente bajo res­ ponsabilidad del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. CONCORDANCIAS: C. arts. 2, 7, 16 y 23; C.D.N. arts. 23 y 26; C.N.A. arts. IX, X, 23, 25, 29 y 71; LEY 29973: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: J

T ex to d e l a r tic u lo c o n fo r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ­ ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tic u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 36.- El niño y el adolescente discapacitados, temporal o definitivamente, tienen derecho a recibir atención asistida y permanente, bajo responsabilidad del Sector Salud. Tienen derecho a una educación especializada y a la capacitación laboral bajo responsabilidad de los Sectores Educación y Trabajo. El discapacitado abandonado tiene derecho a una atención asistida permanente bajo responsabilidad del PROMUDEH.

Programas para niños y adolescentes adictos a sustan­ cias psicotrópicas El niño y el adolescente adictos a sustancias psicotrópicas que producen depen­ dencia recibirán tratamiento especializado del Sector Salud. El MIMP promueve y coordina los programas de prevención, tratamiento y reha­ bilitación de estos niños y adolescentes entre los sectores público y privado. CONCORDANCIAS: C. art. 8; C.D.N. art. 33; C.N.A. arts. IX, X, 3,4, 21 y 27; C.P. arts. 296, 297 inc. 5), y 301; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

Programas para niños y adolescentes maltratados o víctimas de violencia sexual El niño o el adolescente víctimas de maltrato físico, psicológico o de violen­ cia sexual merecen que se les brinde atención integral mediante programas que

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

promuevan su recuperación física y psicológica. El servicio está a cargo del Sec­ tor Salud. Estos programas deberán incluir a la familia. El Estado garantiza el respeto de los derechos de la víctima en todos los procedi­ mientos policiales y judiciales. El MIMP promueve y establece programas pre­ ventivos de protección y atención, públicos y privados, tendentes a prevenir, aten­ der y reducir los efectos de la violencia dirigida contra el niño o el adolescente. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 1); C.D.N. arts. 19 y 34; C.P. arts. 173, 173-A, 175, 176-Ay 177; LEY30364: art. 1 y ss.; D.S. 0092016-MIMP: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 39

Programas para niños y adolescentes víctimas de la violencia armada o desplazados

El niño y el adolescente víctimas de la violencia armada y/o desplazados de su lugar de origen serán atendidos mediante programas nacionales de asistencia especializada. El MIMP convocará para la ejecución de estos programas a orga­ nismos públicos y privados, tanto nacionales como internacionales, competen­ tes en la materia. CONCORDANCIAS: C.D.N. arts. 37, 38 y 39; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 40

Programas para niños y adolescentes que trabajan y viven en la calle

Los niños y adolescentes que trabajan participarán en programas dirigidos a ase­ gurar su proceso educativo y su desarrollo físico y psicológico. Los niños y adolescentes que viven en la calle tienen derecho a participar en pro­ gramas de atención integral dirigidos a erradicar la mendicidad y asegurar su pro­ ceso educativo, su desarrollo físico y psicológico. El Ministerio de la M ujer y Poblaciones Vulnerables, en coordinación con los gobiernos regionales y locales, tendrá a su cargo la promoción y ejecución de estos programas, los cuales se desarrollan mediante un proceso formativo que incluye el fortalecimiento de sus vínculos con la familia, la escuela y la comunidad. CONCORDANCIAS: C. art. 23; C.D.N. arts. 28 y 32; LEY 28190 art. 1 y ss.; D.S. 001-2005-MIMDES: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T e x to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n f i n a l d e la L e y N ° 2 8 1 9 0 , p u b lic a d a e l 1 8 /0 3 /2 0 0 4 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 40.- Los niños y los adolescentes que trabajan participarán en programas dirigidos a asegu­ rar su proceso educativo y su desarrollo físico y psicológico. Los niños y adolescentes que viven en la calle tienen derecho a participar en programas de atención integral dirigidos a asegurar su proceso educativo y su desarrollo físico y psicológico.

534

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

El PROMUDEH, en coordinación con los gobiernos regionales y locales, tendrá a su cargo la pro­ moción y ejecución de estos programas, los cuales se desarrollan mediante un proceso formativo que incluye el fortalecimiento de sus vínculos con la familia, la escuela y la comunidad.

Programas para niños y adolescentes que carecen de familia o se encuentran en extrema pobreza El niño y el adolescente beneficiarios de programas, cuando carezcan de familia o se encuentren en situación de extrema pobreza, serán integrados a los progra­ mas asistenciales de los organismos públicos o privados. CONCORDANCIAS: C. arts. 4,6,7 y 9; C.D.N. art. 20; C.N.A. arts. EXy X; D.LEG. 1098 art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP art. 1 y ss.

C A P ÍT U L O m

D E F E N S O R ÍA D E L A N IÑ A , N IÑ O Y ADOLESCENTE*** Defensoría de la Niña, Niño y Adolescente La Defensoría de la Niña, Niño y Adolescente es un servicio gratuito y especiali­ zado que forma parte del Sistema Nacional de Atención Integral. Funciona en los gobiernos locales, en las instituciones públicas y privadas y en organizaciones de la sociedad civil, y su finalidad es contribuir al ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes para su protección integral, actuando conforme a los princi­ pios señalados en este Código y otras normas aplicables a su favor. CONCORDANCIAS: LEY 27972 art. 84; D.LEG. 1098 art. I y ss.; D.S. 003-2012-MIMP art. 1 y ss. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 7 7 , p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 42.- La Defensoría del Niño y del Adolescente es un servicio del Sistema de Atención Inte­ gral que funciona en los gobiernos locales, en las instituciones públicas y privadas y en organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es promover y proteger los derechos que la legislación reconoce a los niños y adolescentes. Este servicio es de carácter gratuito.

Instancia administrativa La Defensoría de la Niña, Niño y Adolescente actúa en las instancias adminis­ trativas de las instituciones públicas y privadas de atención a las niñas, niños y adolescentes. El MIMP, como Autoridad Central, promueve, inscribe, conduce, norma, coordina y supervisa este servicio, así como capacita a sus integrantes. Cuando la Defensoría de la Niña, Niño y Adolescente está a cargo de un gobierno local se denomina Defensoría Municipal de la Niña, Niño y Adolescente-DEMUNA.(*)

(*)

Denominación modificada por el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1377, publicada el 24-08-2018.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

El gobierno local se encuentra a cargo de su implementación y sostenimiento, garantizando las condiciones requeridas para el cumplimiento de sus funciones. En el caso de las Defensorías de la Niña, Niño y Adolescente promovidas por otras entidades públicas, entidades privadas u organizaciones de la sociedad civil, estas deben brindar las condiciones necesarias para el cumplimiento de sus funciones. CONCORDANCIAS: C.N.A. arts. IX, X, 30 y 31; LEY 27972: art. 84; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 7 7 , p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 43.- Esta Defensoría actuará en las instancias administrativas de las instituciones públicas y privadas de atención a los niños y adolescentes.

ARTÍCULO 44

Integrantes de las Defensorías

La Defensoría Municipal de la Niña, Niño y el Adolescente-DEM UNA está inte­ grada por profesionales de diversas disciplinas, de reconocida solvencia moral y capacitadas/os para desempeñar las funciones propias del servicio. Las Defen­ sorías promovidas por otras instituciones u organizaciones pueden contar con profesionales o, cuando sus posibilidades no lo permitan, deben ser integradas cuando menos por personas de la comunidad debidamente capacitadas y acredi­ tadas para el ejercicio de su función. Los integrantes de las Defensorías pueden desempeñarse en dicho servicio como defensor/a responsable, defensor/a, promotor/a o personal de apoyo, y para ello, deben cumplir con las siguientes condiciones: a) Ser mayor de 18 años de edad. b) No registrar antecedentes policiales, judiciales ni penales. c) No ser deudor/a alimentario. d) Haber aprobado el curso de formación para defensores/as. CONCORDANCIAS: C.N.A. arts. 149 y 150; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 7 7 ,p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 44.- La Defensoría estará integrada por profesionales de diversas disciplinas de reconocida solvencia moral, con el apoyo de personas capacitadas para desempeñar las funciones propias del ser­ vicio, quienes actuarán como promotores - defensores. Las defensorías que no cuenten con profesionales podrán estar integradas por personas de la comuni­ dad debidamente capacitadas y acreditadas para el ejercicio de su función.

ARTÍCULO 45

Funciones

45.1 Son funciones de las Defensorías:

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

a) Promover o desarrollar acciones de prevención y atención de situaciones de vulneración de derechos de las niñas, niños y adolescentes para hacer preva­ lecer su Interés Superior y contribuir al fortalecimiento de las relaciones con su familia, y su entorno comunal y social. b) Difundir e informar sobre los derechos y deberes de las niñas, niños y adolescentes. c) Efectuar conciliación extrajudicial especializada sin necesidad de constituirse en Centros de Conciliación, emitiendo actas que constituyen título ejecutivo en materia de alimentos, tenencia y régimen de visitas, siempre que las mis­ mas materias no hayan sido resueltas por instancia judicial. d) Disponer la apertura de cuentas de consignación de pensión de alimentos derivada de los acuerdos conciliatorios que haya celebrado. e) Promover la inscripción de nacimientos y solicitarla en caso de orfandad o desprotección familiar, con conocimiento de la autoridad competente. f) Promover la obtención del Documento Nacional de Identidad, coordinando con el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC y las Ofi­ cinas de Registro Civil de las Municipalidades. g) Promover el reconocimiento voluntario de niñas, niños y adolescentes, y con dicha finalidad están facultados a elaborar actas de compromisos siempre que alguno de los progenitores solicite hacer constar dicho reconocimiento volun­ tario de filiación extrajudicial. h) Comunicar o denunciar las presuntas faltas, delitos o contravenciones en con­ tra de niñas, niños y adolescentes, a las autoridades competentes. i) Ejercer la representación procesal en los procesos por alimentos y filiación, según lo establecido en el Código Procesal Civil. j) Comunicar a las autoridades competentes las situaciones de riesgo o despro­ tección familiar que sean de su conocimiento. 45.2 Las DEMUNA tienen como funciones adicionales las siguientes: a) Intervenir como instancia técnica en la gestión del riesgo de desastres a nivel local en los temas de infancia y adolescencia, así como en los Centros de Ope­ ración de Emergencia. b) Actuar en el procedimiento por riesgo de desprotección familiar, conforme a la ley sobre la materia. c) Colaborar en los procedimientos de desprotección familiar a solicitud de la autoridad competente. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. IX, X, 25, 26, 122, 123 y 127; L.O.M.P. arts. 1, 9 y 11; LEY 27007 art. 1 y ss.; D.S. 006-99-PROMUDEH art. 1 y ss.; LEY 26872 art. 1 y ss. M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 7 7 ,p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

^

E l in c is o d ) f u e d e r o g a d o p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

537

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 45.- Son funciones de la Defensoría: a) Conocer la situación de los niños y adolescentes que se encuentran en instituciones públicas o privadas; b) Intervenir cuando se encuentren amenazados o vulnerados sus derechos para hacer prevalecer el principio del interés superior; c) Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello puede efectuar conciliaciones extra­ judiciales entre cónyuges, padres y familiares, sobre alimentos, tenencia y régimen de visitas, siempre que no existan procesos judiciales sobre estas materias; d) Conocer de la colocación familiar; e) Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiación; f) Coordinar programas de atención en beneficio de los niños y adolescentes que trabajan; g) Brindar orientación multidisciplinaria a la familia para prevenir situaciones críticas, siempre que no exista procesos judiciales previos; y, h) Denunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos cometidos en agravio de los niños y adolescentes.

ARTÍCULO 46

Trabajo en redes locales

Las Defensorías de la Niña, Niño y Adolescente establecen los mecanismos de coordinación y cooperación a nivel local, con otras entidades, para el cumpli­ miento de su finalidad. CONCORDANCIAS: C. C. arts. 76 al 78, 80,99,111, 502, 505,506,510 y ss., 563; C.N.A. arts. EX, X, 27 al 31,42,43,47,144 inc. f); D. LEG. 1098 art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP art. 1 y ss.; LEY 27972: art. 84. i M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 7 7 , p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

■ y/ E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 46.- Las instituciones públicas y privadas de atención a los niños y adolescentes organiza­ rán la Defensoría de acuerdo a los servicios que prestan y solicitarán su inscripción ante el MIMP.

ARTÍCULO 47

Rol del gobierno regional

El gobierno regional articula y promueve acciones con el gobierno local para el fortalecimiento de las DEMUNA, conforme al marco normativo del servicio. CONCORDANCIAS: C. arts. 22 al 24,26 al 28 y 40; C.N.A. arts. 29 inc. f), 42 al 44 y 46; LEY 27972 art. 84; D.LEG. 1098 art. 1 y ss.; D. S. 003-2012-MIMP art. 1 y ss. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 7 7 , p u b lic a d o e l 2 4 /0 8 /2 0 1 8 .

y / ' E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 47.- La organización y funcionamiento de la Defensoría, así como el régimen laboral de los defensores, estarán sujetos a lo dispuesto por el sector público o privado que rija en la institución en que preste el servicio.

538

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

C A P ÍT U L O I V

R É G IM E N PA R A E L A D O L E S C E N T E T R A B A JA D O R

ARTÍCULO 48

Ámbito de aplicación

Los adolescentes que trabajan en forma dependiente o por cuenta ajena están amparados por el presente Código. Se incluye a los que realizan el trabajo a domicilio y a los que trabajan por cuenta propia o en forma independiente, así como a los que realizan trabajo doméstico y trabajo familiar no remunerado. Excluye de su ámbito de aplicación el trabajo de los aprendices y practicantes, el que se rige por sus propias leyes. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1 ines. 15) y 22), 4, 23 y ss.; C.D.N. art. 32; C.N.A. arts. 19, 22, 32,40, 63 y 64.

ARTÍCULO 49

Instituciones encargadas de la protección del adoles­ cente trabajador

La protección al adolescente trabajador corresponde al MIMP en forma coordi­ nada y complementaria con los Sectores Trabajo, Salud y Educación, así como con los gobiernos regionales y municipales. El M IMP dicta la política de atención para los adolescentes que trabajan. CONCORDANCIAS:

C. arts. 23,28 y 40; C.D.N. arts. 28 y 32; C.N.A. arts. IX, X, 4,14,19,20 al 22,27 al 29,31,32,40,70 y 73; LEY 26842: arts. I y IV; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 50

Autorización e inscripción del adolescente trabajador

Los adolescentes requieren autorización para trabajar, salvo en el caso del traba­ jador familiar no remunerado. El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado, inscribirá al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente. En el registro se consignarán los datos señalados en el artículo 53 de este Código. CONCORDANCIAS:

C. arts. 23 y 26; C.C. arts. 418,423 ines. 2) y 6), y 457; C.N.A. arts. 25 al 29,31,32, 51 al 54,57,63 y 71; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

539

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades Las edades mínimas requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia: a) Quince años para labores agrícolas no industriales; b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; y, c) Diecisiete años para labores de pesca industrial. 2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo la edad mínima es de catorce años. Por excepción se concederá autorización a partir de los doce años, siempre que las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo, ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional. Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos. CONCORDANCIAS:

C. arts. 3, 4, 22 y 23; C.D.N. art. 32; C.C. arts. 418, 419, 423 incs. 2) y 6), y 457; C.N.A. arts. IX, X, 19, 20, 24 inc. a), 50, 56, 57 y 74 inc. c); LEY 27972: arts. 73 y 84. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: J

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 7 5 7 1 , p u b lic a d a e l 0 5 /1 2 /2 0 0 1 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 51.- Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relación de dependencia: a) Quince años para labores agrícolas no industriales; b) Dieciséis años para labores industriales, comerciales o mineras; y, c) Diecisiete años para labores de pesca industrial. 2. Para el caso de las demás modalidades de trabajo, doce años. Se presume que los adolescentes están autorizados por sus padres o responsables para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestación expresa en contrario de los mismos.

Competencia para autorizar el trabajo de adolescentes Tienen competencia para inscribir, autorizar y supervisar el trabajo de los adoles­ centes que cuenten con las edades señaladas en el artículo precedente: a) El Sector Trabajo, para trabajos por cuenta ajena o que se presten en relación de dependencia; y,

540

C ó d ig o

b)

d e los

N iñ o s

y

A d olescen tes

Los municipios distritales y provinciales dentro de sus jurisdicciones, para trabajadores domésticos, por cuenta propia o que se realicen en forma inde­ pendiente y dentro de su jurisdicción.

En todas las modalidades de trabajo, la inscripción tendrá carácter gratuito. CONCORDANCIAS:

C. arts. 23, 191 y 192; C.D.N. art. 32; C.C. arts. 418, 423 inc. 2) y 6), y 457; C.N.A. arts. 15, 16, 29, 31, 32, 48, 50, 51, 63 y 71; LEY 27972: arts. 73.

ARTÍCULO 53

Registro y datos que se deben consignar

Las instituciones responsables de autorizar el trabajo de los adolescentes llevarán un registro especial en el que se hará constar lo siguiente: a) Nombre completo del adolescente; b) Nombre de sus padres, tutores o responsables; c) Fecha de nacimiento; d) Dirección y lugar de residencia; e) Labor que desempeña; f) Remuneración; g) Horario de trabajo; h) Escuela a la que asiste y horario de estudios; y, i) Número de certificado médico. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 15), 24 y 25; C.D.N. art. 32; C.C. arts. 1 y 9; C.N.A. arts. 6, 18 inc. f), 19, 22, 25, 31 y 49 al 63; LEY 27972: art. 84.

ARTÍCULO 54

Autorización

Son requisitos para otorgar autorización para el trabajo de adolescentes: a) Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela; b) Que el certificado médico acredite la capacidad física, mental y emocional del adolescente para realizar las labores. Este certificado será expedido gratuita­ mente por los servicios médicos del Sector Salud o de la Seguridad Social; y, c) Que ningún adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorización. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 1), 4, 9, 10 y 13; C.D.N. art. 32; C.C. arts. 418, 423 incs. 2) y 6), 457; C.N.A. arts. I, IX, 14, 19, 22, 50 al 53,55, 57, 61 y 63.

541

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 55

E x a m en m éd ico

Los adolescentes trabajadores son sometidos periódicamente a exámenes médi­ cos. Para los trabajadores independientes y domésticos los exámenes serán gra­ tuitos y estarán a cargo del Sector Salud. CONCORDANCIAS: C. arts. 7 y 9; C.D.N. art. 32; C.N.A. arts. 21, 22, 53 inc. i), 54 inc. b), 63 y 64.

ARTÍCULO 56

Jornada de trabajo

El trabajo del adolescente entre los doce y catorce años no excederá de cuatro horas diarias ni de veinticuatro horas semanales. El trabajo del adolescente, entre los quince y diecisiete años no excederá de seis horas diarias ni de treinta y seis horas semanales. CONCORDANCIAS: C. arts. 4, 23 y 25; D.U.D.H. art. 24; C.D.N. art. 32 inc. 2: b); C.N.A. arts. IX, X, 4, 19, 22,49 al 52, 57 y 63.

ARTÍCULO 57

Trabajo nocturno

Se entiende por trabajo nocturno el que se realiza entre las 19.00 y las 7.00 horas. El juez podrá autorizar excepcionalmente el trabajo nocturno de adolescentes a partir de los quince hasta que cumplan los dieciocho años, siempre que este no exceda de cuatro horas diarias. Fuera de esta autorización queda prohibido el tra­ bajo nocturno de los adolescentes. CONCORDANCIAS: C. arts. 4, 23 y 25; C.D.N. art. 32; C.N.A. arts. IX, X, 4, 19, 22,49 al 52, 54, 56, 137 inc. f), 162 inc. d).

ARTÍCULO 58

Trabajos prohibidos

Se prohíbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores que conlleven la manipulación de pesos excesivos o de sustancias tóxicas y en actividades en las que su seguridad o la de otras personas esté bajo su responsabilidad. El MIMP, en coordinación con el Sector Trabajo y consulta con los gremios labo­ rales y empresariales, establecerá periódicamente una relación de trabajos y acti­ vidades peligrosas o nocivas para la salud física o moral de los adolescentes en las que no deberá ocupárseles. CONCORDANCIAS: C. arts. 2,23 y 25; D.U.D.H. art. 3; C.D.N. art. 32; C.C. arts. 12; C.N.A. arts. 18 inc. d), 21, 22, 24 inc. h). 49, 53 inc. e), 54 inc. b), 57, 70 y 71.

542

C ó d ig o

ARTÍCULO 59

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

R em u n era ció n

El adolescente trabajador no percibirá una remuneración inferior a la de los demás trabajadores de su m isma categoría en trabajos similares. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 2), y 24; D.U.D.H. art. 23; C.D.N. art. 2; C.N.A. arts. 48, 49, 53 inc. f), y 61.

ARTÍCULO 60

Libreta del adolescente trabajador

Los adolescentes que trabajan deberán estar provistos de una libreta otorgada por quien confirió la autorización para el trabajo. En esta constará los datos señala­ dos en el artículo 53 de este Código. CONCORDANCIAS: C. art. 22; C.N.A. arts. 48, 49, 52 al 54.

ARTÍCULO 61

Facilidades y beneficios para los adolescentes que trabajan

Los empleadores que contraten adolescentes están obligados a concederles faci­ lidades que hagan compatibles su trabajo con la asistencia regular a la escuela. El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se concederá en los meses de vacaciones escolares. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 22), 13, 25 y 26; D.U.D.H. art. 24; C.D.N. arts. 28, 31 y 32; C.N.A. arts. 16, 18 inc. f), 19, 22,48, 54 inc. a), 59 y 63.

ARTÍCULO 62

R egistro de los esta b le c im ie n to s que con tratan adolescentes

Los establecimientos que contraten adolescentes para trabajar deben llevar un registro que contenga los datos señalados en el artículo 53 de este Código. CONCORDANCIAS: C. arts. 22,23,25 y 26; C.N.A. arts. 19, 50 y 53.

ARTÍCULO 63

Trabajo doméstico o trabajo familiar no remunerado

Los adolescentes que trabajan en el servicio doméstico o que desempeñan tra­ bajo familiar no remunerado tienen derecho a un descanso de doce horas diarias continuas. Los empleadores, patronos, padres o parientes están en la obligación

543

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

de proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la escuela. Compete al juez especializado conocer el cumplimiento de las disposiciones referidas al trabajo de adolescentes que se realiza en domicilios. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 22), 13, 17, 23 y 25; D.U.D.H. art. 24; C.D.N. arts. 31 y 32; C.N.A. arts. 4, 17, 20, 22, 48, 49, 52 inc. b), 54 inc. 4), 55, 61, 64, 74 incs. b) y c), y 137 inc. f).

ARTÍCULO 64

Seguridad social

Los adolescentes que trabajan bajo cualquiera de las modalidades amparadas por esta Ley tienen derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el régi­ men de prestaciones de salud. Es obligación de los empleadores, en el caso del trabajador por cuenta ajena y del trabajador doméstico, y del jefe de familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado, cumplir con estas disposiciones. Los adolescentes trabajadores independientes podrán acogerse a este beneficio abonando solo el 10 % de la cuota correspondiente al trabajador de una relación de trabajo dependiente. CONCORDANCIAS:

C. arts. 10,11 y 12; D.U.D.H. art. 22; C.D.N. art. 26; C.N.A. arts. 21, 22,24 inc. g), 48, y 54 inc. b); LEY 26842: arts. II, VI, VII y 1.

ARTÍCULO 65

Capacidad

Los adolescentes trabajadores podrán reclamar, sin necesidad de apoderado y ante la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurídicas rela­ cionadas con su actividad económica. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 incs. 13), 14) y 15), 22, 23 y 26; C.C. arts. 3, 4, 12,42,43, 140 inc. 1); C.N.A. arts. II, IV, V, 13,22, 70 y 71; C.P.C. arts. 2, 57 y 58.

ARTÍCULO 66

Ejercicio de derechos laborales colectivos

Los adolescentes pueden ejercer derechos laborales de carácter colectivo, pudiendo formar parte o constituir sindicatos por unidad productiva, rama, ofi­ cio o zona de trabajo. Estos pueden afiliarse a organizaciones de grado superior. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 incs. 13) y 15), 23,28 y 42; D.U.D.H. art. 23 inc. 4; C.C. arts. 4,42, 80,140 inc. 1); C.N.A. arts. IV, 13, 22, 25, 29 incs. e) y f), 71, 144 incs. e) y f), y 180.

544

C ó d ig o

ARTÍCULO 67

d e los

N

iñ o s y

A dolescentes

P ro g ra m a s d e em p leo m u n icip a l

Los programas de capacitación para el empleo fomentados por los municipios, en cumplimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades, tienen como sus prin­ cipales beneficiarios a los adolescentes registrados en el respectivo municipio. CONCORDANCIAS:

C. arts. 23,26, 191 y 192; C.D.N. art. 23; C.N.A. arts. 31,40 52 inc. b), 68 y 73; LEY27972: art. 82 inc. 10), y 84.

ARTÍCULO 68

Programas de capacitación

El Sector Trabajo y los municipios crearán programas especiales de capacitación para el trabajo y de orientación vocacional para los adolescentes trabajadores. CONCORDANCIAS:

C. arts. 22, 23,26, 191 y 192 inc. 5); C.D.N. art. 28; C.N.A. arts. 4, 15 inc. i), 20, 22, 25, 31, 45 inc. f), 49, 67, y 74 inc. c); LEY 27972: art. 82 y 84 inc. 1).

C A P ÍT U L O V

C O N T R A V E N C IO N E S Y S A N C IO N E S

ARTÍCULO 69

Definición

Contravenciones son todas aquellas acciones u omisiones que atenían contra el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes señalados en la ley. CONCORDANCIAS:

C. art. 162; C.D.N. art. 5; C.C. arts. 43; C.N.A. arts. IV, IX, X, 15 inc. f), 24 inc. a), 25,29,45, 70, 74 inc. f), 137 inc. e), y 143; C.P. arts. I, II y 440; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 70

Competencia y responsabilidad administrativa

Es competencia y responsabilidad del MIMP, de la Defensoría del Niño y Ado­ lescente y de los gobiernos locales, vigilar el cumplimiento y aplicar las sancio­ nes administrativas de su competencia cuando se encuentren amenazados o vul­ nerados los derechos de los niños y adolescentes. Los funcionarios responsables serán pasibles de multas y quedarán obligados al pago de daños y perjuicios por incumplimiento de estas disposiciones, sin perjui­ cio de las sanciones penales a que haya lugar. CONCORDANCIAS:

C. arts. 44, 158,159 inc. 3), 162, 191 y 192; C.D.N. arts. 2 y 4; C.N.A. arts. 25, 28, 29 inc. g), 42, 45 inc. b), 73, 123, 126, 136 y 147; C.P. art. 377; L.O.M.P. arts. 1, 3, 5, 11 y 14; LEY 27972: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

545

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Intervención del Ministerio Público El Ministerio Público, a través del fiscal especializado y del fiscal de prevención del delito, vigilará el cumplimiento de esta Ley. CONCORDANCIAS:

C. art. 159 ines. 1), 2), 3) y 5); C.N.A. arts. 72, 138, 144 ines. a) y f), 145 y 180; C.P. arts. I y 377; L.O.M.P. arts. 1,3, 6, 9,11 y 14.

Intervención jurisdiccional Los jueces especializados están facultados para aplicar las sanciones judiciales correspondientes, con intervención del representante del Ministerio Público. CONCORDANCIAS:

C. arts. 138, 139, 146, 159 ines. 1), 2), 3) y 5); C.N.A. arts. 71, 136 al 139, 142, 162 inc. e), y 181; C.P.C. arts. 53 y 113; C.P. art. 377; L.O.M.P. arts. 1,3,136 al 138.

Rol de los gobiernos regionales y locales Los gobiernos regionales y locales dictarán las normas complementarias que esta Ley requiere estableciendo disposiciones y sanciones administrativas adecuadas a las peculiaridades y especificidades de los niños y adolescentes de su región o localidad. CONCORDANCIAS:

C. arts. 4 al 7, 9 y 14, 191,192 y 197; C.N.A. arts. X, 7, 20,22,25, 31,40, 52,49, 67, 68, 70 y 180; LEY 27972: art. 84.

- 546

LIBRO TERCERO IN S T IT U C IO N E S F A M IL IA R E S

T ÍT U L O

I

L A F A M IL IA Y L O S A D U L T O S R E S P O N S A B L E S D E L O S N IÑ O S Y A D O L E S C E N T E S C A P ÍT U L O I

PA TR IA P O T E ST A D

ARTÍCULO 74

Deberes y derechos de los padres

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: a) Velar por su desarrollo integral; b) Proveer su sostenimiento y educación; c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; d) Derogado e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capaci­ dad de ejercicio y la responsabilidad civil; g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención; h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y, i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1004 del Código Civil. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 1), 6, 13, 44; C.D.N. arts. 3, 5, 6, 7, 14.18, 19 y 27; C.C. arts. 235, 287, 418 y ss., 423, 424, 446, 463 inc. 1), 471 y 1004; C.N.A. arts. IV, 3, 4, 7, 8, 9,11, 14, 15 inc. i), 24 ines. c) y d), 75 inc. c), 77 ines. b) y f), 80, 81, 88, 92, 109,110, 115,144, 242 inc. a), 243 inc. a), y 248 inc. b); C.P. art. 147 al 148; LEY 28044: art. 54.

547

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

E l in c is o d ) f u e d e r o g a d o p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 4 0 3 , p u b lic a d a e l 3 0 /1 2 /2 0 1 5 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 74.- Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad: a) Velar por su desarrollo integral; b) Proveer su sostenimiento y educación; c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente; e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos; f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la res­ ponsabilidad civil; g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención; h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y, i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004° del Código Civil.

ARTÍCULO 75

Suspensión de la patria potestad

La patria potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f) Por negarse a prestarles alimentos; g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 de Código Civil; h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos, o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos pre­ vistos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N° 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio; e, i) Por declaración de desprotección familiar provisional de un niño o adolescente. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 2), 24 inc. h), y 15; C.D.N. arts. 2, 9, 19, 37 y 39; C.C. arts. 44, 49, 282, 287, 340, 418 y ss., 422, 463, 466, 469, 470, 566 y 581; C.N.A. arts. 79, 94, 160 inc. a); C.P.C. arts. 790 al 794; C.R arts. 36 inc. 5), 39, 128, 147 al 148; LEY 29194: art. 1 y ss.

548

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

E l in c is o h ) f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 3 0 8 1 9 , p u b lic a d a e l 1 3 /0 7 /2 0 1 8 .

■ S A n te r io r m e n te , e l in c is o h ) h a b ía s id o m o d ific a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 , q u e d a n d o e l a r tíc u lo r e d a c ta d o e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Articulo 75 Suspensión de la patria potestad

La patria potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f) Por negarse a prestarles alimentos; g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 de Código Civil; h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179A, 180, 181, 181-A, 183-Ay 183-B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos estableci­ dos en el Decreto Ley N° 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio; y, i) Por declaración de desprotección familiar provisional de un niño o adolescente. y / P r e v ia m e n te , e l in c is o h ) h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 3 0 3 2 3 , p u b l i ­ c a d a e l 0 7 /0 5 /2 0 1 5 , q u e d a n d o e l a r tíc u lo r e d a c ta d o e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

A rtículo 75.- La patria potestad se suspende en los siguientes casos:

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f)

Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil; h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos o en per­ juicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 1 07,108-B, 110,125, 148-A, 153, 153-A ,170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183- B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley N° 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio.

^

E l in c is o h ) d e e s te a r tíc u lo f u e in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 9 1 9 4 , p u b lic a d a e l 2 5 /0 1 /2 0 0 8 , q u e d a n d o e l a r tíc u lo r e d a c ta d o e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

A rtículo 75.- La patria potestad se suspende en los siguientes casos:

a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f)

Por negarse a prestarles alimentos;

549

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 de Código Civil. h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos en los artículos 173, 173-A, 176-A, 179, 181 y 181-Adel Código Penal. ■y/ E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 75.- La patria potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f) Por negarse a prestarles alimentos; g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 de Código Civil.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPERIOR

£ 1079 [Suspensión de la patria potestad: Concepto] Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, lo cual es ejercitado conjunta o separadamente, por lo que se entiende que tanto la suspensión como la privación de este derecho y deber, supone una restricción a favor del interés supe­ rior del niño (Exp. N° 727-2011, Corte Superior de Justicia de Lima). ARTÍCULO 76

Vigencia de la patria potestad

En los casos de separación convencional y divorcio ulterior ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad. CONCORDANCIAS: C.D.N. arts. 9 y 18; C.C. arts. 333 inc. 11), 340, 345, 418, 419, 422, 424, 466 y 470; C.N.A. arts. IX, X, 74, 75 inc. g), 77 al 80 y 94; C.P.C. arts. 573 al 580.

ARTÍCULO 77

Extinción o pérdida de la patria potestad

La patria potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de desprotección familiar; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos o por la comisión de cualquiera de los delitos pre­ vistos en los artículos 107, 108-B, 110, 121-B, 122, 122-B, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A,

55 0 -

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del Código Penal, o por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la ins­ trucción y el juicio. e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 75; y, f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil. CONCORDANCIAS: C.D.N. art. 9; C.C. arts. 42, 46, 61,422, 461,462, 470 y 595; C.N.A. arts. 6, 74 inc. f), 75, 76, 79, 80, 94, 113 y 160 inc. a); C.P. arts. 36 inc. 5), 39, 147 al 148. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y/

E l in c is o d ) f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 3 0 8 1 9 , p u b lic a d a e l 1 3 /0 7 /2 0 1 8 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ­ ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b l i c a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 ; e n lo s s ig u ie n ­ te s té r m in o s :

Artículo 77.- Extinción o pérdida de Ja patria potestad

La patria potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de desprotección familiar; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 1 2 5 ,148-A ,153, 153-A ,170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-Ay 183-B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio; e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 75; y, f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil.

^

P r e v ia m e n te , e l in c is o d ) d e e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 3 0 3 2 3 , p u b lic a d a e l 0 7 /0 5 /2 0 1 5 ; q u e d a n d o r e d a c ta d o e l a r tíc u lo e n l o s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 77.- La patria potestad se extingue o pierde:

a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos o por la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-Ay 183-B del Código Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio; e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 75; y, f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46 del Código Civil.

^

A n te s d e e llo , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 7 4 7 3 , p u b lic a d a e l 0 6 /0 6 /2 0 0 1 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 77.- La patria potestad se extingue o pierde:

a) Por muerte de los padres o del hijo;

551

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos; e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo 75; y, f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil.

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 77.- La patria potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono; d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del artículo precedente; y, f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46 del Código Civil.

JURISPRUDENCIA ¿Ha CORTE SUPERIOR

£1080 [Pérdida de patria potestad: No puede ser sustentada en trastorno bipolar] No se pierde la patria potestad por un trastorno bipolar que pueda tener uno de los padres, pues si bien puede conllevar un riesgo de agresividad respecto a sus hijos, esa agresividad debe de ser probada. Además, el régimen de visitas otorgado a su favor es un claro ejem­ plo de que tal peligro no existe o si lo hubiera, entonces está controlado. (Exp. N° 1351-

2009, Corte Superior de Justicia de Lima). Restitución de la patria potestad Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la patria potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva. El juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución de la patria potestad en razón del Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente. CONCORDANCIAS: C.D.N. arts. 3, 18 y 20; C.C. arts. 340, 341, 371, 464 y 471; C.N.A. arts. IX, 75, 79, 80, 94, 137 inc. a), 160 inc. a), y 161.

Petición de suspensión o pérdida de la patria potestad Los padres, ascendientes hermanos, responsables o cualquier persona que tenga legítimo interés pueden pedir la suspensión o la pérdida de la patria potestad. CONCORDANCIAS: C. art. 4; C.C. arts. 341, 461, 462, 463 y ss., 470 y 471; C.N.A. arts. 75 al 78, 94, 80, 147 y 160; C.P. arts. 147 al 148.

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

Facultad del juez El juez especializado en cualquier estado de la causa, pondrá a l niño o adoles­ cente en poder de algún miembro de la familia o persona distinta que reúna las condiciones de idoneidad, si fuera necesario, con conocimiento del Ministerio Público. El juez fijará en la sentencia la pensión de alimentos con que debe acudir el obligado. Cuando el niño o el adolescente tienen bienes propios, el juez procederá según las normas contenidas en el Código Civil. CONCORDANCIAS:

C.D.N. arts. 3, 9, 18 al 20 y 27; C.C. arts. 340, 418 y ss., 425 y 426; C.N.A. arts. 8, 71, 74 inc. h), 81, 93, 100, 104, 109, 110, 137, 140, 160, 182 y 252; C.P. arts. 147 al 148.

C A P ÍT U L O I I

T E N E N C IA D E L N IÑ O Y D E L A D O L E S C E N T E

Tenencia Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta per­ judicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia com­ partida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 inc. 4); C.D.N. arts. 7, 8, 9,12, 18,19 y 20; C.C. arts. 46, 340, 345,418,423 inc. 5); C.N.A. arts. 8, 9,45 inc. c), 74 inc. e), 82 al 87, 91, 97, 136, 137, 156, 160 inc. b), 171, 173 y 181. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 9 2 6 9 , p u b lic a d a e l 1 7 /1 0 /2 0 0 8 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 81.- Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se

determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos la tenencia la resolverá el juez especiali­ zado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.

553

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA

Si

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 1081 [Tenencia de menores: priorización de derechos fundamentales del menor] El Tribunal Constitucional, en conflictos referente a tenencia de menores, no tiene por objeto dilucidar a cuál de los dos padres le corresponde la tenencia del menor, ni evaluar sobre la base de las normas que rigen el derecho de familia, sino lo único sobre lo cual debe de dilucidar es si ha atentado contra los derechos fundamentales del menor. (Exp.

N° 02892-2010-PHC/TC). ¿Ha CORTE SUPREMA

£ 1082 [No se concede tenencia a madre que infunde alienación parental en su hija] De los informes psicológicos se verifica que la menor en un principio se identificaba con ambos padres, pero luego de que la madre obtuvo provisionalmente la tenencia, se advir­ tió una reacción y conducta distinta con el padre, por la influencia negativa que habría ejercido la madre, denominada alienación parental, creándose una imagen distorsionada del padre, lo que desmerece el ejercicio cabal de una posible tenencia a favor de la madre.

(Cas. N° 5138-2010-Lima).

£1083 [Hija próxima a la adolescencia debe estar con la madre] Al otorgarse la tenencia no solo se ha reparado en el hecho del mismo género entre madre e hija, sino que se ha tenido en cuenta que encontrándose dicha menor próxima a entrar a la etapa de ado­ lescencia lo más razonable es que se desarrolle al lado de su madre sin soslayar el con­ tacto con su padre. (Cas. N° 1612-2011-Junín). £ 1084 [Niegan tenencia a padre y se la conceden a abuelos maternos para conser­ var vínculo afectivo con la menor] Corresponde entregar la tenencia y tutela de la menor a favor de los abuelos matemos, pues alejar a la menor de estos -quienes desde el deceso de la madre se han encargado de crear un vínculo afectivo con ella, siendo las únicas per­ sonas con quienes ha mantenido contacto y le han dado las atenciones y cuidados que todo niño necesita- implicaría una alteración a su desarrollo emocional y social, lo cual no se condice con el principio de interés superior del niño. (Cas. N° 4881-2009-Amazonas).

£ 1085 [En proceso sobre tenencia de menor juez puede basarse en hechos distin­ tos de los alegados por las partes] En los procesos de tenencia de menor, y en atención al principio del interés superior del niño y del adolescente, el juez no puede limitarse a ponderar solo lo alegado en la demanda, sino que debe considerar todos aquellos facto­ res que inciden en un adecuado desarrollo de la salud emocional y física del menor. (Cas.

N° 380-2011-Huaura).

£ 1086 [Principio del interés superior del niño] Si bien el Principio del Interés Supe­ rior del Niño es un término cargado de gran indeterminación, este debe ser aplicado tomando en cuenta las condiciones particulares de cada caso garantizando que se otor­ gue al menor no solo protección, sino que se le otorguen las condiciones necesarias para adquirir autonomía. (Cas. N° 519-2016-Lima).

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C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

Adolescentes

: £ 1087 [La tenencia y el interés superior del niño] La tenencia es una institución jurí­ dica creada por el derecho no en favor de los padres sino en interés de los hijos no eman­ cipados, para que, a través de ellos, se cumpla con la obligación constitucional de asegu­ rar la protección y desarrollo armónico e integral del menor, y se garantice la vigencia de sus derechos entre el que se destaca el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especial­ mente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones determi­ nantes en función del interés superior de aquel, entorpece su crecimiento y puede supri­ mirse los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia. (Cas. N° 1769-2015-La Libertad).

£1088 [La estructura del interés de la custodia del menor] La estructura del Código de los Niños y de los Adolescentes y las normas que regulan la tenencia y custodia del niño y de los adolescentes prevista por el artículo 81 del Código acotado, establece los supuestos de hecho para solicitar la tenencia y custodia de un menor y más que un dere­ cho de los padres que están separados, implica el derecho de los hijos a mantener con el padre o la madre (que no ejerce la patria potestad o no vive con él) una relación afec­ tiva necesaria para garantizar el desarrollo integral del niño o el adolescente, por lo que es facultad del juez -aun cuando hubiera acuerdo entre los padres, si resultara perjudicial para el niño, niña o adolescente- disponer las medidas que resulte más conveniente a los intereses del menor. (Cas. N° 602-2012-Ucayali). ¿¡Ü CORTES SUPERIORES

£1089 [Desarrollo de la personalidad del niño: Factores que contribuyen] Para el pleno desarrollo de la personalidad del niño, este debe de crecer en el seno de la fami­ lia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. (Exp. N° 1503-2009, Corte Supe­ rior de Lima).

£1090 [Tenencia compartida: Improcedencia por temores de la menor] Resulta necesario para la estabilidad de la niña, que ella se mantenga en el hogar materno en el cual ha crecido, no resultando admisible la propuesta del demandante para que se esta­ blezca una tenencia compartida, precisamente por los temores de la niña respecto a la conducta del progenitor. (Exp. N° 1381-2009, Corte Superior de Lima). £ 1091 [Tenencia: A favor de la madre por falta de interés de padre demandado] El presente proceso ha sido seguido con las garantías establecidas por nuestro ordenamiento legal, habiendo notificado al demandado con las resoluciones judiciales en su domicilio procesal, pese a lo cual no concurrió a la audiencia, ni se sometió a la evaluación sicoló­ gica dispuesta por el a quo como prueba de oficio, apreciándose que el demandado úni­ camente participa cuando interpone recurso de apelación contra la sentencia, por lo que siendo que la apelada ha sido dictada conforme a ley, al haberse valorado debidamente la evaluación siquiátrica y sicológica de la demandante, así como la evaluación sicológica de la menor, quien además fue entrevistada por la juzgadora, y siendo que ha vivido más tiempo con su madre, corresponde que esta ejerza su tenencia. (Exp. N° 135-2008, Corte Superior de Lima).

555

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

£1092 [Tenencia: Implica no variar de residencia] La tenencia faculta a quien la ejerce a permanecer con el hijo, lo que implica una comunidad de vivienda; en conse­ cuencia, obliga al detentador de la tenencia a permanecer con el hijo menor de edad en el lugar de su residencia ni variarla, mientras que tal derecho esté subsistente y no sea variado por otro mandato judicial. (Exp. N° 8247-2010, Corte Superior de Lima). ARTÍCULO 82

Variación de la tenencia

Si resulta necesaria la variación de la tenencia, el juez ordenará con la asesoría del equipo multidisciplinario, que esta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o transtomo. Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integri­ dad, el juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 340, 341, 418, 419, 421 y 422; C.N.A. arts. 4, 86, 87, 91, 97, 136, 149, 150, 160 inc. b), y 175; C.P.C. . art. 50 inc. 6).

ARTÍCULO 83

Petición

El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pm ebas pertinentes. CONCORDANCIAS:

C.D.N. arts. 7, 9,18 y 19; C.C. arts. 46,418,419 y 421; C.N.A. arts. 81, 84 inc. c), 87, 160 inc. b), 161,164, 198 y 201; C.P.C. arts. IV, 192, 193, 424 y 425; C.P. art. 147.

ARTÍCULO 84

Facultad del juez

En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalida­ des, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y, c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a man­ tener contacto con el otro progenitor. CONCORDANCIAS:

C.D.N. art. VI; C.C. arts. 340, 419 al 421; C.N.A. arts. VI, IX, 81, 87, 88, 89, 137 inc. a), y 175.

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 9 2 6 9 , p u b lic a d a e l 1 7 /1 0 /2 0 0 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 84.- En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable. b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre; c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un régimen de visitas.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1093 [Las normas sobre la custodia y tenencia no son rígidas o estrictas] Las nor­ mas sobre tenencia y custodia no son normas fatales, imperativas, que no admitan modifi­ caciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el interés superior del niño”, se trata una regla jurídica flexible, que se adecúa a lo que lo favorece y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o permanencia protege ese interés superior”, considera al menor como sujeto de derecho y rechaza que se le tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la arbitrariedad de la autoridad. (Cas. N° 1961-2012-Lima).

£ 1094 j [Obstruir la realización de pericias psicológicas de los hijos no es decisivo en el proceso de tenencia] La conducta obstruccionista del padre al no permitir que se practiquen las pericias psicológicas y su negativa a acceder a que los niños concurran a las audiencias, no debe llevar al juzgador a prescindir de todo el caudal probatorio, como si el demandado en el proceso de tenencia tuviera toda la carga de la prueba, sino que deben evaluarse las condiciones ofrecidas por ambas partes para resolver según la conveniencia de los menores. (Cas. N° 759-2009-Lima).

£1095 [Garantizando ei interés superior del niño en los procesos de tenencia y cus­ todia del menor] De conformidad con el artículo 84 del Código de los Niños y Adoles­ centes, el Juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia de quien mejor garan­ tice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor, por ello, en atención al interés superior del niño, la tenencia proporcionaría a favor de la madre de la menor, si se tiene en cuenta que el ambiente familiar paterno en el que vive, en nada facilitaría la relación madre e hijo por el contrario denota un intento por separar­ las, ocurriendo el riesgo la menor de que el sentimiento y el amor hacia su madre solo sea el de odio y hostilidad. (Cas. N° 381-2014-Lambayeque).

£ 1096 [Otorgamiento a quien mejor garantice el derecho del niño] Que, en efecto, no resulta cierto lo manifestado por lo recurrente al exponer la primera causal, que, en

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

caso de no existir acuerdo sobre la tenencia en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre, este supuesto es impe­ rativo. Este supuesto referido a la edad del menor no es imperativo cuando se interpreta en forma íntegra y sistemática el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, pues la finalidad última de dicha norma es la prevalencia del interés del menor consagrado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, no limi­ tándose solamente a un supuesto de la edad de este, más aun si la última parte de dicho artículo señala que en cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a man­ tener contacto con el otro progenitor, desprendiéndose de autos que el padre siempre ha estado dispuesto a dicho condicionamiento. (Cas. N° 5051-2011-San Martín). ¿na CORTE SUPERIOR

£1097 [Tenencia: A favor de abuelo materno en perjuicio del padre] Debe tenerse presente el hecho de que el menor involucrado en el presente proceso ha convivido mayor parte del tiempo con la madre y a partir de su deceso, con los abuelos matemos; asimismo es menester considerar que el menor de edad, a pesar de la pérdida de su progenitora se ha desarrollado de manera favorable a su edad y bienestar, tal como aparece de los docu­ mentos fotográficos y libretas de notas. Así, en caso de no existir acuerdo sobre la tenen­ cia, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: “El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable”, norma que resulta de aplicación extensiva para el caso de los abuelos que solicitan la custodia de su nieto, en razón a las circunstancias particulares del presente caso. (Exp. N° 1432-2009, Corte Superior de Lima). ARTÍCULO 85

Opinión

El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 inc. 4); D.U.D.H. art. 10; C.D.N. arts. 9 y 12 inc. 2); C.N.A. arts. IV, 9, 81 y 173.

JURISPRUDENCIA

< ¿Ha CORTE SUPREMA

£1098 [No solo la opinión del niño sino también su desarrollo integral] Debe tenerse en cuenta que si bien lo expresado por los niños y adolescentes en un proceso de tenen­ cia y custodia debe ser especialmente, apreciado por el juzgador, no menos cierto es que la decisión final debe tener como sustento, además de la opinión de estos, qué es lo más beneficioso para el desarrollo integral del niño, niña o adolescente; de allí la importancia de la correcta valoración del caudal probatorio aportado al proceso en aras de determinar:

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C ó d ig o

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A d olescen tes

a) Cual de los padres es mejor capacitado para ejercer la tenencia y custodia de sus hijos; y, b) Cual de los padres es el que garantizará el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor. (Cas. N° 2067-2010-Lima).

ARTÍCULO 86

Modificación de resoluciones

La resolución sobre tenencia puede ser modificada por circunstancias debida­ mente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción. Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolu­ ción originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente. CONCORDANCIAS: C. art. 139 inc. 5); C.C. art. 341,410,420 y 421; C.P.C. arts. 406 y 407; C.N.A. arts. X, 4, 82, 83, 87, 91, 97,147, 160 inc. b), y 164.

ARTÍCULO 87

Tenencia provisional

Se podrá solicitar la tenencia provisional si el niño fuere m enor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. En los demás casos, el juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Esta acción solo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de tenencia provisional como m edida cautelar fuera de proceso. CONCORDANCIAS: C. art. 159 inc. 6); C.C. arts. 419, 422, 460,466 y 470; C.P.C. arts. 608 y ss., y 677; C.N.A. arts. 4, 83,136, 137, 141, 142, 144 inc. i), 150 inc. a), y 176.

C A P ÍT U L O I I I

R É G IM E N D E V ISIT A S

ARTÍCULO 88

Las visitas

Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la impo­ sibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar. CONCORDANCIAS:

C.D.N. arts. 3, 8,9 inc. 3), 10,27 y 37; C.C. arts. 236,287,418,422,423 inc. 1), 470 y 481; C.P.C. arts. 192 y 193; C.N.A. arts. IX, 4,45 inc. c), 84 inc. c), 89,90,91, 93,137,160 inc. c), 240 inc. h); LEY 26872: arts. 5, 7, 9 inc. j).

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£1099 [Régimen de visitas abierto: Promoción de la relación filial] Conforme al artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes, el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija, se otorga un régimen de visitas abierto, que, si bien la Ley no lo señala de manera expresa, tampoco lo prohíbe. Este régimen se fija teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión, promoviendo su relación filial. (Cas. N° 1426-03-Lima). £ 1100 [Variación del régimen de visitas] El artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes establece y regula la figura jurídica del régimen de visitas que tiene por objeto permitir la continuidad de las relaciones personales entre el padre o madre que no ejerza la patria potestad y sus hijos, de manera adecuada al Principio del Interés Superior del Niño, correspondiendo su variación de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar. La fundamentación de la sentencia de vista no adolece de motivación defec­ tuosa al encontrarse justificada de manera coherente y en base al examen de las pericias psicológicas practicada a la demandante, demandado y al menor de iniciales J.P.D.T., así como el informe social realizado en el domicilio de la accionante; por el contrario ha quedado determinada la necesidad del menor, dada su edad, de mantener una rela­ ción paterno filial que asegure su desarrollo, así como el deseo del demandado de man­ tener contacto directo con el niño respecto de quien demuestra su compromiso con su rol de padre y su interés, porque el régimen de visitas establecido judicialmente sea cum­ plido con los términos acordados por las partes; considerando además que las condicio­ nes en las que se pretende modificar el régimen de visitas no contribuiría a la forma­ ción psico-emocional del menor, al restringirse la comunicación natural con su padre, indispensable para su adecuado desarrollo integral y por lo tanto para su bienestar. (Cas. N° 5008-2013-Lima).

£1101 [Supuestos para la obtención del régimen de visitas] La estructura del Código de los Niños y Adolescentes, y las normas que regulan la tenencia y custodia de dicha per­ sona prevista por el artículo 88 del citado Código, establece los supuestos de hecho para solicitar un régimen de visitas; y más que un derecho de los padres que están separados

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implica el derecho de los hijos a mantener con el padre o la madre (que no ejerce la patria potestad o no vive con él) una relación afectiva necesaria para garantizar el desarrollo integral del niño o el adolescente; siendo facultad del Juez -aun cuando hubiera acuerdo entre los padres- determinar el régimen de visitas que resulte más conveniente a los inte­ reses del menor. Asimismo, dicha norma contempla también una excepción para los casos en que el régimen de visitas pueda ser solicitado por los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad en los casos en que el padre del menor se encuentre ausente o hubiese fallecido -como en este caso- en que dicho régimen ha sido solicitado por los abuelos paternos del menor en ausencia del padre del niño. (Cas. N° 944-2010-Lima). CORTES SUPERIORES

£ 1102 [Cambio del horario del régimen de visitas supervisado por el equipo multidisciplinario: No procede por no estar dentro del horario de atención del equipo] Si en el expediente cautelar, ni en la apelación obra documento fehaciente que acre­ dite que el horario de visita se cruza con los horarios de clases escolares de los meno­ res, se deberá cumplir con lo dispuesto por la jueza de primera instancia, más aún si se ha ordenado la presencia de un profesional en sicología que las asista debiéndose pre­ cisar que a efectos de las visitas se desarrollen con la asistencia de un psicólogo del equipo multidisciplinario, estas deben realizarse dentro del horario de funcionamiento del equipo asignado a los Juzgados de Familia -cuyo horario de atención es de ocho de la mañana a cuatro y cuarenta y cinco de la tarde, de lunes a viernes- hecho que no debe de constituir una limitación para el desarrollo de las visitas. (Exp. N° 1503-2008,

Corte Superior de Lima).

£ 1103 [Régimen de visitas: Finalidad] La finalidad del régimen de visitas es afianzar los lazos paternos filiales a efectos de procurar un óptimo desarrollo integral del menor de edad; destacando que la visita no es solamente un derecho de los padres, sino también -y principalmente- de los hijos, que requieren de la imagen paterna para un desarrollo salu­ dable. (Exp. N° 1169-2009, Corte Superior de Lima). £ 1104 [Régimen de visitas: Derecho de los niños separados de uno o ambos padres] Se debe respetar el derecho de los niños que estén separados de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo entre ellos y con ambos padres de modo regular, por lo que ha de establecerse un régimen de visitas adecuado que no afecte la relación patemo-filial. (Exp. N° 140-2008, Corte Superior de Lima).

£1105 [Régimen de visitas: No puede condicionarse el derecho de visitas por cues­ tiones materiales] Si se advierte la voluntad del actor de cumplir con el pago de la pen­ sión alimenticia dispuesta, no solo por los montos depositados mensualmente, sino tam­ bién por las sumas depositadas, de modo alguno puede condicionarse el derecho de visitas por cuestiones materiales, derecho que no solo corresponde a los padres sino también a los propios hijos de ver y relacionarse con sus padres, tanto más si en autos no obra reso­ lución que disponga la privación o suspensión de la patria potestad respecto del deman­ dante; institución esta última que establece el derecho que tienen los padres respecto de

561

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

la persona y bienes de sus hijos conforme lo dispone el artículo 418 del Código Civil; por lo tanto dicho derecho del actor se encuentra vigente. (Exp. N° 150-2009, Corte Supe­

rior de Lima). ARTÍCULO 89

Régimen de visitas

El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional. CONCORDANCIAS:

C.D.N. arts. 8, 9 y 10; C.C. arts. 42,470 y 516; C.P.C. arts. 424 y 235; C.N.A. arts. 87, 88,160 inc. c), 161 y 164; LEY 26518: art. 9; D.S. 014-2008-JUS: arts. 7 y 12.

ARTÍCULO 90

Extensión del régimen de visitas

El régimen de visitas decretado por el juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el interés superior del niño o del adolescente así lo justifique. CONCORDANCIAS:

C.D.N. arts. 3 y 8; C.C. arts. 236, 237, 341, 506 al 508; C.N.A. arts. VI, IX, 88, 147, 160 inc. c).

ARTÍCULO 91

Incumplimiento del régimen de visitas

El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el juez que conoció del primer proceso. CONCORDANCIAS:

C.D.N. arts. 8 y 9; C.C. arts. 341, 418,421,422, 423 inc. 5); C.N.A. arts. 88 al 90, 137 inc. f), 160 inc. c), 164 y 181; L.O.PJ. arts. 2,4, 7 y 9.

JURISPRUDENCIA ¿nía CORTE SUPREMA

£ 1106 [Tenencia: Variación] Si bien, el primer párrafo del artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que el incumplimiento de los acuerdos adoptados en el convenio de régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y, en caso de resistencia, podría originar la variación de la tenencia; en el presente caso a efectos de variar la tenencia del menor, no se ha llegado a acreditar que la madre haya

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C ó d ig o

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y

A dolescentes

asumido la conducta dirigida a impedir la visita, comunicación y el normal desarrollo de la relación patemo-filial, pues cuando ella viajó al extranjero con el menor contó con el consentimiento expreso del demandante, quien además mantuvo permanente comunica­ ción con ambos. (Cas. N° 1542-2002-Lima).

C A P ÍT U L O I V

A L IM E N T O S

ARTÍCULO 92

Definición

Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educa­ ción, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia m édica y psicológica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 58,414 y 472; C.P. arts. 149 y 150.

í MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y'

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 2 9 2 , p u b lic a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 1 4 .

y'

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 92.- Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, ins­ trucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. Tam­ bién los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 1107 [Alimentos: Regulación de los alimentos] Las necesidades del alimentista se aprecian considerándose el contexto social en el que vive el menor, pues los alimentos no se circunscriben a lo estrictamente necesario para su subsistencia, y su estado de necesi­ dad es una presunción legal inris tantum. Por otro lado, es indebido analizar la condición personal y económica de la madre biológica-demandante, al no ser materia de prueba en el proceso de alimentos. (Cas. N° 387'4-2007-Tacna). ARTÍCULO 93

Obligados a prestar alimentos

Es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de prelación siguiente:

563

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

1. Los hermanos mayores de edad; 2. Los abuelos; 3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado; y, 4. Otros responsables del niño o del adolescente. CONCORDANCIAS: C. art. 6; C.C. arts. 58, 235,423,474, 476 y 478; C.P. arts. 149 y 150.

ARTÍCULO 94

Subsistencia de la obligación alimentaria

La obligación alimentaria de los padres continúa en caso de suspensión o pérdida de la patria potestad. CONCORDANCIAS: C.C. art. 470; C.P. arts. 149 y 150.

ARTÍCULO 95

Conciliación y prorrateo

La obligación alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que, a criterio del juez, aquellos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha obligación en forma individual. En este caso, los obligados pueden acordar el prorrateo mediante conciliación convocada por el responsable. Esta será puesta en conocimiento del juez para su aprobación. La acción de prorrateo también puede ser iniciada por los acreedores alimenta­ rios, en caso de que el pago de la pensión alimentaria resulte inejecutable. CONCORDANCIAS: C.C. art. 470; C.P.C. arts. 570 y 571; C.P. arts. 149 y 150.

ARTÍCULO 96

Competencia

El juez de paz letrado es competente para conocer la demanda en los procesos de fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo de alimentos, sin perjuicio de la cuantía de la pensión, la edad o la prueba sobre el vínculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se proponga accesoriamente a otras pretensiones. Será también competente el juez de paz, a elección del demandante, respecto de demandas en donde el entroncamiento esté acreditado de manera indubita­ ble. Cuando el entroncamiento familiar no esté acreditado de manera indubita­ ble el juez de paz puede promover una conciliación si ambas partes se allanan a su competencia.

564

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

Es competente para conocer estos procesos en segundo grado el juez de familia, en los casos que hayan sido de conocimiento del juez de paz letrado y este último en los casos que hayan sido conocidos por el juez de paz. CONCORDANCIAS: C.C. art. 424 y 473; C.P.C. arts. 547 y 560; C.P. arts. 149 y 150.

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: J

T ex to d e l a r tíc u lo c o n fo r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la q u in ta d is p o s ic ió n f i n a l d e la L e y N ° 2 9 8 2 4 , p u b lic a d a e l 0 3 /0 1 /2 0 1 2 . A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N ° 2 8 4 3 9 , p u b l i ­ c a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 0 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 96.- El juez de paz letrado es competente para conocer la demanda en los procesos de fija­ ción, aumento, reducción, extinción o prorrateo de alimentos, sin perjuicio de la cuantía de la pensión, la edad o la prueba sobre el vínculo familiar, salvo que la pretensión alimentaria se proponga acceso­ riamente a otras pretensiones. Será también competente el juez de paz, a elección del demandante, respecto de demandas en donde el entroncamiento esté acreditado de manera indubitable. Es competente para conocer estos procesos en segundo grado el juez de familia, en los casos que hayan sido de conocimiento del juez de paz letrado y este último en los casos que hayan sido conocidos por el juez de paz.

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 96.- El juez de paz es competente para conocer del proceso de alimentos de los niños o de los adolescentes cuando exista prueba indubitable de vínculo familiar, así como del cónyuge del obligado y de los hermanos mayores cuando lo soliciten conjuntamente con éstos. El juez conocerá de este pro­ ceso hasta que el último de los alimentistas haya cumplido la mayoría de edad. Excepcionalmente, conocerá de la acción cuando el adolescente haya llegado a la mayoría de edad estando en trámite el juicio de alimentos. Cuando el vínculo familiar no se encuentre acreditado, será competente el juez especializado.

ARTÍCULO 97

Impedimento

El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de tenencia, salvo causa debidamente justificada. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 423 y 463; C.P. arts. 149 y 150.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1108 [La tutela del hijo frente al padre o madre que no lo atendió en las necesi­ dades básicas] Que, ahora bien, la proscripción regulada por el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes tiene como sustento el impedir el ejercicio abusivo del dere­ cho, por cuanto el requerimiento judicial para el cumplimiento de la obligación alimen­ taria de un padre o una madre a favor de su hijo evidencia la inobservancia de uno de

565

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, como es el asistirlo económica­ mente en pro de su subsistencia; por ende, no resultaría ético que aquel padre o madre que no atendió por su propia voluntad a su hijo en sus necesidades básicas, pretenda pos­ teriormente tenerlo en su compañía dado el riesgo que ello supondría para la integridad del hijo. Empero, el legislador introduce una excepción a la prohibición general, cuál es, que exista una causa debidamente justificada que deben ser: 1) invocada y probada por el actor; y, 2) merituada por el juzgador. Es de entender que la causa justificada necesaria­ mente tiene que tener como sustento la existencia de hechos o circunstancias que descali­ fican al padre o madre que detentaba la tenencia de su hijo, a partir de lo cual el progeni­ tor es legitimado, por imperio de la ley, para accionar (Cas. N° 1821-2011-Lima). CORTES SUPERIORES

£ 1109 [Definición de alimentos] Se entiende por alimento cualquier sustancia que sirve para nutrir, pero cuando jurídicamente nos referimos a él, su connotación se vuelve amplia puesto que comprende todas las asistencias que se prestan para el sustento y la sobrevivencia de una persona. Jurídicamente, por alimentos, debe entenderse la presta­ ción en dinero o en especie que una persona, en determinadas circunstancias (indigente, incapaz, entre otros), puede reclamar de otras -entre las señaladas por ley- para su man­ tenimiento y subsistencia; es, pues, todo aquello que, por ministerio de ley o resolución judicial, una persona tiene derecho a exigir de otra para vivir. (Exp. N° 00049-2009, Corte Superior de Lima Norte). C A P ÍT U L O V

T U T E L A Y C O N S E JO D E F A M IL IA

ARTÍCULO 98

Derechos y deberes del tutor

Son derechos y deberes del tutor los prescritos en el presente Código y en la legislación vigente. CONCORDANCIAS:

C.D.N. arts. 2, 3, 5 y 18; C.C. arts. 235,418,423, 502, 510, 511, 526 y ss.; C.P.C. art. 677; C.N.A. art. 53 inc. b), 74, 79, 99, 100,144 inc. b), 162 inc. a), 198 y 233.

ARTÍCULO 99

Impugnación de los actos del tutor

El adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos de su tutor, así como pedir la remoción del mismo. CONCORDANCIAS:

D.U.D.H. art. 8; C.D.N. art. 12; C.C. arts. 530, 553, 554, 557, 558 y 560; C.P.C. arts. IV, 57 y 58; C.N.A. arts. II, IV, 9, 100 y 162 inc. a).

566

C ó d ig o

ARTÍCULO 100

d e los

N

iñ o s y

A dolescentes

Juez competente

El juez especializado es competente para nombrar tutor y es el responsable de supervisar periódicamente el cumplimiento de su labor. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 512, 514, 520, 543 y 555; C.N.A. arts. 135, 136, 137 inc. a); L.O.PJ: art. 53.

ARTÍCULO 101

Consejo de Familia

Habrá Consejo de Familia para velar por la persona e intereses del niño o del ado­ lescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artículo 619 del Código Civil. CONCORDANCIAS:

C.D.N. art. 18; C.C. arts. 341, 378,407, 426,427,467, 532, 560 y 619 y ss.; C.N.A. arts. 102,103 y 162 inc. b).

ARTÍCULO 102

Participación del adolescente en el Consejo de Familia

El adolescente participará en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto. El niño será escuchado con las restricciones propias de su edad. CONCORDANCIAS:

C.D.N. art. 12; C.C. arts. 449, 528, 533, 542, 546, 560 y 646; C.N.A. arts. II, IV y 9.

ARTICULO 103

Proceso

La tram itación de todo lo concerniente al Consejo de Fam ilia se rige por lo dispuesto en el artículo 634 del Código Civil y lo señalado en el presente Código. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 622, 634 y 635; C.N.A. arts. 161 y 162 inc. b); L.O.PJ. art. 57.

C A P ÍT U L O V I

C O L O C A C IÓ N F A M IL IA R ARTÍCULO 104

Acogimiento Familiar (DEROGADO)

ARTÍCULO 105

Criterios para el Acogimiento Familiar (DEROGADO)

ARTÍCULO 106

Residencia de la familia sustituta (DEROGADO)

567

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 107

Rem oción de la m edida de A cogim iento Fam iliar (DEROGADO)

ARTÍCULO 108

Selección, capacitación y supervisión de las familias (DEROGADO)

M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: J

L o s a r tíc u lo s 1 0 4 a l 1 0 8 f u e r o n d e r o g a d o s p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o ­ g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

C A P IT U L O V I I

L IC E N C IA P A R A E N A J E N A R O GRAVAR B IE N E S ARTÍCULO 109

Autorización

Quienes administran bienes de niños o de adolescentes necesitan autorización judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad o utili­ dad de conformidad con el Código Civil. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 44 inc. 1), 45, 161,167 inc. 1), 221 inc. 1), 227,228,241 inc. 1), 446 al 448, 531 al 533, 535, 536 y 647 inc. 9); C.N.A. arts. 74 inc. h), 80, 110, 162 inc. c); C.P.C. arts. 786 al 789; C.P. art. 190.

ARTÍCULO 110

Pruebas

El administrador presentará al juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo indicará los bienes que pretende enajenar o gravar. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 447, 531, 535 y 568; C.N.A. arts. 109, 162 inc. c), 164 y 174; C.P.C. arts. 192, 193, 424 y 425; C.P. art. 190.

C A P ÍT U L O V I I I

A U T O R IZ A C IO N E S ARTÍCULO 111

Notarial

Para el viaje de niños o adolescentes fuera del país solos o acompañados por uno de sus padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación notarial.

568

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A d olescen tes

En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno solo de ellos, bastará el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectuó el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la partida de defunción o la de nacimiento correspondiente. En caso de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno de los padres. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 inc. 11); D.U.D.H. art. 13 inc. 2); C.D.N. arts. 3, 10, 11, 18 y 35; C.C. arts. 55, 386 y 419; C.N.A. arts. 4, 12, 24 inc. a), 74 inc. e), 77 inc. a), 112, 155 inc. e), 162 inc. d); D.LEG. 1049: art. 94 inc. a).

ARTÍCULO 112

Judicial

Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres, y fuera del país por ausencia o disen­ timiento de uno de ellos, para lo cual el responsable presentará los documentos justificatorios de la petición. En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa opinión fiscal. La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en el Libro de Oposición de Viaje de los juzgados especializados, el que caduca al año. CONCORDANCIAS:

D.U.D.H. art. 13 inc. 2); C.D.N. arts. 10, 11, 18 y 35; C.C. arts. 46, 234, 235, 244 al 249, 287, 419, 2003, 2004; C.N.A. arts. 74 inc. e), 75 inc. b), 111, 135, 137 inc. a), 141, 142, 144 inc. i), 155 inc. e), 162 inc. d), 171 al 174.

C A P ÍT U L O I X

M A T R IM O N IO D E A D O L E S C E N T E S ARTÍCULO 113

El matrimonio

El juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo señalado en los artículos pertinentes del Código Civil. CONCORDANCIAS:

C. art. 4; D.U.D.H. art. 16; C.C. arts. 46, 241, 244 al 249 y 277; C.N.A. arts. IV y 114.

ARTÍCULO 114

Recomendación

Antes de otorgar la autorización, el juez escuchará la opinión de los contrayentes y con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondrá las medidas convenien­ tes para garantizar sus derechos. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 inc. 4); C.D.N. art. 12; C.C. arts. 46 y 244; C.N.A. arts. IV, 9, 113, 136, 149 y 150.

569

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

T ÍT U L O

II

A D O P C IÓ N C A P ÍT U L O I

D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

ARTÍCULO 115

Concepto

La adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación patemo-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su fami­ lia consanguínea. CONCORDANCIAS:

C. arts. 4 y 6; C.D.N. arts. 20 y 21; C.C. arts. 22,236 al 238, 377, 379 y 2087; C.N.A. arts. 28,104, 128,243 inc. e), 248 inc. f).

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1110 [Colocación familiar es distinta de adopción] La colocación familiar importa una decisión transitoria o provisional que puede ser objeto de remoción en cualquier momento por la autoridad judicial o administrativa, mientras que la adopción implica la decisión de crear una relación patemo-filial permanente con el menor abandonado. (Cas. N° 1559-2010-Ica)

i £ 1111 [Definición de adopción] Que, la adopción es aquella institución por la cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia con­ sanguínea, siendo requisito que el adoptante goce de solvencia moral, que a edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asentimiento de su cónyuge, que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su cúratela; y encontrándonos ante un proceso de adop­ ción por excepción se requiere adicionalmente que el adoptante posea vínculo de paren­ tesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o ado­ lescente pasible de adopción, conforme a lo establecido en el inciso “b” del artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes, sin que medie declaración de estado de aban­ dono del niño o del adolescente (como sí ocurre en los otros casos regulados en el mismo Código). (Cas. N° 563-2011-Lima).

570

C ó d ig o

ARTÍCULO 116

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

Subsidiariedad de la adopción por extranjeros

La adopción por extranjeros es subsidiaria de la adopción por nacionales. En caso de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros, se prefiere la solici­ tud de los nacionales. CONCORDANCIAS:

C.D.N. art. 12 inc. b); C.C. arts. 378 inc. 8), y 2087; C.N.A. arts. 129,130 y 132; LEY 27409: art. 1 y ss.; D.LEG. 1297: art. 1 y ss.; D.S. 001-2018-MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 117

Requisitos (DEROGADO)

M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

A r tíc u lo d e r o g a d o p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is ­ la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

ARTÍCULO 118

Situaciones imprevistas

Si ocurrieren circunstancias imprevistas que impidan culminar el trámite de adopción, la oficina de adopciones adoptará las medidas pertinentes teniendo en cuenta el interés superior del niño y del adolescente. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 380; C.N.A. arts. IX y 119; D.LEG. 1297: art. 1 y ss.; D.S. 001-2018-MIMP: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

C A P ÍT U L O I I

T IT U L A R D E L P R O C E S O

ARTÍCULO 119

Titular del proceso

La autoridad competente en adopciones, del Ministerio de la M ujer y Poblacio­ nes Vulnerables es la institución encargada de tram itar las solicitudes de adop­ ción de niños o de adolescentes declarados en desprotección familiar y adoptabilidad, con las excepciones señaladas en el artículo 128 del presente Código. Sus atribuciones son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley. Esta autoridad cuenta con un Consejo de Adopciones, conformado por ocho miembros: tres representantes del Ministerio de la M ujer y Poblaciones Vulne­ rables, a través de sus autoridades competentes en materia de niñez y adolescen­ cia, promoción y fortalecimiento de las familias, y de adopción, quien lo preside;

571

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS N lÑOS Y ADOLESCENTES

un representante del Ministerio de Salud, un representante del Ministerio de Jus­ ticia y Derechos Humanos, un representante del Colegio de Psicólogos del Perú, un representante del Colegio de Abogados de Lima y un representante del Poder Judicial. La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones es ad honórem, tiene una vigencia de dos años y sus funciones específicas son señaladas en el Reglamento. CONCORDANCIAS: C.D.N. art. 21; C.N.A. arts. 29 inc. d), 104, 106, 118 y 120 al 132; D.LEG. 1297: art. 1 y ss.; D.S. 001-2018MEVLP: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n fo r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ­ ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 119.- La oficina de adopciones de la Gerencia de Promoción de la Niñez y la Adolescencia del PROMUDEH es la institución encargada de tramitar las solicitudes de adopción de niños o de ado­ lescentes declarados en estado de abandono, con las excepciones señaladas en el Artículo 128° del pre­ sente Código. Sus atribuciones son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley. Esta oficina cuenta con un Consejo de Adopciones conformado por seis miembros: dos designados por el PROMUDEH, uno de los cuales lo presidirá; uno por el Ministerio de Justicia y uno por cada cole­ gio profesional de psicólogos, abogados y asistentes sociales. La designación de los integrantes del Consejo de Adopciones será ad honórem, tendrá una vigencia de dos años y sus funciones específicas serán señaladas en el Reglamento.

Registro Nacional de Adopciones (DEROGADO) M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y''

A r tíc u lo d e r o g a d o p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is ­ la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

C A P ÍT U L O I I I

P R O G R A M A D E A D O P C IÓ N

Programa de Adopción (DEROGADO)

Desarrollo de Programas de Adopción (DEROGADO)

ARTÍCULO 123

T rám ites (D E R O G A D O )

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

Garantías para el niño y el adolescente (DEROGADO)

Supervisión de la oficina de adopciones (DEROGADO)

Sanciones (DEROGADO) M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

L o s a r tíc u lo s 1 2 1 a l 1 2 6 f u e r o n d e r o g a d o s p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o ­ g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

C A P ÍT U L O I V

P R O C E D IM IE N T O A D M IN IS T R A T IV O Declaración previa del estado de desprotección fami­ liar y adoptabilidad La adopción de niños o de adolescentes solo procede una vez declarada judicial­ mente el estado de desprotección familiar y adoptabilidad, salvo los casos previs­ tos en el artículo 128 del presente Código. CONCORDANCIAS: C. art. 4; C.D.N. arts. 20,21 y 39; C.C. art. 462; C.N.A. arts. 77 inc. c), 106,117,119 y 128; D.LEG. 1297: art. 1 y ss.; D.S. 001-2018-MIMP: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T exto d e l a r tíc u lo c o n fo r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ­ ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 . S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 127.- La adopción de niños o de adolescentes solo procederá una vez declarado el estado de

abandono, salvo los casos previstos en el artículo 128 del presente Código.

C A P ÍT U L O V

P R O C E S O JU D IC IA L D E A D O P C IO N E S Excepciones En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el juzgado especializado, los peticionarios siguientes:

573

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adoles­ cente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos; y, b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción. CONCORDANCIAS: C.D.N. art. 20; C.C. arts. 236,237, 375, 377 y ss., 387, 388, 390,402 inc. 2; C.N.A. arts. 104, 115,119, 127,160 inc. d), y 161; C.P.C. arts. 1, 5, 424 al 427; D.LEG. 1297: art. 1 y ss.; D.S. 001-2018-MIMP: art. 1 y ss. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le ­ m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 128.- En vía de excepción, podrán iniciar acción judicial de adopción ante el juez especiali­ zado, inclusive sin que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente, los peticionarios siguientes: a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos; b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; y, c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años.

: JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1112 [La Adopción por excepción] Que, la adopción por excepción es una institución que lleva este nombre por cuanto, dentro del sistema de adopciones que contiene el Código de los Niños y Adolescentes, en el Libro III, Título II, Capítulo I se establece un proceso administrativo de adopción, donde previamente se declara el estado de abandono (artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes); este proceso se desarrolla para todos los niños que no cuentan con parientes que se hagan cargo de ellos o se impone como medida de protección para los niños(as) y adolescentes que cometan infracción a la ley penal; sin embargo, existen otros niños(as), y adolescentes que no obstante tenerlos por circunstancia excepcionales, pueden ser adoptados por otras personas pero manteniendo un enlace fami­ liar, ante lo cual el proceso será judicial. Institución que se encuentra plagada por la pro­ tección dada al niño(a) o adolescente, pues con ella se busca proteger su derecho a la iden­ tidad (artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes) y a vivir en una familia (artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes). (Cas. N° 563-2011-Lima). ¿¡¡a PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1113 [Adopción: Concesión por excepción] Procede otorgar una adopción por excepción en nombre al interés superior del niño, pues le permitirá a la niña

574

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

permanecer a un núcleo familiar estable que resguarde su desarrollo físico y emocional. (Exp.

N° 28-2010, Corte Superior de Lima).

C A P ÍT U L O V I

D IS P O S IC IO N E S E S P E C IA L E S P A R A A D O P C IO N E S IN T E R N A C IO N A L E S

ARTÍCULO 129

Adopción internacional (DEROGADO)

ARTÍCULO 130

Obligatoriedad de Convenios (DEROGADO)

M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: ^

L o s a r tíc u lo s 1 2 9 a l 1 3 0 f u e r o n d e r o g a d o s p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o ­ g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

C A P ÍT U L O V I I

ET A PA P O ST A D O PT IV A

ARTÍCULO 131

Información de los adoptantes nacionales

Los adoptantes peruanos deben informar sobre el desarrollo integral del niño o el adolescente semestralmente y por un período de tres años a la oficina de adopcio­ nes o a las instituciones debidamente autorizadas por esta. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1 al 3; C.N.A. arts. 6,27,19 inc. d), 30,31,115, 119,122,124 y 125; D.LEG. 1297: art. 1 y ss.; D.S. 0012018-MIMP: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 132

Información de los adoptantes extranjeros

El centro o institución extranjera que patrocinó a los adoptantes será responsable de la supervisión del estado del niño y, en su caso, de la legalización de la adop­ ción en el país de los adoptantes. A este efecto, remitirá periódicamente, de con­ formidad con los convenios suscritos, los informes respectivos dirigidos a la ofi­ cina de adopciones. CONCORDANCIAS:

C. art. 55; C.D.N. arts. 21 incs. c) y e); C.N.A. arts. VII, 119,125, 129 y 130; D.LEG. 1297: art. 1 y ss.; D.S. 0012018-MIMP: art. 1 y ss.; D.LEG. 1098: art. 1 y ss.; D.S. 003-2012-MIMP: art. 1 y ss.

575

LIBRO CUARTO A D M IN IS T R A C IÓ N D E J U S T IC IA E S P E C IA L IZ A D A E N E L N IÑ O Y E L A D O L E S C E N T E

T ÍT U L O I J U R IS D IC C IÓ N Y C O M P E T E N C IA

ARTÍCULO 133

Jurisdicción

La potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las salas de familia, los juzgados de familia y los juzgados de paz letrados en los asuntos que la ley determina. En casación resolverá la Corte Suprema. Los juzgados de familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de infrac­ ciones y se dividen en tales especializaciones, siempre que existan como juzga­ dos especializados. CONCORDANCIAS: C. arts. 138, 141 y 143; C.D.N. arts. 3, 9,12, 19, 37 y 40; C.N.A. arts. X, 29 inc. c), 72, 96, 134 al 137, 140, 145 y 182; C.P.C. art. 1, 49, 386 al 400; L.O.P.J. arts. 1, 2,4, 6, 26, 32,37,46, 53 al 71.

ARTÍCULO 134

Salas de familia

Las salas de familia conocen: a) En grado de apelación, los procesos resueltos por los juzgados de familia; b) De las contiendas de competencia promovidas entre juzgados de familia del mismo distrito judicial y entre estos y otros juzgados de distinta especialidad de su jurisdicción territorial. c) De las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelación; y, d) De los demás asuntos que señala la ley. CONCORDANCIAS: C. art. 139 inc. 6); C.N.A. arts. 133, 134 inc. c), 135, 137 inc. a), 140, 157 inc. c), 178 y 179; L.O.P.J. arts. 11, 40 ines. 1) y 6), y 43-A.

577

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Competencia La competencia del juez especializado se determina: a) Por el domicilio de los padres o responsables; b) Por el lugar donde se encuentra el niño o adolescente cuando faltan padres o responsables; y, c) Por el lugar donde se cometió el acto infractor o por el domicilio del adoles­ cente infractor, de sus padres o responsables. La ley establece la competencia en las materias de contenido civil y tutelar. En los supuestos de conexión, la competencia en las materias de contenido penal se determinará conforme a las normas contenidas en el Código de Procedimien­ tos Penales. CONCORDANCIAS:

C. art. 139 incs. 1), 2) y 3); C.C. arts. 653 y 654; C.N.A. arts. VII, 63, 72, 96, 133, 137 inc. a), 140, 145, 160, 162 y 182; C.P.C. arts. 5 al 16, 21, 23, 24 incs. 2) y 3), y 28; C.P.P. 2004: arts. 26, 27 y 42; C.P.P. art. 9 y ss; L.O.P.J. arts. 53 y 57; LEY 27155: Segunda disposición final.

C A P ÍT U L O I

J U E Z D E F A M IL IA

Director del proceso El juez es el director del proceso; como tal, le corresponde la conducción, orga­ nización y desarrollo del debido proceso. El juez imparte órdenes a la Policía Judicial para la citación, comparecencia o detención de las personas. Los servicios del Equipo Multidisciplinario de la ofi­ cina médico-legal, de la Policía y de cualquier otra institución para el esclareci­ miento de los hechos apoyan la labor jurisdiccional. CONCORDANCIAS:

C. art. 139 inc. 3) y 18); D.U.D.H. art. 9; C.D.N. art. 40; C.N.A. arts. X, 133, 149,151, 156,157 inc. d), 158,174 y 175; C.P.C. arts. I, II y 50; C.P.P. 2004: art. 270; C.P.P. 1940: art. 49; L.O.P.J. arts. 5, 6, 7, 12, 14, 185 inc. 4); LEY 27155: Primera y segunda disposición final.

Atribuciones del juez Corresponde al juez de familia: a) Resolver los procesos en materias de contenido civil, tutelar y de infraccio­ nes, en los que interviene según su competencia; b) Hacer uso de las medidas cautelares y coercitivas durante el proceso y en su etapa de ejecución, requiriendo el apoyo policial si fuere el caso;

578

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A d olescen tes

c) Disponer las medidas socio-educativas y de protección en favor del niño o adolescente, según sea el caso; d) Remitir al Registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior, sede del juzgado, copia de la resolución que dispone la medida socio-educativa; e) Aplicar sanciones sobre las contravenciones a los derechos del niño y del adolescente. La sanción podrá ser hasta de diez Unidades de Referencia Procesal; y, f) Cumplir las demás funciones señaladas en este Código y otras leyes. El juez está facultado para fijar la pensión de alimentos dentro del mismo pro­ ceso, en los casos de litigios por patria potestad, tenencia y régimen de visitas. CONCORDANCIAS: C.C. art. 654; C.N.A. arts. IV, 57, 63, 69, 72, 78 al 81, 87, 88, 92, 93, 135, 136, 148, 155, 156, 157 incs. c) y d), 159 al 162, 176, 181; C.P.C. arts. 51 al 53, 608 y ss., y 682; L.O.PJ. arts. 4, 53 y 185 inc. 5); LEY 27155: Primera y segunda disposición final.

C A P ÍT U L O I I

F IS C A L D E F A M IL IA

ARTÍCULO 138

El fiscal tiene por función primordial velar por el respeto de los derechos y garan­ tías del niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes. CONCORDANCIAS: C. arts. 158 y 159 incs. 3), 4) y 5); D.U.D.H. art. 11 inc. 1); C.D.N. art. 40; C.P.C. art. 113 y 118; C.P.P. 2004: art. V; C.deP.P. 1940: art. 58; L.O.M.P. arts. 1, 2, 3, 8, 9, 11, 95 y 96-A.

ARTÍCULO 139

Titularidad

El Ministerio Público es el titular de la acción y como tal tiene la carga de la prueba en los procesos al adolescente infractor. En este caso puede solicitar el apoyo de la Policía. CONCORDANCIAS: C. arts. 158 y 159 incs. 4) y 5); D.U.D.H. art. 11 inc. 1); C.D.N. art. 40; C.deP.P. 1940: art. V; L.O.M.P. arts. 1, 3,4, 9, 11, 14 y 95.

579

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 140

Ámbito de competencia

El ámbito de competencia territorial del fiscal es determinado por el que corres­ ponde a los respectivos juzgados y salas de familia. Sus funciones se rigen por lo dispuesto en el presente Código, su ley orgánica y por leyes especiales. CONCORDANCIAS:

C. arts. 158 y 159; C.N.A. arts. 134, 135,138 y 144; C.P.C. art. 11 y 113; C.P.P. 1940: art. 63; L.O.M.P. arts. 1, 3, 5, 11, 14, 20, 89-A, 95 y 96-Ainc. 2).

ARTÍCULO 141

Dictamen

El dictamen, en los casos que procede, es fundamentado después de actuadas las pruebas y antes de que se expida sentencia. Los pedidos que formula deben ser motivados y presentados en una sola oportunidad. CONCORDANCIAS:

C. art. 159 inc. 6); C.N.A. arts. 87, 112,142,173, 179, 214, 220y249; C.P.C. art. 113 inc. 3), 114y 116; C.deP.P. art. 64; L.O.M.P. arts. 85 inc. 2), 89 inc. a), 89-A, 91 inc. 11), 95 inc. 7), 96 inc. 2), y 96-A.

ARTÍCULO 142

Nulidad

La falta de intervención del fiscal en los casos previstos por la ley acarrea nuli­ dad, la que será declarada de oficio o a petición de parte. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. 71, 72, 80, 144 inc. b), 168 y 170; C.P.C. art. 113; C.deP.P.: art. 325; L.O.M.P. arts. 1, 14 y 89 inc. b.

ARTÍCULO 143

Libre acceso

El fiscal, en ejercicio de sus atribuciones, tiene libre acceso a todo lugar en donde se presuma la violación de derechos del niño o adolescente, especialmente en los casos por riesgo o desprotección familiar. CONCORDANCIAS:

C. art. 159 ines. 1) y 3); C.N.A. 71,138,144 ines. f) y g), y 155 ines. c) y e); L.O.M.P. arts. 1,3, 5, 6, 8,9,10,70, 75, 95 inc. 8), y 96-A inc. 2); LEY 30364: art. 1 y ss. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le ­ m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 143.- El fiscal, en ejercicio de sus atribuciones, tiene libre acceso a todo lugar en donde se

presuma la violación de derechos del niño o adolescente.

580

C ó d ig o

ARTÍCULO 144

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

Competencia

Compete al fiscal de familia o mixto: a) Conceder la remisión como forma de exclusión del proceso; b) Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección de los derechos del niño y del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Policía en las declaraciones que se actúen en casos de violencia sexual contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional. En este último caso, ordenará la evaluación clínica y psicológica de la víctima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluación, remitirá al fiscal provincial penal de tumo un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la víctima y los resultados de la evaluación. Durante la declaración de la víctima puede participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrán designar una persona que los represente; c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al fiscal investigar su participación con el propósito de solicitar la medida socio-educativa necesaria para su rehabilitación; d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo dispuesto en el presente Código y las normas procesales de la materia; e) Promover la acción civil o administrativa para la protección de los intereses difusos o colectivos de los niños y adolescentes previstos en este Código; f) Inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas, las organizaciones comunales y las organizaciones sociales de base encargadas de brindar aten­ ción integral al niño y adolescente y verificar el cumplimiento de sus fines; g) Solicitar el apoyo de la fuerza pública, así como la colaboración de los servi­ cios médicos, educativos y de asistencia pública y privada, en el ejercicio de sus funciones; h) Instaurar procedimientos en los que podrá: -

Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido esclarecimiento de los hechos. En caso de inconcurrencia del notificado, este podrá ser requerido mediante la intervención de la autoridad policial;

-

Solicitar a las autoridades toda clase de información, pericias y documen­ tos que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado;

-

Pedir información y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin;

i) Las demás atribuciones que señala la ley; j) Actuar como conciliador del conflicto en asuntos de familia, para propiciar acuerdos entre las partes y lograr la solución consensual al conflicto, siempre

581

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

y cuando no se hubiere iniciado proceso judicial. No podrá propiciar acuer­ dos sobre derechos no disponibles, irrenunciables o sobre materias que tengan connotación penal; y, k) Intervenir en los procedimientos por riesgo o desprotección familiar para garantizar el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes. CONCORDANCIAS:

C. arts 139 incs. 14) y 15), y 159; C.C. art. 502; C.N.A. arts. IV, 6, 27, 29 ines. e) y f, 33 inc. e), 38, 71, 74 inc. f), 80, 92, 96, 98, 137 inc. c), 138 al 140, 142, 143, 144 incs. h) y f), 145, 146, 148 al 151, 155 inc. a), 156 al 158, 160 incs. e) y f), 168, y 180; C.P.C. arts. 82, 546 inc. 1), 560 al 572; C.deP.P. 1940: art. V. 65, 66, 91 y 95; L.O.M.P. arts. 1, 3, 6, 9, 66, 95 y 96. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n fo r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ­ ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

^

A n te r io r m e n te , e l in c is o j ) h a b ía s id o in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 8 4 9 4 , p u b l i ­ c a d a e l 1 4 /0 4 /2 0 0 5 , q u e d a n d o e l a r tíc u lo r e d a c ta d o e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 144.- Compete al fiscal:

a) Conceder la remisión como forma de exclusión del proceso; b) Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección de los derechos del niño y del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Policía en las declaraciones que se actúen en casos de violencia sexual contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional. En este último caso, ordenará la evaluación clínica y psicológica de la víctima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluación, remitirá al fiscal provincial penal de tumo un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la víctima y los resultados de la evaluación. Durante la declaración de la víctima puede participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrán designar una per­ sona que los represente; c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al fiscal investigar su participación con el propósito de solicitar la medida socio-educativa necesaria para su rehabilitación; d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo dispuesto en el presente Código y las normas procesales de la materia; e) Promover la acción civil o administrativa para la protección de los intereses difusos o colectivos de los niños y adolescentes previstos en este Código; f) Inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas, las organizaciones comunales y las organi­ zaciones sociales de base encargadas de brindar atención integral al niño y adolescente y verificar el cumplimiento de sus fines; g) Solicitar el apoyo de la fuerza pública, así como la colaboración de los servicios médicos, educati­ vos y de asistencia pública y privada, en el ejercicio de sus funciones; h) Instaurar procedimientos en los que podrá: -

Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido esclarecimiento de los hechos. En caso de inconcurrencia del notificado, éste podrá ser requerido mediante la interven­ ción de la autoridad policial;

-

Solicitar a las autoridades toda clase de información, pericias y documentos que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado;

- Pedir información y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin. i) Las demás atribuciones que señala la ley; y,

582 -

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A d olescen tes

j) Actuar como conciliador del conflicto en asuntos de familia, para propiciar acuerdos entre las par­ tes y lograr la solución consensual al conflicto, siempre y cuando no se hubiere iniciado proceso judicial. No podrá propiciar acuerdos sobre derechos no disponibles, irrenunciables o sobre mate­ rias que tengan connotación penal.

/

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tic u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 144.- Compete al fiscal: a) Conceder la remisión como forma de exclusión del proceso; b) Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección de los derechos del niño y del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Policía en las declaraciones que se actúen en casos de violencia sexual contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional. En este último caso, ordenará la evaluación clínica y psicológica de la víctima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluación, remitirá al fiscal provincial penal de tumo un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la víctima y los resultados de la evaluación.

c)

d) e) f)

g)

Durante la declaración de la víctima puede participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrán designar una per­ sona que los represente; Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al fiscal investigar su participación con el propósito de solicitar la medida socio-educativa necesaria para su rehabilitación; Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo dispuesto en el presente Código y las normas procesales de la materia; Promover la acción civil o administrativa para la protección de los intereses difusos o colectivos de los niños y adolescentes previstos en este Código; Inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas, las organizaciones comunales y las organi­ zaciones sociales de base encargadas de brindar atención integral al niño y adolescente y verificar el cumplimiento de sus fines; Solicitar el apoyo de la fuerza pública, así como la colaboración de los servicios médicos, educati­ vos y de asistencia pública y privada, en el ejercicio de sus funciones;

h) Instaurar procedimientos en los que podrá: - Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido esclarecimiento de los hechos. En caso de inconcurrencia del notificado, éste podrá ser requerido mediante la interven­ ción de la autoridad policial; - Solicitar a las autoridades toda clase de información, pericias y documentos que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado; - Pedir información y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin; y, i) Las demás atribuciones que señala la ley.

ARTÍCULO 145

Inscripción del nacimiento

Si durante el proceso se comprueba que el niño o el adolescente carecen de par­ tida de nacimiento, corresponde al fiscal especializado solicitar la inscripción supletoria ante el juez de paz letrado de su domicilio, de conformidad con las normas legales pertinentes. En tales casos, el procedimiento judicial es gratuito. Esa inscripción solo prueba el nacimiento y el nombre. La naturaleza y efectos de la filiación se rigen por las normas del Código Civil. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 1); C.D.N. arts. III y 7; C.C. arts. 23, 70, 73, y 361 al 401; C.N.A. arts. 6, 7, 71, 133 y 138; C.P.C. arts. 749 inc. 9), 750 y ss., 825 y 826; L.O.M.P. arts. 1 y 3.

583

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C A P IT U L O I I I

ABOG ADO DEFENSO R

Abogados de oficio El Estado, a través del Ministerio de Justicia, designa el número de abogados de oficio que se encargarán de brindar asistencia judicial integral y gratuita a los niños o adolescentes que la necesiten. En los casos de violencia sexual con­ tra niños y adolescentes, la asistencia legal gratuita al agraviado y a su familia es obligatoria. CONCORDANCIAS:

C. arts. 139 ines. 14) y 16), y 184; C.D.N. arts. 37 y 40; C.N.A. arts. IV, VI, 38, 147 y 148; L.O.P.J. arts. 24 y 288 al 297.

Beneficiarios El niño, el adolescente, sus padres o responsables o cualquier persona que tenga interés o conozca de la violación de los derechos del niño y del adolescente pue­ den acudir al abogado de oficio para que le asesore en las acciones judiciales que deba seguir. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. 18,45 inc. h), 69, 79, 126 y 180; L.O.P.J. arts. 288 y 293.

Ausencia Ningún adolescente a quien se le atribuya una infracción debe ser procesado sin asesoramiento legal. La ausencia del defensor no posterga ningún acto del pro­ ceso, debiendo el juez, en caso de ausencia, nombrar provisionalmente un susti­ tuto entre los abogados de oficio o abogados en ejercicio. CONCORDANCIAS:

C. art. 139 ines. 4), 10), 14) y 16); C.D.N. arts. 37 y 40; C.N.A. arts. 136, 137 inc. f), y 146; L.O.P.J. art. 295 al 297.

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C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

C A P ÍT U L O I V

Ó R G A N O S A U X IL IA R E S S E C C IÓ N I E Q U IP O M U L T ID IS C IP L IN A R IO

ARTÍCULO 149

Conformación

El Equipo Multidisciplinario estará conformado por médicos, psicólogos y asis­ tentes sociales. Cada Corte Superior de Justicia designará a los profesionales de cada área, los que ejercerán sus funciones en forma obligatoria en cada juzgado que ejerza competencia en niños y adolescentes. CONCORDANCIAS:

D.U.D.H. art. 25 inc. 1); C.D.N. art. 40; C.N.A. arts. 82, 87, 114, 136, 144 inc. g), 150, 163 y 175; L.O.PJ. art. 274 y 281.

ARTÍCULO 150

Atribuciones

Son atribuciones del Equipo Multidisciplinario: a) Emitir los informes solicitados por el juez o el fiscal; b) Hacer el seguimiento de las medidas y emitir dictamen técnico, para efectos de la evaluación correspondiente, así como las recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes; y, c) Las demás que señale el presente Código. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. 82, 87, 114, 136, 144 ines. b) y g), 149 y 175; L.O.PJ. arts. 185 inc. 4) y 274.

SE C C IÓ N II P O L IC ÍA E S P E C IA L IZ A D A

ARTÍCULO 151

Definición

La Policía Especializada es la encargada de auxiliar y colaborar con los organis­ mos competentes del Estado en la educación, prevención y protección del niño y el adolescente. CONCORDANCIAS:

C. arts. 166 y 168; C.D.N. arts. 37 y 40; C.N.A. arts. 33,37,38,45 inc. g), 71, y 152 al 155; C.P.C. art. 55; L.O.PJ. arts. 281 y 282; D.LEG. 1267: art. 1 y ss.

585

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 152

Organización

La Policía Especializada está organizada a nivel nacional y coordina sus acciones con el MIMP y con las instituciones debidamente autorizadas. CONCORDANCIAS:

C. art. 168; C.N.A. arts. 27, 29 inc. a), 30, y 155 inc. b); L.O.M.P. art. 9; D.LEG. 1267: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 153

Requisitos

El personal de la Policía Especializada, además de los requisitos establecidos en sus respectivas normas, deberá: a) Tener formación en las disciplinas propias del Derecho del Niño y el Adoles­ cente y en Derecho de Familia; b) Tener una conducta intachable; y, c) No tener antecedentes judiciales ni disciplinarios. CONCORDANCIAS:

C. art. 168; C.N.A. arts. VII y 154.

ARTÍCULO 154

Capacitación

La Policía Nacional coordina con MIMP y con las instituciones de bienestar fami­ liar debidamente autorizadas por este, la capacitación del personal que desempe­ ñará las funciones propias de la Policía Especializada. CONCORDANCIAS:

C. arts. 166, 168 y 171; C.N.A. arts. 29 inc. a), 153 inc. a), y 157.

ARTÍCULO 155

Funciones

Son funciones de la Policía Especializada: a) Velar por el cumplimiento de las normas de protección de niños y de adoles­ centes que imparten las instituciones del Estado y por la ejecución de las reso­ luciones judiciales; b) Desarrollar, en coordinación con otras entidades, actividades educativas y recreativas tendentes a lograr la formación integral de niños y adolescentes; c) Controlar e impedir el ingreso y permanencia de niños y adolescentes en luga­ res públicos o privados que atenten contra su integridad física o moral; d) Impedir la posesión o comercialización de escritos, audiovisuales, imágenes, material pornográfico y otras publicaciones que pueden afectar la formación de los niños o adolescentes;

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C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

e) Vigilar el desplazamiento de niños o adolescentes dentro y fuera del país, especialmente en los aeropuertos y terminales de transporte; f) Apoyar con programas de educación y recreación a las instituciones encarga­ das de la vigilancia de adolescentes infractores; g) Cuando las circunstancias lo exijan, encargarse de la vigilancia de los adoles­ centes infractores en centros especializados; h) Las demás que le competen de conformidad con el presente Código, su ley orgánica y las demás normas. CONCORDANCIAS:

C. arts. 159 inc. 4), y 168; C.D.N. arts. 17, 31 y 34; C.N.A. arts. 4, 15 inc. f), 20, 31, 73, 111, 112, 136, 137 inc. b), 139, 144 inc. g), 155 ines. f) y g), y 157 inc. d); D.LEG. 1267: art. 1 y ss.

S E C C IÓ N III P O L IC ÍA D E A P O Y O A L A J U S T IC IA ARTÍCULO 156

Definición

La policía de apoyo a la justicia en asuntos de niños y de adolescentes es la encar­ gada de efectuar notificaciones por mandato de la autoridad judicial y del fiscal competente y de colaborar con las medidas que dicte el juez. CONCORDANCIAS:

C. arts. 159 inc. 4), 166 y 168; C.D.N. arts. 17, 31 y 34; C.N.A. arts. 146, 137 ines. b) y c), 144 ines. g) y h), 157 inc. c), 177 y 181; L.O.P.J. arts. 275, 281 y 282; D.LEG. 1267: art. 1 y ss.

ARTÍCULO 157

Funciones

Las funciones son: a) Investigar los casos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar; b) Realizar por mandato judicial las investigaciones que le sean solicitadas; c) Ejecutar las órdenes de comparecencia, conducción y detención de adultos dictadas por el juez y las salas de familia, así como efectuar notificaciones judiciales; y, d) Colaborar con el juez en la ejecución de sus resoluciones. CONCORDANCIAS:

C. art. 168; C.N.A. arts. 75 inc. f), 93, 133, 136,137 inc. b), 157 ines. a) y b), 177, y 181 inc. c); C.P.C. art. 53 inc. 2); L.O.P.J. arts. 282 y 283; D.LEG. 1267: art. 1 y ss.

587

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

S E C C IÓ N IV SE R V IC IO M É D IC O L E G A L D E L N IÑ O Y D E L A D O L E S C E N T E Definición En el Instituto de M edicina Legal existe un servicio especial y gratuito para niños y adolescentes, debidamente acondicionado, en lugar distinto al de los adultos. El personal profesional, técnico y auxiliar que brinda atención en este servicio estará debidamente capacitado. CONCORDANCIAS:

C.D.N. arts. 24 y 40; C.N.A. arts. VI, 136, 144 ines. b) y g), y 149; L.O.PJ. arts. 275, 281 y 282.

S E C C IÓ N V R E G IS T R O D E L A D O L E S C E N T E IN F R A C T O R Definición En un registro especial a cargo de la Corte Superior se registrarán, con carácter confidencial, las medidas socio-educativas que sean impuestas por el juez al ado­ lescente infractor. Se anotarán en dicho registro: a) El nombre del adolescente infractor, de sus padres o responsables; b) El nombre del agraviado; c) El acto de infracción y la fecha de su comisión; d) Las medidas socio-educativas impuestas con indicación de la fecha; y, e) La denominación del juzgado, secretario y número del expediente. CONCORDANCIAS:

C. art. 139 ines. 1), 2) y 5); C.N.A. arts. II, IX, 6, 137 ines. c) y d), y 144 inc. c); C.P.C. arts. 120 y 121; L.O.PJ. arts. 36, 45, 46 inc. 5), y 53.

T IT U L O I I A C T IV ID A D P R O C E S A L C A P ÍT U L O I

M A T E R IA S D E C O N T E N ID O C IV IL Procesos Corresponde al juez especializado el conocimiento de los procesos siguientes: a)

Suspensión, pérdida o restitución de la patria potestad;

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

b) Tenencia; c) Régimen de visitas; d) Adopción; e) Alimentos; y, f) Protección de los intereses difusos e individuales que atañen al niño y al adolescente. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 415,422, 461 al 463,466, 471, 472 y 502; C.N.A. arts. 75, 77 al 79, 81, 83, 86, 91, 92, 95 al 97, 115„ 119,128, 135, 137, 144 inc. e), y 180; C.P.C. arts. 48 y 49; L.O.PJ. arts. 46 inc. 5), 49, 53 y 57 inc. 4).

ARTÍCULO 161

Proceso único

El juez especializado, para resolver, tom a en cuenta las disposiciones del proceso único establecido en el Capítulo II del Título II del Libro Cuarto del presente Código y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal Civil. CONCORDANCIAS:

C. arts. 138 y 139; C.N.A. arts. VII, 137,160,164 y 182; C.P.C. arts. 120,121, 546, 548,550 al 572,781; L.O.PJ. arts. 46 inc. 5), y 53.

ARTÍCULO 162

Procesos no contenciosos

Corresponde al juez especializado resolver los siguientes procesos no contenciosos: a) Tutela b) Consejo de Familia; c) Licencia para enajenar u obligar sus bienes; d) Autorizaciones; y, e) Los demás que señale la ley. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 502, 532, 629, 622, 634 y 635; C.N.A. arts. 57, 100, 103, 109, 110, 112, 113, 137 inc. a), 145 y 163; C.P.C. arts. 21 y 749 ines. 2) y 4); L.O.PJ. art. 53 ines. d) y f).

ARTÍCULO 163

Otros procesos no contenciosos

Los procesos no contenciosos que no tengan procedimiento especial contem­ plado en este Código se rigen por las normas del Código Procesal Civil. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. VII, 162 y 182; C.P.C. arts. I, II, 48,49 y 749 al 840.

589

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C A P ÍT U L O I I

P R O C E S O Ú N IC O

Postulación del proceso La demanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y anexos estableci­ dos en los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. No es exigióle el con­ curso de abogados para los casos de alimentos. Para su presentación se tiene en cuenta lo dispuesto en la Sección Cuarta del Libro Primero del Código Proce­ sal Civil. CONCORDANCIAS: C.N.A. arts. VII, 161, 178 y 182; C.P.C. arts. 130 al 133, 188 al 200, 424 al 429, y 551; L.O.PJ. arts. 1, 2, 4, 6, 12 y 16. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N ° 2 8 4 3 9 , p u b lic a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 0 4 .

i / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 164.- La demanda se presenta por escrito y contendrá los requisitos y anexos establecidos en los Artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil. Para su presentación se tiene en cuenta lo dispuesto en la Sección Cuarta del Libro Primero del Código Procesal Civil.

Inadmisibilidad o improcedencia Recibida la demanda, el juez la califica y puede declarar su inadmisibilidad o improcedencia de conformidad con lo establecido en los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil. CONCORDANCIAS: C.N.A. arts. VH, 161, 178 y 182; C.P.C. arts. 424, 426, 427 y 551; L.O.PJ. art. 50 inc. 3).

Modificación y ampliación de la demanda El demandante puede modificar y ampliar su demanda antes de que esta sea notificada. CONCORDANCIAS: C.N.A. art. 168; C.P.C. arts. 119, 121, 155 y 428.

C ó d ig o

ARTÍCULO 167

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

Medios probatorios extemporáneos

Luego de interpuesta la demanda, solo pueden ser ofrecidos los medios probato­ rios de fecha posterior, los referidos a hechos nuevos y aquellos señalados por la otra parte en su contestación de la demanda. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. 168 y 169; C.P.C. arts. 188 al 190, 196, 429 y 440.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1114 [Alimentos: Ofrecimiento de pruebas] El proceso de alimentos de menores se encuentra regulado a través del proceso único conforme lo establece el Código de los Niños y Adolescentes, en el cual se establece expresamente la posibilidad de ofrecerse medios probatorios extemporáneos en cuanto estén referidos a hechos nuevos y aque­ llos señalados por la otra parte al contestar la demanda, así como la facultad inapelable del juez de ordenar de oficio la actuación de pmebas que considere necesarias, mediante resolución debidamente fundamentada, en cualquier estadio del proceso, conforme a los artículos 167 y 174 del citado Código. (Cas. N° 1741-2005-Lambayeque). ARTÍCULO 168

Traslado de la demanda

Admitida la demanda, el juez dará por ofrecidos los medios probatorios y correrá traslado de ella al demandado, con conocimiento del fiscal, por el término peren­ torio de cinco días para que el demandado la conteste. CONCORDANCIAS:

C. art. 159 inc. 3); C.P.C. arts. 113, 160, 161, 430, 442 al 444; L.O.P.J. art. 50 inc. 3); L.O.M.P. arts. 1, 9, 10, 11 y 96-A inc. 2).

ARTÍCULO 169

Tachas u oposiciones

Las tachas u oposiciones que se formulen deben acreditarse con medios probato­ rios y actuarse durante la audiencia única. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. 170 al 173, y 178; C.P.C. arts. 188, 200, 300 al 305 y 553; L.O.P.J. art. 9.

ARTÍCULO 170

Audiencia

Contestada la demanda o transcurrido el término para su contestación, el juez fijará una fecha inaplazable para la audiencia. Esta debe realizarse, bajo

591

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

responsabilidad, dentro de los diez días siguientes de recibida la demanda, con intervención del fiscal. En los procesos de violencia familiar no hay audiencia de conciliación. CONCORDANCIAS:

C. art. 159 inc. 3); C.N.A. arts. 142, 168, 171 al 173, y 178; C.P.C. arts. 113, 203 y 554; C.P. art. 184 inc. 7); L.O.PJ. art. 20; L.O.M.P. arts. 1, 9, 10, 11 y 96-A inc. 2). M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 9 9 9 0 , p u b lic a d a e l 2 6 /0 1 /2 0 1 3 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Articulo 170.- Contestada la demanda o transcurrido el término para su contestación, el juez fijará una

fecha inaplazable para la audiencia. Esta debe realizarse, bajo responsabilidad, dentro de los diez días siguientes de recibida la demanda, con intervención del fiscal.

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL

£1115 [Audiencia única en los procesos de alimentos no puede dejarse de realizar] En los procesos sobre prestación de alimentos debe realizarse la audiencia única, en apli­ cación de lo dispuesto en el artículo 170 del Código de los Niños y Adolescentes. En los sucesivos los señores jueces a cargo de tales procesos, tengan a bien: 1) señalar fecha para la audiencia única en el auto admisorio en forma prudencial, teniendo en cuenta los plazos de notificación, así como el de solicitar los informes que sean pertinentes a la partes en tal acto; 2) que los notificadores cumplan con las citaciones dentro de un término perento­ rio razonable, bajo apercibimiento en caso de no cumplir con el mandato de modo injus­ tificado, el de imponerse multa en unidades de referencia procesal; y, 3) procurar que al término de la audiencia única citada a su propósito, inmediatamente o en el término más breve se emita sentencia. (Pleno Jurisdiccional Distrital Constitucional, Civil, Laboral

y Familia 2016 Ancash. Acuerdo 5). ARTÍCULO 171

Actuación

Iniciada la audiencia se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas que serán absueltas por el demandante. Seguidamente, se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención. Concluida su actuación, si el juez encuentra infundadas las excepciones o defen­ sas previas, declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente conciliatoriamente. Si hay conciliación y esta no lesiona los intereses del niño o del adolescente, se dejará constancia en acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia.

592

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

Si durante la audiencia única el demandado aceptara la paternidad, el juez ten­ drá por reconocido al hijo. A este efecto enviará a la municipalidad que corres­ ponda, copia certificada de la pieza judicial respectiva, ordenando la inscripción del reconocimiento en la partida correspondiente, sin perjuicio de la continua­ ción del proceso. Si el demandado no concurre a la audiencia única, a pesar de haber sido empla­ zado válidamente, el juez debe sentenciar en el mismo acto atendiendo a la prueba actuada. CONCORDANCIAS: C.N.A. arts. 167, 169, 172 al 175, y 178; C.P.C. arts. V, 50 inc. 6), 200, 203, 204, 208, 300, 323 al 325, 327, 328, 445,446,449,455, 465, 490, 555, y 761 inc. 4); L.O.PJ. art. 185 inc. 1). MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tic u lo 3 d e la L e y N ° 2 8 4 3 9 , p u b lic a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 0 4 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 171.- Iniciada la audiencia se pueden promover tachas, excepciones o defensas previas que serán absueltas por el demandante. Seguidamente, se actuarán los medios probatorios. No se admitirá reconvención. Concluida su actuación, si el juez encuentra infundadas las excepciones o defensas previas, declarará saneado el proceso y seguidamente invocará a las partes a resolver la situación del niño o adolescente conciliatoriamente. Si hay conciliación y ésta no lesiona los intereses del niño o del adolescente, se dejará constancia en acta. Esta tendrá el mismo efecto de sentencia.

ARTÍCULO 172

Continuación de la audiencia de pruebas

Si no pudiera concluirse la actuación de las pruebas en la audiencia, será conti­ nuada en los días sucesivos, sin exceder de tres días, a la misma hora y sin nece­ sidad de nueva notificación. CONCORDANCIAS: C.N.A. arts. 171, 173, 174 y 178; C.P.C. arts. 202, 206, 527 y 557.

ARTÍCULO 173

Resolución aprobatoria

A falta de conciliación y, si producida esta, a criterio del juez afectara los intere­ ses del niño o del adolescente, este fijará los puntos controvertidos y determinará los que serán materia de prueba. El juez puede rechazar aquellas pruebas que considere inadmisibles, impertinen­ tes o inútiles y dispondrá la actuación de las cuestiones que sobre esta deci­ sión se susciten, resolviéndolas en el acto. Deberá también escuchar al niño o al adolescente.

593

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Actuados los medios probatorios, las partes tienen cinco minutos para que en la misma audiencia expresen oralmente sus alegatos. Concedidos los alegatos, si los hubiere, el juez remitirá los autos al fiscal para que en el término de cuarenta y ocho horas emita dictamen. Devueltos los autos, el juez, en igual término, expedirá sentencia pronunciándose sobre todos los pun­ tos controvertidos. CONCORDANCIAS:

C. art. 139 inc. 5); D.U.D.H. art. 10; C.D.N. arts. 9 y 12; C.N.A. arts. 9, 85, 174 y 175; C.P.C. arts. 50 ines. 3) y 6), 120, 128, 141, 178, 188, 190 al 192, 194, 197, 200, 202, 208, 210, 212, 323 al 325, 327, 328, 468 y 555; L.O.P.J. art. 16.

ARTÍCULO 174

Actuación de pruebas de oficio

El juez podrá, en decisión inapelable, en cualquier estado del proceso, ordenar de oficio la actuación de las pruebas que considere necesarias, mediante resolución debidamente fundamentada. CONCORDANCIAS:

C. art. 139 inc. 5); C.N.A. arts. 136 y 175; C.P.C. arts. II, 1, 5, 50 inc. 6), 51 inc. 2), 121,194 y 365; L.O.P.J. arts. 5 y 12; L.O.M.P. art. 5.

ARTÍCULO 175

Equipo técnico, informe social y evaluación psicológica

Luego de contestada la demanda, el juez, para mejor resolver, podrá solicitar al equipo técnico un informe social respecto de las partes intervinientes y una evaluación psicológica si lo considera necesario. Los encargados de realizar el informe social y la evaluación psicológica deben evacuar su informe dentro del tercer día, bajo responsabilidad. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. 136, 149,150 y 174; C.P.C. arts. II, 188 al 194; L.O.P.J. arts. 185 inc. 4), y 281.

ARTÍCULO 176

Medidas cautelares

Las medidas cautelares a favor del niño y del adolescente se rigen por lo dis­ puesto en el presente Código y en el Título Cuarto de la Sección Quinta del Libro Primero del Código Procesal Civil. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. VII, 87, 137 inc. b), 161 y 182; C.P.C. arts. 33, 120, 121, 347, y 608 al 687.

C ó d ig o

ARTÍCULO 177

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

Medidas temporales

En resolución debidamente fundamentada, el juez dictará las medidas necesarias para proteger el derecho del niño y del adolescente. El juez adoptará las medidas necesarias para el cese inmediato de actos que produzcan violencia física o psicológica, intimidación o persecución al niño o adolescente. El juez está facultado en estos casos incluso para disponer el allanamiento del domicilio. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 1) y 24: h), y 139 ines. 5), 6) y 20); C.D.N. arts. 3 y 19; C.N.A. arts. II, 4, 136, 137 inc. b), 155 inc. a), y 181; C.P.C. arts. II, 48,49, 53, 120, 121, 618, 674, 677 y 682; L.O.P.J. arts. 12, 49 inc. 6), y 53.

ARTÍCULO 178

Apelación

La resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda y la sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de los tres días de notificada. Las decisiones adoptadas por el juez durante la audiencia son apelables, sin efecto suspensivo y tienen la calidad de diferidas. CONCORDANCIAS:

C. art. 139 ines. 6) y 20); C.N.A. arts. 134 ines. a) y c), 165, 171, 173 y 179; C.P.C. arts. X, 120, 121, 355, 364, 365, 369, 371, 373,406,407,426,427, 556 y 608 al 641; L.O.P.J. arts. 4 y 11.

ARTÍCULO 179

Trámite de la apelación con efecto suspensivo

Concedida la apelación, el auxiliar jurisdiccional, bajo responsabilidad, enviará el expediente a la sala de familia dentro del segundo día de concedida la apela­ ción y la adhesión en su caso. Recibidos los autos, la sala los remitirá en el día al fiscal para que emita dictamen en el plazo de cuarenta y ocho horas y señalará, dentro de los cinco días siguien­ tes, la fecha para la vista de la causa. Solo excepcionalmente las partes podrán alegar hechos nuevos, ocurridos des­ pués del postulatorio. La sala resolverá dentro de los tres días siguientes a la vista de la causa. CONCORDANCIAS:

C.N.A. arts. 134 inc. a), 141 y 178; C.P.C. arts. 120, 121, 364 al 368, 370, 371, 373, 375 al 377 y 558; L.O.P.J. arts. 43-A, 130 y ss., y 266 inc. 7); L.O.M.P. art. 89-A inc. a).

595

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Protección de los intereses individuales, difusos y colectivos Las acciones para la defensa de los derechos de los niños y los adolescentes que tengan carácter de difusos, ya sean individuales o colectivos, se tramitan por las reglas establecidas en el presente Capítulo. Pueden demandar acción para prote­ ger estos derechos los padres, los responsables, el Ministerio Público, el Defen­ sor, los colegios profesionales, los centros educativos, los municipios, los gobier­ nos regionales y las asociaciones que tengan por fin su protección. CONCORDANCIAS:

C. arts. 138 y 139; C.N.A. arts. 18, 42, 79, 71, 74 inc. f), 98, 138, 144 inc. e), 146, 147, 160 inc. f), 164 al 179; C.P.C. arts. IV, 2 y 82.

Apercibimientos Para el debido cumplimiento de sus resoluciones, el juez puede imponer los siguientes apercibimientos: a) M ulta de hasta cinco unidades de referencia procesal a la parte, autoridad, funcionario o persona; b) Allanamiento del lugar; y, c) Detención hasta por veinticuatro horas a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar. CONCORDANCIAS:

C.N.A. 136, 137 inc. b), 155 inc. a), 157 ines. c) y d), y 177; C.P.C. arts. 51 inc. 2), 52 ines. 2) y 3), 53, 82, 261, y 420 al 423; L.O.PJ. arts. 5, 9, y 185 ines. 3) y 4).

Regulación supletoria Todas las cuestiones vinculadas a los procesos en materias de contenido civil en las que intervengan niños y adolescentes, contempladas en el presente Código, se regirán supletoriamente por lo dispuesto en el Código Civil y en el Código Pro­ cesal Civil. CONCORDANCIAS:

C.C. art. IX; C.N.A. arts. VII, 160, 161 y 162; C.P.C. arts. III y 346.

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

C A P ÍT U L O I I I )

A D O L E S C E N T E IN F R A C T O R D E L A L E Y P E N A L S E C C IÓ N I G E N E R A L ID A D E S

ARTÍCULO 183

Definición

Se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determi­ nada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. ARTÍCULO 184

Medidas

El adolescente infractor mayor de catorce (14) años, será pasible de medidas socio-educativas previstas en el presente Código. El niño o adolescente infractor menor de catorce (14) años, será pasible de medi­ das de protección previstas en el presente Código. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 9 9 0 , p u b lic a d o e l 2 2 /0 7 /2 0 0 7 .

/

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 184 El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será pasible de medidas de protec­ ción previstas en el presente Código.

S E C C IÓ N II D E R E C H O S IN D IV ID U A L E S

ARTÍCULO 185

Detención

Ningún adolescente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad competente.

(*)

Capítulo derogado por la única disposición complementaria derogatoria del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, Decreto Legislativo N° 1348, publicado el 07/01/2017. No obstante, la única dis­ posición complementaria transitoria de la misma norma estableció que este capítulo sea de aplicación ultractiva para los procesos seguidos contra adolescentes infractores hasta la implementación progresiva del mencionado código, en los diversos distritos judiciales conforme al calendario oficial.

597

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 186

Impugnación

El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejer­ cer la acción de hábeas corpus ante el juez especializado. ARTÍCULO 187

Información

La privación de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido serán comunicados al juez, al fiscal y a sus padres o responsables, los que serán informados por escrito de las causas o razones de su detención, así como de los derechos que le asisten y de la identificación de los responsables de su detención. En ningún caso será privado del derecho de defensa. ARTÍCULO 188

Separación

Los adolescentes privados de su libertad permanecerán separados de los adultos detenidos.

S E C C IÓ N III G A R A N T ÍA S D E L P R O C E S O

ARTÍCULO 189

Principio de legalidad

Ningún adolescente podrá ser procesado ni sancionado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en las leyes penales de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con medida socio-educativa que no esté prevista en este Código. ARTÍCULO 190

Principio de confidencialidad y reserva del proceso

Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho a la imagen e identidad del adolescente. El procedimiento judicial a los adoles­ centes infractores es reservado. Asimismo, la información brindada como esta­ dística no debe contravenir el Principio de Confidencialidad ni el derecho a la privacidad. ARTÍCULO 191

Rehabilitación

El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitación y a encaminarlo a su bienestar. La m edida tomada al respecto no solo deberá basarse en el examen de la gravedad del hecho, sino también en las circunstancias perso­ nales que lo rodean.

598

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

Garantías En los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarán las garantías de la Administración de Justicia consagradas en la Constitución Polí­ tica del Perú, la Convención sobre los Derechos del Niño, el presente Código y las leyes vigentes sobre la materia. C A P I T U L O IV

P A N D IL L A JE P E R N IC IO S O

Definición Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de doce (12) años y menores de dieciocho (18) años de edad que se reúnen y actúan en forma conjunta, para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 9 9 0 , p u b l i c a d o e l 2 2 /0 7 /2 0 0 7 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 193 Se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de 12 (doce) años y menores de 18 (dieciocho) años de edad que se reúnen y actúan para agredir a terceras personas, lesio­ nar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados u oca­ sionar desmanes que alteren el orden intemo.

Infracción Al adolescente que, integrando una pandilla perniciosa, lesione la integridad física de las personas, atente contra el patrimonio, cometa violación contra la libertad sexual o dañe los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, cuya edad se encuentre comprendida entre doce (12) y catorce (14) años de edad se le aplicará las medidas de protección previstas en el presente Código. Tratándose de adolescentes cuya edad se encuentre comprendida entre más de catorce (14) y

(*)

Capítulo derogado por la única disposición complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N° 1204, publicado el 23/09/2015. Posteriormente, la única disposición complementaria derogatoria del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, Decreto Legislativo N° 1348, publicado el 07/01/2017, tam­ bién dispuso la derogación de este capítulo. No obstante, la única disposición complementaria transitoria de esta última norma estableció que este capítulo sea de aplicación ultractiva para los procesos seguidos contra adolescentes infractores hasta la implementación progresiva del mencionado código, en los diver­ sos distritos judiciales conforme al calendario oficial.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

dieciséis (16) años se aplicará la medida socio-educativa de internación no mayor de cuatro (4) años; y, en el caso de adolescentes cuya edad se encuentre compren­ dida entre más de dieciséis (16) años y dieciocho (18) años, se aplicará la medida socio-educativa de internación no mayor de seis (6) años. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: ■ s/ T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 9 9 0 , p u b lic a d o e l 2 2 /0 7 /2 0 0 7 . y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 194.- Infracción

Al adolescente que, integrando una pandilla perniciosa, lesione la integridad física de las personas, cometa violación de menores de edad o dañe los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, se le aplicará la medida socio-educativa de internación no mayor de 3 (tres) años.

Infracción leve Al adolescente mayor de catorce (14) años que, integrando una pandilla perni­ ciosa, atenta contra el patrimonio de terceros u ocasiona daños a bienes públicos y privados, se le aplicará las medidas socio-educativas de prestación de servicios a la comunidad por un período máximo de seis (6) meses. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 9 9 0 , p u b lic a d o e l 2 2 /0 7 /2 0 0 7 .

Infracción agravada Si como consecuencia de las acciones a que se refiere el artículo 194°, se causara la muerte o se infringieran lesiones graves a terceros o si la víctima de violación contra la libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, y la edad del ado­ lescente infractor se encuentra comprendida entre doce (12) y catorce (14) años se aplicarán las medidas de protección previstas en el presente Código. Tratán­ dose de adolescentes cuya edad se encuentre comprendida entre más de catorce (14) y dieciséis (16) años se aplicará la medida socio-educativa de internación no menor de tres ni mayor de cinco años; y, en el caso de adolescentes cuya edad esté comprendida entre más de dieciséis (16) años y dieciocho (18) años, se apli­ cará la medida socio-educativa de internación no menor de cuatro ni mayor de seis años. M O DIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 9 9 0 , p u b lic a d o e l 2 2 /0 7 /2 0 0 7 . S

600

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A d olescen tes

Artículo 195 Si como consecuencia de las acciones a que se refiere el artículo anterior se causara la muerte o se infringieran lesiones graves, la medida socio-educativa de internación será no menor de tres ni mayor de seis años para el autor, autor mediato o coautor del hecho.

ARTÍCULO 196

Medidas para los cabecillas

Si el adolescente mayor de catorce (14) años pertenece a una pandilla perniciosa en condición de cabecilla, líder o jefe, se le aplicará la medida socio-educativa de internación no menor de tres años ni mayor de cinco años. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: S

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 9 9 0 p u b l i c a d o e l 2 2 /0 7 /2 0 0 7 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 196 Si el adolescente pertenece a una pandilla perniciosa en condición de cabecilla, líder o jefe, se le aplicará la medida socio-educativa de internación no menor de dos ni mayor de cuatro años.

ARTÍCULO 197

Cumplimiento de medidas

El adolescente que durante el cumplimiento de la medida socioeducativa de inter­ nación alcance la mayoría de edad será trasladado a ambientes especiales de un establecimiento penitenciario primario a cargo del Instituto Nacional Penitencia­ rio para culminar el tratamiento. ARTÍCULO 198

Responsabilidad de padres o tutores

Los padres, tutores, apoderados o quienes ejerzan la custodia de los adolescentes que sean pasibles de las medidas a que se refieren los artículos anteriores serán responsables solidarios por los daños y perjuicios ocasionados. ARTÍCULO 199

Beneficios

El adolescente que se encuentre sujeto a investigación judicial, o que se hallare cumpliendo una medida socio-educativa de internación, que proporcione al Juez información veraz y oportuna que conduzca o permita la identificación y ubica­ ción de cabecillas de pandillas perniciosas, tendrá derecho a acogerse al benefi­ cio de reducción de hasta un cincuenta por ciento de la medida socio-educativa que le corresponda.

601

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C A P ÍT U L O V «

IN V E S T IG A C IÓ N Y J U Z G A M IE N T O

ARTÍCULO 200

Detención

El adolescente solo podrá ser detenido por mandato judicial o aprehendido en fla­ grante infracción, en cuyo caso será conducido a una sección especial de la Poli­ cía Nacional. Todas las diligencias se realizarán con intervención del fiscal y de su defensor. ARTÍCULO 201

Custodia

La Policía podrá confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el fiscal cuando sean notificados. ARTÍCULO 202

Conducción ante el fiscal

Si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona agraviada en la comisión de la infracción o no hubieran sido habidos los padres, la Policía conducirá al adolescente infractor ante el fiscal en el término de veinticuatro horas, acompa­ ñando el Informe Policial. ARTÍCULO 203

Declaración

El fiscal, en presencia de los padres o responsables, si son habidos, y del defen­ sor, procederá a tomar su declaración al adolescente infractor, así como al agra­ viado y a los testigos, si fuere el caso. ARTÍCULO 204

Atribuciones del fiscal

En mérito a las diligencias señaladas el fiscal podrá: a) Solicitar la apertura del proceso; b) Disponer la remisión; y, c) Ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no constituye infracción.

(*)

602

Capítulo derogado por la única disposición complementaria derogatoria del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, Decreto Legislativo N° 1348, publicado el 07/01/2017. No obstante, la única dis­ posición complementaria transitoria de la misma norma estableció que este capítulo sea de aplicación ultractiva para los procesos seguidos contra adolescentes infractores hasta la implementación progresiva del mencionado código, en los diversos distritos judiciales conforme al calendario oficial.

C ó d ig o

ARTÍCULO 205

d e los

N

iñ o s y

A dolescentes

Apelación

El denunciante o agraviado puede apelar ante el fiscal superior de la resolución del fiscal que dispone la remisión o el archivamiento, dentro del término de tres días. Si el fiscal superior declara fundada la apelación, ordenará al fiscal la formula­ ción de la denuncia. No procede recurso impugnatorio contra la resolución del fiscal superior. ARTÍCULO 206

Remisión

El fiscal podrá disponer la remisión cuando se trate de infracción a la ley penal que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se compro­ metan a seguir programas de orientación supervisados por el MIMP o las institu­ ciones autorizadas por este y, si fuera el caso, procurará el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado. ARTÍCULO 206-A

Del archivamiento de los actuados

El fiscal de familia podrá disponer el archivamiento de los actuados si considera que la infracción a la ley penal no reviste gravedad y el adolescente hubiere obte­ nido el perdón del agraviado, por habérsele resarcido el daño. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

A r tic u lo in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 9 9 0 , p u b lic a d o e l 2 2 /0 7 /2 0 0 7 .

ARTÍCULO 207

Denuncia

La denuncia del fiscal debe contener un breve resumen de los hechos, acompa­ ñando las pruebas reveladoras de la existencia de la infracción por parte del ado­ lescente y los fundamentos de derecho. Asimismo, el Fiscal debe solicitar las dili­ gencias que deban actuarse. ARTÍCULO 208

Resolución

El juez, en mérito a la denuncia, expedirá la resolución motivada declarando pro­ movida la acción y dispondrá que se tome la declaración del adolescente en pre­ sencia de su abogado y del fiscal determinando su condición procesal, que puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el intemamiento preventivo. En este último caso, la orden será comunicada a la sala superior.

603

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 209

Internación preventiva

La internación preventiva, debidamente motivada, solo puede decretarse, a par­ tir de los primeros recaudos, siempre que sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Suficientes elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un hecho tipificado como delito en el Código Penal o leyes especiales, que vinculen al adolescente como autor o partícipe del mismo; b) Que el hecho punible cometido sea sancionado en la legislación penal con pena privativa de libertad no menor de cuatro años; c) Riesgo razonable de que el adolescente eluda la acción de la justicia u obsta­ culizará la averiguación de la verdad. El juez, además, tiene en cuenta la gravedad del hecho cometido, si el adoles­ cente infractor se encuentra incurso en alguno de los supuestos de los literales b), c), d) y e) del artículo 235 o si hubiere mediado violencia o grave amenaza con­ tra la víctima. La internación preventiva tiene carácter excepcional, especialmente para los ado­ lescentes entre catorce y menos de dieciséis años, y solo se aplica cuando no sea posible aplicar otra medida menos gravosa. La internación preventiva tiene una duración máxima de cuatro meses, prorrogables, a solicitud del Ministerio Público, hasta por dos meses, cuando el proceso sea complejo o concurran circunstancias que importen una especial dificultad. Vencido dicho plazo, el juez puede imponer comparecencia con restricciones. Durante el intemamiento preventivo, el adolescente es evaluado por el equipo multidisciplinario, el cual informa al juez del tratamiento que recibirá, siendo además de aplicación, en lo pertinente, el artículo 241-D. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le ­ m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 0 4 , p u b lic a d o e l 2 3 /0 9 /2 0 1 5 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 209.- El intemamiento preventivo, debidamente motivado, solo puede decretarse cuando existan: a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o partícipe de la comi­ sión del acto infractor. b) Riesgo razonable de que el adolescente eludirá el proceso, y c) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.

ARTÍCULO 210

Apelación al mandato de intem am iento preventivo

Contra el mandato de intemamiento preventivo procede el recurso de apelación. Este es concedido en un solo efecto, formándose el cuaderno correspondiente, el

604

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

que debe ser elevado por el juez dentro de las veinticuatro horas de presentada la impugnación, bajo responsabilidad. La sala se pronunciará en el mismo término, sin necesidad de vista fiscal. ARTÍCULO 211

Internación

La internación preventiva se cumplirá en el Centro de observación y Diagnóstico del Poder Judicial donde un Equipo Multidisciplinario evaluará la situación del adolescente. El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado en sus establecimientos. ARTÍCULO 212

Diligencia

La resolución que declara promovida la acción señalará día y hora para la dili­ gencia única de esclarecimiento de los hechos, la que se realizará dentro del tér­ mino de treinta días, con presencia del fiscal y el abogado. En ella se tomará la declaración del agraviado, se actuarán las pruebas admitidas y las que surjan en la diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado defensor y su autodefensa. Las pruebas se ofrecerán hasta cinco días hábiles antes de la diligencia. ARTÍCULO 213

Segunda fecha

Si el adolescente, luego de haber sido debidamente notificado, no comparece a la diligencia sin justificación el Juez establece nueva fecha dentro del término de cinco días. De no concurrir por segunda vez, el juez ordenará la conducción del adolescente por la Policía Nacional. ARTÍCULO 214

Resolución

Realizada la diligencia, el juez remitirá al fiscal por el término de dos días los autos para que emita opinión en la que exponga los hechos que considere proba­ dos en el juicio, la calificación legal, la responsabilidad del adolescente y solicite la aplicación de la medida socio-educativa necesaria para su reintegración social. Emitida esta, el juez en igual término expedirá sentencia. ARTÍCULO 215

Fundamentos

El juez al emitir sentencia tendrá en cuenta: a) La existencia del daño causado. b) La gravedad de los hechos; c) El grado de responsabilidad del adolescente; y, d) El informe del Equipo Multidisciplinario y el informe social.

605

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Contenido La sentencia establecerá: a) La exposición de los hechos. b) Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificación del acto infractor; c) La medida socio-educativa que se imponga; y, d) La reparación civil.

Medidas El juez podrá aplicar las medidas socio-educativas siguientes: a) Amonestación; b) Prestación de servicios a la comunidad; c) Libertad asistida; d) Libertad restringida; y, e) Internación en establecimiento para tratamiento.

Absolución El juez dictará sentencia absolutoria cuando: a) No esté plenamente probada la participación del adolescente en el acto infrac­ tor; y, b) Los hechos no constituyan una infracción a la ley penal. Si el adolescente estuviera interno, ordenará su libertad inmediata y será entregado a sus padres o responsables o, a falta de estos, a una institución de defensa.

Apelación La sentencia será notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al abo­ gado, a la parte agraviada y al fiscal, quienes pueden apelar en el término de tres días, salvo que se imponga al adolescente la medida socio-educativa de interna­ ción, la cual le será leída. En ningún caso, la sentencia apelada podrá ser reformada en perjuicio del ape­ lante. La parte agraviada solo podrá apelar la reparación civil o la absolución. Admitido el recurso de apelación, el juez elevará los autos dentro de veinticuatro horas contadas desde la concesión del recurso. La apelación no suspende la ejecución de la medida decretada.

606

C ó d ig o

ARTÍCULO 220

d e los

N iñ o s

y

A d olescen tes

Remisión al fiscal superior

Dentro de las veinticuatro horas de recibido el expediente, este será remitido a la fiscalía superior para que su titular emita dictamen en el término de cuarenta y ocho horas. Devueltos los autos, se señalará día y hora para la vista de la causa dentro del término de cinco días. La sentencia se expedirá dentro de los dos días siguientes. Notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo solicitará por escrito, teniéndose por aceptada por el solo hecho de su presentación. No se admite aplazamiento. La audiencia es reservada. ARTÍCULO 221

El plazo mínimo e improrrogable para la conclusión del procedimiento, estando el adolescente interno, será de cincuenta días y, en calidad de citado, de setenta días. ARTÍCULO 222

Prescripción

La acción penal prescribe: a) A los cinco años para los delitos tipificados en los artículos 106 al 108-D, 121 al 121-B, 152 al 153-A, 170 al 177, 188, 189, 200, 296 al 298, 319, 320, 321 del Código Penal y los tipificados en el Decreto Ley 25475. b) A los tres años en los demás delitos. c) A los diez meses cuando se trate de faltas. La ejecución de las sanciones se extingue por la muerte del (la) adolescente, por prescripción, cumplimiento de la sanción o decisión judicial debidamente moti­ vada de conformidad con lo previsto en este Código. Para la prescripción de las sanciones se aplican los mismos plazos fijados previs­ tos para la prescripción de la acción penal, los que se cuentan desde el día en que la sentencia quedó firme. El adolescente contumaz o ausente estará sujeto a las normas previstas en el orde­ namiento procesal penal. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: S

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le ­ m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 0 4 , p u b lic a d o e l 2 3 /0 9 /2 0 1 5 1

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 222 La acción judicial prescribe a los dos años de cometido el acto infractor. Tratándose de una falta señalada en el Código Penal prescribe a los seis meses. El plazo de prescripción de la medida socio-educativa es de dos años, contados desde el día en que la sentencia quedó firme. El adolescente contumaz o ausente estará sujeto a las normas contenidas en el ordenamiento proce­ sal penal.

607

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C A P ÍT U L O V F >

R E M IS IÓ N D E L P R O C E S O

ARTÍCULO 223

Concepto

La remisión consiste en la separación del adolescente infractor del proceso judi­ cial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso. ARTÍCULO 224

Aceptación

La aceptación de la remisión no implica el reconocimiento de la infracción que se le atribuye ni genera antecedentes. ARTÍCULO 225

Requisitos

Al concederse la remisión deberá tenerse presente que la infracción no revista gravedad, así como los antecedentes del adolescente y su medio familiar. ARTÍCULO 226

Orientación del adolescente que obtiene la remisión

Al adolescente que es separado del proceso por la remisión se le aplicará la medida socioeducativa que corresponda, con excepción de la internación. ARTÍCULO 227

Consentimiento

Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la remisión del proceso deberán contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y deberán estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus potencialidades. ARTÍCULO 228

Concesión de la remisión por el fiscal, el juez y la sala

Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el fiscal podrá conceder la remisión como forma de exclusión del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier etapa, el juez o la sala podrán conceder la remisión, importando en este caso la extinción del proceso.(*)

(*)

608

Capítulo derogado por la única disposición complementaria derogatoria del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, Decreto Legislativo N° 1348, publicado el 07/01/2017. No obstante, la única dis­ posición complementaria transitoria de la misma norma estableció que este capítulo sea de aplicación ultractiva para los procesos seguidos contra adolescentes infractores hasta la implementación progresiva del mencionado código, en los diversos distritos judiciales conforme al calendario oficial.

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

C A P ÍT U L O V I I

S A N C IO N E S A A D O L E S C E N T E S IN F R A C T O R E S D E L A L E Y P E N A L

ARTÍCULO 229

Finalidad de las sanciones (DEROGADO)

ARTÍCULO 230

C r ite r io s para la d e ter m in a ció n de la sa n ció n (DEROGADO)

ARTÍCULO 231

Sanciones (DEROGADO)

ARTÍCULO 231 >A

Amonestación (DEROGADO)

ARTÍCULO 231 -B

Libertad asistida (DEROGADO)

ARTÍCULO 231-C

Prestación de servicios a la comunidad (DEROGADO)

ARTÍCULO 231-D

Reparación directa a la víctima (DEROGADO)

ARTÍCULO 232

Mandatos y prohibiciones (DEROGADO)

ARTÍCULO 233

Internación domiciliaria (DEROGADO)

ARTÍCULO 234

Libertad restringida (DEROGADO)

ARTÍCULO 235

Internación (DEROGADO)

ARTÍCULO 236

Duración de la internación (DEROGADO)

ARTÍCULO 237

Variación de la internación (DEROGADO)

ARTÍCULO 238

Ubicación y traslado (DEROGADO)

ARTÍCULO 239

Casos especiales de traslado (DEROGADO)

ARTÍCULO 240

Actividades (DEROGADO)

609

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 241

Competencia y mayoría de edad (DEROGADO)

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: A r tíc u lo s d e r o g a d o s p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l C ó d ig o d e R e s ­ p o n s a b il i d a d P e n a l d e l A d o le s c e n te , D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 4 8 , p u b l i c a d o e l 0 7 /0 1 /2 0 1 7 .

C A P IT U L O V II- A

E JE C U C IÓ N D E L A S S A N C IO N E S ARTÍCULO 241-A

Objetivo de la ejecución (DEROGADO)

ARTÍCULO 241-B

Plan de tratamiento individual (DEROGADO)

ARTÍCULO 241-C

Competencia (DEROGADO)

ARTÍCULO 241 -D

Derechos del (la) adolescente durante la ejecución (DEROGADO)

ARTÍCULO 241-E

Informes situacionales de la ejecución de las sanciones (DEROGADO)

ARTÍCULO 241-F

Beneficio de semilibertad (DEROGADO)

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

A r tíc u lo s d e r o g a d o s p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l C ó d ig o d e R e s ­ p o n s a b il i d a d P e n a l d e l A d o le s c e n te , D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 4 8 , p u b lic a d o e l 0 7 /0 1 /2 0 1 7 .

C A P ÍT U L O V IH

M E D ID A S D E P R O T E C C IÓ N A L N IÑ O Q U E C O M E T A IN F R A C C IÓ N A L A L E Y P E N A L

ARTÍCULO 242

Protección

Al niño que comete infracción a la ley penal le corresponde las medidas de pro­ tección. El juez especializado podrá aplicar cualquiera de las siguientes medidas: a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o respon­ sables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y segui­ miento temporal por instituciones de defensa;

610

C ó d ig o

d e los

N iñ o s

y

A dolescentes

b) Participación en un programa oficial o comunitario de defensa con atención educativa, de salud y social; c) Incorporación a una familia sustituía o colocación familiar; y, d) Atención integral en un establecimiento de protección especial. CONCORDANCIAS: C. arts. 4 y 6; C.D.N. arts. 3, 7, 9, 18, 20 y 40; C.C. arts. 235, 377 y 423; C.N.A. arts. I, IV, IX, X, 5, 6, 8, 9, 42 74, 104, 106 y 137 inc. c).

C A P ÍT U L O I X

M E D ID A S D E P R O T E C C IÓ N A L N IÑ O Y A D O L ESC EN TE EN PR ESU NTO E ST A D O D E A B A N D O N O

ARTÍCULO 243

Protección (DEROGADO)

ARTÍCULO 244

Obligación de informar (DEROGADO)

ARTÍCULO 245

Investigación tutelar (DEROGADO)

ARTÍCULO 246

Informes (DEROGADO)

ARTÍCULO 247

Diligencias (DEROGADO)

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y'

A r tíc u lo s d e r o g a d o s p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 ,p u b l i c a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

C A P ÍT U L O X

D E C L A R A C IÓ N J U D IC IA L D E L E ST A D O DE ABANDONO

ARTÍCULO 248

Casos (DEROGADO)

ARTÍCULO 249

D e c la r a c ió n j u d ic ia l d el e sta d o de a b a n d o n o (DEROGADO)

ARTÍCULO 250

Apelación (DEROGADO)

611

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Denuncia (DEROGADO)

Familia (DEROGADO) MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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A r tíc u lo s d e r o g a d o s p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 9 7 , p u b lic a d o e l 3 0 /1 2 /2 0 1 6 .

D IS P O S IC IO N E S C O M P L E M E N T A R IA S

Disposición complementaria Deróganse el Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por Decreto Ley N° 26102 y sus modificatorias, el Decreto Supremo N° 004-99-JUS y todas las normas legales que se opongan al presente Código. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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T ex to d e la d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 7 4 7 3 , p u b lic a d a e l 0 6 /0 6 /2 0 0 1 .

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E l te x to o r ig in a l d e e s ta d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia e r a e l s ig u ie n te :

Prim era.- Deróganse el Código de los Niños y Adolescentes, aprobado por Decreto Ley N° 26102, y sus modificatorias, el Decreto Supremo N° 044-99-JUS; y todas las normas legales que se opongan al presente Código.

Disposición complementaria Para efectos de las notificaciones remitidas desde provincias se tomará en cuenta el cuadro de términos de la distancia, conforme a Ley. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

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T ex to d e la d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 8 3 3 0 , p u b lic a d a e l 1 4 /0 8 /2 0 0 4 .

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E l te x to o r ig in a l d e e s ta d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia e r a e l s ig u ie n te :

Segunda.- El Ministerio de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano asume competencia en materia tutelar a partir de los ciento ochenta días de vigencia del presente Código, en tanto los jueces de familia siguen conociendo de esta materia.

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CODIGO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES

r

TITULO PRELIMINAR R esponsabilidad penal especial 1. El adolescente entre catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad, es sujeto de derechos y obligaciones, responde por la comisión de una infracción en virtud de una responsabilidad penal especial, considerándose para ello su edad y características personales. 2. Para la imposición de una medida socioeducativa se requiere determinar la responsabilidad del adolescente. Está prohibida toda forma de responsabili­ dad objetiva.

Principio de interés superior del adolescente 1. Al adolescente se le debe brindar la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos durante el proceso de responsabilidad penal. El desarrollo y ejer­ cicio de sus derechos deben ser considerados como principios rectores. Nin­ gún derecho debe ser perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del adolescente. 2. Es obligación de la autoridad que adopte una medida, evaluar las posibles repercusiones de las decisiones adoptadas en el adolescente, debiendo justi­ ficar expresamente la forma como se ha considerado el interés superior, así como los criterios utilizados para dicha decisión y la ponderación efectuada frente a otros derechos e intereses. El adolescente debe ser escuchado en toda oportunidad que establezca el Código, en cualquier situación en la que se defina alguna decisión que pueda afectarlo y cuando así lo solicite. 3. Esta disposición es de cumplimiento por todo funcionario o servidor público durante el desarrollo del proceso, así como durante la ejecución de alguna medida socioeducativa. 4. La protección alcanza también a la víctima o testigo menor de edad.

Principio pro adolescente 1. En la interpretación y aplicación de toda norma se debe privilegiar el sentido que optimice el ejercicio de los derechos del adolescente. Ante un conflicto entre dos o más normas aplicables a un adolescente imputado de la comisión

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de un hecho tipificado como delito o falta en el Código Penal, debe optarse por la norma que más favorezca a sus derechos, o la más amplia o la interpre­ tación más extensiva. 2. Cuando exista conflicto entre el interés superior del adolescente y otros inte­ reses o derechos, la autoridad competente analiza y pondera los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho del adolescente es un interés superior y una consideración primordial. ARTÍCULO IV

Principio educativo

La medida aplicada a un adolescente debe fortalecer su respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales de terceros. Ha de promoverse la reintegra­ ción del adolescente a fin que asuma una función constructiva en la sociedad. ARTÍCULO V

Principio de justicia especializada

1. El proceso de responsabilidad penal del adolescente es un sistema distinto al de adultos por proteger en mayor medida los derechos y garantías de los adolescentes. La aplicación del presente Código está a cargo de funcionarios especializados en la materia, capacitados en Derechos Humanos, especial­ mente en la Convención de los Derechos del Niño, en los instrumentos inter­ nacionales ratificados por Perú, que constituyen la doctrina de la protección integral del adolescente y demás estándares internacionales en materia de jus­ ticia penal juvenil, así como en Ciencias Penales. 2. La especialización abarca tanto a los servidores civiles involucrados en el desarrollo del proceso, como aquellos encargados de la ejecución de toda medida socioeducativa dispuesta. ARTÍCULO VI

Principio de desjudicialización o mínim a intervención

De acuerdo a las disposiciones del presente Código y en tanto se considere nece­ sario, deben adoptarse medidas que eviten someter al adolescente a un proceso judicial o se ponga término al mismo sin necesidad de recurrir al juicio oral. Para ello debe respetarse los derechos del adolescente y considerar en lo pertinente el interés de la víctima. ARTÍCULO Vil

Debido proceso

1. Todo adolescente tiene el derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistido por un abogado defensor de su elección o, en su caso, por un defensor público desde que es citado o dete­ nido por la autoridad competente. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa

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C ó d ig o

de

R e s p o n s a b il id a d P e n a l

de

A dolescentes

material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del pro­ cedimiento, en la forma y oportunidad que la Ley señala. 2. Ningún adolescente puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer responsabilidad contra sí mismo o los miembros de su grupo familiar, com­ puesto por los cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes; padras­ tros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señala­ das, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contrac­ tuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en común, independiente­ mente que convivan o no, al momento de producirse la violencia. 3. El proceso de responsabilidad penal del adolescente garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal al agra­ viado o perjudicado por la infracción. Las autoridades de la Administración de Justicia, están obligadas a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición. ARTÍCULO VIII

Principio de presunción de inocencia

Se presume la inocencia del adolescente sometido al proceso de responsabilidad penal hasta que no se demuestre lo contrario por los medios establecidos en el presente Código. ARTÍCULO IX

Principio acusatorio

En el proceso de responsabilidad penal del adolescente rige el principio acu­ satorio, siendo el titular de la acción persecutora de la infracción el Ministerio Público, exceptuándose la persecución por los delitos de ejercicio privado de la acción penal. ARTÍCULO X

Principio de confidencialidad

Las actuaciones judiciales y fiscales son reservadas. Las autoridades que inter­ vienen en el proceso de responsabilidad penal, así como los sujetos procesales, no pueden difundir el contenido de las actuaciones o diligencias procesales ni proporcionar datos que permitan la identificación del adolescente, su familia o circunstancias particulares. ARTÍCULO XI

Principio de proporcionalidad y racionalidad

La decisión adoptada ante la comisión de una infracción por un adolescente debe ser proporcional no solo a las circunstancias y gravedad de la misma, sino tam­ bién a su particular situación y necesidades.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Vigencia de la norm a Los aspectos sustantivos y de ejecución de la presente norma, se rigen en cuanto a su vigencia temporal por la normativa de la materia. El presente Código, en lo que corresponde a los aspectos procesales, es de apli­ cación inmediata, incluso al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continúan rigiéndose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de eje­ cución y los plazos que hubieran empezado.

Enfoques para la aplicación del Código En la aplicación del presente Código, deben considerarse los siguientes enfoques: 1. De género.- Durante el proceso y la ejecución de las medidas socioeducativas, el trato a los adolescentes no debe generar forma alguna de discrimina­ ción por razón de sexo, identidad de género u orientación sexual. En el diseño e implementación de cualquier decisión o medida, se debe atender sus nece­ sidades específicas, reconociéndoseles como personas con idénticos derechos y asistírseles para superar la discriminación que puedan haber sufrido ante­ riormente. Particularmente se tendrá en cuenta la situación de las adolescen­ tes madres infractoras de la ley penal. 2. Enfoque de derechos.- Durante el proceso y ejecución de las medidas socioeducativas se reconoce a los adolescentes como sujetos de derecho, por ello la actuación de los servidores civiles deben orientarse a garantizar la realización de sus derechos. 3. De interculturalidad.- Durante el proceso y el tratamiento debe respetarse la identidad étnica y cultural, adoptando las medidas necesarias para evitar toda forma de discriminación. 4. Restaurativo.- Se debe promover durante el proceso, en m edida de lo posible, la participación de la víctima para lograr su reparación adecuada, así como la aceptación de responsabilidad del adolescente por el daño causado, como forma para superar los efectos negativos de la infracción y prevenir la comi­ sión de otras futuras. 5. De discapacidad.- Durante el proceso y el tratamiento deben atenderse las necesidades del adolescente con discapacidad, evitando toda forma de discri­ minación y garantizándose el respeto de su dignidad.

Fuentes de interpretación En la interpretación y aplicación del presente Código se deben tener en cuenta todos los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Política del Perú, en las Leyes especiales sobre la materia, en la Convención sobre los Derechos del Niño, y en los demás instrumentos internacionales vigentes y ratificados por el Perú, así como en los estándares internacionales en materia de justicia penal juvenil.

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SECCION I D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

O bjeto de la norm a 1.1. El presente Código regula el proceso de responsabilidad penal que se sigue a los adolescentes por la comisión de infracciones, que constituyen hechos tipi­ ficados en el Código Penal o en las leyes especiales como delitos o faltas. Com­ prende desde las medidas para intervenir sin recurrir al proceso judicial, así como las actuaciones a nivel policial, la investigación del hecho infractor, la atribu­ ción de responsabilidad en el proceso judicial, la determinación de las medidas socioeducativas y su ejecución. 1.2. Desde el inicio de la investigación, durante el desarrollo del proceso y en la ejecución de la m edida socioeducativa impuesta, se respetan todos los derechos y garantías procesales reconocidos a las personas adultas, así como los que les son conferidos por los instrumentos internacionales específicos sobre la materia por ser menor de edad.

Á m bito de aplicación 2.1 Este Código se aplica a todo adolescente, cuya edad oscila entre catorce (14) y hasta antes de alcanzar los dieciocho (18) años edad, al momento de la comi­ sión de un hecho tipificado como delito o falta por el Código Penal o Leyes especiales sobre la materia, sin discriminación por motivo de origen, raza, reli­ gión, sexo, orientación sexual, identidad de género, factor genético, discapaci­ dad, idioma, identidad étnica y cultural, opinión, condición económica o de cual­ quier otra índole. 2.2 Si se establece la minoridad del adolescente al momento de los hechos, el Juez Penal se inhibe, asumiendo competencia el Juez de Responsabilidad Penal del adolescente, aunque el infractor haya alcanzado la mayoría de edad.

A plicación por excepción Quedan comprendidos en el proceso de responsabilidad penal del adolescente, aquellos que hubieran cometido la infracción de acuerdo a lo previsto en el artículo anterior, pero adquieran la mayoría de edad durante el desarrollo del pro­ ceso judicial, así como a quienes únicamente se les pudiera haber iniciado pro­ ceso judicial luego de haber cumplido la mayoría de edad.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 4

Presunción de m inoridad

En tanto no se acredite de forma fehaciente la edad del imputado, se presume su minoridad de edad, quedando sujeto a las disposiciones establecidas en el pre­ sente Código. En caso exista una duda sobre el cumplimiento de los catorce (14) años de edad del imputado, se presume la minoridad de edad en tanto no se acre­ dite lo contrario de manera fehaciente. ARTÍCULO 5

Norm as vinculantes

El proceso de responsabilidad y especialmente la privación de libertad respecto del adolescente se regula por el presente Código, respetando los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política del Perú, así como en los Tra­ tados Internacionales de Protección de Derechos Humanos, tales como la Con­ vención sobre los Derechos del Niño u otros instrumentos internacionales que el Estado peruano haya suscrito o suscriba y sean de aplicación. ARTÍCULO 6

E xcepcionalidad de la privación de libertad

La privación de libertad del adolescente, aun cuando sea preventiva, tiene carác­ ter excepcional y debe estar debidamente fundada, es aplicada como medida de último recurso. La fundamentación de la m edida debe señalar el motivo por el cual no es posible aplicar una medida alternativa. La duración de la privación de libertad debe ser la más breve posible. ARTÍCULO 7

A dultos y adolescentes

Cuando en un mismo hecho tipificado en el Código Penal o Leyes especiales sobre la materia como delitos o faltas, se encuentren implicados adolescentes y adultos, las causas se separan y tramitan en forma paralela ante las autoridades correspondientes. ARTÍCULO 8

A plicación supletoria

En lo que no se encuentre regulado por esta norma, es de aplicación supletoria las normas del Código Penal, Código Procesal Penal u otra norma que lo susti­ tuya y el Código de Ejecución Penal cuando se trate de los aspectos sustantivos, procesales y de ejecución de la norma, respectivamente; asimismo, son de aplica­ ción las demás normas de nuestro ordenamiento jurídico en lo que resulte perti­ nente y siempre que no sea contrario a los derechos y garantías reconocidos a los adolescentes; interpretándose sistemáticamente de conformidad con el principio de interés superior del adolescente. En caso existir discrepancia entre una norma nacional e internacional se aplica la que garantice de m ejor manera los derechos del adolescente.

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SECCIÓN II J U R IS D IC C IÓ N Y C O M P E T E N C IA , S U J E T O S P R O C E S A L E S Y Ó R G A N O S A U X IL IA R E S

T ÍT U L O I J U R IS D IC C IÓ N Y C O M P E T E N C IA

C A P ÍT U L O I JU R IS D IC C IÓ N E S P E C IA L IZ A D A

ARTÍCULO 9

Juez de Investigación Preparatoria del Adolescente

Durante la Investigación Preparatoria y la Etapa Intermedia, el Juez de Investiga­ ción Preparatoria del Adolescente, es competente para: a. Conocer las cuestiones planteadas por los sujetos procesales durante la Inves­ tigación Preparatoria. b. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos impues­ tas al adolescente durante la Investigación Preparatoria. c. Realizar el control del plazo de la detención policial que fuera requerido por el adolescente o su abogado defensor, cuando se trate de los delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, Terrorismo y Espionaje. d. Realizar el procedimiento para la actuación de la prueba anticipada. e. Aplicar la remisión judicial o el acuerdo reparatorio como salidas alternativas al proceso. f. Llevar a cabo el procedimiento especial de Terminación Anticipada. g. Conducir la Etapa Intermedia. h. Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes determinen. ARTÍCULO 10

Com petencia m aterial y funcional de los juzgados de juzgam iento

10.1 Durante el Juicio Oral, el Juez del Adolescente, conoce materialmente del juzgamiento que se realice por la comisión de una infracción penal.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

10.2 Los Juzgados de Juzgamiento pueden ser colegiados o unipersonales. Los colegiados, están integrados por tres (03) jueces y conocen materialmente de aque­ llos casos en el que el Fiscal requiere la medida socioeducativa de internación. 10.3 Los Juzgados de juzgamiento unipersonales, conocen materialmente de todos los casos en que el Fiscal requiere cualquiera de las demás medidas socioeducativas contempladas en el presente Código. 10.4 Compete funcionalmente a los Juzgados de Juzgamiento del adolescente: a. Dirigir la etapa de juzgamiento; b. Resolver los incidentes que se promuevan durante el curso del juzgamiento; c. Ejercer los actos de control de la ejecución de las medidas socioeducativas que estipula este Código- y en lo que no fuere reglado se aplica subsidiaria­ mente las normas del Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya (Decreto Legislativo N° 957). En los casos de juzgados colegiados, la senten­ cia establece el Juez que estará a cargo del control de la ejecución. d. Resolver las solicitudes de variación de la medida y la semilibertad. e. Conocer de los demás casos que este Código y las demás Leyes determinen y/o se apliquen en forma subsidiaria. 10.5 Los Juzgados de Juzgamiento conocen de las solicitudes sobre el recurso de queja en los casos previstos por la Ley. ARTÍCULO 11

Salas penales que conozcan de procesos para adoles­ centes infractores de las cortes superiores

Compete a las Salas Penales de las Cortes Superiores en los casos suscitados en el proceso de responsabilidad penal del/la adolescente: a. Conocer del recurso de apelación contra los autos y las sentencias expedidos por los Jueces de la Investigación Preparatoria y los Jueces de Juzgamiento. b. Dirimir las contiendas de competencia de los Jueces de Responsabilidad Juve­ nil del mismo o distinto distrito judicial, correspondiendo conocer y decidir en este último caso, a la Sala Penal del Distrito Judicial al que pertenezca el Juez que previno. c. Resolver los incidentes que se promuevan en su instancia. d. Conocer del recurso de queja. e. Conocer los demás casos que este Código y las leyes especiales determinen. ARTÍCULO 12

Sala Penal de la Corte Suprem a

Compete a la Sala Penal de la Corte Suprema en los casos suscitados en el pro­ ceso de responsabilidad penal del adolescente: a. Conocer del recurso de casación interpuesto contra las sentencias y autos expedidos en segunda instancia por las Salas de las Cortes Superiores.

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C ó d ig o

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R e s p o n s a b il id a d P e n a l

de

A d olescen tes

b. Conocer del recurso de queja por denegatoria de apelación. c. Transferir la competencia en los casos previstos por la Ley. d. Conocer de la acción de revisión. e. Resolver las cuestiones de competencia previstas en la Ley. f. Resolver la recusación planteada contra sus Magistrados.

T ÍT U L O

II

SU JETO S P R O C E S A LE S

C A P ÍT U L O I E L M IN IS T E R IO P Ú B L IC O

Funciones 13.1 El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción para perseguir los hechos que revistan carácter de infracción. Actúa de oficio, a instancia de la víctima, por acción popular o por noticia policial. 13.2 El Fiscal conduce desde su inicio la investigación de la infracción que se le impute a un adolescente. Con tal propósito, la Policía Nacional del Perú está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

A tribuciones y obligaciones del fiscal Entre las atribuciones y obligaciones del Fiscal se tiene las siguientes: a. Actúa en el proceso de responsabilidad penal del adolescente con indepen­ dencia de criterio. Adecúa sus actos a un criterio objetivo, rigiéndose por la Constitución Política del Perú, la Ley y los tratados internacionales sobre la materia; sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carácter general que emita la Fiscalía de la Nación. b. Conduce la Investigación Preparatoria. Practica u ordena practicar los actos de investigación que correspondan, indagando no solo las circunstancias que permitan comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del adolescente imputado y en función de su inte­ rés superior. c. Solicita al Juez las medidas que considere necesarias. d. Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legi­ timación para interponer los recursos y medios de impugnación que la Ley establece.

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e. Está obligado a apartarse del conocimiento de una investigación o proceso cuando esté incurso en las causales de inhibición establecidas en el artículo 53 del Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya. f. Decide respecto a la promoción de la persecución penal, pudiendo desistirse de ella o abandonar la ya iniciada cuando considere que ello es más conve­ niente al interés superior del adolescente y resulta conveniente para la mejor solución del conflicto penal o para el futuro del adolescente. g. Solicita pruebas, aporta y las lleva adelante conforme a sus funciones proce­ sales y solicita las que estime pertinentes como adelanto de prueba. h. Cuando proceda solicita el cese, la modificación o sustitución de las medidas de coerción que pesen sobre el adolescente. i. Promueve el uso del mecanismo restaurativo en el marco de sus funciones. j.

Interpone los recursos procesales pertinentes.

k. Solicita el sobreseimiento provisional o definitivo ante el Juez competente del adolescente. l. Finaliza la investigación en tiempo y forma, y continúa con la siguiente etapa procesal. m. Vela por la efectiva satisfacción de los derechos del adolescente impu­ tado, promoviendo tanto las medidas judiciales como las extrajudiciales correspondientes. n. Solicita el auxilio y colaboración de la Policía y los auxiliares de justicia y del resto de los servicios de salud, educación, asistencia social público y/o privado a fin de hacer efectiva la satisfacción de los derechos vulnerados del adolescente imputado de la comisión de un delito y en el marco de lo estable­ cido en el presente Código. o. Toma contacto en forma personal con los operadores de justicia, así como con los directores y responsables de los centros juveniles y/o los Servicios de Orientación al Adolescente, con el fin de coordinar todas las intervenciones necesarias para cumplir con la finalidad del proceso de responsabilidad penal del adolescente y articular estrategias de abordaje. p. En todos los casos debe considerar el abordaje individual de trabajo con cada adolescente, atendiendo al informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del Programa Nacional de Justicia Juvenil Restaurativa del Ministerio Público u otros debidamente autorizados conforme al Reglamento del presente Código. q. Procura la solución alternativa al proceso del adolescente, en especial la remi­ sión, mediación, conciliación y las prácticas restaurativas. r. Recibe la declaración del adolescente en presencia de su abogado defensor dentro del módulo especializado de atención al adolescente en conflicto con la ley penal.

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C ó d ig o

de

R e s p o n s a b il id a d P e n a l

de

A dolescentes

Investigación de la infracción 15.1 El Fiscal durante la investigación de la presunta infracción debe obtener los elementos de convicción necesarios para la acreditación de los hechos, así como para identificar a los autores o partícipes en su comisión. 15.2 El Fiscal al tener conocimiento de una presunta infracción, realiza, si corres­ pondiere, las primeras diligencias preliminares o dispone que las realice la Poli­ cía Nacional del Perú - PNP. 15.3 El Fiscal, entre otras indicaciones, al ordenar la intervención policial, pre­ cisa su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que deben reunir los actos de investigación para garantizar su validez. La labor de investigación de la PNP está sujeta a la conducción del Fiscal. 15.4 Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de investigación adecuada al caso. Asimismo, programa y coordina con quienes corresponda el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la misma. Garantiza el dere­ cho de defensa del imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes.

C A P ÍT U L O II L A P O L IC ÍA E S P E C IA L IZ A D A

Policía especializada 16.1 Es un órgano especializado dependiente de la Policía Nacional del Perú PNP, que interviene exclusivamente en aquellas causas en las que el imputado es un adolescente. Debe estar capacitada para el tratamiento de adolescentes, en base a los principios de la protección integral de derechos y el enfoque de género. 16.2 Todo el personal policial debe recibir la instrucción y capacitación especial correspondiente dentro de diferentes programas de formación y perfeccionamiento.

Función de investigación de la Policía 17.1 La PNP en su función de investigación debe, inclusive por propia inicia­ tiva, tomar conocimiento de las presuntas infracciones y dar cuenta inmediata al Fiscal, sin perjuicio de realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reu­ nir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Similar función se desarrolla cuando se trata de infracciones sujetas al ejercicio privado de la acción. 17.2 El personal policial que realice funciones de investigación está obligado a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la Investigación Preparatoria.

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17.3 Ante la captura del adolescente, la Policía debe dar aviso inmediato a sus padres, tutores o responsables, según sea el caso; seguidamente al Fiscal y al abo­ gado defensor, indicándoles el motivo de la captura, el lugar donde se encuentra el adolescente y la dependencia policial o módulo especializado donde es condu­ cido, en caso de no haberlo llevado directamente a dicho lugar. 17.4 Una vez ubicados en el módulo especializado o el que haga sus veces, debe asignar un efectivo especializado en adolescentes para las labores de custodia, redacción del acta policial y reconocimiento médico legal.

R eserva de la identidad del adolescente El personal policial no puede informar a los medios de comunicación acerca de la identidad de los adolescentes imputados o de cualquier menor de edad involu­ crado en la presunta infracción. En ningún caso el adolescente puede ser identi­ ficado o expuesto en los medios de comunicación u otras personas ajenas al pro­ ceso. Para estos fines se considera información referida a la identidad: el nombre, apodo, filiación, parentesco, residencia y cualquier otra forma por la que se le pueda individualizar. La obligación de reservar la identidad del adolescente es de cumplimiento para todo servidor civil, así como para los medios de comunicación durante el desa­ rrollo del proceso o el cumplimiento de algunas de las medidas socioeducativas. La misma reserva se debe guardar respecto a los menores de edad que fueren tes­ tigos o víctimas del hecho investigado.

C A P IT U L O III AD O LESC EN TES Y D EFEN SA LEG A L

Derechos del adolescente Son derechos del adolescente:

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1.

Ser asistido por un defensor especializado desde su detención policial, durante la investigación y a lo largo de todo el proceso, así como durante el cumplimiento de alguna medida socioeducativa.

2.

Hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución Política del Perú y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.

3.

Ser interrogado por la Policía únicamente en presencia de su abogado defen­ sor. Es nula toda declaración que no cuente con la presencia de su abogado defensor. Asimismo, está prohibido dejar constancia de las manifestaciones que hubiere efectuado el adolescente de manera espontánea y en ausencia de su abogado defensor.

C ó d ig o

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R e s p o n s a b il id a d P e n a l

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A dolescentes

4.

Acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria, cuando con­ sidere que durante las diligencias preliminares o en la Investigación Prepara­ toria, sus derechos no son respetados o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, a fin de que se subsane la omisión o se dicte las medidas de corrección o de protección que corres­ pondan. La solicitud se resuelve inmediatamente, previa constatación de los hechos y la realización de una audiencia con intervención de las partes.

5.

A que no se genere ningún antecedente policial, penal o judicial en su con­ tra, durante o como consecuencia del proceso de responsabilidad penal del adolescente.

6.

A ser ubicado en un ambiente adecuado y distinto al de los adultos, durante su detención en una dependencia policial y durante su conducción a la misma. En caso de adolescentes infractoras de la ley penal su ubicación es diferen­ ciada del resto de adolescentes infractores, teniendo en cuenta un enfoque de género.

7.

A que las decisiones sobre medidas cautelares, salidas alternativas al proceso y audiencias sean resueltas en audiencia oral con la presencia de su abogado defensor.

8.

A que la privación de libertad sea una m edida de aplicación excepcional de último recurso y deba durar el período más breve posible.

9.

A ser acompañado y evaluado por el Equipo Técnico Interdisciplinario den­ tro del módulo especializado en la dependencia policial correspondiente o en el que haga sus veces.

10. A ser oído en todas las etapas del proceso y a efectuar libremente sus peticio­ nes en forma directa ante el Juez en una audiencia oral. 11. A que cuando no comprenda el idioma castellano o no se exprese con facili­ dad, se le brinde la asistencia necesaria para que se garantice dicha compren­ sión y el adolescente pueda expresarse adecuadamente; en caso contrario es nula toda diligencia realizada en esas circunstancias. 12. A que en caso no tenga al castellano como idioma de origen, se le provea un intérprete, garantizándose que pueda expresarse en su propio idioma. La m isma atención debe brindarse a los adolescentes con discapacidad auditiva y/o del habla y a quienes tengan algún impedimento para darse a entender. Los documentos y las grabaciones en un idioma distinto al castellano deben ser traducidos cuando sea necesario. 13. A ser interrogado en idioma castellano o por intermedio de un traductor o intérprete, cuando corresponda. El Juez puede permitir expresamente el inte­ rrogatorio directo en otro idioma o forma de comunicación. En tal caso, la traducción o la interpretación preceden a las respuestas. 14. A presentar, mediante su abogado defensor, los medios impugnatorios que la legislación le permita. 15. A comunicarse con las autoridades consulares respectivas. 16. A recurrir a cualquier decisión tomada por autoridad administrativa o judicial.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

O bligaciones de jueces, fiscales y policías de infor­ m ar sobre los derechos del adolescente 20.1 El Juez, el Fiscal o la Policía Nacional del Perú, en las diligencias que desa­ rrollen, deben hacer saber al adolescente de manera inmediata, comprensible, clara y precisa que tiene derecho a: 1. Solicitar la presencia y comunicación inmediata de sus padres, tutores o responsables. 2. Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, así como la duración de la misma. 3. Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor. 4. Abstenerse de declarar y, si acepta hacerlo, tiene derecho a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia. 5. Que no se empleen en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad. 6. Que no se le someta a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad. 7. No sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley. 8. Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera sin perjuicio del reconoci­ miento médico legal que se le efectúa en el módulo especializado de atención al adolescente en conflicto con la ley penal, o en las dependencias policiales que hagan sus veces. 9. El cumplimiento de lo prescrito en los incisos anteriores debe constar en acta, que es firmada por el adolescente y la autoridad correspondiente. Si el adoles­ cente se rehúsa a firmar, se hace constar la abstención y se consigna el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se deja constancia de tal hecho en el acta. 10. El Juez, el Fiscal, la PNP o cualquier otro servidor civil está prohibido de pro­ porcionar información que permita establecer la identidad del adolescente, salvo en los casos que ello se requiera para la protección de sus derechos en el proceso. En caso se desarrollen investigaciones académicas, la información proporcionada no debe permitir la identificación del adolescente.

Identificación del adolescente 21.1 Desde el prim er acto en que intervenga el adolescente, es identificado por su nombre, datos personales, señas particulares. La edad se comprueba mediante la Partida de Nacimiento, Documento Nacional de Identidad, Pasaporte o por sus

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impresiones digitales a través de la oficina técnica respectiva. En caso de extran­ jeros se solicita la colaboración de los organismos correspondientes. En caso de adolescentes que pertenezcan a un pueblo indígena, se debe consignar esta infor­ mación, así como la comunidad nativa o campesina a la que pertenece y, de ser el caso, su lengua originaria. 21.2 El adolescente debe suministrar los datos que permitan su identificación. Si se abstiene de proporcionar esos datos o lo hace falsamente, se le identifica por testigos o por otros medios útiles. Son aplicables las disposiciones estableci­ das en el numeral 205.5 del artículo 205 y en el artículo 211 del Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya. 21.3 La duda sobre los datos obtenidos no altera el curso de las actuaciones pro­ cesales y los errores sobre ellos pueden ser corregidos en cualquier oportunidad.

Padres, tutores o responsables 22.1 Se entiende por responsable del adolescente a todo adulto que aún sin ser su representante legal, lo tiene bajo su cuidado, debiendo acreditar previamente dicha circunstancia. 22.2 Los padres, las madres, tutores o responsables de los adolescentes tienen derecho a acceder a la información del proceso, salvo disposición de reserva con­ forme lo establecido por este Código y en forma supletoria, por el Código Proce­ sal Penal u otra norma que la sustituya. 22.3 Son notificados de toda decisión judicial que afecte al adolescente, excepto cuando sea contrario a su interés superior. 22.4. Pueden participar en todas las etapas del proceso, acompañando al adolescente.

Exoneración de responsabilidad penal 23.1 Se encuentra exonerado de responsabilidad el adolescente que tenga anoma­ lía psíquica, grave alteración de la conciencia o que sufra alteraciones en la per­ cepción que afectan gravemente su concepto de la realidad, que no posea la facul­ tad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión. 23.2 En caso el Fiscal considere que el adolescente se encuentra inmerso en alguno de los citados supuestos, solicita al Juez de la Investigación que convoque a audiencia. De comprobarse dicha situación, se dicta sentencia disponiéndose el tratamiento ambulatorio o intemamiento en un centro de salud mental. 23.3 Si durante el desarrollo del Juicio Oral se determina la existencia de alguno de los citados supuestos, el Juez de Juzgamiento dicta sentencia disponiéndose el tratamiento ambulatorio o intemamiento en un centro de salud mental.

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C A P IT U L O IV D E F E N S A T É C N IC A

D erecho a la defensa técnica El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos provee la defensa gratuita espe­ cializada a todos los adolescentes que, por sus escasos recursos no puedan desig­ nar un abogado defensor de su elección, o cuando resulte indispensable el nom­ bramiento de un abogado defensor de oficio para garantizar la legalidad de una diligencia y el debido proceso.

Derechos del abogado defensor del adolescente El abogado defensor goza de todos los derechos que el Código le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes: 1. Prestar asesoramiento desde que el adolescente fuere citado o detenido por la autoridad policial y/o llevado al módulo especializado de detención para su declaración. 2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, tes­ tigos y peritos. 3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para defender mejor al adolescente. El asistente debe abstenerse de intervenir de manera directa. 4. Participar en todas las diligencias, excepto en la declaración prestada durante la etapa de Investigación por el adolescente que no defienda. 5. Aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes. 6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite. 7. Acceder al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso sin más limitación que la prevista en el Código, así como obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado o grado del procedimiento. 8. Ingresar a los establecimientos y centros de internación de adolescentes y dependencias policiales, previa identificación para entrevistarse con su patrocinado. 9. Expresar con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, siempre que no se ofenda el honor de las personas, ya sean naturales o jurídicas. 10. Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por el Código. 11. Propiciar las soluciones y salidas alternativas al proceso del adolescente en miras a su interés superior de acuerdo al presente Código.

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C A P IT U L O V L A V ÍC T IM A - E L A G R A V IA D O

Definición Se considera agraviado a toda persona que resulte directamente ofendido por la infracción o perjudicado por las consecuencias del mismo. Tratándose de meno­ res de edad, incapaces absolutos, personas jurídicas o del Estado, su representa­ ción corresponde a quienes el Código Procesal Penal u otra norma que la susti­ tuya lo designe. La afectación de bienes jurídicos colectivos se regula de acuerdo a la legislación sobre la materia.

Derechos del agraviado 27.1 El agraviado tiene los siguientes derechos: 1. Ser informado de los resultados de las actuaciones en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; 2. A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspen­ sión de la acción persecutora de la infracción, siempre que lo solicite; 3. A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competen­ tes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. 4. Si es menor de edad, a que se preserve su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso. 5. Si se trata de delito contra la libertad sexual, que se adopten las medidas dis­ puestas en la Constitución Política del Perú, la legislación procesal y la vin­ culada a violencia de género; respecto a la reserva de su identidad, las medi­ das de protección durante el proceso y la de prueba anticipada, para evitar su revictimización durante el proceso. 6. Impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. 7. Ser atendido por las Unidades de Asistencia y Protección del Ministerio Público en los casos que el Fiscal lo requiera. 8. Recibir asistencia legal y patrocinio del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cumpliendo los requisitos establecidos en la Ley. 27.2 El agraviado es informado sobre sus derechos cuando interponga la denun­ cia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa. 27.3 Si el agraviado fuera menor de edad o incapaz, tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga sea acompañado por una persona de su confianza. 27.4 Cuando el adolescente detenido es llevado a una dependencia policial en el módulo especializado, la víctima agraviada de la infracción, ingresa a la sala de

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víctimas y es atendido por un equipo interdisciplinario de atención a víctimas y luego procede a hacer su declaración independientemente del adolescente. 27.5 Ser reparado en el daño ocasionado privilegiando el empleo del mecanismo restaurativo. ARTÍCULO 28

D eber del agraviado

La intervención del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las actuaciones de la investigación y del juicio oral. ARTÍCULO 29

Acción civil

29.1 El ejercicio de la acción civil derivada del hecho infractor corresponde al perjudicado por la infracción, debiendo constituirse como actor civil para ello durante el desarrollo de la investigación preparatoria. En caso no se realice dicha constitución en actor civil, el Ministerio Público interviene accionando la acción civil. 29.2 Su ámbito comprende las acciones establecidas en el artículo 93 del Código Penal e incluye, para garantizar la restitución del bien, siempre que sea posible, la declaración de nulidad de los actos jurídicos que correspondan, con citación de los afectados.

T ÍT U L O I I I Ó R G A N O S A U X IL IA R E S ARTÍCULO 30

Equipos técnicos interdisciplinarios

El proceso de responsabilidad penal del adolescente cuenta con cuerpos técni­ cos auxiliares especializados en adolescentes, a fin de brindar un enfoque inter­ disciplinario que permita asistir y orientar profesional y exclusivamente tanto a los jueces como a los fiscales y defensores, debiendo estar integrado por médi­ cos, psicólogos, educadores y trabajadores sociales. Durante el proceso, intervie­ nen los siguientes equipos: a. El Equipo Técnico Interdisciplinario del Ministerio Público. b. El Equipo Técnico Interdisciplinario del Poder Judicial, que asiste a los Jue­ ces de Responsabilidad Juvenil en infracciones penales. c. El Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil.

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Inform es técnicos interdisciplinarios

31.1 Los informes de los equipos técnicos interdisciplinarios no excluyen los efectuados por los peritos que se convoquen durante el proceso de responsabi­ lidad penal del adolescente, los que pueden trabajar articuladamente y de modo complementario, ni a los efectuados por los equipos interdisciplinarios del pro­ grama de justicia juvenil restaurativa y/u otros existentes siempre que coadyu­ ven al interés superior del adolescente y a la finalidad del proceso de responsabi­ lidad penal del adolescente y se encuentren trabajando por derivación en orden a lo prescripto en el presente Código. 31.2 Los informes técnicos interdisciplinarios son obligatorios y bajo sanción de nulidad, previos al dictado de cualquier resolución respecto al adolescente durante todo el proceso de responsabilidad penal. 31.3 El contenido de los informes se elabora en base a criterios estandarizados para los equipos interdisciplinarios de todas las instituciones. Para ello se elabora un Protocolo Unico Interinstitucional.

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SECCION III L A A C T IV ID A D P R O C E S A L

T ÍT U L O I P R E C E P TO S G E N E R A LE S

C A P ÍT U L O I L A S A C T U A C IO N E S P R O C E S A L E S S U B C A P ÍT U L O I L A S F O R M A L ID A D E S

ARTÍCULO 32

A udiencias

32.1 Las audiencias de cada una de las etapas del proceso de responsabilidad penal de los adolescentes son orales bajo pena de nulidad, y se practican con la presencia obligatoria de todos los sujetos procesales, de acuerdo a los principios de continuidad, inmediación, contradicción y concentración, formalizándose por medio de las correspondientes actas en orden a lo establecido en los artículos 120 y 121 del Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya. 32.2 Rigen en su desarrollo los principios de oralidad, inmediación y contra­ dicción en la actuación probatoria. Asimismo, en su desarrollo se observan los principios de continuidad del juzgamiento, concentración de los actos, identidad física del juzgador y presencia del adolescente imputado y su defensor. ARTÍCULO 33

Prohibición de publicación de la actuación procesal

33.1 Está prohibida la publicación de las actuaciones procesales realizadas durante la Investigación Preparatoria o la Etapa Intermedia. Asimismo, está pro­ hibida la publicación, incluso parcial de las actuaciones del juicio oral. 33.2 Está prohibida la publicación de las generales de ley y de imágenes de testi­ gos o víctimas menores de edad. 33.3 Cuando los sujetos procesales y demás participantes en las actuaciones pro­ cesales infrinjan esta prohibición, el Fiscal o el Juez, según el caso, están facul­ tados a imponerles una multa y ordenar, de ser posible, el cese de la publicación indebida. Rige, en lo pertinente, los artículos 110 y 111 del Código Procesal Civil.

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T ÍT U L O

II

M E D ID A S D E C O E R C IÓ N P R O C E S A L

C A P ÍT U L O I PRECEPTO S G ENERALES

D isposiciones generales 34.1 Los derechos fundamentales del adolescente reconocidos por la Constitu­ ción Política del Perú y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo deben ser restringidos, en el marco del proceso de responsabi­ lidad penal, si el Código lo permite y con las garantías previstas en el presente Código. 34.2 Las medidas restrictivas de libertad personal tienen carácter excepcional, como último recurso y por el menor tiempo posible. La restricción de un dere­ cho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impone con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que existan suficientes elementos de convicción. 34.3 Siempre que el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación pueda ser evitado razonablemente por la aflicción de una medida menos gravosa para el adolescente que la solicitada por el Fiscal, el Juez debe imponer alguna otra de las previstas en el presente Código, previo informe multidisciplinario. 34.4 En la elección de una medida de coerción procesal, debe tenerse en cuenta la edad del adolescente, sus capacidades y circunstancias personales, así como el interés superior del adolescente. 34.5 Previo a la imposición de cualquier medida de coerción procesal, debe haberse recibido la declaración del adolescente o contar con constancia de que se hubiere negado a rendirla, o en su defecto, constancia de que se le notificó debi­ damente para recibir su declaración y no concurrió oportunamente a hacerlo.

L egitim ación y variabilidad 35.1 Las medidas establecidas en este Título, solo se imponen por el Juez a reque­ rimiento del Fiscal competente quien debe fundamentarla debidamente; no obs­ tante, el Juez puede discrecionalmente elegir, entre las establecidas en el presente Código, aquella que mejor se adecúe al interés superior del adolescente y a los fines del proceso. 35.2 Los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo, en beneficio del adolescente, debiendo para ello convocarse a una audiencia oral previa.

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35.3 Corresponde al Ministerio Público y al adolescente solicitar al Juez la modi­ ficación, revocatoria o sustitución de las medidas de carácter personal, quien resuelve en el plazo de dos días, previa audiencia oral con citación de las partes. 35.4 El Juez de la investigación preparatoria puede ordenar la libertad o cese de la medida restrictiva de libertad respecto del adolescente, aún de oficio, no obs­ tante la oposición del Fiscal, sin cumplir ninguna formalidad, siempre que no encuentre motivos para que el adolescente continúe bajo la medida restrictiva de derechos, bajo resolución fundada.

Sustitución o acum ulación La infracción de una medida de coerción procesal impuesta por el Juez permite, previa audiencia oral, a solicitud de la parte legitimada, la sustitución o la acu­ mulación con otra medida más grave, teniendo en consideración la entidad, los motivos y las circunstancias de la trasgresión, así como la entidad de la infracción imputada, previa audiencia oral con la presencia del adolescente, su defensor y el Fiscal, solo si resulta imprescindible y no existe otro recurso.

Im pugnación Los autos que impongan, desestimen, reformen, sustituyan o acumulen las m edi­ das previstas en esta Sección son impugnables por el Fiscal y el adolescente.

Inform e del Equipo Técnico Interdisciplinario del M inisterio Público 38.1 Para requerir una medida de coerción procesal, el Fiscal debe contar con el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del Ministerio Público que oriente su decisión respecto de cuál de las medidas resulta ser la más adecuada a la situa­ ción personal y socio familiar, así como al interés superior del adolescente; el informe debe ser acompañado al requerimiento que presentará al Juez. De ser el caso, si se presentara algún cuestionamiento al informe, el Juez puede ordenar al Equipo Técnico Interdisciplinario del Poder Judicial, elaborar el informe com­ plementario correspondiente. 38.2 El informe debe contener un análisis integrado de aspectos psicológicos, sociales y familiares del adolescente, así como de sus circunstancias personales, tales como su trayectoria escolar y experiencia educativa y/o laboral. El informe debe incluir tanto los factores de riesgo como los factores de protección.

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C A P ÍT U L O II L A D E T E N C IÓ N

D etención policial 39.1 La Policía detiene, sin mandato judicial, al adolescente que sorprenda en una infracción flagrante, conforme lo establece la Constitución Política del Perú y el artículo 259 del Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya. 39.2 Si se trata de una falta o delito sancionado con una pena no mayor de dos años de privación de libertad en el Código Penal o una ley penal especial, luego de los interrogatorios de identificación y demás actos de investigación urgentes, el adolescente debe ser puesto en libertad y/o ser entregado a sus padres, tutores, o adultos responsables.

Arresto ciudadano 40.1 Toda persona puede proceder al arresto de un adolescente cuando se encuen­ tre en estado de flagrancia. 40.2 En este caso, se debe entregar inmediatamente al adolescente y los obje­ tos que constituyan el cuerpo de la infracción, a la dependencia policial más cer­ cana, interviniendo la Policía especializada. Se entiende por entrega inmediata, el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al efectivo policial que se halle en las inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar al adolescente o mantenerlo privado de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención. 40.3 Durante el arresto ciudadano, se deben respetar los derechos y garantías reconocidos al adolescente, señaladas en el artículo 45, en lo que corresponda.

D etención prelim inar judicial 41.1 El Juez de la Investigación Preparatoria competente, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dicta detención preliminar judicial, cuando: 1. No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plau­ sibles para considerar que un adolescente ha cometido una infracción san­ cionada por el Código Penal, con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga; 2. El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención; o,

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El adolescente se hubiere fugado de un módulo especializado de atención de una dependencia policial.

41.2 Para cursar la orden de detención se requiere que el adolescente imputado se encuentre debidamente individualizado con la siguiente información: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar y fecha de nacimiento. 41.3 El Fiscal, previo a requerir la detención preliminar judicial, debe contar con el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del Ministerio Público. Dicho informe es acompañado al requerimiento de detención que presentará al Juez.

M otivación del auto de detención 42.1 El auto de detención preliminar debe contener los datos de identidad del adolescente, la exposición sucinta de los hechos objeto de imputación, los fun­ damentos de hecho y de derecho, con mención expresa de las normas legales aplicables. 42.2 La orden de detención debe ser puesta en conocimiento de la Policía a la bre­ vedad posible, quien la ejecutará de inmediato. Cuando se presenten circunstan­ cias extraordinarias puede ordenarse el cumplimiento de la detención por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial. En todos estos casos la comunica­ ción debe contener los datos de identidad personal del adolescente, conforme a lo indicado en el numeral dos del artículo anterior.

Lugar de detención La detención policial se realiza en los Módulos Especializados de Atención al Adolescente en Conflicto con la Ley Penal, ubicados en las dependencias policia­ les que permiten la atención especializada de los adolescentes, debiendo ser trata­ dos en condiciones de seguridad y dignidad, respetando sus derechos.

D eberes de la Policía La Policía al efectuar la detención, sea en flagrante delito o por orden del Juez, debe cumplir obligatoriamente y bajo responsabilidad los siguientes deberes: 1. Conducir inmediatamente al adolescente detenido al Módulo Especializado de Atención al Adolescente en Conflicto con la Ley Penal o al que haga sus veces. 2. M antener al adolescente en un lugar adecuado y seguro hasta que se realice su traslado al Módulo de Atención al Adolescente, cuando no fuere posible su conducción inmediata. En caso de adolescentes infractoras de la ley penal su ubicación es diferenciada del resto de adolescentes infractores, teniendo en cuenta un enfoque de género.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

3. Informar al adolescente la infracción que se le atribuye, así como los derechos y garantías que le asisten. 4. Entregar la papeleta de detención que indicará detalladamente el motivo de la misma. 5. Comunicar inmediatamente el hecho a sus padres, tutores o responsables, al Fiscal, y Juez de la Investigación Preparatoria competentes, así como al abo­ gado defensor. 6. Cautelar la seguridad, así como la integridad física y emocional del adolescente. 7. En caso de concurrencia con adultos en el hecho punible, el adolescente per­ manece separado de estos. 8. Los demás establecidos en la Constitución Política del Perú, el presente Código y los tratados internacionales que acoge nuestro país. ARTÍCULO 45

D erechos y garantías del ad olescente durante la detención

Durante su detención, se respetan los siguientes derechos y garantías que corres­ ponden al adolescente: 1.

Ser informado del motivo de su detención.

2.

Contar con un abogado de su libre elección y cuando esto no fuere posible, con un defensor público, desde los primeros actos que se realicen durante su detención.

3.

Ser atendido en el módulo especializado para el adolescente.

4.

A guardar silencio.

5.

A que el personal policial que realice la detención se identifique.

6.

A permanecer detenido en un espacio físico separado de los adultos, den­ tro de los módulos especializados o en comisarías especializadas. En caso de adolescentes infractoras de la ley penal, su ubicación es diferenciada del resto de adolescentes infractores, teniendo en cuenta un enfoque de género.

7.

Al reconocimiento médico.

8.

A no sufrir daño alguno en su salud e integridad. Es obligación de la autori­ dad protegerlo de cualquier tipo de violencia.

9.

Al registro y devolución de sus pertenencias.

10. A comunicarse con sus familiares, tutores o adulto responsable. 11. A ser anotado en el libro o registro de denuncias en forma inmediata. 12. A que no se empleen en su contra medios violentos. 13. A la no autoinculpación. 14. A expresarse libremente, en su propio idioma y, de ser necesario, disponer de un intérprete.

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15. A no permanecer detenido más allá del tiempo previsto en el presente Código. 16. A ser puesto a disposición de la autoridad fiscal o judicial en el término de ley. 17. A no ser incomunicado, salvo los casos previsto por ley, siempre que se garantice plenamente su derecho defensa y el respeto a su integridad. 18. Los demás reconocidos por la Constitución Política del Perú, el presente Código y por los tratados internacionales que acoge nuestro país. ARTÍCULO 46

Plazo de la detención

46.1 La detención policial de oficio o la detención preliminar, no puede exceder de las veinticuatro horas, a cuyo término el Fiscal decide si ordena la libertad del adolescente, aplica la remisión o comunica al Juez de la Investigación Prepara­ toria la continuación de las investigaciones y solicita la internación preventiva o una medida alternativa. 46.2 Se excluyen del numeral anterior las detenciones con motivo de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y espionaje, que no pueden exceder de siete días, a cuyo término el Fiscal decide si ordena la libertad del adolescente, aplica la remisión o comunica al Juez de la Investigación Preparatoria la continuación de las investi­ gaciones y solicita la internación preventiva o una medida alternativa. ARTÍCULO 47

Plazo para requerir internación preventiva

47.1 Al requerir el Fiscal la internación preventiva del adolescente, la detención preliminar judicial se mantiene hasta la realización de la audiencia, la misma que se llevará a cabo en el plazo de 24 horas de requerida la medida ante el Juez. 47.2 En caso haberse dictado comparecencia, el Fiscal puede solicitar al Juez la internación preventiva cuando considere que se dan los supuestos materiales establecidos en el artículo 52. El Juez resuelve previa audiencia.

C A P ÍT U L O III S U S P E N S IÓ N P R E V E N T IV A D E D E R E C H O S

ARTÍCULO 48

Supuestos de aplicación

48.1 El Juez, a solicitud del Fiscal competente, dictará las medidas de suspensión preventiva de derechos que hubiere solicitado el Fiscal, cuando resulte necesario para evitar la reiteración en el hecho punible. 48.2 Para imponer estas medidas se requiere:

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1. Peligro concreto de que el adolescente, en atención a las específicas m odali­ dades y circunstancias del hecho o por sus condiciones personales, obstaculi­ zará la averiguación de la verdad. 2. Suficientes elementos de convicción de la comisión de una infracción que vincule al adolescente como autor o partícipe de la misma.

Modalidades Puede imponerse una (01) o más de las siguientes medidas suspensivas de dere­ chos al adolescente: 1. Orden judicial de impedimento de salida del país, localidad o ámbito territorial. 2. Prohibición temporal de ejercer determinadas actividades laborales, si fuera el caso. 3. Suspensión del derecho a asistir a determinados recintos públicos o privados, espectáculos públicos o reunirse o visitar determinados lugares o personas, señalados por el Juez. 4. Prohibición de aproximarse al agraviado o víctima u otras personas, según la necesidad del caso en concreto. 5. Otras que se consideren necesarias para el adecuado desarrollo del proceso.

Solicitud y otorgam iento 50.1 El Fiscal solicita la imposición de estas medidas en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y las sustenta en la audiencia correspondiente. 50.2 Para el otorgamiento de cualquiera de las modalidades descritas en el artículo anterior, el Juez debe contar con el informe técnico del Equipo Téc­ nico Interdisciplinario del Ministerio Público. En caso no se hubiere adjuntado o se presente algún cuestionamiento respecto de la solicitud del Fiscal, el Juez dispone la realización del informe correspondiente a cargo del Equipo Técnico Interdisciplinario del Poder Judicial, a fin de orientarlo en la necesidad de impo­ ner esta medida.

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C A P ÍT U L O IV IN T E R N A C IÓ N P R E V E N T IV A S U B C A P ÍT U L O I D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

ARTÍCULO 51

Características de la m edida

Son características de la internación preventiva: 1. La excepcionalidad: Solo puede otorgarse por un período mínimo y nece­ sario para evitar el peligro de fuga u obstaculización del proceso y cuando no resulte suficiente para tales fines, la aplicación de otra m edida cautelar; y cuando la medida socioeducativa que pudiera aplicarse al infractor fuera de la internación. 2. La variabilidad: La medida es pasible de ser modificada por el Juez por una medida menos gravosa, en el momento que sea requerida, previa evaluación del Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil. ARTÍCULO 52

Presupuestos m ateriales

Son presupuestos materiales para la imposición de la internación preventiva: 1. La existencia de fundados y graves elementos de convicción de la comisión de una infracción que vincule al adolescente como autor o partícipe de la misma. 2. La posibilidad de que el hecho sea sancionado con la medida socioeducativa de internación. 3. El que se pueda colegir razonablemente que el adolescente, en razón a sus cir­ cunstancias personales y las del caso particular, tratará de eludir la acción de la justicia u obstaculizar la averiguación de la verdad. ARTÍCULO 53

Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo determinado por la existencia de un domicilio o residencia habitual, centro de estudios al que asista regularmente, centro laboral o la convivencia con un entorno familiar. Asimismo, las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; 2. La importancia del daño resarcible y la actitud que el adolescente adopta, voluntariamente, frente al mismo; 3. El comportamiento durante el proceso o en otro anterior, en la m edida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; y,

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4.

La pertenencia del adolescente a una organización criminal o su reintegración a las mismas.

Peligro de obstaculización 54.1 Para calificar el peligro de obstaculización se tiene en cuenta el riesgo razo­ nable de que el adolescente: a. Destruya, modifique, oculte, suprima o falsifique elementos de prueba; b. Influya para que los coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente en el desarrollo del proceso; e c. Induzca o pueda ser inducido por otros a realizar los comportamientos descri­ tos en los literales anteriores. 54.2 Para valorar este peligro se considera la pertenencia o posible pertenencia del adolescente a una organización delictiva o su reintegración a la misma

D e l lu g a r d e c u m p lim ie n to d e la in te r n a c ió n preventiva 55.1 La internación preventiva se cumple en los Centros Juveniles, en donde se les debe tratar considerando la presunción de inocencia. 55.2 El Juez de la Investigación Preparatoria, a pedido de parte, puede ordenar la internación en un establecimiento de salud o asistencial del adolescente, cuando a los requisitos establecidos en el presente Código para el dictado de la internación preventiva se agregue, previo informe médico forense, que el adolescente sufre una grave alteración de sus facultades mentales, que lo ponen en peligro para sí mismo o terceros cumpliendo la internación preventiva en dicho establecimiento.

Seguim iento El Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil lleva a cabo un segui­ miento de la medida adoptada por el Juez con el fin de evaluar el desarrollo y cambio que se produzca en el adolescente durante el periodo de la internación, analizando la necesidad y la idoneidad en el tiempo de la misma y recomendar desde un punto de vista técnico su continuidad, modificación o cese.

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SU B C A P IT U L O II D U R A C IÓ N D E L A IN T E R N A C IÓ N P R E V E N T IV A

D uración de la internación preventiva 57.1 La internación preventiva no dura más de ciento veinte (120) días. 57.2 Tratándose de procesos complejos, el plazo límite no excede de ciento cin­ cuenta (150) días.

Vencim iento del plazo Al vencimiento del plazo establecido en el presente Código para la internación preventiva sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el Juez, de oficio o a solicitud de las partes decreta la inmediata libertad del adolescente, sin perjui­ cio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.

SU B C A P IT U L O III P R O L O N G A C IÓ N D E L P L A Z O D E L A IN T E R N A C IÓ N P R E V E N T IV A

Prolongación de la internación preventiva 59.1 Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el adolescente pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la internación pre­ ventiva puede prolongarse por un periodo de quince (15) días adicionales al pre­ visto en el numeral 1 del artículo 57. El Fiscal debe solicitarla al Juez antes de su vencimiento. 59.2 El Juez de la Investigación Preparatoria se pronuncia, previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se lleva a cabo con la asistencia del Fiscal, del imputado y su defensor. Una vez escucha­ dos los asistentes y a la vista de los autos, decide en ese mismo acto. 59.3 La resolución que se pronuncie sobre el dictado de la internación preven­ tiva o su prolongación puede ser objeto de recurso de apelación por parte del adolescente.

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SU B C A P ÍT U L O IV V A R IA C IÓ N D E L A IN T E R N A C IÓ N P R E V E N T IV A

Variación de la internación preventiva 60.1 La variación de la internación preventiva procede cuando nuevos elemen­ tos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por otra medida cautelar o disminuir su duración. 60.2 El Fiscal o el adolescente, a través de su abogado, puede solicitar al Juez la cesación de la internación preventiva y su sustitución por una comparecencia u otra medida cautelar, las veces que lo desee, siempre que considere que se cum­ ple lo establecido en el numeral anterior. 60.3 El Juez de la Investigación Preparatoria decide la variación del intemamiento preventivo, previa audiencia, debiendo citar a los sujetos procesales que corresponda, y solicitar al Centro Juvenil el informe del equipo técnico interdis­ ciplinario, a fin de orientar su decisión. 60.4 Adicionalmente a lo dispuesto en el numeral 1 del presente artículo, el Juez tiene en consideración las características personales del adolescente, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa. 60.5 El Juez impone la suspensión preventiva de derechos previstas en el artículo 49 o las restricciones establecidas en el artículo 65, que considere necesarias para garantizar la presencia del imputado o para evitar que lesione la finalidad de la medida cautelar.

Im pugnación El adolescente y el Fiscal pueden interponer recurso de apelación, dentro del ter­ cer día de notificados. La apelación no impide el egreso del adolescente a favor de quien se dictó auto de cese de la internación preventiva.

R evocatoria de la variación La variación de la internación preventiva puede ser revocada si el adolescente infringe las reglas de conducta o no comparece a las diligencias del proceso injustificadamente o cuando nuevas circunstancias exijan que se dicte auto de internación preventiva, debiendo realizarse una audiencia en donde se permitirá al adolescente explicar el motivo de su conducta. A esta audiencia son citados los demás sujetos procesales.

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Presupuestos El Juez de investigación dicta mandato de comparecencia simple si el Fiscal no solicita internación preventiva al término del plazo previsto en el presente Código. También lo hará cuando, de mediar requerimiento Fiscal, no concurran los pre­ supuestos materiales para el dictado de la internación preventiva en caso que sea atendible para los fines del proceso de responsabilidad penal del adolescente.

La com parecencia restrictiva 64.1 El Juez de investigación puede imponer una de las restricciones o combi­ nar varias de ellas, según resulte adecuada al caso concreto y a la finalidad que se persigue. Asimismo, ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumpli­ miento de las restricciones impuestas al adolescente. 64.2 Si el adolescente no cumple con las restricciones impuestas, previo requeri­ miento realizado por el Juez, se revocará la medida y se dictará mandato de inter­ nación preventiva. Para ello se convoca a una audiencia.

Las restricciones Las restricciones que el Juez puede imponer son las siguientes: 1. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institu­ ción determinada, quien informará periódicamente en los plazos designados. 2. La obligación de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. 3. La prohibición de comunicarse o frecuentar a personas determinadas, siempre que no afecte su derecho de defensa. 4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del adolescente lo permiten. La caución puede ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente. 5. Fijar un lugar de residencia determinado o cambiar de lugar de residencia al actual. 6. Matricularse en una institución educativa (pública o privada) o en otra cuyo objeto sea la generación de un oficio o profesión. 7. Las demás que el Juez considere pertinentes, adecuadas y necesarias al caso en concreto, entre ellas las establecidas en el artículo 49.

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C A P ÍT U L O V I IN T E R N A C IÓ N D O M IC IL IA R IA

Internación dom iciliaria 66.1 Consiste en cumplir la internación fuera del centro juvenil, permitiéndole su permanencia en el ámbito familiar bajo el control establecido en el presente Código. 66.2 El procedimiento y ejecución de esta medida se rige de acuerdo a lo dis­ puesto para la detención domiciliaria en el Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya, en lo que corresponda.

Presupuestos de aplicación 67.1 Se puede dictar en caso se presenten los supuestos de una internación pre­ ventiva, siempre que el adolescente se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias: a) La adolescente que esté embarazada o tenga un hijo menor de cinco (05) años o uno mayor de dicha edad que sufra una enfermedad grave o discapacidad que requiera la atención por parte de su madre. De igual forma, el adolescente padre de un niño menor de cinco (05) años o uno m ayor de dicha edad que sufriera una enfermedad grave o discapacidad que requiera la atención por parte de su padre. b) El adolescente sufre de una enfermedad grave que no pueda ser atendida de manera adecuada en el centro juvenil o su permanencia en dicho lugar afecta su salud o dignidad; o, c) El adolescente tiene una discapacidad física que le impide valerse por sí mismo en el centro juvenil o su permanencia en dicho lugar afecta su salud o dignidad. 67.2 Verificada alguna de las circunstancias previstas en el primer párrafo, el Juez analiza si la internación en el domicilio que señale el adolescente para dicho fin, garantiza que no exista peligro de fuga ni de obstaculización. 67.3 En caso considere que el peligro persiste, el Juez ordena la internación pre­ ventiva, disponiendo que el Centro Juvenil adopte las medidas necesarias para garantizar la salud, seguridad y dignidad del adolescente.

Cum plim iento 68.1 La internación domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del adolescente o en otro que el Juez designe y sea adecuado con la finalidad de propender a la permanencia en su medio familiar y comunitario, pudiendo solicitar el control de

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la autoridad policial o de una institución pública o privada, o de una tercera per­ sona designada para tal efecto. 68.2 El Juez, al imponer esta medida establece las condiciones necesarias para su control y cumplimiento.

Prohibiciones De considerarlo necesario, el Juez impone límites o prohibiciones a la facultad del adolescente de comunicarse con personas diversas de aquellas que habitan con él o que lo asisten. El control de la observancia de las obligaciones impues­ tas corresponde al Poder Judicial, cuenta con la colaboración de la autoridad poli­ cial. Se puede acumular a la detención domiciliaria una caución de considerarse necesario.

Revocatoria 70.1 La internación domiciliaria puede revocarse por la internación en un Centro Juvenil en los siguientes supuestos: a) Indicios razonables de la persistencia de peligro de fuga u obstaculización durante la internación domiciliaria. b) Conductas del adolescente que afectan la ejecución de la internación domiciliaria. 70.2 El Fiscal, de considerarlo necesario, solicita al Juez la revocatoria de la internación domiciliaria, quien decide previa audiencia.

D uración y variación El plazo de duración de la internación domiciliaria como m edida coercitiva, es el mismo que el fijado para la internación preventiva, rige al respecto lo pertinente para su variación.

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SECCION IV E L P R O C E S O D E R E S P O N S A B IL ID A D P E N A L A D O LE S C E N TE

T ÍT U L O I D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

Finalidad del proceso 72.1 El proceso penal de responsabilidad penal del adolescente tiene como finalidad: a) Establecer la comisión de una infracción penal, determinar quién es su autor o partícipe y ordenar la aplicación de las medidas correspondientes; b) Perm itir al adolescente comprender el daño ocasionado por la comisión del hecho punible y los motivos que lo han llevado a realizar la infracción, hacién­ dolo responsable por sus actos dentro de un proceso respetuoso de los dere­ chos y garantías específicas que le corresponden en su calidad de sujeto de derechos y obligaciones; y, c) Lograr la reinserción del adolescente en su familia y en la sociedad, según los principios establecidos en este Código. 72.2 El proceso privilegia la noción de integración social a la de rehabilitación institucional, instando al uso de medidas alternativas, así como el mecanismo restaurativo.

A cción penal contra el adolescente La acción penal contra el adolescente es pública, debiendo tenerse en cuenta las siguientes consideraciones para su ejercicio: 1. En las infracciones de persecución pública, corresponde al Fiscal. La ejerce de oficio, a instancia del agraviado por la infracción o por cualquier persona, natural o jurídica, mediante acción popular. 2. En las infracciones de persecución privada, corresponde ejercerla al ofendido ante el órgano jurisdiccional competente, para ello se requiere de la presenta­ ción de una querella.

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ARTÍCULO 74

Prescripción

74.1 La acción penal prescribe: 1. A los cinco (05) años para los siguientes delitos: a. Parricidio b. Homicidio calificado c. Homicidio calificado por la condición de la victima d. Feminicidio e. Sicariato f. Lesiones graves (segundo y tercer párrafo) g. Lesiones graves cuando la víctima es menor de edad, de la tercera edad o per­ sona con discapacidad h. Lesiones graves por violencia contra la mujer y su entorno familiar i. Instigación o participación en pandillaje pernicioso j.

Secuestro

k. Trata de personas l. Formas agravadas de la trata de personas m. Violación sexual n. Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir o. Violación de persona en incapacidad de resistencia p. Violación sexual de menor de edad q. Violación sexual de m enor de edad seguida de muerte o lesión grave r. Robo agravado s. Extorsión t. Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas y otros u. Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados v. Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva w. Formas agravadas de tráfico de drogas x. Asimismo, cuando se trate de los delitos previstos en el Decreto Ley N° 25475 y cuando el adolescente sea integrante de una organización criminal, actúe por encargo de ella o se encuentre vinculado a la misma, conforme a las con­ sideraciones de la Ley N° 30077, así como conforme a lo dispuesto en los artículos 317 y 317-B del Código Penal. 2. A los tres (03) años en los demás delitos. 3. A los diez (10) meses cuando se trate de faltas. 74.2 La ejecución de las medidas socioeducativas se extingue por la muerte del adolescente infractor, por prescripción, cumplimiento de la medida socioeducativa

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o decisión judicial debidamente motivada de conformidad con lo previsto en este Código. 74.3 Para la prescripción de las medidas socioeducativas se aplican los mismos plazos fijados previstos para la prescripción de la acción penal, los que se cuen­ tan desde el día en que la sentencia quedó firme. 74.4 El adolescente contumaz o ausente está sujeto a las normas previstas en el ordenamiento procesal penal. ARTÍCULO 75

Form as de iniciar la investigación

75.1 El Fiscal, inicia los actos de investigación cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de infracción. Pro­ mueve la investigación de oficio o a petición de los denunciantes. 75.2 La inicia de oficio cuando llega a su conocimiento la comisión de un delito de persecución pública. ARTÍCULO 76

D irección de las diligencias prelim inares

76.1 El Fiscal es el encargado de llevar a cabo las diligencias preliminares; bajo su dirección, puede requerir el apoyo de la Policía especializada o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe forma­ lizar o no la Investigación Preparatoria. 76.2 El Fiscal, al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción persecutora de la infracción, puede constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que la infracción produzca consecuencias ulteriores y que se alteren las circunstan­ cias materiales que rodean la infracción. ARTÍCULO 77

Finalidad de las diligencias prelim inares

Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata llevar a cabo los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento, así como asegurar los elementos materiales de su comi­ sión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente. ARTÍCULO 78

Plazo de las diligencias prelim inares

78.1 El plazo de las diligencias preliminares es de treinta (30) días naturales, salvo que se produzca la detención del adolescente. El Fiscal puede fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos

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objeto de investigación, el que debe ser el menor posible en función del principio de interés superior del adolescente. 78.2 Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicita al Fiscal le dé término y dicte la Disposición que corres­ ponda. Si el Fiscal no acepta la solicitud o fija un plazo irrazonable, puede acudir al Juez de la Investigación Preparatoria en el plazo de cinco días naturales ins­ tando su pronunciamiento. El Juez resuelve previa audiencia de control de plazo, con la participación del Fiscal y del solicitante. ARTÍCULO 79

Calificación

79.1 Si el Fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no cons­ tituye infracción, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extin­ ción previstas en el Código, declara que no procede formalizar y continuar con la Investigación Preparatoria y ordena el archivo de lo actuado. Esta Disposición se notifica al denunciante y al denunciado. 79.2 En caso que el hecho constituya infracción y la acción penal, no hubiere prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, el Fiscal ordena la intervención de la Policía para tal fin. 79.3 Cuando el denunciante ha omitido una condición de procedimiento que depende de él, el Fiscal dispone la reserva provisional de la investigación, noti­ ficando al denunciante 79.4 El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requiere al Fiscal, en el plazo de cinco (5) días, que eleve las actuaciones al Fiscal Superior, quien tiene cinco días para pronunciarse. 79.5 El Fiscal Superior se pronuncia dentro del quinto día. Puede ordenar se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda. ARTÍCULO 80

A rchivo de la investigación

Luego de que el adolescente haya prestado declaración en el Módulo Especiali­ zado de Atención al Adolescente en Conflicto con la Ley Penal, efectuados los informes interdisciplinarios por parte del Equipo Técnico Interdisciplinario del M inisterio Público, el Fiscal puede conceder al adolescente la remisión archi­ vando la investigación y derivándolo al Programa respectivo del Ministerio Público. Rige al respecto lo establecido en el Titulo correspondiente a la Remi­ sión, del presente Código.

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C A P ÍT U L O II IN V E S T IG A C IÓ N P R E P A R A T O R IA

Finalidad La Investigación Preparatoria tiene por finalidad determinar si la conducta incri­ minada constituye una infracción, las circunstancias o móviles de su perpetra­ ción, la identidad del autor o partícipe, su situación personal y socio-familiar, el motivo y las circunstancias de la infracción, la identidad de la víctima o agra­ viado y la existencia y magnitud del daño causado. Para ello, el Fiscal lleva a cabo las actuaciones necesarias que le permitan reunir los elementos de convic­ ción, de cargo y de descargo, para decidir si formula o no acusación; y, en su caso, al adolescente imputado preparar su defensa.

F orm alización y continuación de la investigación preparatoria 82.1 Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares, aparecen indicios reveladores de la existencia de una infracción, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al adolescente imputado y que, si friera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedencia el Fiscal dispone la formalización y la continuación de la Investigación Preparatoria. 82.2 La disposición de formalización contiene: 1. Datos de identificación plena del adolescente; 2. Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal puede, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investi­ gación, indicando los motivos de esa calificación; 3. El nombre del agraviado, si fuera posible; 4. Las diligencias que de inmediato deban actuarse; y, 5. Las medidas de coerción procesal personales o reales, que, de ser el caso, se requiere para el adolescente, contando para ello con el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario, que la sustente. 82.3 El Fiscal notifica, adjuntando la copia respectiva, la Disposición de forma­ lización al Juez de la Investigación Preparatoria, al adolescente y al denunciante. 82.4 El Fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente estable­ cen suficientemente la realidad de la infracción y la intervención del adolescente imputado en su comisión, puede formular directamente acusación.

Efectos de la form alización de la investigación 83.1 El Fiscal pierde la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial.

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83.2 La formalización de la investigación suspende el curso de la prescripción de la acción penal. ARTÍCULO 84

D iligencias de la investigación preparatoria

84.1 El Fiscal realiza las diligencias de investigación que considere pertinentes y útiles, dentro de los límites de la Ley. 84.2 Las diligencias preliminares forman parte de la Investigación Preparatoria. No pueden repetirse una vez formalizada la investigación; no obstante, procede su ampliación si dicha diligencia resultare indispensable, siempre que se advierta un grave defecto en su actuación o que ineludiblemente deba completarse como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos de convicción. 84.3 El Fiscal puede: 1. Disponer la concurrencia del adolescente, del agraviado y de las demás per­ sonas que se encuentren en posibilidad de informar sobre circunstancias úti­ les para los fines de la investigación. Estas personas y los peritos están obli­ gados a comparecer ante la Fiscalía, y a manifestarse sobre los hechos objeto de investigación o emitir dictamen. Su inasistencia injustificada determinará su conducción compulsiva; 2. Exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, empla­ zándoles conforme a las circunstancias del caso. 84.4 Durante la investigación, tanto el adolescente como los demás intervinientes pueden solicitar al Fiscal todas aquellas diligencias que consideraren perti­ nentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El Fiscal ordena que se lle­ ven a efecto aquellas que estimare conducentes. 84.5 Si el Fiscal rechaza la solicitud, instará al Juez de la Investigación Prepara­ toria a fin de obtener un pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El Juez resuelve inmediatamente con el mérito de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el Fiscal. ARTÍCULO 85

D irección de la investigación

85.1 El Fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto realiza por sí mismo o con el apoyo de la Policía especializada, las diligencias de investiga­ ción que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por pro­ pia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran previo pronuncia­ miento judicial. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el presente Código. 85.2 Para la práctica de los actos de investigación el Fiscal puede requerir la colaboración de las autoridades y funcionarios públicos, quienes lo harán en el ámbito de sus respectivas competencias y cumplirán los requerimientos o pedi­ dos de informes que se realicen conforme al presente Código.

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85.3 El Fiscal, además, puede disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar los indicios materiales en los lugares donde se investigue una infracción, a fin de evitar la desaparición o destrucción de los mismos. ARTÍCULO 86

Función del juez de la investigación preparatoria

86.1 Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación Preparatoria reali­ zar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos proce­ sales que expresamente autoriza este Código y supletoriamente el Código Proce­ sal Penal u otra norma que la sustituya. 86.2 El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está facultado para: 1. Autorizar la constitución de las partes; 2. Pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran resolu­ ción judicial; 3. Resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; 4. Realizar los actos de prueba anticipada; 5. Controlar el cumplimiento del plazo de la investigación preparatoria en las condiciones fijadas en este Código; 6. Autorizar la remisión judicial a favor del adolescente, así como el empleo de las salidas alternativas al proceso que en esta etapa resulten de aplicación; y 7. Instar a la solución del conflicto penal por medio de la utilización de mecanis­ mos restaurativos. ARTÍCULO 87

C ondiciones de las actuaciones de investigación

87.1 El Fiscal puede permitir la asistencia de los sujetos procesales en las diligen­ cias que deba realizar, salvo las excepciones previstas por el Código. Esta parti­ cipación está condicionada a su utilidad para el esclarecimiento de los hechos, a que no se ocasione perjuicio al éxito de la investigación o a que no impida una pronta y regular actuación. 87.2 El Fiscal vela porque la concurrencia de las personas autorizadas no inter­ fiera en el normal desarrollo del acto e imparte instrucciones obligatorias a los asistentes para conducir adecuadamente la diligencia. Está facultado a excluirlos en cualquier momento si vulneran el orden y la disciplina. 87.3. El Fiscal, en el ejercicio de sus funciones de investigación, puede solicitar la intervención de la Policía y, si es necesario, el uso de la fuerza pública, orde­ nando todo aquello que sea necesario para el seguro y ordenado cumplimiento de las actuaciones que desarrolla. 87.4 Cuando el Fiscal, salvo las excepciones previstas en la Ley, deba requerir la intervención judicial para la práctica de determinadas diligencias, la actuación de

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prueba anticipada o la imposición de medidas coercitivas, está obligado a forma­ lizar la investigación, a menos que lo hubiere realizado previamente. ARTÍCULO 88

R eserva y secreto de la investigación

88.1 La investigación tiene carácter reservado. Solo pueden enterarse de su con­ tenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acre­ ditados en autos. En cualquier momento pueden obtener copia simple de las actuaciones. 88.2 Las copias que se obtengan son para uso de la defensa. El abogado que las reciba está obligado a mantener la reserva de Ley, bajo responsabilidad discipli­ naria. Si reincide se notifica al patrocinado para que lo sustituya en el término de dos días de notificado. Si no lo hiciera, se nombra a un defensor público. ARTÍCULO 89

89.1 El plazo de la Investigación Preparatoria es de sesenta (60) días naturales. Solo por causas justificadas, dictando la disposición correspondiente, el Fiscal puede prorrogarla por única vez hasta por un máximo de treinta (30) días natura­ les. La prórroga debe concederla el Juez de la Investigación Preparatoria. 89.2 Tratándose de investigaciones complejas, el plazo de la Investigación Prepa­ ratoria es de noventa (90) días naturales. Solo por causas justificadas, dictando la Disposición correspondiente, el Fiscal puede prorrogarla por única vez hasta por un máximo de treinta (30) días naturales. La prórroga debe concederla el Juez de la Investigación Preparatoria. 89.3 Si hubiere más de un adolescente imputado el plazo corre independiente­ mente para cada uno de ellos. ARTÍCULO 90

C onclusión de la investigación preparatoria

El Fiscal dará por concluida la Investigación Preparatoria cuando considere que ha cumplido su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo. En todo caso, una vez concluido el plazo de la investigación preparatoria, debe emitir una dis­ posición de “conclusión de la investigación preparatoria”, que debe remitir al Juez de la Investigación Preparatoria del adolescente. ARTÍCULO 91

C ontrol del plazo

91.1 Si vencidos los plazos previstos en el artículo 99, el Fiscal no da por con­ cluida la Investigación Preparatoria, el adolescente puede solicitar su conclusión al Juez de la Investigación Preparatoria. Para estos efectos el Juez citará al Fis­ cal y a las demás partes a una audiencia de control del plazo, quien luego de revi­ sar las actuaciones y escuchar a las partes, dictará la resolución que corresponda.

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91.2 Si el Juez ordena la conclusión de la Investigación Preparatoria, el Fiscal en el plazo de cinco (05) días naturales, debe pronunciarse solicitando el sobresei­ miento o formulando acusación, según corresponda. Su incumplimiento acarrea responsabilidad disciplinaria en el Fiscal.

T ÍT U L O

III

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D ecisión del M inisterio Público Dispuesta la conclusión de la Investigación Preparatoria, el Fiscal del adoles­ cente decide en el plazo de cinco (05) días hábiles si formula acusación, siem­ pre que exista base suficiente para ello, o si, por el contrario, requiere el sobre­ seimiento de la causa.

C ausales de sobreseim iento El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al adolescente; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de incul­ pabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido; y, 4. No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la inves­ tigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundada­ mente el enjuiciamiento del adolescente.

C o n tro l d el req u erim ien to de so b reseim ien to y audiencia de control del sobreseim iento 94.1 El Fiscal competente, remite al Juez de la Investigación Preparatoria el requerimiento de sobreseimiento, acompañando la carpeta fiscal. El Juez corre traslado del pedido de la solicitud a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco (05) días hábiles. 94.2 Los sujetos procesales pueden formular oposición a la solicitud de sobresei­ miento dentro del plazo establecido. La oposición, bajo m edida socioeducativa de inadmisibilidad, es fundamentada y puede solicitar la realización de actos de

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investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere procedentes. 94.3 Vencido el plazo del traslado, el Juez cita al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales para una audiencia preliminar para debatir los fundamentos del requerimiento de sobreseimiento. La audiencia se instala con los sujetos pro­ cesales que asistan, a quienes escuchará por su orden para debatir los fundamen­ tos del requerimiento fiscal.

P r o n u n c ia m ie n to d e l ju e z de la in v e s tig a c ió n preparatoria 95.1 El Juez se pronuncia en el plazo de cinco (05) días, si considera fundado el requerimiento fiscal, dictará auto de sobreseimiento. Si no lo considera proce­ dente, expide un auto elevando las actuaciones al Fiscal Superior para que rati­ fique o rectifique la solicitud del Fiscal Provincial. La resolución judicial debe expresar las razones en que funda su desacuerdo. 95.2 El Fiscal Superior se pronuncia en el plazo de cinco (05) días. Con su deci­ sión culmina el trámite. 95.3 Si el Fiscal Superior ratifica el requerimiento de sobreseimiento, el Juez de la Investigación Preparatoria inmediatamente y sin trámite alguno dicta auto de sobreseimiento. 95.4 Si el Fiscal Superior no está de acuerdo con el requerimiento del Fiscal Pro­ vincial, ordena a otro Fiscal que formule acusación. 95.5 El Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artículo anterior, si lo considera admisible y fundado dispone la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las diligencias que el Fis­ cal debe realizar. Cumplido el trámite, no procede oposición ni la concesión de un nuevo plazo de investigación.

Sobreseim iento total y parcial 96.1 El sobreseimiento es total cuando comprende todas las infracciones y a todos los imputados; y parcial cuando solo se circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios que son m ateria de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria. 96.2 Si el sobreseimiento es parcial, continua la causa respecto de las demás infracciones o imputados que no los comprende. 96.3 El Juez, frente a un requerimiento Fiscal mixto, acusatorio y no acusatorio, primero se pronuncia acerca del requerimiento de sobreseimiento. Culminado el trámite según lo dispuesto en los artículos anteriores, inicia las actuaciones rela­ tivas a la acusación fiscal.

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Contenido 97.1 La acusación fiscal es debidamente motivada, y contiene: 1. Los datos que sirvan para identificar plenamente al adolescente imputado; 2. La relación clara y precisa del hecho que se atribuye, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos; 3. Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio; 4. La participación que se le atribuya; 5. La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurran; 6. El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho, así como la medida socioeducativa que se solicite; 7. Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás medios de prueba que ofrezca; y 8. El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al adoles­ cente o tercero civil, su pago y la persona a quien corresponda recibirlo. 97.2 La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Dis­ posición de formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica. 97.3 En la acusación el Ministerio Público puede señalar, alternativa o subsidia­ riamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta en un tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del adolescente. 97.4 El Fiscal indica en la acusación las medidas de coerción subsistentes dicta­ das durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, puede solicitar su varia­ ción o que se dicten otras menos gravosas para el adolescente.

Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos procesales 98.1 La acusación es notificada a los demás sujetos procesales. En el plazo de cinco (05) días hábiles, estas pueden:

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1. Observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección; 2. Deducir excepciones y otros medios de defensa, cuando no hayan sido plan­ teadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos; 3. Solicitar la imposición o revocación o atenuación de una medida de coerción procesal, o la actuación de una prueba anticipada; 4. Pedir el sobreseimiento; 5. Instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de oportunidad; de acuerdo a los establecidos en el presente Código y la utilización de procesos restaurativos; 6. Ofrecer pruebas para el juicio, adjuntando la lista de testigos y peritos que deben ser convocados al debate, con indicación de nombre, profesión y domi­ cilio, precisando los hechos acerca de los cuales son examinados en el curso del debate. Presentar los documentos que no fueron incorporados antes, o señalar el lugar donde se hallan los que deban ser requeridos; 7. Plantear cualquier otra cuestión que tienda a preparar mejor el juicio y en beneficio del adolescente; u, 8. Objetar la reparación civil o reclamar su incremento o extensión. 98.2 Los demás sujetos procesales pueden proponer los hechos que aceptan y que el Juez da por acreditados, obviando su actuación probatoria en el Juicio. Asi­ mismo, pueden proponer acuerdos acerca de los medios de prueba que son nece­ sarios para que determinados hechos se estimen probados. El Juez, sin embargo, exponiendo los motivos que lo justifiquen, puede desvincularse de esos acuerdos; si fuese más beneficioso para el adolescente en orden a su interés superior, en caso contrario, si no fundamenta especialmente las razones de su rechazo, carece de efecto la decisión que los desestime. ARTÍCULO 99

A udiencia prelim inar

99.1 Presentados los escritos y requerimientos de los sujetos, el Juez señala día y hora para la realización de una audiencia preliminar, la que debe fijarse dentro de un plazo no menor de cinco (05) ni mayor de diez (10) días. Para la instalación de la audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y el defensor del adolescente. N o pueden actuarse diligencias de investigación o de prueba específicas, salvo el trámite de prueba anticipada y la presentación de prueba documental, para deci­ dir cualquiera de las solicitudes señaladas en el artículo anterior. 99.2 La audiencia es dirigida por el Juez de la Investigación Preparatoria y durante su realización, salvo lo dispuesto en este numeral no se admitirá la pre­ sentación de escritos. 99.3 Instalada la audiencia, el Juez otorga la palabra por un tiempo breve y por su orden al Fiscal, a la defensa del actor civil, así como del adolescente y el ter­ cero, los que debaten sobre la procedencia o admisibilidad de cada una de las

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cuestiones planteadas y la pertinencia de la prueba ofrecida. El Fiscal puede en la misma audiencia, presentando el escrito respectivo, modificar, aclarar o inte­ grar la acusación en lo que no sea sustancial; en tanto no modifique los hechos y no coloque al adolescente en un estado de indefensión, el Juez, en ese mismo acto corre traslado a los demás sujetos procesales concurrentes para su absolu­ ción inmediata. 99.4 El Juez, bajo sanción de nulidad, debe explicar al adolescente la modifica­ ción, aclaración o integración en la acusación, conforme el numeral anterior. ARTÍCULO 100

D ecisiones adoptadas en la audiencia prelim inar

100.1 Finalizada la audiencia, el Juez resuelve inmediatamente todas las cuestio­ nes planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver, difiera la solución hasta por veinticuatro (24) horas improrrogables. En este último caso, la decisión simplemente se notifica a las partes. 100.2 Si los defectos de la acusación requieren un nuevo análisis del Fiscal, el Juez dispone la devolución de la acusación y suspende la audiencia por cuarenta y ocho (48) horas para que corrija el defecto, luego de lo cual se reanuda. En los demás casos, el Fiscal, en la m isma audiencia, puede hacer las modificaciones, aclaraciones o subsanaciones que corresponda, con intervención de los concu­ rrentes. Si no hay observaciones, se tiene por modificado, aclarado o saneado el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso contrario resuelve el Juez mediante resolución inapelable. 100.3 De estimarse cualquier excepción o medio de defensa, el Juez expide en la misma audiencia la resolución que corresponda. Contra la resolución que se dicte, procede recurso de apelación. La impugnación no impide la continuación del procedimiento. 100.4 El sobreseimiento puede dictarse de oficio o a pedido del adolescente o cuando concurran los requisitos establecidos en la Ley. La resolución desestimatoria no es impugnable. 100.5 La admisión de los medios de prueba ofrecidos requiere: 1. Que la petición contenga la especificación del probable aporte a obtener para el mejor conocimiento del caso; y 2. Que el acto probatorio propuesto sea pertinente, conducente y útil. En este caso se dispone todo lo necesario para que el medio de prueba se actúe opor­ tunamente en el Juicio. El pedido de actuación de una testimonial o la prác­ tica de un peritaje especificará el punto que es materia de interrogatorio o el problema que requiere explicación especializada, así como el domicilio de los mismos. La resolución que se dicte no es recurrible. 100.6 La resolución sobre las convenciones probatorias no es recurrible. En el auto de enjuiciamiento se indican los hechos específicos que se dieren por acre­ ditados o los medios de prueba necesarios para considerarlos probados.

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100.7 La decisión sobre la actuación de prueba anticipada no es recurrible. Si se dispone su actuación, esta se realiza en acto aparte, sin perjuicio de dictarse el auto de enjuiciamiento.

C A P ÍT U L O III E L A U T O D E E N JU IC IA M IE N T O

C ontenido del auto de enjuiciam iento 101.1 Resueltas las cuestiones planteadas, el Juez dicta el auto de enjuiciamiento. Dicha resolución es recurrible. 100.2 El auto de enjuiciamiento debe indicar, bajo sanción de nulidad: 1. El nombre de los adolescentes imputados y de los agraviados, siempre que en este último supuesto hayan podido ser identificados; 2. La infracción o infracciones materia de la acusación fiscal con indicación del texto legal y, si se hubiere planteado, las tipificaciones alternativas o subsidiarias; 3. Los medios de prueba admitidos y, de ser el caso, el ámbito de las convencio­ nes probatorias de conformidad con el numeral 6) del artículo 100; 4. La indicación de las partes constituidas en la causa. 5. La orden de remisión de los actuados al Juez encargado del juicio oral. 101.3 El Juez, si resulta necesario, de oficio o según el pedido de parte, se pro­ nuncia sobre la subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución, dispo­ niendo en su caso la libertad del adolescente. Rige en lo pertinente el principio de mínima intervención; el Juez debe priorizar la aplicación de una medida menos gravosa imponiendo las alternativas que considere adecuadas conforme a lo esta­ blecido en el presente Código.

Notificación del auto de enjuiciam iento 102.1 El Auto de Enjuiciamiento se notifica al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales. 102.2 Dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de la notificación, el Juez de la Investigación Preparatoria hace llegar al Juez que corresponda dicha resolución y los actuados correspondientes, así como los documentos y los objetos incautados, y se pondrá a su orden a los adolescentes bajo internación preventiva.

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A uto de citación a juicio 103.1 Recibidas las actuaciones por el Juzgado Penal competente, este dicta el auto de citación a juicio con indicación de la sede del juzgam iento y de la fecha de la realización del juicio oral. La fecha es la más próxima posible, con un inter­ valo no menor de diez (10) días. 103.2 El Juez ordena el emplazamiento de todos los que deben concurrir al juicio. En la resolución se identifica a quien se tendrá como defensor del adolescente y se dispone todo lo necesario para el inicio regular del juicio. 103.3 Cuando se estime que la audiencia se prolongará en sesiones consecuti­ vas, los testigos y peritos pueden ser citados directamente para la sesión que les corresponda intervenir. 103.4 El emplazamiento al adolescente se hace bajo apercibimiento de declararlo reo contumaz en caso de inconcurrencia injustificada. 103.5 Es obligación del Fiscal y de los demás sujetos procesales coadyuvar en la localización y comparecencia de los testigos o peritos que hayan propuesto.

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C A P IT U L O I D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

D esarrollo del juicio oral El Juicio Oral se desarrolla en dos audiencias: 1. Audiencia para determinar la responsabilidad del adolescente, en la que no debe considerarse elementos probatorios relacionados con la determinación de una medida socioeducativa, el daño causado a la víctima o el monto de la posible reparación civil. De establecerse la absolución del adolescente, el Juez dicta la sentencia absolutoria respectiva; y, de establecerse su responsa­ bilidad, el Juez convoca a la audiencia prevista en el siguiente numeral. 2. Audiencia para determinar la medida socioeducativa, su duración y la repara­ ción civil de ser el caso, en la que se debate únicamente los elementos proba­ torios para determinar la medida socioeducativa a aplicarse y su duración, así como el daño causado a la víctima y el monto de la posible reparación civil. Al culminar la Audiencia, el Juez dicta la sentencia condenatoria respectiva.

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ARTÍCULO 105

C ondiciones para el desarrollo del juicio oral

105.1 El juicio oral se realiza sobre la base de la acusación. Sin perjuicio de las garantías procesales reconocidas por la Constitución Política del Perú, los Trata­ dos de Derecho Internacional de Derechos Humanos, y los tratados internaciona­ les en la materia, aprobados y ratificados por el Perú. 105.2 La audiencia tiene carácter de reservado y excepcionalmente pueden estar presentes las personas que expresamente autorice el Juez. La decisión judicial es inimpugnable. 105.3 La audiencia se realizará el día y hora señalados, el Juez luego de verifi­ car la presencia del adolescente, del Fiscal, del Defensor, los testigos, los padres, tutores o responsables, los especialistas, peritos y terceros, declara con las for­ malidades legales, instalada la audiencia de juicio e instruye al adolescente sobre la importancia y significado de la misma procediendo a dar lectura de los cargos se le atribuyen. Además, lo invita a que esté atento a todo lo que se desarrolla en la audiencia e instruirá sobre la posibilidad de preguntar y repreguntar a testigos, peritos e intérpretes y a todo aquel que aporte datos significativos. 105.4 Al iniciarse la audiencia para determinar la responsabilidad del adoles­ cente, el Juez le pregunta al adolescente si comprende o entiende la acusación en su contra, si responde afirmativamente continua con la audiencia, en caso contra­ rio vuelve a explicarle el contenido de los hechos que conforman la acusación de una manera clara y sencilla. 105.5 Los documentos deben leerse y exhibirse en la audiencia con indicación de su origen, así como los objetos secuestrados para su reconocimiento. 105.6 El Juez pueden requerir en forma oral la opinión de los peritos de parte o los que hubieren efectuado los informes de interdisciplinarios, y/o de las entida­ des que los hubieren efectuado y que hubieran sido citadas al juicio. 105.7 El Juez recibe la prueba conforme las prescripciones legales para la fase de la audiencia de juicio y debe contar con los informes interdisciplinarios que esta­ blece el presente Código. 105.8 El Juez también puede disponer, individual o concurrentemente, con suje­ ción al principio de proporcionalidad, las siguientes medidas: 1. Prohibir el acceso u ordenar la salida de determinadas personas de la Sala de Audiencias cuando afecten el orden y el decoro del juicio; 2. En ejercicio de su facultad disciplinaria, dispondrá prohibir el ingreso o el retiro de ciertas personas, por las razones fijadas en el numeral anterior, a para la práctica de pruebas específicas en la audiencia; 3. Prohibir el acceso de cámaras fotográficas o de filmación, grabadoras, o cual­ quier medio de reproducción mecánica o electrónica de imágenes, sonidos, voces o similares, siempre que considere que su utilización puede perjudicar los intereses de la justicia y en especial el interés superior del adolescente.

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D esarrollo de la audiencia de juicio oral 106.1 Instalada la audiencia, esta seguirá en sesiones continuas e ininterrumpi­ das hasta su conclusión. Si no fuere posible realizar el debate en un (01) solo día, este continuará durante los días consecutivos que fueran necesarios hasta su conclusión. 106.2 La continuidad, suspensión e interrupción del juicio se regula de acuerdo al artículo 360 del Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya. 106.3 La oralidad y registro de la audiencia; los incidentes; la dirección del ju i­ cio; el poder del Juez; la facultad del Fiscal; y, el todo otro aspecto del Juicio Oral se regula de acuerdo a las disposiciones del Código Procesal Penal u otra norma que la sustituya.

A pertura del juicio y posición de las partes 107.1 Instalada la audiencia para determinar la responsabilidad del adolescente, el Juez enuncia el número del proceso, la finalidad específica del juicio, el nom­ bre y los demás datos completos de identidad personal del adolescente, su situa­ ción jurídica, la infracción objeto de acusación y el nombre del agraviado. 107.2 Acto seguido, el Fiscal expone resumidamente los hechos objeto de la acu­ sación, la calificación jurídica y las pruebas que ofreció y fueron admitidas. Pos­ teriormente, en su orden, los abogados del actor civil y del tercero civil exponen concisamente sus pretensiones y las pruebas ofrecidas y admitidas. Finalmente, el defensor del acusado expone brevemente sus argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas y admitidas. 107.3 Culminados los alegatos preliminares, el Juez informa al adolescente de sus derechos y le indica que es libre de manifestarse sobre la acusación o de no declarar sobre los hechos. El adolescente en cualquier estado del juicio puede solicitar ser oído, con el fin de ampliar, aclarar o complementar sus afirmacio­ nes o declarar si anteriormente se hubiera abstenido. Asimismo, el adolescente en todo momento puede comunicarse con su defensor, sin que por ello se para­ lice la audiencia, derecho que no puede ejercer durante su declaración o antes de responder a las preguntas que se le formulen.

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O rden y m odalidad del debate probatorio 108.1 El debate probatorio en la audiencia para determinar la responsabilidad del adolescente seguirá el siguiente orden: 1. El examen del adolescente; 2. La actuación de los medios de prueba admitidos; y, 3. Formulación oral de los medios probatorios. 108.2 El Juez, escuchando a las partes, decide el orden en que deben actuarse las declaraciones de los adolescentes imputados, si fueran varios, y de los medios de prueba admitidos. 108.3 El interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al Fiscal y a los abogados de las partes. 108.4 El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba solo cuando hubiera quedado algún vacío.

D eclaración del adolescente 109.1 Si el adolescente se abstiene de declarar total o parcialmente, el Juez le informa que, aunque no declare el juicio continuará, y se leen sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal. 109.2 Si el adolescente acepta, se sujeta a las siguientes reglas: 1. Aporta libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso; 2. El interrogatorio se orienta a aclarar las circunstancias del caso; 3. El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean directas, claras, pertinentes y útiles; y 4. No son admisibles preguntas repetidas salvo la evidente necesidad de una res­ puesta aclaratoria. Tampoco están permitidas preguntas capciosas, imperti­ nentes y las que contengan respuestas sugeridas. 109.3 El Juez ejerce puntualmente sus poderes de dirección y declara, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas. 109.4 El último en intervenir es el abogado del acusado sometido a interrogatorio.

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D eclaración en caso de pluralidad de acusados 110.1 Los acusados declaran, por su orden, según la lista establecida por el Juez, previa consulta a las partes. En este caso el examen se realiza individualmente. 110.2 El Juez, de oficio o a solicitud de las partes, puede disponer que se examine separadamente a los acusados, a cuyo efecto los acusados restantes son desaloja­ dos de la Sala de Audiencias. 110.3 Culminado el interrogatorio del último acusado y encontrándose todos en la Sala de Audiencias, el Juez les hace conocer oralmente los puntos más impor­ tantes de la declaración de cada uno de ellos. 110.4 Si alguno de los acusados hiciese una aclaración o rectificación se hace constar en acta siempre que fuere pertinente y conducente.

C A P ÍT U L O IV L O S A L E G A T O S F IN A L E S

D esarrollo de la discusión final 111.1 Concluido el examen del acusado, la discusión final se desarrollará en el siguiente orden: 1. Exposición oral del Fiscal; 2. Alegatos del abogado del tercero civil; 3. Alegatos del abogado defensor del adolescente; 4. Autodefensa del adolescente. 111.2 No pueden leerse escritos, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria o el empleo de medios gráficos o audiovisuales para una mejor ilustración al Juez. 111.3 Si está presente el agraviado y desea exponer, se le concede la palabra, aun­ que no haya intervenido en el proceso. En todo caso, corresponde la última pala­ bra al adolescente. 111.4 El Juez concede la palabra por un tiempo prudencial en atención a la natu­ raleza y complejidad de la causa. Al finalizar el alegato, el orador expresa sus conclusiones de un modo concreto. En caso de manifiesto abuso de la palabra, el Juez llama la atención al orador y, si este persistiere, puede fijarle un tiempo límite, en el que indefectiblemente debe dar por concluido el alegato. 111.5 Culminada la autodefensa del acusado, el Juez declara cerrado el debate sobre la determinación de la responsabilidad del adolescente.

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A legato oral del fiscal 112.1 El Fiscal, cuando considere que en el juicio se han probado los cargos materia de la acusación escrita, la sustenta oralmente, expresando los hechos pro­ bados y las pruebas en que se fundan, la calificación jurídica de los mismos y la responsabilidad penal del adolescente. 112.2 El Fiscal, en ese acto, puede efectuar la corrección de simples errores mate­ riales o incluir alguna circunstancia, siempre que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión y, sin que sea considerada una acusación complementaria. 112.3 Si el Fiscal considera que los cargos formulados contra el adolescente, han sido enervados en el juicio, retira la acusación. En este supuesto el trámite es el siguiente: 1. El Juzgador, después de oír a los abogados de las demás partes, resuelve en la misma audiencia lo que corresponda o la suspenda con tal fin por el término de dos (02) días hábiles. 2. Reabierta la audiencia, si el Juzgador está de acuerdo con el requerimiento del Fiscal, dicta auto dando por retirada la acusación, ordena la libertad del ado­ lescente si estuviese internado y dispone el sobreseimiento definitivo de la causa. 3. Si el Juzgador discrepa del requerimiento del Fiscal, eleva los autos al Fis­ cal jerárquicamente superior para que decida, dentro del tercer día, si el Fiscal mantiene la acusación o si debe proceder con arreglo al literal anterior. 4. La decisión del Fiscal jerárquicamente superior vincula al Fiscal y al Juez.

A legato oral del abogado del tercero civil El abogado del tercero civil puede negar la existencia del hecho delictivo atri­ buido al adolescente, o refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada.

Alegato oral del abogado defensor del acusado 114.1 El abogado defensor del adolescente analizará los argumentos de la impu­ tación en cuanto a los elementos y circunstancias de la infracción, la responsabi­ lidad y grado de participación que se atribuye a su patrocinado. 114.2 Concluirá su alegato solicitando la absolución del acusado, o de ser el caso, cualquier otro pedido que favorezca a su patrocinado.

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A utodefensa del acusado Concluidos los alegatos orales, se concede la palabra al adolescente para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Limita su exposición al tiempo que se le ha fijado y a lo que es materia del juicio. Si no cumple con la limita­ ción precedente se le puede llamar la atención y requerirlo para que concrete su exposición.

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D eterm inación de responsabilidad del adolescente 116.1 Concluido el debate, el Juez dicta resolución en forma inmediata, caso con­ trario, en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, con base en los hechos proba­ dos, la existencia del hecho o su atipicidad, la autoría o la participación del ado­ lescente, la existencia o inexistencia de causales que eximan su responsabilidad. En cuyo caso corresponde respectivamente su absolución o la determinación de la responsabilidad del adolescente. 116.2 En caso declararse la absolución, se dictará la sentencia respectiva. 116.3 En caso de declararse la responsabilidad del adolescente, se convocará a una audiencia en las siguientes veinticuatro (24) horas para debatir y determinar la medida socioeducativa a aplicarse, así como la reparación civil.

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Audiencia sobre la medida socioeducativa y la repara­ ción civil 117.1 La audiencia tiene por objeto determinar la medida socioeducativa, su duración y la reparación civil de ser el caso, respecto del adolescente que hubiera sido declarada responsable de una infracción. 117.2 El Juez dirigirá la audiencia para determinar la medida socioeducativa a aplicarse al adolescente, su duración y la reparación civil de ser el caso, siguiendo las siguientes reglas: 1. Los alegatos iniciales se desarrollarán en el mismo orden del juicio oral. 2. El abogado del actor civil argumenta sobre el agravio que el hecho ha ocasio­ nado a su patrocinado, demostrando el derecho a la reparación que tiene su

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defendido y destaca la cuantía en que estima el monto de la indemnización, pide la restitución del bien, si aún es posible, o el pago de su valor. Puede esclarecer con toda amplitud los hechos delictuosos en tanto sean relevan­ tes para la imputación de la responsabilidad civil, así como el conjunto de circunstancias que influyan en su apreciación. Está prohibido de calificar la infracción. 3. El abogado del tercero civil puede refutar la existencia de la responsabilidad civil solidaria que le atribuye la acusación o el actor civil, o la magnitud del daño causado y el monto de la indemnización solicitada. Puede referirse ínte­ gramente al hecho objeto de imputación y, sin cuestionar el ámbito penal de la misma, resaltar la inexistencia de los criterios de imputación de derecho civil. 4. Unicamente se admitirá información y argumentos en relación a la grave­ dad del hecho, el grado de responsabilidad, las condiciones personales y sociales del adolescente, la magnitud del daño causado y lo dispuesto en el artículo 166. 5. Se incorpora al debate el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del Poder Judicial. De considerase necesario, el Fiscal o el abogado defensor del adolescente, pueden solicitar la participación de los profesionales que elabo­ raron el informe. El informe debe incluir tanto los factores de riesgo como los de protección. 6. Los alegatos finales se desarrollan en el mismo orden del juicio oral, permi­ tiéndose al adolescente realizar una autodefensa al final de los alegatos. 7. Concluido el debate, el Juez dicta resolución, en forma inmediata, caso con­ trario, en el plazo de cuarenta y ocho horas (48) horas, en la que sustenta la medida socioeducativa a aplicarse, su duración y la reparación civil si la hubiere.

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ARTÍCULO 118

C ontenido de la sentencia

La sentencia contiene: 1. La mención del Juzgado, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del adolescente, así como cual­ quier otro dato que resulte relevante. 2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pre­ tensiones penales y civiles, y la pretensión de la defensa del acusado. 3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circuns­ tancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de las pruebas

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que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique, debiendo de señalarse la forma como se ha aplicado los principios de interés superior del adolescente y el principio educativo. 4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurispru­ denciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo. 5. La parte resolutiva, con mención expresa, clara y precisa de la medida socioeducativa impuesta, o absolución de cada uno de los acusados por cada uno de las infracciones que la acusación les haya atribuido. Además, contiene, cuando corresponda, el pronunciamiento relativo a las costas y lo que pro­ ceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos de la infracción. 6. La valoración del informe técnico del Equipo Técnico Interdisciplinario del Poder Judicial, respecto de las condiciones personales y sociales del adolescente. 7. En caso de aplicarse una medida socioeducativa al adolescente la misma debe determinarse en su tipo, duración y modalidad de cumplimiento. La fundamentación de la medida socioeducativa y su duración debe sustentarse en el principio del interés superior del adolescente y el principio educativo. 8. La firma del Juez o Jueces. ARTÍCULO 119

Lectura de la sentencia

119.1 El Juez, se constituye nuevamente en la Sala de Audiencias, después de ser convocadas verbalmente las partes, procediendo a leerse la sentencia, la cual es notificada personalmente al adolescente. 119.2 La sentencia queda notificada con su lectura integral en audiencia pública. Las partes inmediatamente reciben copia de ella. ARTÍCULO 120

Facultad de recurrir

120.1 Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por el Código. Los recursos se interponen ante el Juez que emitió la resolución recurrida. 120.2 El derecho de impugnación corresponde solo a quien el Código se lo con­ fiere expresamente. Si el Código no distingue entre los diversos sujetos procesa­ les, el derecho corresponde a cualquiera de ellos. 120.3 El defensor puede recurrir directamente en favor de su patrocinado, quien posteriormente si no está conforme puede desistirse. El desistimiento requiere autorización expresa de abogado defensor.

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120.4 Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, pueden adhe­ rirse, antes que el expediente se eleve al Juez que corresponda, al recurso inter­ puesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla con las formalidades de interposición. ARTÍCULO 121

R ecursos

La aplicación de los recursos se rige por lo dispuesto, en lo que resulte pertinente, por el Libro Cuarto del Código Procesal Penal u otra norma que lo sustituya.

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SECCION y P R O C E S O E S P E C IA L D E T E R M IN A C IÓ N A N T IC IP A D A

Presupuestos El proceso de responsabilidad penal adolescente puede terminar anticipadamente bajo las siguientes reglas: 122.1 A iniciativa del Fiscal o del adolescente, el Juez de la Investigación Prepa­ ratoria dispone, una vez expedida la Disposición del artículo 82 y hasta antes de formularse acusación fiscal, pero por una sola vez, la celebración de una audien­ cia de terminación anticipada, de carácter privada. Su celebración no impide la continuación del proceso. Se forma, al respecto, cuaderno aparte. 122.2 El Fiscal y el adolescente, pueden presentar una solicitud conjunta y un Acuerdo Provisional sobre la medida socioeducativa y la reparación civil. Están autorizados a sostener reuniones preparatorias informales, para las cuales pueden emplear un mecanismo restaurativo. La continuidad del trámite requiere necesa­ riamente la no oposición inicial del imputado o del Fiscal según el caso. 122.3 El requerimiento fiscal o la solicitud del adolescente es puesta en conoci­ miento de todas las partes por el plazo de cinco (05) días, quienes se pronuncia­ rán acerca de la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones.

Procedim iento 123.1 Recibido el requerimiento del Fiscal o la solicitud del adolescente, el Juez competente cita a los sujetos procesales correspondientes a una audiencia de ter­ minación anticipada. 123.2 La audiencia se instala con la asistencia obligatoria del Fiscal y del ado­ lescente y su abogado defensor. Es facultativa la concurrencia de los demás suje­ tos procesales. 123.3 Acto seguido, el Fiscal presenta los cargos que como consecuencia de la Investigación Preparatoria surjan contra el imputado y este tendrá la oportunidad de aceptarlos en todo o en parte o rechazarlos.

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123.4 El Juez debe explicar al adolescente los alcances y consecuencias del acuerdo, así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad. A continuación, el adolescente se pronuncia al respecto, así como los demás sujetos procesales asistentes. 123.5 El Juez insta a las partes, como consecuencia del debate, a que lleguen a un acuerdo, pudiendo suspender la audiencia por breve término, pero debe conti­ nuar el mismo día. No está permitida la actuación de pruebas en la audiencia de terminación anticipada. 123.6 Si el Fiscal y el adolescente, llegan a un acuerdo acerca de las circunstan­ cias de la infracción, de la medida socioeducativa y la reparación civil a imponer, así lo declaran ante el Juez debiéndose consignar expresamente en el acta respec­ tiva. El Juez dicta sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de realizada la audiencia. 123.7 Si el Juez considera que la calificación jurídica de la infracción y la medida socioeducativa a imponer, de conformidad con lo acordado, son razonables y obran elementos de convicción suficientes, dispone en la sentencia la aplicación de la medida socioeducativa indicada y la reparación civil, enunciando en su parte resolutiva que hubo acuerdo. 123.8 La sentencia aprobatoria del acuerdo puede ser apelada por los demás suje­ tos procesales. Los demás sujetos procesales, según su ámbito de intervención procesal, pueden cuestionar la legalidad del acuerdo y, en su caso, el monto de la reparación civil. En este último caso, la Sala Penal Superior puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la pretensión del actor civil.

Pluralidad de infracciones o de adolescentes En los procesos por pluralidad de hechos punibles o de adolescentes, se requiere del acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos que se incrimine a cada uno. Sin embargo, el Juez puede aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos y en relación con los otros adolescentes, salvo que ello perjudique la investigación o si la acumulación resulta indispensable.

D eclaración inexistente Cuando no se llegue a un acuerdo o este no sea aprobado, la declaración formu­ lada por el adolescente en este proceso, se tiene como inexistente y no puede ser utilizada en su contra.

D eterm inación de la m edida socioeducativa Cuando el adolescente se acoge a este proceso, se le aplica una medida socioedu­ cativa de acuerdo a las siguientes reglas:

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1. Si a la infracción le correspondiera alguna medida socioeducativa no priva­ tiva de libertad, se le imponen medidas accesorias establecidas en el artículo 157 por un plazo no menor de seis (06) meses. La supervisión del cumpli­ miento de dichas medidas corresponde al Servicio de Orientación al Adoles­ cente o al que haga sus veces. 2. Si a la infracción le correspondiera la medida de internación conforme al artículo 163.2, se aplica la medida conforme al plazo de duración dispuesto en el artículo 163.3. 3. Si a la infracción le correspondiera una internación conforme al artículo 163.3, se aplica la medida conforme al plazo de duración dispuesto en el artículo 163.5. 4. Si a la infracción le correspondiera una internación conforme al artículo 163.4, se aplica la medida conforme al plazo de duración dispuesto en el artículo 163.2, si el adolescente tiene entre dieciséis (16) y menos de dieciocho (18) años de edad o conforme al plazo de duración dispuesto en el artículo 163.3, si el adolescente tiene entre catorce (14) y menos de dieciséis (16) años de edad. 5. Si a la infracción le correspondiera una internación conforme al artículo 163.5, se aplica una medida socioeducativa no privativa de libertad, por un plazo no menor de doce (12) meses.

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SECCION VI S A L ID A S A L T E R N A T IV A S A L P R O C E S O

T ÍT U L O I D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

Definición Son aquellas instituciones de resolución de conflictos, que buscan que las par­ tes alcancen acuerdos evitando las consecuencias negativas que puede originar el proceso judicial para el adolescente. Deben ser incentivadas y propiciadas en todas las instancias del proceso.

Presupuestos de aplicación Son presupuestos indispensables para la aplicación de la alternativa más benefi­ ciosa para el adolescente, por parte del Fiscal o del Juez: 1. Contar con los respectivos informes de los Equipos Técnicos Interdisciplinarios, conforme se detallan en el presente Código. 2. La expresión clara y precisa de los alcances y efectos de la salida alternativa a aplicarse, así como de las obligaciones o condiciones que se vayan a impo­ ner al adolescente. 3. El asentimiento informado expreso del adolescente para la aplicación de cualquiera de las salidas alternativas que procedan en su caso, plasmado en un acta de compromiso firmada por el adolescente y sus padres, tutores o responsables. 4. La determinación del tiempo de duración de las mismas, que debe ser razona­ ble y proporcional a la gravedad del hecho imputado. 5. Al elegirse las obligaciones y/o condiciones, se debe dar prioridad a aquellas que tengan relación con la naturaleza de la infracción que se imputa al ado­ lescente, a fin de cumplir con la finalidad educativa y resocializadora del pro­ ceso de responsabilidad penal del adolescente. 6. La revocación de la salida alternativa por el incumplimiento de las obligacio­ nes y/ o condiciones establecidas al adolescente, requiere apercibimiento pre­ vio y en su caso, una audiencia.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

T ÍT U L O

II

R E M IS IÓ N

Definición 129.1 Consiste en promover la abstención del ejercicio de la acción penal o la separación del proceso del adolescente que ha cometido una infracción que no reviste mayor gravedad, procurando brindarle orientación especializada, diri­ gida a lograr su rehabilitación y reinserción social por medio de la aplicación de programas de orientación con enfoque restaurativo, cuya duración no excede de doce (12) meses. 129.2 El Fiscal o el Juez dispone la remisión del adolescente a programas de orientación con enfoque restaurativo, entendiéndose por tales al conjunto de acti­ vidades convenientemente estructuradas que tienen por objeto estimular y pro­ mover el desarrollo personal y de integración social del adolescente respecto del cual se ha dictado la remisión; estos programas son elaborados, ejecutados y supervisados por el Ministerio Público o las instituciones autorizadas por este. 129.3 Para su aplicación se requiere el compromiso y aceptación expreso del adolescente, sus padres, tutores o responsables, en su participación a los progra­ mas a los que se disponga su remisión. 129.4 Si fuera el caso, la remisión procurará el resarcimiento del daño a quien hubiere sido perjudicado.

Supuestos de aplicación La remisión se aplica cuando se cumpla alguno de los siguientes presupuestos: 1. Cuando el hecho atribuido se trate de una infracción a la ley penal que ame­ rite una medida socioeducativa no privativa de libertad; o 2. Cuando el adolescente haya sido afectado gravemente, física o psicológica­ mente, con el hecho que se le atribuye.

O portunidad 131.1 La remisión puede ser dispuesta o requerida por el Fiscal durante las dili­ gencias preliminares y durante la investigación preparatoria formalizada, de acuerdo a las siguientes reglas: 1. El Fiscal puede disponer la remisión durante la etapa de diligencias prelimi­ nares, emitiendo la disposición que corresponda. 2. Durante la etapa de investigación preparatoria, el Fiscal puede requerir la remisión ante el Juez de la Investigación Preparatoria, quien valida esta deci­ sión en una audiencia a la que deben concurrir los sujetos legitimados. La decisión del Juez de no validar la remisión, es apelable con efecto suspensivo.

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131.2 El adolescente, así como sus progenitores, tutores o responsables, deben asentir la remisión y estar presentes al momento de disponerse la misma, fir­ mando el acta de compromiso correspondiente. 131.3 Para la determinación de la remisión, el Fiscal o el Juez deben tener en cuenta el Informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del Ministerio Público. ARTÍCULO 132

T rám ite de la rem isió n d u ra n te las d ilig e n c ia s prelim inares

Para la aplicación de la remisión el Fiscal, durante las diligencias preliminares, sigue el siguiente trámite: 1. Cuando se trate de la remisión en diligencias preliminares, el Fiscal cita al adolescente, sus padres, tutores o responsables, abogado defensor y a la víc­ tima, a la diligencia de remisión. 2. En caso los citados no concurran a la primera citación se les cita por segunda vez. En caso no concurran en esta segunda oportunidad, el Fiscal emite la dis­ posición que corresponda continuando con la investigación. 3. Si la víctima no concurre a la segunda citación, el Fiscal lleva a cabo la dili­ gencia de remisión, determinando el resarcimiento pecuniario en su forma y plazo. 4. En la diligencia de remisión, el Fiscal explica a los citados, los alcances de la remisión, propiciando que estos lleguen a un acuerdo sobre el resarcimiento del daño, así como la forma y plazo para el cumplimiento del mismo. 5. De la diligencia efectuada, el Fiscal deja constancia en el acta respectiva del acuerdo arribado, así como de los compromisos del adolescente, sus padres, tutores o responsables respecto de la participación del adolescente en los pro­ gramas de orientación con enfoque restaurativo. 6. Seguidamente, el Fiscal emite la disposición de remisión, teniendo en cuenta el acta de la diligencia de remisión, el informe del Equipo Técnico Interdisciplinario y demás actuados. Dicha disposición es inmediatamente comunicada a la instancia que el Ministerio Público determine para su cumplimiento. 7. Luego de cumplida la remisión, el Equipo Interdisciplinario del Ministerio Público brinda al adolescente una asistencia, que le permita atender necesida­ des posibles al menos hasta los seis (06) meses siguientes. Asimismo, en tanto el adolescente lo autorice, realiza un seguimiento de las actividades desarro­ lladas por el adolescente tras culminar con la remisión. 8. En todos los casos, el Fiscal en la disposición que corresponda, precisa la duración de la remisión.

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Trám ite de la rem isión durante la in vestigación preparatoria Para la aplicación de la remisión, luego de formalizada la investigación prepa­ ratoria, se siguen los pasos establecidos en los numerales 1 al 5 del artículo 132. Seguidamente el Fiscal requiere ante el Juez de Investigación Preparatoria la remisión, procediéndose a convocar a una audiencia para evaluar dicha solicitud, previo traslado de la misma a los demás sujetos procesales.

A pelación Procede la apelación, en los siguientes casos: 1. El denunciante o agraviado puede apelar ante el Fiscal Superior la disposición de remisión y archivo provisional del Fiscal dentro del plazo de tres (03) días, únicamente en el extremo que se refiere al pago de la reparación civil, ante su inconformidad con el monto dispuesto o en caso no se hubiere establecido. Si el Fiscal Superior declara fundada la apelación puede modificar la reparación civil o determinarla en caso no se hubiera dispuesto. 2. El denunciante o el agraviado pueden apelar la disposición de archivo defini­ tivo únicamente en caso de incumplimiento de la reparación civil establecida en la remisión. El plazo para el cumplimiento del pago de la reparación civil es establecido por el Fiscal en la disposición de remisión, no pudiendo exce­ der los doce (12) meses. 3. El actor civil puede apelar la validación de la remisión dentro del plazo de tres (03) días, únicamente en el extremo que se refiere al pago de la repara­ ción civil, en caso esta se hubiere dispuesto o en caso no se hubiera estable­ cido. Si la Sala Penal Superior declara fundada la apelación puede modificar la reparación civil o determinarla en caso no se hubiera dispuesto la misma anteriormente. 4. El actor civil puede apelar el sobreseimiento únicamente en caso de incumpli­ miento de la reparación civil establecida en la remisión.

R evocatoria 135.1 La remisión puede ser revocada ante el incumplimiento injustificado del adolescente de los programas a los que fuere remitido, generando que el Fiscal incoe el proceso de responsabilidad penal del adolescente. Tratándose de una remisión aprobada por el Juez, este debe disponer su revocatoria en audiencia a la que deben concurrir los sujetos legitimados. 135.2 El Fiscal o el Juez, previo a disponer la revocatoria de la remisión, evalúa las circunstancias particulares del adolescente que determinaron el incumplimiento. 135.3 El Programa de Justicia Juvenil Restaurativa, informa a la autoridad fiscal o judicial que haya dispuesto la remisión respecto del cumplimiento de la misma

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por parte del adolescente, tanto a la m itad del plazo de duración establecido como al finalizar el mismo. Sin peijuicio de ello, debe comunicar inmediatamente el incumplimiento de lo dispuesto, así como cualquier otra incidencia que se con­ sidere pertinente. 135.4 Los plazos procesales se suspenden durante la duración de la remisión.

Extinción de la acción penal Cumplida la participación del adolescente en los programas dispuestos en la remisión, se extingue la acción penal, debiendo el Fiscal emitir la disposición correspondiente. En caso la remisión hubiera sido aprobada por el Juez, se dicta el sobreseimiento.

T ÍT U L O I I I A C U E R D O R E P A R A T O R IO

Definición y presupuestos 137.1 Consiste en el reconocimiento del adolescente del daño ocasionado por la infracción a la víctima y el compromiso para repararlo o la prestación directa de un servicio por parte del adolescente en favor de la víctima, con el fin de resar­ cir el daño. 137.2 Se puede aplicar en tanto la infracción afecte el patrimonio de la víctima y la misma no afecte su integridad o su vida. 137.3 La oportunidad para su aplicación se rige de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 131. 137.4 Los servicios acordados deben considerar las aptitudes del adolescente, prohibiéndose todo tipo de trato inhumano o degradante hacia su persona, debiendo cumplirse entre los días sábados, domingos o feriados, sin peijudicar su salud, escolaridad ni trabajo. El plazo acordado no puede exceder el dispuesto para la prestación de servicios a la comunidad. 137.5 Cuando friera posible, el acuerdo de la víctima y del adolescente, la repa­ ración del daño puede realizarse a través de la restitución de un bien de similar naturaleza o valor; o por una suma de dinero, la cual no puede exceder de la cuan­ tía de los daños y perjuicios ocasionados por el hecho. La victima puede acordar el perdón de dicha reparación.

Procedim iento 13 8.1 Para lograr el acuerdo entre la víctima y el adolescente, el Fiscal puede dis­ poner la aplicación del mecanismo restaurativo establecido en el artículo 142.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

138.2 De llegarse a un acuerdo, mediante el dicho mecanismo restaurativo u otro que establezcan la víctima y el adolescente, debe constar en un acta, la que debe ser informada al Fiscal para que evalué el acuerdo, en caso no haberse formali­ zado la investigación preparatoria. 138.3 El Fiscal convoca a una audiencia con la presencia del adolescente, su abo­ gado defensor y sus padres o tutores, así como la víctima, en la que evalúa el acuerdo, verificando que este sea la libre expresión de voluntad de las partes, dis­ poniendo el archivo preliminar respectivo. 138.4 De haberse formalizado la investigación preparatoria, el acuerdo puede ser presentado por el adolescente o la víctima al Juez, quien convoca a audiencia en la que evalúa el acuerdo, de verificarse que sea la libre expresión de voluntad de las partes dispone el archivo respectivo. 138.5 El Fiscal o el Juez, respectivamente, pueden adicionar al acuerdo las medi­ das accesorias, establecidas en el artículo 157, que considere conveniente por un plazo no mayor de seis (06) meses. 138.6 La resolución que aprueba la reparación del daño requiere de la confor­ midad de la víctima y del adolescente, no siendo apelable en ninguno de sus extremos. 138.7 El Fiscal o el Juez pueden desaprobar el acuerdo propuesto por considerar que los servicios no guardan relación con el daño o que el acuerdo no refleja la libre voluntad de los intervinientes. En caso de desaprobarse el acuerdo, se con­ tinúa con el desarrollo del proceso. La resolución que desaprueba el acuerdo no es apelable. 138.8 El Ministerio Público supervisa el cumplimiento de la reparación de la víc­ tima y de las medidas accesorias conforme al artículo 138.5. Asimismo, super­ visa y protege al adolescente durante el desarrollo de la reparación. ARTÍCULO 139

139.1 El archivo dictado por el Fiscal o el Juez puede ser revocado ante el incum­ plimiento injustificado del adolescente del acuerdo o las medidas accesorias, pre­ via audiencia convocada por el Fiscal o el Juez en la que se evalúa las circunstan­ cias particulares del adolescente que determinaron el incumplimiento. 139.2 El Fiscal, luego de revocarlo, incoa el proceso de responsabilidad penal del adolescente. 139.3 El Juez, luego de revocarlo, dispone el reinicio de la Investigación Preparatoria. 139.4 Los plazos procesales se suspenden durante la duración del archivo.

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Extinción de la acción penal Cumplido el acuerdo y las medidas accesorias de ser el caso, se extingue la acción penal, debiendo el Fiscal emitir la disposición correspondiente. En el caso del Juez, se dicta el sobreseimiento. La resolución no es apelable, salvo que la víctima señale el incumplimiento del acuerdo.

Otros usos del acuerdo reparatorio De acordar la víctima y el adolescente, la reparación del daño originada por la infracción en los casos no previstos por el artículo 137.2, deben hacerlo constar en un acta. El acuerdo puede ser presentado al Fiscal o el Juez, los que luego de evaluarlo, pueden utilizarlo al momento de resolver la terminación anticipada o la sentencia condenatoria.

T ÍT U L O

IV

M E C A N IS M O R E S T A U R A T IV O

Definición 142.1 Es el que permite una intervención especializada, mediante un concilia­ dor, un mediador o un tercero autorizado por la autoridad fiscal o judicial com­ petente, que permite el diálogo entre las partes para llegar a un acuerdo sobre la reparación del daño a la víctima por el adolescente, que sirva para la aplicación de la remisión, el acuerdo reparatorio, la terminación anticipada u otros supues­ tos permitidos en la Ley. 142.2 Para su desarrollo se utilizan diversas prácticas restaurativas, a fin de lograr intercambios emocionales significativos como coadyuvante a los fines del pro­ ceso de responsabilidad penal del adolescente independientemente de la medida socioeducativa que se le imponga y el resultado del proceso judicial.

O bjetivos Son objetivos del mecanismo restaurativo: 1. Lograr que el adolescente comprenda y valore las consecuencias que el hecho cometido generó en la víctima. 2. Impulsar el diálogo y la participación del adolescente y la víctima en la reso­ lución del conflicto. 3. Generar la voluntad de compromiso y reparación en el adolescente. 4. Estimular la apertura de la víctima a ser compensada con una reparación por parte del adolescente.

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5. Cumplir con el fin educativo del proceso de responsabilidad penal del adoles­ cente no alterando su desarrollo integral. ARTÍCULO 144

C aracterísticas

Son características del mecanismo restaurativo: 1. Voluntario: Todas las partes deben prestar su consentimiento en forma previa y participar libremente. 2. Confidencial: Todo lo dicho en el proceso de mediación no puede ser revelado ni utilizado en el proceso de responsabilidad penal. 3. Imparcial: El tercero interviniente debe actuar de manera ecuánime, razona­ ble y objetiva durante todo el proceso utilizando un criterio amplio y flexible en las propuestas. 4. Celeridad: La intervención de un tercero no puede exceder de diez días calen­ darios desde el momento que se autorice su realización. ARTÍCULO 145

O portunidad

El mecanismo puede utilizarse durante la investigación preparatoria, para la apli­ cación de la remisión, del acuerdo reparatorio o del procedimiento especial de terminación anticipada. ARTÍCULO 146

A u to riza ció n p ara la ap lica ció n d el m ecan ism o restaurativo

El mecanismo restaurativo puede ser solicitado por cualquiera de los intervinientes en el proceso ante el Fiscal o el Juez, debiendo indicarse la identidad del tercero a intervenir. El Fiscal o el Juez, en un plazo de tres (03) días, debe eva­ luar la pertinencia del proceso y la capacidad del tercero a intervenir, de conside­ rarlo pertinente autoriza el inicio del proceso restaurativo. Durante el desarrollo de este proceso no se suspende la actividad del Fiscal o del Juez, salvo que ello resulte imprescindible. ARTÍCULO 147

U tilización

Los acuerdos a los que se llegue en el proceso restaurativo deben ser incorpora­ dos en un acta con la firma de todos los participantes. El Fiscal o el Juez, según sea el caso verificaran la aceptación voluntaria de los acuerdos. Ninguna infor­ mación recogida durante el mecanismo restaurativo puede ser utilizada en el pro­ ceso judicial para determinar la responsabilidad del adolescente.

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SECCION VII M E D ID A S S O C IO E D U C A T IV A S

T ÍT U L O I D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

Im posición Comprobada la participación del adolescente en el hecho penal imputado, decla­ rada su responsabilidad, el Juez del juicio, puede imponer al adolescente alguna de las medidas socioeducativas señaladas en el presente Código en forma alter­ nativa, indistinta o conjuntamente y en tanto permitan su ejecución simultánea, debiendo el informe interdisciplinario indicar cuál es la que mejor se adecúa al adolescente conforme a su interés superior y su fase de desarrollo.

C um plim iento Las medidas socioeducativas impuestas al adolescente cesan por cumplimiento de la duración impuesta en la sentencia por disposición del Juez mediante reso­ lución motivada.

Finalidad 150.1 Las medidas socioeducativas deben contener una función pedagógica posi­ tiva y formativa, con la finalidad de facilitar la resocialización y reintegración a la sociedad. En la elección y determinación de la medida socioeducativa se debe priorizar la que pueda tener un mayor impacto educativo sobre los derechos de los adolescentes y la que contribuya de mejor manera a su reintegración. 150.2 Los derechos a la educación y formación profesional, así como los de salud de los adolescentes no pueden ser limitados o suspendidos en la ejecución de la medida socioeducativa.

C onsentim iento del adolescente Cuando se requiera el consentimiento del adolescente, de sus padres, tutores o responsables para el cumplimiento y ejecución de la medida socioeducativa, el

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mismo debe ser informado y explícito, de lo cual se debe dejar constancia en debida forma.

Control 152.1 El Juez de juzgamiento debe controlar periódicamente, la evolución de la medida socioeducativa impuesta, a fin de que el desarrollo de la misma no afecte el proceso de reinserción social del adolescente. 152.2 Adicionalmente a los informes periódicos previstos en el Código, cuando el adolescente infractor incumple injustificada y reiteradamente la medida socioe­ ducativa impuesta, el Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil o el Servicio de Orientación al Adolescente informa de inmediato al Juez de Juzga­ miento y al Fiscal.

C r ite r io s p a ra la d e te r m in a c ió n de la m ed id a socioeducativa Son criterios para determinar la imposición de la medida socioeducativa y su duración al momento de dictarse la sentencia condenatoria: 1. La gravedad de la infracción; 2. La gravedad del daño causado; 3. El grado de participación del adolescente en la infracción; 4. La edad del adolescente al momento de cometer la infracción; 5. La proporcionalidad e idoneidad de la medida socioeducativa atendiendo al interés superior del adolescente y el principio educativo; 6. La capacidad del adolescente para cumplir la medida socioeducativa; 7. La voluntad de reparar el daño mostrada por el adolescente; 8. La contención y contexto familiar del adolescente; y 9. Las condiciones personales y sociales del adolescente

M odificación de la m edida socioeducativa no priva­ tiva de libertad 154.1 El Juez que haya impuesto una medida socioeducativa no privativa de libertad, puede modificarla, de acuerdo a los progresos logrados por el adoles­ cente expresados en el Informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil o el Servicio de Orientación al Adolescente, cuando considere que ello garantiza de mejor manera la reintegración del adolescente. 154.2 Al cumplirse una tercera parte de la medida, el adolescente y el Fiscal pueden solicitar la modificación de la medida socioeducativa al Juez, debiendo

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convocarse a audiencia para debatir dicha solicitud. En la audiencia se incorpora el Informe del Equipo Técnico Interdisciplinario para adoptar la decisión más adecuada al tratamiento del adolescente. La decisión del Juez debe considerar el principio educativo y el interés superior del adolescente. 154.3 El Juez, luego de realizar la audiencia, puede optar por las siguientes alternativas: 1. Reducir su duración; 2. Darla por cumplida; 3. Variarla por otra de menor intensidad; o, 4. M antener sin modificación la medida socioeducativa. 154.4 En caso no se acoja el pedido de variación, puede reiterarse la solicitud luego de tres (03) meses de emitida la resolución. 154.5 La resolución que resuelva el pedido es apelable únicamente por el Fiscal o el adolescente. ARTÍCULO 155

Cum plim iento de la m edida socioeducativa no pri­ vativa de libertad

155.1 El Juez, al dictar una medida socioeducativa no privativa de libertad, ade­ más de establecer la duración de la misma, dispone que dicha m edida puede darse por cumplida a las dos terceras partes del plazo señalado, siempre que el adoles­ cente participe en los programas de tratamiento o cumpla las medidas accesorias establecidas por el Juez. 155.2 Ante el incumplimiento de la medida socioeducativa o de las medidas accesorias, el Fiscal solicita al Juez la realización de una audiencia en la que se determina si el incumplimiento es injustificado. Dicha audiencia puede realizarse también de oficio. 155.3 Ante el comprobado incumplimiento, el Juez apercibe al adolescente a que en caso reitere su conducta, se ordenará el cumplimiento íntegro de la medida socioeducativa si esta hubiese sido reducida o su variación por la medida de internación. 155.4 Si luego de apercibido, el adolescente vuelve a incumplir injustificada­ mente la medida socioeducativa, el Juez dicta resolución disponiendo el cum­ plimiento íntegro de la medida socioeducativa o su variación por una medida de internación, según corresponda. 155.5 El lapso que dure el o los incumplimientos, no se computa como parte de la ejecución de la medida socioeducativa. El Juez determina el tiempo restante para el cumplimiento de la medida y lo señala en la resolución que establece el artículo 155.4.

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T ÍT U L O I I T IP O S D E M E D ID A S S O C IO E D U C A T IV A S

M edidas socioeducativas 156.1 El adolescente que comete un hecho tipificado como delito o falta, de acuerdo a la legislación penal, solo puede ser sometido a las siguientes medidas socioeducativas: 1. Medidas no privativas de libertad: a. Amonestación; b. Libertad asistida; c. Prestación de servicios a la comunidad; y, d. Libertad restringida 2. Internación en un centro juvenil. 156.2 Los padres, tutores o responsables del adolescente a quien se le imponga una medida socioeducativa tienen la obligación de apoyar su cumplimiento y ejecución. 156.3 La mayoría de edad adquirida durante el proceso o en el cumplimiento de la medida socioeducativa impuesta, no lo exime de culminar aquella.

M edidas accesorias 157.1 Las medidas accesorias pueden aplicarse de manera simultánea a una medida socioeducativa no privativa de libertad. Su control e incumplimiento se rigen por lo dispuesto en los artículos 152, 153 y 154. 157.2 Las medidas accesorias que puede dictar el Juez son las siguientes: 1. Fijar un lugar de residencia determinado o cambiar de lugar de residencia al actual; 2. No frecuentar a determinadas personas; 3. No frecuentar bares, discotecas o determinados centros de diversión, espectá­ culos u otros lugares señalados por el Juez; 4. No ausentarse del lugar de residencia sin autorización judicial previa; 5. M atricularse en una institución educativa (pública o privada) o en otra cuyo objeto sea la generación de un oficio o profesión; 6. Desempeñar una actividad laboral o formativa laboral; siempre que sea posi­ ble su ejecución y se adecúe a la legislación sobre la materia; 7. No consumir o ingerir bebidas alcohólicas o drogas; 8. Internar al adolescente en un centro de salud, público o privado, para un tra­ tamiento desadictivo;

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Participar en programas educativos o de orientación; y, otras que el Juez con­ sidere adecuada y fundamente en la sentencia condenatoria.

157.3 El Juez debe precisar las medidas accesorias aplicables al caso concreto. Su duración es la misma que la medida socioeducativa aplicada.

C A P ÍT U L O I M E D ID A S SO C IO E D U C A T IV A S N O PRIVATIVAS D E L IB E R T A D

ARTÍCULO 158

A m onestación

158.1 La amonestación consiste en la llamada de atención que hace el Juez, oral­ mente, al adolescente exhortándolo a cumplir con las normas de convivencia social. Debe ser clara y directa, de manera que el adolescente y los responsables de su conducta comprendan la ilicitud de los hechos cometidos. 158.2 La amonestación puede alcanzar a los padres, tutores o responsables del adolescente, cuando corresponda. En tales casos, el Juez extiende la llamada de atención oralmente, comprometiéndolos a que ejerzan mayor control sobre la conducta del adolescente y advirtiéndoles de las consecuencias jurídicas de rei­ terarse la infracción. 158.3 La ejecución de la amonestación queda condicionada al cumplimiento de las medidas accesorias, las que pueden ser dictadas por un plazo no m ayor de seis (06) meses. ARTÍCULO 159

L ibertad asistida

159.1 La libertad asistida consiste en cumplir programas educativos y recibir orientación, con la asistencia de especialistas y personas con conocimientos o aptitudes en el tratamiento del adolescente. Esta medida se aplica por un plazo mínimo de seis (06) y máximo de doce (12) meses. 159.2 Se ejecuta en entidades públicas o privadas que desarrollen programas edu­ cativos o de orientación para adolescentes. 159.3 El Servicio de Orientación del adolescente o el que haga sus veces, super­ visa los programas educativos o de orientación y administra el registro de las entidades que brindan dichos servicios a nivel nacional, para ello reglamentará estas funciones. 159.4 Las entidades donde se ejecuta la medida socioeducativa, o la institución a cargo de los Centros Juveniles, deben informar al Juez sobre el cumplimiento de la medida socioeducativa y sobre la evolución del adolescente infractor cada tres (03) meses o cuando se le requiera.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 160

Prestación de servicios a la com unidad

160.1 La prestación de servicios a la comunidad consiste en la realización de tareas gratuitas, de interés social, en entidades asistenciales, de salud, educación u otras instituciones similares, ya sean públicas o privadas, autorizadas para tal fin por la institución a cargo de los Centros Juveniles. 160.2 Los servicios son asignados conforme a las aptitudes del adolescente, debiendo cumplirse en jom adas, sin perjudicar su salud, su asistencia regular a un centro educativo o de trabajo. Cada jom ada está compuesta de seis (06) horas semanales, entre los días sábados, domingos o feriados. 160.3 La prestación de servicios a la comunidad tiene una duración no menor de ocho (08) ni mayor de treinta y seis (36) jom adas. El Servicio de Orientación al Adolescente o quien haga sus veces realiza el seguimiento de la ejecución de esta medida socioeducativa. 160.4 El adolescente puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días hábiles semanales, computándose la jom ada correspondiente. Para tal efecto, el Juez toma en consideración las circunstancias particulares del adolescente. Las unidades receptoras, a través de la institución a cargo de los Centros Juveniles deben informar al Juez sobre el cumplimiento de la medida socioeducativa por el adolescente infractor cada dos (02) meses, cuando se le requiera o cuando exista un incumplimiento injustificado. ARTÍCULO 161

L ibertad restringida

161.1 La libertad restringida es una medida socioeducativa en medio libre, que consiste en la asistencia y participación diaria y obligatoria del adolescente a pro­ gramas de intervención diferenciados, sin discriminación de género, de enfoque formativo - educativo, que orientan y controlan sus actividades, cuya duración es no menor de seis (06) meses ni mayor de un (01) año. 161.2 La libertad restringida se ejecuta en los Servicios de Orientación al Ado­ lescente o en instituciones públicas o privadas con fines asistenciales o sociales. 161.3 Las instituciones públicas o privadas a la que se hace referencia en el párrafo anterior, a través de la institución a cargo de los Centros Juveniles, infor­ man sobre la evaluación, seguimiento y resultados de los programas de interven­ ción diferenciados cada tres (03) meses al Juez y el Fiscal.

C A P ÍT U L O II M E D ID A SO C IO E D U C A T IV A PRIVATIVA D E L IB E R T A D ARTÍCULO 162

Presupuestos de la internación

162.1 La internación es una medida socioeducativa privativa de libertad de carác­ ter excepcional y se aplica como último recurso, siempre que se cumpla cual­ quiera de los siguientes presupuestos:

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1. Cuando se trate de hechos tipificados como delitos dolosos y sean sancio­ nados en el Código Penal o Leyes especiales, con pena privativa de libertad no menor de seis (06) años, siempre que se haya puesto deliberadamente en grave riesgo la vida o la integridad física o psicológica de las personas; 2. Cuando el adolescente infractor haya incumplido injustificada y reiterada­ mente las medidas socioeducativas distintas a la de internación; o, 3. La reiteración en la perpetración de otros hechos delictivos, cuya pena sea mayor a seis (06) años de pena privativa de libertad en el Código Penal o leyes especiales, en un lapso que no exceda de dos años. 162.2 La internación no puede aplicarse cuando el hecho punible se encuentre tipificado como delito doloso y sancionado en el Código Penal o Leyes especia­ les, con penas distintas a la privativa de libertad. En ningún caso la duración de la medida socioeducativa de internación puede ser mayor a la pena abstracta esta­ blecida en el tipo penal doloso del Código Penal o Leyes especiales. 162.3 La internación debe fundamentarse en la sentencia condenatoria, seña­ lando la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de su elección respecto de otras medidas socioeducativas en virtud al principio educativo y al principio del inte­ rés superior del adolescente. ARTÍCULO 163

D uración de la internación

163.1 La duración de la medida socioeducativa de internación es de uno (01) hasta seis (06) años como máximo, cuando se cumpla cualquiera de los presu­ puestos señalados en el artículo 162.1. 163.2 No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la medida socioeducativa de internación es no menor de cuatro (04) ni mayor de seis (06) años, cuando el adolescente tenga entre dieciséis (16) y menos de dieciocho (18) años de edad y se trate de los siguientes delitos: 1. Parricidio 2. Homicidio calificado 3. Homicidio calificado por la condición de la víctima 4. Feminicidio 5. Lesiones graves (segundo y tercer párrafo) 6. Lesiones graves cuando la víctima es menor de edad, de la tercera edad o per­ sona con discapacidad 7. Lesiones graves por violencia contra la mujer y su entorno familiar 8. Instigación o participación en pandillaje pernicioso 9. Secuestro 10. Trata de personas 11. Formas agravadas de la trata de personas 12. Violación sexual

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13. Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir 14. Violación de persona en incapacidad de resistencia 15. Violación sexual de menor de edad 16. Robo agravado 17. Extorsión 18. Promoción o favorecimiento al Tráfico Ilícito de Drogas y otros 19. Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados 20. Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva 21. Formas agravadas de tráfico de drogas Asimismo, cuando el adolescente sea integrante de una organización criminal, actúe por encargo de ella o se encuentre vinculado a la misma, conforme a las consideraciones de la Ley N° 30077, Ley contra el Crimen Organizado, así como conforme a lo dispuesto en los artículos 317 y 317-B del Código Penal. 163.3 Cuando se trate de los delitos antes mencionados y el adolescente tenga entre catorce (14) y menos de dieciséis años (16), la m edida socioeducativa de internación es no menor de tres (3) ni mayor de cinco (5) años. 163.4 Excepcionalmente, cuando se trate del delito de sicariato (108-C) o viola­ ción sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave (173-A), así como de los delitos regulados mediante Decreto Ley N° 25475, la m edida de inter­ nación puede durar de seis (06) a ocho (08) años, si el adolescente tiene entre catorce (14) y menos de dieciséis (16) años y de ocho (08) a diez (10) años, si el adolescente tiene entre dieciséis (16) y menos de dieciocho (18) años de edad. 163.5 Cuando se trate de delitos distintos a los señalados en el artículo 163.2, la medida socioeducativa de internación es no menor de uno (01) ni mayor de (04) cuatro años, para los adolescentes entre catorce (14) y dieciocho (18) años de edad. 163.6 El Juez debe considerar el período de la internación preventiva al que fue sometido el adolescente, abonando el mismo para el cómputo de la medida socioeducativa impuesta. ARTÍCULO 164

Variación de la internación

164.1 Cumplida la tercera parte del plazo de la internación impuesto y con el informe favorable del Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil, el Juez, de oficio o a pedido de parte, previa audiencia, puede variar la medida socioeducativa de internación considerando el respeto al principio educativo, del interés superior del adolescente y que se hayan cumplido los fines de la medida socioeducativa. 164.2 Realizada la audiencia, el Juez puede optar por: 1. Reducir su duración;

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2. Darla por cumplida; 3. Variarla por otra de menor intensidad; o, 4. M antener sin modificación la medida socioeducativa. 164.3 Sin perjuicio de lo dispuesto en el anterior párrafo, el Juez revisa en perio­ dos semestrales contados a partir de la denegatoria o improcedencia de la varia­ ción, a fin de verificar si se mantienen las circunstancias que hicieron necesaria su continuidad o no. 164.4 Para estos efectos, el Juez convoca a las partes a una audiencia con el pro­ pósito de evaluar la posibilidad de variar la medida socioeducativa impuesta. La resolución es impugnable. 164.5 Tratándose de adolescentes sentenciados por la comisión de las infraccio­ nes de sicariato, violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesiones graves, o delitos contemplado en el Decreto Ley N° 25475, así como de determi­ narse su pertenencia a una organización criminal o su vinculación a ella, la varia­ ción de la internación puede ser solicitada al cumplirse las tres cuartas partes de la medida. ARTÍCULO 165

U bicación y traslado

165.1 La internación es cumplida en Centros Juveniles exclusivos para adoles­ centes, preferentemente en el más próximo al entorno familiar y social del infrac­ tor. Los adolescentes son ubicados según su edad, sexo, la gravedad de la infrac­ ción y el informe preliminar del Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil. 165.2 El traslado del adolescente de un Centro Juvenil a otro es autorizado exclu­ sivamente por la institución a cargo de los Centros Juveniles y procede en aten­ ción a cualquiera de los siguientes supuestos: 1. El adolescente lidera o participa en reyertas, motines, fugas u otros actos vio­ lentos en contra de la autoridad del Centro Juvenil, otro adolescente o cual­ quier otra persona; 2. Hacinamiento o sobrepoblación; 3. Funcionamiento de un nuevo Centro Juvenil; 4. Salud del adolescente interno; 5. A solicitud del adolescente, por razones de seguridad personal, salud o unidad familiar, previa evaluación del caso; 6. Cuando su permanencia en el Centro Juvenil de origen represente un perjui­ cio en su tratamiento; 7. Por encontrarse en peligro la integridad física del adolescente; y 8. Por razones de seguridad del Centro Juvenil, debidamente fundamentada.

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165.3 Cuando el adolescente adquiere la mayoría de edad durante el cumpli­ miento de la internación, permanece en el Centro Juvenil, hasta el cumplimiento de la medida.

Casos especiales de traslado 166.1 Previo informe fundamentado del Centro Juvenil de origen de las razones de seguridad que lo ameritan, el adolescente que ha cumplido la mayoría de edad es trasladado a un ambiente del Establecimiento Penitenciario que habilite el Ins­ tituto Nacional Penitenciario para tal fin, siendo ubicados en un ambiente espe­ cial que se encuentre separado y sin contacto alguno con la población penal ordi­ naria, donde continúa con su tratamiento individual. 166.2 El ambiente debe contar con servicios adecuados para la atención de los derechos del adolescente, de manera similar a todo Centro Juvenil. La adminis­ tración del ambiente y el desarrollo del tratamiento individualizado se encuentran a cargo del personal de la institución a cargo de los Centros Juveniles. 166.3 La disposición de traslado es de carácter administrativa y de competen­ cia exclusiva de la institución a cargo de los Centros Juveniles, que autoriza o deniega la solicitud de los directores de los Centros Juveniles de origen. La deci­ sión es impugnable ante el Juez que otorgó la medida. 166.4 El traslado es revisable por la institución a cargo de los Centros Juveni­ les, a los seis (06) meses, previo informe del Equipo Interdisciplinario del Cen­ tro Juvenil.

A ctividades 167. 1 Durante la internación son obligatorias las actividades pedagógicas y las evaluaciones periódicas al adolescente por el Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil, así como su participación en programas psicoterapéuticos, tratamiento de comportamiento, multisistémicos y los que correspondan, aten­ diendo a un plan individualizado en el que se tendrá en cuenta las condiciones personales del adolescente, garantizándose sus estudios o la continuidad de estos de ser el caso, así como su participación en programas orientados al desarrollo personal y a la preparación para la vida laboral del adolescente. 167.2. En el caso de la internación preventiva, el desarrollo de las actividades pedagógicas y los programas se desarrollarán respetándose la presunción de ino­ cencia y el consentimiento del adolescente, garantizándose el respeto al derecho a la educación y a la salud.

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SECCIÓN VIII E J E C U C IÓ N D E L A S M E D ID A S S O C IO E D U C A T IV A S

T ÍT U L O I D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S ARTÍCULO 168

168.1 La ejecución de las medidas socioeducativas tiene por objetivo la reinser­ ción social del adolescente, en atención a su interés superior, a través de los pro­ gramas de orientación y formación que le permitan su permanente desarrollo per­ sonal, familiar y social, así como el desarrollo de sus capacidades. 168.2 Los adolescentes reciben los cuidados, la protección y la asistencia nece­ saria, ya sea social, educacional, profesional, sicológica, médica o física, en aten­ ción a su edad, sexo y personalidad y en interés de su adecuado desarrollo. 168.3 Se garantiza una intervención adecuada a las necesidades de los adoles­ centes, estableciendo, con su participación, metas y procesos para el logro de sus objetivos, así como el derecho de los padres o tutores a participar del proceso, siempre que no sea contrario al interés superior del adolescente. 168.4 Asimismo, se fomenta la cooperación entre los Ministerios e instituciones competentes, para brindar formación académica o profesional adecuada, a fin de garantizar su educación. ARTÍCULO 169

Plan de tratam iento individual

169.1 La ejecución de las medidas socioeducativas se realiza mediante un plan de tratamiento individual para cada adolescente. La elaboración del plan se encuen­ tra a cargo de personal especializado del Centro Juvenil o del Servicio de Orien­ tación al Adolescente y debe comprender todos los factores individuales del ado­ lescente, especificar los objetivos del tratamiento, el plazo y los medios, etapas y fases en que haya que procurar dichos objetivos. 169.2 Emitida la sentencia que establece la medida socioeducativa, el Juez debe notificar de inmediato, o en un plazo no mayor de tres (03) días hábiles, al Centro Juvenil, el Servicio de Orientación al Adolescente o el que haga sus veces con la finalidad de dar inicio al cumplimiento de la medida socioeducativa.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

169.3 Recibida la notificación, el Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil elabora el Plan de Tratamiento Individual en un plazo no mayor de quince (15) días naturales, bajo responsabilidad funcional, tomando como referencia el Informe del Equipo Técnico Interdisciplinario del Poder Judicial. Para su elabo­ ración, se debe considerar la participación del adolescente. 169.4 El Plan de Tratamiento Individual del adolescente debe contemplar lo siguiente: 1. Considerar la finalidad de la o las medidas impuestas por el Juez competente. 2. Tener en cuenta las características particulares del adolescente infractor al momento de la ejecución de la medida socioeducativa. 3. El(los) programa(s) específicos que debe desarrollar el adolescente. 4. Contener una descripción clara y detallada de los objetivos del(los) programa(s). 5. Señalar la forma y condiciones en que debe cumplirse el tratamiento. 6. Indicar el nombre de la institución en la que el adolescente cumplirá el tra­ tamiento, especificando si es pública o privada, así como la metodología de seguimiento y evaluación. 169.5 Elaborado el Plan de Tratamiento Individual, es remitido al Juez que impuso la medida socioeducativa, para su conocimiento y supervisión de la ejecución. 169.6 El Plan de tratamiento Individual debe ser puesto inmediatamente en cono­ cimiento del adolescente, sus familiares, tutores o responsables.

ARTÍCULO 170

C om petencia del ju ez durante la ejecución

170.1 El Juez de juzgam iento es el encargado de controlar la ejecución de las sanciones impuestas al adolescente, bajo responsabilidad funcional. Tiene com­ petencia para resolver los incidentes que se susciten durante la ejecución y para controlar el cumplimiento de la finalidad de esta etapa, garantizando el respeto de los derechos fundamentales del adolescente. 170.2 Son atribuciones del Juez: 1. Verificar que el plan de tratamiento individual se corresponda con la medida socioeducativa impuesta en la sentencia. De apreciar inconsistencias entre uno y otra, ordena al Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil o el Servicio de Orientación al Adolescente, subsanar y/o corregir las observa­ ciones advertidas, efectivizando para ello los apercibimientos que la ley le faculta; 2. Controlar que la ejecución de la medida socioeducativa impuesta no afecte derechos fundamentales que no se encuentren fijados en la sentencia conde­ natoria, especialmente en los casos de internación;

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3. Resolver las solicitudes de variación de las medidas socioeducativas impues­ tas en sentencia; y, 4. Las demás atribuciones que esta u otras leyes le asignen.

C olaboración de entidades públicas o privadas para la ejecución 171.1 El Juez, el Centro Juvenil, el Servicio de Orientación al Adolescente o el que haga sus veces, pueden solicitar la colaboración de instituciones públicas o privadas en la consecución de los fines de la ejecución de las medidas. 171.2 Las instituciones públicas están obligadas a prestar la colaboración que sea requerida, bajo responsabilidad.

D erechos del adolescente durante la ejecución Durante la ejecución de las medidas socioeducativas, atendiendo a la naturaleza y objetivo de cada una de ellas, el adolescente tiene, sin peijuicio de los que la Constitución Política del Perú y otras leyes le asignen, los siguientes derechos: 1. A la vida, la dignidad y la integridad física y moral. 2. A la igualdad ante la ley y a no ser discriminado. 3. A permanecer, preferiblemente, en su medio familiar, si este reúne los requi­ sitos adecuados para el desarrollo del adolescente. 4. A recibir los servicios de salud, educativos y sociales adecuados a su edad y condiciones y a que se los proporcionen personas con la formación profesio­ nal requerida. 5. A presentar peticiones ante cualquier autoridad y a que se le garantice res­ puesta en forma oportuna. 6. A solicitar una Gracia Presidencial.

In cen tiv o de form ación ed u cativa o p ro fesio n a l durante la internación 173.1 Consiste en la reducción de la m edida de internación, en tanto el ado­ lescente apruebe satisfactoriamente, total o parcialmente sus estudios primarios, secundarios, universitarios o de post grado, así como otras carreras de formación profesional oficio u equivalentes. 173.2 El cómputo establecido en el numeral anterior se efectúa según las siguien­ tes pautas: 1. Un (01) mes por cada año lectivo, primario o secundario. 2. Un (01) mes por cada ciclo o año lectivo de formación profesional, estudios universitarios o de post grado.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Beneficio de sem ilibertad durante la internación 174.1 El adolescente que haya cumplido con las dos terceras partes de la interna­ ción puede solicitar la semilibertad para concurrir al trabajo o al centro educativo fuera del Centro Juvenil, como un paso previo a su egreso. 174.2 Esta medida se aplica durante el resto de la duración de la internación, pudiendo el Juez al concederla establecer las medidas accesorias del artículo 157. 174.3 Durante la duración de la semilibertad se aplica el incentivo dispuesto en el artículo 173. 174.4 El Fiscal solicita la revocatoria de la semilibertad en caso el adolescente incumpla injustificadamente las medidas accesorias dispuestas por el Juez, quien convoca a una audiencia para evaluar la solicitud. 174.5 Verificado el incumplimiento injustificado de las medidas accesorias, el Juez puede revocar la semilibertad, ordenando el retomo del adolescente al Cen­ tro Juvenil para que termine de cumplir la internación. El tiempo que el adoles­ cente permaneció en libertad es computado como parte de la internación. 174.6 La resolución que resuelva el pedido de revocatoria es apelable únicamente por el Fiscal o el adolescente.

Ubicación en un program a de intervención intensiva Previo informe del Equipo Interdisciplinario del Centro Juvenil, el adolescente puede ser ubicado en un Programa de Intervención Intensiva, procediendo a ser trasladado a un ambiente separado del resto programas, cuya infraestructura garantice la adecuada seguridad, sin que conlleve la afectación de su integridad o dignidad. La permanencia en dicho Programa es evaluada semestralmente. La clasificación puede ser impugnada ante el Juez competente, de acuerdo a lo dis­ puesto en el artículo 170.

R estricción de beneficios Durante la permanencia en el Programa de Intervención Intensiva, el adolescente no puede acceder a la semilibertad, ni a la variación de la internación. La misma prohibición se aplica a los infractores trasladados de acuerdo al artículo 166. En caso de sentenciados por la comisión de las infracciones de sicariato, viola­ ción sexual de menor de edad o terrorismo, así como de determinarse su perte­ nencia a una organización criminal o su vinculación a ella, no le son aplicables al adolescente el incentivo de formación educativa o profesional ni la semilibertad.

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II

C O N D IC IO N E S D E L A P R IV A C IÓ N D E L IB E R T A D D U R A N T E L A IN T E R N A C IÓ N ARTÍCULO 177

Derechos del adolescente durante la internación

177.1 Durante la internación el adolescente tiene, sin perjuicio de los que la Constitución Política del Perú, este Código y demás leyes le asignen, los siguien­ tes derechos: 1.

A no ser internado sin previa orden judicial.

2.

A ser internado en ambientes adecuados, que posibiliten una convivencia digna y segura.

3.

A recibir información sobre sus derechos y obligaciones durante la inter­ nación, el régimen interno del Centro Juvenil y las medidas disciplinarias a imponer en caso de atentar contra dicho régimen. Al ingreso al Centro Juvenil debe recibir copia del reglamento que rige al Centro Juvenil y la información necesaria que le permita conocer sus derechos y deberes en un idioma que puedan comprender, señalándose los medios que tiene para for­ mular cualquier solicitud o queja, así como de los organismos y organiza­ ciones públicas o privadas que presten asistencia social o jurídica. Cuando se trate de adolescentes analfabetos o que no puedan comprender el idioma en forma escrita, se les debe informar de manera que puedan comprender perfectamente.

4.

A recibir los servicios de salud, educativos y sociales, de acuerdo a su edad, sexo, características, circunstancias y necesidades personales, en igualdad de oportunidades, sin discriminación por razones de sexo, identidad de género u orientación sexual. Los servicios de salud deben prestar las atenciones nece­ sarias cuando se trate de adolescente infractor.

5.

A que se le practique, a su ingreso, un examen médico y a ser evaluado perió­ dicamente en su salud física y mental, mínimamente cada seis (06) meses.

6.

A que se le procuren programas de reinserción socio laboral de acuerdo a su formación o aptitudes personales y a ser incluido en los mismos a través de talleres y programas del Ministerio de Trabajo u otras instituciones públicas o privadas.

7.

A comunicarse en forma privada y reservada con su defensor, el Fiscal y/o el Juez, la Defensoría del Pueblo, y otras instituciones que requiera.

8.

A promover incidentes y apelar las medidas disciplinarias que se le impon­ gan en los centros juveniles, conforme el Reglamento.

9.

A recibir visitas personales autorizadas, salvo por medida disciplinaria esta­ blecida en el Reglamento, en cuyo caso se garantiza el respeto a su integridad y la no vulneración de derechos. No se podrá restringir las visitas de hijos e hijas, en casos de madres adolescentes infractoras de la ley penal.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

10. A mantener vínculo con su familia, para ello debe comunicarse libremente por escrito o por teléfono con sus padres, tutores y/o adulto responsable y a mantener correspondencia por cualquier medio. Debe recibir la asistencia necesaria para que pueda ejercer eficazmente ese derecho. El Centro Juvenil debe promover el contacto con su familia y propiciar el involucramiento de ella en el Plan de Tratamiento Individual. 11. A que su familia sea informada sobre los derechos y obligaciones que a ella le corresponden en el ejercicio de su rol y de la situación del adolescente pri­ vado de libertad. 12. A que se le tramite la documentación legal de identificación con la que acre­ dita su identidad. Al ser externado, debe recibir los documentos personales necesarios para su desenvolvimiento en la sociedad; 13. A realizar actividades recreativas y culturales. 14. A profesar y practicar su religión, si la tuviera. 15. A ú n a alimentación con contenido nutricional adecuado. Se debe atender a los adolescentes que requieren de una dieta especial por cuestiones de enfer­ medad o de religión. 16. A informarse periódicamente de los acontecimientos por la lectura de dia­ rios, revistas u otras publicaciones, mediante el acceso a programas de radio y televisión, salvo por medida disciplinaria establecida en el Reglamento. 17. A ser separado de los adultos que hubieren cometido delitos. 18. A no ser trasladado arbitrariamente. 19. A que se le proporcione vestimenta apropiada por el centro juvenil. 20. A no ser incomunicado ni sometido al régimen de aislamiento, salvo por medida disciplinaria establecida en el Reglamento. En caso de aplicarse algunas de las medidas mencionadas, el Reglamento establece los supuestos de faltas disciplinarias y procedimientos a desarrollarse para su imposición, garantizándose que la medida no implique forma alguna de tortura, maltrato o vulneración de derechos del adolescente. 21. A que no se impongan contra él sanciones o medidas administrativas o disci­ plinarias que impliquen afección corporal. 177.2 La adolescente puede permanecer con su hijo/a en el Centro Juvenil hasta que cumpla los tres (03) años de edad. Al cumplir dicha edad la madre entrega al menor a sus familiares o a las entidades estatales competentes. En los casos que la adolescente no cuente con referentes familiares, las autoridades responsables actuarán de conformidad con la Ley de la materia. 177.3 La información relativa al ingreso y lugar de internación, debe ponerse en conocimiento sin demora a los padres o tutores o al pariente más próximo del adolescente. 177.4 Los funcionarios o el personal del Centro Juvenil, deben denunciar ante la autoridad competente los hechos que tuviera conocimiento han vulnerado los derechos de los adolescentes internados. De encontrarse responsabilidad de parte

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de algún funcionario, se aplican las sanciones administrativas respectivas, sin perjuicio de aplicarse las sanciones penales a que diera lugar.

D atos del adolescente El adolescente que ingrese al Centro Juvenil para cumplir su internación, debe contar con una ficha de ingreso en la cual se consigna: a. Su identidad, como la de sus padres y/o tutores o responsables. b. Las causas de la internación y autoridad que lo hubiera ordenado y que sea responsable. c. La fecha y hora de la admisión de ingreso. d. El inventario de pertenencias personales del adolescente. e. Heridas o lesiones visibles y alegaciones sobre maltrato previo. En su caso se debe formular la correspondiente denuncia ante la autoridad competente.

E special atención 179.1 Sin que constituya forma alguna de discriminación o aislamiento, debe dis­ ponerse una ubicación y atención especial para los siguientes adolescentes: 1. A los más jóvenes; 2. A las adolescentes embarazadas y madres con niños pequeños; 3. A los toxicómanos y alcohólicos; 4. A los que tuvieran graves problemas de salud física o mental; 5. A los que hubieran padecido de abusos físicos, psíquicos o sexuales; 6. A los que pertenecieran a una población vulnerable o a un pueblo indígena. 179.2 El Centro Juvenil debe habilitar ambientes especiales para el albergue y atención de los hijos de las adolescentes.

T IT U L O I I I E G R E SO D E L A D O LE S C E N TE

Preparación para egreso 180.1 Cuando el adolescente este próximo a egresar del Centro Juvenil o termi­ nar su vínculo con el Servicio de Orientación del adolescente debe brindársele una preparación para su estadía en el medio libre, con asistencia del personal a cargo de su atención. 180.2 La preparación debe incluir el derivar a la familia a programas de conten­ ción para lograr el acompañamiento familiar.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Seguimiento y asistencia posterior al egreso 181.1 La institución a cargo de los Centros Juveniles, debe incluir como parte del tratamiento del adolescente, el seguimiento y asistencia que se le debe brin­ dar al menos durante los seis (06) meses posteriores a haber cumplido la medida socioeducativa. 181.2 El seguimiento y asistencia incluye la atención por los profesionales del Centro Juvenil o el Servicio de Orientación al Adolescente en las necesidades sociales, psicológicas, legales, medicas, educativas y laborales del adolescente. 181.3 El seguimiento y asistencia requiere del consentimiento del adolescente. 181.4 Para el desarrollo del seguimiento y asistencia, el Centro Juvenil coordina con los diversos sectores del Estado y las instituciones públicas o privadas que considere conveniente.

C oordinaciones interinstitucionales 182.1 Para dar cumplimiento a la finalidad de la presente Ley y lograr la reinser­ ción familiar, social y laboral de los adolescentes, la entidad a cargo de los Cen­ tros Juveniles coordina las acciones y estrategias con los sectores del Estado, así como con instituciones públicas y/o privadas, implementando los mecanis­ mos necesarios con las autoridades nacionales, regionales y/o municipales, para implementar: 1. Los programas de atención durante la ej ecución de las medidas socioeducativas. 2. El seguimiento y asistencia que le permitan al adolescente reestablecerse con la comunidad. 182.2 Los sectores del Estado y los diversos niveles de Gobierno, deben coordi­ nar con la entidad a cargo de los Centros Juveniles para coadyuvar en el cumpli­ miento de la finalidad del presente Código y lograr la reinserción familiar, social y laboral de los adolescentes.

Form ación y capacitación de personal de los centros juveniles El personal de los centros juveniles debe ser formado y capacitado continua­ mente en temas de infancia y juventud, respeto de los derechos humanos, enfo­ que de género y el tratamiento del adolescente. Para ello la entidad a cargo de los Centros Juveniles constituye una unidad administrativa encargada de dicha labor.

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D IS P O S IC IO N E S C O M P L E M E N T A R IA S F IN A L E S

Reglamentación El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en coordinación con el M iniste­ rio de la M ujer y Poblaciones Vulnerables, Ministerio de Economía y Finanzas, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Ministerio de Educación, M inis­ terio de Salud, Ministerio del Interior, Ministerio de Cultura, Poder Judicial, Ministerio Público, y las instituciones que sean pertinentes, elaboran el regla­ mento del presente Código, en el plazo de ciento veinte días (120) días, contados a partir de su publicación en el diario oficial. Para la reglamentación de lo concerniente a la Sección VI del presente Código se consideran los siguientes aspectos: 1. El régimen de vida aplicable al adolescente. 2. El régimen de visita, garantizando el contacto de los adolescentes con sus padres, familiares y otras personas con las que se considere conveniente. 3. El régimen disciplinario a aplicarse al adolescente, estableciendo las posibles faltas a cometerse, las sanciones a aplicarse y el procedimiento a seguirse, el cual debe respetar las garantías básicas del debido proceso. 4. El régimen disciplinario a aplicarse a los visitantes, estableciendo las posibles faltas a cometerse, las sanciones a aplicarse y el procedimiento a seguirse, el cual debe respetar las garantías básicas del debido proceso. 5. La visita íntima del cónyuge o concubino del adolescente. Debiendo esta­ blecer su temporalidad y adecuación a las condiciones de infraestructura del Centro Juvenil, el comportamiento del adolescente y la evaluación del Equipo Técnico Interdisciplinario del Centro Juvenil.

Vigencia y aplicación progresiva La presente norma entra en vigencia al día siguiente de la publicación de su Reglamento en el diario oficial. Su aplicación se dará de manera progresiva en los diferentes distritos judiciales mediante calendario oficial que es aprobado por Decreto Supremo, a excepción de los artículos comprendidos en los Títulos I y II de la Sección VII, así como los

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Títulos I y II de la Sección VIII del presente Código, los que son de aplicación inmediata, con la publicación de su reglamento en el diario oficial. TERCERA

Creación de la C om isión M ultisectorial Perm anente de Im plem entación del Código de R esponsabilidad Penal de A dolescentes

Créase la Comisión Multisectorial Permanente de Implementación del Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes, encargada de implementar la presente norma, la misma que depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y estará conformada por cinco (5) miembros: 1) Un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (quien la preside); 2) Un representante del Ministerio del Interior; 3) Un representante del Poder Judicial y 4) Un representante del Ministerio Público. Asimismo, pueden ser invitados a participar en la Comisión, otras entidades públicas con competencias vinculadas a la temática de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal. La Comisión Multisectorial ejerce las funciones siguientes: 1. Formular las políticas y objetivos para la adecuada implementación progre­ siva del Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes; 2. Diseñar la propuesta específica del Plan de Implementación; 3. Elaborar el calendario oficial de aplicación progresiva del Código y, de ser el caso, proponer su modificación; 4. Elaborar los anteproyectos de normas que sean necesarios para la transferen­ cia de los recursos presupuestarios a que hubiere lugar. 5. Establecer, en coordinación con las entidades concernidas, la provisión de recursos materiales y humanos que permitan la ejecución de los Planes de Implementación progresiva del Código, y proponer los proyectos de reforma legal que el caso requiera. 6. Concordar, supervisar y efectuar un seguimiento y evaluación de la ejecución de los planes y programas de implementación del Código Procesal Penal. 7. Conformar equipos técnicos de trabajo y gestionar la contratación de consul­ tarías especializadas. 8. Las demás que resulten necesarias para el cumplimiento de sus fines. El Reglamento dispuesto en la primera disposición complementaria final de la presente norma regula los demás aspectos correspondientes a la Comisión M ulti­ sectorial creada, conforme al artículo 35 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

706

C ó d ig o

CUARTA

de

R e s p o n s a b il id a d P e n a l

de

A dolescentes

Financiam iento

El presente Decreto Legislativo se sujeta a la disponibilidad presupuestal de las entidades involucradas, y no demandará recursos adicionales al Tesoro Público. QUINTA

Sustitución de la m edida socioeducativa para casos procesados con la Ley N° 27337, m odificada por el D ecreto Legislativo N ° 1204

Los adolescentes que hubieren sido sentenciados en virtud de la Ley N° 27337, modificada por el Decreto Legislativo N° 1204 pueden solicitar la sustitución de la medida socioeducativa ante el órgano jurisdiccional competente, a partir de la entrada en vigencia de la presente norma.

D IS P O S IC IÓ N C O M P L E M E N T A R IA T R A N S IT O R IA

ÚNICA

U ltractividad de los artículos de la Sección I, del Libro V del Nuevo Código de N iños y A dolescentes (Ley N ° 27337)

A la entrada en vigencia el Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, los Capítulos III, IV, V y VI del Título II del Libro IV, del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) son de aplicación ultractiva para los pro­ cesos seguidos contra adolescentes infractores hasta la implementación progre­ siva del Código de Responsabilidad Penal del Adolescente, en los diversos distri­ tos judiciales conforme al calendario oficial.

D IS P O S IC IÓ N C O M P L E M E N T A R IA D E R O G A T O R IA

ÚNICA

D erogatoria

Deróganse los capítulos III, IV, V, VI, VTI y VII-A del Título II del Libro IV, del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337), el Decreto Legisla­ tivo N° 1204 y toda norma que se oponga a lo regulado en el presente Código, sin perjuicio de lo establecido en la Unica Disposición Complementaria Transitoria.

707

CÓDIGO PENAL (A R T ÍC U L O S P E R T IN E N T E S )

LIBRO SEGUNDO P A R T E E S P E C IA L D E L IT O S

T ÍT U L O

I

D E L IT O S C O N T R A L A V ID A , E L C U E R P O Y L A S A LU D

C A P ÍT U L O I H O M IC ID IO

ARTÍCULO 107

Parricidio

El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1,2, 3 y 4 del artículo 108. En caso de que el agente tenga hijos con la víctima, además será reprimido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36. CONCORDANCIAS: C. arts. 1,2. ines. 1) y 5); C.P. arts. 12,45,46,106,108,109, 110,111 y 112; C.C. arts. 233,242 inc. 6), 274, 515 inc. 8) y 667 inc. 1); C.N.A. art. 1.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T e rc e r p á r r a f o in c o r p o r a d o p o r e l a r tic u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 3 2 3 , p u b lic a d a e l 0 7 /0 5 /2 0 1 5 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 0 6 8 , p u b l i ­ c a d a e l 1 8 /0 7 /2 0 1 3 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 107.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1,2, 3 y 4 del artículo 108.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

^

P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 9 8 1 9 , p u b lic a d a e l 2 7 /1 2 /2 0 1 1 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

A rtículo 107.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien

es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio. S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 107.- El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cón­

yuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1116 [El animus necandi en el delito de parricidio] 3. Que esa conducta se tipiñcó como delito de parricidio -e n grado de tentativa-, previsto en el artículo 107 del Código Penal; que el tipo penal exige que el agente del hecho punible evidencia una intención dirigida contra el sujeto pasivo del delito que tenga como direcrtriz producir su muerte; que dicha intención homicida tiene que estar presente en la conciencia del agresor -dolo-, pues el “animus necandi ” es el elemento esencial para determinar el grado de culpabili­ dad por la infracción penal, en tanto en cuanto, determinar que el agente ha querido matar a la víctima, no obstante ese propósito criminal constituye un presupuesto subjetivo que tendrá que ser inferido de los elementos objetivos o de hechos anteriores, coetáneos y posteriores a la comisión del evento delictivo -prueba de indicios-, que se ha establecido en la jurisprudencia y la doctrina comparada, aquellos supuestos que permiten deducir la intención del sujeto, entre los que se pueden anotar: i) las relaciones entre el autor y la víc­ tima; ii) la personalidad del agresor; iii) las actitudes o incidencias observadas o acaeci­ das en momentos precedentes al hecho, particularmente si mediaron actos provocativos, pruebas insultantes y amenazas de males; iv) la dirección, el número y la violencia de los golpes; v) las circunstancias conexas de la acción (R .N . N ° 3 0 1 3 -2 0 1 1 -L im a , d e l 2 7 d e m a rzo d e 2 0 1 2 , S a la P e n a l T ra n sito ria ).

£1117 [Presupuesto típico del delito de parricidio] Es de precisar que el delito de parricidio sanciona penalmente al que ha sabiendas mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o su cónyuge o concubino, esto es, que tiene como particularidad agra­ vante el delito de homicidio, la relación personal que tiene el sujeto activo con el sujeto pasivo (víctima), debiéndose indicar que para efectos que se configure el delito de parrici­ dio, en el caso de la relación parental por causas de matrimonio o concubinato, debe esta­ blecerse que este se haya producido en el lapso en que el sujeto activo y pasivo del delito mantenían una unión de hecho o de derecho, conforme al criterio establecido en la doc­ trina nacional [...] (R .N . N ° 6 0 2 -2 0 0 9 - A m a zo n a s, S a la P e n a l P e rm a n e n te ).

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C ó d ig o P e n a l

£ 1118 [Juicio de tipicidad de delito de parricidio] 7. Que, por otro lado, desde el jui­ cio de tipicidad se tiene que se ha calificado los hechos como delito de parricidio en aten­ ción al vínculo convivencial actual entre el imputado y agraviada. Sin embargo, para que pueda calificarse este vínculo como un supuesto de parricidio se exige cumplir con los requisitos que recoge el artículo 326 del Código Civil: dos años de convivencia. En el pre­ sente caso, por declaración del propio encausado, así como de la madre de la occisa [...], se deprende que el vínculo convivencial solo tenía un tiempo de tres o cuatro meses, por lo que el delito debe ser reducido al de homicidio simple. Por la forma y circunstancias del hecho, la pena impuesta, que está dentro de los párrafos del tipo legal del artículo 106 del Código Penal, no debe modificarse (R .N . N ° 1 4 8 0 -2 0 1 3 - L im a , d e l 2 d e d ic ie m b re d e l 2 0 1 3 , S a la P e n a l T ra n sito ria ).

£1119 [Parricidio: defraudación de un deber positivo] 3. Que el delito de parrici­ dio previsto en el artículo 107 del Código Penal es un delito de infracción de un deber donde el interviniente es un garante en virtud de una “institución”, para el presente caso referida a la familia -esposa e hija-, cuyo fundamento de imputación jurídico-penal no se circunscribe solo a la posibilidad de ser autor con una determinada característica o de un determinado circulo limitad de autores previstos por la norma penal, sino a la compe­ tencia para defraudar el “deber positivo” o especifico que garantiza una relación ya exis­ tente entre obligado y bien jurídico, puntualmente, los deberes de asistencia mutua que debe de existir entre los padres y el de cuidado que existe ante los padres y los hijos, inde­ pendientemente de la importancia de su contribución o dominio del hecho o de la orga­ nización. Esta peculiaridad fundamental resulta imprescindible de valorar el momento de dosificar la pena concreta, dado que el injusto de este delito reviste una mayor grave­ dad que el injusto de un delito de homicidio simple, por la naturaleza institucional de los deberes infligidos del autor (R .N . N ° 2 4 6 3 -2 0 1 2 -J u n ín , d e l 1 4 d e e n e ro d e 2 0 1 3 , S a la P e n a l T ran sitoria).

£ 1120 [Mujer que enviaba cartas a su amante pidiéndole que mate a su conviviente es instigadora y no autora mediata de parricidio] 6. Que, de la revisión de los actua­ dos, se advierte que el título de imputación por el que la sentencia de grado condenó a la encausada E.P.C es por el de autora mediata del delito de parricidio; sin embargo, este no resulta ser acorde al análisis que la institución de la autoría mediata merece, por cuanto la actuación de la procesada se circunscribió a la redacción de cartas remitidas por esta encausada a su coprocesado con el objeto de que este desaparezca a su conviviente, sugi­ riéndole incluso que aparente un accidente, puesto que ambos coprocesados mantenían una relación sentimental de “amantes”, evidenciándose con ello que el papel que cumplió la coprocesada fue el de instigadora y no de autora mediata como erróneamente apreció el Colegiado Superior. Por lo que en este extremo debe tenérsela en la calificación jurí­ dica de la procesada como instigadora (R .N . N ° 2 5 0 1 -2 0 0 9 -C a ñ e te , d e l 2 8 d e e n e ro d e 20 1 0 , S a la P e n a l T ra n sito ria ).

£ 1121 [Parricidio: reducción judicial de la pena en atención a la forma y circuns­ tancias de la comisión del delito] 3. Que conforme lo dispone el artículo 46 del Código Penal, para la imposición de la pena debe tenerse en cuenta las condiciones personales

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

del encausado, así como la forma y circunstancias de la comisión del evento delictivo. 4. Que con el informe psicológico de fojas ciento veintiocho, debidamente ratificado [...], se acredita que el impugnante presenta una capacidad intelectual inferior que el tér­ mino medio, semblanza de una persona dependiente del alcohol además de poder tomarse agresivo y violento al efecto de este; que si bien es cierto dichas características persona­ les no justifican la comisión del delito de parricidio en agravio de su hijo, el que en vida fue D.M.C.N, ni de lesiones leves en peijuicio de su ex conviviente Y.N.S., sí debe ser tomada en cuenta para la determinación judicial de la pena, así como también el hecho de haber confesado sus delitos desde la etapa preliminar, las constantes discusiones que mantenía con su ex conviviente luego de su separación, además de haberse encontrado con ebriedad relativa, conforme se aprecia del propio dicho del encausado durante la secuela del proceso, corroborados con la manifestación policial de la agraviada, quien en un acto espontáneo en presencia del Juez de Paz del Distrito de Indiana, al responder a la sétima pregunta, señaló “cuando este señor llegó a mi domicilio a horas trece apro­ ximadamente se encontraba con signos que había ingerido licor más no podría decirle en qué cantidad” presupuestos que justifican una reducción prudencial de la pena (R.N.

N° 240-2004-Loreto, del 3 de junio del 2004, Sala Penal Permanente). [...] ARTÍCULO 108-B

Fem filicidio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar. 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual. 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le con­ fiera autoridad al agente. 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad será no menor de treinta años cuando concurra cual­ quiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor. 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación. 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente. 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación. 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cualquier tipo de discapacidad. 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana.

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C ó d ig o P e n a l

7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes esta­ blecidas en el artículo 108. 8. Si, en el momento de cometerse el delito, estuviera presente cualquier niña, niño o adolescente. 9. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la san­ gre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxi­ cas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se impondrá la pena de inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1, 2. inc. 1); C.P. arts. 12,45,46, 106,107, 109, 110, 111 y 112. M ODIFICACIO NES Y/O DEROGACIONES:

y

T ex to c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 1 9 , p u b lic a d a e l 1 3 /0 7 /2 0 1 8 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 2 3 , p u b lic a d o e l 0 6 /0 1 /2 0 1 7 ; e n lo s té r m in o s s ig u ie n te s : P r e v ia m e n te , e l t e r c e r p á r r a f o h a b ía s id o in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 3 2 3 , p u b lic a d a e l 0 7 /0 5 /2 0 1 5 ; q u e d a n d o r e d a c ta d o e l a r tíc u lo e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 108-B.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata

a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar; 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya exis­ tido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor. 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación. 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente. 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación. 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cualquier tipo de discapacidad. 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana. 7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108. 8. Cuando se comete a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se impondrá la pena de inhabilitación con­ forme al artículo 36.

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y'

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo , in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 3 0 0 6 8 , p u b lic a d a e l 1 8 /0 7 /2 0 1 3 , e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 108-B.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1. Violencia familiar 2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual 3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente; 4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o hay exis­ tido una relación conyugal o de convivencia con el agente La pena privativa de liberta será no menor de 25 años, cuando concurra cualquiera de lasa siguientes circunstancias agravantes: 1. Si la víctima era menor de edad. 2. Si la víctima se encontraba en estado de gestión 3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente 4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación 5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad 6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas 7. Cuando hubiera concurrido cualquier de las circunstancias agravantes establecidas en artículo 108 La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£1122 [Descripción del sujeto activo y tipos de feminicidio] 5. Según la doctrina el delito de feminicidio es definido como el crimen contra las mujeres por razones de género. Es un acto que no responde a una coyuntura específica, pues se desarrolla tanto en tiempo de paz como en tiempos de conflicto armado y las mujeres víctimas no poseen un perfil de rango de edad ni de condición socioeconómica. Los actores de estos crímenes tampoco tienen calidad especifica, pues pueden ser personas con quienes la víctima man­ tiene un vínculo afectivo, amical o social, como por ejemplo familiares, parejas, enamo­ rados, novios, convivientes, cónyuges, ex convivientes, ex cónyuges, o amigos. También pueden ser personas desconocidas, como vecinos, compañeros de trabajo y de estudio; de igual forma desconocidos para la víctima. De lo expuesto se evidencia que la catego­ ría jurídica de feminicidio abarca muchos supuestos, al punto que se habla de tipos o cla­ ses de feminicidio. Así tenemos el íntimo, que se produce cuando la víctima tiene o tenía una relación intima, familiar, de convivencia o afín, actual o pasada, con el homicida. El feminicidio no íntimo se da cuando la víctima no tiene o no tenía algún tipo de relación de pareja o familiar con el agresor; y el feminicidio por conexión cuando la mujer muere en la línea de fuego de un hombre que pretendía dar muerte o lesionar a otra mujer [...] (R .N . N ° 2 5 8 5 -2 0 1 3 -J u n ín , d e l 3 d e a b r il d e 2 0 1 4 , f j . 5).

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C ó d ig o P e n a l

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ACUERDO PLENARIO

£ 1123 [Sujeto activo y pasivo en el delito de feminicidio] 32. Sujeto activo.- El sujeto activo en los delitos comunes tiene una misma presentación en el Código Penal. En gene­ ral, el sujeto activo es identificable, por el uso de la locución pronominal “El que” y designa a la persona que puede realizar el tipo penal. En los delitos de homicidio se sigue igualmente el mismo estilo gramatical. Ahora bien, por la descripción general de las con­ ductas homicidas, no existe duda alguna que con esta locución pronominal se alude, como sujeto activo, tanto al hombre como a la mujer. Cuando en el Código Penal se quiere cir­ cunscribir la condición de agente a sujetos cualificados o específicos (delitos especiales), se les menciona expresamente. Es el caso del delito de auto aborto o de aborto con abuso profesional, en donde los sujetos activos son “la mujer” o “el médico” respectivamente. 33. Sin embargo, este convencionalismo lingüístico no es del todo claro para deli­ mitar al sujeto activo en el delito de feminicidio. En el tipo penal vigente, el sujeto activo es también identificable con la locución pronominal “El que”. De manera que una inter­ pretación literal y aislada de este elemento del tipo objetivo, podría conducir a la conclu­ sión errada que no interesaría si el agente que causa la muerte de la mujer sea hombre o mujer. Pero la estructura misma del tipo, conduce a una lectura restringida. Solo puede ser sujeto activo de este delito un hombre, en sentido biológico, pues la muerte causada a la mujer es por su condición de tal. Quien mata lo hace, en el contexto de lo que es la llamada violencia de género; esto es, mediante cualquier acción contra la mujer, basada en su género, que cause la muerte, Así las cosas, solo un hombre podría actuar contra la mujer, produciéndole la muerte, por su género o su condición de tal. Esta motivación excluye entonces que una mujer sea sujeto activo, ff.jj. 34. En este sentido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio es un delito especial. Solo los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la per­ sona adulta de sexo masculino. Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpre­ tado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento de carácter normativo que auto­ rice a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación sería contraria al principio de legalidad, ff.jj. 35. S u je to p a s i v o - A diferencia del caso anterior, la identificación del sujeto pasivo del feminicidio es más clara. La conducta homicida del varón recae sobre una mujer. Ella es igualmente la titular del bien jurídico tutelado -vida humana- y objeto material del delito, pues sobre ella recae la conducta homicida. Tam­ poco es posible, por exigencia del principio de legalidad, que se la identifique con la iden­ tidad sexual, ff.jj. 36. En el caso del sujeto pasivo puede ser una mujer adulta, menor de edad o adulta mayor. En el primer caso, la muerte de la víctima configura un feminicidio simple. En los últimos casos, dicha circunstancias, califican la conducta feminicida. ff.jj. (A c u e rd o P le n a rio N ° 0 0 1 -2 0 1 6 / C J - l l 6, so b re : “A lc a n c e s típ ic o s d e l d e lito d e f e m in i­ c id io ”, d e l 1 2 d e ju n io d e l 2 0 1 7 , X P le n o J u r is d ic c io n a l d e la s S a la s P e n a le s P e r m a ­ n e n te y T ra n sito ria s-2 0 1 7 ).

£ 1124 [Bien jurídico en el delito de feminicidio] 37. B ie n J u r íd ic o - Para la determi­ nación del bien jurídico, es un criterio referencial de entrada, tanto la ubicación sistemá­ tica de los tipos penales, como la denominación con que han sido rotulados el conglo­ merado de tipos penales. En este sentido, el feminicidio ha sido ubicado como un delito

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

contra la vida, el cuerpo y la salud. De esta omnicomprensiva denominación del Título Primero, de la Parte Especial del Código Penal, ha de delimitarse cuál es el objeto jurí­ dico de protección. La doctrina es conteste en afirmar que el bien jurídico protegido en el homicidio, en cualquiera de sus formas, es la vida humana. El feminicidio no puede ser la excepción. Es más, la propia Convención de Belem Do Para prevé implícitamente la norma penal que subyace al tipo penal de feminicidio, cuando se establece que toda mujer tiene derecho a que se respete su vida. En la medida que para la configuración del feminicidio se requiere también la supresión de la vida de la mujer, este es un delito de daño, ff.jj. 38. La vida humana se protege por igual en el sistema penal. No existen razo­ nes esenciales o sustentadas en la naturaleza de las cosas para que se entienda que la vida del hombre o de la mujer deba tener mayor valor y, por ende, ser más protegidas. Como sostiene con razón Benavides Ortiz, los bienes jurídicos se distinguen por el mayor o menor interés que revisten para el Estado y no por la frecuencia estadística con que ocu­ rre su vulneración. Por tanto, agregar otro interés jurídico de protección al que sustenta el feminicidio simple, como la dignidad de la mujer, o la estabilidad de la población feme­ nina, no aporta mayores luces al esclarecimiento de lo que se quiere proteger. La digni­ dad es la condición implícita, incondicionada y permanente que tiene toda persona, por el hecho de serlo. El producirle la muerte, independientemente de que sea varón o mujer, es su negación. La estabilidad de la población femenina se relaciona con otro delito de lesa humanidad como el genocidio, pero no puede confundirse con un delito de organi­ zación y común como el feminicidio. ff.jj. 39. Distinta es la configuración del bien jurí­ dico en este delito, cuando se revisan las circunstancias agravantes que concurren en su comisión. En estos casos, se puede verificar que, por el modo de comisión, las conductas previas a la muerte o la condición misma de la víctima, concurren otros intereses jurídi­ cos adicionales o independientes que deben considerarse. En el caso de que la víctima se haya encontrado gestando, se protege también la vida del feto que también es suprimida. En el caso que la víctima haya sido violada o mutilada previamente, se vulnera también la libertad (indemnidad) sexual y la integridad física, respectivamente. Si el sometimiento contextual a la conducta feminicida se realizó con fines de trata de seres humanos o cual­ quier forma de explotación, se protege también la libertad personal. Si la conducta femi­ nicida se realiza a sabiendas de la presencia de los hijos de la víctima o de niños que estén al cuidado del feminicida, se protege la integridad sicológica de dichas personas. En resu­ men, en estos casos si se puede sostener que el delito de feminicidio agravado es pluriofensivo (A c u e rd o P le n a r io N° 0 0 1 -2 0 1 6 / C J - l l 6, so b re : “A lc a n c e s típ ic o s d e l d e lito d e fe m in ic id io ”, d e l 1 2 d e ju n io d e l 2 0 1 7 , X P le n o J u r is d ic c io n a l d e la s S a la s P e n a le s P e r ­ m a n e n te y T ra n sito ria s-2 0 1 7).

£ 1125 [Comportamiento típico y medios en el delito de feminicidio] 40. C o m p o rta ­ - La conducta típica del sujeto activo varón es la de matar a una mujer por

m ie n to típ ic o

tal condición. Al igual que en todos los tipos penales de homicidio, la conducta del sujeto activo es descrita con la locución “E7 que mata”. En el contexto de un derecho penal de acto, el feminicidio debe implicar una actividad homicida del agente que produzca la muerte del sujeto pasivo mujer. Desde esta perspectiva el feminicidio es también un delito de resultado. ff.jj. 41- La muerte puede producirse por acción o por comisión por omi­ sión. Estas dos formas de comportamiento típico están sujetas a las mismas exigencias

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C ó d ig o P e n a l

que rigen el comportamiento humano. Tratándose de un feminicidio por acción, debe existir un mínimo control de la voluntad, para que se entienda que la muerte se ha pro­ ducido por un individuo que actuaba. Si se trata de un feminicidio por comisión por omi­ sión, el sujeto activo o, mejor dicho, el omitente no impidió la producción de la muerte de la mujer, habiendo tenido el deber jurídico de impedirlo o si hubiera creado un peli­ gro inminente que haya sido idóneo para producirlo (posición de garante). En este caso la omisión del hombre corresponde a la realización activa del feminicidio (juicio de equiva­ lencia). ff.jj. 42. M e d io s - Los medios que se pueden utilizar para matar son diversos. En los tipos penales de homicidio no se hace mención expresa a los medios para la perpetra­ ción del homicidio, salvo en el asesinato donde el uso de determinados medios, califica la conducta (fuego, explosión o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas). Lo mismo ocurre en el feminicidio; cualquier medio idóneo para matar es relevante típicamente. Pueden usarse medios directos o inmediatos (puño, pies, cuchillo, arma de fuego), o indirectos o mediatos (veneno, pastillas). Del mismo modo se acepta que se puede matar con medios materiales o físicos, o por medios psicológicos4. ff-jj. 43- La muerte producida por medios psicológicos es de especial importancia en el delito de feminicidio. No es que este medio sea utilizado o invocado con frecuen­ cia, en el ámbito judicial, sino porque en el contexto en el que se producen las conductas feminicidas, pueden hacer pensar que la muerte de la víctima sea un proceso acumulativo de tensiones, degradación psicológica, o estrés, o la conducta de hostigamiento, acoso, o coacción pueda desembocar en un ataque cardiaco o en un derrame cerebral. Será cierta­ mente una ardua cuestión probatoria el determinar que la presión psicológica produjo la muerte de la mujer. Dependerá de criterios objetivos como la idoneidad del medio psico­ lógico empleado (coacción, acoso, hostigamiento), la vulnerabilidad general de la mujer (menor de edad o adulta mayor), la vulnerabilidad especial de esta (depresiva, hipertensa), la intensidad y frecuencia de la violencia psicológica. Los medios probatorios relevantes serán las pericias médicas, psicológicas y psiquiátricas, pero también los tes­ timonios que den cuenta de la sistematicidad y características de la agresión. La evalua­ ción que haga el juez debe realizarla en el contexto de los criterios de imputación objetiva (A c u e rd o P le n a rio N ° 0 0 1 -2 0 1 6 /C J -1 1 6 , so b re : “A lc a n c e s típ ic o s d e l d e lito d e f e m in i­ c id io ”, d e l 1 2 d e ju n io d e l 2 0 1 7 , X P le n o J u r is d ic c io n a l d e la s S a la s P e n a le s P e r m a ­ n e n te y T ra n sito ria s-2 0 1 7 ).

£ 1126 [Causalidad e imputación objetiva en el feminicidio] 44. C a u sa lid a d e im p u ­ - El nexo causal es un elemento indispensable en los delitos de resul­

ta c ió n o b je tiv a

tado, como el feminicidio. La imputación objetiva se construye además sobre la base de la causalidad. En este sentido, en el feminicidio, como en cualquier otra conducta homi­ cida debe establecerse que hay una vinculación entre la conducta del sujeto activo -hom ­ bre- y la muerte de la mujer. Los jueces deberán establecer conforme a las máximas de la experiencia y los conocimientos que aporta la ciencia, en el estado en el que se encuen­ tre, los que determinarán si la muerte de la mujer es una consecuencia de la conducta del sujeto activo. No se trata de atribuir calidad de causa a cualquier condición presente en el resultado. Solo de considerar la que sea especialmente relevante para tener la condición de causa, ff.jj. 45. Luego de establecida la base causal, ello no genera automáticamente una imputación objetiva del resultado, pues la causa, en sentido natural, no coincide con

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la imputación, en sentido atribución del resultado muerte de la mujer, como obra del hom­ bre. Al respecto se dice que “un hecho solo puede ser imputado a una persona si la con­ ducta ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto para [por] el riesgo permi­ tido, y dicho peligro se ha realizado en el resultado dentro del alcance del tipo”. Por tanto, si la conducta del hombre no genera peligro alguno a la vida de la mujer, o el peligro no produce la muerte de esta o el resultado es distinto a la muerte, prohibición por la norma penal subyacente al tipo penal de feminicidio, no podría colegirse la imputación objetiva, en el caso concreto (A c u e rd o P le n a r io N° 0 0 1 -2 0 1 6 /C J -1 1 6 , so b re : “A lc a n c e s típ ic o s d e l d e lito d e f e m in ic id io ”, d e l 1 2 d e ju n io d e l 2 0 1 7 , X P le n o J u r is d ic c io n a l d e la s S a la s P e n a le s P e r m a n e n te y T ra n sito ria s-2 0 1 7).

£1127 | [Tipo Subjetivo en el feminicidio] 46. Tipo Subjetivo El feminicidio es un delito doloso. En el contexto presente, el dolo consiste en el conocimiento actual que la conducta desplegada por el sujeto activo era idónea para producir la muerte de la mujer, produciendo un riesgo relevante en la vida de esta y se concretó en su muerte. No se trata de un conocimiento certero de que producirá el resultado muerte. Es suficiente que el agente se haya representado, como probable, el resultado. Por ende, el feminicidio puede ser cometido por dolo directo o dolo eventual, ff.jj. 47. Ahora bien, la prueba del dolo en el feminicidio, para distinguirlo de las lesiones (leves o graves), de las vías de hecho o incluso de lesiones con subsecuente muerte, es una labor compleja. Hurgar en la mente del sujeto activo, los alcances de su plan criminal, es una tarea inconducente. Ha de recurrirse a indicios objetivos para dilucidar la verdadera intencionalidad del sujeto activo. Deben considerarse como criterios por ejemplo, la intensidad del ataque, el medio empleado, la vulnerabilidad de la víctima, el lugar en donde se produjo las lesiones, indi­ cios de móvil, el tiempo que medió entre el ataque a la mujer y su muerte, ff.jj. 48. Pero, el legislador al pretender dotar de contenido material, el delito de feminicidio y, con ello, convertirlo en un tipo penal autónomo, introdujo un elemento subjetivo distinto al dolo. Para que la conducta del hombre sea feminicidio no basta con que haya conocido los ele­ mentos del tipo objetivo (condición de mujer, idoneidad lesiva de la conducta, probabili­ dad de la muerte de la mujer, creación directa de un riesgo al bien jurídico), sino que ade­ más haya dado muerte a la mujer “por su condición de tal”. Para la configuración del tipo penal al conocimiento de los elementos del tipo objetivo, se le agrega un móvil: el agente la mata motivado por el hecho de ser mujer. El feminicidio deviene así en un delito de tendencia interna trascendente, ff.jj. 49. Se advierte que con el propósito de darle especi­ ficidad al feminicidio, de poner en relieve esa actitud de minusvaloración, desprecio, dis­ criminación por parte del hombre hacia la mujer, se ha creado este tipo penal. La función político criminal de los elementos subjetivos del tipo es la de restringir su ámbito de apli­ cación, no de ampliarlo. Su función en el presente caso no es, en estricto la autonomía del tipo penal, independizarlo de los demás tipos penales de homicidio. Así como la ausen­ cia del móvil feroz convierte el homicidio calificado en homicidio simple, así la ausen­ cia del móvil de poder, control y dominio determina que la conducta homicida se ade­ cúe en la modalidad simple, ff.jj. 50. Ahora bien, el agente no mata a la mujer sabiendo no solo que es mujer, sino precisamente por serlo. Esta doble exigencia -conocimiento y m óvil- complica más la actividad probatoria que bastante tiene ya con la probanza del dolo de matar, que lo diferencie del dolo de lesionar. Joseph Du Puit piensa que esta

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fórmula es superflua, redundante, y que pudo bien suprimirse. En realidad, no le falta razón al jurista suizo, este elemento subjetivo, en lugar de aportar a la especificidad del delito de feminicidio, más bien lo complejiza, y por lo demás, como veremos no lo inde­ pendiza del homicidio, ff.jj. 51. El móvil solo puede deducirse de otros criterios objeti­ vos que precedieron o acompañaron el acto feminicida. En este sentido, el contexto situacional en el que se produce el delito es el que puede dar luces de las relaciones de poder, jerarquía, subordinación o de la actitud subestimatoria del hombre hacia la mujer. Podría considerarse como indicios contingentes y precedentes del hecho indicado: la muerte de la mujer por su condición de tal. De la capacidad de rendimiento que tenga la compren­ sión del contexto puede llegarse a conclusión que este elemento subjetivo del tipo, no es más que gesto simbólico del legislador para determinar que está legislando sobre la razón de ser del feminicidio (A c u e rd o P le n a rio N° 0 0 1 -2 0 1 6 / C J - l l 6, so b re : “A lc a n c e s típ ic o s d e l d e lito d e fe m in ic id io ”, d e l 1 2 d e ju n io d e l 2 0 1 7 , X P le n o J u r is d ic c io n a l d e la s S a la s P e n a le s P e r m a n e n te y T ra n sito ria s-2 0 1 7).

£1128 [Contextos en los que se produce el feminicidio] 52. Contextos en los que se produce el feminicidio. El feminicidio es un acto concreto realizado por un hombre suprimiendo la vida de una mujer. Es ciertamente el reflejo de un conjunto de condicio­ nes estructurales, que van más allá de la conducta homicida del sujeto activo, y que expre­ san una relación asimétrica de poder entre el hombre y la mujer, en desmedro de esta última, ff.jj. 53. Si bien por exigencias de un derecho penal de acto, se debe castigar úni­ camente las manifestaciones concretas del autor, en contra de la norma penal que prohíbe atentar contra la vida de la mujer, el legislador ha considerado necesario ubicar el ataque a la vida de la mujer, en un contexto situacional determinado. De esta manera ha estimado que la violencia desencadenante de la muerte de la víctima, no es un episodio, no es una eventualidad, sino el lamentable resultado de un conjunto de circunstancias precedentes, y parte de construcciones culturales que han alimentado el resultado fatal. Por imperati­ vos del mandato de determinación, es menester delimitar cada uno de ellos, en concor­ dancia claro está con el ordenamiento jurídico en general, ff.jj. 54. V io len cia f a m ilia r .Este contexto es fundamental delimitarlo, porque es el escenario más recurrente en los casos de feminicidio. Para ello debe distinguirse dos niveles interrelacionados pero que pueden eventualmente operar independientemente: el de violencia contra las mujeres y el de violencia familiar en general. Para efectos típicos, el primero está comprendido dentro del segundo. Pero puede asumirse que un feminicidio se produzca, en un contexto de vio­ lencia sistemática contra los integrantes del grupo familiar, sin antecedentes relevantes o frecuentes de violencia directa precedente, contra la víctima del feminicidio. ff.jj. 55. Para delimitar este contexto, es de considerar cuál es la definición legal de la violencia contra las mujeres se debe considerar lo establecido en el artículo 5 de la Ley para prevenir, san­ cionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Al respecto se la define como “cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito público como en el privado” ff.jj. 56. Se entiende, para efecto de la realización del tipo penal, que la violencia puede haberse traducido en intentos anteriores de darle muerte, de agresiones físicas, sexuales o psicológicas. La motivación de esta conducta frecuente del hombre es la actitud de desprecio, subestimación, supuesta legitimidad para sancionarla

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por incumplimiento de roles estereotipados, misoginia o celotipia basada en la desper­ sonalización o subestimación de la víctima, ff.jj. 57. No interesa el lugar en donde se expresen estas protervas actitudes, por parte del hombre, pues el desvalor de la con­ ducta sistemática es igual si se desarrolla en lugar público o en privado, sea cual fuere la relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. En el ámbito público la violencia comprende, entre otros, vio­ lación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud, o cualquier otro lugar, ff.jj. 58. Pero para la configuración del tipo penal es posi­ ble que la violencia haya sido indirecta; esto es, que el hombre haya ejercido violencia contra otros integrantes del grupo familiar. Ello es posible porque el hombre puede con­ solidar su posición de dominio sobre la mujer usando la violencia contra otros miem­ bros conformantes del grupo familiar. En este sentido en el artículo 6 de la Ley antes mencionada que esta violencia significa “La violencia contra cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de respon­ sabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes, adultos mayores y personas con discapacidad”, ff.jj. 59. Coacción, hostigamiento y acoso sexual- El segundo con­ texto es más genérico y, por lo mismo, requiere de mayor concreción interpretativa. Conforme al sentido usual del lenguaje la coacción es “Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo”. Pero este significado es genérico, puede comprender la fuerza o la violencia que se ejerce en el contexto anterior. Tam­ poco es suficientemente delimitador el concepto que se puede derivar del artículo 151 del Código Penal que tipifica la coacción; esto es, el ejercicio de la violencia o amenaza para obligar a otro [la mujer] a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe. En realidad, así como funciona el tipo penal de coacción, como la caja de pandora a la que se debe recurrir para proteger la libertad jurídica de las personas, en casos ciertamente calificados por el medio empleado -violencia o amenaza-, en el con­ texto que precedió al feminicidio debe usarse para comprender todos aquellos casos en donde no caigan en la definición de violencia contra la mujer. Téngase en cuenta que bajo el concepto de violencia legalmente definida en la Ley N° 30364, no se hace men­ ción expresa a la amenaza, con entidad propia en el ámbito penal. Bajo este contexto puede comprenderse actos pequeños pero sistemáticos de agresión a la mujer para obli­ garla (distribución injusta de quehaceres domésticos) o impedirle hacer (estudiar o tra­ bajar) algo no prohibido ni impedido por la ley. ff.jj. 60. Por hostigamiento debe enten­ derse el acto de hostigar; esto es de molestar a la mujer o burlarse de ella insistentemente. Al respecto, debe considerarse que estas molestias o burlas están relacionadas con el menosprecio del hombre hacia la mujer; con una búsqueda constante de rebajar su auto­ estima o su dignidad como persona. El hostigador, sin ejercer actos de violencia directa, va minando la estabilidad psicológica de la víctima, incluso con actos sutiles o sintomá­ ticos. ff.jj. 61. Para efectos de comprender el tercer contexto de este artículo, debemos remitimos igualmente a un referente legal. Al respecto debemos considerar lo perti­ nente de la Ley N° 27942; Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual. Pre­ vio a la remisión de lo que se entiende por hostigamiento sexual, debe aclararse que el

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legislador al mencionar el contexto del feminicidio aludió al “hostigamiento y acoso sexual”. La adjetivación expresada en singular debe ser interpretada que lo que en el ámbito penal se designa como acoso sexual es en realidad el hostigamiento al que se alude, en el ámbito extrapenal. Pero también el hostigamiento que se menciona, en el tipo penal, no es el que se regula en el ámbito extrapenal, pues el legislador penal lo hubiera comprendido usando el adjetivo “sexual” en plural, ff.jj. 62. Aclarado este punto, se tiene que el hostigamiento [acoso sexual en el lenguaje del Código Penal] tiene dos variantes: el hostigamiento sexual típico o chantaje sexual y el hostigamiento sexual ambiental. El primero “consiste en la conducta física o verbal reiterada de natu­ raleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación venta­ josa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales”. En tanto que el segundo “consiste en la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de jerarquía, estamento, grado, cargo, fun­ ción, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad”. Para precisar mejor el concepto de acoso sexual, los jueces deben comple­ tar estos conceptos, remitiéndose en particular a los artículos 5 y 6 de la Ley N° 27492 (elementos alternativos para su configuración y manifestaciones del mismo), ff.jj. 63. P r e v a lim ie n to .- Otro contexto, en el que se puede dar el delito de feminicidio, es el de abuso de poder, confianza o cualquier posición o relación que le confiera autoridad al agente. Son las típicas conductas del llamado prevalimiento; esto es, el de aprove­ charse o valerse de una posición de poder, confianza o legitimación para someter o pre­ tender sojuzgar arbitrariamente a la mujer, en el ámbito privado o público, ff.jj. 64. Las formas de prevalerse de una posición determinada pueden ser distinta índole: familiar, laboral -privada o públicamilitar, policial, penitenciaria-. Tres son las consideraciones a tener en cuenta para su configuración: a la posición regular del agente, en la familia, en la empresa, en la institución del Estado, en la Policía o en las Fuerzas Armadas, en la institución educativa o de salud, en el establecimiento penitenciario; b. La relación de autoridad que surge de esa posición funcional, (estado de subordinación, obediencia, sujeción); c. El abuso de la posición funcional (desvío de poder) para someter, humillar, maltratar a la mujer, ff.jj. 65. A c to s d e d is c r im in a c ió n .- Finalmente, el delito de femi­ nicidio puede realizarse en el contexto de cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. Se entiende por discriminación, la actitud de impedir la igualdad de oportunidades o de dar igual trato a la mujer, en cualquier ámbito (perso­ nal, familiar, laboral, de salud, educativo) por motivos sexistas o misóginos (A c u e rd o P le n a r io N ° 0 0 1 -2 0 1 6 /C J -1 1 6 , s o b r e : “A lc a n c e s típ ic o s d e l d e lito d e f e m in ic id io ”, d e l 1 2 d e ju n i o d e l 2 0 1 7 , X P le n o J u r is d ic c io n a l d e la s S a la s P e n a le s P e r m a n e n te y T ra n sito ria s-2 0 1 7).

£ 1129 [Tipos agravados del feminicidio] Tipos agravados. 66. E d a d d e la m u je r.- El feminicidio tiene un mayor desvalor de acción cuando la víctima es menor de edad o una persona adulta. El fundamento político criminal es evidente. Debe merecer mayor pena el feminicida que se aprovecha de la condición de vulnerabilidad de la víctima. Es

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especialmente deleznable suprimir la vida; lo es más el actuar sobre seguro con una mujer que además por sus condiciones físicas no tendrá mayor posibilidad de resistir a la agre­ sión feminicida. ff.jj. 67. E s ta d o d e g e s ta c ió n .- La conducta igualmente se agrava si la mujer se encontraba gestando. La razón de la agravación radica en la supresión de una vida no dependiente, además de la vida de la mujer. En este caso el feminicidio es pluriofensivo. Ciertamente, el agente debe conocer el estado en el que se encontraba la víctima, pues forma parte del dolo, ff.jj. 68. S u b o r d in a c ió n .- La conducta se agrava si la mujer se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente. Esta circunstancia agravatoria se justifica por el abuso de la posición de confianza o de la responsabilidad conferida al agente. Son diversas las fuentes que lo configuran. Puede tratarse de una relación familiar (patria potestad, tutela o cúratela); de una relación contractual (cui­ dado sanitario, educativo); de vigilancia (penitenciaria, o tutelar, en el caso de niñas o adolescentes sujetas a medidas socioeducativas). La cuestión es si puede comprenderse dentro de la agravante, a la víctima que se encontraba en la Policía Nacional o las Fuer­ zas Armadas. La respuesta es afirmativa, pues el superior jerárquico tiene una respon­ sabilidad con relación a sus subordinados, ff.jj. 69. V io la c ió n s e x u a l p r e v ia - Se trata de una circunstancia concursal que, en general sería un concurso real heterogéneo. El agente demuestra su proterva actitud de desprecio hacia su víctima violándola previa­ mente al acto de darle muerte. En este caso se vulnera la vida y la libertad sexual de la mujer, por lo que debe ser sancionado con mayor severidad. El contexto temporal es inmediato, Para que se configure la circunstancia agravante no debe mediar un periodo de tiempo prolongado entre la violación sexual y el feminicidio. ff.jj. 70. A b u s o d e d is c a p a c id a d .- Del mismo modo que en el caso de los menores de edad o las perso­ nas adultas, el feminicida aprovecha la mayor vulnerabilidad de la mujer discapacitada. De acuerdo a la Ley de Personas con Discapacidad, tienen esta condición las personas que “[...] que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la dis­ minución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o már­ genes considerados normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad”. En realidad, se trata de una modalidad de homicidio con alevosía. Para que opere la circunstancia agravante, el feminicida debe conocer igualmente la condición de la víc­ tima. ff.jj. 71. T ra ta d e p e r s o n a s o a c to s d e e x p lo ta c ió n - En este caso el feminicidio es el acto culminante de un proceso previo de sojuzgamiento extremo de la víctima. En la versión anterior del tipo penal de feminicidio, solo se consideraba como la trata de personas como circunstancia agravante. En la nueva versión se ha agregado “cualquier tipo de explotación”, ff.jj. 72. La cuestión que debe determinarse es si la modalidad agravante agregada, constituye una circunstancia agravante diferente a la trata o ya está incluida en el concepto general. La finalidad de la trata de personas es realizar actos de explotación de la víctima. Para precisar dicha finalidad, en el numeral 2 del artículo 153 del Código Penal se dice que “[...] los fines de explotación de la trata de personas com­ prende, entre otros, la venta de niños, niñas, adolescentes, la prostitución, y cualquier forma de explotación sexual, la esclavitud, cualquier forma de explotación laboral, la mendicidad, los trabajos o servicios forzados, la servidumbre, la extracción o tráfico

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de órganos o tejidos somáticos o sus componentes humanos, así como cualquier otra forma análoga de explotación”, ff.jj. 73. En realidad, la circunstancia adicionada tiene sentido si se asume que el feminicida puede realizar individualmente cualquiera de los actos de explotación enunciados. No es forzado pensado que el feminicida haya some­ tido a la víctima, antes de darle muerte, a la prostitución, servidumbre o mendicidad. Precisamente, con esta conducta de sometimiento a la víctima, el feminicida eviden­ cia su desprecio hacia ella; la instrumentaliza como un objeto de explotación. Es posi­ ble que cuando considere que ya no le sirve le dé muerte. De manera que no considere a la mujer como persona, con dignidad y derechos iguales a los del hombre. Ergo, esta modalidad agravada del feminicidio lo convierte en delito pluriofensivo, pues vulnera otros bienes jurídicos como la integridad física, la libertad personal y la libertad sexual, ff.jj. 74. P r e s e n c ia d e lo s h ijo s - Con la última reforma al delito de feminicidio se incorporó la circunstancia agravante de dar muerte a la mujer “a sabiendas de la presen­ cia de las hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado”. Para su configuración no se requiere que el feminicidio se cometa en presencia o a la vista de los hijos o niños bajo su cuidado. Solo que se realice a sabien­ das que se encuentran físicamente en el lugar donde viven con la madre. Este sería el caso que el feminicida cometa el delito en una habitación a la que no pueden acceder los hijos o niños, pero que sufren el dolor psicológico que se le está dando muerte a su madre. El feminicidio cometido es más grave precisamente porque genera un trauma en los hijos o niños, afectando también la integridad psíquica de estas, ff.jj. 75. C o n c u rso c o n a g r a v a n te s d e l h o m ic id io c a lific a d o .- Al igual que en el delito de parricidio, aun­ que con mejor técnica legislativa 14, el feminicidio se agrava si concurren cualquiera de la circunstancias que configuran el homicidio calificado o asesinato; esto es, ferocidad, codicia, lucro, placer, para facilitar u ocultar otro delito, con gran crueldad o alevosía, por fuego, explosión o cualquier medio capaz de poner en peligro la vida, o salud de otras personas (A c u e rd o P le n a r io N° 0 0 1 -2 0 1 6 /C J -1 1 6 , s o b r e : “A lc a n c e s típ ic o s d e l d e lito d e fe m in ic id io ”, d e l 1 2 d e ju n i o d e l 2 0 1 7 , X P le n o J u r is d ic c io n a l d e la s S a la s P e n a le s P e r m a n e n te y T r a n s ito r ia s -2 0 1 7).

[...] ARTÍCULO 110

Infanticidio

La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerpueral, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestaciones de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jom adas. CONCORDANCIAS: C. arts. 1, 2 inc.l); C.P. arts. 12, 28, 31, 34,45, 46, 57, 58, 60, 106, 107, 108; C.N.A. art. 1.

[...]

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C A P ÍT U L O I I ABORTO

ARTÍCULO 114

Autoaborto

La mujer que causa su aborto, o consiente que otro lo practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jom adas. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1,2 inc. 1); C.P. arts. 45,46, 106,107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 118, 119,120.

JURISPRUDENCIA

• EÜÜ CORTE SUPREMA

£ 1130 [Situación atípica de autoaborto] La interrupción del embarazo se debió a una causa ajena a su voluntad, esto es, un accidente donde se concluye que no se puede detec­ tar un aborto, ya que el útero era normal, el cuello no estaba abierto y no tenía restos placentarios (Exp. N° 144-1997, Sala Penal). £ 1131 [Autoaborto: transcendencia de la autopsia practicado al feto] Primero.- que las declaraciones prestadas por la inculpada [...] a lo largo de la investigación policial y de la etapa de instrucción son contradictorias, no constituyendo su confesión pmeba plena de la comisión del delito de aborto por parte de los co procesados; Segundo.- que se esta­ blece de autos que hubo un aborto pero el protocolo de autopsia practicado al feto [...], no es determinante en sus conclusiones, las cuales se exponen en el parte número cua­ trocientos ochenticinco [...] en estos documentos se señalan que no es posible precisar si ha sido el producto de un aborto espontáneo o provocado; que si bien se observa que el diagnóstico de aborto incompleto infectado, fue establecido por el médico del Hospital Cayetano Heredia; a la paciente [...], señalándose en la Historia Clínica, que esta presenta característica (sic) un óbito fetal de dieciocho semanas no presentando ella lesiones; Ter­ cero.- que, la inculpada [...] señala que se le inyectó en la nalga un producto -que desco­ noce el nombre- y que se le introdujo el póculo, para revisión; más no asevera que se le haya aplicado inyecciones intrauterinas, ni efectuado una dilatación en el cuello uterino y posteriormente un raspado método que no podía ser utilizado por la etapa de gestación en la que se encontraba; Cuarto.- que, conforme se advierte del acta de [...], al preguntarle a los señores peritos la posibilidad de producirse la expulsión de un feto de dieciocho sema­ nas, inyectándole intramuscularmente algún fármaco en el transcurso de pocas horas; estos manifestaron que no existía fármaco que produjera ese efecto; [...] Sétimo.- que, de lo antes expuesto existe una duda razonable de la participación de los procesados (Exp. N° 8519-1997, del 10 de julio de 1998, Sala Penal).

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ARTÍCULO 115

Aborto consentido

El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos no mayor de cinco años. CONCORDANCIAS: C. arts. 1, 2 inc. 1; C.P. arts. 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 118, 119, 120.

JURISPRUDENCIA ¿¡¡3 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£ 1132 [Aborto consentido con sobreviniente muerte de la víctima] ff.jj. 6. En el pre­ sente caso [...] las resoluciones de fecha 25 de agosto y 15 de octubre de 2001, emitidas por los jueces emplazados, que dictan y confirman el mandato de detención a la actora por la supuesta comisión del delito contra la vida, el cuerpo y salud - homicidio culposo, aborto consentido con sobreviniente muerte de la víctima y encubrimiento real; al res­ pecto el cuarto considerando del auto que dicta la detención preliminar expresa que existe suficientes elementos de la comisión del delito que se le imputa como autora, y hace refe­ rencia a una declaración de una testigo que describe como acompañó a la víctima al domi­ cilio de la beneficiada, sumándose a ello las inspecciones técnico-policiales y el protocolo de necropsia, hechos que la incriminan, ff.jj. 7. Respecto al requisito de que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, en el quinto con­ siderando de la resolución cuestionada se expresa que el delito de aborto con sobrevi­ niente muerte de la víctima esta dentro de los márgenes de legalidad donde se le san­ ciona al agente hasta con una pena no mayor a los cinco años de pena privativa de libertad (artículo 115 del Código Penal) y respecto al requisito de la existencia de suficientes ele­ mentos probatorios para concluir que la imputada intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria; asimismo el sexto considerando del auto de detención pre­ liminar señala que se aprecia que a los investigados (refiriéndose entre ellos a los benefi­ ciada) se les atribuye la comisión de diversos ilícitos cuyas penalidades resultantes gra­ ves lo que estaría sumado a la forma como se habría desplegado los hechos referidos al ocultamiento del cadáver que hace apreciar una conducta indicativa de no querer some­ terse a la persecución penal por lo que se establece de que tratarán de eludir la acción de justicia (E xp. N° 4 4 5 -2 0 1 1 -P H C /T C -Ic a , c a so : D o r a E d e lia H u a s a s q u ic h e d e C a stillo , d e l 2 d e a g o sto d e 2011, f f .jj. 6 y 7).

ARTÍCULO 116

Aborto no consentido

El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años. CONCORDANCIAS:

C. arts. 1, 2 inc. 1); C.P. arts. 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 118, 119, 120.

JURISPRUDENCIA CÜÜ CORTE SUPREMA

£1133 [Aborto no consentido: sindicación de la víctima] ff.jj. 5 Que la culpabilidad del citado imputado por delito de aborto no consentido se encuentra acreditada con la sin­ dicación de la victima, quien señaló en sede preliminar [...] -presencia del representante del Ministerio Público- que el acusado lo llevó a la ciudad de Sullana y no le confesó que le iban a practicar un aborto, pues solo le indicó que le normalizarían su periodo mens­ trual; que en su declaración ampliatoria [...] -e n presencia del Fiscal Provincial- añadió que en esa ciudad le colocaron una inyección, se durmió y cuando despertó se encontraba mareada, con nauseas y observó que sangraba de sus partes intimas; que en sede sumarial y en el juicio oral [...] reiteró la versión incriminatoria y la mantuvo firme en la diligencia de confrontación que sostuvo con el encausado en el plenario (R .N . N ° 2 6 8 -2 0 0 9 -P iu ra , d e l 2 9 d e a b r il d e 2 0 1 0 , f f .jj. 5., S a la P e n a l P e rm a n e n te ).

£ 1134 [Aborto no consentido: la intención del agente debe estar dolosamente diri­ gida a interrumpir la gestación de la víctima] Se advierte, que la procesada E.F.A.Q, ni a los procesados a quienes se les reservó el juzgamiento O.F.A, B.S.M, B.L y E.Q.A, tenían conocimiento que la agraviada se encontraba con ocho semanas de ges­ tación, no siendo su intención causarle aborto, ya que las lesiones que originaron en su persona, fue producto de un conflicto de tierras, hechos estos corroborados por la misma agraviada en su declaración preventiva [...]; que, estando los hechos así escritos, la con­ ducta de los encausados se encuadraría en un delito de lesiones; por lo que se han desvir­ tuado los cargos imputados a los encausados, por el delito de aborto no consentido (R .N . N ° 3 5 6 2 -2 0 0 2 -P u n o , d e l 8 d e e n e ro d e 2 0 0 4 , S a la P e n a l).

ARTÍCULO 117

Aborto agravado por la calidad del agente

El medico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario, que abuse de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 4 y 8. CONCORDANCIAS:.

C. arts. 1,2 inc. 1); C.P. arts. 45,46, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115, 118, 119, 120.

728

C ó d ig o P e n a l

JURISPRUDENCIA

Élk

CORTE SUPREMA

£ 1135 [Aborto cometido por enfermero] En autos se encuentra acreditado que el encau­ sado cometió el delito de aborto en su condición de enfermero, por lo que su conducta se encuentra encuadrada en el artículo 117 del Código Penal (R.N.N0 1214-2001-Huaura, del 23 de octubre del 2001, Sala Penal). ARTÍCULO 118

Aborto preterintencional

El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de cau­ sarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jom adas. CONCORDANCIAS: C.art. 1, 2 inc. 1); C.P. arts. 45, 46, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 115,119, 120.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1136 [Configuración típica del delito de aborto preterintencional] [...] ha quedado planamente establecido que la acusada [...] conjuntamente con la reo contumaz [...], en el interior del Mercado Siete de Noviembre, agredieron físicamente a la agraviada pre­ firiéndoles golpes, de puño y patada, en las zonas del estómago y vientre, ocasionándole a esta quien se encontraba gestando, la pérdida de su bebé; hechos que han sido susten­ tados uniformemente, a lo largo del proceso, por la agraviada tanto en sus manifestacio­ nes policial y preventiva [...] y en las confrontaciones llevadas a cabo con las procesadas [...] que lo vertido por la agraviada se ve corroborado con el Certificado Médico Legal N° 13447-L [...] el cual concluye sangrado por vagina, ocasionado por agente contun­ dente duro y caída sobre superficie dura; con el Informe Médico del Hospital Hipólito Unanue [...] en el cual se indica que se le practicó Legrado Uterino a la agraviada; con el Certificado Médico Legal N° 21087-HCL [...] que concluye Aborto Incompleto Espon­ táneo: con la ratificación de los certificados antes mencionados [...] con la certificación de los socios de la Asociación de Comerciantes Siete de Noviembre, quienes dan fe de que la familia Condori produjo las lesiones en la agraviada, quien se encontraba en evi­ dente estado de gestación [...] y con las declaraciones testimoniales [...] quienes relatan con precisión la forma y circunstancia en que se suscitaron los hechos, coincidiendo todos en que las procesadas infirieron golpes en la parte del estómago y vientre de la agraviada, y que era evidente su gestación, debido a su abultado vientre, y a los comentarios de los propios comerciantes del mercado; habiendo testimoniado R.S. que escuchó decir a las

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

procesadas que “harían malparir a su hija”; que por su parte lo dicho por las procesadas, en el sentido de que durante la discusión solo hubieron empujones y rasguños, y que igno­ raban que la agraviada se encontraba gestando, no ha sido corroborado con prueba idó­ nea alguna, que desvirtúe su responsabilidad en el ilícito que se le instruye por lo que solo constituyen argumentos de defensa, esgrimido con el único fin de eludir su responsabili­ dad penal [...] (Exp. N° 7816-1997, del 19 de marzo de 1998, Sala Penal de Apelaciones

para procesos sumarios con Reos Libres de Lima). ARTÍCULO 119

Aborto terapéutico impune

No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente. CONCORDANCIAS: C. arts. 1,2 inc. 1); C.P. arts. 45, 46, 110, 112, 115, 120.

JURISPRUDENCIA ¿gÜ INTERNACIONAL

£1137 [Aborto Terapéutico] En el caso de los concebidos anencefálicos el desen­ lace siempre termina siendo fatal: 2.1 La autora quedó embarazada en marzo de 2001, cuando tenía 17 años de edad. El 27 de junio de 2001 se le realizó una ecografía en el Hospital Nacional Arzobispo Loayza de Lima, dependiente del Ministerio de Salud. Del examen se estableció que se trataba de un feto anencefálico. 2.2 El 3 de julio de 2001, el Doctor Ygor Pérez Solf, médico gineco-obstetra del Hospital Nacional Arzo­ bispo Loayza de Lima, informó a la autora sobre la anomalía que sufría el feto y los riesgos contra su vida en caso de continuar con el embarazo. El doctor Pérez le señaló que tenía dos opciones: continuar o interrumpir la gestación; recomendándole la inte­ rrupción mediante un legrado uterino. La autora decidió interrumpir el embarazo, por lo cual se le practicaron los estudios clínicos necesarios, los cuales confirmaron el pade­ cimiento del feto. 2.3 El 19 de julio de 2001, cuando la autora se presentó en el hospi­ tal en compañía de su madre para ser intemada para la intervención, el Doctor Pérez le informó que debía solicitarse la autorización por escrito al Director del hospital. Siendo la autora menor de edad, su madre, la Señora Elena Huamán Lara, presentó dicha soli­ citud. El 24 de julio de 2001, el Doctor Maximiliano Cárdenas Díaz, Director del Hos­ pital, respondió por escrito, que no era posible realizar la interrupción de la gestación, por cuanto hacerlo sería contravenir a las normas legales, ya que de conformidad con lo establecido en el articulo 120 del Código Penal, el aborto era reprimido con “pena pri­ vativa de liberta no mayor de tres meses (2) cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas” y que, conforme al artículo 119 del mismo Código, “solo el aborto terapéutico esta permitido cuando ‘la suspensión del

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C ó d ig o P e n a l

embarazo es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave permanente’”. 2.4 El 16 de agosto de 2001, la Señora Amanda Gayoso, Asistente Social adscrita al Colegio de Asistentes Sociales del Perú, realizó una eva­ luación del caso y concluyó que se recomendaba la intervención medica para interrum­ pir el embarazo “ya que de continuar solo se prolongaría la angustia e inestabilidad emocional de Karen y su familia”. Sin embargo, la intervención no se realizó debido a la negativa de los funcionarios médicos adscritos al Ministerio de Salud. 2.5 El 20 de agosto de 2001, la Doctora Marta B. Rendón, médico psiquiatra adscrita al Cole­ gio Medico Peruano rindió un informe médico psiquiátrico de la autora, concluyendo que: “el presunto principio de la beneficencia para el feto ha dado lugar a maleficen­ cia grave para la madre, pues se le ha sometido innecesariamente a llevar a término un embarazo cuyo desenlace fatal se conocía de antemano y se ha contribuido significati­ vamente a desencadenar un cuadro de depresión con las severas repercusiones que esta enfermedad tiene para el desarrollo de una adolescente y para la futura salud mental de la paciente”. 2.6 El 13 de enero de 2002, con una demora de tres semanas respecto a la fecha normalmente prevista para el parto, la autora dio a luz una niña anencefálica, que vivió cuatro días; periodo durante el cual debió amamantarla. Después de la muerte de su hija, la autora se sumió en un estado de profunda depresión. Así lo diagnosticó la psi­ quiatra Marta B. Rondón. Asimismo, la autora afirma que padeció de una inflamación vulvar que requirió tratamiento medico. 2.7 La autora presenta al Comité la declaración médica de los Doctores Annibal Faúdes y Luis Távara, especialistas de la asociación “Center for Reproductive Rights”, quienes el 17 de enero de 2003 estudiaron el expe­ diente clínico de la autora y señalaron que la anencefalia es una enfermedad fatal para el feto en todos los casos. La mayoría mueren inmediatamente después del nacimiento. Además pone en peligro la vida de la madre. En su opinión, al haber rechazado inte­ rrumpir el embarazo, el personal médico tomó una decisión perjudicial para la autora. [...] 7. El Comité de Derechos Humanos, actuando de conformidad con el párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto, considera que los hechos que tiene ante sí ponen de manifiesto una violación de los artículos 2,1, 17 y 24 del Pacto. 8. De con­ formidad con el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto, el Estado Parte tiene la obligación de proporcionar a la autora un recurso efectivo que incluya una indemni­ zación. El Estado Parte tiene la obligación de adoptar medidas para evitar que se come­ tan violaciones semejantes en el futuro (Comunicación N° 1153/2003, caso: “K.C vs

Perú”, del 24 de octubre de 2005, Párrafos: 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 7 y 8, Comité de Derechos Humanos de la ONU). ARTÍCULO 120

Aborto sentimental y aborto eugenésico

El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimo­ nio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando menos parcialmente; o

-

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico. CONCORDANCIAS: C. art. 1; C.P. arts. 45,46, 110, 112, 115, 120.

[...]

C A P ÍT U L O III L E S IO N E S

ARTÍCULO 121-B

Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar

En los supuestos previstos en el prim er párrafo del artículo 121 se aplica pena pri­ vativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años e inhabilitación con­ forme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda, cuando: 1. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B. 2. La víctima se encuentra en estado de gestación. 3. La víctima es cónyuge; excónyuge; conviviente; exconviviente; padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o afi­ nidad; pariente colateral del cónyuge y conviviente hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es con quien se ha procreado hijos en común, independientemente de que se conviva o no al momento de producirse los actos de violencia, o la violencia se da en cualquiera de los con­ textos de los numerales 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B. 4. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordina­ ción sea de autoridad, económica, cuidado, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación. 5. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto con­ tundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima. 6. El delito se hubiera realizado en cualquiera de las circunstancias del artículo 108. 7. La afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4 del pri­ mer párrafo del artículo 121, se causa a cualquier niña, niño o adolescente en contextos de violencia familiar o de violación sexual.

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C ó d ig o P e n a l

8. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la san­ gre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas tóxi­ cas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas. La pena será no menor de doce ni mayor de quince años cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. Cuando la víctima muere a consecuencia de cualquiera de las agravantes y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 1; C.P. arts. 121, 122, 122-B, 123, 124, 124-A. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y/

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 1 9 , p u b lic a d a e l 1 3 /0 7 /2 0 1 8 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 2 3 , p u b lic a d o e l 0 6 /0 1 /2 0 1 7 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 121-B.- En los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 121 se aplica pena pri­ vativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años e inhabilitación conforme al artículo 36, cuando: 1. La víctima es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B. 2. La víctima se encuentra en estado de gestación; 3. La víctima es el padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por consanguinidad, adopción o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción, o segundo grado de afinidad; habita en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, o la violencia se da en cualquiera de los contextos de los numeral 1, 2 y 3 del primer párrafo del artículo 108-B. 4. La víctima mantiene cualquier tipo de relación de dependencia o subordinación sea de autoridad, económica, laboral o contractual y el agente se hubiera aprovechado de esta situación. 5. Para cometer el delito se hubiera utilizado cualquier tipo de arma, objeto contundente o instru­ mento que ponga en riesgo la vida de la víctima. 6. El delito se hubiera realizado con ensañamiento o alevosía. 7. Cuando la afectación psicológica a la que se hace referencia en el numeral 4 del primer párrafo del artículo 121, se causa a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años.

^

P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 3 6 4 , p u b lic a d a e l 2 3 /1 1 /2 0 1 5 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 121-B.- En los casos previstos en la primera parte del artículo 121 se aplica pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años cuando la víctima: 1. Es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el pri­ mer párrafo del artículo 108-B. 2. Es ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente. 3. Depende o está subordinado. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no menor de doce ni mayor de quince años.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo , in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 1 0 d e la L e y N ° 2 9 2 8 2 , p u b lic a d a e l 2 7 /1 1 /2 0 0 8 , e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 121-B.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.

JURISPRUDENCIA EÜÜ ACUERDO PLENARIO

£1138 [La afectación psicológica por coacción a la observación coactiva de grave agresión y feminicidio] ff.jj. 33. Mediante el Decreto Legislativo N° 1323, de 6 de enero de 2017 se consideró que la presencia de hijos o hijas de la víctima o niños, niñas o ado­ lescentes que se encuentren bajo su cuidado incrementa el injusto en el delito de femini­ cidio. Es de anotar que al igual que en el artículo 121-B la referencia a hijos o hijas de la víctima no tiene límite etáreo, en tanto que la referencia niños y niñas o adolescentes bajo el cuidado de la víctima se extienden más allá de la relación filial. [...] ff.jj. 35. Es claro en consecuencia que en el feminicidio tentado la víctima es sujeto pasivo de la tentativa femicida y también de la afectación psicológica derivada; todo ello independientemente de las efectos producidos a los parientes que presencian el hecho, que vienen a constituir otras víctimas pero de la afectación psicológica recientemente incorporada (inc. 7 del art. 121-B) aunque en este último caso lo serán independientemente de la consumación del feminicidio. Siendo el feminicidio una forma de crimen de odio, la clase de crueldad psi­ cológica descrita presenta respecto de la víctima, un elemento subjetivo tendencial adi­ cional. ff.jj. 36. Mediante el Decreto Legislativo N° 1323 se incorporó el inciso 4 al pri­ mer párrafo del artículo 121 del CP, estableciéndose un supuesto adicional de lesión grave ocasionada a quien es obligado a observar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesión dolosa o violación sexual, u observe aun cuando el agresor pudo evitarlo, dete­ riorándose objetivamente la salud psíquica con tal vivencia. En tanto que, el inciso 7, del artículo 121-B establece como agravante específica cuando la afectación se produjera a los hijos, hijas, niñas, niños o adolescentes bajo el cuidado de la víctima de feminicidio, de lesiones en contextos de violencia familiar o de violación sexual. Se entiende que la referencia a hijos e hijas de modo diferenciado de niños y niñas y adolescentes constituye un factor sin límite de edad. Subyacen 2 niveles de punición para la afectación psicoló­ gica; uno respecto a las víctimas no vinculadas con el sujeto pasivo del abuso coaccio­ nadas a mirar el acto abusivo y el otro, referido a las víctimas emparentas o cuidadas por la víctima del abuso que fueran coaccionadas a observar el acto abusivo. En este caso se afecta la salud psíquica de terceros por observación impuesta de la comisión de determi­ nados delitos, de tal intensidad que puede dar como resultado un trastorno mental. Aten­ diendo a la ubicación sistemática del resultado de afectación psicológica en el artículo 121 del Código Penal, se debe establecer un parámetro normativo de intensidad en su pre­ sencia, puesto que no existe en el acervo nacional declarado como tal (Acuerdo Plena-

rio N° 2-2016/CJ-116, sobre: “Lesiones y faltas por daño psíquico y afectación psico­ lógica'del 12 de junio de 2017, ff.jj. 33, 35 y 36, X Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias). [...]

734

C ó d ig o P e n a l

ARTÍCULO 122-B

Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar

El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de diez días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, o algún tipo de afec­ tación psicológica, cognitiva o conductual que no califique como daño psíquico a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabili­ tación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36 del presente Código y los artículos 75 y 77 del Código de los Niños y Adolescentes, según corresponda. La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se presenten las siguientes agravantes: 1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima. 2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía. 3. La víctima se encuentra en estado de gestación. 4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad o si pade­ ciera de enfermedad en estado terminal y el agente se aprovecha de dicha condición. 5. Si en la agresión participan dos o más personas. 6. Si se contraviene una medida de protección emitida por la autoridad competente. 7. Si los actos se realizan en presencia de cualquier niña, niño o adolescente. CONCORDANCIAS: C.P. arts. 121, 122, 123, 124, 124-A, 441, 442; C.P.P. art. 2 inc. 6); C.P.M.P. arts. 112, 113, 114. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 1 9 , p u b lic a d a e l 1 3 /0 7 /2 0 1 8 . E s te a r tíc u lo f u e in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 2 3 , p u b lic a d o e l 0 6 /0 1 /2 0 1 7 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 122-B.- El que de cualquier modo cause lesiones corporales a una mujer por su condición de tal o a integrantes del grupo familiar que requieran menos de diez días de asistencia o descanso, o algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al artículo 36. La pena será no menor de dos ni mayor de tres años, cuando en los supuestos del primer párrafo se pre­ senten las siguientes agravantes: 1. Se utiliza cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la víctima. 2. El hecho se comete con ensañamiento o alevosía. 3. La víctima se encuentra en estado de gestación.

735

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

4. La víctima es menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de dicha condición.

^

E s te a r tíc u lo f u e d e r o g a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia d e r o g a to r ia d e la L e y N ° 3 0 3 6 4 , p u b lic a d a e l 2 3 /1 1 /2 0 1 5 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 122-B.- El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.

JURISPRUDENCIA ACUERDO PLENARIO

£1139 [Afectación psicológica en el entorno familiar] 38. En el artículo 122-B del C.P. se considera delito el ocasionar algún tipo de afectación psicológica, cognitiva o conductual a las mujeres o integrantes del grupo familiar en los contextos del primer párrafo del artículo 108-B del C.P, agravándose este resultado en los supuestos comprendidos en el segundo párrafo del artículo 122-B. El legislador consideró síntomas conductuales y cognitivos al referirse a la afectación psicológica sin tomar en cuenta los emocionales, que forman parte de los factores propios de la personalidad humana, pero ha de enten­ derse esa ausencia de referencia a la esfera afectiva no como una exclusión sino como una omisión superable. En referencia al maltrato doméstico Echeburúa precisa que, a dife­ rencia de otras conductas violentas presenta las siguientes características: a) es una con­ ducta que no suele denunciarse, y si se denuncia, la víctima muy frecuentemente perdona al agresor antes de que el sistema penal sea capaz de actuar; b) es una conducta conti­ nuada en el tiempo: el momento de la denuncia suele coincidir con algún momento crítico para el sistema familiar y c) como conducta agresiva, se corre el riesgo de ser aprendida; en cuanto a las víctimas de violencia familiar refiere que pueden presentar el Trastorno de Estrés Post Traumático y otras alteraciones (depresión, ansiedad patológica, etc.); y el mantenerse en una relación de maltrato crónico implica un coste psicológico (depre­ sión, baja autoestima, trastorno de estrés postraumático, inadaptación a la vida cotidiana). Es de anotar que los actos reiterativos de violencia pueden generar trastornos mentales (como el Estrés Post Traumático), y como tal, de ser delito, tendría que considerarse la sanción propia para el daño psíquico grave (4 a 8 años de PPL) o moderado (2 a 5 años de PPL). No obstante en el artículo 122-B del CP no se ha previsto diferencia entre un acto único de violencia o actos continuos de agresión y según previsión normativa todos los casos de esta naturaleza devendrían únicamente en afectación psicológica con priva­ ción de la libertad no menor de 1 ni mayor de 3 años, por lo que se requiere que el par­ lamento proteja adecuadamente la salud mental de las mujeres e integrantes del entorno familiar (Acuerdo Plenario N° 2-2016/CJ-116, Sobre: “Lesiones y faltas por daño psí­ quico y afectación psicológica”, del 12 de junio de 2017, ff.jj. 38, X Pleno Jurisdiccio­ nal de las Salas Penales Permanente y Transitorias). [...]

736

C ó d ig o P e n a l

C A P ÍT U L O IV E X P O S IC IÓ N A P E L IG R O O A B A N D O N O D E P E R S O N A S E N P E L IG R O

ARTÍCULO 125

Exposición o abandono a personas incapaces

El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o aban­ dona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una personas incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 1); C.P. arts. 12, 121, 122, 124, 126, 127, 128; C.N.A. art. 77 inc. d) y e). MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y'

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 6 9 2 6 , p u b lic a d a e l 2 1 /0 2 /1 9 9 8 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 125.- El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena pri­ vativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de tres ni mayor de cinco años en caso de lesión grave, y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte.

JURISPRUDENCIA ¿ S CORTE SUPREMA

£ 1140 [Delito de exposición o abandono a peligro: madre que sabía de la violación sexual de su hija omitió comunicar a las autoridades] ff.jj. 2. Que de autos se advierte que U.F.L, en su calidad de madre de la menor de iniciales Y.Y.C.F., pese a tener cono­ cimiento de que su conviviente -coprocesado había violado sexualmente a su menor hija, mantuvo un silencio cómplice con aquel; actitud con la que expuso a mayor peligro a la menor, sin embargo, al tomar conocimiento del estado de gestación de esta, optó por entregarla en custodia a su padre biológico, para lo cual viajó a la ciudad de Lima, posteriormente, retomó a su pueblo y continuó su estado de convivencia con el procesado, pese a la gravedad de su accionar delictivo y el grave daño causado a la inte­ gridad física y psicológica de su hija ff.jj. 3. [...] El tipo penal señalado en el artículo 125 del Código Penal; norma que distingue dos comportamientos: por un lado, la expo­ sición a peligro de muerte o grave e inminente daño a la salida de un menor o incapaz, de valerse por sí misma, que se materializa en el traslado de menor o incapaz fuera del

737

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ambiente de protección a un lugar desprovisto de seguridad, con lo que se generó así un peligro para la vida o la salud; y, del otro, el abandono de un menor o incapaz, con lo que se le expone a peligro de muerte o de grave o inminente daño a su salud, que se mate­ rializa cuando el agente se aleja del ámbito de protección en que se encuentra el menor o incapaz, y se le deja indefenso en el lugar donde se encontraba [...] ff.jj.6. Tal circuns­ tancia no se da en el caso sub iúdice. En efecto, el Tribunal de instancia fundamento su decisión - y avaló la tesis del Ministerio Público- respecto a que la conducta asumida por la procesas- quien a pesar de tener conocimiento de la violación, guardó un silen­ cio cómplice y expuso a peligro a la menor, y al enterarse que ella estaba embarazada, la llevó al domicilio de su padre biológico, dejándola allí, descrita por el fiscal provin­ cial, no se adecúa al tipo penal señalado en el artículo 125 del Código Penal, máxime si el bien jurídico es la vida y la salud (R.N. N° 1629-2013-Lima, del 25 de julio de 2013,

ff.jj. 3 y 6, Sala Penal Transitoria).

[...] ARTÍCULO 128

Exposición a peligro de persona dependiente

El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su auto­ ridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, o cualquier otro acto análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víc­ tima fuere menor de catorce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si se produce lesión grave o muerte de la víctima, la pena será no menor de cua­ tro ni mayor de ocho años. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 1; C.P. arts. 12, 13,46, 121, 122, 124, 127; C.N.A. arts. 74, 75, 77. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 5 1 , p u b lic a d o e l 0 7 /0 1 /2 0 1 7 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n tr a n s ito r ia y f i n a l d e la L e y N ° 2 8 1 9 0 , p u b lic a d a e l 1 8 /0 3 /2 0 0 4 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 128.- El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disci­ plina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos, será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años.

738

C ó d ig o P e n a l

^

P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 6 9 2 6 p u b l i ­ c a d a e l 2 1 /0 2 /1 9 9 8 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 128.- El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cúratela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos o inadecuados o abusando de los medios de corrección o disciplina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 128.- El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cíñatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos o inadecuados o abusando de los medios de corrección o disciplina, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieran ser previstas, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte.

[...]

T ÍT U L O I I I D E L IT O S C O N T R A L A F A M IL IA

C A P ÍT U L O I M A T R IM O N IO S IL E G A L E S

ARTÍCULO 139

Bigamia

El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. CONCORDANCIAS: C. arts. 2. Inc. 7), 4; C.P. arts. 140, 141, 142, 143; C.C. arts. 233, 234, 241 inc. 5), 274 inc. 3), 284.

JURISPRUDENCIA EÜÜ CORTES SUPERIORES

£ 1141 [Matrimonios ilegales: Configuración] ff. jj. 2. Que al respecto se tiene que el autor Carlos Creus en su obra “Derecho Penal” - Parte Especial”, sostiene que el delito de Bigamia se consuma cuando se contrae el matrimonio, no siendo necesario que este se haya consumado, pues basta que este sea considerado celebrado después de pres­ tado el consentimiento de los contrayentes y producida la respectiva declaración del ofi­ cial público que los declara unidos en matrimonio; ff.jj.3. Que igualmente, el tratadista Francisco Muñoz Conde, en su obra también titulada “Derecho Penal - Parte Especial”,

739

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

coincide en que el delito se consuma cuando se realizan todas las formalidades necesa­ rias de perfección del segundo matrimonio incluida la mutua aceptación de los contrayen­ tes, no siendo necesaria la cohabitación posterior; ff. jj.4. Que por su parte el autor Raúl Peña Cabrera, en su obra “Tratado de Derecho Penal”, cuando trata de la consumación de este delito, expresa que además de consumarse al celebrarse el segundo matrimonio, se trata de un delito instantáneo. 5. que en consecuencia, la doctrina al someter al tra­ tamiento de la vigencia del tipo penal en la forma descrita, concluye que los actos subse­ cuentes al de la celebración del matrimonio, implican los efectos del ejercicio del estado que tal acto aparente origina, estableciéndose así, un delito de comisión instantánea; [...]

(Exp. N° 4357-97-Lima, del 14 de noviembre de 1997, ff. jj. 2, 3, 4 y 5, Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de Lima). ARTÍCULO 140

Conocimiento del impedimento por el cónyuge libre

El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 7), 4; C.P. arts. 141, 142, 143; C.C. arts. 233, 234, 241, inc. 5), 274 inc. 3), 284.

ARTÍCULO 141

Autorización ilegal de m atrimonio por funcionario público

El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 3. Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 3. CONCORDANCIAS:

C. art. 2, inc. 7; C.P. arts. 36, 140, 142, 143; C.C. arts. 233, 234, 241 inc. 5, 274 inc. 3, 284.

ARTÍCULO 142

Inobservancia de las form alidades por funcionario público

El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración el matri­ monio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 3. CONCORDANCIAS:

C. art. 2 inc. 7; C.P. arts. 36, 140, 141, 143; C.C. arts. 233,234, 241 inc. 5), 274 inc. 3), 284.

740

C ó d ig o P e n a l

C A P ÍT U L O II D E L IT O S C O N T R A E L E ST A D O C IV IL Supresión o alteración del estado civil El que, con perjuicio, altera o suprime el estado civil de otra persona será repri­ mido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jomadas. CONCORDANCIAS: C. art. 4; C.C. arts. 233,234, 274 inc. 3), 284; C.P. arts. 141, 142, 427.

Fingimiento de embarazo o parto La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 3, inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que cooperen en la ejecución del delito. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 1,2, 365, 366, 371, 386,402, 404; C.P. art. 36.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1142 [Fingimiento de embarazo con muerte de la verdadera madre gestante] ff.jj. 4. [...] se ha llegado a establecer que dicha encausada ha participado en el evento crimi­ nal desde los actos preparatorios hasta su consumación del hecho criminal desde los actos preparatorios hasta su consumación del hecho criminal, habiendo fingido el embarazo. Participando en la extracción del bebé, trasladando a la recién nacida hasta el Hospital de la Solidaridad con la finalidad de dar legalidad a su alumbramiento y cambiar la identidad a la menor. Así, de las declaraciones de las dos primeras testigos se puede concluir que, inicialmente fingió su estado de embarazo, luego trazó la idea de captar a diversas madres gestantes para conducirlas supuestamente hasta el “Hogar de la Madre” de Miraflores, afirmando que allí se le daría mejor atención médica. Todo esto, con la única intención malévola y delictiva de trasladarlas a diversos lugares, para luego extraerles sus bebés, tal como sucedió con la agraviada Claudina Lorena Herrera Cárdenas [...] (R.N. N° 5267-

2008-Lima, del 25 de agosto del 2009, ff.jj. 4, Sala Penal Transitoria).

741

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

£1143 [Fingimiento de embarazo: ia sentenciada utilizada ecografías de otras ges­ tantes, para timar incluso a profesionales de la salud] ff.jj. 7. [...] Se tiene que como hecho cierto y probado que la encausada atendió a la sentenciada en el consultorio con­ signado en la historia clínica un supuesto estado de embarazo, es de precisar que la pro­ pia sentenciada antes mencionada sostuvo que fingió estar embarazada y para ocultar ello llevaba ecografías de otras gestantes, consignando la encausada lo que estas señalaban y lo que advertía de la evaluada, apreciando que en este caso consignó en la historia clínica de la sentenciada [...] el haber contrastado su estado de preñez ; y, si bien ello puede ope­ rar como un indicador de participación en los hechos, es de resaltar que a esta apreciación médica no solo llega la encausada, sino que otros profesionales de la salud [...], conclu­ sión medica que llega a tener correspondencia con el diagnostico de puérpera inmediata del Hospital de la Solidaridad, por lo que, es de colegir que sí es factible asumir que la sentenciada [...] realizó un conjunto de acciones idóneas para engañar a distintos profe­ sionales de la salud; engaño en el que no se descarta puedo encontrarse la encausada, más aún porque el iíer de los acontecimientos nos llevó a establecer que la sentenciada logró que los médicos de la Maternidad de Lima le otorguen un certificado de alumbramiento con el cual pudo registrar a la menor, hija de la agraviada C.L.H como hija suya, no apre­ ciando indicio alguno que nos oriente a establecer que la encausada [...] efectuó aporte causal idóneo para el fingimiento del embarazo de la sentenciada [...], en consecuencia, su absolución se encuentra arreglada al mérito de lo actuado y a la ley (R.N. N° 2463-2010-

Lima, del 4 de mayo de 2011, ff.jj. 7, Sala Penal Permanente). ARTÍCULO 145

Alteración o supresión de la filiación del menor

El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filia­ ción o emplee cualquier otro medio para alterar o suprimir su filiación será repri­ mido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 1), 4, 6; C.P. arts. 143, 144; C.C. art. 20, 21, 22, 23, 361, 371; C.N.A. arts. 6, 7.

JURISPRUDENCIA

i Ü¡Ü CORTE SUPREMA

£ 1144 [Atipicidad del ilícito de alteración de la filiación de menor por ausencia de tipicidad subjetiva] ff.jj. 2. Que el recurrente fundamenta su recurso impugnatorio [...] precisando la existencia de los siguientes agravios: a) Que no se ha merituado debida­ mente la pmeba actuada y no se ha realizado una correcta operación de subsunción de los hechos imputados en los tipos penales pertinentes; b) Que no se ha motivado debida­ mente la sentencia; c) Que no se han evaluado adecuadamente las pruebas aportadas por su parte, con las que se acredita que la procesada absuelta, indujo a su difunto hijo para

742

C ó d ig o P e n a l

que inscribiera como suya a la hija de la procesada, ff.jj. 3 Que a efecto de evaluar debi­ damente el recurso planteado, esta Sala Penal de la Corte Suprema considera pertinente hacer las siguientes consideraciones: a) Que la inscripción de la menor ante la Municipa­ lidad de San Ramón (segunda inscripción), en la cual se consigna como padre a I.T.R.H (hijo del agraviado), fue realizada a solicitud de este y no de la procesada H.M, tal como puede apreciarse del propio contenido de la partida de nacimiento [...] y exhibición del Libro de Actas de Nacimiento [...]; circunstancia que es corroborada por la testimonial de la Jefa del Registro Civil de fojas ciento catorce; b) Que si bien es cierto que la procesada G.F.H.M estuvo presente en la Municipalidad en el momento de la inscripción, no se ha probado que esta hubiese tenido una R.H para la realización de la inscripción cuestionada [...]; c) Que no existe elemento objetivo alguno que indique que la procesada a través de acciones concretas determinó la voluntad del difunto I.T.R.H para realizar la inscripción de la menor; d) Que tampoco se advierte de los actuados, que la conducta realizada por I.T.R.H al solicitar la inscripción de la menor en la Municipalidad de San Ramón, hubiese tenido naturaleza penal dirigida a falsear la verdad o alterar la filiación de la menor, pues no se aprecia indicios de actuación dolosa alguna; por el contrario se trataría de una con­ ducta atípica por ausencia de tipicidad subjetiva (R.N. N° 325-2004-Junin, del 1 de octu­

bre de 2004, ff.jj. 2 y 3, Sala Penal Transitoria).

[...] C A P ÍT U L O III A T E N T A D O S C O N T R A L A PA TR IA P O T E ST A D

ARTÍCULO 147

Sustracción de menor

El que, mediante relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entre­ garlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad. CONCORDANCIAS:

C. arts. 4, 6; C.C. arts. 418, 419,423 inc. 5), 461,462, 463; C.P. art. 148; C.N.A. arts. 8, 74, 75, 77, 79, 81. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l in c is o a ) d e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 7 6 0 , p u b lic a d a e l 1 4 /0 6 /2 0 0 6 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 147.- El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo

a quien ejerce la patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

743

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA Ü¡Ü SALAS SUPERIORES

£ 1145 [Sustracción de menor: actos típicos - rehusamiento a la entrega] [...] Que, el delito previsto en el numeral 147 del Código Penal se configura bajo dos acciones bási­ cas, sea por sustracción o ante el rehusamiento de entrega a quien ejerce la patria potes­ tad del menor; que, la incriminación formulada contra la encausada radica en el hecho de haberse rehusado a entregar a la menor [...] a su padre el agraviado [...], hecho que habría ocurrido en el mes de enero de mil novecientos noventiséis cuando el citado agraviado le exigió que le entregase a la menor quien había sido dejada por su madre en la vivienda de la procesada; que, en el curso del proceso se ha determinado de manera fehaciente la negativa de la procesada a entregar a la menor al agraviado, quien en mérito de haberla reconocido como su hija tal como se advierte de la partida [...], ejerce la patria potestad de conformidad a lo establecido en el artículo cuatrocientos veintiuno del Código Civil y dado que dicho ejercicio había quedado suspendido para la madre de la menor al haberla dejado en custodia de tercera persona sin previo mandato judicial y sin que el padre hubiese perdido dicha facultad; advirtiéndose que la propia procesada reconoce haber quedado bajo el cuidado de la citada menor por encargo de la madre de esta, empero, ello no justifica su comportamiento ilícito en el que incurrió, siendo ilustrativa dicha acción cuando en su declaración instructiva de fojas ciento tres reitera su negativa de entrega; que, estando a las circunstancias de la comisión del hecho y evidenciándose que efectiva­ mente fue dejado bajo el cuidado de la menor por encargo de la madre de esta [...] (Exp. N° 3808-1998-Lima, del 24 de noviembre de 1997, Sala Penal de Apelaciones para pro­ cesos sumarios con reos libres de Lima). £1146 [Sustracción de menor: atipicidad] ff. jj. l. Que, en el delito sub-judice se requiere necesariamente cumplir con el elemento de Tipicidad Objetiva contenido en el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado del ejercicio de la Patria Potes­ tad, y a sabiendas de ello sustrae o retiene al menor de quien si posee ejercicio legal men­ cionado; además debe de concurrir el elemento de Tipicidad Subjetiva, consistente en el Dolo constituido en el hecho que el agente debe de actuar a sabiendas que existe tal impedimento legal; ff.jj. 2. Que, de la revisión de autos se advierte que no se dan los ele­ mentos de Tipicidad Objetiva y Subjetiva del delito materia del presente proceso, por cuanto la acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía Resolución Judicial que determine que quien ejerza la Tenencia Provisional del menor [...], hijo de ambas par­ tes; además si el procesado no ha llegado a entregar al menor luego de conocer la deci­ sión judicial emitida por la Juez del Segundo Juzgado del Niño y del Adolescente [...], no constituye un accionar destinado a la comisión del delito instruido, porque para que se configure el mismo necesariamente el autor ha tenido que previamente ser privado del Ejercicio de la Patria Potestad, circunstancias que del caso de autos no se aprecia por cuanto su accionar encuadra en la conducta tipificada como Resistencia y Violencia a la Autoridad la cual viene siendo de conocimiento del Décimo Quinto Juzgado Penal de Lima, en agravio del Estado (Exp. N° 31486-98-Lima, del 30 de junio de 1998, ff.jj. 1 y 2, Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de Lima).

744

C ó d ig o P e n a l

Inducción a la fuga de menor El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentaidós jom adas. CONCORDANCIAS: C. arts. 4 y 6; C.C. arts. 418, 419, 421,423 inc. 5); C.P. arts. 147, 148-A; C.N.A. arts. 8, 12, 74.

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£1147 [Inducción a fuga del menor: imposición de la pena en atención a las con­ diciones personales del encausado] [...] Que, del análisis de las diligencias y pmebas actuadas se ha establecido que el encausado M.A.O.S, bajo falsas promesas y aprove­ chando la ingenuidad de la menor, cuya identidad se preserva conforme a ley, indujo a la fuga de su hogar, conduciéndole en primer término a la localidad de Huaral y posterior­ mente a Chepén, presentándola a sus familiares como su “enamorada” permaneciendo en dichos lugares por espacio de casi dos meses, lapso en el cual bajo intimidación la obligó mantener relaciones sexuales, peijudicando la integridad sexual de la menor conforme se acredita con el certificado médico legal de fojas veintiocho; que, aun cuando el ilícito sub materia reviste gravedad, sin embargo para los efectos de la imposición de la pena al citado encausado, debe tenerse en cuenta la forma y circunstancias de la comisión del evento, así como sus condiciones personales, dado que se trata de una persona de escasa cultura y el medio social en que se desarrollaron los hechos, resultando pertinente apli­ car el principio de proporcionalidad; teniendo en cuenta además, la función preventiva y resocializadora de la pena establecidas en los artículos Octavo y Noveno, respectiva­ mente, del Título Preliminar del Código Penal [...] (R.N. N° 3756-2002-Lima, del 28 de

marzo de 2003, Sala Penal Permanente). Participación en pandillaje pernicioso El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para atentar contra la vida, integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar des­ manes que alteren el orden público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será no menor de veinte años cuando el agente: 1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educación privado o público. 3. Es funcionario o servidor público.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

4. Instigue, induzca o utilice a menores de edad a actuar bajo los efectos de bebi­ das alcohólicas o drogas. 5. Utilice armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u obje­ tos contundentes o los suministre a los menores. CONCORDANCIAS: C.P. arts. 106 y 170. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n c o m p le ­ m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 2 0 4 , p u b lic a d o e l 2 3 /0 9 /2 0 1 5 .

y f A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 9 8 2 , p u b lic a d o e l 2 2 /0 7 /2 0 0 7 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 148-A.- El que participa en pandillas perniciosas , instiga o induce a menores de edad a par­ ticipar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título II de Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. La pena será no menor de veinte años cuando el agente: 1. Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe. 2. Es docente en un centro de educación privado o público. 3. Es funcionario o servidor público. 4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. 5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u obje­ tos contundentes.

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo , in c o r p o r a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia y f i n a l d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 8 9 9 , p u b lic a d o e l 2 8 /0 5 /1 9 9 8 , e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 148-A.- El que instiga o induce a menores de édad a participar en pandillas perniciosas, o actúa como su cabecilla, líder o jefe, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo III-A del Título III del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes, será reprimido con pena de pri­ vada de libertad no menor de diez (10) no mayor de veinte (20) años.

C A P IT U L O IV O M IS IÓ N D E A S IS T E N C IA F A M IL IA R ARTÍCULO 149

Omisión de obligación alimentaria

El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jom adas, sin perjuicio de cumplir el mandado judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

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C ó d ig o P e n a l

Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 1) y 24 Iit. c), 4, 6; C.C. arts. 2, 287, 291, 415, 472, 473, 474, 475, 478, 479, 480, 481, 482, 483, 484,485, 486, 487; C.P. arts. 150,178; C.N.A. arts. 74, 92, 93, 94, 95, 96, 97.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

£1148 [TC VS. Poder Judicial: se reitera que no es necesario apercibir al conde­ nado para revocar la condicionalidad de la pena en un caso de omisión de presta­ ción de alimentos] ff. jj. 4. El artículo 59 del Código Penal establece ante el incumpli­ miento del pago de la reparación civil, la facultad del juez para determinar de acuerdo a su criterio y las circunstancias del caso particular las siguientes acciones: “1. Amonestar

al infractor; 2. Prorrogar el periodo de suspensión hasta la mitad del plazo inicial­ mente fijado; y, 3. Revocar la suspensión de la pena”, ff. jj 5. La aplicación de medi­ das por incumplimiento de reglas de conducta, que incluye la revocación de la condicio­ nalidad de la pena, no requiere de ningún requisito de procedibilidad previo, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma (es decir, la falta del cum­ plimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para pro­ ceder a la revocación. El órgano jurisdiccional no se encuentra obligado a apercibir al sujeto inculpado que incumpla las reglas de conducta o que haya sido condenado nueva­ mente para imponer las medidas previstas en el mencionado artículo 59 del Código Penal; constituye una facultad del juez determinar de acuerdo a su criterio y las circunstancias del caso particular las acciones previstas en el artículo citado, ff. jj. 6. En el caso de autos, [...] obra la Resolución N° 17, de fecha 5 de octubre del 2009, por la que el favorecido fue condenado como autor del delito contra la asistencia familiar, omisión de asistencia familiar, modalidad de incumplimiento de obligación alimentaria en agravio de Y.M.S.R, R.F.P.S y M.RP.S; es decir, que la obligación de pagar las pensiones alimenticias deven­ gadas no están referidas exclusivamente a don R.F.P.S; por consiguiente, existe una obli­ gación por parte del favorecido para el pago de las pensiones alimenticias devengadas respecto de las otras dos agraviadas, ff.jj. 7. Según se aprecia de autos, ha existido por parte del favorecido un reiterado incumplimiento de los requerimientos efectuados por el juzgado respecto del pago de las pensiones alimenticias devengadas. En efecto, [...] obran las diversas resoluciones por las que el juzgado requirió al favorecido el pago de las pen­ siones alimenticias y, ante el reiterado incumplimiento, pese a los apercibimientos decre­ tados, se expidió la Resolución N° 34, de fecha 29 de octubre de 2010 [...], por la que se revocó la suspensión de la ejecución de la pena, la misma que fue confirmada por Resolu­ ción N° 5, de fecha 8 de abril del 2011, [...] En consecuencia es de aplicación, a contrario sensu, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional (Exp. N° 04897-2011-PHC/TC-

Lambayeque, caso: David Palomino Távara, del 31 de enero de 2012, f f jj. 4, 5, 6 y 7).

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

£1149 [Legalidad de la penalización del incumplimiento de deberes alimentarios] ff. jj. 2. El artículo 2, inciso 24), literal “c”, de la Constitución Política del Estado señala, como uno de los contenidos constitucionalmente garantizados de la libertad y seguridad personal, que “no hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”. En ese sentido, el Tribunal Constitucional con­ sidera que cuando el citado artículo prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da, como la propia disposición constitucional lo señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que, en tales casos, están de por medio los derechos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez com­ petente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado. Sin embargo, tal precepto -y la garantía que ella contiene- no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se pri­ vilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en des­ medro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia efica­ cia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y la regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídi­ cos que se consideran dignos de ser tutelados (Exp. N° 2982-2003-HC/TC, caso: Jorge

Eduardo Reátegui Navarrete, del 05 de julio de 2004, ff. jj. 2). JURISPRUDENCIA

! CORTE SUPREMA

£1150 [El pago de las pensiones adeudadas como regla de conducta] ff. jj. 3. Que, para el caso de autos el referido artículo cincuenta y ocho del Código Penal, fija como una de las reglas de conducta: “Reparar los daños ocasionados por el delito, salvo que demuestre que está en imposibilidad de hacerlo”; justamente “la ratio” del delito de omi­ sión a la asistencia familiar es sancionar al infractor que incumple dolosamente con su obligación alimentaria judicialmente declarada, puesto que con ello ocasiona un grave peijuicio a la salud del sujeto pasivo del delito, quien se encuentra privado de satisfacer sus necesidades más apremiantes para poder desarrollarse de manera normal; por tanto dicha circunstancia se enmarcaría perfectamente dentro de la regla de conducta antes des­ crita. ff.jj. 4. Que, teniendo en cuenta lo expuesto en el considerando anterior se con­ cluye, que en el delito de omisión de asistencia familiar, la restitución de las pensiones adeudadas (originadas del incumplimiento de la obligación alimentaria) por el senten­ ciado, es factible de ser consideradas como una de las reglas de conducta para la suspen­ sión condicional de la pena que ha de cumplir este, por tanto lo resuelto por la Sala Supe­ rior se encuentra arreglada a ley [...] (R.N. N° 2113-2005-Huánuco, del 27 de junio de 2005, ff.jj. 3 y 4, Primera Sala Transitoria).

£1151 [Configuración del delito omisión de asistencia familiar] [...] Que el delito de omisión a la asistencia familiar se configura, cuando el agente omite o descuida los

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C ó d ig o P e n a l

deberes alimentarios a los que está obligado; conducta que necesariamente conlleva un dolo directo; que de la revisión de los autos se colige [...] de la constancia expedida por la Dirección del Establecimiento de Salma del Ministerio de Salud, que al procesado L.J.G.C, se le viene descontado desde el mes de marzo de mil novecientos noventitrés, tal como se colige de las planillas de haberes respectivos un concepto por pensión ali­ menticia; asimismo [...] obra las boletas de pago del proceso, dónde claramente se apre­ cia el descuento por la misma obligación a favor del alimentista; que el hecho de que tal descuento no cubra el cincuenta por ciento de la pensión a descontar por alimentos al que esta obligado a cubrir, de ninguna manera acarrea una omisión; que, de otro lado si bien existe una pensión a favor de la madre del procesado, como consecuencia de un debido proceso, la recurrente pudo interponer una acción de prorrateo en la vía extrapenal y no pretender hacer valer su derecho en la vía penal, teniendo en cuenta que el derecho penal es de carácter fragmentario y de última ratio y de conformidad con el principio de lesividad, solo se sancionarán las conductas que realmente causen un daño o peijuicio a los justiciables [...] (R.N. N° 3605-2001-Puno, del 16 de setiembre de 2003, Sala Penal

Transitoria). ¿Sü CORTES SUPERIORES

£1152 [Omisión de asistencia familiar: para su configuración basta ia sola puesta en peligro del bien jurídico protegido] ff. jj. 3. Que, conforme a su descripción típica el delito contra la familia en su modalidad de omisión a la asistencia familiar requiere para su configuración un comportamiento del agente consistente en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida en una resolución judicial, esto es el incumplir sus deberes legales de asistencia, no requiriéndose de la causación de un peijuicio efectivo, siendo suficiente la sola puesta en peligro del bien jurídico protegido; conducta que se presentó en el caso de autos (Exp. N° 1049-2007-Lima, del 29 de agosto de 2008, ff. jj.

3., Corte Superior de Justicia de Lima).

£1153 [Omisión de asistencia familiar: validez de la notificación efectuada en el domicilio procesal que conmina al pago de las pensiones devengadas] ff.jj. 3. Que, el delito de omisión de asistencia familiar imputado al sentenciado se encuentra des­ crito en la primera parte del numeral ciento cuarenta y nueve del Código Penal, que a la letra señala: “El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jomadas, sin peijuicio de cumplir el mandato judicial ff.jj. 4. Que, si bien es cierto, de la revi­ sión de autos, se aprecia que el requerimiento de pago de las pensiones devengadas, con­ tenido en la resolución número cuatro obrante en copia certificada [...], ha sido notifi­ cado al procesado en su domicilio procesal, también lo es, que no existe norma legal que ordene a la judicatura notificar al demandado tanto en su domicilio real como proce­ sal, siendo menester citar las siguientes normas aplicables en forma extensiva y supleto­ ria para el caso en concreto: “La cédula será entregada por el órgano de auxilio judicial o por el encargado de la oficina respectiva, según el caso, en el domicilio real o legal, o el procesal señalado en autos, [...]” y “[...] Si no pudiera entregarla, la adherirá en la puerta

749

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

de acceso correspondiente a los lugares citados o la dejará debajo de la puerta según sea el caso”, ff.jj. 5. Que, estando al considerando precedente, se tiene que el hecho de no haberse notificado al ahora procesado la resolución que lo requería para el pago de las pensiones devengadas, en su domicilio real, además del procesal, no constituye de manera alguna causa de invalidación de la notificación, ni mucho menos crea en el pro­ cesado un estado de indefensión, tal como este argumenta en su escrito de apelación [...], en razón de haberse dado estricto cumplimiento a lo prescrito en las normas citadas en el considerando anterior, tal como se corrobora con el aviso de notificación obrante en copia certificada [...], y la cédula de notificación también en copia certificada [...], dirigi­ das al domicilio procesal que el procesado brindó ante el Primer Juzgado de Paz Letrado de Chorrillos, en el proceso que se le siguió por alimentos, la cual no ha sido variada por este en ningún estado de la demanda a nivel de juzgado, por lo tanto, dicho domicilio pro­ cesal subsistía al momento del requerimiento de las pensiones devengadas, siendo res­ ponsabilidad del procesado informarse sobre las notificaciones recepcionadas en el domi­ cilio que este brindó [...] (Exp. N° 149-2008-Lima, del3 de octubre de 2008, ff. jj. 3, 4 y

5, Corte Superior de Justicia de Lima).

£ 1154 [El pago tardío de la deuda alimentaria no incide en la configuración del ilí­ cito penal, sin embargo representa un atenuante genérico para la imposición de la pena] ff.jj. 3.5. La Sala considera que, el pago tardío de la obligación alimentaria no afecta la imputación concreta por delito de omisión a la asistencia familiar, como en efecto ha sido correctamente valorado por el juez, por tanto, el pago tardío del íntegro de la deuda alimentaria, con posterioridad a la sentencia impuesta no afecta la realización del hecho delictivo; sin embargo, este pago tardío de la deuda alimentaria sí tiene directa incidencia en la determinación concreta de la pena, por mandato del artículo 46 literal “f ’ del Código Penal. En ese sentido, es relevante citar el auto de vista, expedido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Moquegua, Expediente N° 00303-2014-222801-JR-PE-02, caso Aguilera Silva, pues considera los efectos jurídicos del pago tardío para emitir una decisión razonable. En efecto, es indudable que el cumplimiento del man­ dato judicial, aun tardíamente debe tener un efecto jurídico, ciertamente no en el hecho punible ya configurado, pero si en la pena impuesta en su sentido cuantitativo o cualita­ tivo. Con todo lo señalado, el pago tardío es un elemento relevante, para determinar la pena, pues conforme lo señala el artículo 46 literal F del Código Penal, es considerado como una atenuante genérica; por consiguiente, sirve para determinar la pena en el marco concreto intermedio. Entonces son dos las circunstancias que tiene el imputado, para determinar la pena concreta; i) la circunstancia atenuante genérica -reparación civil-, y ii) los antecedentes penales. No puede considerarse como circunstancia agravante la regla de conducta de “no cometer otro delito” porque ese es un mandato general para todos los ciudadanos y que tiene operatividad solo al interior del proceso en el que se le imputa. Más aún, que nuestro derecho penal es de acto y no de autor, por lo que no se puede con­ siderar para la agravación de la pena hechos de otros procesos, debiendo ser aplicados únicamente los previstos legalmente en el artículo 46 del CP. Bajo esta premisa, propor­ cionalmente corresponde fijar la pena en el tercio intermedio del marco concreto, estable­ ciéndose en un año y seis meses de pena privativa de libertad con el carácter de efectiva. [...] Conforme se tiene, y estando a que el pago completo de la reparación civil, incide en

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C ó d ig o P e n a l

el núcleo del objeto del proceso, carece de completa razonabilidad que se le imponga una pena efectiva, dado que el pago tardío del total de la deuda alimentaria, es un reflejo de que ha comprendido el mensaje normativo y es previsible que no volverá a incurrir en un ilícito similar, cumpliéndose de esta manera con el carácter de prevención especial que la Constitución asigna a la Pena (Exp. N° 6094-2014-Arequipa, del 4 de mayo de 2017, ff.

jj. 3.5., Corte Superior de Justicia de Arequipa).

£1155 i [Configuración de error de prohibición en el delito de omisión a la asisten­ cia familiar] 4.2. Del error de prohibición: a. Corresponde al ámbito de impugnación la razón de que J.S.P.H no cumplió con la resolución que le obliga al pago de la obligación alimentaria porque no es su hija, este extremo no es solo parte de la defensa material sino de la defensa técnica; en consecuencia un pronunciamiento respecto a estos errados fun­ damentos si corresponde al ámbito de impugnación, b. Para que exista culpabilidad, tiene que reunirse tres elementos: la imputabilidad, la exigibilidad de la conducta y el conoci­ miento de la antijuridicidad, el desconocimiento de la antijuridicidad -aquel que confi­ gura el error de prohibición-, determinando que el autor no comprenda el carácter delictual de su comportamiento. El error de prohibición puede ser vencible o invencible: i) es vencible cuando el sujeto activo con una diligencia adecuada hubiera superado el error en el que se encuentra, este error solo disminuye la culpabilidad, ii) es invencible cuando el sujeto activo no hubiera superado el error en el que se encontraba por mas diligencia que hubiera puesto, este error si elimina la culpabilidad en su totalidad, c. Está probado que J.S.P.H, no cumplió con el pago de alimentos; empero, esta omisión corresponde a que consideraba que la menor M,A.P.R, no es su hija y por tanto, no le correspondía el pago de la obligación alimentaría; es claro el error en la apreciación del derecho por parte del procesado [desconocía que para la configuración del ilícito penal de Omisión a la Asis­ tencia Familiar es irrelevante la filiación cierta o incierta con el alimentista], este error de apreciación jurídica se evidencia en el procesado con la petición que este realiza de una pericia de ADN al Juzgado, dado que tenía la seguridad que al no ser padre biológico de la menor no le correspondía esa obligación alimentaría. Este error disminuye la punibilidad. d. Del proceso se aprecia que la posición de la defensa técnica es que el imputado no tiene la obligación de asistir con una pensión de alimentos, porque la agraviada no es su hija. Es la defensa técnica -pública- quien orienta los actos defensivos del imputado; así, en lugar de permitir que el imputado supere el error, lo asienta más en su creencia errónea de que no está obligado a cumplir con el mandato judicial (error de prohibición de mandato). Precisamente esta situación de error es lo que configura el error de prohi­ bición en el imputado y este es un dato objetivo que fluye de los propios fundamentos de la apelación. No pasa desapercibido para la Sala que el imputado solo tiene grado de ins­ trucción incompleta, en ese orden, asume como cierto los consejos de su defensa jurídica; empero, esta no ha sido lo suficientemente idónea para que supere el error de aprecia­ ción jurídica -error de prohibición-; es esta situación que lo ha determinado a no cumplir con la obligación alimentaría en la creencia de que se encontraba amparado por el dere­ cho. Por tanto, la culpabilidad atribuida al imputado es mínima y corresponde imponerle solo una reserva del fallo condenatorio, e. Sin embargo, es preciso indicar que, si bien es cierto se tiene objetivamente un resultado de ADN el que arroja que la menor M.S.P.R. -agraviada-, no es hija biológica del señor J.S.P.H. -sentenciado-; dicha información

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

no puede ser merituada como dato constitutivo de derechos — Ex nun-, la filiación cierta o incierta del omitente con el alimentista no puede ser objeto de análisis en este proceso penal; pues debe tenerse en cuenta que la configuración del ilícito penal de Omisión de Asistencia Familiar no se da con la filiación padre-hijo, sino con una sentencia de alimen­ tos que ordena un pago, con un requerimiento ante el incumplimiento de dicho pago y una posibilidad de pago del sentenciado (Exp. N° 70-2017-Arequipa, del 23 de mayo de

2017, ff.jj. 4.2. Corte Superior de Justicia de Arequipa).

¿»k

ACUERDO PLENARIO

£ 1156 [Alcances del Proceso Inmediato en los delitos de omisión a la asistencia fami­ liar Legitimidad constitucional del proceso inmediato reformado]: ff.jj. 13. El proceso inmediato reformado, en tanto en cuanto se circunscriba a los delitos evidentes y a los supuestos de investigación simple o sencilla en modo alguno afecta el debido proceso, la tutela jurisdiccional y la defensa procesal. No es un proceso configurado legalmente para condenar a los imputados. Precisamente la realización de las audiencias de incoa­ ción y de juicio permite esclarecer probatoriamente el hecho punible con pleno cumpli­ miento de los principios de contradicción, igualdad, publicidad, inmediación y oralidad. No es, pues, un proceso “ofensivo” tendente a condenar irremediablemente al imputado. El rigor para dilucidar la existencia de sus presupuestos materiales y la ulterior de actua­ ción contradictoria de la prueba, afirman la vigencia de la garantía de presunción de ino­ cencia. Por consiguiente, si el resultado probatorio no arroja la presencia de prueba legal, fiable, corroborada y suficiente -que son elementos insustituibles para cumplir con esta garantía-derecho fundamental-, el juez está en la obligación de dictar sentencia abso­ lutoria. 14 [...] B. Los delitos de omisión de asistencia familiar vulneran las obligacio­ nes civiles impuestas a quienes tienen familia y lesionan y/o ponen en peligro, por los actos abusivos de aquellos, la propia existencia y demás condiciones de vida de los ali­ mentistas, limitando sensiblemente su derecho de participación social. En consecuen­ cia, el ámbito de protección se funda en la “seguridad” de los propios integrantes de la familia, basadas en deberes asistenciales y cuya infracción es la base del reproche penal. 15. En la incoación del proceso inmediato por delitos de omisión de asistencia familiar [...], según el apartado 4), del artículo 446 del NCPP, como anteriormente se aclaró, pare­ ciera que no hace falta que concurran los presupuestos y requisitos de evidencia delic­ tiva y de ausencia de complejidad. Tal conclusión interpretativa, no obstante, no es de recibo en sus estrictos términos. La justificación constitucional del proceso inmediato su fundamento material- se basa, precisamente, en ambas nociones. Sin ellas, se vulnera la garantía de defensa procesal y se restringe irrazonablemente la garantía de tutela juris­ diccional, pues se propendería a la emisión de sentencias con prueba inidónea y con un nivel de celeridad que conspiraría contra la regularidad y equidad del proceso jurisdiccio­ nal. El delito de omisión de asistencia familiar, por su propia configuración típica, exige la previa decisión de la justicia civil que se pronuncie acerca del derecho del alimentista y de la obligación legal del imputado, de la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Es claro que tales elementos no son los únicos para fundar el juicio de cul­ pabilidad ni necesariamente determinan la imposición de una sentencia condenatoria -la

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C ó d ig o P e n a l

posibilidad de actuar es esencial, pues lo que se pena no es el “no poder cumplir”, sino el “no querer cumplir” (STSE 1148/1999, de 28 de julio); es la consecuencia de la cláu­ sula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo [Prats Canut, José Miguel. Comentarios, Obra citada, p. 459]-, pero son suficientes -vista la corrección del juicio civil, y siempre que sea así- para estimar en clave de evidencia delictiva -y en principio-, la admisión y procedencia del proceso inmediato, que no lo es necesariamente para la condena. [...] (Acuerdo Plenario N° 2-2016/CIJ-116, asunto: “Proceso Penal Inmediato Reformado. Legitimación y alcances ”, del 1 de junio de

2016,13,14 .B y 15, II Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales Per­ manente y Transitoria). ARTÍCULO 150

Abandono de mujer en estado de gestación

El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días-multa. CONCORDANCIAS: C. art.2 inc. 1), 4, 6, 7; C.N.A. arts. 1, 6, 7; C.P. arts. 124-A, 125, 126, 128, 149.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£1157 [Configuración del ilícito penal de abandono de mujer gestante] ff.jj. 3. Que en el caso de autos el primer hecho ha sido suficientemente probado, no solo con la decla­ ración del acusado y la agraviada, sino también por el hecho objetivo de que al momento de formularse la denuncia policial de fojas uno, la perjudicada se encontraba en estado de gestación; que, sin embargo, no sucede lo mismo con el segundo supuesto desde qué no se ha logrado recabar la partida de nacimiento de la agraviada por no haber sido inscrita oportunamente; situación que genera duda razonable, por lo que, en relación a este ilí­ cito, resulta de aplicación el principio universal del in dubio pro reo y, por consiguiente, estimar que las relaciones sexuales tuvieron lugar cuando la agraviada contaba con más de catorce años de edad, ff.jj. 4. Que en cuanto al delito de abandono de mujer gestante, previsto y sancionado por el artículo ciento cincuenta del Código Penal, para su configu­ ración. Es necesario que se dé el abandono de la mujer en estado de gestación y que se acredite además que al momento de producirse tal hecho se encontraba en una situación crítica, supuesto último que no se ha logrado probar a lo largo del proceso, debiendo seña­ larse además que la agraviada en la audiencia de fecha once de diciembre de dos mil dos, refirió que le ocultó su embarazo al procesado y cuando tomó conocimiento del hecho comenzó a apoyarla económicamente [...] (R.N. N° 638-2003-Huánuco, del 4 de mayo de 2004, ff.jj. 3 y 4, Sala Penal Permanente). [...]

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C APÍTU LO IX V IO LAC IÓ N DE LIBERTAD SEXUAL

ARTÍCULO 173

Violación sexual de menor de edad

El que tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de catorce años, será reprimido con pena de cadena perpetua. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 1), 24) lit. h), 4; C.P. arts. 172, 173-A, 174, 175, 176-A, 177, 183-A; C.N.A. arts. 4, 38, 74.

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 3 8 , p u b lic a d a e l 0 4 /0 8 /2 0 1 8 . y / A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 0 7 6 , p u b l i ­ c a d a e l 1 9 /0 8 /2 0 1 3 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 173.- El que tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años. En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza. y / P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 7 0 4 , p u b l i ­ c a d a e l 0 5 /0 4 /2 0 0 6 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 173.- El que tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de vein­ ticinco ni mayor de treinta años.(,) Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los inci­ sos 2 y 3, será de cadena perpetua.

/

A n te s d e e llo , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 , p u b l i ­ c a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 173.- El que tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será cadena perpetua.(*)

(*)

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Este inciso fue declarado inconstitucional mediante la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0008-2012-PI-TC, publicada el 24/01/2013.

C ó d ig o P e n a l

2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3. y / C o n a n te r io r id a d , p o r d is p o s ic ió n d e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 5 0 7 , p u b lic a d a e l 1 3 /0 7 /2 0 0 1 , s e r e s ta b le c ió e l te x to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l D e c r e to L e g is ­ la tiv o N ° 8 9 6 ; q u e d a n d o r e d a c ta d o e l a r tíc u lo e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:. 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3. S

P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 4 7 2 , p u b l i ­ c a d a e l 0 5 /0 6 /2 0 0 1 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de veinticinco años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

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C o n a n te r io r id a d , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 8 9 6 , p u b lic a d o e l 2 4 /0 5 /1 9 9 8 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3.

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A n te s d e e llo , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 6 2 9 3 , p u b l i ­ c a d a e l 1 4 /0 2 /1 9 9 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será repri­ mido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de 20 años ni mayor de 25 años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de 15 ni mayor de 20 años.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de 10 ni mayor de 15 años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será respectivamente no menor de 25 ni mayor de 30 años, no menor de 20 ni mayor de 25 años y no menor de 15 ni mayor de 20 años para cada uno de los supuestos previstos en los incisos 1, 2 y 3 del párrafo anterior.

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 173.- El que practica el acto sexual u otro análogo con un menor de catorce años, será repri­ mido con las siguientes penas privativas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será no menor de quince años. 2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de ocho años. 3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor cinco años. Si el menor es un discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado, la pena privativa de libertad será, respectivamente, no menor de veinte, doce y ocho años, para cada uno de los casos previstos en los tres incisos anteriores.

JURISPRUDENCIA

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CORTE SUPREMA

£1158 [La participación del cómplice en una violación sexual de menor de edad] 4.10. [...] sobre la base de la teoría del dominio del hecho, complementada con cri terios provenientes de la imputación objetiva -superando una perspectiva ontológica-, la conducta objetiva resulta inocua y neutral para el derecho penal, ff.jj. 4.11. Por otro lado, desde una perspectiva subjetiva de la conducta, debemos afirmar la procesada no actuó dolosamente. Efectivamente, no existe prueba suficiente para determinar que la encau­ sada habría prestado su vivienda con el conocimiento de que iba a producirse el acceso camal entre el encausado y la agraviada. La versión de la menor acredita que dos de las siete ocasiones donde sostuvo relaciones sexuales fueron en la casa de la encausada [...], mas no que ella tenía conocimiento de que su vivienda sería utilizada por el encausado para sostener relaciones sexuales con la menor agraviada (Cas. N° 367-2011-Lambaye-

que, del 15 de julio de 2013, ff.jj. 4.10 y 4.11, Sala Penal Permanente).

£1159 [Consumación del delito de violación sexual en agravio de menor de edad] ff.jj. 3. Que el delito de violación sexual se consuma con la introducción del pena aun­ que sea parcialmente; la consumación del delito solo requiere la penetración en los órga­ nos sexuales de la mujer, sin que sea exigióle la perfección fisiológica del coito, la cúpula completa en su alcance y consecuencia, sin importar si se produce o no la rotura parcial o completa del himen con desfloración de una mujer. En el caso de autos, el propósito del encausado [...] fue ultrajar sexualmente a la menor agraviada, pues el día anterior a los hechos le bajó el pantalón sin consumar el delito por causas ajenas a su voluntad, pues fue interrumpido por la amiga de la agraviada, por lo cual se vio forzado a retirarse del lugar, no sin antes amenazarla. Finalmente [...] consumó el acto sexual contra la agraviada; por lo que los actos contra el pudor que alega haber cometido, quedan subsumidos en el delito de violación sexual de menor de edad (R.N.N° 3843-2012-Lima, del 30 de abril de 2013,

ff.jj. 3. Sala Penal Transitoria).

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C ó d ig o P e n a l

£1160 ! [Noción de indemnidad sexual] ff.jj. 15. [...] luego de haberse determinado la responsabilidad [...], anotamos que la imposición de la pena de cadena perpetua guarda correspondencia con su grado de responsabilidad y el injusto de su conducta, pues existe equivalencia razonable con la extensión y relevancia del daño ocasionad a los menores, así como con la transcendencia del bien jurídico lesionado, esto es, la indemnidad sexual entendida como la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condi­ ciones de decidir sobre su actividad sexual aplicada a los menores e incapaces; debiendo agregarse que el encausado tuvo una posición familiar que le adjudicó autoridad y potes­ tad de dominio sobre la voluntad de las víctimas por ser su padre, aprovechándose de esa circunstancia para agredirlos sexualmente en reiteradas oportunidades; todo lo cual constituye el fundamento necesario para imponer el máximo de la sanción prevista en la norma sustantiva para este ilícito [...] (R.N. N° 3825-2011-Ancash, del 24 de abril de 2012, ff.jj. 15, Sala Penal Transitoria).

£1161 [Criterios de proporcionalidad en la determinación de la pena en una vio­ lación sexual de una menor de edad] ff.jj. 43. [...] el siguiente paso será determinar el quantum de la pena aplicable al caso de autos. La proporcionalidad no responde a un cri­ terio rígido o a una referencia genérica de este principio. En este sentido, en aras de rea­ lizar el control de proporcionalidad de dicha atenuación, debe ponderarse los siguientes factores que fluyen del análisis del caso materia del presente concurso, siendo los siguien­ tes: A. Ausencia de violencia o amenaza para acceder al acto sexual. De acuerdo a la sentencia de primera instancia, confirmada por la de vista, en las relaciones sexuales entre el sentenciado y la agraviad medió consentimiento; sin uso de violencia ni amenaza para doblegar la voluntad de la víctima, tampoco hubo engaño. Si bien es cierto, por la edad de la menor agraviada, trece años y veinticinco días de edad tal consentimiento resultó irre­ levante para negar la atipicidad del hecho; sin embargo, no puede soslayarse que, con­ forme a la determinación fáctica acotada, en las relaciones sexuales no medió violencia física o amenaza, no se trató de un ataque violento al bien jurídico, menos se vejó, mal­ trató o se dio un trato indigno a la víctima, que hubiera merecido la elevación de la anti­ juridicidad de la conducta. B. PROXIMIDAD DE LA EDAD DEL SUJETO PASIVO A LOS CATORCE AÑOS. La menor agraviada, en la fecha en que tuvo acceso camal con el procesado, tenía trece años y veinticinco días de edad, y, ya había tenido una rela­ ción sexual anterior con el mismo imputado, la cual, según indica, fue con su “consenti­ miento”. No se discute en este proceso la protección legislativa a la “indemnidad sexual”. Unicamente se destaca un dato de realidad en el caso analizado. La proximidad a la edad de catorce años de la víctima es un elemento a tenerse en cuenta para la graduación de la pena, por cuanto linda con el consentimiento válido del sujeto pasivo, que se produce a partir de los catorce años de edad. Por lo tanto, no es racional la pretensión de sanciona a un agente que haya tenido relaciones sexuales con una menor de edad cercana a los catorce años, con una pena mínima severa de treinta años de prisión, sin la posibilidad de ateniar dicha sanción. De haber tenido los agraviados 14 años de edad, el imputado habría sido absuelto. En este extremo, resulta trascendente citar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, mediante sentencia N° 8-2012-PI/TC, [...] declarando la inconstitucionalidad del numeral 3) del artículo 173 del Código Penal, modificado por la Ley N° 28704 [...], por considerar, entre otros fundamentos, que dicho precepto legal “[...] ha

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

intervenido injustificadamente en el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los mayores de 14 años o menos de 18, por lo que resulta incompatible con la Constitución” [...] está claro que, en clave constitucional, se ha reconocido la prerrogativa de dispones libremente de su sexualidad a aquellos menores cuyas edades fluctúan entre los catorce y dieciocho años, la determinación del rango etáreo de disposición sexual estuvo justificado a partir de criterios ponderativos, entre el derecho a la indemnidad sexual de los adoles­ centes -con edades entre catorce y dieciocho años-, y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, habiendo prevalecido este último respecto del primero. En consecuencia, cuanto mayor sea el acercamiento a la edad de los catorce años, la que detentaba la agra­ viada al momento de los hechos, mayor será la atenuación de la pena, en el caso de sujetos activos con responsabilidad restringida que tengan entre 18 y 21 años de edad. C. Afec­ tación psicológica mínima de la víctima. Evidentemente, al existir consentimiento, aun cuando sea presunto, no es razonable concluir que la relación sexual ha generado daño o peijuicio psicológico irreparable al sujeto pasivo. En el caso de autos, se destaca la pre­ sencia de “indicadores de estresor de tipo sexual”, según el Protocolo de Pericia Psico­ lógica N° 001484-2013-PSC [...]. Al respecto, en la audiencia de juzgamiento, la perito [...] ratificó sus conclusiones, e indicó, básicamente, que la agraviada sintió vergüenza cuando relató las circunstancias del acto sexual, precisando que la “ruborización” es uno de los indicadores del estresor sexual. Este indicado, a criterio de este Supremo Tribunal, no reviste gravedad, precisamente porque el acto sexual fue consentido. La atenuación de la pena solo será posible en aquellos casos en que el daño psicológico no se compruebe, o el mismo sea mínimo, o de entidad no relevante. Contrario sensu, en aquellos supuestos en lo que la afección emocional haya revestido características de intensidad suficiente, no resulta posible su ponderación para rebajar la pena. D. Diferencia entre el sujeto activo y pasivo. Un factor importante, a los efectos de la graduación de la pena, a criterios de este Supremo Tribunal, es la diferencia entre las edades del sujeto activo y el sujeto pasivo. En el caso de autos, la agraviada contaba con trece años y veinticinco días de edad, mien­ tras que el procesado tenía 19 años de edad; existiendo por tanto una diferencia de 6 años. Esto explica la ausencia de una circunstancia de prevalimento o de abuso de una posi­ ción de poder para consumar el acto sexual. En este sentido, cuanto menos sea la diferen­ cia de edades entre el sujeto pasivo y activo, en los delitos sexuales cometidos por suje­ tos de responsabilidad restringida (18 a 21) mayor será la posibilidad de tomar en cuenta dicha circunstancia, como factor de atenuación de la pena. En el caso de autos, al haber una cercanía y proximidad entre las edades del autor y la víctima máxime si la relación se desarrolló de manera espontánea; no era proporcional agravada la pena e imponer una condena de 30 años de prisión al imputado, tal como ocurrió con la sentencia de primera instancia (R.N. N° 355-2015- Del Santa, del 1 de junio de 2016, ff.jj. 43, Sala Penal

Permanente).

£ 1162 [Violación sexual de menor de edad] Se configura también con el uso de obje­ tos idóneos que invadan la libertad sexual: ff.jj.4. Que si bien el encausado niega su auto­ ría, los cuatro exámenes ginecológicos practicados a la menor han coincidido en señalar que se produjo un desgarro himeneal en horas doce, por ende, que existe una desfloración antigua, máxime si la médico [...] realizó la observación inmediatamente después de ocu­ rridos los hechos y concluyó “desgarro de himen reciente”; que los médicos igualmente

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C ó d ig o P e n a l

coinciden en diagnosticar que el referido desgarro no ha sido producido por un pene, no obstante el acceso sexual a tenor del artículo 170 del Código Penal no está limitado úni­ camente al miembro viril, sino también a otros objetos o partes del cuerpo, en tanto que estos son igualmente idóneos para producir la afectación mediante invasión de la liber­ tad sexual, por lo que el daño que produce el sujeto activo, sea cual fuere el objeto u órgano genital, es el mismo y se reprime con la misma intensidad como si fuera el miem­ bro viril (R.N. N° 2314-2006-Huancavelica, del 3 de agosto de 2006, ff.jj. 4, Sala Penal

Permanente).

£ 1163 [La declaración de la víctima como prueba en los delitos contra la libertad sexual] ff.jj. 3 [...] los delitos contra la libertad sexual se constituyen generalmente como delitos clandestinos, secretos o de comisión encubierta, pues se perpetran en ámbitos pri­ vados, sin la presencia de testigos, por lo que el solo testimonio de la víctima se eleva a la categoría de prueba con contenido acusatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del imputado, pero siempre que reúna los requisitos de coherencia, persisten­ cia, solidez y ausencia de incredibilidad subjetiva, y que no se vulnere el derecho a un proceso con las debidas garantías procesales” (R.N.N° 4687-2009-La Libertad, del 7 de

julio de 2010, ff.jj. 3, Sala Penal Permanente).

£ 1164 [Violación sexual de menor de edad: prueba prohibida y declaración de la víctima como sustento de una sentencia condenatoria] ff.jj. 7 [...] si bien el encausado [...] en sede preliminar [...] aceptó haber ultrajado sexualmente al menor agraviado, se evidencia que esa declaración se efectuó sin las garantías legales exigióles para otorgarle la calidad de prueba pues no estuvo presente el representante del Ministerio Público ni su abogado defensor; que, además al rendir sus declaraciones en sede sumarial y plenarial [...] rechazó los cargos que se le imputan y precisó que para admitir su culpabilidad fue objeto de maltratos físicos por parte de los efectivos policiales; que esta afirmación se encuentra corroborada con el [...] Certificado Médico Legal [...] realizado al día siguiente de su detención, de cuyo contenido se colige que el encausado [...] presentó “Tumefac­ ción en el cuero cabelludo, equimosis y erosión mucosa en el carrillo izquierdo; tumefac­ ción y equimosis en región maxilar inferior y cara antera lateral del cuello ocasionado por agente contundente duro”; que meridianamente estamos ante lo que la doctrina ha deno­ minado “prueba prohibida o ilícita” que incluye a la prueba practicada con violación de derechos fundamentales absolutos en tanto se vulneró el derecho a la integridad física; que en ese sentido [...] esta declaración obtenida por violencia carece de valor probato­ rio” ff.jj. 8 [...] la tesis defensiva del encausado rendida en sede sumarial plenarial res­ pecto a que en el momento en que acontecieron los hechos [...] se encontraba en un lugar distinto al que señala el agraviado está probada con las declaraciones de los testigos [...] pues la primera señala que recibió en su local comercial al procesado y a otros sujetos, mientras que los segundos expresan que concurrieron a ese recinto a la hora de los hechos acompañados del encausado” ff.jj. 10 [...] la declaración de la víctima solo puede servir de fundamento a una decisión judicial de condena cuando reúne los requisitos de preci­ sión de los hechos, coherencia narrativa, persistencia en la sindicación y verosimilitud de su contenido; que en el presente caso, el menor agraviado no ha sostenido una sindica­ ción uniforme y coherente, puesto que en la [...] diligencia de reconocimiento físico, el

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agraviado hasta en dos oportunidades no sindicó al encausado sino a su hermano, y recién en una tercera oportunidad lo reconoce, lo que resta mérito probatorio a esta grave denun­ cia; que asimismo, no concurren datos objetivos que consoliden la inculpación pues solo se advierten declaraciones de testigos referenciales -progenitores del menor agraviadoquienes sindican al encausado como responsable en función de la imputación efectuada por su menor hijo (R.N. N° 1376-2010-Lima, del 3 de agosto del 2006, ff.jj. 7, 8 y 10,

Sala Penal Permanente).

£ 1165 [Violación sexual de menor: absolución por insuficiencia probatoria] ff.jj. 6 [...] el solo mérito del certificado médico legal [...] referido a la menor agraviada, que con­ cluyó que: “presenta himen desfloración antigua, no actos contra natura”, no constituye prueba suficiente para imponer una condena al imputado, máxime si cuando se le exa­ minó negó que sostuvo relaciones sexuales para posteriormente aseverar que sostuvo relaciones sexuales con su enamorado hace un mes (R.N. N° 1040-2010-Piura, del 23 de

noviembre de 2010, ff.jj. 6, Sala Penal Permanente).

£1166 [Violación sexual de menor de edad por acceso carnal por vía bucal] ff.jj. 14. [...] el “acceso camal por vía bucal” está contemplado expresamente en nuestra legisla­ ción como una conducta castigada, en el primer caso, si se efectúa con violencia o grave amenaza y, en el segundo caso, si se trata de menor de edad, en el que la concurrencia de tales elementos -violencia o grave amenaza- resulta intrascendente. En consecuencia, el legislador ha equiparado la gravedad de obligar a una relación sexual vía vaginal o anal con la conducta de imponer a una persona -o a un menor de edad- a practicar el sexo oral, puesto que en ambos casos importa una vulneración intensa de su libertad sexual y su facultad de autodeterminarse -o de su indemnidad sexual-, lo que a su vez implica -tal como reconoce la doctrina de manera mayoritaria- que no es necesario el daño físico o la comisión de un delito de lesiones para que exista una conducta subsumible en el artículo ciento setenta o ciento setenta y tres del Código Penal [...]” (14-2009-La Libertad, del 5

de febrero de 2010, ff.jj. 5 de febrero de 2010, Sala Penal Permanente).

£1167 [Actos preparatorios y ejecutivos en el delito de abuso sexual de menores] ff.jj. 5. Que, en este sentido, del análisis de lo actuado de la declaración de la menor agra­ viada [...], se aprecia que bien sindica al procesado [...] le cogió del hombro a la vez que le puso un cuchillo en el pecho y le propuso ir a la Cruz, instante en que reaccionó y empezó a correr solicitando ayuda, pensando que este sujeto era la persona que venía realizando violaciones sexuales por ese lugar; sin embargo este hecho descrito por la agraviada solo forma parte de los actos preparatorios del iter criminis del delito de violación sexual, mas no así la de tentativa, pues no se dio comienzo a la ejecución del delito conforme lo exige el artículo dieciséis del Código Penal, debido a que no se produjeron actos demostrativos del agente para poner en obra su finalidad delictiva, como desnudarse o haber desvestido a la menor agraviada o la derribe a esta y la ponga en posición adecuada, sino solo hubo un diálogo que en modo alguno puede ser punible, y por consiguiente ponga en peligro el bien jurídico tutelado en el artículo ciento setenta y tres del Código Penal, ff.jj. 6. Que, en consecuencia la conducta desplegada por el procesado [...] no resulta antijurídica ni típica en nuestro ordenamiento penal, por lo que acorde con el principio de favorabilidad conte­ nido en el inciso segundo del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales,

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C ó d ig o P e n a l

debe ser absuelto de los cargos en su contra, máxime si en el proceso no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del encausado. [...](R.N. N° 2166-2008-Lima, del 24 de junio

del 2008, ff.jj. 5 y 6, Sala Penal Transitoria).

Si

ACUERDO PLENARIO

£ 1168 [Lineamientos para la adecuada aplicación judicial del artículo 15 en proce­ sos penales interculturales por agresión sexual contra niñas y adolescentes] ff.jj. 16 [...] Ahora bien, los riesgos o impactos negativos, derivados de una aplicación judicial indebida o distorsionada de tales efectos de exoneración o disminución punitiva, al recaer sobre potenciales autores de delitos tan sensibles para la comunidad nacional, como son las agresiones sexuales contra niñas y adolescentes menores de catorce años, proyectan un equivocado mensaje psicosocial de tolerancia o validación judicial de un acto delic­ tivo. Esto es, transmiten o promueven una sensación colectiva de impunidad frente a la cual solo se esgrime como justificación el origen cultural del infractor, lo cual, por su insuficiencia o argumentación aparente, resiente toda concesión razonable de tutela juris­ diccional efectiva para los derechos fundamentales de las víctimas. Es más, como advierte un sector de la doctrina, tales prácticas erradas de la judicatura, sobre la interpretación y los límites constitucionales de la diversidad cultural, solo expresarían “una contradicción paradójica en el sistema: garantizar los derechos fundamentales de la persona y, al mismo tiempo, considerar eximentes de pena a pautas culturales o costumbres contrarias a estos mismos derechos” [Hurtado Pozo, José - Prado Saldarriaga, Víctor: Manual de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 614]. Por tanto, pues, deben fijarse lineamientos ideo­ lógicos y prácticos que posibiliten una atinada gestión de los procesos penales por tales delitos, a la vez que vinculen a los jueces penales con una delicada y escrupulosa aplica­ ción del artículo 15 del Código Penal a los imputados. En coherencia con tales finalida­ des, es menester que los órganos jurisdiccionales penales de todas las instancias adopten y utilicen los siguientes criterios: i. Desarrollar una aplicación selectiva y restringida del artículo 15 del Código Penal, a fin de que este no proyecte indebidamente sus efectos sobre autores de delitos de abuso y violencia sexual en agravio de niñas y adolescentes menores de 14 años. Por tanto, deben excluirse de los alcances de dicha disposición y reprimirse penalmente, toda forma violenta de abuso o prevalimento que hayan utilizado los imputados para someter a la víctima menor de catorce años de edad a un acceso car­ nal. No siendo, en ningún caso, excusa suficiente el aval posterior de tales actos por parte de familiares o la aceptación por estos de cualquier forma de compensación, toda vez que la vulneración de derechos fundamentales, especialmente en casos de violencia sexual de menores de catorce años de edad, no admite compensación ni conciliación alguna. Al res­ pecto, se valorará la fenomenología casuística relevante como las notorias diferencias de edad entre el autor y la víctima, la oportunidad y las circunstancias del hecho, la condi­ ción de vulnerabilidad de la menor agraviada, el estado civil del agresor al momento del hecho, la existencia de formas de negociación o arreglo para la entrega con fines de prác­ ticas sexuales de la menor al margen de su voluntad y consentimiento, la aceptación de formas posteriores de composición o indemnización, la constitución y duración forzada de un estado de convivencia posterior a los hechos, el grado de aculturación adquirido por el imputado, entre otros análogos, los cuales deberán ser apreciados y motivados en cada

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caso por el juez para decidir su relevancia intercultural o su significado de género, ii. La construcción técnica e idónea de las pericias antropológicas en procesos penales sobre la materia. La pericia antropológica es obligatoria e imprescindible, en todos los casos, para decidir la aplicación del artículo 15 del Código Penal. El órgano jurisdiccional debe, ade­ más, supervisar que la pericia sea practicada por un profesional idóneo y con experiencia acreditada en la materia. En cuanto a su contenido y alcances, la pericia antropológica debe de centrarse en el origen de la costumbre invocada y en su validez actual, procu­ rando auscultar la presencia de vetas de ilustración en el entorno cultural de los sujetos involucrados, las cuales evidencien procesos de cuestionamiento o rechazo del someti­ miento de menores de catorce años a prácticas sexuales tempranas. Asimismo, sobre la existencia de normas, procedimientos o formas de sanción que se apliquen a las agresio­ nes sexuales en agravio de niñas y adolescentes o que no brinden a estas una tutela juris­ diccional efectiva o que discriminen su acceso a la justicia. El juez competente debe tam­ bién advertir al perito sobre lo impertinente de todo contenido o conclusión pericial que pronuncie por aspectos de carácter jurídico o de naturaleza procesal o punitiva, o que des­ califique a la víctima. Es pertinente, pues, recomendar que las pericias antropológicas se estructuren siguiendo un orden metodológico y expositivo homogéneo. Para ello, por ejemplo, es recomendable la estructura referida por la “Guía Metodológica para la Elabo­ ración de Peritajes Antropológicos en causas Indígenas” elaborada por Guevara Gil y cuyos aportes principales se transcriben a continuación y se incorporan con sentido orien­ tador en este Acuerdo Plenario [Conforme Guevara Gil, Armando - Verana, Aarón - Vergara, Roxana (Editores): El peritaje antropológico. Entre la reflexión y la práctica, Ponti­ ficia Universidad Católica del Perú, Departamento Académico de Derecho, Lima 2015, p. 221 y ss.]. Según dicho documento ilustrativo toda pericia antropológica debe contener, mínimamente, tres partes y que son las siguientes: 1. “La primera parte debe incluir la descripción de la preparación del peritaje, la actuación de los métodos y técnicas de inves­ tigación, y el ordenamiento de los datos en función de la consulta hecha y del problema señalado por el juez o fiscal. 2. La segunda parte debería considerar los puntos sobre los que versará el peritaje, ordenados de acuerdo a la lógica de los hechos y fundados en los principios de la investigación antropológica. 3. La última parte deberá incluir la conclu­ sión del peritaje; es decir, la opinión o dictamen del perito sobre la consulta formulada por el magistrado. En este punto también podrá apoyarse en las fuentes secundarias consulta­ das y en todo el material (escrito o visual) recopilado que le sirve de fundamento para sus­ tentar su dictamen.” En cuanto a su sistemática formal e interna, las pericias antropológi­ cas, siguiendo la propuesta del citado documento orientador, debe configurarse observando el siguiente esquema: a) La procedencia b) Los antecedentes c) El nombre del procesado d) El motivo del análisis e) El método de análisis y las técnicas usadas f) Los resultados g) Las observaciones h) Las recomendaciones i) Las conclusiones, iii. La necesaria incor­ poración y valoración de otros medios de prueba idóneos para contrastar, complementar o posibilitar una mejor valoración judicial de las conclusiones de relevancia intercultural aportadas por las pericias antropológicas. Por ejemplo, la autoridad judicial a cargo del caso puede solicitar o aceptar informes (amicus curiae) o testimonios complementarios o supletorios provenientes de las autoridades comunales o ronderiles, que coadyuven a la validación, contraste crítico o reemplazo de las pericias antropológicas requeridas. La

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pertinencia y conducencia de estos medios debe ser flexible y solo ser sopesados por su utilidad y necesidad para la evaluación o decisión adecuada sobre la legitimidad de invo­ car o aplicar los efectos regulados por el artículo 15 del Código Penal. Sin embargo, y en todo caso, el órgano jurisdiccional debe abstenerse de resolver sobre la aplicación de dicha norma penal si no cuenta con ningún medio de prueba de naturaleza intercultural idóneo para ello. iv. La inserción en el razonamiento y argumentación de las decisiones judiciales, de la doctrina internacional y nacional sobre enfoque de género, interés supe­ rior del niño y compensación de la vulnerabilidad de las mujeres, niñas y adolescentes en contextos pluriculturales. Los jueces deben insertar en su razonamiento y toma de deci­ siones jurisdiccionales, sobre todo en aquellos casos sobre la efectividad del artículo 15 del Código Penal, las normas, reglas y principios vinculantes regulados por la legislación internacional y nacional alusiva a la proscripción de toda forma de discriminación y vio­ lencia física o sexual contra la mujer y los menores de edad. Asimismo, los jueces ordi­ narios deben considerar también los efectos jurídicos, culturales y sociales de la prevalen­ cia del interés superior del niño en condiciones de vulnerabilidad (Acuerdo Ptenario

N° 1-2015/CIJ-116, sobre: “Aplicación judicial del artículo 15 del Código Penal y los procesos interculturales por delitos de violación de niñas y adolescentes”, del 21 de junio de 2016, ff.jj. 16, IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria - 2015). ARTÍCULO 174

Violación de persona bajo autoridad o vigilancia

El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o intema, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinti­ séis años. CONCORDANCIAS: C.P. art. 177 y 178.

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 3 8 , p u b lic a d a e l 0 4 /0 8 /2 0 1 8 . S

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 7 0 4 , p u b l i ­ c a d a e l 0 5 /0 4 /2 0 0 6 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 174.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos prime­ ras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle dete­ nida o recluida o intema, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3.

^

P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 , p u b l i ­ c a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 174.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos

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primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o intema, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3 . ■y/ A n te s d e e llo , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 6 2 9 3 , p u b l i ­ c a d a e l 1 4 /0 2 /1 9 9 4 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 174.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia practica el acto sexual u otro análogo con una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento simi­ lar o que se halla detenida, recluida o intema, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 3. J

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 174.- El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia practica el acto sexual u otro análogo con una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento simi­ lar o que se halla detenida, recluida o intema, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36, inci­ sos 1, 2 y 3.

ARTÍCULO 175

Violación sexual mediante engaño

El que, mediante engaño tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o rea­ liza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años. CONCORDANCIAS: C. art. 2. inc. 1) y 24) lit. h); C.N.A. art. 4; C.P. arts. 173, 173-A, 176, 176-A, 177. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 3 8 , p u b lic a d a e l 0 4 /0 8 /2 0 1 8 . , / ' A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 , p u b l i ­ c a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 175.- El que, mediante engaño tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menos de dieciocho años será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. y / P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 6 3 5 7 , p u b lic a d a e l 2 8 /0 9 /1 9 9 4 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 175.- El que, mediante engaño, practica el acto sexual u otro análogo, con una persona de catorce años y menos de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de treinta a setentiocho jomadas. y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 175.- El que, mediante engaño, practica el acto sexual con una persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con presta­ ción de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jomadas.

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JURISPRUDENCIA VINCULANTE CORTE SUPREMA

£ 1169 [Delito de Seducción: naturaleza y características del “engaño”] ff.jj. 3. Que el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento setenticinco del Código Penal, se configura cuando el agente mediante “engaño” tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por con­ siguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso camal; el “engaño”, pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la rea­ lización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprove­ chando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo ciento setenticinco del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso camal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dará el delito, ff.jj. 4 Que la tipicidad de los hechos imputados es una exigencia procesal vinculada al principio de legali­ dad. Ella consiste en la adecuación que debe hacer el juez de la conducta que se atribuye al imputado a la descripción legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal, ff.jj. 5. Que resolviendo el caso sub judice, se debe considerar lo siguiente: a) Que en autos no se configuran los supuestos exigidos por el artículo ciento setenticinco del Código Penal, ya que tanto la menor agraviada como el procesado [...], coinciden en manifestar que las relaciones sexuales que sostuvieron fueron de mutuo acuerdo; b) Que la menor de iniciales C.J.P.M. sostiene en su declaración referencial [...] y en los debates oral [...] que el encausado [...] no intentó violarla sino que mantuvieron relaciones sexua­ les por voluntad propia en el cuarto de la casa de su madre; c) Que la agraviada también ha referido que cuando ocurrieron los hechos, esto es, en el mes de abril del año dos mil uno, contaba con catorce años de edad; d) Que la versión de la agraviada es corroborada con las declaraciones del procesado. Es así que en su manifestación policial [...] y en pre­ sencia de la representante del Ministerio Público; así como en su instructiva [...] y en los debates orales [...], de manera reiterada y uniforme, el procesado ha sostenido que man­ tuvo relaciones sexuales con la menor en una sola oportunidad cuando esta contaba con catorce años de edad, contando para ello con su pleno consentimiento; e) Que, de otro lado, en autos también ha quedado acreditado que a la fecha de la comisión del delito, abril del año dos mil uno, la menor agraviada contaba con catorce años de edad tal como se infiere de la partida de nacimiento [...]; f) Que, por consiguiente, en el caso sub judice no se configuran los presupuestos típicos exigidos por el artículo ciento setenticinco del Código Penal al no haberse empleado engaño para el acceso camal; siendo ello así la con­ ducta del procesado [...] es atípica y penalmente irrelevante, ff.jj. 6. Que, en consecuencia, habiéndose precisado los alcances de concepto de “engaño” en el delito contra la libertad sexual-seducción, del artículo ciento setenticinco del Código Penal, corresponde otorgar a dicha interpretación jurispmdencial el carácter de precedente vinculante en aplicación

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de lo auto (R.N. N° 1628-2004-Ica, del 21 de enero de 2005, ff.jj. 3,4, 5 y 6, Sala Penal

Transitoria).

£ 1170 [Delito de seducción: sobre la configuración del engaño] ff.jj. 5. Que de autos, se tiene que a la fecha en que se produjeron los hechos, la menor de iniciales J.H.X.X tenía más de catorce años teniendo en cuenta que nació el once de julio de mil novecien­ tos ochentisiete, conforme se desprende de la copia certificada de su acta de nacimiento [...], no dándose el presupuesto establecido en el dispositivo legal mencionado en el con­ siderando precedente, ff.jj.6. Que la recurrida, aplicando el principio de determinación alternativa de la pena y en atención a la edad de la agraviada, condena por el delito de seducción contemplado en el artículo ciento setenticinco de la norma sustantiva, el cual se configura cuando mediante engaño se practica el acto sexual u otro análogo con per­ sona mayor de catorce años y menor de dieciocho; es decir, que el engaño es el medio de que se vale el agente, entendido este como el proceso de perturbación de la voluntad o vicio del consentimiento del sujeto pasivo con el fin de practicar el acto sexual, debiendo ser apreciado conjuntamente con las circunstancias concurrentes, ff.jj. 7. Que del análi­ sis de los actuados, se tiene que el procesado V.H.T en todo momento ha aceptado haber tenido relaciones sexuales con la agraviada J.H.X.X una sola vez en octubre del año dos mil uno, habiendo accedido voluntariamente la agraviada por cuanto él le ofreció com­ prarle ropa, lo cual cumplió; por su parte, el procesado M.H.T también admite haber tenido relaciones sexuales con la agraviada en una sola oportunidad en el mes de noviem­ bre del mismo año y con el consentimiento de ella, que le solicitó una propina, habiéndole entregado luego la suma de cinco nuevos soles, ff.jj.8. Que siendo así, no se ha configu­ rado el delito de seducción, pues no ha existido engaño ni violencia de por medio; aunado a ello, se tiene que la propia agraviada a nivel judicial ha variado su versión dada a nivel policial, negando en todo momento haber sido violada sexualmente por sus tíos procesa­ dos [...]. ff.jj. 9. Que en cuanto a la otra menor N.H.X.X, no se ha actuado prueba alguna que desvirtúe la presunción de inocencia de ambos procesados, y consideraciones por las que resulta procedente su absolución [...] (R.N.N° 288-2014-Junín, del 2 de noviembre de 2004, ff.jj. 5, 6, 7, 8 y 9, Sala Penal Transitoria).

£1171 [Delito de seducción: configuración] ff.jj. 4. Que el delito tipificado en el artículo ciento setenticinco del Código Penal, se configura cuando el agente mediante engaño tiene acceso camal u otro análogo con una persona de catorce y menos de diecio­ cho años de edad, requiriéndose para que se configure este delito que el agente emplee el engaño y con el vicio, a través del error, el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual; el engaño, por tanto, no debe tener la finalidad de conseguir el consenti­ miento de la víctima, sino facilitar a través del error la realización de la práctica sexual, ff. jj. 5. Que en el caso sub judice no se configuran los presupuestos típicos exigidos por el artículo precitado, ya que la promesa incumplida por parte del procesado de entregar diversos objetos y bienes a favor de la agraviada no representa el engaño que exige la ley penal, por lo que la conducta del acusado [...] es atípica [...] (R.N.N° 284-2004-Junín, del 10 de enero de 2005, ff.jj. 4 y 5, Sala Penal Transitorio).

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£1172 [Delito de seducción: utilización del engaño] ff.jj. 2. Que el delito tipificado en el artículo ciento setenticinco del Código Penal configura cuando el agente mediante engaño tiene acceso camal u otro análogo con una persona de catorce y menos de diecio­ cho años de edad, requiriéndose para que se configure este delito que el agente emplee el engaño y con el vicio, a través del error, el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual; el engaño, por tanto, no debe tener la finalidad de conseguir el consenti­ miento de la víctima, sino facilitar a través del error la realización de la práctica sexual, ff.jj. 3. Que respecto al engaño se tiene que este debe ser tendiente a viciar el consen­ timiento del sujeto pasivo; esto es, la víctima presta un consentimiento viciado por el fraude para practicar el acto sexual. En otros términos, para verificarse el delito de seduc­ ción es necesario el engaño y como consecuencia de este, el consentimiento viciado de la víctima para realizar el acto sexual análogo. (Curso de Derecho Penal peruano - Ramiro Salinas Siccha, primera edición, julio - dos mil, página cuatrocientos uno) (R.N. N° 15722004-Lima, del 9 de febrero de 2005, ff.jj. 2 y 3, Sala Penal Transitoria). ARTÍCULO 176

Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libi­ dinosos sin consentimiento

El que sin propósito de tener acceso camal regulado por el artículo 170, realiza sobre una persona, sin su libre consentimiento, tocamientos, actos de connota­ ción sexual o actos libidinosos, en sus partes íntimas o en cualquier parte de su cuerpo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el agente realiza la conducta descrita en el primer párrafo, mediante ame­ naza, violencia, o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro que impida a la víctima dar su libre consentimiento, o valiéndose de cualquiera de estos medios obliga a la víctima a realizarlos sobre el agente, sobre sí misma o sobre tercero, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de nueve años. En cualquiera de los casos previstos en el primer y segundo párrafos, la pena pri­ vativa de libertad se incrementa en cinco años en los extremos mínimo y máximo, si la víctima es mayor de catorce y menor de dieciocho años. CONCORDANCIAS: C.P. art. 176-A.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 3 8 , p u b lic a d a e l 0 4 /0 8 /2 0 1 8 . y / A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 7 0 4 , p u b l i ­ c a d a e l 0 5 /0 4 /2 0 0 6 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 176.- El que sin propósito de tener acceso camal regulado por el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con

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pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete: 1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2, 3 y 4. 2. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172. 3. Si el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la víctima.

/

P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 , p u b l i ­ c a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 176.- El que sin propósito de tener acceso camal regulado por el artículo 170, con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de seis años: 1. Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170 incisos 2, 3 y 4. 2. Si lá víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172.

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A n te s d e e llo , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 6 2 9 3 , p u b l i ­ c a d a e l 1 4 /0 2 /1 9 9 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 176.- El que sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, con violencia o grave amenaza comete un acto contrario al pudor en una persona, será reprimido con pena privativa de liber­ tad no mayor de tres años. Si el agente se encuentra en las circunstancias previstas en el artículo 174 la pena será no mayor de cinco años. Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172 la pena será no mayor de seis años. y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 176.- El que, sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, comete un acto con­ trario al pudor en una persona menor de catorce años será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Si la víctima está en una de las condiciones previstas por el último párrafo del artículo 173, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.

ARTÍCULO 176-A

Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libi­ dinosos en agravio de menores

El que sin propósito de tener acceso camal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo, sobre el agente o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas, actos de conno­ tación sexual en cualquier parte de su cuerpo o actos libidinosos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de nueve ni mayor de quince años. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 1; C.P. arts. 172, 175, 176, 177, 183-A; C.N.A. art. I, II, 4.

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 3 8 , p u b lic a d a e l 0 4 /0 8 /2 0 1 8 . y / A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 7 0 4 , p u b l i ­ c a d a e l 0 5 /0 4 /2 0 0 6 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

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C ó d ig o P e n a l

Artículo 176-A.- El que sin propósito de tener acceso camal regulado en el artículo 170, realiza sobre

un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. 2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis ni mayor de nueve años. 3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad.

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P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 p u b l i ­ c a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

A rtículo 176-A.- El que sin propósito de tener acceso camal regulado en el artículo 170 realiza sobre

un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. 2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. 3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce grave daño en la salud, física o men­ tal de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad.

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A n te s d e e llo , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 4 5 9 , p u b l i ­ c a d a e l 2 6 /0 5 /2 0 0 1 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 176-A.- El que sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, comete un acto con­

trario al pudor en una persona menor de catorce años, será reprimido con las siguientes penas priva­ tivas de libertad: 1. Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor de diez años. 2. Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años. 3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce un grave daño en la salud, física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años de pena privativa de libertad. y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo , in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 6 2 9 3 p u b lic a d a e l 1 4 /0 2 /1 9 9 4 , e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 176-A.- El que, sin propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, comete un acto con­

trario al pudor en una persona menor de catorce años, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si la víctima está en algunas de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173, la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho años.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£1173 [Determinación del quantum de la pena en los actos contra el pudor en menores de edad] ff.jj. 5. En mérito a lo anterior, corresponde modificar el quamtun de la pena y establecer el computo a partir del marco punitivo abstracto, previsto para el tipo penal de actos contrarios al pudor de menor, esto es, pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años. Que por la naturaleza de la acción las circunstancias en que perpetró el delito, las condiciones personales del agente y la afectación del bien jurí­ dico protegido corresponde imponerle la pena de siete años de pena privativa de libertad por cada acción desplegada. Asimismo, debe considerarse la conducta del agente, quien actuó en concurso real, lo que amerita la sumatoria de penas [conforme con lo dispuesto en el artículo cincuenta del código Sustantivo], por las acciones delictivas desplegadas en perjuicio de las menores de iniciales V.M.C.M y D.P.G.G, de cinco y nueve años de edad, respectivamente (R.N.N° 599-2013-Callao, del 7 de enero de 2014, ff.jj. 5, Sala

Penal Transitoria).

£ 11741[Actos contra el pudor: configuración típica] ff.jj. 3 [...] constituye delito de abuso deshonestos o actos contra el pudor; que debe entenderse como acto contrario al pudor todo tocamiento lúbrico somático que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo, tales como palpación, tocamiento, manoseos de las partes genitales [así, par­ cialmente, Bramont Arias Torres, Luis Alberto; Garcia Cantizano, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Tercera edición, editorial San Marcos, Lima, mil novecien­ tos noventa y siete, página doscientos cincuenta y siete]; se exige, en consecuencia, en tanto elemento objetivo de un contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con sig­ nificado sexual, que, por lo demás, no solo se tiene la versión referencial de la madre de la menor de iniciales M.E.R.E [...] sino también la pericia psicológica de la víctima [...], que acredita que presenta transtomo de las emociones compatible con estresor sexual, y el informe social [...], que da cuenta del atentado sexual que sufrió la agraviada; que, por último, si bien la pericia psiquiátrica [...], no establece que el acusado presenta paidofilia empero por su edad y las circunstancias de su entorno existe una relación con conduc­ tas respecto a menores que suele consistir en tocamientos a partes sexuales secundarias, senos, glúteos, etcétera (R.N. N° 5050-2006-La Libertad, del 23 de abril de 2007, ff.jj. 3, Sala Penal Permanente).

£1175 [Configuración de la fase ejecutiva de actos contra el pudor en menores] ff.jj. 6. Que, se abona a lo anterior, la declaración preliminar del propio encausado [...], donde reconoce que efectivamente, este tocó las partes de la menor para masturbarse y eyacular en el piso, todo lo cual permite advertir que efectivamente nos encontramos ante un supuesto de actos contra el pudor y no del delito de violación sexual, en el grado de tentativa; conforme lo señalara el Colegiado Superior, pues el encausado no recorrió los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito de violación sexual en agravio de la menor de edad, mientras que en el acontecer de los actos contra el pudor, si ingresó a la fase ejecutiva, con los tocamientos a la menor que condujeron a la masturbación, por lo

- 770

C ó d ig o P e n a l

que se descarta por completo la tentativa del delito de violación pues, no se evidencia que se haya desplegado en ninguno de sus elementos ejecutivos; por lo que la sentencia recu­ rrida se encuentra arreglada a ley (R.N. N° 2083-2013-ücayali, del 22 de mayo de 2014,

ff.jj. 6, Sala Penal Permanente).

£ 1176 [En los actos contra el pudor es necesaria la presencia de satisfacer un pla­ cer erótico, tocamiento lúbrico-somático prohibido] ff.jj. 2. [...] el procesado [...] en su condición de profesor [...] en plena clase con sus alumnos y poniendo como ejemplo de la clase de educación física a su alumna de iniciales M.B.A.A., hizo tocamientos en la nalga y le manifestó palabras indecorosas, ff.jj.6. Que, partiendo de esta premisa se esta­ blece que del elenco de pruebas actuadas en el proceso se advierte que si bien el proce­ sado [...] ha manifestado haber referido las expresiones que se le atribuyen, y haberle dado una palmada en el muslo de la menor agraviada, señalando además que tal com­ portamiento lo realizó como parte de la dinámica de clase conforme se aprecia a fojas diecinueve, treinta y ocho y cuatrocientos treinta y tres, manifestación que se corrobora con la declaración referencial de la menor agraviada a fojas doscientos veintinueve; sin embargo del contenido de estas pruebas no se vislumbra el elemento objetivo (sic) con­ figurativo -dolo, voluntad o intención-, para satisfacer un placer erótico o apetito sexual -tocamiento lúbrico-somático- prohibido y sancionado por el artículo ciento setenta y seis-A del Código Penal -delito contra la libertad sexual- actos contra el pudor en meno­ res; aun cuando esa conducta sea indecorosa o inapropiada y que en todo caso ingresa al campo de la corrección administrativa, sobre todo si ha sido efectuada en público y en presencia de los acompañantes de la referida menor como se ha establecido [...] (R.N.

N° 42-2008-Apurímac, del 25 de abril de 2008, ff.jj. 2 y 6, Sala Penal Transitoria). JURISPRUDENCIA CORTES SUPERIORES

£1177 [Nociones generales de los actos contra el pudor en agravio de un menor de edad] a. El Código Penal peruano sanciona el delito de actos contra el pudor en agra­ vio de menores de edad, estableciendo: “El que sin propósito de tener acceso camal [...] realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o ter­ cero, tocamientos indebidos en sus partes íntim as o actos libidinosos contrarios al pudor será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad” estableciendo una pena no menor de siete ni mayor de diez años si la víctima tiene menos de siete años, b. La interpretación del juzgador debe establecer cuál es el contenido de las frases “toca­ mientos indebidos en sus partes íntimas” así como “actos libidinosos contrarios al pudor”, para dicha labor tendrá en cuenta los principios rectores del Título Preliminar del Código Penal, en especial, los de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y lesividad. c. En este tipo de delito, el carácter de “libidinoso” de los tocamientos que contrarían el pudor de los agraviados -en este caso una menor de seis años-, deben ser determinados en rela­ ción con el deseo lúbrico, de carácter sexual del agente, de la manipulación que efectúe este sobre el cuerpo de la agraviada este debe demostrar inequívocamente -conforme a la modificación del tipo penal- su carácter o índole sexual, d. Que, en sede nacional se

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ha definido que los “actos contrarios al pudor son aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente sobre el cuerpo de la víctima así como aquellos tocamientos o actos libidinosos efectuados por el autor con el fin de satisfacer su propia lujuria, dichos toca­ mientos deben ser lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos”, para la configura­ ción del delito, se requiere la concurrencia en el caso concreto de los elementos objetivos, subjetivos y valorativos requeridos por el tipo, es decir, que el agente someta a la víctima a tocamientos en sus zonas sexuales y tratándose de actos libidinosos, que se hayan con la finalidad de obtener una satisfacción erótica, e. El bien jurídico que se tutela, es la indem­ nidad sexual del menor, entendida como el libre desarrollo sexual y psicológico, prote­ giendo el libre desarrollo de la personalidad de la menor, sin producir alteraciones en su equilibrio psíquico futuro, a diferencia de la libertad sexual, que es la facultad que tiene una persona para elegir realizar o no actividades sexuales, en el caso concreto se pro­ tege específicamente el pudor de la menor agraviada (Exp. N° 1609-2011-Piura, de 25 de

enero de 2013,ff.jj. 3, Primera Sala Penal de Apelaciones de Piura). ARTÍCULO 177

Formas agravadas

En cualquiera de los casos de los artículos 170, 171, 172, 174,175, 176 y 176-A: 1. Si el agente procedió con crueldad, alevosía o para degradar a la víctima, la pena privativa de libertad se incrementa en cinco años en los extremos mínimo y máximo en el respectivo delito. 2. Si los actos producen lesión grave en la víctima y el agente pudo prever ese resultado, la pena privativa de libertad será no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años. 3. Si los actos causan la muerte de la víctima y el agente pudo prever ese resul­ tado, la pena será de cadena perpetua. En los casos de los delitos previstos en los artículos 171,172,174,176 y 176-Ala pena se incrementa en cinco años en sus extremos mínimo y máximo si concurre cualquiera de las circunstancias establecidas en el artículo 170, segundo párrafo. Si el agente registra cualquiera de las conductas previstas en los artículos 170, 171, 172, 174, 175, 176 y 176-A mediante cualquier medio visual, auditivo o audiovisual o la transmite mediante cualquier tecnología de la información o comunicación, la pena se incrementa en cinco años en los extremos mínimo y máximo aplicable al delito registrado o transmitido. CONCORDANCIAS: C.P. arts. 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tic u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 3 8 , p u b lic a d a e l 0 4 /0 8 /2 0 1 8 .

S

A n te r io r m e n te , e l s e g u n d o p á r r a f o f u e a d ic io n a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 9 1 9 4 , p u b l i ­ c a d a e l 2 5 /0 1 /2 0 0 8 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

772

C ó d ig o P e n a l

Artículo 177.- En los casos de los artículos 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, si los actos cometidos

causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años. De presentarse las mencionadas cir­ cunstancias agravantes en el caso del artículo 172, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contem­ plado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contem­ plado en su segundo párrafo. En los casos de los delitos previstos en los artículos 173,173-Ay 176-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5) del artículo 36.

^

P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 7 0 4 , p u b l i ­ c a d a e l 0 5 /0 4 /2 0 0 6 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 177.- En los casos de los artículos 170, 171, 174, 175, 176 y 176-A, si los actos cometidos

causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor diez ni mayor de veinte años. De presentarse las mencionadas circuns­ tancias agravantes en el caso del artículo 172, la pena privativa de la libertad será respectivamente no menor de treinta años, ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo párrafo.

/

A n te s d e e llo , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 6 2 9 3 , p u b l i ­ c a d a e l 1 4 /0 2 /1 9 9 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

A rtículo 177.- En los casos de los artículos 170, 171, 172,174, 175 y 176, si los actos cometidos cau­

san la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si pro­ cedió con crueldad, la pena privativa de libertad será respectivamente no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor diez ni mayor de veinte años.

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 177.- En los casos de los artículos 170 al 176, la pena será privativa de libertad no menor

de cinco años cuando los actos cometidos causan la muerte de la víctima y el agente pudo prever este resultado. La pena será no menor de cuatro ni mayor de diez años si los actos cometidos producen lesión grave a la víctima y si el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad.

C A P IT U L O X P R O X E N E T IS M O

ARTÍCULO 179

Favorecimiento a la prostitución

El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no m enor de cinco ni mayor de doce años cuando: 1. La víctima es menor de dieciocho años. 2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación. 3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.

773

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agra­ viado a su cuidado por cualquier motivo. 5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finali­ dad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. 6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida. 7. El agente actúa como integrante de una organización criminal. CONCORDANCIAS:.

C. art. 2 inc. 1), 15) y 24) lit. h); C.P. arts. 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A; C.N.A. arts. 4, 25. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: E l n u m e r a l 7 f u e m o d ific a d o p o r la p r im e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 0 7 7 , p u b lic a d a e l 2 0 /0 8 /2 0 1 3 . S

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 p u b l i ­ c a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

A rtículo 179.- El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando: 1. La víctima es menor de dieciocho años. 2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación. 3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa. 4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cón­ yuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo. 5. La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de prostituirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. 6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida. 7. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda. E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 179.- El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de doce años cuando: 1. La víctima es menor de catorce años. 2. El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación. 3. La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa. 4. El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cón­ yuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo. 5. La víctima está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. 6. El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1178 [Delito de proxenetismo: no sanciona la prostitución sino a las actividades conexas] ff.jj.3. Que el delito de proxenetismo previsto en el articulo ciento setenta y

774

C ó d ig o P e n a l

nueve del Código Penal, sanciona no a la prostitución, sino a las actividades conexas a ellas efectuadas por otras personas que sirven de mediadores o encubridores de ello; aspecto este que sé presenta en el caso de autos, toda vez que de lo actuado se acredita que el procesado ha colaborado en el ejercicio normal de aquella actividad, ya que la agra­ viada -trece años de edad conforme a la partida de nacimiento de fojas ciento doce- ya se dedicaba a ejercer la prostitución con anterioridad, eso se deduce de su declaración de fojas doce en donde refiere textualmente: “tres meses atrás empecé a mantener relacio­ nes sexuales a cambio de dinero habiéndose establecido de autos que el citado pro­ cesado se dedicaba a encubrir la actividad que ejercía la menor agraviada utilizando para ello como fachada su bar llamado “Nuevo Amanecer”, donde fue intervenido por la poli­ cía con presencia del representante del Ministerio Público en fraganti delito, conforme aparece descrito en el acta de constatación y recojo de evidencias [...], acreditándose de igual modo en el accionar del procesado el animo de lucro, la cual se ha materializado en autos con la declaración del procesado [...] ofrecida a nivel policial [...], ratificada en su declaración instructiva [...-] así como con las declaraciones de la menor agraviada, por tanto, queda establecida la responsabilidad penal del encausado [...] en el delito impu­ tado (R.N. N° 229-2005-Cusco, del 8 de abril de 2005, ff.jj. 3, Sala Penal Transitoria). ^

ACUERDO PLENARIO

£ 1179 [Tipicidad y bien jurídico protegido del delito de favorecimiento a la prosti­ tución] ff.jj. 9. El comportamiento típico consiste en promover o favorecer la prostitu­ ción de otra persona. Conforme lo sostiene la doctrina nacional, promover implica iniciar, incitar o ejercer sobre otro una influencia para que realice una determinada acción, en el caso sub examine, la prostitución. En tanto que favorecer, es sinónimo de cooperar, coad­ yuvar o colaborar a fin de que el desarrollo de tal actividad ya establecida se siga ejer­ ciendo [PEÑA CABRERA, Raúl A. Estudios de Derecho Penal Parte Especial. Delitos

contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Aspectos Penales, Procesales y Criminológi­ cos. Ediciones Guerrero’s, Lima, 2002, p. 164]. ff.jj. 11. [...] Empero, la sanción es osten­ siblemente menor a los casos anteriores cuando se trata de actos de favorecimiento a la prostitución o la explotación sexual de una persona menor de edad, ya que las penas fluc­ túan para el primer delito entre 5 y 12 años de pena privativa de libertad, mientras que para el segundo supuesto típico se prevé una pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 12 años, ff.jj. 12. [...] En tanto que, en los delitos de favorecimiento a la pros­ titución o proxenetismo, se vulnera la moral sexual de la sociedad y la dignidad sexual de aquella persona que es prostituida o explotada sexualmente, y a la que se predeter­ mina y somete a sostener prácticas sexuales con terceros a cambio de dinero, ff.jj. 16. En cambio, en los actos de favorecimiento de la prostitución el sujeto activo actúa indirecta­ mente, promoviendo (inicia, impulsa o influencia positivamente) o favoreciendo (creando las condiciones necesarias para sus actividades sexuales o proveyéndole clientes) la pros­ titución de la víctima (relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero). Es un típico delito de corrupción sexual cuyo móvil suele ser lucrativo (Acuerdo Plenario N° 3-2011/

CJ-116, sobre: “Delitos contra la libertad sexual y trata de personas: Diferencias típi­ cas y penalidad”, del 7 de diciembre de 2011, ff.jj. 9,11,12 y 16, VII Pleno Jurisdiccio­ nal de las Salas Penales Permanente y Transitoria - 2011).

11S

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Usuario - cliente El que, mediante una prestación económica o ventaja económica de cualquier naturaleza tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos prim e­ ras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro ni mayor de seis años. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 1); C.N.A. arts. I al X del TP; C.P. arts. 178, 178-A.

JURISPRUDENCIA

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL

£1180 [Interpretación de la tentativa en los casos del artículo 179-A (usuario cliente)] En relación al artículo 179-A (usuario-cliente) del Código Penal acordaron que si se configure la tentativa cuando el agente (usuario-cliente) realiza la prestación eco­ nómica para tener acceso camal con una persona menor de catorce o dieciocho años de edad, siendo perfectamente posible que tal acceso camal no se realice, en cuyo caso se configura la tentativa (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Penal “Explotación

Sexual y Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes”, Sesión Plenaria de los magis­ trados de la especialidad Penal, Familia y mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima Norte Callao, Cañete, Huaura, del 10 y 11 de agosto de 2007, Grupo de Trabajo 1Vo 02, Tema 01). Rufianismo El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. Si la víctima tiene menos de catorce años, o es cónyuge, conviviente, descen­ diente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cui­ dado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 1), 2) y 15); C.P. arts. 179,179-A, 181, 181-A, 183-A; C.N.A. arts. 2,4, 25. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

y''

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 , p u b lic a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 .

776

C ó d ig o P e n a l

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 180.- El que explota la ganancia deshonesta obtenida por una persona que ejerce la prostitu­

ción será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si la víctima es menor de catorce años, o cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de doce años.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£1181 [Desvinculación del delito de trata de personas y reconducción a la tipicidad del rufianismo] ff.jj. 7. Que, en este orden de ideas, y reconocida la capacidad de los menores de edad de catorce a dieciséis años en cuanto al ejercicio de su sexualidad -que implica asumir que pueden darse cuenta, en un caso concreto, de los alcances de la acción que la afectará y que ostentan la capacidad de apreciarla debidamente de acuerdo a sus propias conveniencias-, es de concluir que el consentimiento libre que dio la menor agraviada para las relaciones sexuales que tuvo con el acusado [...] constituye un supuesto válido de exención de responsabilidad penal, conforme lo establece el inciso diez del artículo veinte del Código Penal, porque en este supuesto de delito sexual excluye la pro­ pia tipicidad de la conducta -acuerdo-, quedando fuera del ámbito de protección de la norma, ff.jj. 8.Que, por otro lado, no se advierte que la menor identificada con las inicia­ les A.M.M.R. y la agraviada identificada con las iniciales G.V.T.V. (conviviente del acu­ sado) hayan sido retenidas o trasladadas por el acusado [...] de un lugar a otro empleando violencia, amenaza, engaño u otro acto fraudulento con la finalidad de obtener una ven­ taja económica -d e las declaraciones de las referidas agraviadas en sede preliminar y judicial a fojas trece, veintiuno y ciento veintiséis, respectivamente, se evidencia que se trasladaron de la ciudad de Trujillo a Chiclayo e lea de forma voluntaria y ejercieron la prostitución consciente y libremente-; que, sin embargo, se demostró en el proceso que el acusado [...] las despojaba de una parte de sus ganancias, ff.jj. 9. Que dentro de ese con­ texto el propio abogado defensor del acusado [...], en la sesión de audiencia [...], solicitó al Tribunal Superior que se desvincule de la acusación fiscal por el delito de trata de per­ sonas, previsto en el artículo 153 y 153-A del Código Penal -e n su modalidad básica y agravada- y reconduzca la tipicidad del delito de rufianismo previsto en el artículo 180 del citado cuerpo legal; que la Sala Penal Superior Penal Superior informó al Ministerio Público -permitiendo la discusión del punto de vista jurídico planteado-y posteriormente el encausado; que, desde la perspectiva de la vigencia del principio de contradicción, se respetó el derecho de defensa de los sujetos procesales al discutirse y plantearse la estra­ tegia en función de lo peticionado; que, asimismo, los hechos por los que se acusaba per­ manecieron intactos y la modificación en la calificación jurídica fue consecuencia de la prueba practicada en el juicio oral, en tanto en cuanto se trató de una diferente aprecia­ ción jurídica de los mismos hechos, ff.jj. 10. Que, en consecuencia, si el Tribunal Supe­ rior al dictar la sentencia se pronuncia por la condena por el delito de rufianismo, no es posible que por esos mismos hechos, bajo otra perspectiva jurídica, absuelva por el delito

777

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

de trata de personas -como ocurrió en el caso concreto-, en tanto supondría una palmaria violación del porque existe identidad fáctica - y de sujetos-; por tanto, la aplicación del principio de desvinculación en la solución del conflicto, implica la calificación de la con­ ducta propuesta solo como delito de rufianismo (R.N.N° 3031-2009-Ica, del 25 de enero

de 2010, ff.jj. 7,8, 9 y 10, Sala Penal Permanente). ARTÍCULO 181

Proxenetismo

El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso camal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni m ayor de doce años, cuando: 1. La víctima tiene menos de dieciocho años. 2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción. 3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. 4. El agente actúa como integrante de una organización criminal. 5. La víctima es entregada a un proxeneta. CONCORDANCIAS:

C. arts. 2 inc. 1), 15) y 24) lit. h), 4; C.N.A. arts. 2,4, 5,25; C.P. arts. 179, 179-A, 180, 181-A, 183-A. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / E l n u m e r a l 4 f u e m o d ific a d o p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n c o m p le m e n ta r ia m o d ific a to r ia d e la L e y N ° 3 0 0 7 7 , p u b lic a d a e l 2 0 /0 8 /2 0 1 3 . S

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 , p u b l i ­ c a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 181.- El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto

de tener acceso camal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando: 1. La víctima tiene menos de dieciocho años de edad. 2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción. 3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concu­ bina, o si está a su cuidado. 4. Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda. 5. La víctima es entregada a un proxeneta. E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 181.- El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto

de practicar relaciones sexuales, o el que la entrega con este fin, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años, cuando: 1. La víctima tiene menos de dieciocho años de edad. 2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción.

778

C ó d ig o P e n a l

3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concu­ bina, o si está a su cuidado. 4. La víctima es entregada a un proxeneta.

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

£1182 i [Tentativa de proxenetismo] Por unanimidad. En referencia al artículo 181 (proxenetismo) del Código Penal acordaron que si es posible la tentativa en el supuesto que se comprometa o sustraiga a una persona para entregarla a otra con el objeto de tener acceso camal (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Penal “Explotación Sexual y Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes”, Sesión Plenaria de los magistrados de la especialidad Penal, Familia y mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima Norte Callao, Cañete, Huaura, del 10y 11 de agosto de 2007, Grupo de Trabajo N° 02). CORTES SUPERIORES

£ 1183 [Configuración típica del delito de proxenetismo] ff.jj. 6.3. la conducta delic­ tiva para confirmar este delito consiste en comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarla a otra con el objeto de mantener acceso camal por cualquier vía anal, vagi­ nal o bucal a cambio de una compensación económica por comprometer es crear con el sujeto pasivo una obligación con otro de tal modo que resulte exigióle su cumplimiento, seducir significa engañar o encausar a alguien a la toma de algo equivocado a cambio de ofrecer un bien y sustraer es apartar, separa o extraer a una persona del ámbito de segu­ ridad en la que se encuentra, el tipo penal no hace referencia a los medios que pueda emplear el agente para realizar estos comportamientos, se emplea coerción, violencia o intimidad, lo que está en el fundamento 10 del acuerdo (Exp. N° 1815-2010-71, del 23 de enero de 2013, ffjj, 6.3, Juzgado Penal Colegiado A de la Corte Superior de Justi­ cia de Piura). ARTÍCULO 181-A

Explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito del turismo

El que promueve, publicita, favorece o facilita la explotación sexual comercial en el ámbito del turismo, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce (14) y menos de dieciocho (18) años de edad será reprimido con pena privativa de liber­ tad no menor de cuatro (4) ni mayor de ocho (8) años. Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena priva­ tiva de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años.

779

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 4 y 5. Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maes­ tro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 24) lit. b); C.N.A. arts. 2, 4, 5, 25; C.P. arts. 179, 179-A, 180, 181, 183-A. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e fe c tu a d a p o r la s e g u n d a d is p o s ic ió n f i n a l d e la L e y N ° 2 9 4 0 8 , p u b lic a d a e l 1 8 /0 9 /2 0 0 9 .

S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo , a d ic io n a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 p u b lic a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 , e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 181-A.- El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a través de cual­ quier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de personas de catorce y menos de dieciocho años de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años. Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 ,4 y 5. Será no menor de ocho ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad cuando ha sido come­ tido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cual­ quier título a la víctima.

JURISPRUDENCIA ^

PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

£1184 [Tentativa en los casos de turismo sexual infantil] En referencia al artículo 181-A (turismo sexual infantil) del Código Penal acordaron que sí es posible que se con figure la tentativa siempre que el sujeto activo contrate a otra persona para distribu­ ción o elaboración de publicidad sobre ofrecimiento de servicios sexuales de menores; sin embargo esta tercera persona no distribuye no distribuye ni elabora dicha publicidad (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Penal “Explotación Sexual y Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes”, Sesión Plenaria de los magistrados de la especialidad Penal, Familia y mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima Norte Callao, Cañete, Huaura, del 10 y 11 de agosto de 2007, Grupo de Trabajo N° 02).

[...] ARTÍCULO 182-A

Publicación en los medios de comunicación sobre deli­ tos de libertad sexual a menores

Los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación masivos que publiciten la prostitución

780

C ó d ig o P e n a l

infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de dieciocho años de edad serán reprimidos con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de seis años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al inciso 4 del artículo 36 y con trescientos sesenta días multa. CONCORDANCIAS: C.P. arts. 36, 180, 181 y 181-A. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / A r tíc u lo a d ic io n a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 , p u b lic a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 .

CAPÍTULO XI OFENSAS AL PU D O R PÚBLICO ARTÍCULO 183

Exhibiciones y publicaciones obscenas

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cua­ tro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena. Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años: 1. El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cual­ quier medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematura­ mente o pervertir su instinto sexual. 2. El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. 3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingre­ sar a un menor de dieciocho años. CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 2); C.P. arts. 12, 29, 45, 57, 62, 68, 176, 176-A, 183-A; C.C. arts. 515 inc. 8, 667 inc. 2); C.N.A. arts. I, II, art. 4. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 , p u b lic a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 . S

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 7 4 5 9 , p u b l i ­ c a d a e l 2 6 /0 5 /2 0 0 1 ; e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 183.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años el que, en lugar

público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra conducta de índole obscena.

781

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años: 1. El que muestra, vende o entrega a un menor de catorce años, objetos, libros, escritos, imágenes sonoras o auditivas que, por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar pre­ maturamente o pervertir su instinto sexual. 2. El que incita a un menor de catorce años a la ebriedad o a la práctica de un acto obsceno o le faci­ lita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. 3. El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de catorce años. y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 183.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años: 1. El que expone, vende o entrega a un menor de catorce años objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas que, por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor del agra­ viado o excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. 2. El que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u observa cualquier otra con­ ducta de índole obscena. 3. El que incita a un menor de catorce años a la ebriedad o a la práctica de un acto obsceno o le faci­ lita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. 4. El administrador, vigilante o persona autorizada para el control de un cine u otro espectáculo de índole obsceno, que permite ingresar a menores de catorce años.

JURISPRUDENCIA ¿jÜ

CORTE SUPREMA

£ 1185 [Exhibiciones y publicaciones obscenas: situación atípica] ff.jj.3. Que, si bien es cierto el presente recurso de nulidad se debió a que este supremo tribunal declaró fun­ dado el recurso de queja excepcional, al considerar que se había afectado el principio de legalidad penal y el debido proceso [...] no es menos cierto, que el bien jurídico protegido por el artículo 183, inciso uno, del Código Penal, constituye un adelanto de las barreras de punibilidad, pues mas allá de proteger los actos contrarios al pudor público, busca tute­ lar incluso el desarrollo y formación sexual de los menores. Al respecto, cuando el capi­ tulo XI, del Título VI, del mencionado texto sustantivo, versa sobre los delitos contra La Libertad, dicho capitulo XI lo hace específicamente respecto a “ofensas contra el pudor público”, entendido este en nuestra jurisprudencia nacional como un bien social que con­ siste en el concepto medio de decencia y buenas costumbres, en cuanto se refiere a cues­ tiones sexuales y debe estar de acuerdo con los hábitos sociales, que varían según la socie­ dad y aun de pueblo en pueblo, dentro de una misma sociedad; no obstante ello, cuando el legislador estableció circunstancias agravantes trató de prevenir el despertar sexual anti­ cipado de los menores, por lo menos fue así hasta antes de su modificación, mediante Ley N° 28251 [...], pues a través de esta estableció que también pueden ser sujetos pasi­ vos de esta agravante, los menores entre catorce y dieciocho años de edad, ff.jj.4. que por lo acotado precedentemente, no se puede soslayar la existencia de un claro corte mora­ lista, que resulta incoherente, pues si la propia legislación constitucional y civil reconoce a dicho menores la capacidad de autodeterminarse en materia sexual y con ello resulta permitido que puedan sostener relaciones sexuales, no se entiende por que el acceso a material obsceno o a lugares en los que se practica este tipo de actos, resulta reprimible penalmente; más aún si en nuestra sociedad actual los menores reciben a diario conteni­ dos sexuales a través de las pantallas de televisión, incluso en horarios de protección al

782 -

C ó d ig o P e n a l

menor. Lo acotado es una posición asumida de manera coincidente con la doctrina nacio­ nal, al señalar que la conducta descrita en el inciso uno, del artículo 183 del Código Penal protege el desarrollo y formación sexual de menores de catorce años, teniendo en cuenta, además, la versión original de este numeral, antes de su mencionada modificación. Así lo sostienen Luis Alberto Bramont-Arias Torres, Raúl Peña Cabrera y Tomas Aladino Gálvez Villegas. Asimismo, esta situación también fue ratificada por la jurisprudencia a tra­ vés del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 y 4-2008/CJ-116 [...]; 1-2012/CJ-116, todos ellos constitutivos de la doctrina legal vinculante, expedida por la Corte Suprema de Jus­ ticia de la República, que guarda estrecha relación con la sentencia del Tribunal Consti­ tucional expedida en la demanda de inconstitucionalidad correspondiente al Expediente N° 0008-2012-PI/TC, contra el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, respecto al delito de violación sexual contra víctimas entre catorce y dieciocho años de edad, deter­ minó que el objeto de protección en agraviados con esta edad, es la libertad sexual y no así la indemnidad sexual. Consecuentemente, al realizar un análisis de interpretación sis­ temática de nuestro Derecho Penal nacional, nos revela que el bien jurídico protegido es la tutela del desarrollo y formación sexual del menor, pero solo de quienes tienen menos de catorce años. A quienes tienen una edad superior se les protege su libertad de aceptar o rechazar este tipo de documentos de índole sexual, por lo cual dicha figura típica, en todo caso, sería adecuada al delito de injuria, comprendida en el artículo 130 del Código Penal, pues no se puede soslayar que el legislador no la ha regulado todavía con preci­ sión y exactitud, mediante otra circunstancia agravante, en atención al principio de legali­ dad. ff.jj. 5. Que lo cierto es que del examen de los actuados se tiene, que la propia agra­ viada o solo reconoció su edad en la fecha de los hechos, por cierto, superior a los catorce años, sino también que esta suficientemente probado que las partes mantuvieron comu­ nicación vía internet y que para ello subsistió el consentimiento de la agraviada; así se desprende de su manifestación policial [...], rendida en presencia del representante del Ministerio Público, en donde acepta haberse comunicado con el acusado unas quince veces, aproximadamente, desde el mes de enero hasta que fue descubierta por su padre. De ahí que surgen dos detalles relevantes que demuestran el tácito consentimiento de la agraviada; primero, que la agraviada ha sostenido que nunca fue amenazada por el proce­ sado, pero sobre todo, que ella no denunció el hecho, contrariamente fue su padre quien lo hizo luego de descubrir, por casualidad, dichas comunicaciones. Por lo tanto, el hecho materia de proceso no es justiciable penalmente, debido a su no justiciabilidad penal del hecho, esto es, por incurrir en aquellos supuestos vinculados con el elemento sistemático “punibilidad” o “penalidad”, que se caracteriza por limitar la intervención penal sobre la base de perseguir determinados objetivos de política criminal, vinculados a la necesidad de la pena, las condiciones objetivas de punibilidad y las excusas absolutorias con cau­ sas de restricción de la pena, que entran en funcionamiento cuando ya se han constatado todos los elementos del delito y la culpabilidad del autor, de ahí que resulta plenamente satisfactorio incluirlos, procesalmente, dentro de supuestos de supuestos de no justiciabi­ lidad penal, resultando de aplicación los alcances del artículo cinco del Código de Proce­ dimientos Penales; y relevando a este Supremo Tribunal de realizar mayor comentarios respecto a los demás agraviados planteados (R.N.N0 1915-2013-Lima, del 9 de diciem­

bre de 2014, ff.jj. 3, 4 y 5, Sala Penal Transitoria).

783

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 183-A

Pornografía infantil

El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio objetos, libros, escritos, imáge­ nes, videos o audios, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce años y de cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa cuando: 1. El menor tenga menos de catorce años de edad. 2. El material pornográfico se difunda a través de las tecnologías de la informa­ ción o de la comunicación. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o si el agente actúa en calidad de integrante de una orga­ nización dedicada a la pornografía infantil, la pena privativa de libertad será no menor de doce ni mayor de quince años. De ser el caso, el agente será inhabili­ tado conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36. CONCORDANCIAS: C.P. arts. 36, 173 y 183. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: y / T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la c u a r ta d is p o s ic ió n c o m p le ­ m e n ta r ia M o d if ic a to r ia d e la L e y N ° 3 0 0 9 6 , p u b lic a d a e l 2 2 /1 0 /2 0 1 3 . y / A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 8 2 5 1 , p u b l i ­ c a d a e l 0 8 /0 6 /2 0 0 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 183-A.- El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visua­ les o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a per­ sonas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173, o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al artículo 36, incisos 1,2, 4 y 5. S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo , a d ic io n a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 7 4 5 9 p u b lic a d a e l 2 6 /0 5 /2 0 0 1 , e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 183-A.- El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

784

C ó d ig o P e n a l

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 5).

JURISPRUDENCIA ^

CORTE SUPREMA

£ 1186 [Conductas sancionadas por el delito de pornografía infantil] ff.jj. 10 Que, si bien no se cuestiona el extremo de la sentencia referido a la condena -por mayoría- res­ pecto al delito de pornografía infantil, sin embargo, debe precisarse que el tipo penal pre­ visto en el artículo ciento ochenta y tres A del Código Penal sanciona, entre otras conduc­ tas, la posesión de objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o la realización de espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, agravándose tal situación cuando los menores tengan menos de catorce años, supuesto en el cual la pena oscila entre seis y ocho años de pena privativa de libertad; al respecto, se tiene en el presente caso que del acta de regis­ tro domiciliario e incautación de fojas veinticinco, practicado en la vivienda del encau­ sado, se logró incautar un celular marca Sony Ericsson, cuya propiedad ha reconocido el encausado [...] durante el proceso, en donde se ha podido corroborar el contenido de imá­ genes audiovisuales -ocho videos- de connotación sexual, lo cual a tenor del texto de la norma resulta suficiente para tenerse por acreditado el delito materia de análisis (R.N.N° 4352-2009-Arequipa, del 25 de enero de 2010, ff.jj. 10, Sala Penal Transitoria).

£1187 [Pornografía infantil: idoneidad del medio de prueba empleado para acredi­ tar la comisión del ilícito] ff.jj. 4. En ese sentido, si bien la materialidad del delito de por­ nografía infantil se encuentra acreditada con el acta de visualización [...]que describe las fotografías correspondientes a la menor, quien aparece en una habitación de mayólicas, posando con sus prendas intimas y desnuda, de las cuales se advierten que dichas fotogra­ fías fueron creadas el día martes veinticuatro de octubre de 2006, además, con las fotogra­ fía [...] en las cuales se aprecia a la menor posando en prendas inferiores y desnudas; por último con la partida de nacimiento de la menor, [...] la cual acredita que la referida menor nació el día un febrero de 1990, por lo que, al momento de la comisión del delito contaba con dieciséis años de edad. ff.jj-5. Sin embargo, respecto de la responsabilidad penal del encausado [...] cabe precisar que la declaración de la menor no ha sido uniforme, pues a nivel policial, señaló no conocer a la persona que la fotografió [...] sin embargo, en su ampliación refiere que ha sido el encausado quien la fotografió [...] advirtiéndose que agrega un dato incriminatorio adicional en cada declaración; así, en la etapa de instruc­ ción [...] señaló que el encausado no solo la fotografió, sino que además la obligo a mante­ ner relaciones sexuales -representante del Ministerio Público señaló no haber mérito para acusar ante dicho dato incriminatorio-, además, en su declaración a nivel de juicio oral [...] sostiene que el encausado la amenazaba para dejarse fotografiar, sin embargo, ello no guarda relación con las referidas fotografías, pues por las máximas de la experiencia, una persona que es amenazada para realizar algo, no sale sonriente como lo hace la menor [...] de lo que se advierte que quien fotografió a la menor debió ser alguien conocida por esta y con quien mantiene un vínculo estrecho de amistad -para dejarse fotografías

- 785

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

semidesnuda y desnuda-; en ese sentido, no se aprecia en autos elementos suficientes que acrediten la responsabilidad pe4nal del encausado, como por ejemplo: una pericia infor­ mática que acredite que las fotografías subidas a la web fueron realizadas desde la casa del encausado o algún lugar frecuentado por este; examen pericial a los correos electró­ nicos de agraviada y encausado, a efectos de determinar si en realidad era este quien la invitó a posar desnuda; datos necesarios que habrían ayudado a determinar que el encau­ sado fue quien fotografió a la menor y subió las fotos a la web, elementos que debieron ser exigidos por el señor Fiscal, como titular de la acción penal, en su momento. En vir­ tud a ello, se refiere que el representante del Ministerio Público, como titular de la carga de la prueba-conforme lo preceptúa el artículo catorce de la Ley Orgánica del Ministerio Público- no logró probar los extremos de su acusación insertada en el dictamen [...] (R.N.

N° 2815-2011-San Martín, del 20 de abril de 2012,ff.jj. 4 y 5, Sala Penal Permanente). PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL PENAL

£1188 [Pornografía infantil: Imposibilidad de tentativa] En referencia al artículo 183 y artículo 183-A del Código Penal acordaron, que no existe posibilidad de que se con­ figure la tentativa en estos delitos (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Penal “Explotación Sexual y Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes ”, Sesión Plenaria de los magistrados de la especialidad Penal, Familia y mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima Norte Callao, Cañete, Huaura, del 10 y 11 de agosto de 2007, Grupo de Trabajo N° 02).

£1189 i [Pornografía infantil: medios probatorios] Los medios probatorios necesa­ rios para determinar fehacientemente a los culpables de pornografía infantil son los regis­ tros personales, registros domiciliarios e incautación de objetos, la constatación policial, la imprenta y la maquina matriz de almacenamiento de pornografía, declaración testimo­ nial, videos, toma fotográfica, la incautación de material informático, Actas de Constata­ ción (Pleno Jurisdiccional Regional en Materia Penal “Explotación Sexual y Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes”, Sesión Plenaria de los magistrados de la especialidad Penal, Familia y mixtos de las Cortes Superiores de Loreto, Madre de Dios, Cusco, Lima Norte Callao, Cañete, Huaura, del 10y 11 de agosto de 2007, Grupo de Trabajo N° 07). ARTÍCULO 183-B

Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales

El que contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él mate­ rial pornográfico, o para proponerle llevar a cabo cualquier acto de connotación sexual con él o con tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no m enor de seis ni mayor de nueve años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2, 4 y 9 del artículo 36. Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2, 4 y 9 del artículo 36.

786

C ó d ig o P e n a l

CONCORDANCIAS: C. arts. 2 inc. 1), 4; C.N.A. arts. 4, 15 inc. g), 25; C.P. arts. 173, 175, 176-A.

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 3 0 8 3 8 , p u b lic a d a e l 0 4 /0 8 /2 0 1 8 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo , in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo 5 d e la L e y N ° 3 0 1 7 1 , p u b lic a d a e l 1 0 /0 3 /2 0 1 4 , e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 183-B.- El que contacta con un menor de catorce años para solicitar u obtener de él mate­ rial pornográfico, o para llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con una pena priva­ tiva de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36. Cuando la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36.

787

CODIGO PROCESAL CIVIL (A R T ÍC U L O S P E R T IN E N T E S )

[...]

SECCIÓN SEGUNDA SU JETO S D E L PR O C E S O

[...] T ÍT U L O

II

C O M P A R E C E N C IA A L P R O C E S O C A P ÍT U L O

I

D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S

[...] ARTÍCULO 61

Curadoría procesal

El curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido de interesado, que interviene en el proceso en los siguientes casos: 1. Cuando no sea posible emplazar válidamente al demandado por ser indeter­ minado, incierto o con domicilio o residencia ignorados, según lo dispuesto por el artículo 435; 2. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por restric­ ción de la capacidad de ejercicio de la parte o de su representante legal; 3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante de la persona con capacidad de ejercicio restringida, según lo dispuesto por el artículo 66; o 4. Cuando no comparece el sucesor procesal, en los casos que así corresponda, según lo dispuesto por el artículo 108. Concluye la actuación del curador procesal si la parte o su representante legal comparecen al haber adquirido o recuperado su capacidad procesal. CONCORDANCIAS: C. art. 23; C.C. arts. 43, 44, 45, 46, 564, 565; C.P.C. arts. 14 párr. 3, 54, 55, 58, 66, 79, 108, 109, 165-168, 305, 307, 315,408,435,479,492, 556, 758; L.O.P.J. arts. 286, 288 inc. 6.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: ^

L o s in c is o s 2 y 3 f u e r o n m o d ific a d o s p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b l i ­ c a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s to s in c is o s e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 61.- El curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido de interesado, que interviene en el proceso en los siguientes casos: (...)

2. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por incapacidad de la parte o de su representante legal; 3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz, según lo dispuesto por el artículo 66; o,

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1190 [Debe nombrarse curador procesal para el demandado en el proceso de interdicción] En los procesos de interdicción y nombramiento de curador, el juez debe disponer de oficio -desde el admisorio- el nombramiento de un curador procesal que represente al incapaz (Pleno Jurisdiccional de Familia de 1999. Acuerdo del tema 4).

£1191 [Debe nombrarse curador procesal para el demandado en el proceso de interdicción] Debe nombrarse curador procesal al presunto interdicto a fin de salvaguar­ dar su derecho de defensa, ello en atención a que a la demanda se anexa el correspon­ diente certificado médico, la cual si bien será materia de ratificación al interior del pro­ ceso no es menos cierto que va adelantado el estado de incapacidad en que se encontraría dicho demandado, más aún si dicho nombramiento -d e curador procesal- no incurre en causal de nulidad alguna (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Familia, Laboral y Penal

2007lea. Acuerdo 12).

£1192 [Debe nombrarse curador procesal para el menor en los procesos de filia­ ción] Si se puede nombrar curador procesal al menor en un proceso donde está en juego su filiación (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil y Familia 2015 Piura. Acuerdo 2). £ 1193 [Procede la designación de un curador procesal en los procesos de violen­ cia fam'llÍar]Procede la designación de un curador procesal en los procesos de violencia familiar, toda vez, que se trata de un proceso de naturaleza civil, cuya sentencia estimatoria necesariamente concluirá con sanciones para el agresor, medidas de protección y tratamiento para la víctima; en consecuencia, no acarrea su ineficacia porque el cumpli­ miento se reservará hasta que el agresor sea notificado personalmente. (Pleno Jurisdic­

cional Distrital de Familia 2014 Amazonas. Acuerdo 1).

£ 1194 [Se debe nombrar curador para el menor en los procesos de negación, con­ testación, impugnación de paternidad y nulidad de reconocimiento] En los procesos de desplazamiento (negación de paternidad, contestación de paternidad, impugnación de

792

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

paternidad, nulidad de acto jurídico de reconocimiento) debería nombrarse a un curador especial de la defensa pública y no de cualquier abogado, a fin de que represente los inte­ reses del menor, específicamente su derecho a la identidad y derecho de defensa. Si bien es cierto, no existe un mandato legal para el nombramiento del curador especial para los casos referidos así como tampoco no existe una norma expresa que requiera la presen­ cia del niño, niña o adolescente, debe tenerse en cuenta que el Código Civil así como el Código Procesal Civil y las normas nacionales sobre el tema, son normas preexistentes a la Convención sobre los Derechos del Niño. (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia

2011 Callao. Acuerdo 1).

£ 1195 [En los procesos de adopción y desplazamiento no es necesario que nom­ bre curador procesal al menor] En los procesos de emplazamiento (adopción y recono­ cimiento) consideramos que no es necesario que se designe a un curador especial toda vez que el menor está representado por sus padres y el proceso no implica la pérdida de nin­ gún derecho (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2011 Callao. Acuerdo 1). ¿lia TRIBUNAL REGISTRAL

£ 1196 [Nombramiento de curador] No procede la inscripción del nombramiento de curador efectuado por quien tiene tal calidad según el Registro, si previamente no se ha aceptado judicialmente su renuncia (Res. N° 920-2016-SUNARP-TR-L) £ 1197 [Inscripción de discernimiento de curador] Procede la inscripción del acto de discernimiento del cargo de curador con la presentación de los partes judiciales que con­ tienen el nombramiento de curador mediante resolución ejecutoriada y el acta de discer­ nimiento del cargo respectivo”. (Res. N° 793-2007-SUNARP-TR-L) £ 1198 [Renuncia del curador nombrado judicialmente formulada ante el consejo de familia] No es inscribible la renuncia del curador nombrado judicialmente que se formula ante el consejo de familia, pues dicho consejo carece de atribuciones para aceptar dicha renuncia. El consejo de familia deberá poner en conocimiento del juez competente dicho renuncia, para que sea este quien la acepte. (Res. N° 116-2005-SUNARP-TR-T) [...] C A P ÍT U L O V

A C U M U L A C IÓ N

ARTÍCULO 83

Pluralidad de pretensiones y personas

En un proceso pueden haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 11, 15, 16, 84, 93, 97 y ss., 445, 483, 484, 503; C. de P.P. art. 20; L.G.S. arts. 139, 146, 219, 359; D. LEG 822 art. 196; L.G.S.C. arts. 33, 38; TUO de la L.P.A.G. arts. 125, 158.

JURISPRUDENCIA Ü¡Ü PLENO CASATORIO CIVIL

£1199 [Acumulación originaria de pretensiones en proceso de familia] Son ejem­ plos representativos sobre la acumulación de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separación de cuerpos o divorcio, conforme a los términos que señalan los artículos 340 y 342 del Código Civil y el artículo 483 del Código Procesal Civil, en con­ cordancia con el artículo 87 in fine del mismo cuerpo normativo; también en el caso de invalidez del matrimonio según lo establece el artículo 282 del Código Civil y en los pro­ cesos por patria potestad, tenencia y régimen de visitas a que se refiere el artículo 137 del Código de los Niños y Adolescentes (Cas. N° 4664-2010-Puno. III Pleno Casatorio. Considerando 18). [...] ARTÍCULO 87

Acumulación objetiva originaria

La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o acceso­ ria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan también las demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta antes del saneamiento procesal. Cuando la accesoriedad está expresamente pre­ vista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 908, 910, 1428, 1447, 1452, 1512, 1513, 1663; C.N.A. art. 96; C.P.C. arts. 32, 83, 85, 122 inc. 4, 424 inc. 5,438 inc. 3,483, 547, 590, 602. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n m o d ific a to ­ r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 0 7 0 , p u b l i c a d o e l 2 8 /0 6 /2 0 0 8 .

■y/ E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 87.- La acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal

794

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cuál de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan tam­ bién las demás. Si el demandado no elige la pretensión alternativa a ejecutarse, lo hará el demandante. Si no se demandan pretensiones accesorias, solo pueden acumularse estas hasta el día de la audien­ cia de conciliación. Cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran táci­ tamente integradas a la demanda.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£1200 [En el divorcio por separación de hecho el juez siempre debe pronunciarse sobre la indemnización o adjudicación al cónyuge perjudicado] En una separación de hecho cabe la fijación de indemnización o adjudicación al cónyuge peijudicado, para lo cual corresponde al juez determinar la existencia de tal situación, pese a que ello no se haya solicitado. Y en caso de no poder determinarse, no habrá obligación de fijar la indemnización o la adjudicación preferente. (Cas. N° 96-2009-Junín).

£1201 [Divorcio por causal de separación de hecho] Que no es factible amparar las pretensiones de reconvenidas de indemnización y de aumento de pensión alimenticia por cuanto estas siguen la suerte del principal a tenor del artículo 87 del Código Procesal Civil; que es requisito indispensable para determinar el monto indemnizatorio estable­ cer cuál de los cónyuges es el peijudicado como consecuencia de la separación de hecho invocada como causal para el divorcio, y al no haberse aún disuelto el vínculo matrimo­ nial no corresponde fijarse dicho monto ni tampoco el aumento de pensión alimenticia. (Cas. N° 3585-2014 Lima). ^

PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1202 [Acumulación en proceso de familia puede darse, aunque no se formulen pretensiones accesorias] Con acierto se sostiene que la acumulación bien puede pre­ sentarse incluso en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones acce­ sorias, “siempre y cuando estas se encuentren expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tácitamente integradas a la demanda [...]. Tal es el caso, por ejemplo, del proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal, en el que se consi­ deran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al principal (separación de cuer­ pos o divorcio por causal) por disposición legal (art. 483 del CPC), las de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separa­ ción de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cón­ yuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resul­ tar afectadas como consecuencia de la pretensión principal (Cas. N° 4664-2010-Puno.

III Pleno Casatorio. Considerando 18).

£1203 [Acumulación accesoria de la indemnización o adjudicación a la demanda divorcio por separación de hecho] La parte demandante del divorcio por separación de

795

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

hecho puede considerarse la más perjudicada con la separación de hecho, y en virtud a ello está facultada para acumular en su demanda la pretensión accesoria, solicitando la indemnización o la adjudicación preferencial de bienes sociales (Cas. N° 4664-2010-

Puno. III Pleno Casatorio. Considerando 77). [...] ARTÍCULO 90

Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos

La acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces, anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es fundado, se acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento. De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contes­ tación o sin ella, el juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. La decisión es apelable sin efecto suspensivo. Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo juzgado. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 8 8 ,124„ 147,148, 320, 368, 377, 387, 402, 483, 503, 640.

JURISPRUDENCIA É Ü CORTE SUPREMA

£ 1204 [Acumulación en un proceso familiar] Que finalmente debe señalarse que en aras de cumplimiento efectivo del principio consagrado en el artículo III del Título Pre­ liminar del Código Procesal Civil, es necesario que antes de emitir nueva sentencia, el A quo evalúe la conveniencia de efectuar una acumulación de procesos, de conformi­ dad con lo previsto por el artículo 90 del Código Procesal Civil, en caso de que existiera algún otro proceso sobre violencia familiar originado en los hechos que según la demanda habrían acaecido con fecha doce de setiembre de dos mil once; ello en atención que se ha atribuido, además de las demandadas en el presente proceso a Elias Femando Acrota Huacarpuma, cónyuge de Katiuska Nathaly Payalich Zúñiga, el ejercicio de actos de vio­ lencia en contra de esta, según consta en los documentos que sustentan la demanda. (Cas. 3917-2012 Arequipa). [...]

796

SECCIÓN TERCERA A C T IV ID A D P R O C E S A L T ÍT U L O

I

F O R M A D E LO S A C T O S P R O C E S A L E S C A P ÍT U L O I

A C T O S P R O C E S A L E S D E L JU E Z [...]

ARTÍCULO 121

Decretos, autos y sentencias

Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite. M ediante los autos el ju ez resuelve la adm isibilidad o el rechazo de la dem anda o de la reconvención, el saneam iento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los m edios im pugnatorios, la adm isión, im procedencia o m odificación de m edidas cautelares y las demás decisiones que requieran m otivación para su pronunciam iento. Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión con­ trovertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la vali­ dez de la relación procesal. CONCORDANCIAS: C. art. 139 num. 5; C.P.C. arts. II, 50 inc. 6, 119 a 125, 317, 318, 362, 363, 365, 453, 690-E; C. de P.P. arts. 284, 285; C.P. Const. arts. 17, 22; C.D.I.P art. 394; TUO de la L.PA.G. art. 195; L.O.PJ. art. 266 incs. 6 y 8.

797

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1205 [Demanda fundada de divorcio por separación de hecho impide que emita pronunciamiento de la reconvención por la misma causal] En los procesos de divorcio por separación de hecho en el que el demandado reconviene la misma causal si se declara fundada la demanda ya carecería de objeto pronunciarse sobre la reconvención por la misma causal por tenor este el carácter objetivo, salvo que se haya acumulado la preten­ sión indemnizatoria, la que requiere necesariamente pronunciamiento y probanza (Pleno

Jurisdiccional Distrital Civil, Laboral y Familia 2007 Cajamarca. Acuerdo 17). [...] ARTÍCULO 123

Cosa juzgada

Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o, 2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos. La cosa juzgada solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus dere­ chos. Sin embargo, se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de las partes, si hubieran sido citados con la demanda. La resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjui­ cio de lo dispuesto en los artículos 178 y 407. CONCORDANCIAS: C. arts. 2, 139 num. 13; C.P.C. arts. 92, 178, 328, 337, 344, 355 al 384, 386 al 388, 391 al 397, 400 al 405, 407, 446, 513, 517; C.P. Const. art. 6; L.A. arts. 59, 62.

JURISPRUDENCIA ^

PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1206 [Sentencias de violencia familiar no tienen calidad de cosa juzgada si se producen nuevos hechos de violencia entre las mismas partes] En las sentencias estimatorias en fase de ejecución frente a las medidas de protección y sancionatorias dicta­ das, de producirse nuevos actos de violencia familiar entre las mismas partes, no deben ser consideradas como cosa juzgada, puesto que se trata de nuevos hechos que serán tra­ mitados en otro proceso (Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia 2014 Amazonas.

Acuerdo 3). [...]

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

T ÍT U L O V I I I M E D IO S P R O B A T O R IO S

C A P ÍT U L O I D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S [...]

Medios probatorios atípicos Los medios probatorios atípicos son aquellos no previstos en el artículo 192 y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finali­ dad de los medios probatorios. Los medios de prueba atípicos se actuarán y apre­ ciarán por analogía con los medios típicos y con arreglo a lo que el juez disponga. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 188, 192, 300.

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1207 [Prueba de ADN obtenida en otro proceso puede ser homologada en proceso de filiación] Si es posible valorar la prueba de ADN obtenida en otro proceso judicial, para ser homologado en los procesos de filiación judicial de paternidad extramatrimonial, siempre que haya sido obtenida válidamente respetando las garantías del contradictorio del medio probatorio, y que haya tenido eficacia probatoria (Pleno Jurisdiccional Distri­

tal Civil y Familia 2011 Huancavelica. Acuerdo 4).

£1208 [Prueba de ADN debe realizarse en el juzgado o en el domicilio del deman­ dado] El demandado debe someterse a la toma de muestras y concurrir al local del juz­ gado para garantizar la validez de la prueba biológica del ADN y que esta se ha realizado al presunto progenitor, y por alguna circunstancia no fuera posible llevarse a cabo la toma de muestras en el local del juzgado, está siempre debe realizar en su domicilio u otro lugar determinado bajo la dirección del juez, a fin de garantizar el resultado del mismo (Pleno

Jurisdiccional Distrital Familia 2011 Callao. Acuerdo 3). Pruebas de oficio Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de primera o de segunda instancia,

799

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio. El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 51 inc. 2,222,229,238, C.T. art. 126; C.N.A. art. 174; L.A. art. 43; L.P.T. art. 22; TUO de la L.P.A.G. art. 163; L.O.PJ. art. 5. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: J

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 3 0 2 9 3 , p u b lic a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 1 4 .

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 194.- Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Excepcionalmente, el juez puede ordenar la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial.

JURISPRUDENCIA C¡»3 PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1209 [Prueba de ADN de oficio es inadmisible en el proceso de alimentos] No se debe admitir el medio probatorio de pericia biológico de ADN en el proceso de presta­ ción de alimentos de hijo no reconocido, solicitado por el demandado, o de oficio por el juez de la causa, pues en el proceso de alimentos no se discute el tema de filiación, ade­ más de tener su propia vía procesal. Existen otros mecanismos procesales en el que sí es necesario dicha pmeba científica como es el caso de la impugnación de la paterni­ dad o filiación u otro afín; empero, en el de alimentos no, dada su naturaleza considerado que es un derecho humano fundamental de atención prioritaria, puesto que se encuentra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por ello goza de pro­ tección no solo en la legislación nacional sino también en tratados internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño, del cual el Perú es parte. La discusión de la

800 -

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

filiación se ventila en otra vía y pretensión. Aunado a lo señalado, es de tener presente la atención al principio del interés superior del niño, derecho a la identidad que es carácter supranacional señalado en el numeral 1) del artículo 7 de la Convención sobre los Dere­ chos del Niño, establece que establece que “[e]l niño [...], tendrá derecho desde que nace a un nombre [...] y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos”, concordante con el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes; por lo que, no debe admitirse la prueba de ADN en un proceso de alimentos, que no viene sino a entorpecer, dilatar y evitar la responsabilidad que tiene para con el menor alimentista. E incluso estando a que el proceso civil se rige por el principio dispositivo no es aplicable la prueba de oficio (II Pleno Jurisdiccional de Distrital Civil y Familia 2015 Huanca-

velica. Acuerdo, tema 3).

£1210 [Prueba de ADN de oficio es improcedente proceso de alimentos de hijos reconocidos] No puede el juez ordenar de oficio la actuación de la prueba de ADN en el caso de prestación de alimentos a favor de hijo reconocidos (art. 415 del CC) (Pleno Jurisdiccional Distrital Constitucional y Familia 2009 Huancavelica. Acuerdo 2). [...] ARTÍCULO 196

Carga de la prueba

Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 193,1969; C.P.C. arts. 197, 279, 440, 501; L.P.T. art. 23.

JURISPRUDENCIA PLENOS CASATORIOS CIVILES

£1211 [Carga de la prueba del perjuicio en el divorcio por separación de hecho] Le corresponde la carga de probar los hechos en que se sustenta el perjuicio alegado. El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el más perjudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. La parte interesada asume la carga de probar los hechos referidos al menoscabo económico y al daño personal. Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado, el juez desestimará este extremo, salvo que del proceso resulte alegaciones, pruebas, presunciones e indicios idóneos para identificar al cónyuge perjudicado y, por tanto, habilitado para pronunciarse sobre la indemnización señalada por la ley (Cas. N° 4664-2010-Puno. III Pleno Casatorio. Considerando 89).

801

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Valoración de la prueba

ARTÍCULO 197

Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utili­ zando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresa­ das las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión. CONCORDANCIAS: C. de P.P. art. 283; C. de C. art. 667; C.D.I.P. art. 401; L.O.P.J. art. 12.

JURISPRUDENCIA PLENO CASATORIO CIVIL

£ 1212 [Valoración de las pruebas para otorgar la indemnización o adjudicación de bienes en los procesos de divorcio por separación de hecho] Para una decisión de ofi­ cio o a instancia de parte sobre la indemnización o adjudicación de bienes, del proceso debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la con­ dición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divor­ cio en sí. El juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguien­ tes circunstancias: a) el grado de afectación emocional o psicológica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de edad y la dedicación al hogar; c) si dicho cón­ yuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos menores de edad, ante el incum­ plimiento del cónyuge obligado; d) si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial con relación al otro cónyuge y a la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancia relevantes (Cas. N° 4664-2010-Puno. III Pleno

Casatorio. Doctrina jurisprudencial vinculante 4). CORTE SUPREMA

£1213 [La prueba científica en la exención de obligación alimentaria] Que, estando a que la norma especial se circunscribe únicamente a la prueba científica, cabría pregun­ tamos si pueden existir otras pmebas distintas capaces de suplir su valor, y la respuesta es negativa, precisamente porque la norma material a través de la presunción inris tantum de paternidad pretende proteger al menor y vigilar su primerísimo derecho a los alimen­ tos, por lo que solo es admisible la pmeba cuyo valor sea difícilmente cuestionable o con­ trovertible debido al alto grado de certeza que brinda. (Cas. N° 5540-2009 La Libertad). ¿2a PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1214 [Criterios para valorar la opinión del niño del adolescente] Los criterios a ser tomados en consideración para valorar la declaración del niño y la opinión del adoles­ cente son los siguientes:

802

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

La edad (requisito legal) El grado de madurez (requisito legal) El entorno psicosocial El tiempo de permanencia con los padres La libertad e influencia de padres y de quienes conforman su entorno Razonamientos y valores (consistencia de las versiones) Grado de instrucción Estado de salud física y mental Medio familiar estado emocional al momento de la entrevista Carácter espontáneo o programado de la declaración (Pleno Jurisdiccional de Fami­ lia de 1997. Acuerdo del tema 3).

CORTE SUPERIOR

£1215 [Separación de hecho: pruebas a valorarse] Con los medios probatorios actuados en el proceso, debidamente relacionados y compulsados en la consultada, se ha acreditado mediante el Certificado de Inscripción del Reniec que la demandada ha con­ signado como su domicilio en el extranjero, corroborándose con el Certificado de Movi­ miento Migratorio, que presenta continuas entradas y salidas del país, con destino a su país de residencia, siendo la última salida hace dos años, mientras que el actor domici­ lia en el país, tal como fluye de la copia de su documento de identidad; por lo que siendo así, habiéndose acreditado los requerimientos configurativos de la causal invocada en la demanda, la consultada se encuentra arreglada al mérito de lo actuado y al derecho por estas consideraciones. (Exp N° 125-2010, Corte Superior de Lima). £1216 [Separación de hecho: pruebas a valorarse] Efectuado el análisis razonado y conjunto de los medios probatorios aportados, tenemos que el alejamiento de los cón­ yuges se encuentra acreditado con la constancia policial, el movimiento migratorio de la demandada, el movimiento migratorio del demandante, y lo manifestado por el accio­ nante en la audiencia complementaria realizada ante este Colegiado, habiendo quedado acreditado que las partes nunca hicieron vida en común ni han establecido domicilio con­ yugal, por lo que ha quedado demostrado que las partes se encuentran separadas por un tiempo mayor al que señala la ley. (Exp. N° 00084-2008, Corte Superior de Lima). [...]

803

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C A P ÍT U L O I I I

D E C L A R A C IÓ N D E PA R TE [...]

ARTÍCULO 221

Declaración asimilada

Las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaración de estas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del vicio no las afecte de manera directa. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 192 inc. 1, 198.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1217 [Declaración asimilada en los fines matrimonio] En virtud al artículo 221 del Código Procesal Civil, las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tiene como declaración de estas, aunque el proceso sea declarado nulo, siem­ pre que la razón del vicio no las afecte de manera directa. En ese sentido, resulta necesa­ rio compulsar en forma conjunta las pruebas actuadas y las circunstancias manifestadas por la demandada, en función al cumplimiento de los fines del matrimonio en cuanto una apreciación razonada que emerge de la declaración de parte contiene un discurso cohe­ rente de lo acontecido. (Cas. N° 2283-2015 Huaura). [...] C A P ÍT U L O V I

P E R IC IA

ARTÍCULO 262

Procedencia

La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 188,192inc.4,258,263,290,300,307inc.4,417,591,525;C.deP.P.arts.65,160,164,214,228,232,236 a 239,242,259,302; C. de C. arts. 401,402,405,410,619,706,837,866,867; C.T. arts. 62 inc. 13,125; L.A. art. 44 inc. 1; L.P.T. art. 28; L.G.S.F. art. 344; L.G.S. arts. 228, 240; R.ADM. 351-98-SE-T-CME-PJ art. 1 y ss.

804

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

JURISPRUDENCIA ¿Sü PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1218 [ADN se actúa como pericia] Que la prueba del ADN debe actuarse como peri­ cia (Pleno Jurisdiccional de Familia de 1999. Acuerdo del tema 5). £ 1219 [Son inadmisibles la pericia biológica de ADN y la prueba de oficio en el pro­ ceso de alimentos] No se debe admitir el medio probatorio de pericia biológico de ADN en el proceso de prestación de alimentos de hijo no reconocido, solicitado por el deman­ dado, o de oficio por el juez de la causa, pues en el proceso de alimentos no se discute el tema de filiación, además de tener su propia vía procesal. Existe otros mecanismos procesa­ les en el que sí es necesario dicha prueba científica como es el caso de la impugnación de la paternidad o filiación u otro afín; empero, en el de alimentos no, dada su naturaleza conside­ rado que es un derecho humano fundamental de atención prioritaria, puesto que se encuen­ tra estrechamente ligado a la subsistencia y desarrollo de la persona, por ello goza de pro­ tección no solo en la legislación nacional sino también en tratados internacionales como la Convención sobre los Derechos del Niño, del cual el Perú es parte. La discusión de la filia­ ción se ventila en otra vía y pretensión. Aunado a lo señalado, es de tener presente la aten­ ción al principio del interés superior del niño, derecho a la identidad que es carácter supranacional señalado en el numeral 1) del artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, establece que establece que “El niño [...], tendrá derecho desde que nace a un nombre [...] y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos”, concor­ dante con el artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes; por lo que, no debe admi­ tirse la prueba de ADN en un proceso de alimentos, que no viene sino a entorpecer, dilatar y evitar la responsabilidad que tiene para con el menor alimentista. E incluso estando a que el proceso civil se rige por el principio dispositivo no es aplicable la prueba de oficio (II

Pleno Jurisdiccional de Distrital Civil y Familia 2015 Huancavelica. Acuerdo, tema 3). [...]

ARTÍCULO 265

Actuación

Si los peritos están de acuerdo, emiten un solo dictamen. Si hay desacuerdo, emi­ ten dictámenes separados. Los dictámenes serán motivados y acompañados de los anexos que sean pertinentes. Los dictámenes son presentados cuando menos ocho días antes de la audiencia de pruebas. El dictamen pericial será explicado en la audiencia de pruebas. Por excepción, cuando la complejidad del caso lo justifique, será fundamentado en audiencia especial. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 202,208 inc. 1,209,256,258,270párr. 2,478 inc. 11,491 inc. 10; L.P.T. art. 28; R.ADM. 351-98-SET-CME-PJ art. 25.

805

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA ^

PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1220 [Resultado de la prueba de ADN no requiere ser ratificado] En los procesos de filiación extramatrimonial cuando se ha practicado el ADN, antes de emitir la sentencia correspondiente no se debería realizar una audiencia de ratificación por parte de los que efectuaron dicho examen (Pleno Jurisdiccional Civil y Penal 2008 Ucayali. Acuerdo 1). [•••]

T ÍT U L O X II M E D IO S IM P U G N A T O R IO S

[...] C A P ÍT U L O I I I

A P E L A C IÓ N

[...] ARTÍCULO 370

Competencia del juez superior

El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 5, 6, 7, 121, 122, 172, 365; C.P. Const. arts. 35, 36, 57, 58, 93. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la L e y N ° 2 9 8 3 4 , p u b lic a d a e l

02/ 02/ 2012. S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

A rtículo 370.- El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en peijuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido. Sin embargo, puede integrar la reso­ lución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa. Cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación.

806 -

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

JURISPRUDENCIA ¿¡¡3 PLENOS CASATORIOS CIVILES

£1221 [Integración de sentencia de proceso de divorcio por separación de hecho] El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más per­ judicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del Código Procesal Civil (Cas. N °4664-2010-Puno. IIIPleno Casatorio. Doctrina

jurisprudencial vinculante 5). CORTE SUPREMA

£ 1222 [La non reformation in peius en los procesos de familia] La non refarmation in peius, es un principio constitucional que orienta a la Sala de Revisión a resolver sobre lo que es materia del recurso, sin agravar la situación del apelante, dejando limi­ tada la competencia del juez superior, sin embargo, existen 03 excepciones donde se puede modificar la resolución impugnada: a) cuando la otra parte también haya apelado; b) cuando la otra parte se haya adherido; y c) cuando en el proceso estén enjuego inte­ reses de un menor de edad. En el presente caso, la controversia planteada se ha resuelto teniendo en cuenta el denominado principio del interés superior del niño, decisión que no se puede considerar en peijuicio del apelante, si se tiene en cuenta la salvedad que esta­ blece la norma procesal. (Cas. N° 3740-2014 Cusco). [•••]

807

SECCION CUARTA P O S T U L A C IÓ N D E L P R O C E S O

T ÍT U L O I D E M A N D A Y E M P L A Z A M IE N T O

ARTÍCULO 424

Requisitos de la demanda

La demanda se presenta por escrito y contendrá: 1. La designación del juez ante quien se interpone. 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley N° 30229. 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del deman­ dante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo. 4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juram ento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. 7. La fiindamentación jurídica del petitorio. 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. 9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios. 10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abo­ gado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos y de declaración judicial de paternidad. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. VII, 58,101,130,131,132,133,158 párr. 3,165,189,442,445,495,505,520,535,695,751; C.T. art. 137; C.P. Const. arts. 27,42,69, 86,101,102; C.N.A. art. 164; L.A. art. 39; L.P.T. art. 15; L.O.PJ. arts. 288 inc. 10, 290; LEYN0 26662 arts. 5, 17, 22, 25, 36, 39; D. LEG. 1075 arts. 14,42, 91.

809

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

E l in c is o 1 0 f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N ° 3 0 6 2 8 , p u b lic a d a e l 0 3 /0 8 /2 0 1 7 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 3 0 2 9 3 , p u b l i ­ c a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 1 4 :

Artículo 424.- La demanda se presenta por escrito y contendrá:

1. La designación del juez ante quien se interpone. 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229. 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo. 4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta cir­ cunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda. 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide. 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. 7. La fundamentación jurídica del petitorio. 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse. 9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios. 10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto.

y''

P r e v ia m e n te , e l in c is o 11 f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 8 4 3 9 , p u b l i c a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 0 4 , q u e d a n d o r e d a c ta d o e l a r tíc u lo e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

A rtículo 424.- La demanda se presenta por escrito y contendrá:

1. La designación del juez ante quien se interpone; 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo; 4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta cir­ cunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda; 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentación jurídica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse; 9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda; 10. Los medios probatorios; y, 11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto. S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 424.- La demanda se presenta por escrito y contendrá:

1. La designación del juez ante quien se interpone; 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo;

810

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta cir­ cunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda; 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentación jurídica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse; 9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda; 10. Los medios probatorios; y, 11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado. El secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto.

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1223 [Demanda de violencia familiar no requiere todos los requisitos de admisibiHdad]Buscándose que no exista una contradicción entre el principio de vinculación esta­ blecido en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil y la exigencia de limitar las formalidades en aras de facilitar a la víctima de violencia poder solicitar y ser acogida prontamente bajo la tutela jurisdiccional que ofrece el Estado a través de los juz­ gados de familia, no es necesario exigirse el cumplimiento de las formalidades al interpo­ ner la demanda de violencia familiar y sea calificada por los jueces de familia, conside­ rando que al tratarse de un problema humano requiere urgente tutela jurisdiccional (Pleno

Jurisdiccional de Familia de 1998. Acuerdo del tema 9). £ 1224 [No se debe acreditar la dirección domiciliaria del demandado de un proceso de filiación] No es necesario que se acredite documentalmente la dirección domiciliaria del demandado del proceso de filiación, porque debe tenerse que la legislación no prevé tal exigencia, ya que ello implicaría una limitación a la tutela jurisdiccional efectiva; no obstante, el juez durante la tramitación del proceso puede disponer medidas conducen­ tes a garantizar el emplazamiento, tales como: solicitar informe a Reniec, Migraciones e INPE y realizar habilitaciones de día y hora para la notificación personal (Pleno Jurisdic­

cional Regional Familia 2007 Lima. Acuerdo 2. Tema 3).

£ 1225 | [Acta de conciliación no es requisito de procedibilidad en los procesos de familia] No es requisito de procedibilidad la conciliación extrajudicial previa a la interpo­ sición de la demanda, siendo fundamento de esta decisión: que si bien el Decreto Legis­ lativo N° 1070 que modifica el artículo 7 de la Ley de Conciliación “Ley N° 26872” que establece como requisito de la demanda la invitación a una conciliación caso contrario se establecerá la falta de interés para obrar, también lo es que tal formalidad emanada de una ley ordinaria de modo alguno afecta el derecho constitucional de tutela jurisdiccional al que todo ciudadano tiene derecho, tanto más si la obligatoriedad para recurrir a un centro de conciliación extrajudicial en los procesos de índole familiar atenta contra los princi­ pios de celeridad y economía procesal que de manera impostergable se requiere en estos procesos (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2010 Lima. Acuerdo 1).

811

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

£1226 [Acta de conciliación no es exigióle en procesos de alimentos] El juez no debe exigir el acta de conciliación en los procesos de alimentos (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2010 Callao Norte. Acuerdo 1. Tema 1). [■■■] ARTÍCULO 431

Emplazamiento del demandado domiciliado en la com­ petencia territorial del juzgado

El emplazamiento del demandado se hará por medio de cédula que se le entregará en su domicilio real, si allí se encontrara. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 157; 437; L.P.T. arts. 48 inc. b, 51 inc. b.

JURISPRUDENCIA

PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1227 i [Resolución admisoria de demanda de filiación es un mandato declarativo] La resolución admisoria de la demanda de filiación es un mandato declarativo de pater­ nidad, pues conforme a lo dispuesto por la última parte del artículo primero de la Ley N° 28457, solo la oposición fundada en la prueba de ADN puede dejarlo sin efecto, tal es así que los artículos 1 y 4 de la misma ley señalan que el mandato se convierte en defini­ tivo en caso de no haber oposición o de haber sido declarada esta infundada (Pleno Juris­

diccional Regional Familia 2007 Lima. Acuerdo 1 Tema 3).

£ 1228 [Emplazamiento del demandado en el proceso de filiación extramatrimonial debe realizarse en el domicilio real que se indica en la demanda] En los procesos de filiación extramatrimonial cuando el demandado ya no vive en el domicilio que se con­ signa en la demanda o se desconoce su domicilio actual se debe emplazar al demandado en el domicilio real que se indica en la demanda, además en la que se consigna en la ficha del Reniec y que la solicitud de la información sobre movimiento migratorio, notificacio­ nes personales y por edicto, solo sean dispuestas en la medida que las partes 1introduzcan al proceso (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2011 Callao. Acuerdo 2). [...]

812

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

T ÍT U L O

II

C O N T E S T A C IÓ N Y R E C O N V E N C IÓ N [...]

ARTÍCULO 445

Reconvención

La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para esta, en lo que corresponda. La reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental originales. La reconvención es procedente si la pretensión contenida en ella fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En caso contrario, será decla­ rada improcedente. El traslado de la reconvención se confiere por el plazo y en la forma estableci­ dos para la demanda, debiendo ambas tramitarse conjuntamente y resolverse en la sentencia. En caso que la pretensión reconvenida sea materia conciliable el juez para admi­ tirla deberá verificar la asistencia del demandado a la Audiencia de Conciliación y que conste la descripción de la o las controversias planteadas por este en el Acta de Conciliación Extrajudicial presentada anexa a la demanda. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 84,424,425,428 párr. 3,430,442,463, 478 inc. 7, 523, 559 inc. 1; L.G.S. art. 146. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: J

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n m o d ific a to ­ r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 0 7 0 , p u b lic a d o e l 2 8 /0 6 /2 0 0 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 445.- La reconvención se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los requisitos previstos para esta, en lo que corresponda. La reconvención es admisible si no afecta la competencia ni la vía procedimental originales. La reconvención es procedente si la pretensión en ella contenida fuese conexa con la relación jurídica invocada en la demanda. En caso contrario, será declarada improcedente. El traslado de la reconvención se confiere por el plazo y en la forma establecidos para la demanda, debiendo ambas tramitarse conjuntamente y resolverse en la sentencia.

813

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA ^

PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1229 [Reconvención de la indemnización o adjudicación a la demanda divorcio por separación de hecho] La parte demandada del divorcio por separación de hecho, también podría considerarse la más perjudicada con la separación, y en tal sentido podrá reconvenir solicitando la indemnización o la adjudicación preferencial de bienes sociales

(Cas. N° 4664-2010- Puno. III Pleno Casatorio. Considerando 77).

£1230 [Reconvención de divorcio por otra causal a la demandada obliga al juez pronunciarse] Si se demanda divorcio por alguna causal y se reconviene por otra nece­ sita pronunciamiento de ambas pretensiones (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Labo­ ral y Familia 2007 Cajamarca. Acuerdo 18). [•••]

814

SECCIÓN QUINTA P R O C E S O S C O N T E N C IO S O S T ÍT U L O

I

P R O C E S O D E C O N O C IM IE N T O [...] C A P ÍT U L O I I

D IS P O S IC IO N E S E S P E C IA L E S S U B C A P ÍT U L O 1 S E P A R A C IÓ N D E C U E R P O S O D IV O R C IO P O R C A U S A L

ARTÍCULO 480

Tramitación

Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales seña­ ladas en los numerales 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil, se sujetan al trámite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en este subcapítulo. Estos procesos solo se impulsarán a pedido de parte. Cuando haya hijos menores de edad, tanto el demandante como el demandado deberán anexar a su demanda o contestación una propuesta respecto a las preten­ siones de tenencia, régimen de visitas y alimentos. El juez evalúa las coinciden­ cias entre las propuestas y atendiendo a la naturaleza de las pretensiones, puede citar a una audiencia complementaria conforme lo establece el artículo 326 del Código Procesal Civil, en la cual oirá a los niños, niñas y adolescentes sobre los cuales versa el acuerdo. El juez evalúa las coincidencias entre las propuestas atendiendo a un criterio de razonabilidad, asimismo tomará en consideración la conducta procesal de aquel que haya frustrado el acto conciliatorio respecto a dichas pretensiones. CONCORDANCIAS: C.C. art. 333 incs. 1 a 12; C.P.C. arts. IV, 475.

815

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 3 0 2 9 3 , p u b lic a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 1 4 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 7 d e la L e y N ° 2 7 4 9 5 , p u b l i ­ c a d a e l 0 7 /0 7 /2 0 0 1 :

Artículo 480.- Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 12 del artículo 333 del Código Civil se sujetan al trámite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en este Subcapítulo. Estos procesos solo se impulsarán a pedido de parte. S

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tic u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 480.- Las pretensiones de separación de cuerpos y de divorcio por las causales señaladas en los incisos 1 al 10 del artículo 333 del Código Civil, se sujetan al trámite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en este Subcapítulo. Este proceso solo se impulsará a pedido de parte.

JURISPRUDENCIA PLENO CASATORIO CIVIL

£ 1231 [Proceso de divorcio es un proceso especial] Un proceso especial será aquel previsto para ventilar una determinada controversia y que, además, cuenta con algunas reglas aplicables en forma exclusiva. Los procesos especiales, entonces, son aquellos a los que la ley le ha asignado una tramitación especial. En nuestro ordenamiento proce­ sal son procesos especiales, por ejemplo, los procesos de divorcio, tercería de propiedad, prescripción adquisitiva, alimentos, interdicción, etc. (Cas. N °4442-2015-Moquegua. IX Pleno Casatorio. Considerando 17).

£ 1232 [Reglas para otorgar la indemnización o la adjudicación preferente de bie­ nes de la sociedad conyugal en el divorcio por separación de hecho] Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal: 1. A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. El pedido también es procedente después de los actos postulatorios. 2. De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de alguna forma hechos concretos refe­ ridos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aque­ llos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postulato­ rios. En estas hipótesis, el juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente. Si ya se llevó a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que se ofrezcan serán de actua­ ción inmediata. 3. En el estado correspondiente del proceso, y de ser el caso, el juez debe fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados.

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C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

4. En todo caso el juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más peijudicado de una de las partes según se haya formulado -y probado- la pre­ tensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello. 3.5. En el trámite señalado, se garantizará el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, particu­ larmente el derecho de defensa de las partes, el principio de contradicción y el dere­ cho a la instancia plural (Cas. N° 4664-2010-Puno. III Pleno Casatorio. Doctrina

jurisprudencial vinculante 3).

£1233 [Impulso de parte del proceso de divorcio por causal no impide que juez pueda ordenar pruebas de oficio] Si bien el artículo 480, in fine, del Código Procesal Civil, dispone que los procesos sobre separación de cuerpos y divorcio por causales solo deben impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el juez pueda ordenar pruebas de oficio, y con mayor razón tratándose de este tipo de procesos

(Cas. N° 4664-2010-Puno. III Pleno Casatorio. Considerando 90).

£ 1234 [Juez puede fijar indemnización de oficio en la sentencia de divorcio por separación de hecho] El juez también está habilitado para fijar de oficio en la senten­ cia una indemnización o adjudicación a favor de uno de los cónyuges, siempre que este haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos referidos a su condición de cónyuge más peijudicado con la separación de hecho o con el divorcio en sí. Igualmente, en este supuesto, se garantizará al otro cónyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural (Cas. N° 4664-2010-Puno. III Pleno Casatorio. Con­

siderando 77).

£1235 [Juez declarará improcedente la indemnización en el divorcio por separa­ ción de hecho si la parte interesada no lo alegó o manifestó nada] Si la parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados perjuicios, el juez se pro­ nunciará por la improcedencia de la indemnización en el caso concreto. El juez no tendría ninguna base táctica, probatoria ni jurídica para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero, además, el juez vulneraría el principio de contradicción y el dere­ cho de defensa del cónyuge a quien le impone el pago de la indemnización, pues lo sor­ prendería con una decisión de tal índole y, por tanto, se lesionaría sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso 3 del artículo 139 de nuestra Carta Política. No podría alegarse que el juez, en este supuesto, esté actuando al amparo del principio iura novit curia, pues sin ningún pedido o alegación ni base fáctica acreditada pretendería aplicar la parte de la norma jurídica (art. 345-A) referida a los “per­ juicios” (Cas. N° 4664- 2010-Puno. III Pleno Casatorio. Considerando 80).

£ 1236 [Por lo menos debe haber alegación de hecho para que el juez fije la indem­ nización en la sentencia de divorcio por separación de hecho] Si no hay pretensión deducida en forma (acumulada en la demanda o en la reconvención), por lo menos debe haber alegación de hechos concretos de la parte interesada referentes a los perjuicios sufridos, y que la contraparte tenga la oportunidad razonable de contradecirlos para que el juez pueda pronunciarse en la sentencia sobre la estabilidad económica del cónyuge afec­ tado. Será suficiente, por ejemplo, que el cónyuge alegue que su consorte lo abandonó

817

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

en el hogar conyugal sin causa justificada, con sus hijos menores de edad, y que por esta razón estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligación alimentaria en la vía judicial, para que entonces, acreditada esta situación fáctica, el juez deba conside­ rarlo como el cónyuge más peijudicado, y por tanto, fijar una indemnización o disponer la adjudicación de bienes sociales a su favor (Cas. N° 4664-2010-Puno. III Pleno Casa-

torio. Considerando 80). CORTE SUPREMA

£ 1237 [Separación de hecho: Por razones laborales] La norma establece una excep­ ción a la causal de separación de hecho que se materializa cuando la separación se ha pro­ ducido por razones laborales y que se justifica al mantenerse vigente las obligaciones ali­ mentarias u otras pactadas por los cónyuges, y por las cuales se exterioriza la intención de los cónyuges de mantener la vigencia de la sociedad conyugal, excluyendo toda posibi­ lidad que proceda la referida separación de hecho por existir la voluntad de las partes de continuar conviviendo. Lo que no ocurre si no se han procreado hijos, si no se han adqui­ rido bienes así como tampoco se han establecido obligaciones alimentarias u otras pro­ pias de una sociedad conyugal, siendo manifiesta y uniforme la voluntad de continuar separados. (Cas. N° 2701-2005 Lima). PLENO JURISDICCIONAL REGIONAL

£1238; [Demanda de divorcio por separación de hecho requiere que se acredite el pago de la pensión de alimentos] El cumplimiento de la obligación alimentaria consti­ tuye un requisito de procedencia de la demanda de separación de hecho como causal de divorcio (Pleno Jurisdiccional Regional Familia 2007Lima. Acuerdo 1, tema 1). 6ÜÜ PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1239 [Demanda de divorcio por separación de hecho requiere que se acredite el pago de la pensión de alimentos] El cumplimiento de la obligación alimentaria consti­ tuye un requisito de procedencia de la demanda de separación de hecho como causa de divorcio (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Familia y Contencioso Administrativo

2011 Pasco. Acuerdo 2). TRIBUNAL REGISTRAL

£1240 [Criterios para inscribir un divorcio derivado de un mandato judicial] Parala inscripción del divorcio en el Registro Personal cuando ha sido declarado en sede judi­ cial, debe presentarse parte judicial que contenga el oficio cursado por el juez, copia cer­ tificada de la resolución judicial que declara el mismo y de la que acredita que ha quedado consentida o ejecutoriada expedidas por el auxiliar jurisdiccional del juzgado competente (Res. N° 215-2016-SUNARP-TR-A).

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C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

£1241 [No es necesario acreditar el consentimiento de la sentencia de separación] Cuando se solicita la inscripción de un divorcio con sentencia debidamente consentida no es necesario que se solicite la inscripción de la separación convencional y por tanto no se requiere acreditar que la sentencia de separación se encuentra consentida (Res.

N° 423-2012-SUNARP-TR-L).

£ 1242 [Separación de cuerpos] Procede la inscripción de la separación de cuerpos en el Registro Personal cuando el matrimonio celebrado ante autoridad extranjera ha sido inscrito en el Consulado del Perú competente. (Res. N° 560-2012-SUNARP-TR-L). £ 1243 i [Separación de patrimonios] No procede la inscripción del acuerdo de separa­ ción de patrimonios y la sustitución del régimen de sociedad de gananciales en el Regis­ tro Personal, en mérito del certificado de reconocimiento de matrimonio otorgado en el extranjero y referida a un matrimonio celebrado en el Perú por no tener la calidad de título inscribible. (Res. N° 735-2016-SUNARP-TR-A). ARTÍCULO 481

Intervención del Ministerio Público

El Ministerio Público es parte en los procesos a que se refiere este Subcapítulo, y, como tal, no emite dictamen. CONCORDANCIAS: C.RC. arts. 113 inc. 1, 115, 117, 118,480, 574.

JURISPRUDENCIA ¿njj! PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1244 [Ministerio Público no debe dictaminar en los procesos de separación de cuerpos y divorcio] En los procesos sobre nulidad y anulabilidad del matrimonio, sepa­ ración de los casados y divorcio, los representantes del Ministerio Público no deben dic­ taminar en ninguna de las dos instancias de mérito (Pleno Jurisdiccional de Familia de

1999. Acuerdo del tema 2).

£ 1245 [Ministerio Público no debe pronunciarse en los procesos de divorcio eleva­ dos en consulta] En los procesos de divorcio, elevados los autos en consulta al superior jerárquico no deben remitirse los autos para su dictamen (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Laboral y Familia 2010 lea. Acuerdo 1 Tema 1 Familia). [...]

819

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 483

Acumulación originaria de pretensiones

Salvo que hubiera decisión judicial firme, deben acumularse a la pretensión prin­ cipal de separación o de divorcio, las pretensiones de alimentos, tenencia y cui­ dado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bie­ nes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que directamente deban resul­ tar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. No es de aplicación, en este caso, lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85. Las pretensiones accesorias que tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas proponiéndose su variación. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 83, 85, 87, 484 párr. 1.

JURISPRUDENCIA PLENO CASATORIO CIVIL

£1246 [Divorcio por separación de hecho permite a las partes alegar y solicitar indemnización en cualquier etapa del proceso] Después de los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes están habilitadas para alegar y solicitar la indem­ nización, siempre que se garantice a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural (Cas. N° 4664-2010-Puno. III Pleno Casatorio. Considerando 77).

£ 1247 [Proceso de divorcio por causal se puede acumular originariamente de pre­ tensiones sobre materia de familia] Son ejemplos representativos sobre la acumula­ ción de pretensiones en materia de familia son el relativo a la separación de cuerpos o divorcio, conforme a los términos que señalan los artículos 340 y 342 del Código Civil y el artículo 483 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 87 infine del mismo cuerpo normativo; también en el caso de invalidez del matrimonio según lo esta­ blece el artículo 282 del Código Civil y en los procesos por patria potestad, tenencia y régimen de visitas a que se refiere el artículo 137 del Código de los Niños y Adolescentes

(Cas. N° 4664-2010-Puno. III Pleno Casatorio. Considerando 18).

£1248 [Indemnización o adjudicación a la demanda divorcio por separación de hecho puede acumularse accesoriamente] La parte demandante del divorcio por sepa­ ración de hecho puede considerarse la más perjudicada con la separación de hecho, y en virtud de ello está facultada para acumular en su demanda la pretensión accesoria, solici­ tando la indemnización o la adjudicación preferencial de bienes sociales (Cas. N° 4664-

2010-Puno. III Pleno Casatorio. Considerando 77).

820

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

^

CORTE SUPREMA

£ 1249 [Alimentos: exoneración de ia obligación alimenticia] Si bien es cierto que el último párrafo del artículo 483 del Código Civil, únicamente se refiere a “seguir” una pro­ fesión u oficio, y no alude al verbo “estudiar”, debe entenderse que la norma abarca igual­ mente a los estudios tendientes a obtener una profesión o un oficio, que incluye a los estu­ dios preparatorios -primarios, secundarios o para el ingreso a estudios superiores- y que solo en estos casos puede permitirse que un hijo mayor de edad pueda seguir percibiendo alimentos, siempre que curse dichos estudios de manera exitosa, los que deben enten­ derse realizados dentro de márgenes razonables y aceptables, tanto en lo que se refiere al período de tiempo requerido para efectivizarlos, como a los resultados obtenidos, siendo esta la correcta interpretación de la norma acotada. (Cas. N° 1338-04 Loreto). PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1250 [Sentencia de divorcio no produce el cese automático de alimentos declara­ dos judicialmente] En los procesos de divorcio, no hay declaración de cese automático de la prestación alimentaria preestablecida judicialmente. Sin embargo, el juez del pro­ ceso de divorcio debe emitir pronunciamiento cuando en el proceso bajo su conocimiento se haya pretendido expresamente su cese en la demanda o en la reconvención. Sin per­ juicio de ello, la parte obligada, tiene expedido su derecho para solicitar dicha pretensión ante el juez competente en materia alimentaria (Pleno Jurisdiccional Nacional Familia

2009. Acuerdo 2).

£ 1251 [Improcedencia de acumulación de nulidad de disposición de bien social en proceso de divorcio] Los procesos de divorcio no se pueden acumular o declarar la nuli­ dad de un acto jurídico de disposición unilateral de un bien social, el que debe ser mate­ ria de otro proceso en el que sea citado el tercero adquiriente (Pleno Jurisdiccional de

Familia de 1998. Acuerdo del tema 6).

£1252 [Se puede acumular causales de divorcio sanción y divorcio remedio] Se puede acumular de manera originaria o sucesiva casuales de divorcio sanción y divorcio remedio, en cuyo supuesto el juez al emitir sentencia primero debe pronunciarse respecto de las primeras (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2015 Puno. Acuerdo 1). £1253 [Es procedente la variación de pretensiones en la separación de cuerpo y divorcio por causal] En los casos de separación de cuerpos y divorcio por causal, sí pro­ cede variar las pretensiones que tuvieren decisión firme, porque así lo establece el artículo 483 siendo innecesaria la discusión al respecto (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia

2007La Libertad. Acuerdo 7).

£ 1254 [En los procesos de divorcio por causal se pueden pronunciar sobre las pre­ tensiones accesorias pese a que la demanda sea infundada] En los procesos sobre divorcio por causal, sí es posible pronunciarse sobre las pretensiones accesorias cuando

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

se desestima la principal, siempre que exista conflicto o incertidumbre respecto a ellas y se garanticen los intereses y derechos de los hijos (Pleno Jurisdiccional Distrital Fami­

lia 2007 La Libertad Acuerdo 2). [■■■] T ÍT U L O P R O C E S O

III

S U M A R ÍS IM O

C A P ÍT U L O I

D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S [...]

ARTÍCULO 547

Competencia

Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en los incisos 2) y 3), del artículo 546, los jueces de familia. En los casos de los incisos 5) y 6), son competentes los jueces civiles. Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del artículo 546. En el caso del inciso 4) del artículo 546, cuando la renta mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no exista cuantía, son competentes los jueces civiles. Cuando la cuantía sea hasta cincuenta Unidades de Referencia Procesal, son competentes los jueces de paz letrados. En el caso del inciso 7) del artículo 546, cuando la pretensión sea hasta diez Uni­ dades de Referencia Procesal, es competente para sentenciar el juez de paz y hasta cincuenta Unidades de Referencia Procesal para resolver mediante conci­ liación; cuando supere esos montos, es competente el juez de paz letrado. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 24 inc. 3, 546, 549; C.N.A. arts. 96, 135, 137; LEYN° 27155 Ira. y 2da. DF; L.O.P.J. arts. 57. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 9 8 8 7 , p u b lic a d a e l 2 0 /0 6 /2 0 1 2 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d if ic a d o p o r la c u a r ta d is p o s ic ió n f i n a l d e la L e y N ° 2 9 8 2 4 , p u b lic a d a e l 0 3 /0 1 /2 0 1 2 :

Artículo 547.- Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en los incisos 2) y 3), del artículo 546, los jueces de familia. En los casos de los incisos 5) y 6), son competentes los jue­ ces civiles. Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del artículo 546.

822

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

En el caso del inciso 4) del artículo 546, cuando la renta mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no exista cuantía, son competentes los jueces civiles. Cuando la cuantía sea hasta cinco Unidades de Referencia Procesal, son competentes los jueces de paz letrados. En el caso del inciso 7) del artículo 546, cuando la pretensión sea hasta diez Unidades de Referencia Procesal, es competente para sentenciar el juez de paz y hasta cincuenta Unidades de Referencia Pro­ cesal para resolver mediante conciliación; cuando supere esos montos, es competente el juez de paz letrado. ^

P r e v ia m e n te , e l c u a r to p á r r a f o d e e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 8 d e la L e y N ° 2 9 5 6 6 , p u b lic a d a e l 2 8 /0 7 /2 0 1 0 , q u e d a n d o r e d a c ta d o e l a r tíc u lo e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 547.- Son competentes para conocer los procesos sumarísimos, indicados en los incisos 2) y 3) del artículo 546, los jueces de familia. En los casos de los incisos 5) y 6) son competentes los jue­ ces civiles. Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del artículo 546. En el caso del inciso 4) del artículo 546 cuando la renta mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no exista cuantía, son competentes los jueces civiles. Cuando la cuantía sea hasta cincuenta Unidades de Referencia Procesal, son competentes los jueces de paz letrados. En el caso del inciso 7) del artículo 546, cuando la pretensión sea hasta treinta (30) Unidades de Refe­ rencia Procesal (URP), es competente el juez de paz; cuando la pretensión sea a partir de ese monto y hasta cincuenta y cinco (55) URP, el juez de paz letrado; y cuando supere las cincuenta y cinco (55) URP, el juez civil.

^

A n te s d e e llo , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 1 d e la L e y N ° 2 9 0 5 7 , p u b l i ­ c a d a e l 2 9 /0 6 /2 0 0 7 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 547.- Son competentes para conocer los procesos sumarísimos, indicados en los incisos 2) y 3) del artículo 546, los jueces de familia. En los casos de los incisos 5) y 6) son competentes los jue­ ces civiles. Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del artículo 546. En el caso del inciso 4) del artículo 546 cuando la renta mensual es mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal o no exista cuantía, son competentes los jueces civiles. Cuando la cuantía sea hasta cincuenta Unidades de Referencia Procesal, son competentes los jueces de paz letrados. En el caso del inciso 7) del artículo 546, cuando la pretensión sea hasta cincuenta Unidades de Refe­ rencia Procesal, es competente el juez de paz; cuando supere ese monto, el juez de paz letrado.

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 8 4 3 9 , p u b l i ­ c a d a e l 2 8 /1 2 /2 0 0 4 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 547.- Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en los incisos 2 y 3 del artículo 546, los jueces de familia. En los casos de los incisos 5 y 6 son competentes los jue­ ces civiles. Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1) del artículo 546. En el caso del inciso 4) del artículo 546, cuando la renta mensual es mayor de cinco unidades de refe­ rencia procesal o no exista cuantía, son competentes los jueces civiles. Cuando la cuantía sea hasta cinco unidades de referencia procesal, son competentes los jueces de paz letrados. En el caso del inciso 7) del artículo 546, cuando la pretensión sea hasta diez unidades de referencia procesal, es competente el juez de paz; cuando supere ese monto, el juez de paz letrado.

^

P r e v ia m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N ° 2 7 1 5 5 , p u b l i ­ c a d a e l 1 1 /0 7 /1 9 9 9 , e n lo s s ig u ie n te s té r m in o s :

Artículo 547.- Son competentes para conocer los procesos sumarísimos indicados en el inciso 2, del artículo 546, los jueces de familia. En los casos de los incisos 3, 5 y 6, son competentes los jueces civiles.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1 del artículo 546 siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar y no estén acumuladas a otras pretensiones en la demanda. En los demás casos, son competentes los jueces de familia. En el caso del inciso 4 del artículo 546, cuando la renta mensual es mayor de cinco unidades de refe­ rencia procesal o no exista cuantía, son competentes los jueces civiles. Cuando la cuantía sea hasta cinco unidades de referencia procesal, son competentes los jueces de paz letrados. En el caso del inciso 7 del artículo 546, cuando la pretensión sea hasta diez unidades de referencia pro­ cesal, es competente el juez de paz; cuando supere ese monto, el juez de paz letrado. E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 547.- Son competentes para dirigir los procesos sumarísimos indicados en los incisos 2, 3, 5 y 6 del artículo 546, exclusivamente los jueces civiles. Los jueces de paz letrados conocen los asuntos referidos en el inciso 1 del artículo 546 siempre que exista prueba indubitable del vínculo familiar. En caso contrario son competentes los jueces civi­ les, salvo que se trate de alimentos de menores cuyos casos son competentes los jueces del niño y del adolescente. En el caso del inciso 4 del artículo 546, cuando la renta mensual es mayor de cinco Unidades de Refe­ rencia Procesal o no exista cuantía, son competentes los jueces civiles. Cuando la cuantía sea hasta cinco Unidades de Referencia Procesal, son competentes los jueces de paz letrados. En el caso del inciso 7 del artículo 546, cuando la pretensión es hasta diez Unidades de Referencia Pro­ cesal es competente el juez de paz, y cuando supere ese monto, es el de paz letrado.

JURISPRUDENCIA fiS CORTE SUPREMA

£1255 [La naturaleza de institución familiar en el proceso de interdicción y cúratela] Empero, la inaplicación del Código de los Niños y Adolescentes de ninguna manera impli­ car que la presente pretensión no sea tratada como su naturaleza de institución familiar tute­ lar exige. En tal sentido, el presente proceso de interdicción y cúratela se encuentran pro­ visto de una tutela especial a favor de las partes. Esta especial tutela se manifiesta también en la necesidad de que la causa sea tramitada ante un juez especializado, conocedor del Derecho de Familia y de la naturaleza especialmente tuitiva de sus instituciones. En este orden de ideas, resulta necesario que sea juez de familia quien tramite y resuelva este tipo de pretensiones que buscan proteger a las personas y a la familia. En tal sentido, es aplica­ ble el artículo 9 del Código Procesal Civil que prescribe que la competencia por la materia se determina en base a la naturaleza de la pretensión. (Cas. N° 3385-2013-Sullana)

PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1256 [Juez de paz es competente para conocer alimentos con vínculo acreditado] El juez competente para conocer de los procesos de alimentos con vínculo acreditado es el juez de paz (Pleno Jurisdiccional de Familia de 1997. Acuerdo del tema 9). [■••]

824

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

Inadmisibilidad o improcedencia El juez, al calificar la demanda, puede declarar su inadmisibilidad o improceden­ cia, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 426 y 427, respectivamente. Si declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es inimpugnable. Si declara improcedente la demanda, ordenará la devolución de los anexos presentados. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 130, 131, 133, 426, 427.

JURISPRUDENCIA ^

PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1257 [No es inadmisible demanda de alimentos que consigna porcentajes de ingresos del demandado] Cuando se fija en la demanda un porcentaje de los ingresos o haberes del demandado, no es inadmisible la demanda de alimentos, cuando se consigna contenidos genéricos o abiertos como: “y otros ingresos”, “etcétera” (Pleno Jurisdiccio­

nal de Distrital de Juzgados de Paz Letrado, Juzgados Especializados y Juzgados Mixto 2015 Ventanilla. Acuerdo 5). [...]

Audiencia única Al admitir la demanda, el juez concederá al demandado cinco días para que la conteste. Contestada la demanda o trascurrido el plazo para hacerlo, el juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de trascurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad. En esta audiencia las partes pueden hacerse representar por apoderado, sin res­ tricción alguna. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 68, 70, 442, 553, 557; C.N.A. art. 171. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES: ^

T ex to d e l a r tic u lo c o n fo r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n m o d ific a to ­ r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 0 7 0 , p u b lic a d o e l 2 8 /0 6 /2 0 0 8 .

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

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E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 554.- Al admitir la demanda, el juez concederá al demandado cinco días para que la conteste. Contestada la demanda o transcurrido el plazo para hacerla, el juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, conciliación, pruebas y sentencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad. En esta audiencia las partes pueden hacerse representar por apoderado, sin restricción alguna.

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1258 [Inconcurrencia de las partes a la audiencia única produce la conclusión del proceso salvo que se trate de niños y adolescentes] Aplicando la interpretación exten­ siva, el artículo 203 del Código Procesal Civil no solo es aplicable para la audiencia de pruebas sino también para las audiencias únicas, de tal forma que la inconcurrencia de ambas partes a cualquiera de ambas audiencias, provoca la conclusión del proceso; salvo que se trate de niños y adolescentes en cuyo caso debe convocarse a una nueva audiencia, en virtud del principio de interés superior del niño y adolescente, bajo apercibimiento de archivarse el proceso (Pleno Jurisdiccional Regional 2011 Lima. Acuerdo 1).

£ 1259 [Audiencia única en los procesos de alimentos no puede dejarse de realizar] En los procesos sobre prestación de alimentos debe realizarse la audiencia única, en apli­ cación de lo dispuesto en el artículo 170 del Código de los Niños y Adolescentes. En los sucesivos los señores jueces a cargo de tales procesos, tengan a bien: 1) señalar fecha para la audiencia única en el auto admisorio en forma prudencial, teniendo en cuenta los plazos de notificación, así como el de solicitar los informes que sean pertinentes a la partes en tal acto; 2) que los notificadores cumplan con las citaciones dentro de un término perento­ rio razonable, bajo apercibimiento en caso de no cumplir con el mandato de modo injus­ tificado, el de imponerse multa en unidades de referencia procesal; y 3) procurar que al término de la audiencia única citada a su propósito, inmediatamente o en el término más breve se emita sentencia (Pleno Jurisdiccional de Distrital Constitucional, Civil, Labo­

ral y Familia 2016 Ancash. Acuerdo 5).

£ 1260 [Audiencia única en procesos de violencia familiar se puede realizar con la sola presencia del Ministerio Público] Sí procede llevar a cabo la audiencia única con la sola presencia del fiscal de familia, por cuanto la finalidad tuitiva de la ley de violencia familiar es la protección a la víctima (Pleno Jurisdiccional de Distrital de Familia 2014

Amazonas. Acuerdo 2). ARTÍCULO 555

Actuación

Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán

826

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

los medios probatorios pertinentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas propuestas, declarará saneado el proceso. El juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controverti­ dos y determinará los que van a ser materia de prueba. A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o improcedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probato­ rias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el juez con­ cederá la palabra a los abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia. CONCORDANCIAS: C.RC. arts. 552, 553, 572; C.N.A. arts. 171,173. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tic u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la ú n ic a d is p o s ic ió n m o d ific a to ­ r ia d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 0 7 0 , p u b lic a d o e l 2 8 /0 6 /2 0 0 8 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tic u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 555.- Al iniciar la audiencia, y de haberse deducido excepciones o defensas previas, el juez ordenará al demandante que las absuelva, luego de lo cual se actuarán los medios probatorios perti­ nentes a ellas. Concluida su actuación, si encuentra infundadas las excepciones o defensas previas pro­ puestas, declarará saneado el proceso y propiciará la conciliación proponiendo su fórmula. De produ­ cirse esta, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 470. A falta de conciliación, el juez, con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determinará los que van a ser materia de prueba. A continuación, rechazará los medios probatorios que considere inadmisibles o improcedentes y dis­ pondrá la actuación de los referidos a las cuestiones probatorias que se susciten, resolviéndolas de inmediato. Actuados los medios probatorios referentes a la cuestión de fondo, el juez concederá la palabra a los abogados que así lo soliciten. Luego, expedirá sentencia. Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de diez días contados desde la conclusión de la audiencia.

; JURISPRUDENCIA

OSl

PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1261 [ADN no se admite en los procesos de alimentos] Que no debe de aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos, pues en los procesos de alimentos no se discute la filiación sino el derecho alimentario (Pleno Jurisdiccional de Familia de 1999. Acuerdo del tema 5). [...]

827

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C A P ÍT U L O I I

D I S P O S I C I O N E S E S P E C IA L E S S U B C A P ÍT U L O 1 A L IM E N T O S

ARTÍCULO 560

Competencia especial

Corresponde el conocimiento del proceso de alimentos al juez del domicilio del demandado o del demandante, a elección de este. El juez rechazará de plano cualquier cuestionamiento a la competencia por razón de territorio. CONCORDANCIAS: C. art. 2 inc. 24; C.C. art. 472 y ss; C.P.C. arts. 14, 24 inc. 3, 547 párr. 2; C.N.A. art. 92; LEY N° 27155 Ira. y 2da. DF; LEY N° 28439 art. 1 y ss.

JURISPRUDENCIA ¿2Ü PLENO CASATORIO CIVIL

£ 1262 [Proceso de alimentos un proceso especial] Un proceso especial será aquel previsto para ventilar una determinada controversia y que, además, cuenta con algunas reglas aplicables en forma exclusiva. Los procesos especiales, entonces, son aquellos a los que la ley le ha asignado una tramitación especial. En nuestro ordenamiento proce­ sal son procesos especiales, por ejemplo, los procesos de divorcio, tercería de propiedad, prescripción adquisitiva, alimentos, interdicción, etc. (Cas. N °4442-2015-Moquegua. IX Pleno. Considerando 17). PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1263 [Alimentos de hijo con vínculo acreditado es de competencia de juez de paz] El juez competente para conocer de los procesos de alimentos con vínculo acreditado es el juez de paz (Pleno Jurisdiccional de Familia de 1997. Acuerdo del tema 9).

£1264 [Proceso de alimentos ante jueces de paz letrados se tramitan aplicando supletoriamente el Código de los Niños y Adolescentes] Los juzgados de paz letrados tramitan las demandas de fijación de alimentos aplicando la vía sumarísima y, en forma supletoria, se aplican las normas pertinentes del Código de los Niños y Adolescentes

(Pleno Jurisdiccional de Distrital de Juzgados de Paz Letrado, Juzgados Especializa­ dos y Juzgados Mixto 2015 Ventanilla. Acuerdo 6).

-

828

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

£1265 [Juez que dictó sentencia de alimentos es el competente para conocer su ejecución] El juez competente para conocer la ejecución de la sentencia de expedida en los procesos de sobreaumento, reducción o exoneración de alimentos es el que dictó la sentencia, decisión que tiene por sustento el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judi­ cial referido al carácter vinculante de las decisiones judiciales y principios de la Admi­ nistración de Justicia (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2010 Lima. Acuerdo 1). [•••]

ARTÍCULO 565-A

Requisito especial de la demanda

Es requisito para la admisión de la demanda de reducción, variación, prorrateo o exoneración de pensión alimentaria que el demandante obligado a la presta­ ción de alimentos acredite encontrarse al día en el pago de la pensión alimentaria. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 425,426 inc. 2,444, 564 párr. 2, 565. M ODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

E s te a r tic u lo f u e in c o r p o r a d o p o r e l a r tíc u lo ú n ic o d e la L e y N ° 2 9 4 8 6 , p u b l i c a d a e l 2 3 /1 2 /2 0 0 9 .

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1266 [Para demandar alimentos entre concubinos no se requiere declaración judi­ cial previa de ia unión de hecho] Que para solicitar alimentos o indemnización entre concubinos no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho, pero esta debe acreditarse dentro del proceso con principio de prueba escrita (Pleno Jurisdiccional de

Familia de 1998. Acuerdo del tema 8).

£ 1267 [Si se cumple con obligación alimentaria se pude dictar régimen de visitas de oficio] Sí se puede dictar de oficio un régimen de visitas, si está acreditado que cumple con la obligación alimentaria y si el interés superior del niño así lo justifica (Pleno Juris­ diccional de Familia de 1997. Acuerdo del tema 8). £1268 [Debe admitirse la demanda de exoneración o reducción de alimentos cuando el demandante está imposibilitado de pagar la pensión] Al amparo de la tutela jurisdiccional efectiva es procedente la admisión de una demanda sobre exoneración o reducción de alimentos no obstante lo dispuesto por el artículo 565-A del Código Procesal Civil, modificado por la Ley N° 29486, cuando el obligado alimentario se ha visto impo­ sibilitado de cumplir el pago de las pensiones alimenticias (Pleno Jurisdiccional Distri­

tal Familia 2011 Lima. Acuerdo 1).

829

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

£ 1269 [Se puede admitir demanda de reducción, variación o prorrateo de alimen­ tos pese a no acreditar estar al día en el pago de pensiones] Que en casos se haga imposible presentar el requisito de admisibilidad de la demanda de reducción, variación o prorrateo de alimentos, de acreditar encontrarse al día en el pago de las pensiones, se permita al juez de paz letrado admitir la demanda al amparo de los principios de razonabilidad y proporcionalidad y de los derechos de acción y de tutela jurisdiccional efec­ tiva (Pleno Jurisdiccional de Distrital de los Juzgados de Paz Letrado de Lima 2011.

Acuerdo 1, tema 4). [■■■]

ARTÍCULO 567

Intereses y actualización del valor

La pensión alimenticia genera intereses. Con prescindencia del monto demandado, el juez al momento de expedir senten­ cia o de su ejecución debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo 1236 del Código Civil. Esta norma no afecta las prestaciones ya pagadas. Puede solicitarse la actualiza­ ción del valor aunque el proceso ya esté sentenciado. La solicitud será resuelta con citación al obligado. CONCORDANCIAS: C.C. art. 1236; C.P.C. arts. 568, 569,676.

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1270 [A las pensiones de alimentos devengadas se aplica el interés legal] Para efectuar la liquidación de las pensiones devengadas y el cálculo de los intereses, se debe aplicar la tasa de interés legal simple (Pleno Jurisdiccional Nacional Familia 2009. Acuerdo 1). ARTÍCULO 568

Liquidación

Concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el secretario de juzgado practicará la liquidación de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del día siguiente de la notificación de la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignación anticipada. De la liquidación se concederá traslado al obligado por el plazo de tres días y con su contestación o sin ella, el juez resolverá. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo.

83 0 -

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

Las que se devenguen posteriormente, se pagarán por adelantado. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 372, 675.

JURISPRUDENCIA tíS PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1271 [Liquidación de pensiones devengadas se calculan sobre la base de la remuneración mínima vital cuando el obligado ya no trabaja] Liquidación de pensio­ nes devengadas de obligados a prestar alimentos cuando ya no trabajan y la pensión ali­ menticia es fijada en porcentaje se calcula en función de la remuneración mínima vital impuesta por el D.S. N° 007-2012-TR, previo requerimiento a la parte demandante y demandada para que acrediten los nuevos ingresos que percibe el obligado por el precio materia de liquidación, bajo apercibimiento de calcularse las pensiones devengadas en función de la remuneración mínima vital (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2015

Puno. Acuerdo 3).

£1272 [Pensiones alimenticias devengadas se calculan a partir que la sentencia quede consentida] La liquidación de pensiones alimenticias devengadas se practica a partir de que la nueva sentencia quede consentida. En los procesos de aumento de alimen­ tos se debe tener en cuenta que la liquidación de pensiones devengadas se debe practicar la liquidación desde el día siguiente de la notificación al obligado con la demanda (Pleno

Jurisdiccional Distrital Civil y Familia 2011 Huancavelica. Acuerdo 3).

£ 1273 [Requerimiento de pago de pensiones devengadas de alimentos se realiza en el domicilio procesal] Las resoluciones de requerimiento de pago de las pensiones de alimentos devengados para exigir su cumplimiento en forma efectiva se pueden notifi­ car en el domicilio procesal del obligado demandado (II Pleno Jurisdiccional Distrital

Constitucional y Familia 2008. Acuerdo 1). [...]

ARTÍCULO 571

Aplicación extensiva

Las normas de este Sub-Capítulo son aplicables a los procesos de aumento, reducción, cambio en la forma de prestarla, prorrateo, exoneración y extinción de pensión de alimentos, en cuanto sean pertinentes. CONCORDANCIAS: C.C. art. 482; C.P.C. art. 570; LEYN° 28439 arts. 1 y ss.

831

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1274 [Ejecución de la sentencia sobre aumento, reducción o exoneración de ali­ mentos es competencia del juez que la dictó] El juez competente para conocer la ejecu­ ción de la sentencia de expedida en los procesos de sobre aumento, reducción o exonera­ ción de alimentos es el que dictó la sentencia, decisión que tiene por sustento el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial referido al carácter vinculante de las decisiones judiciales y principios de la Administración de Justicia (Pleno Jurisdiccional Distrital

Familia 2010 Lima. Acuerdo 1).

£1275 [Aumento de alimentos procede pese a que se haya fijado la pensión ali­ menticia en porcentaje de los ingresos] Nada obstaculiza que el alimentista que consi­ dere y acredite que la pensión alimenticia otorgada en su momento (porcentaje) no satis­ face sus necesidades primarias estará en todo su derecho de interponer un nuevo proceso para solicitar el aumento de la pensión alimenticia otorgado inicialmente. El artículo 482 no prohíbe instar nuevo proceso por aumento de alimentos así se haya dado en porcen­ taje en el proceso primigenio (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil y Familia 2011 Apu-

rímac. Acuerdo 1).

£ 1276 [Forma de prestar alimentos se afecta con la variación de tenencia] La varia­ ción de la tenencia implica un cambio de circunstancias en la ejecución de un proceso alimentario, la que genera una modificación en la forma de prestar los alimentos habida cuenta de que será el obligado -y ya no el demandante alimentante- quien acudirá direc­ tamente con los alimentos, de modo que así, a fin de evitar el abuso de derecho, resulta factible ordenar la suspensión inmediata de la ejecución de la sentencia hasta que se ini­ cie un nuevo proceso sobre el “cambio en la forma de prestar alimentos (Pleno Jurisdic­ cional de Distrital de los Juzgados de Paz Letrado de Lima 2011. Acuerdo 2, tema 4). [•••]

S U B C A P ÍT U L O 2 S E P A R A C IÓ N C O N V E N C I O N A L Y D IV O R C IO U L T E R IO R

ARTÍCULO 573

Aplicación supletoria

La pretensión de separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de sociedad de gananciales por acuerdo de los cónyuges y la de divorcio, de con­ formidad con el inciso 13 del artículo 333 del Código Civil, respectivamente, se

832

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

sujetan al trámite del proceso sumarísimo con las particularidades reguladas en este Subcapítulo. CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 333 inc. 13, 354, 362. ! M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 7 d e la L e y N ° 2 7 4 9 5 , p u b lic a d a e l 0 7 /0 7 /2 0 0 1 . E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 573.- La pretensión de separación de cuerpos y extinción del régimen patrimonial de socie­

dad de gananciales por acuerdo de los cónyuges y la de divorcio, de conformidad con el inciso 11 del artículo 333 y artículo 354 del Código Civil, respectivamente, se sujetan al trámite del proceso suma­ rísimo con las particularidades reguladas en este Subcapítulo.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPERIOR

£ 1277 [La sustitución del régimen de sociedad de gananciales] La sustitución judi­ cial del régimen de sociedad de gananciales por separación de patrimonios, se encuen­ tra prevista en el artículo 329 del Código Civil, disponiéndose que el régimen de separa­ ción de patrimonios es establecido por el juez a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa. En caso de que entre los cónyuges esté pendiente de resolver el reconocimiento de unión de hecho, el juez debe pedir copias certificadas de las principales piezas procesales. (Exp. N° 006682009, Corte Superior de Lima). TRIBUNAL REGISTRAL

£ 1278 [Sustitución de régimen patrimonial] El artículo 2030 del Código Civil esta­ blece que se inscribe en el Registro Personal el acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución, no es materia de inscripción en el Registro Personal el acuerdo a que hayan llegado los cónyuges sobre la asignación de bienes producto del fenecimiento de la sociedad de gananciales derivados de la sustitución del régimen patrimonial. (Res. N° 245-2015-SUNARP-TR-T).

: £ 1279 ¡ [Extinción de régimen patrimonial] Corresponde la extinción del régimen patrimonial de separación de patrimonios adoptado antes de la celebración del matri­ monio en mérito a la partida de matrimonio de uno de los contrayentes con otra per­ sona, toda vez que con ella se acredita el fenecimiento de dicho régimen. (Res. N° 239-2015-SUNARP-TR-L).

£1280 [Fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales] Cuando el feneci­ miento del régimen de sociedad de gananciales se origina en la muerte de uno de los

833

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

cónyuges, la inscripción de la copropiedad en los registros de bienes se efectuará en mérito a la partida de defunción, o de la anotación de sucesión intestada o ampliación del testamento en el Registro de Personas Naturales. (Res. N° 1229-2014-SUNARP-TR-L).

: £ 1281 [Copropiedad como consecuencia del fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales por la causal de fallecimiento de uno de los cónyuges] Los bienes de la sociedad de gananciales constituyen un patrimonio autónomo, esto es, los bienes socia­ les no pertenecen a los cónyuges en copropiedad, sino que le pertenecen a la sociedad de gananciales. El fenecimiento de la sociedad de gananciales determina el cambio de esta comunidad de bienes al régimen de copropiedad, lo que posibilita que cada uno de los cónyuges pueda disponer de la cuota ideal que le corresponde. Para acreditar el feneci­ miento de la sociedad de gananciales por la causal de fallecimiento de uno de los cónyu­ ges basta la presentación de la partida de defunción del cónyuge sin que sea necesaria la inscripción previa de su sucesión intestada. (Res. N° 268-2014-SUNARP-TR-A).

£1282 [Inscriben adjudicación de bienes por sustitución de régimen patrimonial pese a inscripción de divorcio declarado notarialmente] Conforme el inciso 3 del artículo 5 de la Ley que regula el Procedimiento no Contencioso de la Separación Conven­ cional y Divorcio Ulterior en la Municipalidades y Notarías, Ley N° 29227 y el inciso “i” del artículo 6 de su Reglamento (D.S. N° 009-2008-JUS), la sustitución del régimen patri­ monial es un requisito para la tramitación del divorcio ante notario, siendo que la adju­ dicación de bienes efectuada en la sustitución puede ser presentada al Registro en fecha posterior a la inscripción del divorcio, no constituyendo por tanto obstáculo para la ins­ cripción de la adjudicación en el Registro de Predios, el hecho que el divorcio se encuen­ tre previamente inscrito en el Registro Personal. (Res. N° 2393-2011-SUNARP-TR-L).

£1283 [Adjudicación de bienes como consecuencia del fenecimiento de la socie­ dad de gananciales: título suficiente] La adjudicación de bienes como consecuencia del fenecimiento de la sociedad de gananciales consta en el mismo documento en el que se ha efectuado el inventario de los bienes de la sociedad conyugal. En opinión de este cole­ giado, no existe obstáculo para que en un mismo documento conste el inventario de bie­ nes, la liquidación de la sociedad conyugal y la adjudicación de los bienes gananciales; sin embargo, para la inscripción de la adjudicación deberá cumplirse con la formalidad de instrumento público pues no existe norma especial que establezca una formalidad distinta para la inscripción de dicho acto. (Res. N° 1603-2009-SUNARP-TR-L). [...]

ARTÍCULO 575

Requisito especial de la demanda

A la demanda debe anexarse especialmente la propuesta de convenio, firmada por ambos cónyuges, que regule los regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales conforme a inventario valorizado de los bienes cuya propiedad sea acreditada.

834

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

El inventario valorizado solo requerirá de firma legalizada de los cónyuges. CONCORDANCIAS:

C.C. art. 340; C.P.C. art. 576; C.N.A. art. 75 inc. g.

JURISPRUDENCIA £!£[ CORTE SUPREMA

£ 1284 [Liquidación de sociedad de gananciales] La liquidación del régimen patri­ monial comprende todos aquellos actos conducentes, posteriores a su disolución, enca­ minados a lograr la concreta división de los bienes pertinentes, para cuyo efecto se pro­ cederá previamente a determinar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en los artículos 298, 318, 320 y 322 del Código Civil, entre otros, que regulan la liquidación del régimen patrimonial, el fin de la sociedad de gananciales, el inventario valorizado de los bienes sociales y la liquidación de la sociedad de gananciales. (Cas. 4623-2015 Lima Norte). TRIBUNAL REGISTRAL

£ 1285 i [Liquidación de sociedad de gananciales] No resulta procedente la inscrip­ ción de la adjudicación del 50 % de un predio a uno de los excónyuges por fenecimiento de la sociedad de gananciales en mérito a la resolución judicial de separación de cuerpos que establece que en ejecución de sentencia se procederá a la liquidación de gananciales. (Res. N° 1213-2013-SUNARP-TR-L).

£1286 [Un convenio no puede modificar la sentencia de liquidación de sociedad de gananciales] No resulta procedente la inscripción de la liquidación de la sociedad de gananciales en mérito a convenio de los excónyuges cuyos términos modifican el conve­ nio de liquidación que favorecía a los menores hijos que había sido aprobado por el juez en el proceso de separación convencional. (Res. N° 1751-2011-SUNARP-TR-L).

£ 1287 [Es preciso pronunciarse sobre la liquidación de sociedad de bienes ganan­ ciales cuando existe controversia sobre existencia de bienes] La liquidación del régi­ men patrimonial de la sociedad de gananciales se realiza en ejecución de sentencia, siendo contradictorio afirmar que existe controversia en relación a la existencia de bienes de la sociedad de gananciales y después abstenerse de emitir pronunciamiento. (Cas. N° 2300-

2008-La Libertad). [...]

- 835

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 580

En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 354 del Código Civil, pro­ cede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos meses de notificada la sentencia de separación, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional. El juez expedirá sentencia, luego de tres días de notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que conoció del proceso de separación convencional, resolverá el pedido en un plazo no mayor de quince días, bajo responsabilidad. CONCORDANCIAS: C. arts. 4 y 5; C.C. art. 354 párr. 1. i MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r la p r i m e r a d is p o s ic ió n f i n a l d e la L e y N ° 2 9 2 2 7 , p u b lic a d a e l 1 6 /0 5 /2 0 0 8 .

^

A n te r io r m e n te , e s te a r tíc u lo h a b ía s id o m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 2 d e la L e y N ° 2 8 3 8 4 , p u b l i ­ c a d a e l 1 3 /1 1 /2 0 0 4 :

Artículo 580.- En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 354 del Código Civil, procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos meses de notificada la sen­ tencia de separación. El juez expedirá sentencia, luego de tres días de notificada la otra parte.

^

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 580.- En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 354 del Código Civil, procede la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos seis meses de notificada la sen­ tencia de separación. El juez expedirá sentencia, luego de tres días de notificada la otra parte.

JURISPRUDENCIA ¿HÍS CORTE SUPREMA

£ 1288 [Para iniciar un proceso de separación de hecho el deudor alimentista debe estar al día en SUS obligaciones] A fin de iniciar la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho es necesario que la parte demandante acredite estar al día con el pago de las pensiones alimentarias, en caso contrario la demanda será declarada improce­ dente. (Cas. N° 2610-2012 Puno).

£ 1289 [El juez no está obligado a fijar una indemnización en un proceso de divor­ cio así exista cónyuge perjudicado] En un proceso de divorcio por causal de separación de hecho, el juez no está obligado a fijar una indemnización si no existe ningún elemento probatorio, indicio o presunción que conlleven a determinar la existencia del cónyuge perjudicado como consecuencia de la ruptura del vínculo matrimonial. (Cas. N° 5145-

2011 Tacna).

83 6

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

£1290 [Divorcio por causal de separación de hecho] En los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho no se incurre en indebida motivación ni se infringe el debido proceso cuando, sobre la base de lo prescrito por el artículo 345-A del Código Civil, se fija una indemnización por daño moral y no se otorga la asignación de los bienes sociales en favor de la cónyuge peijudicada. (Cas. N° 3622-2012 Lima). £1291 [Indemnización en el proceso de divorcio] En los procesos de divorcio por separación de hecho el monto de la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil debe ser fijada únicamente cuando se demuestra quien es el cónyuge perju­ dicado. (Cas. N° 1448-2012 Lima). £1292 [Obligación alimentaria entre excónyuges no cesa automáticamente en separación de hecho] No es de aplicación inmediata a la declaración de divorcio por la causal de separación de hecho el cese automático de la obligación alimentaria entre los cónyuges, previsto en el artículo 350 del Código Civil, norma aplicable solo al divorcio sanción, por lo que el juez debe apreciar las circunstancias de la subsistencia del cónyuge perjudicado en cada caso concreto, esto es, las condiciones de necesidad que pongan en peligro su subsistencia. (Cas. N° 1621-2010-Lambayeque).

£ 1293 i [Sentencia constitutiva del divorcio] La sentencia que se emite en un proceso de divorcio es una de naturaleza constitutiva, pues crea una nueva situación jurídica para los cónyuges, quienes quedan en aptitud de volver a contraer matrimonio. En este sen­ tido, no puede tomarse en consideración la fecha en que se interpuso la demanda de divor­ cio, pues ello implicaría que la sentencia tenga efecto retroactivo, lo cual no resulta con­ gruente con la naturaleza constitutiva de la misma. (Cas. N° 3678-2015 La Libertad). £1294 [Divorcio: extinción de pensión alimenticia ai declararse fundada demanda separación de hecho] Se ha declarado procedente el recurso por las causales relativas a la interpretación errónea de una norma de derecho material, inaplicación de normas de derecho material y contravención de normas que garantizan el derecho a un debido pro­ ceso, [...] producido el divorcio, cesa la obligación alimentaria entre marido y mujer, en tanto no existe imputación de culpabilidad alguna para admitir el divorcio vincular, aún cuando se encuentre implicado a un supuesto estado de necesidad, así como tampoco existe un probado estado de indigencia que permita generar o continuar con la pensión alimenticia. No basta con afirmar la existencia de un estado de necesidad, que en el ter­ cer y cuarto considerandos de la sentencia de vista recurrida se indica que exista un fac­ tor de culpabilidad atribuible al suscrito, para que sumado a un hipotético estado de nece­ sidad, se le condene a pasar una pensión alimenticia que de pleno derecho se extinguió al declararse fundada la demanda de divorcio por separación de hecho. (Cas. N° 1850-

2006 La Libertad).

E li

PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1295 [Abogado debe tener facultades especiales expresas para solicitar el divor­ cio en los procesos de separación convencional] La solicitud para disolver el vínculo matrimonial, debe ser formulada por las partes o por el letrado, siempre y cuando este

837

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

cuente con facultades especiales y expresas para ello. El abogado no puede sustituir a las partes provocando una situación jurídica y un estado civil no querido, por ello, si no tiene poder para solicitar la disolución del vínculo, no procede admitir tal petición (Pleno

Jurisdiccional Distrital Familia 2007La Libertad. Acuerdo 1). ¿Ha TRIBUNAL REGISTRAL

£1296 [Sentencia de separación de cuerpos y divorcio ulterior: inscripción en el Registro de Predios] La falta de adecuación entre el título presentado y los antecedentes regístrales del bien, por constar la titularidad dominial de una persona distinta a los sepa­ rados judicialmente o divorciados, constituye un obstáculo insalvable para la inscripción de la sentencia de separación de cuerpos y divorcio ulterior en la partida de dicho bien.

(Res. N° 1031-2009-SUNARP-TR-L). S U B C A P ÍT U L O 3 I N T E R D I C C IÓ N Procedencia

ARTÍCULO 581

La demanda de interdicción procede en los casos previstos en el artículo 44 numerales del 4 al 7 del Código Civil. La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. CONCORDANCIAS:

C. art. 33 inc. 1; C.C. arts. 43, 44; 565, 566, 569, 584, 585, 586; C.P.C. arts. 547, 683; C.N.A. art. 75 inc. a. M O DIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 1 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

y''

E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 581.- La demanda de interdicción procede en los casos previstos por los incisos 2 y 3 del artículo 43 y 2 a 7 del artículo 44 del Código Civil. La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho.

í

JURISPRUDENCIA

j PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1297 [En los procesos de interdicción juez debe nombrar curador para el deman­ dado] En los procesos de interdicción y nombramiento de curador, el juez debe disponer de oficio -desde el admisorio- el nombramiento de un curador procesal que represente al incapaz (Pleno Jurisdiccional de Familia de 1999. Acuerdo del tema 4).

838

C ó d i g o P r o c e s a l C iv il

£ 1298 [En los procesos de interdicción juez debe nombrar curador para el deman­ dado] Debe nombrarse curador procesal al presunto interdicto a fin de salvaguardar su derecho de defensa, ello en atención a que a la demanda se anexa el correspondiente cer­ tificado médico, la cual si bien será materia de ratificación al interior del proceso no es menos cierto que va adelantado el estado de incapacidad en que se encontraría dicho demandado, más aún si dicho nombramiento -de curador procesal- no incurre en causal de nulidad alguna (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Familia, Laboral y Penal 2007

lea. Acuerdo 12). [•••] T ÍT U L O IV P R O C ESO C A U T E L A R C A P ÍT U L O I M E D ID A S C A U T E L A R E S [...]

S U B C A P ÍT U L O 2 P R O C E D IM IE N T O C A U T E L A R

[...] Ejecución de la medida

ARTÍCULO 641

La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes y certi­ ficada por él. En su caso, dejará constancia de la negativa a firmar. CONCORDANCIAS:

C.P.C. arts. 53, 141 al 144, 629, 643, 644, 649, 651 al 653, 656 al 658, 661, 664, 665, 667, 670, 672, 673, 679, 681, 684, 725 y ss.; L.O.PJ. art. 124.

JURISPRUDENCIA ¿Sü PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1299 [Ejecución de medidas cautelares de proceso de violencia familiar corres­ ponde al juez de familia] La ejecución de las medidas cautelares en un proceso de violen­ cia familiar establecido en la Ley N° 30364; corresponde al juez de familia o su análogo en aplicación supletoria lo que dispone el artículo seiscientos cuarenta y uno del Código

839

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Procesal Civil, que establece que las ejecuciones de las medidas cautelares serán realiza­ das por el secretario respectivo en día y hora hábil habilitados con el apoyo de la fuerza pública si fuera necesario, debiendo considerarse que estas medidas anticipativas corres­ ponden a la clasificación de medidas temporales sobre el fondo, que adelantan la deci­ sión a dictarse en el proceso principal mediante sentencia y con respecto al trámite de apelaciones, corresponde a la Sala Civil de Tumo, por cuanto las medidas de protección y medidas cautelares dictadas en un proceso de violencia familiar, lo concede un juez de familia (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2016 Lima Norte. Acuerdo 2). [...] C A P ÍT U L O I M E D ID A S C A U T E L A R E S E S P E C ÍF IC A S

[..J S U B C A P ÍT U L O 2 M E D ID A S T E M P O R A L E S S O B R E E L F O N D O

ARTÍCULO 677

Asuntos de familia e interés de menores

Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y cúratela, procede la ejecución anti­ cipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella. Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 53. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 53, 485.

JURISPRUDENCIA ¿ng PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£1300 [Medida cautelar en violencia familiar tiene la misma naturaleza que las medidas cautelares civiles] Si bien la medida cautelar en violencia familiar tiene par­ ticularidades, las que están previstas en la propia Ley de Protección frente a la Violen­ cia Familiar, como son la utilización del mínimo de formalismos, la función tuitiva del juzgador frente a un hecho de violencia familiar, la protección de la integridad física y sicológica de la persona humana, comparten en rigor la misma naturaleza jurídica de las

840

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

medidas cautelares civiles puesto que se persigue el aseguramiento de la resolución final que se dicta en el proceso, siendo provisional, instrumental y variable, conforme lo dis­ pone el artículo 612 del Código Procesal Civil (Pleno Jurisdiccional Regional Familia

2007Lima. Acuerdo 3 Tema 4).

£ 1301 [Medidas cautelares de protección solo pueden ser aplicadas en el proceso de violencia familiar] Las medidas de protección contempladas en la Ley contra la Vio­ lencia Familiar no pueden ser aplicadas por el juez que conoce de un hecho de violencia familiar en cualquier proceso, sino únicamente en un proceso de violencia familiar (Pleno

Jurisdiccional Regional Familia 2007 Lima. Acuerdo 5 Tema 4).

£1302 [Prohibición de acercamiento a la víctima en el proceso de violencia fami­ liar debe tener en cuenta el régimen de visita] Teniendo en cuenta el principio del inte­ rés superior del niño y/o adolescente, el juez del proceso de violencia familiar debe verificar si la medida de prohibición de acercamiento a la víctima o el régimen de visita provisional preexistió en el tiempo y el motivo de la misma, para luego tomar la decisión más adecuada a dicho interés (Pleno Jurisdiccional Distrital Familia 2013 Lima. Acuerdo 2).

£1303 [Juez puede dictar medida cautelar de oficio en los procesos de violencia familiar] Teniendo en cuenta el carácter tutelar de los procesos de violencia familiar, existiendo peligro en la demora y verosimilitud del derecho invocado, el juez de familia puede dictar medidas cautelares de protección de oficio que el caso amerite tanto al inicio del proceso como durante el curso del mismo; a fin de garantizar la estabilidad integral de la víctima y su familia y brindar una tutela jurisdiccional efectiva. En principio, el Minis­ terio Público debe pedir las medidas cautelares de protección y solo de manera excepcio­ nal cuando el juez advierta un peligro inminente e irreparable en la salud física y/o mental de la víctima puede dictar las medidas cautelares de oficio (Pleno Jurisdiccional Distri­

tal Familia 2012 Lima. Acuerdo 1).

£ 1304 [Juez de familia puede dictar medidas de protección a favor de la víctima de violencia familiar] En los procesos de violencia familiar en aras de la efectiva protección de la víctima, el juez de familia puede decretar medidas de protección distintas a las esta­ blecidas en la norma (Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, Laboral y Familia 2010 lea.

Acuerdo 1, tema 3, Familia). [•••]

S U B C A P ÍT U L O 3 M E D ID A S IN N O V A T IV A S [•••i ARTÍCULO 683

Interdicción

El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el pro­ ceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CONCORDANCIAS: C.P.C. art. 581.

JURISPRUDENCIA EÜÜ PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1305 [Juez puede dictar medida cautelar de oficio en el proceso de interdicción Civil] El juez que conoce un proceso de violencia familiar puede dictar una medida de pro­ tección inmediata sin los formalismos establecidos en el Código Procesal Civil para la procedencia de las medidas cautelares, ya que el propio Código Procesal Civil prevé en el artículo 677 el deber del juez de adoptar las medidas necesarias para el cese de los actos lesivos de violencia física o sicológica como también autoriza el artículo 683 del mismo código, a adoptar medidas cautelares de oficio en los procesos de interdicción civil y de ahí se infiere que este deber obliga al juez a verificar únicamente el cumplimiento de los requisitos de fondo de la medida cautelar a que se refiere el artículo 611 del Código Pro­ cesal Civil, no siendo exigióle a la parte que cumpla los requisitos del artículo 610 del mismo código (Pleno Jurisdiccional Regional Familia 2007 Lima. Acuerdo 1 Tema 4). [...] T ÍT U L O P R O C E S O Ú N IC O

V

D E E J E C U C IÓ N

[...] C A P ÍT U L O I I I

E JE C U C IÓ N D E R E S O L U C IO N E S J U D IC IA L E S [...]

ARTÍCULO 717

Ejecución de suma ilíquida

Si el título de ejecución condena al pago de cantidad ilíquida, el vencedor debe acompañar liquidación realizada siguiendo los criterios establecidos en el título o en su defecto los que la ley disponga. La liquidación contenida en el mandato de ejecución puede ser observada den­ tro de tercer día, luego de lo cual el juez resolverá aprobándola o no, en decisión debidamente fundamentada. CONCORDANCIAS: C.P.C. arts. 34, 689.

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

JURISPRUDENCIA PLENO JURISDICCIONAL DISTRITAL

£ 1306 i [Ejecución de sentencia de divorcio debe considerar las eventualidades res­ pecto a la liquidación de los gananciales] En la ejecución de la sentencia de divorcio, se pueden producir eventualidades en la liquidación de los bienes de la sociedad de ganan­ ciales, debiendo considerarse en esta liquidación los bienes enajenados con reserva de propiedad, bienes que han sido objetos de prescripción adquisitiva, bienes reivindicados, bienes resueltos, entre otros de igual naturaleza, sobre los mismos debe evaluarse el ori­ gen de los fondos que originaron la adquisición de dichos bienes para su incorporación en el inventario de la liquidación de los bienes de la sociedad de gananciales; el cual ser­ virá para establecer si es un bien social o un bien propio; esto está sustentado en lo que establece el artículo trescientos veinte del Código Civil, que dispone: “Que el inventa­ rio, valorizado permite que la liquidación de los bienes sociales recaiga sobre la totali­ dad de los bienes antes anotados, debiendo denominarse como lo establece la doctrina imperante, como bienes anómalos”. Deben ejecutarse todos los bienes de la sociedad de gananciales, pero hasta antes de la inscripción de la liquidación de la sociedad de ganan­ ciales, ello en mérito al principio, pro comunitate, que tiene que ver con los bienes ganan­ ciales obtenidos que son sociales y tienen que compartirse por el principio de igualdad de cónyuges. Lo que importa es que nadie se enriquezca ni se empobrezca, no debe existir un desequilibrio patrimonial después del divorcio (Pleno Jurisdiccional Distrital Fami­

lia 2016 Lima Norte. Acuerdo 1). [...]

843

SECCIÓN SEXTA P R O C E S O S N O C O N T E N C IO S O S [...] T ÍT U L O

II

D IS P O S IC IO N E S E S P E C IA L E S [...]

S U B C A P ÍT U L O 3 A D O P C IÓ N ARTÍCULO 781

Procedencia

En este proceso se tramita la adopción de personas mayores de edad. Si el presunto adoptado es una persona contemplada en el artículo 44 del Código Civil, se requiere la intervención de su representante o su apoyo. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 43,44,143 a 146,379; C.P.C. arts. 23,749 inc. 3,750; C.N.A. art. 182; LEYN0 26662 arts. 1 inc. 2,21. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

T ex to d e l a r tíc u lo c o n f o r m e a la m o d ific a c ió n e f e c tu a d a p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la ­ tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 .

y / E l te x to o r ig in a l d e e s te a r tíc u lo e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 781.- En este proceso se tramita la adopción de personas mayores de edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su representante. Si es este el adop­ tante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público.

JURISPRUDENCIA S

CORTE SUPREMA

£ 1307 [Definición de adopción] La adopción es aquella institución por la cual el adop­ tado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consan­ guínea, siendo requisito que el adoptante goce de solvencia moral, que su edad sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar, que concurra el asen­ timiento de su cónyuge, que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria

845

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

potestad o bajo su cúratela; y encontrándonos ante un proceso de adopción por excep­ ción se requiere adicionalmente que el adoptante posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción, conforme al inciso “b” del artículo 128 del CNA, sin que medie declaración de estado de abandono (como sí ocurre en los otros casos regulados en el mismo Código).

(Cas. N° 563-2011 Lima). ARTÍCULO 782

Admisibilidad

Adicionalmente a lo previsto en el artículo 751, la persona que quiera adoptar a otra acompañará: 1. Copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es casado; 2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su matrimo­ nio, si es casado; 3. Los medios probatorios destinados a acreditar su solvencia moral; 4. Documento que acredite que las cuentas de su administración han sido apro­ badas, si el solicitante ha sido representante legal del adoptado; 5. Copia certificada del inventario y valorización judicial de los bienes que tuviera el adoptado; y, 6. Garantía otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del juez, si el adop­ tado fuera una persona contemplada en el artículo 43 o 44 del Código Civil. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 140, 378 inc. 2, 379,424, 425; C.P.C. arts. 188, 190, 192, 751; LEY 26662 art. 22. MODIFICACIONES Y/O DEROGACIONES:

^

E l in c is o 6 f u e m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 4 d e l D e c r e to L e g is la tiv o N ° 1 3 8 4 , p u b lic a d o e l 0 4 /0 9 /2 0 1 8 . E l te x to o r ig in a l d e e s te in c is o e r a e l s ig u ie n te :

Artículo 782.- Adicionalmente a lo previsto en el artículo 751, la persona que quiera adoptar a otra acompañará: (...)

6. Garantía otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del juez, si el adoptado fuera incapaz.

JURISPRUDENCIA

; ¿¡Ü CORTE SUPERIOR

£ 1308 [Adopción: Juez puede requerir a los familiares de la línea biológica que le indiquen el domicilio real del padre biológico] El juez puede, en uso de las facultades que le confiere la ley procesal, requerir a los familiares de la línea biológica paterna que le indiquen el domicilio real del padre biológico; ello con el objeto de garantizar la debida notificación a este, estando a la finalidad del proceso judicial de adopción que es la de poner fin a la filiación biológica con el padre del preadoptado. (Exp. N° 84-2010. Corte

Superior de Justicia de Lima). [...]

846

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

S U B C A P ÍT U L O 4 A U T O R IZ A C IÓ N P A R A D IS P O N E R D E R E C H O S D E IN C A P A C E S ARTÍCULO 786

Procedencia

Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Subcapítulo las solicitudes de los representantes de incapaces que, por disposición legal, requieran de autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos respecto de bienes o derechos de sus representados. La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que con­ tiene el acto para el cual se solicita autorización. CONCORDANCIAS: C. arts. 4, 7; C.C. arts. 3,43 a 45, 379, 418,447 a 449, 452, 453, 526, 527, 529, 531, 532, 539, 568, 576; C.N.A. arts. 9, 74, 109,110; LEYN° 29973 art. 1.

JURISPRUDENCIA CORTE SUPREMA

£ 1 3 0 9 1 [Autorización para disponer derecho de menor] No debe confundirse los actos de enajenación o gravamen de los derechos de un menor, en las cuales se exige acreditar las causas de necesidad y utilidad para transigir; con los actos de transacción en las cuales se exige que se trate de un asunto litigioso y que contenga concesiones recíprocas. (Cas. N° 2453-2012 Cajamarca). ¿¡¡a CORTE SUPERIOR

£ 1310 [Disposición de bienes de menores de edad y prueba de oficio] Para resol­ ver la autorización de disposición de bienes de un menor, son de especial importancia el interés superior del niño y los medios probatorios de oficio, pues al concluir el proceso no se podrá hacer un seguimiento a efectos de verificar si el uso fue el solicitado o uno dife­ rente. (Exp. 797-2008, Corte Superior de Lima Norte). [...]

S U B C A P ÍT U L O 6 P A T R IM O N IO F A M I L IA R ARTÍCULO 795

Legitimación activa y beneficiarios

Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas señaladas en el artículo 493 del Código Civil y solo en beneficio de las citadas en el artículo 495 del mismo Código. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 305, 310, 313 a 315, 317, 488, 491, 493, 495, 1629; C.RC. arts. 759, 762, 796 a 801; LEYN° 26662 arts. 1 inc. 3,24.

847

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL REGISTRAL

£ 1311 [Beneficiarios del patrimonio familiar] En observancia de lo dispuesto por el artículo 495 del Código Civil, solamente pueden ser beneficiarios del patrimonio fami­ liar los miembros de la familia, es decir aquellas personas que tengan vinculación con el constituyente, tales como el cónyuge, los hijos menores o demás descendientes meno­ res de edad o que siendo mayores son incapaces, padres o demás ascendientes que se encuentran en estado de necesidad, así como hermanos menores o incapaces. (Res. N° 314-2013-SUNARP-TR-L). [...] ARTÍCULO 800

Modificación y extinción

La modificación y extinción del patrimonio familiar se solicitará ante el juez que lo constituyó, conforme al trámite previsto en este Subcapítulo en lo que fuese aplicable. CONCORDANCIAS: C.C. arts. 499, 501.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL REGISTRAL

£ 1312 | [Extinción del patrimonio familiar] No constituye requisito para la cancela­ ción del patrimonio familiar que hayan intervenido la totalidad de los beneficiarios, sino que se haya acreditado la causal para la extinción prevista en el art. 499 del Código Civil en el procedimiento judicial o notarial respectivo. (Res. N° 146-2008-SUNARP-TR-A). £1313 [El patrimonio familiar no puede ser disuelta por voluntad del constituyente] El patrimonio familiar no podrá ser dejado sin efecto por la sola voluntad del constitu­ yente, sino que para su extinción debe invocarse una de las causales contempladas en la citada norma, ya que la extinción solo opera en los supuestos previstos taxativamente en el citado dispositivo legal. (Res. N° 103-2007-SUNAlRP-TR-L). [...]

S U B C A P ÍT U L O 9 I N S C R I P C I Ó N Y R E C T IF IC A C I Ó N D E P A R T ID A ARTÍCULO 826

Procedencia

La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matrimonio o de defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento, procede solo

848

C ó d ig o P r o c e s a l C iv il

cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley o cuando el juez consi­ dere atendible el motivo. La solicitud de inscripción de partida de nacimiento se rige por la ley de la materia. Cuando se trate de la rectificación del nombre, sexo, fecha del acontecimiento o estado civil, se indicará con precisión lo que se solicita. Las normas de este Subcapítulo se aplican a la inscripción de los nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, no registrados ante autoridad nacional. También es aplicable a la rectificación de partidas de nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el exterior, registrados ante autoridad nacional. CONCORDANCIAS: C. arts. 138, 177; C.C. art. 19; C.P.C. arts. III, 6, 750; LPT arts. 53, 55, 56, 57, 58; LEYN° 26662 arts. 1 inc. 1, 15; D.S. 015-98-PCM art. 22 inc. f.

JURISPRUDENCIA TRIBUNAL REGISTRAL

£1314 [Rectificación del estado civil de casado a soltero por información del Reniec] Procede la rectificación del estado civil de casado a soltero con la información emitida por el RENIEC cuando el titular registral ha adquirido el bien en mérito a un tras­ lado de dominio por anticipo de legitima. (Res. N° 1544-2014-SUNARP-TR-L).

£ 1315 [Rectificación del estado civil] Procede inscribir la rectificación del estado civil de soltero a casado del titular de dominio del predio, en mérito a la partida de matrimonio, cuando a la fecha cierta de adquisición a título oneroso, el adquirente se encontraba casado. Para proceder a la rectificación del estado civil se debe pre­ sentar la copia certificada de la partida de matrimonio, conforme al segundo párrafo del artículo 15 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. (Res. N° 1539-2014-SUNARP-TR-L). [...]

S U B C A P Í T U L O 12 E S T A B L E C IM IE N T O D E A P O Y O S Y S A L V A G U A R D IA S ^

ARTÍCULO 841

Trámite

Las solicitudes de apoyos y salvaguardias se tramitan ante el juez competente o notario.(*)

(*)

Capítulo incorporado por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1384, publicado el 04-09-2018.

849

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ARTÍCULO 842

Solicitudes de apoyos y salvaguardias

Las solicitudes de apoyos y salvaguardias se inician por petición de la propia per­ sona según el artículo 659-A del Código Civil. ARTÍCULO 843

Solicitud por cualquier persona

En los casos de las personas a que se refiere el artículo 44 numeral 9 y el artículo 45-B numeral 2 del Código Civil la solicitud puede ser realizada por cualquier persona según el artículo 659-E del Código Civil. ARTÍCULO 844

Solicitante con discapacidad

En el caso de que las personas solicitantes sea una persona con discapacidad: Además de lo dispuesto en el artículo 751, a la solicitud se acompaña: a) Las razones que motivan la solicitud. b) El certificado de discapacidad que acredite la condición de discapacidad de la persona que solicita el apoyo o salvaguardia. ARTÍCULO 845

Deber del juez

El juez realiza todas las modificaciones, adecuaciones y ajustes en el proceso para garantizar la expresión de la voluntad de la persona con discapacidad. ARTÍCULO 846

Contenido de la solicitud

La solicitud contiene indicaciones con respecto a quiénes serán las personas o instituciones que fungirían de apoyo, a qué actos jurídicos se restringen y por cuánto tiempo rigen. ARTÍCULO 847

Contenido de la resolución final

La resolución final debe indicar quién o quiénes serían las personas o institucio­ nes de apoyo, a qué actos jurídicos se restringen, por cuánto tiempo van a regir y cuáles son las medidas de salvaguardia, de ser necesarias. Tal resolución se ins­ cribe en el Registro Personal conforme al artículo 2030 del Código Civil. Adicionalmente, la resolución final es redactada en formato de lectura fácil donde sus contenidos son resumidos y transcritos con lenguaje sencillo y claro, de acuerdo a las necesidades de la persona con discapacidad.

850

NORMAS COMPLEMENTARIAS

LEY N° 28970 Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (27/01/2007) se solicita se encuentra o no registrado como Deudor Alimentario Moroso. En el primer caso, se emitirá “Certificado de Registro Posi­ tivo”, el mismo que indicará el nombre com­ pleto del Deudor Alimentario, su número de Documento Nacional de Identidad, su foto­ grafía, el monto adeudado y el órgano juris­ diccional que ordenó el registro.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO: El Congreso de la República ha dado la ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente:

LEY QUE CREA EL REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS Artículo 1.- Registro de Deudores Alimenta­ rios Morosos Créase, en el Órgano de Gobierno del Poder Judi­ cial, el Registro de Deudores Alimentarios Moro­ sos, donde serán inscritas de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 4 de la presente Ley, aquellas personas que adeuden tres (3) cuotas, sucesivas o no, de sus obligaciones alimentarias establecidas en sentencias consenti­ das o ejecutoriadas, o acuerdos conciliatorios con calidad de cosa juzgada. También serán inscritas aquellas personas que no cumplan con pagar pen­ siones devengadas durante el proceso judicial de alimentos si no las cancelan en un periodo de tres (3) meses desde que son exigibles.

Artículo 3.- Contenido del Registro de Deudo­ res Alimentarios Morosos -REDAME1 Registro de Deudores Alimentarios Morosos debe contener la siguiente información: a) Nombres y apellidos completos del Deudor Alimentario Moroso. b) Domicilio real del Deudor Alimentario Moroso. c) Número del Documento Nacional de Iden­ tidad u otro que haga sus veces, del Deudor Alimentario Moroso. d) Fotografía del Deudor Alimentario Moroso. e) Cantidad de cuotas en mora parcial o total, monto de la obligación pendiente e intereses hasta la fecha de la comunicación.

Artículo 2.- Funciones del Órgano de Gobierno del Poder Judicial

f)

Son funciones del Órgano de Gobierno del Poder Judicial, en lo que concierne al Registro de Deu­ dores Alimentarios Morosos: a) Llevar un consolidado de los obligados ali­ mentarios que hayan incurrido en morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones ali­ mentarias contenidas en sentencias consenti­ das o ejecutoriadas o, acuerdos conciliatorios en calidad de cosa juzgada. b) Expedir “Certificado de Registro” en el que se dejará constancia si la persona por la que

Artículo 4.- Procedimiento

(*)

Indicación del órgano jurisdiccional que ordena el registro^.

4.1 El órgano jurisdiccional que conoce o cono­ ció la causa, de oficio o a petición de parte y pre­ vio a ordenar la inscripción, notifica al obligado alimentario, para que informe en el término de tres (3) días el cumplimiento de la deuda. El juez ordena la inscripción en el mismo plazo si el deu­ dor no demuestra el cumplimiento de la deuda o no absuelve el requerimiento. 4.2 El deudor puede oponerse a la inscripción o solicitar la cancelación de la inscripción solo si

Artículo modificado por el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1377, publicado el 24/08/2018.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

acredita haber cum plido con el pago de la deuda alimentaria. D ich a o p osición o solicitud puede formularse en cualquier m om ento y tiene com o efecto la cancelación de la inscripción.

vigen tes, de las personas inscritas en el R ED A M , con la finalid ad de com unicar a lo s ju zg a d o s correspondientes, en el térm ino de la distancia, para que procedan conform e a sus atribuciones.

4.3

7.2 La Superintendencia N acional de los R egis­ tros Públicos, a pedido del Órgano de Gobierno del Poder Judicial, rem ite las listas de transferencias de b ienes m uebles o inm uebles registrables rea­ lizados por las personas inscritas en el R ED AM , en un plazo de cinco (5) días hábiles.

En los casos de om isión de asistencia fam i­ liar, el ju ez penal informa al Registro de D eu d o­ res A lim entarios M orosos los datos de la persona procesada, para su inscripción correspondiente.

4.4

Cuando se so licite la op osición o cancela­ ción de la inscripción, el Juez resuelve el levan­ tamiento de la inscripción en un p lazo m áxim o de tres (3) días.

4.5 Para los fines

de la inscripción o cancelación de la inscripción en el Registro, el ju e z deberá ofi­ ciar al órgano de Gobierno del Poder Judicial en un p lazo no m ayor de tres (3) días luego de resol­ ver la cuestión. El Órgano de G obierno del Poder Judicial realiza la inscripción o cancelación en un p lazo m áxim o de tres (3) días(,).

Artículo 5.- Implementación del Registro de Deudores Alimentarios Morosos y acceso a la información El Registro de D eudores Alim entarios M orosos está a cargo del Órgano de Gobierno del Poder Judicial, correspondiendo a la Gerencia General de este, disponer lo pertinente a fin de facilitar el soporte técn ico y el material humano necesario para su im plem entación. El acceso a la inform ación del R egistro de D eu ­ dores Alim entarios es gratuito. La inform ación registrada es actualizada m en ­ sualmente y tiene carácter público. El Órgano de Gobierno del Poder Judicial incorporará en su página web el vínculo que permita a cualquier persona cono­ cer dicha información sin limitación alguna.

Artículo 6.- Comunicación a Central de Riesgos El Órgano de Gobierno del Poder Judicial propor­ cionará a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones mensualmente, la lista actualizada de los Deudores Alimentarios Morosos, a efectos de que se registre la deuda alimentaria en la Central de Riesgos de dicha institución. Asim ism o, esta información podrá ser remitida también a las Centrales de Riesgo Privadas.

Artículo 7.- Deber de colaboración entre las instituciones del Estado 7.1 E l M inisterio de Trabajo y P rom oción del E m pleo, a pedido del Órgano de G obierno del Poder Judicial y en el p lazo de cinco (5) días hábi­ les, remite la información de la planilla electrónica que resulte pertinente de los contratos laborales

(*)

7.3 El Banco de la N ación, en los casos que las pen­ siones alimenticias sean abonadas en cuentas admi­ nistradas por dicha entidad, a pedido del Órgano de Gobierno del Poder Judicial, remite el reporte de abonos realizados a las personas inscritas en el RED A M , en un plazo de cinco (5) días hábiles.

7.4 El Órgano de G obierno del Poder Judicial, al térm ino de cada m es, debe remitir a las entidades señaladas en los num erales precedentes, el listado de personas inscritas en el R E D A M , para el cum ­ plim iento de la rem isión de inform ación^. Artículo 8.- Responsabilidad del funciona­ rio público Las oficinas de personal o las que cum plan sus funciones de las dependencias del Estado, deben acceder a la base de datos v ía electrónica, o en su defecto solicitar la inform ación sobre las personas que ingresan a laborar, bajo cualquier m odalidad, al sector público, a fin de verificar si la informa­ ción contenida en la declaración jurada firmada por el trabajador es verosím il. E l funcionario p ú b lico encargado que, a sabien­ das que e l trabajador se encuentra inscrito en el R egistro de D eudor A lim entario M oroso, om ite com unicar la inform ación correspondiente den­ tro del p lazo legal, incurre en falta administra­ tiva grave sancionada con destitución, sin perjui­ cio de la responsabilidad civ il que corresponda.

Artículo 9.- Obligación del órgano jurisdiccional El órgano jurisdiccional que reciba la com unica­ ción conform e a lo dispuesto en los artículos 7 y 8 de la presente Ley, remitirá cuando corresponda y bajo responsabilidad, en el térm ino de cinco (5) días de recibida la com unicación, el oficio dispo­ niendo que se realice la retención o embargo, cuyo costo está exonerado de la tasa judicial y /o registral, según corresponda.

Artículo 10.- Pago de la deuda alimentaria e incumplimiento 10.1 La persona inscrita en el R egistro de D eu ­ dores A lim en tarios M orosos pu ed e postular y

Artículo modificado por el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1377, publicado el 24/08/2018.

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C o m p l e m e n t a r ia s

acceder al servicio civ il en el Estado, o ser d esig­ nado funcionario o directivo de confianza, o con­ tratar con el Estado, siempre que cancele el regis­ tro o autorice el descuento por planilla o por otro m edio de pago del m onto de la pensión m ensual fijada en el proceso de alim entos, previo a la sus­ cripción del contrato o la expedición de la resolu­ ción de designación correspondiente.

10.2 La oficina de recursos humanos o la oficina de logística, según corresponda, o la que cumpla dichas funciones, com unica al R ED A M la autorización de descuento, dentro del plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad. La m ism a oficina se encarga de tramitar el depósito judicial respectivo a través de la oficina de tesorería o la que haga sus veces en la entidad, salvo disposición distinta del juzgado com petente sobre la forma de pago. 10.3 En el sector privado, la autorización del des­ cuento por planilla o por otro m edio de pago del m onto de la pensión m ensual fijada en el proceso de alim entos se establece de com ún acuerdo entre el em pleador y el trabajador o la persona postu­ lante, debiendo la oficina de recursos humanos o la que cumpla dichas funciones, informar al RED AM de la autorización de descuento, dentro del plazo de tres (3) días hábiles(,). DISPOSICIONES FINALES Primera.- Deber de los jueces En la parte dispositiva del fallo que condene al pago de la obligación alimentaria, los ju eces debe­ rán establecer que conjuntam ente con la notifi­ cación de la sentencia deberá hacerse conocer al obligado alimentario los alcances de la presente Ley, para el caso de incum plim iento.

Segunda.- Difusión de la Ley El Poder Judicial, el M inisterio de Justicia y el M inisterio de la Mujer y Desarrollo Social, a través de sus oficinas correspondientes, deben difundir y publicitar las bondades y b en eficios a favor de la colectividad de la presente Ley, para lo cual deben utilizar los m ecanism os estatales a su alcance, así com o los que la sociedad civil pueda proporcionar.

Tercera.- Vigencia La presente L ey entrará en vigen cia a los cuarenta y cinco (45) días de su publicación.

Cuarta.- Reglamentación El M inisterio de Justicia expedirá el reglam ento de la presente Ley. Comuniqúese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los doce días del mes de enero de dos mil siete. MERCEDES CABANILLAS BUSTAMANTE Presidenta del Congreso de la República JOSÉ VEGA ANTONIO Primer Vicepresidente del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los vein­ tiséis días del mes de enero del año dos mil siete. ALA N GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ Presidente del Consejo de Ministros

DECR ETO SUPREM O N° 002-2007-JUS Aprueban Reglamento de la Ley que crea el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (23/03/2007) EL PR ESIDENTE D E L A REPÚ BL IC A

CONSIDERANDO: Que, mediante la L ey N ° 28970, se creó el Registro de D eudores A lim entarios M orosos en el Órgano de G obierno del Poder Judicial; Q u e, la C uarta D is p o s ic ió n F in a l d e la L e y N ° 2 8 9 7 0 estableció que el M inisterio de Justicia expedirá el R eglam ento de la m encionada Ley; (*)

(*)

Q ue, m ediante R esolu ción M inisterial N ° 04420 0 7 -JUS, de fech a 7 de febrero de 2007, se dis­ puso constituir la C om isión M ultisectorial encar­ gada de elaborar el Proyecto de R eglam ento de la L ey N ° 2 8 970, otorgándosele el p lazo de treinta días (30) días naturales contados a partir de la fecha de su instalación, a fin de que cum pla con elevar dicho docum ento a la M inistra de Justicia;

Artículo incorporado por el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 1377, publicado el 24/08/2018.

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lo resuelto en un proceso judicial que ha cul­ minado, ya sea con sentencia consentida o eje­ cutoriada o por acuerdo conciliatorio con cali­ dad de cosa juzgada, siempre que se encuentre adeudando por lo m enos tres cuotas sucesivas o alternadas de sus obligaciones alimentarias.

Que, m ediante O ficio N ° 005-2007-JU S/C M , de fecha 13 de marzo de 2007, la C om isión M ultisectorial rem ite al D espacho M inisterial el proyecto de Reglam ento de la L ey N ° 28970, com puesto de trece (13) artículos, para su respectiva aprobación; D e conformidad con lo establecido en el inciso 8) del artículo 118 de la C onstitución P olítica del Perú; en el Decreto L ey N ° 25993, L ey Orgá­ nica del Sector Justicia; y, en el artículo 3 del D ecreto L egislativo N ° 560, L ey O rgánica del Poder Ejecutivo;

DECRETA: Artículo 1.- Objeto Apruébese el Reglam ento de la L ey N ° 28970, L ey que crea el Registro de Deudores A lim enta­ rios M orosos; cuyo texto de trece (13) artículos es parte integrante del presente D ecreto Supremo.

Artículo 2.- Vigencia

Tratándose de p rocesos jud iciales en trámite, se considerará deudor alimentario m oroso, a la persona que adeude por lo m enos tres pen­ siones devengadas en un proceso cautelar o en un proceso de ejecución de acuerdos con­ ciliatorios extrajudiciales.

c) Registro de Deudores Alimentarios Moro­ sos: Libro electrónico que registra la informa­ ción judicial del deudor alimentario moroso, con inclusión de todos los datos a que se refiere el artículo 3 de la Ley, cuya información tiene carácter público y es de acceso gratuito.

d) Certificado de Registro Positivo o Negativo:

La presente norma entrará en vigen cia a partir del día siguiente de su publicación en el diario ofi­ cial E l P eruano.

D ocum ento que expide el Registro de D eu­ dores A lim entarios M orosos con carácter de certificación sobre la condición o no de deu­ dor alimentario m oroso de una persona, com o consecuencia de su inclusión en el Registro o cancelación respectiva.

Artículo 3.- Refrendo El presente Decreto Supremo será refrendado por la M inistra de Justicia. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima al vigésim o segundo día del mes de marzo del año dos mil siete. ALA N GARCÍA PÉREZ, Presidente Constitucio­ nal de la República MARÍA ZAVALA VALLADARES, Ministra de Justicia

REGLAMENTO DE LA LEY QUE CREA EL REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS Artículo 1.- Objeto y Ámbito de Aplicación El presente Reglamento tiene com o finalidad regular la aplicación de la Ley N° 28970, así com o la asig­ nación de competencias específicas a las institucio­ nes de derecho público involucradas en el proceso. Cuando en el presente Reglam ento se haga m en­ ción a la Ley, se entenderá que la referencia alude a la L ey N ° 28 9 7 0 , L ey que crea el Registro de Deudores A lim entarios M orosos.

e) Consolidado de los obligados alimentarios morosos: Inform ación contenida en la Base de D atos del Registro.

Artículo 3.- Responsabilidad del Registro El C onsejo E jecutivo del Poder Judicial será el órgano responsable del Registro. Con tal objeto, tendrá a su cargo el diseño, desarrollo, im plem entación progresiva y m antenim iento de los sistemas inform áticos que permitan su existencia y operatividad para la prestación de todos los servicios previstos por la Ley.

Artículo 4.- Declaración Judicial La D eclaración Judicial de Deudor Alim entario M oroso requerirá de las siguientes condiciones: a)

El procedim iento se inicia a solicitud de la parte beneficiaría de la prestación de alim en­ tos declarada com o tal en un proceso judicial culm inado, ya sea con sentencia consentida o ejecutoriada, o por acuerdo conciliatorio con calidad de cosa juzgada; o, en procesos jud i­ ciales en trámite, cuando la persona adeude por lo m enos tres pensiones devengadas en un proceso cautelar o en uno de ejecución de acuerdos conciliatorios extrajudiciales.

b)

El obligado deberá adeudar por lo m enos tres cuotas sucesivas o alternadas de sus obliga­ cion es alimentarias.

c)

La solicitud de declaración de Deudor A lim en­ tario M oroso, se presentará de conformidad

Cuando en el presente Reglam ento se haga alusión al Registro, se entenderá que la referencia atañe al Registro de D eudores A lim entarios M orosos.

Artículo 2 - Definiciones Para lo s efectos de la aplicación de la L ey y el presente Reglam ento, se considerarán las siguien­ tes definiciones:

a) Órgano de Gobierno del Poder Judicial: El C onsejo Ejecutivo del Poder Judicial.

b) Deudor Alimentario Moroso: Persona obli­ gada a la prestación de alim entos en virtud a

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con el M odelo de formato que en A n exo I forma parte del presente Reglam ento.

Pensiones, a efectos que se registre la deuda alimen­ taria en la Central de R iesgos de dicha Institución.

La apelación interpuesta contra el auto que declara la condición de una persona com o Deudor A lim en­ tario M oroso, no im pide la inscripción en el regis­ tro en m odo alguno.

Artículo 8.- Comunicación a las Centrales Pri­ vadas de Información de Riesgo

Artículo 5.- Procedimiento de Registro Las inscripciones se producirán únicam ente por d e c isió n ju d ic ia l, sien d o resp on sab ilid ad del órgano jurisd iccion al com petente proporcionar los datos a que se refiere el artículo 3 de la Ley, excepto el referido en el literal d). Para tal efecto, se tendrá en cuenta lo siguiente: a)

D om icilio real del Deudor Alimentario M oroso será el que figura en el expediente judicial. En caso de desconocerse el dom icilio se dejará constancia de ello.

b)

D ocum ento identificatorio será el Docum ento N acional de Identidad para el caso de naciona­ les; el carné de extranjería para los extranjeros residentes en el país; y, excepcionalm ente, el pasaporte para el caso de las personas que no cuenten con los docum entos anteriores.

c)

N úm ero del expediente asignado al proceso judicial respectivo.

d)

N om bre del beneficiario o alimentista.

e)

Fotografía, que será capturada por el Registro de la base de datos correspondiente al R egis­ tro N acion al de Identificación y Estado C ivil (R eniec), de donde adicionalm ente se tomará el d om icilio registrado. Excepcionalm ente, se podrá omitir en la inscripción la fotografía del Deudor A lim entario M oroso, solo en caso no figurara en la referida base de datos.

Artículo 6.- Cancelación del Registro La cancelación del registro se producirá por man­ dato judicial expedido de conformidad con el pro­ cedim iento norm ado en el artículo 4 de la Ley. En ningún caso, podrá solicitarse la cancelación por vía administrativa. La obligación de cancelación es exigióle al R egis­ tro al día siguiente de recibida la com unicación del juzgado.

Artículo 7.- Comunicación a la SBS El responsable del Registro deberá proporcionar mensualmente, a través de los m edios y la forma establecida en un Convenio de Cooperación Interinstitucional, la lista actualizada de los Deudores A li­ mentarios M orosos a la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de

(*)

El responsable del R egistro se encargará de sum i­ nistrar m ensualm ente, a través de los m edios y la forma establecida, la lista actualizada de lo s deu­ dores alimentarios m orosos a las Centrales Priva­ das de Información de R iesgos con las que el Poder Judicial m antenga convenio vigente, con el objeto que se registre la deuda alimentaria.

Artículo 9.- Obligación del Ministerio de Tra­ bajo y Promoción del Empleo El M inisterio de Trabajo y Prom oción del Em pleo, a través del funcionario que se designe al amparo de lo establecido por la Cuarta D isposición Transi­ toria de la L ey N ° 29497, N u eva L ey P rocesal del Trabajo, rem ite al Órgano de Gobierno del Poder Judicial, la inform ación de la planilla electrónica que resulte pertinente, en relación a lo s contratos laborales vigen tes de las personas que son inscri­ tas en el Registro de Deudores Alim entarios M oro­ sos - R ED A M , con la finalidad de que procedan conform e a sus atribuciones. Para dichos efectos, el Órgano de Gobierno del Poder Judicial, al térm ino de cada m es, rem ite a través de los m edios que se habiliten para dicho fin, el listado de las personas inscritas en el Registro de D eudores A lim entarios M orosos - R E D A M , con la indicación de su correspondiente docum ento de identidad. El funcionario responsable del M iniste­ rio de Trabajo y Prom oción del Em pleo cuenta con un plazo que no excederá los tres (3) días hábiles, contados desde la recepción de la referida com u­ nicación, para remitir la inform ación solicitada^.

Artículo 10.- Obligaciones de la Superintenden­ cia Nacional de los Registros Públicos La Superintendencia N acion al de los Registros P úblicos se encargará de cursar m ensualm ente la lista de transferencias de bienes inmuebles o m ue­ bles registrables realizados por personas naturales al Registro con el propósito de efectuar un cruce de inform ación con la base de datos del R egistro e identificar a aquellas personas que tengan la con­ dición de D eudores A lim entarios M orosos y, de acuerdo a ello, com unicar al órgano jurisdiccional correspondiente en el p lazo de tres (3) días para que proceda conform e a sus atribuciones.

Artículo 11.- Obligaciones de las Oficinas de Personal Las Oficinas de Personal o las que hagan sus veces de las dependencias del Sector Público Nacional,

Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 008-2013-JUS, publicado el 27/06/2013.

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deberán acceder a la base de datos del Registro, con la finalidad de verificar si las personas que ingresan a laborar a sus respectivas instituciones, bajo cual­ quier modalidad, se encuentran inscritas en dicho Registro, con el objeto de corroborar la veracidad de la declaración jurada firmada por el trabajador.

cautelar y /o m andato de ejecu ció n forzada, cur­ sará o fic io d isp o n ien d o e l cu m p lim ien to del m ism o. En caso de n o presentarse tal supuesto, pondrá en co n o cim ien to de la parte interesada lo inform ado por el R egistro, la cual podrá hacer valer su derecho con arreglo a Ley.

Artículo 12.- Obligación del Órgano Juris­ diccional

Artículo 13.- Difusión

Cuando el Organo Jurisd iccion al reciba com u ­ n ica ció n con form e a lo d isp u esto en el presente R eglam en to y p reexista una solicitu d de m edida

Las O ficinas de Im agen Institucional del M IM D E S, M INJUS y Poder Judicial coordinarán las accion es de difu sión de la Ley, y del presente Reglam ento.

ANEXO - DECRETO SUPREMO N° 002-2007-JUS DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS LEY N° 28970 - ANEXO I PODER JUDICIAL SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE DEUDOR ALIMENTARIO MOROSO Quien suscribe, representante legal o beneficiaría (o) de pensión de alimentos por sentencia judicial ejecutoriada / acuerdo conciliatorio en calidad de cosa juzgada / demanda de alimentos en proceso / acuerdo conciliatorio extra judicial en proceso de ejecución, solicito se realice la siguiente Declaración de Deudor Alimentario Moroso: Expediente Judicial N° Nombre del Representante legal (Si corresponde) Beneficiario (os o as):

Documento de Identidad del beneficiario (a) o representante Legal Nombres y Apellidos completos del obligado a pagar la pensión que no ha cumplido con su obligación Monto de la Pensión Alimenticia mensual según la sentencia o acuerdo.

S/. Letras:

N° de cuotas en mora (no pagadas por el obligado alimentario). Deuda total de las cuotas pendientes de pago.

S/. Letras:

Propuesta sobre Intereses generados por las cuotas pendientes de pago (Opcional) Adjunto a la presente solicitud los siguientes documentos prueban fehacientemente el incumplimiento de la sentencia judicial a mi favor. 1. Copia del Documento de Identidad Nacional (DNI). 2. Copia simple de la sentencia firme. En fe de lo cual, suscribo la presente solicitud y coloco mi huella digital.

de

(*)

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del 20

Con fecha 31/03/2007 se publica el Anexo del presente Decreto Supremo.

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C o m p l e m e n t a r ia s

RESO LUC IÓ N ADM INISTRATIVA N° 136-2007-CE-PJ Crean el Registro de Deudores Alimentarios Morosos - REDAM y aprueban Directiva (01/08/2007) Lim a, 26 de junio de 2007

VISTO: El expediente administrativo generado en el pro­ ceso de im plem entación de la L ey N ° 28970, L ey que crea el Registro de D eudores Alim entarios M orosos, y su R eglam ento aprobado por Decreto Supremo N ° 002-2007-JU S; y,

CONSIDERANDO: Que, mediante D ecreto Supremo N ° 002-2007JUS, publicado en el diario oficial E l P eruano con fecha 23 de marzo del año en curso, se aprobó el Reglam ento de la L ey N ° 289 7 0 , L ey que crea el Registro de Deudores Alim entarios M orosos; el cual tiene por finalidad, regular su aplicación, así com o determinar las com petencias específicas de las instituciones involucradas en el proceso; Que, el artículo tercero del m encionado R egla­ m ento estab lece que el C on sejo E jecu tivo del Poder Judicial, será el órgano responsable del Registro; con tal objeto tendrá a su cargo el diseño, desarrollo, im plem entación progresiva y manteni­ m iento de los sistem as inform áticos que permitan su existencia y operatividad, para la prestación de todos los servicios previstos por la Ley; Que, el proyecto de D irectiva “Norm as y Procedi­ m ientos para el Registro de Deudores Alimentarios M orosos”, presentado por la G erencia General del Poder Judicial, regula de manera adecuada los pro­ cedim ientos que permitirán el registro de personas que hubieran sido declaradas m ediante resolución jud icial com o deudores m orosos; Q ue, por las fu n cio n es y atribuciones de este Organo de Gobierno, previstas en el Texto U n ico Ordenado de la L ey Orgánica del Poder Judicial, resulta conveniente delegar a la Gerencia de Ser­ v icio s Judiciales y R ecaudación de la Gerencia General la gestión del Registro de Deudores A li­ m entarios M orosos, de conform idad con estable­ cido en el artículo 67 de la L ey del Procedim iento Adm inistrativo General; Por tales fundam entos, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en uso de sus atribuciones, de con­ formidad en parte con el informe del señor C onse­ jero Luis Alberto M ena N úñez, quien concuerda con la presente resolución, en sesión ordinaria de la fecha, por unanimidad;

RESUELVE: Artículo Primero.- Crear el

Registro de D eudo­ res A lim entarios M orosos - R E D A M , adscrito a la Gerencia de Servicios Judiciales y Recaudación de la G erencia G eneral del Poder Judicial.

Artículo Segundo.-Aprobar la D irectiva N ° 0042007-C E-PJ “N orm as y Procedim ientos para el R egistro de D eu d ores A lim en tarios M orosos”, y anexos adjuntos, que forman parte de la pre­ sente resolución.

Artículo Tercero.- Encargar a la O ficina N acional de A p oyo a la Justicia de Paz, el diseño de proce­ dim ientos e instrumentos que permitan a los Jue­ ces de Paz superar las dificultades que se presenta­ rían por la ubicación geográfica de su jurisdicción.

Artículo Cuarto.- Disponer que en los eventos

de capacitación y/o inducción a Jueces de Paz que se programen en los Distritos Judiciales, se incluya com o tem a los alcances de la L ey N ° 28970, su Reglamento, así com o el funcionamiento del Regis­ tro de Deudores Alim entarios Morosos.

Artículo Quinto.-

D isp o n er que la G eren cia G eneral del Poder Judicial presente proyecto de m odificación del R eglam ento de O rganización y F unciones de dicha dependencia administrativa y de los R eglam entos de Organización y Funcio­ nes de las Cortes Superiores de Justicia, para ade­ cuarlos a lo dispuesto en la presente resolución.

Artículo Sexto.- Facultar

a la Gerencia General del Poder Judicial a adoptar las acciones que resul­ ten necesarias, para el adecuado funcionam iento del m encionado Registro.

Artículo Sétimo.- Transcríbase la presente resolu­ ción al Presidente del Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judi­ cial, Presidencias de las Cortes Superiores de Justicia del país; así com o a la Gerencia General del Poder Judicial, para su conocim iento y fines pertinentes. Regístrese, Publíquese, comuniqúese y cúmplase. SS. FRANCISCO TÁVARA CÓRDOVA ANTONIO PAJARES PAREDES JAVIER ROM ÁN SANTISTEBAN JOSÉ DONAIRES CUBA WÁLTER COTRINA MIÑANO LUIS ALBERTO MENA NÚÑEZ

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DIRECTIVA N° 004-2007-CE-PJ NORMAS Y PROCEDIMIENTOS PARA EL REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS

protección, especialm ente, al niño, al adoles­ cente y al anciano en situación de abandono m oral y /o material. 2.

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a tra­ v és de sus órganos jerárquicos con sujeción a la Constitución y a las leyes; siendo este, en su ejercicio funcional, autónom o en lo p olí­ tico, administrativo, económ ico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con suje­ ción a la Constitución y a su L ey Orgánica.

3.

La G eren cia G eneral, en su co n d ició n de Organo E jecutivo, T écnico y Adm inistrativo, propone al C onsejo Ejecutivo del Poder Judi­ cial las normas y procedim ientos tendientes a organizar y uniform izar los Servicios Judicia­ les en el ámbito nacional.

4.

E l R e g is tr o d e D e u d o r e s A lim e n ta r io s M o ro so s, en adelante -R E D A M - , será g e s ­ tionada por la G eren cia de S erv icio s Judi­ cia le s y R ecau d ación de la G erencia G en e­ ral. L a G e r e n c ia G en era l, d e sig n a r á al órgano que se encontrará a cargo del R e g is­ tro Central de D eu d ores A lim entarios M oro­ sas; asim ism o, lo s P resid en tes de las Cor­ tes S uperiores de Ju sticia de la R epública, en coord in ación co n la G eren cia de S ervi­ c io s Ju d iciales y R ecau d ación , designarán a lo s resp on sab les de lo s R egistros D istri­ tales de D eu d ores A lim en tarios M orosos, en ad elan te - R E D I D A M -.

5.

Cuando en la presente D irectiva se haga m en­ ción a la Ley, se entenderá que la referen­ cia alude a la L ey N ° 28970, L ey que crea el R egistro de D eudores Alim entarios M orosos; y, cuando se haga alusión al R eglam ento, se entenderá que la referencia corresponde al R eglam ento de la L ey N ° 289 7 0 , aprobado por D ecreto Supremo N ° 002-2007-JU S.

6.

S olo por mandato del órgano jurisdiccional com petente, se procederá a la inscripción o cancelación de registros, a través del REDID A M , en el R ED A M .

7.

A e fe c to s de v ia b iliza r la in scrip ción y /o cancelación de deudores alimentarios m oro­ sos en el R E D A M , así com o la rem isión de la data consolidada a las respectivas centra­ les de inform ación de riesgos, se hará uso del

L OBJETIVO D ictar normas y establecer procedim ientos que regulen el registro de las personas que hubiesen sido declaradas, mediante resolución judicial, com o deu­ dores alimentarios morosos; así com o, establecer el contenido y la funcionalidad del m ism o.

II. FINALIDAD Contar con un docum ento técn ico norm ativo de gestión que viabilice la operatividad del Registro de Deudores Alim entarios M orosos y la com uni­ cación de la data, en él contenida, a la Superin­ tendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones; así com o, a las centrales privadas de inform ación de riesgos con las que el Poder Judicial tuviere convenio, para su inclusión en sus respectivas bases de datos.

III. ALCANCE La presente Directiva, es de aplicación y cum pli­ m iento obligatorio por las dependencias adm i­ nistrativas y órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, con com petencia en materia alimentaria.

IV. BASE LEGAL 1.

C on stitución P o lítica del Perú (artículo 2, in ciso 1; y, artículo 4);

2.

D ecreto Supremo N ° 017-93-JU S; aprueba el Texto U n ico Ordenado de la L ey Orgánica del Poder Judicial (artículos 1 y 2);

3.

L ey N ° 28970; crea el Registro de Deudores Alim entarios M orosos;

4.

D ecreto Supremo N ° 0 0 2-2007-JU S; aprueba el R eglam ento de la L ey N ° 28970.

V. VIGENCIA A partir del día siguiente de la publicación de la R esolución Administrativa, que aprueba la pre­ sente Directiva, en el diario oficial E l P eruano.

VI. NORMAS GENERALES 1.

C onstituyen derechos fundam entales de la persona, el derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar: siendo obli­ gación de la com unidad y del Estado brindar

(*)

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Nota: La Directiva N° 004-2007-CE-PJ, fue extraída de la página web del Poder Judicial, Portal de Inter­ net www.pj.gob.pe.

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orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Software que la Gerencia de Informática, en coordinación con la G erencia de S ervicios Judiciales y R ecaudación, diseñe, desarrolle e im plem ente para tal fin.

6.

En caso, que la Ficha de Registro se encuen­ tre incom pleta o incorrectam ente llenada, el responsable del R E D ID A M la devolverá al órgano jurisdiccional, en el plazo señalado en el numeral que antecede.

7.

El órgano jurisdiccional, subsanará las obser­ v a c io n e s ad vertid as p or el R E D ID A M y devolverá la Ficha, com pleta y correctamente llenada, en el térm ino de tres días hábiles, adjuntando copia certificada de la resolución correspondiente,

8.

El órgano encargado del R E D A M , es respon­ sable del cabal cum plim iento de las disposi­ ciones contenidas en los artículos 7 y 8 del R eglam ento, relacionados con la com unica­ ción, de las listas de deudores alimentarios m orosos, a la SB S y Centrales Privadas de Inform ación de R iesgos, respectivam ente.

9.

C on el objeto de identificar a las personas que cuenten con contrato laboral vigen te y a su v e z tengan la con d ición de obligados alim entarias m orosos, el R E D A M recibirá, del M inisterio de Trabajo y P rom oción del E m p leo, inform ación digitalizada, en m edio m agnético, respecto a la lista de contratos de trabajo que se hu b iesen celebrado entre par­ ticulares y la de trabajadores incorporados a las em presas d el sector privado.

VIL NORMAS ESPECÍFICAS 1.

2.

3.

4.

5.

La parte afectada por el incum plim iento de la o b lig a ció n alim entaria, podrá solicitar, al órgano jurisdiccional correspondiente, la declaración de deudor alimentario m oroso, del obligado al pago; debiendo presentar su pedido, a través del Centro de D istribución General - CDG , m esa de partes única o la que haga sus veces. Con tal objeto, utilizará el For­ m ato de Solicitud a que se refiere el in ciso c) del artículo 4 del Reglam ento. El órgano jurisdiccional, previo cum plim iento de las condiciones descritas en el artículo 4 del Reglam ento y siguiendo el procedim iento establecido en el artículo 4 de la Ley, dispon­ drá la in scrip ción , del deudor alim entario m oroso, en el R ED A M , a través del REDID A M de su respectiva Corte Superior de Justi­ cia. Para tal efecto, utilizará la Ficha de R egis­ tro que, com o anexo 01, forma parte integrante de la presente Directiva. D e igual m odo, el órgano jurisdiccional, pre­ v io cum plim iento de las condiciones dispues­ tas en el artículo 6 del Reglam ento, dispondrá la cancelación de la inscripción en el REDAM , de aquellas personas que de alguna manera hubiesen extinguido su ob ligación alim en­ taria; debiendo utilizar, la Ficha de R egistro reseñada en el numeral que antecede. La precitada Ficha, ya sea que disponga la inscripción o cancelación de deudor alim en­ tario m oroso en el R E D A M , deberá remitirse, acompañada de la copia certificada de la reso­ lución correspondiente, al RED IDAM , dentro de los tres (03) días hábiles, luego de em itida la resolución; siendo responsabilidad del juez, que la m ism a se encuentre com pleta y correc­ tamente llenada. El responsable del R ED ID A M , cumplirá el mandato judicial dentro de las veinticuatro (2 4 ) horas de recibida la Ficha de Registro: debiendo remitir, dentro del m ism o plazo, al respectivo órgano jurisdiccional, el reporte de inscripción o cancelación en el R E D A M generado por el Sistem a, D icha información, será trasferida en línea m ediante el A plicativo Informático o remitida a través del m edio más idóneo, en el día, al R ED A M .

10. D el m ism o m odo, el R E D A M recibirá, de la Superintendencia N acion al de los Registros P úblicos, inform ación respecto a las transfe­ rencias de b ien es inm uebles o m uebles registrables realizadas por personas naturales, con el propósito de identificar a aquellas perso­ nas que h u b iesen efectu ado las precitadas transacciones com erciales y al m ism o tiem po tengan la con d ición de deudores alim enta­ rios m orosos, 11. D e constatarse la situación descrita en los numerales 9 y 10 de la presente D irectiva, el R E D A M , en el día y bajo responsabilidad, hará de conocim iento, m ediante el A plicativo Inform ático o través del m edio m ás idóneo, al R E D ID A M . 12. El R E D ID A M , dentro del plaza de tres (03) días hábiles m ás el térm ino de la distancia, com unicará al órgano jurisdiccional corres­ pondiente, por interm edio del Centro de D is­ tribución General, m esa de partes o la que haga sus v eces, los reportes de coincidencias em itidos por el Sistem a, a fin de que e l m ism o proceda de acuerdo a sus atribuciones.

861

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

13. A solicitud de parte, previo pago del derecho contemplado en el TUPA del Poder Judicial, el responsable del REDDDAM expedirá el Certifi­ cado en el que constará si la persona por la cual se solicita información se encuentra inscrita o no en el REDAM . Debiendo emitir, en el primer caso. Certificado de Registro Positivo, en cuyo supuesto el documento contendrá los datos con­ signados en el artículo 5 del Reglamento; y, en el segundo, solo se hará m ención que la per­ sona respecto de la cual se peticiona informa­ ción no se encuentra inscrita en el REDAM . Para tal efecto, se deberá tener en conside­ ración el M od elo de Certificado de R eg is­ tro, Positivo o N egativo, que com o anexo 02, forma parte integrante de la presente Directiva.

862

VIII. NORMAS COMPLEMENTARIAS 1.

Las O fic in a s D istritales de C ontrol de la Magistratura y la G erencia de Servicios Judi­ ciales y Recaudación de la G erencia General, velarán por el estricto cum plim iento de la pre­ sente Directiva, cada una, en el ámbito de su com petencia.

2.

La rotación del personal a cargo del REDID A M , deberá ser autorizada por el órgano a ca r g o d e l R E D A M , en c o o r d in a c ió n con la G erencia de S ervicios Ju d iciales y Recaudación.

IX. PROCEDIMIENTOS Forman parte de la presente Directiva, los proce­ dim ientos descritos en los anexos 03, 04, 05 y 06.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

ANEXO 01 PODER JUDICIAL

GERENCIA GENERAL GERENCIADEINFORMÁTICA

c

FICHA DE REGISTRO DEL DEUDOR ALIMENTARIO MOROSO

TIPO DE REGISTRO:

I.

□

INSCRIPCION

□

CANCELACION

DATOS DEL DEUDOR ALIMENTARIO MOROSO:

Apellido Paterno

Tipo de Documento:

Apellido Materno

DNI

N° de Documento:

L.E.

Nombres

L.M.

C.E. |

| Otro 1 1 Especificar

I I I 1 I I I I I I 1 I 1 1 I I Distrito

Provincia

Domicilio(I): Departamento

N°

Av./Jr./Calle/Psje.

Urb.

Int.

II. DATOS DEL PROCESO:

JUZGADOW

Proceso(2):____________ Materia(3): N° de Expediente:______________

Secretario: Fecha de Resolución:

N° de Resolución del mandato:____

Distrito Judicial:

Fecha de notificación:

DI. DATOS DE LA SOLICITUD: _Monto intereses(7): Monto Adeudado (Total)(g): _ Demandante: Apellido Paterno

Apellido Materno

Nombres

Beneficiarios(9): Nro.

Apellido Paterno

Apellido Materno

Nombres

Nota: Adjuntar copia de la resolución que declara, al obligado el pago, deudor alimentario moroso.

Firma y sello del juez

T.V.,

Fecha:

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

I.

DATOS DEL DEUDOR ALIMENTARIO MOROSO:

[1] Domicilio: Lugar de residencia del deudor alimentario moroso (DAM). En caso, de desconocerse el domicilio, se dejará constancia de ello.

II. DATOS DEL PROCESO: [2] Proceso: Vía procedimental. [3] Materia: Especificar la materia principal del proceso del cual deriva el mandato judicial de inscripción del DAM en el REDAM; ejemplo: Alimentos, Divorcio, Tenencia, etc. [4] Juzgado: Identificación del juzgado que ordena el registro; ejemplo: 5o Juzgado de Familia de Lima, 3o Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores, Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Los Olivos, etc.

III. DATOS DE LA SOLICITUD: [5] Pensión mensual: Monto establecido por el juzgado como pensión alimenticia. [6] Cantidad de Cuotas: Número de cuotas adeudadas, consecutivas o alternas. [7] Monto de Intereses: Monto total de intereses, dato opcional conforme a liquidación. [8] Monto Total Adeudado: Pensión mensual multiplicada por la cantidad de cuotas más el monto de intereses. [9] Beneficiarios: Nombres y apellidos completos de los alimentistas, en caso de ser más de tres, utilizar otra ficha. [10] T.V.: Tipo de vínculo del o los benediciario(s) de la pensión alimenticia con relación al DAM, eejmplo: Hijo, Cónyuge, Padre, Madre, etc.

864

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

ANEXO 02

REPÚBLICA DEL PERÚ P O D E R J U D IC IA L LEY N° 28970 REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS

FOTO

REGISTRO DE DEUDORES ALIMENTARIOS MOROSOS CERTIFICADO JUDICIAL

EL QUE SUSCRIBE EL PRESENTE D O CUM ENTO CER TIFIC A QUE: Apellido Paterno

Apellido Materno

Nombres

> 0 de Documento de Identidad

SI REG ISTR A D E U D A DE M O RO SIDA D Procesos Judiciales: [1] Distrito Judicial [2] Demandante [3] Pensión mensual

Magistrado Alimentista Importe intereses (S/.)

N° Expediente Tipo de Vínculo Importe total adeudado (SI.)

1ER JUZGADO DE FAMILIA [1] AREQUIPA [2] ROSARIO GALVEZ DELGADO [3] 2,500 03

MARIANO VALDIVIEZO HURTADO DAVID MONTOYA GOMEZ 200

2007-03-00085 HIJO 8,000

[1] LIMA 2DO JUZGADO DE FAMILIA [2] MARIA TERESA DEL CAMPO [3] 2,500 03

PEDRO VALDEZ MONTOYA DANIEL GOYCOCHEA LOPEZ 200

2007-04-00033 HIJO 8,000

Organo Jurisdic. N° Cuotas

(CASO CONTRARIO; EL PRESENTE FORMATO SEÑALARÁ: NO REGISTRA DEUDA DE MOROSIDAD)

FIRMA Y SELLO DEL JEFE DEL REDIDAM Fecha Impresión: 18/04/2007 Hora Impresión: 14:03:12

865

866

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS N lÑ O S Y ADOLESCENTES

_

r

_ _

-

_

.

ANEXO 04 COM UNICACIÓN DE DATA CONSOLIDADA DE DA M E N EL REDAM A LA SBS Y CENTRALES PRIVADAS DE INFORM ACIÓN DE RIESGOS

N ormas C omplementarias

867

-DAM : Deudor Alimentario Moroso -REDAM : Registro de Deudores Alimentarios Morosos

V

______

_

____ ___________________________________________________ J

868

r ANEXO 05 INFORM ACIÓN REM ITIDA PO R EL M INISTERIO DE TRABAJO Y PO R LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE REGISTROS PÚBLICOS REDIDAM

CDG O MESA DEPARTES

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS N lÑ O S Y ADOLESCENTES

REDAM

ÓRGANO JURISDICCIONAL

- DAM -REDAM

: Deudor Alimentario Moroso : Registro de Deudores Alimentarios Morosos - REDIDAM : Registro Distrital de Deudores Alimentarios Morosos

V.

J

ANEXO 06 EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE REGISTRO, POSITIVO O NEGATIVO, D E INSCRIPCIÓN DE DA M EN EL REDAM USUARIO

REDIDAM

N ormas C omplementarias

DAM REDAM

: Deudor Alimentario Moroso : Registro de Deudores Alimentarios Morosos REDIDAM : Registro Distrital de Deudores Alimentarios Morosos

869

V.

LEY N° 29227 Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías (16/05/2008) del ejercicio de la patria potestad, alim entos, tenencia y de visitas de los hijos m enores de edad y /o hijos m ayores con incapacidad; y

EL PRESIDENTE D E L A REPÚ BL IC A POR CUANTO : El C ongreso de la República Ha dado la L ey siguiente:

b)

EL CO NG RESO D E L A REPÚBLICA; Ha dado la L ey siguiente:

LEY QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS Artículo 1.- Objeto de la Ley La presente L ey tiene por objeto establecer y regu­ lar el procedim iento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las m unicipa­ lidades y notarías.

Artículo 2.- Alcance de la Ley Pueden acogerse a lo dispuesto en la presente L ey los cónyuges que, después de transcurridos dos (2) años de la celebración del m atrim onio, d eci­ den poner fin a dicha unión m ediante separación convencional y divorcio ulterior.

Artículo 3.- Competencia Son com petentes para llevar a cabo el procedi­ m iento especial establecido en la presente Ley, los alcaldes distritales y provinciales, así com o los notarios de la jurisdicción del últim o dom ici­ lio conyugal o de donde se celebró el matrimonio.

Artículo 5.- Requisitos de la solicitud La solicitud de separación convencional y divor­ cio ulterior se presenta por escrito, señalando nom ­ bre, docum entos de identidad y el últim o dom ici­ lio conyugal, con la firma y huella digital de cada uno de los cónyuges. El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable la d ecisión de separarse. A la solicitud se adjuntan los siguientes documentos: a)

Copias sim ples y legib les de los docum entos de identidad de am bos cónyuges;

b)

A cta o copia certificada de la Partida de Matri­ m onio, expedida dentro de lo s tres (3) m eses anteriores a la fech a de presentación de la solicitud;

c)

D eclaración jurada, con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no tener hijos m enores de edad o m ayores con incapacidad;

d)

A cta o copia certificada de la Partida de N a ci­ m iento, expedida dentro de los tres (3 ) m eses anteriores a la fecha de presentación de la soli­ citud y copia certificada de la sentencia jud i­ cial firme o acta de con ciliación respecto de los regím enes del ejercicio de la patria p otes­ tad, alim entos, tenencia y de visitas de los hijos m enores o hijos m ayores con incapaci­ dad, si los hubiera;

e)

Escritura P ública inscrita en los R egistros P ú b licos, de separación de patrim onios; o declaración jurada, con firma e im presión de la huella digital de cada uno de los cónyuges,

Artículo 4.- Requisitos que deben cumplir los cónyuges Para so lic ita r la sep a ra ció n c o n v e n c io n a l al amparo de la presente Ley, los cónyuges deben cum plir con los siguientes requisitos: a)

N o tener hij os m enores de edad o m ayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con senten­ cia jud icial firme o acta de conciliación em i­ tida conform e a ley, respecto de los regím enes

Carecer de bienes sujetos al régim en de socie­ dad de gananciales, o si los hubiera, contar con la Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del régi­ m en patrimonial.

871

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

de carecer de b ienes sujetos al régim en de sociedad de gananciales; y f)

Escritura P ública inscrita en lo s R egistros Públicos, de sustitución o liquidación del régi­ m en patrimonial, si fuera el caso.

Artículo 6.- Procedimiento El alcalde o notario que recibe la solicitud, veri­ fica el cum plim iento de los requisitos estableci­ dos en el artículo 5, lu ego de lo cual, en un plazo de quince (15) días, convoca a audiencia única. En caso de que la separación con ven cion al y divorcio ulterior se solicite en la vía m unicipal, se requerirá del visto bueno del área legal respectiva o del abogado de la m unicipalidad sobre el cum ­ plim iento de los requisitos exigidos. En la audiencia los cónyuges manifiestan o no su voluntad de ratificarse en la solicitud de separa­ ción convencional. D e ratificarse, el alcalde o notario declarará la separación convencional por resolución de alcal­ día o por acta notarial, según corresponda. En caso de inasistencia de uno o am bos cónyuges por causas debidamente justificadas, el alcalde o notario con voca a nueva audiencia en un plazo no m ayor de quince (15) días. D e haber nueva inasistencia de uno o am bos cón­ yu ges, declara concluido el procedim iento.

Artículo 7.- Divorcio ulterior Transcurridos dos (2) m eses de em itida la reso­ lución de alcaldía o el acta notarial, según sea el caso, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o notario la d isolución del vínculo matrimonial. D icha solicitud debe ser resuelta en un p lazo no m ayor de quince (15) días. Declarada la disolución, el alcalde o notario dispon­ drá su inscripción en el registro correspondiente.

Artículo 8.- Régimen de acreditación El M inisterio de Justicia em itirá certificado de acreditación a las m unicipalidades que cumplan con las exigen cias reguladas en el Reglam ento, el cual constituye requisito previo.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARLA ÚNICA.- Adecuación de los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos Las m unicipalidades adecuarán sus Textos Ú n i­ co s de Procedim ientos Adm inistrativos - TUPA para el cobro de las tasas correspondientes al

872

p ro ced im ien to de separación c o n v en cio n a l y divorcio ulterior.

DISPOSICIONES MODIFICATORIAS Primera.- Normas modificatorias del Código Civil y Código Procesal Civil M od ifícase el artículo 354 del C ódigo C ivil, en los térm inos siguientes:

“Artículo 354.- Plazo de conversión Transcurridos dos m eses desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sen­ tencia de separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basán­ dose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al ju ez, al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo del m atrimonio. Igual derecho podrá ejercer el cónyuge ino­ cente de la separación por causal específica”. M odifícase el artículo 580 del C ódigo Procesal C ivil, en los térm inos siguientes:

“Artículo 580.- Divorcio En el caso previsto en el primer párrafo del artículo 3 5 4 del C ód igo C ivil, p roced e la solicitud de disolver el vínculo matrimonial, después de transcurridos dos m eses de noti­ ficada la sentencia de separación, la resolu­ ción de alcaldía o el acta notarial de separa­ ción convencional. El Juez expedirá sentencia, lu ego de tres días de notificada la otra parte; y el alcalde o el notario que con oció del pro­ ceso de separación convencional, resolverá el pedido en un p lazo no m ayor de quince días, bajo responsabilidad”.

Segunda.- Adición dei numeral 7 al artículo 1 de la Ley N° 26662, Ley de Competencia Nota­ rial en Asuntos No Contenciosos A d ición ase el numeral 7 al artículo 1 de la L ey N ° 26662, L ey de Com petencia Notarial en A sun­ tos N o C ontenciosos, en los térm inos siguientes:

“Artículo 1.- Asuntos No Contenciosos L os interesados pueden recurrir indistinta­ m ente ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar según corresponda los siguien­ tes asuntos:

(...) 7. Separación convencional y divorcio ulte­ rior conform e a la ley de la materia”.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

DISPOSICIÓN FINAL

ALDO ESTRADA CHOQUE Primer Vicepresidente del Congreso de la República

Única.- Reglamento El M inisterio de Justicia dictará el Reglam ento a que hace alusión la presente Ley, en un plazo no m ayor de treinta (30) días contados a partir de su publicación en el diario oficial E l P eruano. Comuniqúese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los quince días del mes de mayo de dos mil ocho. LUIS GONZALES POSADA EYZAGUIRRE

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los quince días del mes de mayo del año dos mil ocho. ALAN GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ Presidente del Consejo de Ministros

Presidente del Congreso de la República

DECRETO SUPREM O N° 009-2008-JUS Aprueban Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías (13/06/2008) EL PR ESID E N TE D E LA REPÚ BL IC A CO N SID ER A N D O : Que por L ey N ° 29227 se aprobó la L ey que regula el procedim iento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las m unicipa­ lidades y notarías; Q ue la D isp o sició n F inal Ú n ica de la L ey N ° 29227 dispone que el M inisterio de Justicia dictará el R eglam ento de la m encionada Ley, en un plazo no m ayor de treinta (30) días contados a partir de su publicación en el diario oficial E l P eru a n o ; Q ue, m ediante R eso lu ción D irectoral N ° 0052008-JU S/D N A J, de fecha 3 de junio de 2008, se dispuso constituir la C om isión encargada de elabo­ rar el Proyecto de Reglam ento de la L ey N ° 29277, L ey que regula el procedim iento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las m unicipalidades y notarías; Que, m ediante O ficio N ° 673-2008-JUS/D N A J de fecha 11 de junio de 2 008, la C om isión rem itió al D espacho M inisterial el proyecto de Reglam ento de la L ey N ° 29 2 2 7 , L ey que regula el procedi­ m iento no contencioso de la separación conven­ cional y divorcio ulterior en las m unicipalidades y notarías, com puesto de d ieciséis (16) artículos y cuatro (04) disposiciones com plementarias fina­ les, para su respectiva aprobación; D e conform idad con lo establecido en el inciso 8) del artículo 118 de la C onstitución P olítica del

Perú; en el D ecreto L ey N ° 25993, L ey Orgánica del Sector Justicia; y en el in ciso 1 del artículo 6 de la L ey N ° 291 5 8 , L ey Orgánica del Poder Ejecutivo; DECRETA:

Artículo 1.- Objeto Apruébase el R eglam ento de la L ey N ° 29227, L ey que regula el procedim iento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las m unicipalidades y notarías, cuyo texto de d ieciséis (16) artículos y dos (02) disposiciones com plem entarias finales es parte integrante del presente D ecreto Supremo.

Artículo 2.- Vigencia C on ex cep ció n de lo d isp u esto en su artículo décim o sexto, el R eglam ento de la L ey N ° 29227, L ey que regula el procedim iento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las m unicipalidades y notarías, que se aprueba con la presente norma, entrará en vigen cia al tri­ gésim o día siguiente a su publicación en el diario oficial E l P eruano.

Artículo 3.- Refrendo El presente D ecreto Supremo será refrendado por la M inistra de Justicia. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima a los doce días del mes de junio del año dos mil ocho. ALAN GARCÍA PÉREZ

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Presidente Constitucional de la República ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA Ministra de Justicia

REGLAMENTO DE LA LEY QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS

ulterior dentro del marco de la L ey y de su Reglam ento. f)

Com petencia.- Facultad del alcalde o del nota­ rio para conocer del procedim iento no conten­ cioso de separación convencional y divorcio ulterior, establecida en la Ley.

g)

C ónyuges.- Varón y mujer que se han unido voluntariam ente m ediante el matrim onio, a fin de hacer vid a común.

h)

C op ia ce r tific a d a .- C op ia de d ocu m en to original, expedida y suscrita por autoridad com petente.

i)

Cúratela.- Institución que provee al cuidado de la persona y de los b ienes del m ayor de edad incapaz declarado interdicto.

j)

D eclaración jurada.- M anifestación escrita de los cónyuges bajo juram ento de que la infor­ m ación proporcionada es verdadera.

Artículo 1.- Objeto y Ámbito de Aplicación E l presen te R eg la m en to tien e com o finalid ad normar la aplicación de la L ey N ° 2 9 227, L ey que regula el procedim iento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las m unicipalidades y notarías. Cuando en el presente R eglam ento se haga m en­ ción a la Ley, se entenderá que la referencia alude a la L ey N ° 2 9 2 2 7 , L ey que regula el procedim iento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las m unicipalidades y notarías.

Artículo 2.- Definiciones Para lo s efectos de la aplicación de la L ey y el presente Reglam ento, se considerarán las siguien­ tes definiciones: a)

b)

A c ta d e c o n c ilia c ió n .- D o c u m e n to qu e ex p resa la m a n ifesta ció n de v olu n tad de las partes en la co n c ilia c ió n realizad a de acu erd o a la L e y N ° 2 6 8 7 2 y su R e g la ­ m e n to a p ro b a d o p o r D e c r e to S u p rem o N ° 004-2005-JU S . El acta que contenga el acuerdo conciliatorio constituye “Título de E jecución”. A cta notarial.- Instrumento público protoco­ lar, autorizado por el notario que contiene el resultado del acto de ratificación en la sepa­ ración convencional y, en su caso, la declara­ ción de la m ism a.

c)

A lcalde.- Representante legal de la m unicipa­ lidad acreditada por el M inisterio de Justicia, elegid o en eleccio n es m unicipales.

d)

A lim en to s.- L o que es in d isp en sab le para e l su stento, h ab itación , v estid o asisten cia m édica, educación, instrucción, capacitación para el trabajo y recreación, según la situación y posibilidades de la fam ilia, de acuerdo a ley.

e)

Certificado de A creditación .- A utorización otorgada por el M inisterio de Justicia a las m un icip a lid a d es distritales y p rovin ciales para llevar a cabo el procedim iento no conten­ cioso de separación convencional y divorcio

k)

D ías.- D ías hábiles.

l)

D iv o rcio ulterior.- D iso lu ció n del vín cu lo matrimonial.

m ) D om icilio conyugal.- El últim o d om icilio que compartieron los cónyuges, señalado en decla­ ración jurada suscrita por ambos. n)

Escritura pública.- Instrumento público pro­ tocolar, autorizado por el notario conform e lo dispuesto por la le y de la materia.

o)

N otario.- P rofesion al del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contra­ tos que ante él se celebren y para la tramita­ ción de asuntos no contenciosos previstos en la le y de la materia. Su función también com ­ prende la com probación de hechos.

p)

Patria potestad.- D eber y derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos m enores.

q)

P ro ced im ien to n o c o n te n c io so .- P ro ced i­ m iento en el que n o existe controversia o incertidumbre jurídica que resolver.

r)

Sentencia judicial firm e.- R esolución judicial que resuelve una controversia, contra la que no cabe recurso impugnatorio.

s)

Separación convencional.- A cuerdo volunta­ rio de los cónyuges para separarse legalm ente en su m atrim onio.

t)

Tenencia de menor.- Derecho, deber y respon­ sabilidad que asum e uno de los padres de la niña, niño o adolescente, de velar por su desa­ rrollo integral cuando se encuentren separa­ dos de hecho.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Artículo 3.- Solicitantes D e conform idad con su artículo 2, pueden aco­ gerse a lo dispuesto en la L ey los cónyuges que, después de transcurridos dos (02) años de la c ele­ bración del matrimonio, decidan solicitar su sepa­ ración convencional y divorcio ulterior.

Artículo 4.- Competencia El alcalde distrital o provincial de la m unicipali­ dad acreditada, así com o el notario de la jurisdic­ ción del últim o dom icilio conyugal o del lugar de celebración del m atrim onio, son com peten­ tes para realizar el procedim iento no contencioso regulado en la Ley. Entiéndase por dom icilio conyugal el últim o dom i­ cilio que compartieron los cónyuges, señalado en declaración jurada suscrita por am bos. La solicitud de divorcio ulterior será tramitada ante el m ism o notario o alcalde que declaró la separa­ ción convencional, de acuerdo a ley.

Artículo 5.- Requisitos de la solicitud D e conform idad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley, so lo pueden acogerse al procedi­ m iento no contencioso de separación con ven cio­ nal y divorcio ulterior los cónyuges que cum plan con los siguientes requisitos: 1) N o tener hijos menores de edad o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de con­ ciliación emitida conforme a la L ey N ° 26872 y su Reglamento, respecto a los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenen­ cia y visitas de los hijos menores de edad. 2)

N o tener hijos m ayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia jud icial firme o acta de con ciliación em itida conform e a la L ey N ° 2 6 8 7 2 y su R eglam ento, respecto a lo s regím enes de ejercicio de la cúratela, ali­ m en tos y visita s de los h ijos m ayores con incapacidad. Para el caso de estos hijos m ayores con inca­ pacidad, los cónyuges deberán contar, además, con la copia certificada de las sentencias que declaran la interdicción de aquellos y el nom ­ bramiento de su curador.

3)

Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o contar con Escritura Pública de sustitución o liquidación del régimen patrimo­ nial, inscrita en los Registros Públicos.

Artículo 6.- Anexos de la solicitud La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se presenta por escrito, señalando nombre,

docum entos de identidad, últim o dom icilio conyu­ gal, dom icilio de cada uno de los cón yu ges para las notificaciones pertinentes, con la firma y hue­ lla digital de cada uno de ellos. El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable la deci­ sión de separarse. Deberá constar, adem ás, la indicación de si los cónyuges son analfabetos, no pueden firmar, son cieg o s o adolecen de otra discapacidad, en cuyo caso se procederá m ediante firma a ruego, sin per­ ju icio de que impriman su huella digital o grafía, de ser el caso. A la solicitud se adjuntan los siguientes documentos: (a) Copias sim ples y legib les de los docum entos de identidad de am bos cónyuges; (b) C opia certificada del A cta o de la Partida de M atrim onio, expedida dentro de lo s tres (3) m eses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud; (c) D eclaración jurada, con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no tener hijos m enores de edad o m ayores con incapacidad; (d) Copia certificada del A cta o de la Partida de N acim iento, expedida dentro de los tres (3) m eses anteriores a la fech a de presentación de la solicitud, de los hijos m enores o hijos m ayores con incapacidad, si los hubiera; (e) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de los regí­ m enes de ejercicio de la patria potestad, ali­ m entos, tenencia y visitas de los hijos m eno­ res, si los hubiera; (f) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de lo s regí­ m enes de ejercicio de la cúratela, alim entos y visitas de lo s hijos m ayores con incapacidad, si los hubiera; (g) Copias certificadas de las sentencias judicia­ les firmes que declaran la interdicción del hijo m ayor con incapacidad y que nombran a su curador; (h) Testim onio de la Escritura Pública, inscrita en los R egistros P úblicos, de separación de patrimonios; o declaración jurada, con firma e im presión de la huella digital de cada uno de los cón yu ges, de carecer de b ienes sujetos al régim en de sociedad de gananciales; (i) Testim onio de la Escritura Pública, inscrita en los R egistros P úblicos, de sustitución o de liquidación del régim en patrimonial, si fuera el caso;

875

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

(j) D eclaración jurada del últim o dom icilio con­ yugal, de ser el caso, suscrita obligatoriamente por am bos cónyuges; (k) D ocum ento que acredite el pago de la tasa a que se refiere la D isp osición Com plem enta­ ria Ú n ica de la Ley, de ser el caso.

Artículo 7.- Presunción de veracidad Se presum e que todos los docum entos y decla­ raciones formuladas por los cónyuges responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, con sujeción a las responsabilidades civiles, penales y administrativas establecidas por ley.

Artículo 8.- Patrocinio legal de los cónyuges solicitantes En el caso de lo s procedim ientos seguidos en las notarías, la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior llevará firma de abogado, de conform idad con lo dispuesto en el artículo 14 de la L ey N ° 2 6 6 6 2 , L ey de com petencia notarial en asuntos no contenciosos. En el caso de lo s procedim ientos seguidos en las m unicipalidades, la solicitud referida en el párrafo que antecede se sujetará a lo dispuesto por el artículo 113 de la L ey N ° 274 4 4 , L ey del Proce­ dim iento Adm inistrativo General.

Artículo 9.- Intervinientes en el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior En el procedim iento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior regulado por la L ey intervienen el alcalde, el notario, los cónyu­ g es y /o sus apoderados y los abogados a que se refiere el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley. Intervendrán, asimismo, el o los abogados que, de ser el caso y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 del presente Reglamento, hayan designado los cónyuges solicitantes para su patrocinio legal.

Artículo 10.- Procedimiento El alcalde o el notario que recibe la solicitud a que se refieren lo s artículos 5 de la L ey y 5 y 6 del presente Reglam ento verifica el cum plim iento de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la L ey dentro del plazo de cinco (05) días de pre­ sentada aquella, luego de lo cual, en el plazo de quince (15) días, fija fecha, convoca y realiza la audiencia única prevista en el artículo 6 de la Ley. D e no reunir la solicitud de separación convencio­ nal y divorcio ulterior los requisitos exigidos por los artículos 5 de la L ey y 5 y 6 d el presente R egla­ m ento no continuará el procedim iento.

876

Artículo 11.- Legalidad de los requisitos de la solicitud En caso que la separación convencional y divorcio ulterior se solicite en la v ía m unicipal, se reque­ rirá del visto bueno del área legal respectiva o del abogado de la m unicipalidad, a que se refiere el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley, sobre el cum plim iento de los requisitos exigidos.

Artículo 12.- Audiencia La audiencia única se realizará en un ambiente pri­ vado y adecuado. Su desarrollo deberá constar en A cta suscrita por los intervinientes a que se refiere el artículo 9 del presente Reglam ento. Esta A cta deberá contener la ratificación o no en la voluntad de los cónyuges de separarse. D e no ratificarse en dicha voluntad o de expresarse voluntad distinta se dará por concluido el procedim iento dejando constancia en el Acta. Si fuera el caso, se dejará constancia de la inasis­ tencia de uno o am bos cónyuges a que se refiere el quinto párrafo del artículo 6 de la L ey para efectos de la convocatoria a nueva audiencia prevista en el penúltim o párrafo del m ism o artículo. D e haber nueva inasistencia de uno o de ambos cónyuges, se declarará concluido el procedimiento. En el caso de los procedim ientos seguidos en las notarías, el acta notarial de la audiencia a que se refiere el artículo 6 de la L ey será de carácter pro­ tocolar y se extenderá en el Registro Notarial de A suntos N o C ontenciosos a que se refiere la Ley N ° 26662, declarándose la separación con ven cio­ nal, de ser el caso. En el caso de lo s p roced im ien tos segu id os en las m unicipalidades, se expedirá, en un plazo no m ayor de cin co (05) días la resolución de alcaldía declarándose la separación convencional. El plazo de quince (15) días previsto en el artículo 10 del presente R eglam ento será de aplicación en el caso de la nueva audiencia referida en el penúl­ tim o párrafo del artículo 6 de la Ley.

Artículo 13.- Divorcio Ulterior Transcurridos dos (02) m eses de em itida la resolu­ ción de alcaldía o el acta notarial a que se refiere el artículo 12 del presente Reglam ento, cualquiera de los cón yu ges puede solicitar ante el alcalde o el notario la disolución del vínculo matrimonial. D ich a solicitud deberá ser resuelta dentro de los plazos m áxim os señalados en los párrafos siguien­ tes de este artículo. En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, el notario extenderá, en un plazo no mayor

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

de cinco (05) días, el acta notarial en que conste la disolución del vínculo matrimonial y elevará a escri­ tura pública la solicitud a que se refiere el artículo 7 de la Ley, la mism a que tendrá el carácter de Minuta y que se extenderá en el Registro Notarial de Asun­ tos N o Contenciosos. En dicha escritura pública se insertarán las actas notariales a que se refieren el artículo 12 del presente Reglamento y el párrafo precedente de este artículo. En el caso de los procedim ientos seguidos en las m unicipalidades, el alcalde expedirá, en un plazo no m ayor de cinco (05) días, la resolución que declara la d isolución del vínculo matrimonial. Declarada la d isolución del vínculo matrimonial, el alcalde o el notario dispondrá las anotaciones e inscripciones correspondientes.

Artículo 14.- Carácter de la resolución de alcaldía La resolución de alcaldía que d isuelve el vínculo matrimonial, a que se refiere el artículo 13 del pre­ sente Reglam ento, agota el procedim iento no con­ tencioso establecido por la Ley.

Artículo 15.- Poder por Escritura Pública con facultades específicas L os cónyuges podrán otorgar Poder por Escritura Pública con facultades específicas para su repre­ sentación en el procedim iento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las m unicipalidades y notarías regulado por la Ley, el m ism o que deberá estar inscrito en los R egis­ tros Públicos.

Artículo 16.- Régimen de acreditación de las municipalidades 16.1. Son requisitos para que las m unicipalidades sean acreditadas el contar con un ambiente privado y adecuado para el desarrollo del procedim iento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior, así com o contar con una Oficina de A se ­ soría Jurídica con titular debidamente designado o, en su defecto, con un abogado autorizado para

dar cum plim iento a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley. 16.2. Las m unicipalidades provinciales y las m uni­ cipalidades distritales de la provincia de Lim a y de la Provincia Constitucional del Callao, serán acreditadas en un p lazo m áxim o de quince (15) días hábiles de presentar la inform ación que sus­ tenta el cum plim iento de los requisitos previstos en el numeral anterior. 16.3. Las m unicipalidades distritales del resto del país serán acreditadas en un p lazo m áxim o de treinta (30) días háb iles de presentar la inform a­ ción que sustenta el cu m plim iento de lo s requi­ sitos previstos en el numeral 16.1 del presente R eglam ento. 16.4. L a D ir e c c ió n N a c io n a l d e J u sticia d el M inisterio de Justicia es responsable de la acre­ ditación a que se refiere el artículo 8 de la L ey y se encargará de dictar las m edidas com p lem en ­ tarias y las directivas n ecesarias para efecto s de la acreditación de las m unicipalidades. 16.5. La D irección N acional de Justicia del M inis­ terio de Justicia emitirá el certificado de acredi­ tación a las m unicipalidades a que se refiere el artículo 16 del presente Reglam ento. 16.6. E l certificado de acreditación tendrá una vigen cia de cinco (5) años.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera.-

La D irecc ió n N a cio n a l de A su n tos Jurídicos del M inisterio de Justicia ejecutará las acciones de difusión y de aplicación de la L ey y del presente Reglam ento.

Segunda.-

El C onsejo del Notariado controlará que lo s notarios cuenten con un am biente ade­ cuado para el desarrollo del p rocedim iento no contencioso de separación convencional y divor­ cio ulterior.

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LEY N° 28457 Ley que regula el proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial (08/01/2005) EL P R E SID E N T E D E L C O N G R E SO D E LA REPÚ BL IC A PO R CUANTO : EL C O NG RESO D E L A REPÚBLICA; H a dado la L ey siguiente:

LEY QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRA MATRIMONIAL Artículo 1.- Demanda, acumulación de preten­ siones y juez competente Q uien tenga legítim o interés en obtener una decla­ ración de paternidad puede pedir al juzgado de paz letrado que expida resolución declarando la filia­ ción demandada. En este m ism o proceso podrá acum ularse com o pretensión accesoria, la fijación de una pensión alimentaria, de conformidad con lo establecido en el últim o párrafo del artículo 85 del Código Pro­ cesal C ivil. En este caso, el juzgado correrá tras­ lado al em plazado de la pretensión de declarato­ ria de paternidad extramatrimonial y de la preten­ sión de alim entos. El em plazado tiene un plazo no m ayor a diez días de haber sido notificado válidam ente para opo­ nerse a la declaratoria de paternidad extramatrimo­ nial y absolver el traslado de la pretensión de ali­ m entos sujetándose a lo establecido en el artículo 565 del C ódigo Procesal Civil. Si el em plazado no formula op osición dentro del plazo de d iez días de haber sido notificado válida­ m ente, el juzgado declara la paternidad extrama­ trimonial y dictará sentencia pronunciándose ade­ m ás sobre la pretensión de alim entos^. (*)

(*)

Artículo 2.- Oposición La op osición no genera declaración judicial de paternidad siempre y cuando el em plazado se obli­ gue a realizarse la prueba b iológica del A D N . El juzgado fijará fecha para la audiencia única, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes. En la audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del A D N , la cual es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo; en caso el padre no tenga domicilio conocido, sea inubicable o este haya muerto, podrá realizarse la prueba al padre, madre u otros hijos del demandado de ser el caso. Asim ism o, en la audiencia se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alim entaria. El costo de la prueba es abonado por la parte deman­ dada en la audiencia al laboratorio privado al que se encargue la realización de la prueba. Este deberá estar acreditado conforme a la regulación sanitaria correspondiente para brindar las garantías necesarias. Si la parte dem andada no realiza el pago de la prueba en la audiencia, se reprograma la tom a de muestras dentro de los d iez días siguientes. Ven­ cido dicho p lazo se declara la paternidad. Si lo desea, la parte demandante puede asumir el costo de la prueba en un laboratorio privado. El juzgado resuelve la causa por el solo m érito del resultado de la prueba b iológica del A D N si esta se realiza o por el vencim iento del plazo previsto en el párrafo precedente. S e resolverá la causa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4. Para efectos de la presente ley, no resulta n ecesa­ ria la realización de la audiencia especial de rati­ ficación pericial, ni los actos procesales que esta­ b lece el artículo 265 del C ódigo Procesal C ivil(,).

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 30628, publicada el 03/08/2017.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 2-A.- Allanamiento

(...)

El demandado podrá allanarse a la demanda, desde que fue notificado hasta antes de la realización de la prueba biológica de A D N (,).

6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del A D N u otras pruebas genéticas o científicas con igual o m ayor grado de certeza.

Artículo 3.- Oposición fundada Si la prueba produjera un resultado negativo, el ju e z declarará fundada la op osición y dictará sen­ tencia declarando también infundada la pretensión de alimentos, condenando a la parte demandante al pago de las costas y costos del proceso0 .

Artículo 4.- Oposición infundada Si la prueba produjera un resultado positivo, la op osición será declarada infundada declarándose la paternidad. En la m ism a resolución, se dictará sentencia res­ pecto a la pretensión de alim entos condenando al dem andado al p a g o de costas y c o sto s del proceso*").

Artículo 5.- Apelación La declaración judicial de paternidad, la resolu­ ción que ampara la op osición y /o el fallo relativo a la prestación de alim entos podrán ser apelados dentro del p lazo de tres días de notificado. Ingresada la causa al superior jerárquico, el ju ez señalará fecha para la vista de la causa dentro del plazo de d iez días y se emitirá la sentencia en un p lazo que no excederá de d iez días0 .

Artículo 6.- Devolución de costos de prueba de ADN Si la parte demandante asume el costo de la prueba en un laboratorio privado, la parte demandada debe reintegrarle lo asum ido en caso de que el resultado sea positivo a la paternidad**(*)").

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Primera.- Modifica el artículo 402 inciso 6) del Código Civil M od ifícase el artículo 402 inciso 6 del Código C ivil, en los térm inos siguientes:

“Artículo 402.- Procedencia de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial La paternidad extramatrimonial puede ser jud i­ cialm ente declarada:

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la m ujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El ju e z desestimará las presunciones de los inci­ sos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o m ayor grado de certeza”.

Segunda.- Modifica los artículos 53 y 57 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial M odifícanse los artículos 53 y 57 del Texto Ú n ico Ordenado de la L ey Orgánica del Poder Judicial, en los térm inos siguientes:

“Artículo 53.- Competencia de los Juzgados de Familia L os Juzgados de Fam ilia conocen:

En materia civil: a) Las pretensiones relativas a las d isposiciones generales del D erecho de Fam ilia y a la socie­ dad conyugal, contenidas en las S eccion es Pri­ mera y Segunda del Libro III del C ódigo C ivil y en el Capítulo X del Título I del Libro Tercero del C ódigo de los N iñ os y A dolescentes. b) Las p reten sion es con cern ien tes a la socied ad p a te m o -filia l, con e x cep ció n de la ad op ción de n iñ os ad o lesc en tes, con ten id as en la S ecció n Tercera de Libro III d el C ód igo C iv il, y en lo s C apítulos I, II, III, V III y IX del Libro Tercero d el C ód igo de lo s N iñ o s y A d o lesc en tes y de la filiación extram atrim onial p revista en e l artículo 4 0 2 in ciso 6) d el C ód igo C ivil.

(...)

Artículo 57.- Competencia de los Juzgados de Paz Letrados L os Juzgados de Paz Letrados conocen:

En materia civil: 1. D e las acciones derivadas de actos o contra­ tos civiles o com erciales, inclusive las acciones interdictales, posesorias o de propiedad de bienes

(*) Artículo incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 30628, publicada el 03/08/2017. (**) Artículo modificado por disposición del artículo 1 de la Ley N° 29821, publicada el 28/12/2011. (***) Artículo incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 30628, publicada el 03/08/2017.

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C o m p l e m e n t a r ia s

m uebles o inm uebles, siempre que estén dentro

Tercera.- Disposición modificatoria y derogatoria

de la cuantía señalada por el Consejo Ejecutivo

M od ifícase o derógase toda disp osición que se oponga a lo dispuesto en la presente Ley.

del Poder Judicial; 2. D e las acciones de desahucio y de aviso de d es­ pedida conforme a la cuantía que establece el Con­ sejo Ejecutivo del Poder Judicial; 3. D e los procedim ientos de jurisdicción volunta­ ria que establezca la ley, diligencias preparatorias y legalización de libros contables y otros; 4. D e las acciones relativas al Derecho Alimentario, con la cuantía y los requisitos señalados por el Con­ sejo Ejecutivo del Poder Judicial; 5. D e las tercerías excluyentes de propiedad, deri­ vadas de los procesos de su conocim iento. Si en

Cuarta.- Procesos en trámite L os procesos en trámite se adecuarán a lo d is­ puesto en la presente Ley.

Quinta.- Exoneración del pago de tasas judicia­ les en el proceso de filiación extramatrimonial La parte demandante se encuentra exonerada del pago de tasas jud iciales en el proceso de filiación extramatrimonial(*). Com uniqúese al señor Presidente de la República para su prom ulgación. En Lima, a los catorce días del mes de diciembre de dos mil cuatro. ÁNTERO FLORES-ARAOZ E.

estas no se dispone el levantam iento del embargo,

Presidente del Congreso de la República

el Juez de Paz Letrado rem ite lo actuado al Juez

NATALE AMPRIMO PLÁ

Especializado que corresponda, para la continua­

Primer Vicepresidente del Congreso de la República

ción del trámite.

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA

En los otros casos levanta el embargo, dando por terminada la tercería; 6. D e los asuntos relativos a indem nizaciones deri­ vadas de accidentes de tránsito, siempre que estén dentro de la cuantía que establece el C onsejo Eje­ cutivo del Poder Judicial; 7. D e los procesos ejecutivos hasta la cuantía que señale el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; 8. D e las acciones de filiación extramatrimonial pre­ vistas en el artículo 402 inciso 6) del C ódigo Civil; 9. D e los dem ás que señala la ley ”.

POR TANTO: N o habiendo sido promulgada dentro del plazo cons­ titucional por el señor Presidente de la República, en cumplimiento de los artículos 108 de la Constitución Política y 80 del Reglamento del Congreso, ordeno que se publique y cumpla. En Lima, a los siete días del mes de enero de dos mil cinco. ÁNTERO FLORES-ARAOZ E. Presidente del Congreso de la República NATALE AMPRIMO PLÁ Primer Vicepresidente del Congreso de la República

LEY N° 29032 Ley que ordena la expedición de una nueva partida o acta de nacimiento cuando el reconocimiento de paternidad o maternidad se realiza con posterioridad a la fecha de inscripción (05/06/2007) EL PRESIDENTE D E L A R EPÚBLICA POR CUANTO : El C ongreso de la República Ha dado la L ey siguiente: EL CO NG RESO D E L A REPÚBLICA; H a dado la L ey siguiente:

(*)

LEY QUE ORDENA LA EXPEDICIÓN DE UNA NUEVA PARTIDA O ACTA DE NACIMIENTO CUANDO EL RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD SE REALIZA CON POSTERIORIDAD A LA FECHA DE INSCRIPCIÓN

Disposición incorporada por el artículo 2 de la Ley N° 30628, publicada el 03/08/2017.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 1.- Objeto de la Ley La presente L ey tiene por objeto proteger la inti­ m idad de las personas reconocidas con posterio­ ridad al acto de inscripción.

Artículo 2.- Procedimiento de expedición de la nueva partida o acta de nacimiento En el caso de que se produzca el reconocim iento voluntario o judicial de paternidad o maternidad, con posterioridad a la fecha de inscripción, el regis­ trador o funcionario encargado del Registro N acio­ nal de Identificación y Estado C ivil o de las O fici­ nas Regístrales autorizadas por este, de oficio y en un plazo no m ayor de tres (3) días útiles siguien­ tes de realizada la anotación de la declaración de paternidad o maternidad, asienta una nueva partida o acta de nacimiento. En ella solo se consigna com o dato, la referencia a la partida o acta expedida ini­ cialm ente o, en su caso, el C ódigo Ú nico de Iden­ tificación otorgado al m om ento de la inscripción.

Artículo 3.- Expedición de copia certificada de la nueva partida o acta de nacimiento U na v e z asentada la nueva partida o acta de naci­ m iento, el registrador o funcionario encargado del Registro N acional de Identificación y Estado C ivil o de las O ficinas R egístrales autorizadas por este, so lo expedirá, bajo responsabilidad, copia certi­ ficada de la nueva partida o acta de nacim iento, salvo mandato judicial en contrario. Cuando corresponda a las actas históricas ante­ riores a la entrada en vigencia de la presente Ley, solo se expedirán copias certificadas de las m is­ m as a los titulares, representante legal, autorida­ des judiciales y al Registro Nacional de Identifica­ ción y Estado Civil.

D ich o reconocim iento o sentencia declaratoria de la paternidad o maternidad obliga a asentar una nueva partida o acta de nacim iento, de conform i­ dad con el procedim iento de expedición de estas”.

Artículo 6.- Modificación del artículo 56 de la Ley N° 26497, Ley Orgánica del Registro Nacio­ nal de Identificación y Estado Civil M odifícase e l artículo 56 de la L ey N ° 26497, Ley Orgánica del Registro N acional de Identificación y Estado C ivil, en los térm inos siguientes:

“Artículo 56.- Pueden

efectuarse rectificaciones o adiciones en las partidas de registro en virtud de resolución judicial, salvo disposición distinta de la ley. M ediante decreto supremo se establecerán los actos sujetos a procedim ientos administrativos y aquellos sujetos a resolución judicial. En cualquiera de lo s casos de recon ocim ien to voluntario o mandato judicial de declaración de paternidad o maternidad, el registrador o funcio­ nario encargado del Registro N acional de Identi­ ficación y Estado C ivil o de las O ficinas Regístra­ les autorizadas por este, deberá asentar una nueva partida o acta de nacim iento”.

DISPOSICIONES FINALES Primera.- Cumplimiento de la ley El Registro N acion al de Identificación y Estado C ivil, las O ficinas R egístrales autorizadas por este y las municipalidades adecuarán sus procedim ien­ tos a lo dispuesto en la presente Ley.

Segunda.- Norma derogatoria

Artículo 4.- Validez de extractos de partidas o actas de nacimiento

D erógase cualquier disp osición que se oponga a la presente Ley.

D e conformidad con la normativa vigente, una vez asentada la nueva partida o acta de nacim iento, en caso de reconocim iento voluntario o judicial de paternidad o maternidad con posterioridad a la fecha de inscripción, el registrador o funcionario encargado del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil o de las Oficinas Regístrales autorizadas por este, expedirá, únicamente, el extracto de estas.

Comuniqúese al señor Presidente de la República para su promulgación.

Artículo 5.- Modificación del artículo 387 del Código Civil M odificase el artículo 387 del C ódigo Civil, en los térm inos siguientes:

“Artículo 387.- Medios probatorios en filiación extramatrimonial El reconocim iento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los únicos m edios de prueba de la filiación extramatrimonial.

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En Lima, al uno de junio de dos mil siete. MERCEDES CABANILLAS BUSTAMANTE Presidenta del Congreso de la República LUISA MARÍA CUCULIZA TORRE Tercera Vicepresidenta del Congreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los cuatro días del mes de junio del año dos mil siete. ALA N GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ Presidente del Consejo de Ministros

IN V E S T IG A C IO N T U T E L A R

DECRETO SUPREM O N° 005-2016-M IM P Aprueban el Reglamento del Servicio de Investigación Tutelar (21/07/2016)

EL PRESIDENTE D E L A R EPÚBLICA CO NSID ER A N D O : Que, la L ey N ° 2 8 3 3 0 , L ey que m odificó diversos artículos del N u ev o C ódigo de los N iñ os y A d o­ lescentes, aprobado por L ey N ° 273 3 7 , estableció la com petencia del M inisterio de la Mujer y D esa­ rrollo Social, h o y M inisterio de la Mujer y Pobla­ ciones Vulnerables, en los procedim ientos rela­ cionados a la investigación tutelar de niñas, niños y adolescentes en presunto estado de abandono; Que, la L ey N ° 3 0 1 6 2 , L ey de A cogim ien to Fam i­ liar, establece que el acogim iento familiar tiene com o objeto que lo s niños, niñas y ad olescen ­ tes que no puedan vivir con sus padres, lo hagan de manera excepcional y temporal con un núcleo familiar que les permita la restitución, el disfrute, el g o ce y ejercicio de su derecho a vivir en una fam ilia y les provea lo s cuidados necesarios para su desarrollo, siem pre que sea favorable a su inte­ rés superior; Que, la L ey N ° 29 1 7 4 , L ey General de Centros de A tención R esidencial de niños, niñas y adolescen­ tes, regula el funcionam iento de los Centros de A tención R esidencial, independientem ente de la denom inación y m odalidad que tengan las insti­ tuciones que brindan residencia a niñas, niños y adolescentes; sean estas hogares, casas hogares, albergues, aldeas, v illas, centros tutelares u otras denom inaciones; Que, m ediante D ecreto Supremo N ° 011-2005M IM D ES, se aprobó el R eglam ento de los Capí­ tulos IX y X del Título II del Libro Cuarto del C ódigo de los N iñ o s y A d olescen tes, m odificado m ediante L ey N ° 2 8 3 3 0 , que regula el Procedi­ m iento de Investigación Tutelar; Que, el literal g) del artículo 6 del D ecreto Legisla­ tivo N ° 1098, L ey de Organización y Funciones del M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, dispone com o com petencia exclusiva y excluyente del Sector, entre otras, la investigación tutelar;

Que, el literal t) del artículo 56 y literal h) del artículo 60 del R eglam ento de O rganización y F unciones del M inisterio de la Mujer y P oblacio­ nes Vulnerables, aprobado por D ecreto Supremo N ° 003-2012-M IM P y sus m odificatorias, esta­ blecen que son funciones de la D irección G ene­ ral de N iñas, N iñ o s y A d olescen tes proponer y /o aprobar, normas y lineam ientos para que las uni­ dades de Investigación Tutelar desarrollen el pro­ cedim iento correspondiente en las jurisdicciones asignadas y brindar atención inmediata a las niñas, niños y adolescentes en presunto estado de aban­ dono puestos a su d isposición, a través de las uni­ dades desconcentradas de Investigación Tutelar; Que, al haberse aprobado el Programa Presupuestal N ° 117 “A tención oportuna a niñas, niños y ado­ lescentes en presunto estado de abandono”, se ha im plem entado un n u evo m odelo operacional en el Servicio de Investigación Tutelar; por lo que resulta necesario aprobar un n u evo reglam ento de este servicio, que perm ita contar con un pro­ cedim iento eficaz para la restitución del ejercicio de lo s derechos de las niñas, niños y adolescentes en presunto estado de abandono; D e conform idad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 118 de la Constitución P olítica del Perú, lo s artículos 11 y 13 de la L ey N ° 29158, L ey O rgánica del Poder E jecutivo y, el D ecreto L egislativo N ° 1098, que aprueba la L ey de Orga­ nización y Funciones del M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vulnerables; DECRETA:

Artículo 1.- Aprobación A pruébese el R eglam ento del S ervicio de Investi­ gación Tutelar, cuyo texto en anexo adjunto forma parte integrante del presente D ecreto Supremo.

Artículo 2.- Refrendo El presente D ecreto Suprem o es refrendado por la M inistra de la M ujer y P oblaciones Vulnerables.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL Única.- Medidas Complementarias El M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulne­ rables m ediante R esolución M inisterial dicta las m edidas complementarias para la m ejor aplica­ ción del presente Reglam ento.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA Única.- Aplicación inmediata El presente reglam ento es de aplicación inmediata para los nuevos procedim ientos que se inicien a partir de la fecha de publicación del m ism o. Los procedim ientos que se encuentren en trámite son adecuados al nuevo procedim iento.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA Única.- Derogación Derogúese el Decreto Supremo N ° 011 -2005-M IM D E S y su anexo, que aprobó el R eglam ento de los Capítulos IX y X del Título II del Libro Cuarto del C ódigo de los N iñ o s y A dolescentes. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinte días del m es de ju lio del año dos m il d ieciséis. O LLANTA H U M A L A TASSO Presidente de la República M A R C E LA H U A ITA ALEG RE M inistra de la Mujer y P oblaciones Vulnerables

REGLAMENTO DEL SERVICIO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR TÍTULO I ASPECTOS GENERALES CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Objeto La presente norma tiene por objeto regular el ser­ v icio de investigación tutelar, a fin de brindar un ám bito de protección integral a las niñas, niños o adolescentes que se encuentran en situación de riesgo o presunto estado de abandono.

Artículo 2.- Ámbito de aplicación La presente norma se aplica a las niñas, niños o adolescentes que se encuentran en situación de riesgo o presunto estado de abandono dentro del territorio nacional.

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Artículo 3.- Principios Para la aplicación del presente Reglam ento se con­ sideran los siguientes principios:

a) Interés Superior del Niño: Es un derecho, un principio jurídico interpre­ tativo y una norma de procedim iento. Se entiende por Interés Superior del N iño, la satisfacción integral, sim ultánea y armónica de sus derechos. Cuando existan conflictos sobre los derechos e intereses de las niñas, niños o adolescen­ tes y otros derechos e intereses igualm ente legítim os, se atiende el Interés Superior de la niña, niño o adolescente com o consideración primordial. En el m arco del procedim iento de investiga­ ción tutelar, siem pre que se tenga que tomar una d ecisión que involucre a una niña, niño o adolescente, se deberá tomar en cuenta las posib les repercusiones de la decisión que se adopte. Es por ello, que se debe justificar las con sid eracion es que se han atendido para garantizar el Interés Superior del N iñ o, los criterios que se han adoptado y cóm o se han ponderado los derechos de la niña, niño o ado­ lescente frente a otras consideraciones, sean estas de carácter norm ativo o casos concretos.

b) Necesidad e Idoneidad: P rom ueve la función preventiva del Estado para evitar la separación de la niña, niño o adolescente de su fam ilia y en caso que sea necesaria la separación, debe asegurar que la elección de la m edida de protección aplicada y el p lazo de la m ism a sea la m ás apropiada en cada caso. Frente a una situación de riesgo o presunto estado de abandono de una niña, niño o ado­ lescente, se debe garantizar la actuación del Estado, para evitar la separación de su fam i­ lia. Esta actuación debe asegurar que la elec­ ción de la m edida de protección aplicada y el plazo de la m ism a, sea la m ás idónea en cada caso, para satisfacer sus necesidades y facili­ tar el ejercicio de sus derechos.

Artículo 4.- Derechos A dem ás de los derechos que reconoce la Conven­ ción sobre lo s D erechos del N iñ o, la C onstitución Política del Perú, el C ódigo de los N iñ os y A d oles­ centes y dem ás norm as conexas, en el marco del procedim iento de investigación tutelar se deberán tener en cuenta los siguientes derechos:

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C o m p l e m e n t a r ia s

a) Derecho de opinión y a ser escuchado La niña, niño o adolescente en cualquier estado del procedim iento de Investigación tutelar, ejercerá su derecho a opinar, en función a su edad y grado de madurez. La autoridad admi­ nistrativa adoptará las acciones que permitan a la niña, niño o adolescente ejercer el derecho de ser escuchado, especialm ente a fin de apli­ car la m edida de protección que corresponda.

b) Derecho a usar su propio idioma La niña, niño o a d olescen te tien e derecho a usar su propio idiom a durante el procedi­ m iento de Investigación tutelar, lo que im plica que se le proporcione una traductora o traduc­ tor de su propia lengua. A dem ás, com prende el derecho de la niña, niño o adolescente a no ser discrim inado por el em pleo de una lengua diferente a la oficial y a no ser discrim inado por el desconocim iento del idiom a oficial m ás extendido.

c) Derecho a vivir en una familia La niña, niño o adolescente tiene derecho a vivir, crecer y desarrollarse en su familia. C uando una n iñ a, n iñ o o a d o le sc e n te se encuentra temporal o perm anentem ente pri­ vado de su n úcleo familiar, o haya sido sepa­ rado de este por su interés superior, se le brinda un am biente familiar adecuado a tra­ v és del acogim iento familiar o la adopción.

d) Derecho a la confidencialidad Es derecho de la niña, niño o adolescente, que se respete y garantice la reserva de su informa­ ción personal; salvo que ello permita brindar atención a su salud o resulte im prescindible para resguardar su integridad física o mental.

e) Derecho a la protección integral La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser protegido en forma inm ediata y en función a sus necesidades, de preferencia en su núcleo familiar, para lograr su desarrollo integral.

f) Derecho a la identidad La niña, niño o adolescente tiene derecho a la identidad, para lo cual se adoptarán las accio­ nes necesarias para que cuente con documento de identidad.

g) Derecho a ser informado La niña, niño o adolescente tiene derecho a ser informado de las m edidas de protección dispuestas a su favor, sobre la situación de los m iem bros de su fam ilia, así com o del estado del procedim iento que se abra en su favor.

Artículo 5.- Derechos de la madre, padre, tutora, tutor o responsable de hecho Durante la etapa administrativa o judicial del pro­ cedim iento de investigación tutelar, se garantiza el derecho de la madre, padre, tutora, tutor o res­ ponsable de hech o a: a)

Ser informados de los alcances y desarrollo del procedim iento de investigación tutelar que se seguirá a favor de la niña, niño o adolescente.

b)

Ser notificados de todas las decisiones que se tom en en el procedim iento, excepto aquellas de mero trámite o las dictadas para impulsar el procedimiento.

c)

M a n ten er c o n ta c to c o n la n iñ a , n iñ o o adolescente.

d)

Participar en la elaboración e im plem entación del plan de trabajo individual.

e)

Presentar los recursos administrativos que le faculte la L ey del Procedim iento Adm inistra­ tivo General.

Artículo 6.- Definiciones Para los efectos del presente R eglam ento, se defi­ nen los siguientes conceptos:

a) Situación de riesgo Es la situación en la que se encuentra una niña, niño o adolescente, donde el ejercicio de sus derechos está lim itado a causa de cir­ cunstancias, carencias o conflictos familiares que afectan su desarrollo integral. Esta situación requiere la actuación estatal para prevenir el presunto estado de abandono.

b) Presunto estado de abandono Es la situación que afecta a una niña, niño o adolescente, que se produce a causa del incum­ plimiento, im posible o inadecuado desempeño de los deberes de las madres, padres o respon­ sables legales de su cuidado y protección. E sta situ ación p u ed e revestir tal gravedad que la actuación estatal requiere aplicar una m edida de protección que puede im plicar la separación de la niña, niño o adolescente del núcleo fam iliar debido al grado de vulneración de sus derechos y a la afectación de su desa­ rrollo integral. La situación de pobreza de la madre, padre, tutores o responsables no será en ningún caso circunstancia para valorar la situación de presunto estado de abandono.

c) Procedimiento de Investigación Tutelar Es el procedim iento de carácter m ixto (adm i­ n istrativo y Ju d icial) a través del cual se

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realizan las diligencias necesarias que perm i­ tan restituir el ejercicio de los derechos de una niña, niño o adolescente en presunto estado de abandono, priorizando el de vivir con su fam ilia y disponiendo las m edidas de protec­ ción provisionales necesarias para su desarro­ llo integral. D e corresponder, el juzgado de fam ilia o m ixto, se pronuncia por la declara­ ción de estado de abandono.

d) Protección Integral

niño o adolescente que puedan constituir un fun­ damento para la actuación administrativa con la finalidad de disminuir los factores de riesgo.

Artículo 7.- Ente responsable El ente responsable para la aplicación del presente reglam ento es el M inisterio de la M ujer y Pobla­ ciones Vulnerables, a través de las U nidades de Investigación Tutelar de la D irección General de N iñas, N iñ o s y A dolescentes.

TÍTULO II LAS UNIDADES DE INVESTIGACIÓN TUTELAR

Es el conjunto de m edidas, intervenciones y condiciones que hacen p osib le y garantizan el ejercicio pleno de los derechos de todas las niñas, niños y adolescentes. Cuando ellas y ello s se encuentren en una situación espe­ cífica que no les perm ite el ejercicio de sus derechos, requieren de protección especial.

e) Plan de Trabajo Individual E s un instrum ento técn ico que tien e com o objeto organizar la intervención de la U n i­ dad de Investigación Tutelar para restablecer o fortalecer a las fam ilias, a fin que asum an el cuidado y protección de las niñas, n iñ os o ad olescen tes. E stablece m etas, p lazos, acti­ vidades y estrategias con program as y ser­ v ic io s so cia les del ám bito local o nacional, pú b lico o privado, con dicho fin.

f) Reintegración Familiar La reintegración familiar de una niña, niño o ad olescen te con su fam ilia de origen, es el resultado deseado de la aplicación de una m edida de protección que debe ser gradual y progresiva, en función a lo que establece el Plan de Trabajo Individual.

CAPÍTULO I SERVICIO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR Artículo 8.- Instancia administrativa del servi­ cio de Investigación Tutelar La Unidad de Investigación Tutelar es la instancia administrativa que actúa para la protección inm e­ diata de las niñas, niños y adolescente en presunto estado de abandono y dirige el procedim iento de Investigación tutelar, así com o actúa en la preven­ ción del abandono.

Artículo 9.- Funciones de las Unidades de Inves­ tigación Tutelar Son funciones de las U nidades de Investigación Tutelar: a)

Dirigir el procedim iento de Investigación tute­ lar de acuerdo al C ódigo de los N iñ os y A d o­ lescen tes y otras norm as conexas.

b)

Tomar conocim iento de las denuncias de parte o com unicaciones, sobre la situación de riesgo o presunto estado de abandono de niñas, niños y adolescentes, y determinar si amerita el ini­ cio de una In vestigación tutelar, m ediante resolución administrativa debidamente fun­ damentada. D e no ameritar el in icio de un procedim iento de Investigación tutelar y se identifica situaciones de riesgo, brinda soporte socio familiar a las niñas, niños o adolescentes o canaliza la protección social que se requiera con los programas y servicios públicos o pri­ vados a fin de prevenir el abandono.

c)

Brindar atención inmediata a las niñas, niños y adolescentes en presunto estado de abandono, que son trasladados al servicio de Investiga­ ción tutelar.

d)

D isponer y realizar el seguim iento al plan de trabajo individual que se establezca en el pro­ cedim iento de Investigación tutelar.

g) Pericia Pelmatoscópica Es una prueba técnica policial que tiene por finalidad identificar a una niña, niño o adoles­ cente mediante la comparación de sus huellas plantares con las que existen en el archivo de la D ivisión de Identificación de la Dirección de Criminalística de la P olicía Nacional del Perú.

h) Factores de riesgo Son aquellos elem entos que permiten determi­ nar si una niña, niño o adolescente se encuen­ tra en una situación de riesgo o abandono, por el tipo y características del caso en concreto, las características del m enor de edad y las par­ ticularidades del núcleo familiar.

i) Factores de Protección S on todas aquellas situaciones, contextos o características del núcleo familiar de la niña,

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e)

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Llevar a cabo las d iligen cias del p roced i­ m iento de investigación tutelar establecidas en el C ódigo de lo s N iñ os y A d olescen tes y las que se señalan en el presente reglam ento.

f)

Dar por concluido el Procedim iento de Inves­ tigación tutelar m ediante resolución adm inis­ trativa debidamente sustentada; de ser el caso, derivar el expediente al Juzgado com petente con el Inform e Final para que se pronuncie por el estado de abandono.

g)

Hacer el seguim iento judicial de los procedi­ m ientos de Investigación tutelar que derive al Poder Judicial para el pronunciamiento por la declaración de estado de abandono.

TÍTULO III ACTUACIÓN DE LAS UNIDADES DE INVESTIGACIÓN TUTELAR CAPÍTULO I ETAPAS DE ACTUACIÓN DE LAS UNIDADES DE INVESTIGACIÓN TUTELAR Artículo 10.- Inicio del procedimiento adminis­ trativo de Investigación Tutelar La Unidad de Investigación Tutelar al tomar cono­ cim iento de oficio, denuncia de parte o cualquier com unicación, evalúa la situación para identifi­ car si la niña, niño o adolescente se encuentra en alguna de las causales de abandono previstas en el artículo 248 del C ódigo de los N iñ os y A d oles­ centes, en cuyo caso abre Investigación tutelar. El plazo de evaluación y de la resolución admi­ nistrativa correspondiente, es dentro del día hábil siguiente de conocido el hecho. La resolución administrativa em itida se pone a conocim iento del fiscal de fam ilia o con com pe­ tencia en materia tutelar.

Artículo 11.- Comunicaciones que dan inicio a la actuación del servicio de Investigación tutelar Las com unicaciones que dan inicio a la actuación del servicio de Investigación tutelar son:

11.1 Comunicaciones escritas Las com unicaciones escritas, pueden ser presen­ tadas mediante:

a) Documento Policial La P o lic ía N a c io n a l d el P erú , m ed ia n te inform e o parte policial, com unica a las U n i­ dades de Investigación Tutelar la situación de presunto estado de abandono de una niña, niño o adolescente.

b) Oficio u otro documento El M inisterio P úblico, el Programa N a c io ­ nal Contra la V io len cia Fam iliar y Sexual (P N C V F S ), el Programa Integral N acion al para el Bienestar Familiar (IN A B IF ), el Pro­ gram a N acion al Y achay (P N Y ), la D efen soría M unicipal del N iñ o y el A d olescen te (D E M U N A ), lo s program as sociales, otros servicios u organizaciones públicas o priva­ das, o cualquier persona, pueden com unicar m ediante oficio u otro docum ento a las U n i­ dades de Investigación Tutelar, la situación de presunto estado de abandono de una niña, niño o adolescente, a fin que se inicie la actua­ ción de la U nidad de Investigación Tutelar y se adopten las acciones pertinentes.

c) Medios de transmisión a distancia Cualquier persona que tenga conocim iento de la situación de presunto estado de abandono de una niña, niño o adolescente, lo puede com u­ nicar por m edios de transm isión a distancia, com o correo electrónico o facsím il a la U n i­ dad de Investigación Tutelar. E l procedim iento de Investigación tutelar es prom ovido de oficio cuando la U nidad de Investigación Tutelar, tom a conocim iento a través de cualquier m edio de com unicación social, sobre la situación de presunto estado de abandono de una niña, niño o adolescente.

11.2 Comunicación Verbal. Las com unicaciones verbales pueden ser realiza­ das, apersonándose ante las U nidades de Investi­ gación Tutelar o m ediante com unicación a la cen ­ tral telefónica del Servicio de Investigación tutelar.

Artículo 12.- Obligación de informar Las o los responsables de los programas sociales, los servicios u organizaciones, públicos o privados, están obligados a informar a la Unidad de Investiga­ ción Tutelar, sobre la situación de presunto estado de abandono de una niña, niño o adolescente, en un plazo m áxim o de setenta y dos (72) horas de tener conocim iento del hecho, acompañando los docu­ mentos o evaluaciones que estim en pertinentes o que acreditan los hechos que comunican. Son situaciones especiales las siguientes: 12.1 La D irección del Establecim iento Penitencia­ rio com unica a la Unidad de Investigación Tutelar la situación de las niñas o niños que se encuentren con su madre en dicho recinto, hasta tres (3) m eses antes que cum plan los tres (3) años de edad. Para lo cual, adjuntan la evaluación social y p sicológica

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de la persona que asumirá el cuidado de la niña o niño, en función a la recom endación del refe­ rente familiar que efectuó la madre para el externam iento de su hija o hijo. Tratándose de hijas o hijos m enores de tres (3) años de edad de madres de nacionalidad extranjera, la D irección del Esta­ blecim iento Penitenciario com unica a la Unidad de Investigación Tutelar, la solicitud de egreso con una anticipación de seis (6) m eses. Tratándose de casos de maltrato infantil a una niña o niño por parte de su progenitora en el estable­ cim iento penitenciario, dicha situación se com u­ nica dentro del día hábil siguiente a la Unidad de Investigación Tutelar para que adopte las accio­ nes pertinentes. 12.2 La D irección del Establecim iento de Salud, com unica dentro del día hábil siguiente a la U n i­ dad de Investigación Tutelar los casos de las niñas, niños o adolescentes que no cuenten con persona o fam ilia que asum a su cuidado. Para efectos del egreso se adjunta el informe social, p sicológico y alta m édica, así también puede acompañar otros docum entos.

Artículo 13.- Oportunidad de las comunica­ ciones Las com unicaciones que form ulen el M inisterio Público o cualquier otra institución o persona natu­ ral, para el inicio del procedim iento de Investiga­ ción tutelar, no deben tener una antigüedad m ayor de tres m eses. Si la com unicación tardía conlleva una situación de peligro irreversible o consecuen­ cia grave, se pondrá a conocim iento de las instan­ cias o autoridades pertinentes; sin perjuicio que la U nidad de Investigación Tutelar actúe de inm e­ diato para proteger a la niña, niño o adolescente.

Artículo 14.- Etapas de actuación de las Uni­ dades de Investigación Tutelar El servicio brindado por las Unidades de Inves­ tigación Tutelar (UIT) tiene las siguientes etapas de actuación: a)

Etapa de Evaluación

b)

Etapa de Desarrollo

c)

Etapa de C onclusión

Artículo 15.- Etapa de Evaluación R ecibida la com unicación verbal o escrita de una situación de riesgo o presunto abandono, se ini­ cia la etapa de evaluación, la que consiste en valo­ rar lo s hechos y circunstancias así com o la docu­ m entación que corresponda, para determinar si

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se inicia o no el procedim iento administrativo de Investigación tutelar. Si de la revisión de los actuados no corresponde abrir Investigación tutelar, se inicia la actuación preventiva por riesgo que incluye el soporte a la niña, niño o adolescente y su fam ilia. La evaluación com prende además, la entrevista única a la niña, niño o adolescente en función a su edad y grado de madurez, declaraciones de los que estuvieren presentes, entre otras acciones que se consideren pertinentes.

Artículo 16.- Etapa de Desarrollo En función de la evaluación y decisión adoptada, la etapa de desarrollo del servicio de investigación tutelar, comprende:

16.1 El desarrollo del procedimiento adminis­ trativo de investigación tutelar Su desarrollo contem pla la elaboración del plan de trabajo individual y el conjunto de diligencias que permitan esclarecer la situación de presunto estado de abandono de una niña, niño o adolescente. A sim ism o, se realiza el seguim iento al plan de trabajo individual orientado a la reintegración familiar. Durante esta etapa se puede variar o rem over las m edidas de protección aplicadas en función al seguim iento del plan de trabajo individual.

16.2 El desarrollo de la actuación preventiva por riesgo. En la actuación preventiva por riesgo, se elabora el plan de trabajo in d ivid u al con la niña, niño o ad olescen te y la fam ilia, así com o se desarro­ llan las a ccio n es para brindar y /o coordinar el soporte n ecesario que perm ita superar lo s fac­ tores de riesg o en el que se encuentren.

Artículo 17.- Etapa de Conclusión La actuación de la U nidad de Investigación Tute­ lar puede concluir en tres circunstancias:

17.1 Conclusión del procedimiento administra­ tivo de investigación tutelar.E1 procedim iento administrativo de investigación tutelar, con clu ye cuando: a)

Se produce la reintegración familiar.

b)

Por haberse restituido su derecho a vivir en familia.

c)

Por m ayoría de edad.

d)

P o r f a l le c i m i e n t o d e la n iñ a , n iñ o o adolescente.

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e)

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Por causa sobreviniente, no atribuible a la Uni­ dad de Investigación Tutelar, que im posibilite continuar con el procedim iento.

En todos lo s casos que se resuelva la conclusión del procedim iento de investigación tutelar, la o las m edidas de protección provisional dictadas a favor de la niña, niño o adolescente cesan.

17.2 Conclusión del desarrollo de la actuación preventiva por riesgo La actuación preventiva de la Unidad de Investi­ gación Tutelar, concluye luego de cum plir con los objetivos señalados en el Plan de Trabajo Indivi­ dual al haberse incrementado los factores de pro­ tección y dism inuido los de riesgo.

17.3 Conclusión del impulso tutelar

Los equipos interdisciplinarios de desarrollo son los encargados de implem entar el plan de trabajo individual y realizar las accion es y diligencias que se disponen en el procedim iento de investi­ gación tutelar.

Artículo 22.- Equipo interdisciplinario de Soporte Socio Familiar Está conformado por profesionales en derecho, tra­ bajo social, psicólogos y especialistas en terapia familiar y en niñez o adolescencia, que realizan un trabajo de prevención del abandono y canalizan la prestación del apoyo que requiera el caso, así com o brindan orientación y consejería.

Artículo 23.- Equipo de Impulso Tutelar

El im pulso tutelar con clu ye con el pronuncia­ miento judicial consentido sobre la declaración del estado de abandono de la niña, niño o adolescente.

Está conform ado por profesionales en derecho, que realizan el seguim iento judicial del caso que ha sido derivado al Poder Judicial para el pronuncia­ m iento por la declaración de estado de abandono.

CAPÍTULO n EQUIPOS ESPECIALIZADOS

TÍTULO IV EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR

Artículo 18.- Equipos de Atención por Central Telefónica - Cali Center El servicio de Investigación tutelar cuenta con equipos interdisciplinarios de atención por una central telefónica especializada.

Artículo 19.- Equipos interdisciplinarios de Atención Urgente - Itinerante E stos equipos atienden de manera inm ediata y en el lugar donde se encuentre una niña, niño o adolescente para brindar contención em ocio­ nal, atender sus necesidades urgentes e identifi­ car si la situación es de riesgo o presunto estado de abandono.

CAPÍTULO I INICIO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR Artículo 24.- Contenido de la Resolución de Inicio La resolución administrativa que da in icio a la Investigación tutelar debe contener: a)

El nombre de la niña, niño o adolescente, así com o su edad; de no conocerse dicha infor­ m ación, se le asigna un nombre y edad apro­ xim ada para su identificación durante el pro­ cedim iento de Investigación tutelar.

b)

Durante la perm anencia de las niñas, niños y ado­ lescentes en la U nidad de Investigación Tutelar, se les brinda atención con equipos conform ados por profesionales en educación y salud en salas especializadas.

Resum en de la forma y circunstancias que dan in icio a la Investigación tutelar, señalando la causal de presunto estado de abandono en la que se encuentra inm ersa la niña, niño o adolescente, según el C ódigo de los N iñ os y A dolescentes.

c)

Artículo 21.- Equipos interdisciplinarios de Evaluación o Desarrollo

La o las m edidas de protección provisionales que se aplican.

d)

Están conform ados por profesionales en derecho, p sico lo g ía y trabajo social que actúan en las eta­ pas de evaluación o desarrollo del servicio tutelar.

La relación de diligencias e inform es que se disponen actuar para restituir el ejercicio de sus derechos y esclarecer la situación jurídica de la niña, niño o adolescente.

Los equipos interdisciplinarios de evaluación, cali­ fican si una niña, niño o adolescente se encuentra en presunto estado de abandono para aplicar una m edida de protección.

Las decision es adoptadas deberán estar debida­ m ente m otivadas conform e al ordenam iento jurí­ dico, y expresadas en función al Interés Supe­ rior del N iñ o. Las resoluciones se respaldan en el

Artículo 20.- Equipos de atención inmediata en la sala de niñas, niños y adolescentes

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informe interdisciplinario elaborado por el equipo de evaluación a cargo.

Artículo 25.- Corrección de la Resolución de inicio Cuando se identifica a una niña, niño o adoles­ cente y se verifica que los nombres y apellidos que se consignan en la resolución de inicio de Inves­ tigación tutelar no corresponden a su identidad, se debe proceder a la corrección de la resolución.

CAPÍTULO n DILIGENCIAS E INFORMES Artículo 26.- Entrevista única a la niña, niño o adolescente, descripción de características físicas y toma de huellas plantares y palmares. La entrevista única tiene por finalidad conocer el estado em ocional, la forma y circunstancias com o se produjo la situación de riesgo o pre­ sunto estado de abandono, en función a su edad y grado de m adurez, sin revictim izar a la niña, niño o adolescente.

Artículo 27.- Toma fotográfica de la niña, niño o adolescente. La Unidad de Investigación Tutelar a cargo dis­ pone la tom a fotográfica de la niña, niño o adoles­ cente, que es anexada al expediente administrativo.

Artículo 28.- Evaluaciones Médicos Legales 28.1 La Unidad de Investigación Tutelar puede solicitar a la D iv isió n M éd ico L egal del Insti­ tuto de M edicina L egal y C iencias Forenses del M inisterio Público, en función a las necesidades de la niña, niño adolescente, se practique cual­ quiera de las evaluaciones m édicas que se seña­ lan a continuación: a)

28.3 L os resultados de los exám enes se em iten en el p lazo de dos (02) días hábiles contados a partir de su realización. 2 8 .4 En los lugares donde no exista una D ivisión M édico L egal del Instituto de M edicina L egal y C iencias F orenses, los exám enes y /o las evalua­ cion es se realizan en form a gratuita por los esta­ blecim ientos de salud del M inisterio de Salud o de las D irecciones R egionales de Salud. 28.5 Cuando se presuma que la niña, niño o ado­ lescente ha sido víctim a de delito contra la Liber­ tad Sexual, se coordina con el M inisterio Público, el reconocim iento m édico de integridad sexual; conforme a lo previsto en la L ey N ° 27115; este exam en será practicado por una sola vez, previo consentim iento del m enor de edad con el acompa­ ñamiento de la o el profesional en psicología. El equipo a cargo del caso y la o el representante del M inisterio P úblico, adoptarán las m edidas nece­ sarias para que la actuación de pruebas se practi­ que teniendo en cuenta el estado físico y em ocio­ nal de la niña, niño o adolescente. L os exám enes m éd icos legales, se podrán realizar en cualquier estado del procedim iento cuando así lo amerite, en función a su interés superior y evi­ tando su revictim ización.

Artículo 29.- Diligencias complementarias para atención en salud especializada Cuando resulte necesario garantizar la atención de salud especializada, de la niña, niño o adoles­ cente se pueden solicitar los siguientes exám enes: a)

VIH.

b)

H epatitis B.

R econocim iento de Edad Aproxim ada.

c)

Tuberculosis. Enferm edades de Trasm isión Sexual.

Psicosom ático.

d)

c)

Integridad Física.

d)

Integridad Sexual.

A sim ism o, los dem ás exám enes que resulten nece­ sarios para su atención de salud especializada.

b)

e) T oxicológico. f) Evaluaciones P sicológicas. g) Evaluaciones Psiquiátricas. A dem ás de las evaluaciones m édicas señaladas, se puede solicitar la realización de otros exám e­ nes que fueran pertinentes. 2 8 .2 El Instituto de M edicina L egal y Ciencias F o ren ses p rioriza en la s D iv is io n e s M éd ico s L egales, la atención de las niñas, niños o adoles­ centes, en función al principio del Interés Supe­ rior del N iño.

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L os resultados de estos exám enes se rem iten a la U nidad de Investigación Tutelar, en un plazo no m ayor a dos (02) días hábiles de realizada la evaluación. En caso que los establecim ientos de salud hayan negado atención oportuna a niñas, niños o adoles­ centes con problem as psiquiátricos o con tubercu­ losis, dicha situación se pondrá en conocim iento del Instituto de G estión de Servicios de Salud del M inisterio de Salud para que disponga la aten­ ción m édica inmediata, y de ser el caso al M inis­ terio Público.

N

ormas

C o m p l e m e n t a r ia s

Artículo 30.- Documentos que acrediten el nacimiento La Unidad de Investigación Tutelar solicita a la autoridad competente, la constancia de nacido vivo o el acta de nacim iento que acredite el nacim iento de una niña, niño o adolescente. Transcurrido el plazo de d iez (10) días hábiles, sin que se haya recibido la docum entación solicitada, se reitera la solicitud, bajo responsabilidad administrativa.

Artículo 31.- Hoja informativa de ciudadanos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC) La Unidad de Investigación Tutelar consulta al sis­ tem a de inform ación en línea del R egistro N acio­ nal de Identificación y Estado C ivil para identifi­ car plenam ente a la niña, niño o adolescente así com o a su madre, padre, familiares, tutora, tutor o responsables de hecho. D e no ser posible, en el día se realiza la solicitud correspondiente al RENIEC.

Artículo 32.- Solicitud de Pericia Pelmatoscópica La P olicía N acional del Perú realiza la pericia pelm atoscópica a solicitud de la U nidad de Investi­ gación Tutelar, a fin de establecer la identificación de la niña, niño o adolescente. L os resultados de la pericia se emitirán en el p lazo de dos (02) días hábiles de realizada. Cuando se desconoce la iden­ tidad del m enor de edad, la pericia se em itirá en el p lazo de d iez (10) días calendario de realizada. Esta pericia se solicita en todos los casos que no se haya identificado a la niña, niño o adolescente y cuando se advierta que es preciso prom over la declaración judicial de estado de abandono.

Artículo 33.- Declaraciones Las declaraciones se llevan a cabo para escla­ recer lo s hechos que han m otivado el inicio de la Investigación tutelar, obtener la inform ación necesaria para aplicar o variar la m edida de pro­ tección provisional, así com o elaborar el Plan de Trabajo Individual.

Artículo 34.- Contenido de las notificaciones Las notificaciones deben contener información sobre el m otivo de la comparecencia de la o el adminis­ trado, la implicancia y alcances del procedimiento. Sin perjuicio de ello, la Unidad de Investigación Tutelar informa a la administrada o administrado, al momento de su concurrencia, sus derechos, obliga­ ciones y la importancia de su participación.

Artículo 35.- Evaluación psicológica y social Con la evaluación p sicológica y social a la niña, n iñ o o a d o le sc e n te co m o a la m adre, padre,

fam ilia extensa, tutores o responsables de hecho, se con oce los factores protectores y de riesgo del caso. El informe p sico ló g ico y social se em ite en un p lazo no m ayor de dos (02) días hábiles.

Artículo 36.-Antecedentes penales o judiciales L os antecedentes penales o judiciales de la madre, padre, tutores o responsables de hecho, se recaban cuando es necesario verificar si tienen denuncias o sentencias por delitos que puedan poner en riesgo la integridad personal de la niña, niño o adoles­ cente y aplicar la m edida de protección pertinente.

Artículo 37.- Búsqueda y ubicación de fami­ liares En caso se desconociera el domicilio de la madre, padre, familia extensa, tutores o responsables de hecho de la niña, niño o adolescente, o de no encon­ trarlos en su último domicilio conocido, las Unidades de Investigación Tutelar deben solicitar a las Comi­ sarías de la Policía Nacional del Perú, su búsqueda y ubicación, para que comparezcan al procedimiento y rindan su declaración. La solicitud debe indicar el últim o dom icilio donde fueron ubicados y acom ­ pañar la hoja informativa de consulta de ciudadano al RENIEC, así com o cualquier otra docum enta­ ción que fuera pertinente. La P olicía N acional del Perú, informa a la Unidad de Investigación Tute­ lar de la referida diligencia, en un p lazo m áxim o de d iez (10) días hábiles.

Artículo 38.- Notificaciones por Diarios y Radiodifusión D e no ser habidos la madre, padre, familia extensa, tutora, tutor o responsables de hecho por la Poücía Nacional del Perú, la Unidad de Investigación Tute­ lar, procede a realizar la notificación mediante edic­ tos en el diario oficial E l Peruano y otro de mayor circulación del último domicilio conocido, o en su defecto, en el lugar donde se desarrolle el procedi­ miento administrativo de Investigación tutelar. La publicación se hará por dos (02) días y en forma interdiaria; disponiendo además la notificación por radiodifusión en la emisora oficial en igual forma, concediéndose un plazo de tres (03) días para su con­ currencia, bajo apercibimiento de prescindirse de su declaración y remitir el expediente administrativo al Poder Judicial para la continuación de trámite de la declaración del estado de abandono. Estas n otificacion es deberán contener el nom ­ bre de la niña, niño o adolescente, fecha de naci­ m iento, edad o edad aproximada, una síntesis de las circunstancias com o fue encontrado y los nom ­ bres y apellidos de los destinatarios de la notifica­ ción, en caso de conocerse.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 39.- Informe del equipo interdisci­ plinario El Inform e del equipo interdisciplinario contiene la síntesis de la evaluación legal, social y p sicoló­ gica realizada por las/los profesionales del equipo, sobre la situación de la niña, niño o adolescente en presunto estado de abandono, de su entorno fam i­ liar y la recom endación que corresponda. En la etapa de evaluación, se valora si corresponde o no abrir Investigación tutelar, determina la cau­ sal del presunto estado de abandono en la que se hubiere incurrido de conform idad a lo previsto en el artículo 248 del Código de los N iñ os y A d oles­ centes así com o recom ienda la m edida de protec­ ción a aplicar. En la etapa de desarrollo, se elabora el informe sobre lo s avances del Plan de Trabajo Individual u otras situaciones que ameriten variar la m edida de protección y por ende el citado plan, así com o recom ienda las acciones a realizar en el procedi­ m iento de Investigación tutelar. El inform e del equipo interdisciplinario puede ser solicitado por el M inisterio Público, Consulados, programas o servicios públicos o privados en el m arco de su com petencia, en cualquier estado del procedim iento y de conform idad a lo previsto en la L ey del Procedim iento Adm inistrativo General.

Artículo 40.- Informe técnico del Centro de Atención Residencial La D irección del Centro de A ten ción R esidencial rem ite los inform es técnicos evolutivos, cada tres m eses, sobre la situación de las niñas, niños o ado­ lescentes que se encuentren recibiendo atención integral en dichos centros; sin perjuicio, que se com uniquen de manera inmediata las situaciones especiales que se hubieran presentado a fin que la U nidad de Investigación Tutelar, adopte las accio­ nes que el caso amerite.

física de la niña, niño o adolescente, la edad apro­ xim ada, las circunstancias en que fue hallada o hallado, fecha, lugar, vestim enta, adjuntando copia del parte o inform e p olicial si lo hubiere.

Artículo 42.- Informe de Gobiernos Locales y el RENIEC La U nidad de In vestigación Tutelar, solicita a las M u n icip alid ad es P rovinciales o D istritales y el RENIEC, inform ación sobre la inscripción del nacim iento de una niña, niño o adolescente, debiendo remitir copia del acta o partida de naci­ m iento, en un p lazo de tres (03) días hábiles aña­ diendo el térm ino de la distancia. También puede solicitar copia de otra documenta­ ción relacionada a la madre, padre, familia extensa, tutora o tutor o responsables de hecho, que permi­ tan esclarecer la presunta situación de abandono.

Artículo 43.- Apoyo de la Policía Nacional del Perú Las Unidades de Investigación Tutelar, pueden solicitar el apoyo de la P olicía N acional del Perú, a través de sus diferentes dependencias p oliciales a n ivel nacional, para notificar a la madre, padre, fam ilia extensa, tutora o tutor o responsables de hecho, cuando residan en zonas de d ifícil acceso o cuando exista am enaza o riesgo para el personal encom endado de realizar dicha diligencia, de con­ formidad a lo establecido en el artículo 2 literal c) de la L ey 28924. En estos casos, el resultado de la n otificación se remitirá con un parte o informe policial en el p lazo de dos (02) días hábiles.

Artículo 44.- Otras diligencias o Informes La Unidad de Investigación Tutelar puede realizar o solicitar otras diligencias e inform es, que con­ tribuyan a esclarecer lo s h echos relacionados a la presunta situación de riesgo o presunto estado de abandono de una niña, niño o adolescente.

Artículo 41.- Informe de Personas Desapareci­ das de la Policía Nacional del Perú

CAPÍTULO III TRÁMITE DE LAS DECLARACIONES

A solicitud de la Unidad de Investigación Tutelar, la P olicía N acional del Perú, a través de la D ivisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas informará en el p lazo m áxim o de tres (03) días hábiles, si existe denuncia por desaparición de una niña, niño o adolescente, de conform idad con lo establecido en el literal f) del artículo 246 del C ódigo de los N iñ o s y A dolescentes.

Artículo 45.- Trámite de las declaraciones de la madre, padre, familia extensa, tutora, tutor o responsables de hecbo

La solicitud de información de la Unidad de Inves­ tig a ció n Tutelar, debe contener la descrip ción

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Las U nidades de In vestigación Tutelar pueden citar a la madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o responsables de hecho de las niñas, niños o adolescentes, para que presten su declaración den­ tro del térm ino de tres (3) días hábiles, para dicho efecto se señalan dos fechas en la m ism a citación. En caso de inconcurrencia, se deja constancia en

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C o m p l e m e n t a r ia s

el expediente y se dispone que el equipo a cargo se apersone al dom icilio de la o el citado, a fin de recibir la declaración respectiva; de no encon­ trarse a la persona se deja constancia de la visita. Estas declaraciones también se pueden obtener a través de la colaboración entre entidades, a quienes se les rem ite un p liego de preguntas. A sim ism o, cuando no sea posib le recibir las declaraciones en forma presencial, se reciben a través de vid eo lla­ mada o algún software que permita com unicación de texto, v o z y video por internet. Las institucio­ nes públicas o privadas así com o los consulados brindarán las facilidades y m ecanism os adecua­ dos para dicho fin. Sin perjuicio de lo señalado, la madre, padre, fami­ lia extensa, tutora, tutor o responsables de hecho, pueden apersonarse a la Unidad de Investigación Tutelar, sin necesidad de una citación; en dicho caso, el equipo interdisciplinario a cargo, recibe la declaración de manera inmediata.

Artículo 46.- Negativa a prestar declaración La negativa a prestar declaración de la madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o responsable de hecho, dará lugar a que se levante el acta corres­ pondiente, precisándose la forma y circunstancias de lo suscitado, la que es suscrita por el equipo interdisciplinario que realizó la visita.

CAPÍTULO IV PLAN DE TRABAJO INDIVIDUAL Artículo 47.- Plan de Trabajo Individual

Tratándose de las m edidas de protección provi­ sional de atención integral en un Centro de A ten­ ción Residencial o de participación en el Programa N acional YACH AY o de A cogim ien to Familiar, el Plan de Trabajo Individual se elabora en forma consensuada con lo s servicios o program as en m ención. L uego de su aprobación por la D irec­ ción de la Unidad de Investigación Tutelar, se les notifica el citado plan en el p lazo antes señalado. Cuando una niña, niño o adolescente reingresa al servicio y debe variarse la m edida de protección provisional que se dictó, corresponde realizar las m odificaciones que sean necesarias al Plan de Tra­ bajo Individual que se elaboró.

Artículo 48.- Plazo para ejecutar el Plan de Trabajo Individual El p lazo para ejecutar el Plan de Trabajo Indivi­ dual con la madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o responsables de h echo, no se extenderá m ás de siete (07) m eses, a cuyo vencim iento debe determinarse si es posib le la reintegración con la fam ilia extensa, o se requiere am pliación del plazo para culm inar las tareas establecidas o si procede la derivación del expediente al juzgado com pe­ tente para la declaratoria del estado de abandono de la niña, niño o adolescente. La am pliación del plazo podrá realizarse hasta por un m áxim o de dos (02) m eses cuando se trate de casos com plejos.

Artículo 49.-Actuación del Equipo de Soporte Socio Familiar en el Plan de Trabajo Indivi­ dual del procedimiento de investigación tutelar

Es el instrumento que contem pla las tareas y acti­ vidades que deben cumplir la madre, padre, familia extensa, tutora, tutor o responsables de hecho, así com o las principales diligencias a seguir durante el proceso de investigación tutelar; el m ism o está a cargo de la Unidad de Investigación Tutelar, para fortalecer a las fam ilias, a fin que asuman el cui­ dado y protección de las niñas, niños o adoles­ centes. Es elaborado por el Equipo interdiscipli­ nario de Desarrollo de la Unidad de Investigación Tutelar y aprobado por su D irección en un plazo m áxim o de d iez (10 días) hábiles de recibido el expediente. El plazo antes citado no lim ita a que se puedan realizar acciones inmediatas para la restitu­ ción del ejercicio de los derechos de la niña, niño o adolescente en presunto estado de abandono.

D e acuerdo a lo que señale el Plan de Trabajo Individual, el equipo interdisciplinario de Soporte Socio Familiar actúa para brindar psicoterapia a las niñas, niños o adolescentes así com o a su madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o responsables de hecho. D e ser necesario, desarrolla talleres de fortalecim iento del rol parental y form ativos. Los avances o resultados son reportados y derivados al equipo interdisciplinario de desarrollo a cargo del caso, según los p lazos que establezca el Plan de Trabajo Individual.

El citado plan es notificado a la madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o responsables de hecho, en el plazo de cinco (05) días hábiles de aprobado.

a)

Cuando se haya declarado la conclusión del procedim iento de Investigación tutelar.

b)

Cuando se declare jud icialm en te el estado de abandono de la niña, niño o adolescente;

Artículo 50.- Conclusión del seguimiento al plan de trabajo individual El seguim iento al plan de trabajo individual, con­ cluye en los siguientes casos:

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

sin p eijuicio, de efectuar el seguim iento de la m edida de p rotección dispuesta a n iv el judicial hasta que la niña, niño o adolescente sea adoptado o alcance la m ayoría de edad o hasta por un año cuando se encuentre en aco­ gim iento familiar.

CAPÍTULO V MEDIDAS DE PROTECCIÓN PROVISIONALES Artículo 51.- Medidas de Protección Provisional Las m edidas de protección provisional son deci­ siones transitorias que dicta la Unidad de Inves­ tigación Tutelar a favor de una niña, niño o ado­ lescente en presunto estado de abandono que tie­ nen com o propósito brindar protección, asegurar el ejercicio de lo s derechos y desarrollo integral del menor de edad, priorizando la permanencia en su familia. En la aplicación de las m edidas de protec­ ción provisional se debe tomar en cuenta el Interés Superior del N iñ o así com o los principios de ido­ neidad y necesidad.

La Unidad de Investigación Tutelar puede variar la m edida de protección de oficio, por petición de la niña, niño o adolescente, o su abogada o abo­ gado defensor, el M inisterio Público, tutora o tutor o cualquier persona que tenga conocim iento que con la m edida de p rotección se afecta su desarro­ llo integral.

Artículo 54.- Criterio a aplicar en caso de her­ manos Las hermanas y /o herm anos no deben ser separa­ dos, a m enos que exista un riesgo que pueda aten­ tar contra la integridad personal de uno de ellas o ellos, o por cualquier otra justificación que res­ ponda a su Interés Superior. En caso de separación, se deben agotar los esfuerzos para que las herma­ nas y /o herm anos m antengan contacto entre sí, a no ser que ello sea contrario a sus d eseos o inte­ reses, según la evaluación que realice el equipo interdisciplinario de evaluación o de desarrollo a cargo del procedim iento de investigación tute­ lar o el equipo técn ico del Centro de A tención R esidencial.

Las m edidas de p rotección p rovision al por su carácter transitorio pueden cesar o variar en cual­ quier etapa del procedim iento.

Artículo 52.- Tipos de Medidas de Protección Provisional Las m edidas de protección provisional que se pue­ den aplicar dentro del procedim iento de Investi­ gación tutelar son: a)

Cuidado en el propio hogar

b)

A cogim ien to Familiar

c)

P a rticip ación en un S erv icio o Program a Social o de A tención en Salud o Educación.

d)

A tención Integral en un Establecim iento de P rotección E sp ecial o Centro de A ten ción Residencial.

El seguim iento y duración de las m edidas de pro­ tección p rovisional se establecen en el Plan de Trabajo Individual que elabora el equipo inter­ disciplinario de Desarrollo en el procedim iento de Investigación tutelar.

Artículo 53.- Variación de la Medida de Pro­ tección Provisional En cualquier estado del procedim iento de Inves­ tigación tutelar, se puede disponer la variación de la m edida de protección provisional, siempre y cuando resulte favorable al Interés Superior de la niña, niño o adolescente y no afecte su integri­ dad personal, señalando las causas que m otivan dicha decisión.

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SUBCAPÍTULO I CUIDADO EN EL PROPIO HOGAR Artículo 55.- Cuidado en el propio hogar M ediante la m edida de protección de cuidado en el propio hogar, se dispone que la niña, niño o ado­ lescente, perm anezca bajo el cuidado y protección de su madre, padre, tutora, tutor o fam ilia extensa con los que ha convivido, siempre que cuente con evaluación favorable del equipo interdisciplinario de evaluación o de desarrollo a cargo del procedi­ m iento de in vestigación tutelar y no se ponga en riesgo su integridad personal. Cuando la m edida de cuidado en el propio hogar se disponga bajo responsabilidad de un familiar, se deberá realizar los esfuerzos necesarios para que la niña, niño o adolescente retom e a su fam ilia de origen; salvo que prevalezca su Interés Superior, en cuyo caso podrá perm anecer con el familiar con quien se dictó la m edida de protección, con­ cluyendo el procedim iento de investigación tutelar por haberse restituido su derecho a vivir en familia.

Artículo 56.- Requisitos Para disponer la m edida de protección provisio­ nal de cuidado en el propio hogar, la madre, padre, tutora, tutor o fam ilia extensa, deben cum plir con los siguientes requisitos: a)

M anifestar la voluntad de asumir el cuidado de la niña, niño o adolescente.

b)

Tener m ayoría de edad.

N

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C o m p l e m e n t a r ia s

c)

Presentar declaración jurada de no contar con antecedentes penales.

d)

Evaluaciones favorables del equipo interdisci­ plinario de evaluación o de desarrollo a cargo del procedim iento de in vestigación tutelar, que recom iende la aplicación de esta medida. El inform e del equipo interdisciplinario debe señalar si se ha verificado que la persona o fam ilia ha convivido en algún m om ento con la niña, niño o adolescente y que existe afec­ tividad entre ellos.

e)

Contar con opinión favorable de la niña, niño o adolescente de acuerdo a su edad y grado de madurez.

f)

A ceptación de la o el cónyuge o conviviente de la persona que solicita el cuidado en el pro­ p io hogar.

g)

Cuando se trate de convivientes, presentar cer­ tificado de convivencia o declaración jurada de dicha condición.

h)

Comprobar m ediante la consulta en línea al RENIEC y /o m ediante actas de nacim iento, el vínculo de parentesco de la niña, niño o ado­ lescente con la persona o fam ilia que solicita la m edida de protección.

i)

Ser residentes en el Perú y de preferencia cerca al lugar de residencia habitual y /o com u­ nidad de origen de la niña, niño o ad oles­ cente. E xcepcionalm ente, se puede aplicar la m edida de protección provisional de cuidado en el propio hogar con fam ilias extensas que residan en países de la Com unidad Andina y aquellos que hayan suscrito con ven ios con el Perú de libre tránsito, previa evaluación favorable de las autoridades com petentes en materia de niñez o adolescencia en abandono donde se encuentre la/el solicitante. Ejecutada la m edida de protección provisional, la niña, niño o adolescente queda bajo la supervisión de la autoridad com petente del país donde resida por declinación de com petencia.

Artículo 57.- Procedimiento para la aplicación de la medida de cuidado en el propio hogar La persona o familia que asuma el cuidado de una niña, niño o adolescente, debe cum plir con los requisitos establecidos en el presente reglamento, asim ism o se someterá a la evaluación psicológica, social y legal que corresponda, luego de lo cual, la o el profesional en psicología del equipo inter­ disciplinario de evaluación o de desarrollo a cargo del procedim iento de investigación tutelar, recibe la opinión del menor de edad en función a su edad y grado de madurez.

D e cum plir con los requisitos y ser favorables las evaluaciones, así com o la opinión de la niña, niño o adolescente, se dispone la aplicación de la m edida de protección provisional de cuidado en el propio hogar, m ediante resolución adm inis­ trativa que se em ite dentro del plazo de dos (02) días hábiles. Las U nidades de Investigación Tutelar, pueden solicitar el apoyo de las D efensorías M unicipales del N iñ o y A d olescen te, así com o de otros orga­ nism os o instituciones para el seguim iento de esta m edida de protección, de acuerdo a lo señalado en el Plan de Trabajo Individual, salvo que el citado plan determine la am pliación del plazo. La D efensoría M unicipal del N iñ o y A dolescente, organis­ m os o instituciones en m ención deberán repor­ tar lo s avances o resultados del seguim iento de acuerdo a lo establecido en el m encionado plan.

Artículo 58.- Cuidado en el propio hogar por el hermano mayor de edad Las niñas, niños o adolescentes que hayan perdido a su madre, padre, tutora, tutor o responsables de hecho por fallecim iento, desaparición o cualquier otra causa que los exponga a una situación de pre­ sunto estado de abandono, pueden permanecer en el propio hogar bajo el cuidado de la/el hermana/ hermano mayor de dieciocho años de edad, siem ­ pre que de la evaluación se determine, que cum ple con las condiciones para actuar com o jefe de fam i­ lia y que la o el hermano o el grupo de hermanos, lo hayan solicitado. En este caso se dispone la m edida de protección de cuidado en el propio hogar, aplicando la o las m edidas de protección provisional que pue­ dan com plem entar la m ism a. D e ser necesario se dispondrá el soporte socio fam iliar que corres­ ponda al caso. Para la aplicación de esta medida, se sigu e el pro­ cedim iento señalado en el artículo precedente.

SUBCAPÍTULO II ACOGIMIENTO FAMILIAR Artículo 59.- Competencia Son com petentes para dictar la m edida de protec­ ción provisional de acogim iento familiar, durante el procedim iento de investigación tutelar las U n i­ dades de Investigación Tutelar. Declarado el estado de abandono de la niña, niño o ad olescen te y cuando no ha sid o p o sib le su adopción, es com petente para dictar la m edida de protección de acogim iento familiar, el IN A BIF a través de la U nidad de Servicios de Protección

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

de N iñ o s, N iñas y A d olescen tes, la cual solicita inform ación del procedim iento de Investigación tutelar a la Unidad de Investigación Tutelar que estuvo a cargo del caso, y tramita la solicitud de acuerdo a sus normas. En caso, el IN A BIF otorgue el acogim iento fam i­ liar declarado el estado de abandono, lo com unica a la Unidad de Investigación Tutelar que estuvo a cargo del procedim iento para su conocim iento.

Artículo 60.- Plazo de Exclusión L a U n id a d de I n v e s tig a c ió n T utelar d eclara im procedente la solicitud de acogim iento fam i­ liar de una niña, niño o adolescente, en un plazo m áxim o de un (01) día hábil cuando la persona o fam ilia se encuentra inmersa en alguna de las cau sales de ex clu sió n , estab lecid as en la L ey N ° 30162, L ey de A cogim ien to Familiar.

Artículo 61.- Procedimiento para la aplica­ ción de la medida de acogimiento familiar con familia extensa La fam ilia extensa puede solicitar a la Unidad de Investigación Tutelar, la aplicación de la m edida de acogim iento familiar en cualquier estado del procedim iento administrativo por presunto estado de abandono, m ediante solicitu d o declaración ante dicha unidad. Esta solicitud es remitida a la Unidad de Servicios de Protección de N iñ os, N iñas, y A dolescentes del IN A BIF para la evaluación p sico-social y legal de la fam ilia así com o para obtener la opinión de la niña, niño o adolescente. D e ser favorable dicha evaluación, se realiza un periodo de em patia a cuyo término se resuelve la solicitud, em itiendo la Unidad de Investigación Tutelar la resolución administrativa que corresponda.

Artículo 62.-Acogimiento Familiar de Urgencia La U nidad de Investigación Tutelar, puede dis­ poner el acogim iento familiar de urgencia con su fam ilia extensa, cuando se verifique lo siguiente: a)

Exista afectividad con el familiar o familiares y el m enor de edad.

b)

A c e p ta c ió n o s o lic it u d d e a c o g im ie n to familiar.

c)

O pinión favorable en la evaluación p sico ló ­ gica y constatación dom iciliaria del familiar o familiares solicitantes, realizada por el equipo interdisciplinario de evaluación o de desarro­ llo a cargo del procedim iento de investigación tutelar.

En estos casos, la Unidad de Investigación Tutelar podrá brindar facilidades a los solicitantes para el

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cum plim iento de la presentación de la documenta­ ción requerida, sin perjuicio, de dictarse la m edida de protección.

Artículo 63.- Procedimiento para la aplicación de la medida de acogimiento familiar con fami­ lia no consanguínea o terceros La persona o fam ilia que no tenga parentesco con la niña, niño o adolescente en presunto estado de abandono, puede solicitar el acogim iento familiar al Servicio de A cogim ien to Familiar de la Unidad del Servicio de Protección de N iñ os, N iñas y A d o­ lescentes (U S P N N A ) del IN ABIF o a la Unidad de Investigación Tutelar de la D irección General de N iñas, N iñ o s y A d olescen tes, en cuyo caso lo rem ite a la U S P N N A para su evaluación. Si de la evaluación preliminar realizada por el Ser­ v icio de A cogim ien to Familiar concluyera que no procede la solicitud de acogim iento familiar, lo informa a la Unidad de Investigación Tutelar para que resuelva lo pertinente. D e ser procedente, rea­ liza las evaluaciones p sicosociales. Declarada la aptitud com o familia acogedora, el Ser­ vicio de A cogim iento Familiar de la U SPPN A del INABIF, remite el expediente de la persona o fami­ lia acogedora a la Unidad de Investigación Tutelar, el cual incluye la opinión de la niña, niño o adoles­ cente de acuerdo a su edad y grado de madurez y soli­ cita el inicio de la empatia así com o la autorización de visita, a cuyo término la Unidad de Investigación Tutelar resuelve la solicitud de acogimiento familiar.

Artículo 64.- Acogimiento Familiar de niñas, niños y adolescentes que se encuentran en un Centro de Atención Residencial La solicitud de acogim iento familiar de un tercero respecto de una niña, niño o adolescente con pro­ cedim iento de investigación tutelar en trámite y que se encuentra en un Centro de A tención R esi­ dencial, es presentada a la Unidad de Investigación Tutelar por la U P S N N A del INABIF, luego de la evaluación y selección de la persona o familia aco­ gedora. Culminado el periodo de empatia, la U n i­ dad de Investigación Tutelar resuelve la solicitud.

Artículo 65.- Acogimiento de hecho Tratándose de personas o fam ilias no consanguí­ neas que se encuentren vivien d o con una niña, niño o adolescente respecto del cual solicita su acogim iento familiar, se procede a remitir dicha solicitud al Servicio de A cogim iento Familiar para que proceda conform e al trám ite que se señala en el presente reglam ento; sin perjuicio que la U ni­ dad de Investigación Tutelar en función al Interés Superior del N iñ o, pueda disponer la permanencia

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de la niña, niño o adolescente con esta persona o fam ilia de manera transitoria hasta que se resuelva la solicitud presentada y siempre que no se eviden­ cie de los h echos com unicados la presunta com i­ sión de un delito por parte de las o los solicitantes.

Artículo 66.- Desistimiento del Acogimiento Familiar La persona o fam ilia que solicita el acogim iento familiar de una niña, niño o adolescente puede desistirse de dicha pretensión hasta antes que se resuelva su solicitud. La Unidad de Investigación Tutelar acepta de plano el desistim iento, adop­ tando las acciones que fueran necesarias en benefi­ cio de la niña, niño o adolescente respecto del cual se presentó la solicitud de acogim iento familiar. Presentado el desistim iento, la persona o fam ilia no puede volver a presentar una solicitud de A co ­ gim iento Familiar.

Artículo 67.- Plazo del Acogimiento Familiar En todos los tipos de acogim iento familiar, el plazo de la medida de protección se sujeta a lo que señale el Plan de Trabajo Individual. Cuando se advierta que no es posib le el retom o de la niña, niño o adolescente con su fam ilia de ori­ gen y el familiar que se encuentra asum iendo su acogim iento, solicita continuar con su protección de manera permanente, se podrá optar por la varia­ ción de la m edida de protección por la de cuidado en el propio hogar, realizando el seguim iento por un p lazo adicional de tres (03) m eses, luego del cual, se concluirá el procedim iento de investiga­ ción tutelar por haberse restituido el ejercicio de su derecho de vivir en una familia.

Artículo 68.- Post Acogimiento Familiar En caso no fuera p osib le la reintegración familiar de una niña, niño o ad olescen te durante el proce­ dim iento de in v estig a ción tutelar y se encuentre en acogim ien to fam iliar con terceros o cuando lo s fam iliares no desean asum ir su cuidado de manera perm anente, se deriva el exp ed ien te al juzgado com petente en materia tutelar para que se pronuncie por la declaración de estado de aban­ dono, en cu yo caso, la niña, niño o ad olescen te podrá perm anecer con su fam ilia acogedora para evitar su institucionalización. D eclarado el estado de abandono y de no produ­ cirse la adopción de la niña, niño o adolescente, el seguim ien to del p ost acogim ien to fam iliar tiene un p lazo m áxim o de d oce (12) m eses y está a cargo del S ervicio de A cogim ien to Fam iliar del IN A BIF, quien rem ite inform es sem estrales a la U nidad de In vestigación Tutelar.

Declarado el estado de abandono de la niña, niño o adolescente con m edida de protección de aco­ gim iento familiar y culm inado el plazo señalado para el seguim iento del p ost acogim iento, la U n i­ dad de Investigación Tutelar em ite la resolución administrativa que con clu ye el procedim iento de Investigación tutelar y dispone su archivo.

SUBCAPÍTULO m ATENCIÓN INTEGRAL EN CENTROS DE ATENCIÓN RESIDENCIAL Artículo 69.-Atención integral en un Centro de Atención Residencial La m edida de protección provision al de atención integral en un Centro de A ten ción R esidencial es aplicada a favor de la niña, n iñ o o ad olescen te com o ú ltim o recu rso, cu an d o es n ecesa ria la separación de su n ú cleo fam iliar por n o poder asum ir su cuidado y p rotección para su desarro­ llo integral, n o contar con referen tes fam iliares o no contar co n una fa m ilia acogedora.

Artículo 70.- Autorización del cuidado y pro­ tección de manera excepcional Cuando se haya establecido que la niña, niño o adolescente debe recibir atención integral en un Centro de A ten ción R esidencial y no pueda eje­ cutarse en el día, porque no se cuenta con vacante o resulte ser prioritaria su atención en un servicio de salud, se podrá autorizar el cuidado y protec­ ción de manera excep cion al y temporal con una persona o fam ilia acogedora del banco de fam ilias del U S P P N A del IN ABIF o en una institución que brinde atención en salud o protección especial.

Artículo 71.- Variación de la medida de protec­ ción de atención integral La Unidad de Investigación Tutelar puede variar la m edida de protección de atención integral en un Centro de A ten ción R esidencial por la de cui­ dado en el propio hogar, siempre y cuando resulten favorables las evaluaciones realizadas a la madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o responsa­ bles de hecho, y exista opinión favorable de la niña, niño o adolescente y del Centro de A tención R esidencial. En caso de ser desfavorable la opi­ nión del Centro de A ten ción Residencial, la U n i­ dad de Investigación Tutelar resuelve en función a los principios de necesidad e idoneidad com o al Interés Superior del N iñ o. También podrá variarse esta m edida de protec­ ció n por la de A c o g im ien to Fam iliar, cuando cum pla con lo s requisitos establecidos en el pre­ sente reglam ento.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Em itida la resolución administrativa que dispone la variación de la m edida de protección, la U n i­ dad de Investigación Tutelar notifica de inmediato dicha resolución al Centro de A tención R esiden­ cial, así com o a la persona o fam ilia que asumirá el cuidado de la niña, niño o adolescente.

SUBCAPÍTULO IV PARTICIPACIÓN EN SERVICIO O PROGRAMA SOCIAL O DE ATENCIÓN EN SALUD O EDUCACIÓN Artículo 72.- Participación en servicio o pro­ grama social o de atención en salud o educación Las Unidades de Investigación Tutelar, pueden disponer la participación de la niña, niño o adoles­ cente en un servicio o programa social o de aten­ ción en salud o educación com o m edida de protec­ ción provisional com o única m edida o com o com ­ plem entaria a otra que haya aplicado. A sim ism o, esta m edida puede aplicarse fuera del procedim iento de Investigación tutelar, cuando de la evaluación se determine que la niña, niño o adolescente no se encuentre en presunto estado de abandono; en cuyo caso, las U nidades de Investi­ gación Tutelar podrán canalizar el apoyo de estos servicios o programas especializados para la aten­ ción integral de la niña, niño o adolescente y preve­ nir situaciones de vulnerabilidad de sus derechos.

Artículo 73.- Procedimiento Esta m edida de protección provisional, puede dic­ tarse al inicio o durante el procedim iento de Inves­ tigación tutelar, en función a lo que señale el Plan de Trabajo Individual, elaborado para cada niña, niño o adolescente. L os programas o servicios cum plen con informar los avances en la atención de la niña, niño o adoles­ cente cada dos (02) m eses o a solicitud de la U n i­ dad de Investigación Tutelar. R ecibido el informe se procede a evaluar el Plan de Trabajo Indivi­ dual, para determinar su continuidad o conclusión.

CAPÍTULO VI DERECHO DE VISITAS Artículo 74.- Derecho de visitas Las niñas, niños o adolescentes con una medida de protección provisional, tienen derecho a ser v isi­ tados por su madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor, responsable de hecho o terceros. S olo se res­ tringe el derecho de visita cuando constituya un riesgo o amenaza para el estado físico o em ocio­ nal de la niña, niño o adolescente o la visita afecte su estabilidad em ocional.

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La restricción al derecho de visita de la niña, niño o adolescente se produce a su solicitud, de acuerdo a su edad y grado de madurez. También se produce a solicitud del Centro de A tención R esidencial, de la fam ilia acogedora, del S ervicio de A cogim iento Fam iliar o de la instancia que realiza el segui­ m iento de la m edida de protección, y se resuelve en un p lazo no m ayor de un (01) día hábil. En caso se otorgue permiso de visita a la madre, padre, familia extensa, tutora, tutor, responsables de hecho o terceros, con la finalidad de proceder a la reintegración familiar, el equipo técnico del Cen­ tro de Atención Residencial o el Servicio de A cogi­ miento Familiar, informa a la Unidad de Investiga­ ción Tutelar el resultado de dichas visitas y en su caso recomienda la suspensión de las mismas.

Artículo 75.- Suspensión de visitas La autorización de visitas se suspende: a)

Cuando se advierta que las visitas generan en la niña, niño o adolescente inestabilidad em o­ cional, peijudicando su desarrollo integral.

b)

Se incumplan reiteradamente los com prom i­ sos asum idos en el Plan de Trabajo Individual.

c)

N o cum plan con la fecha y horario de visitas en form a injustificada.

d)

Se haya puesto en peligro la integridad per­ sonal de la niña, niño o adolescente.

e)

Cuando la niña, niño o adolescente, solicite la suspensión de las visitas, tomando en cuenta su edad y grado de madurez.

f)

Cuando se advierta que no será posible la rein­ tegración familiar.

g)

Cuando la niña, niño o adolescente ha sido declarado en estado de abandono y será pro­ m ovido en adopción.

En todos los casos, para la suspensión de las visitas se efectuará la evaluación p sicológica de la niña, niño o adolescente. La suspensión de las visitas será inmediata, salvo que se advierta que el des­ apego de la niña, niño o adolescente, debe ser de manera progresiva.

CAPÍTULO VII REMOCIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN PROVISIONAL Artículo 76.- Remoción de las medidas de pro­ tección provisional Las m edidas de protección p rovisionales que son pasibles de rem oción son las de cuidado en el pro­ pio hogar y acogim iento familiar.

N

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C o m p l e m e n t a r ia s

La solicitud de rem oción de la m edida de protec­ ción provisional, es formulada por la niña, niño o adolescente, en uso de su libertad de opinión, en función a su edad y grado de madurez, en cual­ quier estado del procedim iento. Puede presentarse ante la Unidad de Investiga­ ción Tutelar o al equipo interdisciplinario de eva­ luación o de desarrollo a cargo de procedim iento de investigación tutelar, por cualquier m edio, en forma escrita o verbal. La Unidad de Investigación Tutelar resuelve la solicitud de rem oción en el día, con el informe del equipo interdisciplinario de evaluación o de desarrollo a cargo del procedim iento de in vesti­ gación tutelar que establezca la existen cia de un riesgo para la integridad física y /o em ocional de la niña, niño o adolescente de continuar en cuidado en el propio hogar o en acogim iento fam iliar con una p ersona o fam ilia en particular.

CAPÍTULO VIII CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES EN LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN PROVISIONAL Artículo 77.- Circunstancias especiales En el desarrollo del procedim iento de Investiga­ ción tutelar se pueden dar lugar a las siguientes circunstancias especiales:

77.1 Entrega, Sustracción o abandono no autorizado Cuando u n a n iñ a, n iñ o o a d o lesc en te que se encuentre co n una m ed ida de p rotección p rovi­ sion al sea entregado, sustraído o abandone sin au torización el in m u eb le o Centro de A ten ción R esid en cia l donde se ap licó la m ed ida de pro­ tecció n p ro v isio n a l, la U n id ad de In vestigación Tutelar so licita a la d ep en d en cia p o lic ia l perti­ nente, la b úsqueda y u b icación inm ediata del m enor de edad. A sim ism o , de existir la presunta co m isió n de d elito de A ten tad o contra la Patria P otestad u otro d elito , se com u nica al M in iste­ rio P ú b lico para su actu ación en el m arco de su com p etencia. A l so lo conocim iento de una situación de entrega, sustracción o abandono, no autorizado, se deja sin efecto la o las medidas de protección provisionales que se hubieran dispuesto; sin peijuicio de solicitar que se adopten las m edidas administrativas contra el Centro de A ten ción R esidencial, la o las perso­ nas o instituciones que asum ieron el cuidado de la niña, niño o adolescente en acogim iento fam i­ liar o en calidad de custodia.

77.2 Resistencia a la ejecución de la medida de protección S e considera que existe resistencia por parte de la madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o res­ ponsables de hecho, en la ejecución de una medida de protección provisional, cuando lu ego de haber sido notificados en dos oportunidades, incum plen lo dispuesto en la resolución administrativa. En dicho caso, se les notifica por tercera vez, bajo apercibimiento de denunciarlos por delito de resis­ tencia o desobediencia a la autoridad. D e persistir la negativa, se solicita a la autoridad p olicial que constate la negativa al cum plim iento de la m edida y se procede a denunciar al M inisterio Público por delito de resistencia o desobediencia a la autori­ dad. Si dentro del proceso penal, el juzgado dis­ pone ejecutar la m edida de protección, notifica a la U nidad de Investigación Tutelar para velar por la integridad personal de la niña, niño o adoles­ cente durante la diligencia. L uego de lo cual eva­ lúa la situación para continuar con el trámite del procedim iento.

77.3 Atención de las hijas e hijos, cuyas madres se encuentran en Establecimientos de Salud o Penitenciarios Tratándose de niñas, niños o adolescente, cuya madre o padre b iológicos se encuentren internos en establecim ientos penitenciarios o de salud, se respeta el derecho a m antener contacto con ellos, salvo que la evaluación p sico ló g ica del equipo interdisciplinario de evaluación o de desarrollo a cargo del procedim iento de investigación tutelar, señale que dicho acercam iento pueda ocasionar una afectación a su desarrollo integral. La m adre o padre b io ló g ic o que se encuentra interno en un establecim iento penitenciario o cen­ tro hospitalario, por tiem po prolongado, podrá pro­ poner a la persona o fam ilia que pueda asumir la m edida de protección provisional de cuidado en el propio hogar o su acogim iento familiar, so lici­ tud que será resuelta por la U nidad de Investiga­ ción Tutelar de acuerdo al trámite establecido en el presente reglam ento para estos casos.

77.4 Situaciones de peligro inminente o pre­ sunto delito E n c u a lq u ie r e s ta d o d e l p r o c e d im ie n to , de co n o c e r se la c o m isió n de u n presun to d elito en agravio de u n a n iñ a, n iñ o o a d o lesc en te, se com u n ica e l h ech o a la F isca lía com p eten te, en un p la z o m á x im o d e vein ticu atro (2 4 ) horas, bajo resp o n sa b ilid a d d el eq u ip o in terd iscip linario d e ev a lu a ció n o de d esarrollo a cargo del p ro ced im ien to de in v e stig a c ió n tutelar.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

C uando se advierta que e x is te una situ a ció n de p elig ro in m in en te o presunta c o m isió n de d elito en agravio de una niña, n iñ o o a d o les­ cen te que requiera ingresar a un in m u eb le para brindarle p rotección , el equipo in terd iscip lina­ rio de ev a lu a ció n o de desarrollo del p roced i­ m ien to de in v estig a ció n tutelar, so licita e l au xi­ lio in m ediato d el F isca l de F am ilia o M ixto de T u m o de la ju r isd icció n donde se encuentre en ese m om en to la niña, n iñ o o ad olescen te, así com o de la P o licía N a cio n a l d el Perú, m ediante co m u n ica ció n telefó n ica , sa lv o que este exija una so licitu d escrita, en cu yo caso se cum plirá con lo requerido. En los casos de trata de personas y violen cia fam i­ liar, donde las víctim as son niñas, niños o adoles­ centes, se procede de conform idad a los protoco­ los del M inisterio Público y del M inisterio de la M ujer y Poblaciones Vulnerables que regulan la atención de estas problem áticas en lo que corres­ ponda a cada instancia. En am bos casos, la Unidad de Investigación Tutelar, brinda soporte em ocio­ nal a la niña, niño o adolescente y actúa conjun­ tam ente con el M inisterio P úblico para adoptar la d ecisión que corresponda a su Interés Superior; sin perjuicio de solicitar el in icio de las acciones penales que correspondan. En estos casos, el M inisterio Público actúa en el marco de sus com petencias.

TÍTULO V CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR CAPÍTULO I CAUSALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR Artículo 78.- Conclusión del procedimiento de Investigación tutelar El procedim iento de Investigación tutelar concluye por las causales previstas en el numeral 17.1 del artículo 17 del presente reglam ento. La Investigación tutelar en la vía administrativa concluye en un plazo m áxim o de ocho (08) m eses, salvo que el m ism o se extienda en función al Plan de Trabajo Individual.

Artículo 79.- Reintegración Familiar La reintegración familiar se produce cuando se ha verificado la desaparición de las causales de

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abandono que m otivaron el in icio del procedi­ m iento de Investigación tutelar a favor de la niña, niño o adolescente y el retom o a su núcleo fam i­ liar, no constituye m ás una am enaza o afectación a sus derechos, lo que se corrobora m ediante el post seguim iento. Producida la reintegración familiar se da por concluido el procedim iento de Investi­ gación tutelar.

Artículo 80.- Restitución del ejercicio del dere­ cho a vivir en una familia La restitución del ejercicio del derecho a vivir en una fam ilia, se produce cuando la Unidad de Investigación Tutelar confirma que la niña, niño o adolescente se encuentra cuidado y protegido por parte de su fam ilia extensa y dado que no puede retomar a su núcleo familiar, se brindan las garan­ tías a través del cuidado en el propio hogar o aco­ gim iento familiar.

Artículo 81.- Por mayoría de edad S e p rod u ce la c o n c lu sió n d el p ro ced im ien to cuando se verifica del acta de nacim iento o de la consulta en línea al RENIEC, que la o el m enor de edad a quien se le abrió investigación tutelar, ha adquirido la m ayoría de edad. D e no contarse con esta documentación, se tomará en cuenta el resultado del exam en m édico legal de edad aproximada.

Artículo 82.- Por fallecimiento En caso que la niña, niño o adolescente fallezca, se resuelve la conclusión del procedim iento con la copia del certificado de defunción. En estos casos, la Unidad de Investigación Tutelar debe apoyar en lo que fuere pertinente para la inscripción de la defunción en el RENIEC.

Artículo 83.- Por causa sobreviniente Tratándose de los casos en los que no ha sido p osi­ ble ubicar a la niña, niño o adolescente por sustrac­ ción o abandono n o autorizado del lugar donde se aplicó la m edida de protección, se podrá concluir el procedim iento de Investigación tutelar a los seis (06) m eses de haberse identificado la situa­ ción. Para este efecto, se deberán agotar las dili­ gencias tendientes a la búsqueda y ubicación del m enor de edad por la P olicía N acional del Perú, así com o realizar visitas en los d om icilios de los fam iliares o personas cercanas del m enor de edad que figuren en el expediente y de lo s que apare­ cen en el RENIEC.

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C o m p l e m e n t a r ia s

TÍTULO VI PROCEDIMIENTO DE SOPORTE SOCIO FAMILIAR CAPÍTULO I ACTUACIÓN DEL EQUIPO DE SOPORTE SOCIO FAMILIAR Artículo 84.- Procedimiento de la actuación del Equipo de Soporte Socio Familiar Recibida la com unicación que solicita la actua­ ció n del E quipo In terdisciplinario de Soporte S ocio Familiar m ediante resolución que dispone no abrir Investigación tutelar, el citado equipo pro­ cede a realizar la visita dom iciliaria con la finali­ dad de informar y sensibilizar a la fam ilia, cono­ cer su dinám ica y determinar las estrategias de intervención. R ealizada la visita, procede a ela­ borar el Plan de Trabajo Individual en un plazo m áxim o de cinco (05) días hábiles, el cual tiene com o objetivo fortalecer a la fam ilia para lograr el desarrollo integral de la niña, niño o adolescente. El seguim iento a la fam ilia se realiza hasta un plazo m áxim o de tres (03) m eses, salvo causa justificada que determ ine su am pliación, la que se resolverá m ediante resolución administrativa. Cuando el Equipo interdisciplinario de Soporte S ocio Fam iliar inform a el cum plim iento de los objetivos de la Ficha de A ctuación y recom iende la culm inación de la m ism a, se resuelve la conclu­ sión del seguim iento a la fam ilia m ediante reso­ lución administrativa, archivando el caso, lo que será notificado al M inisterio Público, dentro del plazo de cin co (05) días. En aquellos casos que el Equipo interdisciplinario de Soporte S o cio Familiar identifique que la niña, niño o adolescente se encuentra no en una situa­ ción de riesgo sino en presunto estado de aban­ dono, a través de un informe recom ienda iniciar el procedim iento de Investigación tutelar y se adop­ ten las acciones que correspondan a fin de brindar la protección adecuada.

Artículo 85.- Actuación de los psicoterapeutas en el equipo interdisciplinario de soporte socio familiar Cuando sea necesaria la actuación de los psicoterapeutas en el procedim iento de investigación tute­ lar, se deriva el caso al Equipo interdisciplinario de Soporte S ocio Familiar, anexando el Plan de Trabajo Individual. La o elpsicoterapeuta, apartir que tom a conocim iento del caso, revisa el exp e­ diente y dentro del p lazo m áxim o de cinco (05) días hábiles programa una visita dom iciliaria para lograr el acercam iento y la empatia con la familia.

Luego de la visita dom iciliaria y en el plazo de tres (03) días hábiles, se realiza el inform e psicoterapéutico que com prende la im presión diagnostica inicial, el número de sesion es programadas para la niña, niño o adolescente y su fam ilia, así com o la periodicidad de las sesion es y el lugar donde se realizará la sesión. Cuando el equipo psicoterapéutico determ ine que la niña, niño o adolescente o su fam ilia no reúnen el perfil para recibir p sicote­ rapia, m ediante inform e com unicará su im proce­ dencia al Equipo interdisciplinario de Desarrollo con las recom endaciones correspondientes, en un p lazo tres (03) días hábiles. El Inform e Psicoterapéutico final se realiza en un p lazo no m ayor de tres (03) m eses; sin p eijuicio de los inform es periódicos que pueden ser reque­ ridos por el equipo interdisciplinario de desarro­ llo a cargo del caso.

Artículo 86.- Trabajo con los servicios locales El E quipo Interdisciplinario de Soporte S ocio F am iliar podrá trabajar con lo s program as, la D efensoría M unicipal del N iñ o y A d olescen te y dem ás servicios locales, donde se encuentre la niña, niño y adolescente, para fortalecer lo s facto­ res protectores y dism inuir lo s factores de riesgo, a fin de garantizar el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en su fam ilia.

TÍTULO v n

DECLINATORIA DE COMPETENCIA CAPÍTULO I PROCEDIMIENTO DE LA DECLINACIÓN DE COMPETENCIA Artículo 87.- Declinación de competencia La U nidad de Investigación Tutelar que se estim e no com petente para la tramitación de un caso por presunto estado de abandono, remite directamente las actuaciones al órgano que considere com pe­ tente, con conocim iento de la o el administrado, siguiendo las reglas de la L ey del Procedim iento Adm inistrativo General. Cuando se trate de niñas, n iñ os o adolescentes extranjeros, que se encuentran en situación de pre­ sunto estado de abandono en territorio nacional, la U nidad de Investigación Tutelar declinará com pe­ tencia ante la instancia encargada de la protección de m enores de edad en abandono o en presunto estado de abandono del país de origen.

Artículo 88.- Procedencia de la declinación de competencia Cuando en el procedim iento de Investigación tute­ lar corresponda aplicar la m edida de protección de

901

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

cuidado en el propio hogar o acogim iento familiar con fam ilia extensa que reside fuera de la com ­ petencia territorial de la Unidad de Investigación

TÍTULO VIII PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL SOBRE EL ESTADO DE ABANDONO

Tutelar, procede la declinación de com petencia, siempre que el equipo interdisciplinario de evalua­ ción o de desarrollo a cargo del procedim iento de investigación tutelar, haya verificado a través de la colaboración de instituciones u otros servicios, que se encuentran aptos para asumir el cuidado de

CAPÍTULO I PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR EN LA VÍA JUDICIAL Artículo 89.- Informe Final

la niña, niño o adolescente. La citada resolución

Concluidas las diligencias del procedim iento de

consigna el traslado de la niña, niño o adolescente

Investigación tutelar y recibidos los inform es res­

y la entrega del m ism o m ediante acta.

p ectivos, el Equipo Interdisciplinario de D esa­

En estos casos, luego de haber efectuado la entrega de la niña, niño o adolescente a la persona o fam i­

rrollo a cargo del procedim iento de investigación tutelar em ite el Inform e Final, en un plazo que no

lia que asum irá su cuidado y protección por cui­

excederá de tres (03) días hábiles.

dado en el propio hogar o acogim iento familiar,

El Informe Final contiene un breve resumen de los

se rem ite el expediente original o copia fedatada

hechos, la evaluación de las diligencias y accio­

al órgano que corresponda para el seguim iento del

n es establecidas en e l Plan de Trabajo Individual,

caso. A dem ás, se com unica a la D efensoría M uni­

determinando las causas por las que no fue posible

cipal del N iñ o y del A d olescen te para que verifi­

la reintegración fam iliar de la niña, niño o adoles­

que la situación de la niña, niño o adolescente por

cente en presunto estado de abandono, las conclu­

el p lazo de tres (3) m eses y m ínim o en dos visitas, lo cual será reportado a la instancia que ha asu­

siones y recom endaciones por las que se estim a

m ido la com petencia.

niña, niño o adolescente.

En ningún caso, se declinará com petencia, para

E l Inform e F inal es revisado por el Equipo de

trasladar a la niña, niño o adolescente de un cen­

Im pulso Tutelar y rem itido al juzgado com petente

tro de atención residencial a otro, aún cuando sean de las m ism as características. D e existir conflicto de com petencia entre dos (02)

que procede declarar el estado de abandono de una

en un p lazo no m ayor de dos (02) días hábiles.

Artículo 90.- Derivación del expediente al juz­ gado competente

U nidades de Investigación Tutelar, resu elve la D irección General de N iñas, N iñ o s y A d olescen ­ tes, en un p lazo de tres (03) días hábiles. C uando se trate de niñas, n iñ os y ad olescen tes extranjeros, a través d el M in isterio de R ela cio ­ n es E xteriores, se com u nica a la in stan cia co m ­ p eten te d el p a ís de origen del m enor de edad y al C onsulado correspondiente, a fin que realicen las a ccio n es p ertinentes para su retom o y brin­ den el a p o y o que requiera su con n acion al. U na v e z que se co m u niq u e a la U n id ad de In vesti­

El juzgado com petente en el plazo m áxim o de cinco (05) días hábiles de haber recibido el exp e­ dien te de la U n id ad de In vestigación Tutelar, evaluará si se han cum plido con las acciones dis­ puestas en el Plan de Trabajo Individual y si se han realizado las diligencias contem pladas den­ tro del procedim iento; en caso contrario, d evol­ verá el expediente a la U nidad de Investigación Tutelar, para el levantam iento de las observacio­ nes formuladas.

g a ció n Tutelar la fech a probable de retom o, se

Artículo 91.- Levantamiento de observaciones

em itirá la reso lu ció n adm inistrativa de d eclin a­ ció n de co m p eten cia y se dispondrá la entrega

R ecibido el expediente derivado del juzgado com ­

d el m en or de edad al representante que d esig n e

de la Unidad de Investigación Tutelar que conoció

petente, el Equipo Interdisciplinario de Desarrollo

el C onsulado.

el procedim iento de investigación tutelar, subsana

D e no existir Consulado en el país, las coordina­ ciones se realizan con el Consulado o Embajada

las observaciones en un plazo no m ayor de diez

m ás próxim a.

se requiera un p lazo mayor.

902

(10) días hábiles, salvo que por causa justificada

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C o m p l e m e n t a r ia s

Artículo 92.- Dictamen Fiscal El juzgado com petente, previa evaluación favo­ rable del expediente o subsanadas las observacio­ nes, lo rem ite a la F iscalía com petente para que em ita su Dictam en en un plazo no m ayor de cinco (05) días hábiles. En un solo acto, la Fiscalía com petente puede soli­ citar a la Unidad de Investigación Tutelar, infor­ m ación com plem entaria o formular pedidos debi­ damente m otivados, en el plazo m áxim o de cinco (05) días hábiles.

Artículo 93.- Resolución Judicial y Notificación Em itido el Dictam en por la Fiscalía, el juzgado com petente se pronuncia sobre el estado de aban­ dono de la niña, niño o adolescente, en un plazo que no excederá de quince (15) días calendarios. La resolución judicial es notificada al M inisterio Público, a la madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor, responsable de hecho, al Centro de A tención R esidencial y a la o el D efensor Público o la o el abogado defensor si lo hubiere; consentida la reso­ lución, el juzgado rem ite todo lo actuado a la U n i­ dad de Investigación Tutelar, en el plazo m áxim o de cinco (05) días calendarios.

Artículo 94.- Comunicación a la Dirección General de Adopciones D evueltos los actuados por el juzgado competente, el Equipo de Im pulso Tutelar recaba copias auten­ ticadas por fedataria o fedatario del expediente administrativo, a fin de remitirlas a la D irección General de A d op cion es a través de la D irección General de N iñas, N iñ o s y A d olescen tes, en el plazo de tres (03) días hábiles, para su actuación de acuerdo a su com petencia.

Artículo 95.- Apelación de la Resolución La resolución que se pronuncia sobre el estado de abandono de la niña, niño o adolescente es materia de apelación por el M inisterio Público, la madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o responsa­ bles de hecho, el Centro de A tención Residencial y el/la D efen sor/a P úblico/a o e l/ la abogado/a defensor/a si lo hubiere, dentro del p lazo de tres (03) días hábiles de notificada.

Artículo 96.- Participación de la Unidad de Investigación Tutelar a nivel judicial. El M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vulne­ rables a través de las Unidades de Investigación Tutelar, participa en lo s procedim ientos de in ves­ tigación tutelar en la v ía judicial para el pronun­ ciam iento sobre la declaración de estado de aban­ dono, en el m arco de la normatividad vigente.

TÍTULO IX LOS ORGANISMOS PÚBLICOS Y CONSULADOS CAPÍTULO I ACTUACIÓN DE LAS ORGANISMOS PÚBLICOS Y CONSULADOS EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN TUTELAR Artículo 97.- Fiscalía Competente La F iscalía com petente en materia tutelar, puede estar presente en la declaración de la niña, niño o adolescente tutelado, asi com o en la declaración de su madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o responsables de hecho. Para tal efecto, el M inisterio Público asignará F is­ cales a las U nidades de Investigación Tutelar, en número suficiente según se establezca en los Con­ ven ios respectivos que se suscriban para tal fin, a efecto de resguardar y proteger los derechos de las niñas, niños o adolescentes en presunto estado de abandono.

Artículo 98.- Asistencia Legal gratuita En caso de vulneración de derechos de niñas, niños o ad olescen tes, las U n id ad es de In vestigación Tutelar pueden solicitar al M inisterio de Justicia y D erechos H um anos, el apoyo de los Centro de A sisten cia L egal Gratuita - A LEG RA.

Artículo 99.- Establecimientos de salud Las U nidades de In vestigación Tutelar pueden solicitar el apoyo de centros o establecim ientos de salud pertenecientes al M inisterio de Salud o de las D ireccion es R egionales de Salud, en aten­ ción a la L ey General de Salud, para que se brinde atención en salud a favor de las niñas, niños o ado­ lescentes que hayan ingresado al servicio de inves­ tigación tutelar.

Artículo 100.- Consulados La U nidad de Investigación Tutelar cuando dis­ pone abrir investigación tutelar a una niña, niño o adolescente extranjero por presunto estado aban­ dono, com unica de inm ediato dicha situación al consulado respectivo; el cual en el marco de sus com petencias, velará por los intereses de sus con­ nacionales m enores de edad mientras perm anez­ can en el país e iniciarán las acciones conducen­ tes para el retom o a su pais. A sim ism o, colaboran con proporcionar inform ación sobre la identidad del m enor de edad, madre, padre, fam ilia extensa, tutora, tutor o responsables de hecho.

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ADOPCIÓN Y PROTECCIÓN DE MENORES DECRETO LEGISLATIVO N° 1297 Decreto Legislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos (30/12/2016) EL PRESIDENTE D E L A R EPÚBLICA PO R CUANTO: Q ue, el C ongreso de la R epública, m ediante L ey N ° 3 0 5 0 6 , ha delegado en el Poder E jecutivo, por el plazo de noventa (9 0 ) días calendario, la facul­ tad de legislar en m ateria de reactivación econ ó­ m ica y form alización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneam iento y reor­ gan ización de Petroperú S.A.; Que, el literal d) del numeral 2 del artículo 2 de la m encionada Ley, autoriza a legislar en materia de seguridad ciudadana a fin de, entre otros, adoptar m edidas de prevención social de la delincuencia y participación ciudadana, sin afectar los derechos fundam entales de la persona humana; Que, el concepto de seguridad ciudadana, con­ form e señala el Programa de las N acion es U n i­ das para el Desarrollo (PN U D ), consiste en la pro­ tección de un núcleo básico de derechos, inclui­ dos el derecho a la vida, el respeto a la integridad física y material de la persona, y su derecho a tener una vida digna (Informe Caribe P N U D 2013, 7; Inform e Centroamérica P N U D 2010b , 31). Por ello , orienta a que la seguridad ciudadana no debe entenderse exclusivam ente com o una sim ­ ple reducción de los índices de delito y violencia, sino que debe ser el resultado de una p olítica de estrategia integral, que incluya, entre otras m edi­ das, la mejora de la calidad de vida de la pobla­ ción y la acción comunitaria para la prevención del delito y la violencia; Que, para combatir la inseguridad ciudadana es nece­ sario atacar sus causas, entre las cuales se ha iden­ tificado la desprotección familiar de niñas, niños y adolescentes que posteriormente podrían desarrollar conductas infractoras de la Ley Penal y en su vida adulta actos delictivos. Por ello el presente proyecto se orienta a la prevención social de la delincuencia al enfrentar parte de sus causas a través de un sistema de protección integral de niñas, niños y adolescen­ tes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.

Que, al ser la d elincuencia un problem a social que tiene sus raíces en la exp osición de facto­ res crim inógenos, altos n iveles de desigualdad y condiciones de vulnerabilidad, es necesario que en la form ulación de la política pública de pre­ ven ción social del delito, se involucren las dife­ rentes entidades del Estado y las organizaciones sociales, donde los programas y las acciones de los tres n iveles de gobierno deben estar orienta­ dos a frenar la generación de eventos delictivos, así com o a transformar o elim inar las causas que los ocasionan; Que, la fam ilia es un espacio clave de protección, que contribuye a la socialización de las normas y su aprendizaje, y consecuentem ente en las políti­ cas de prevención del delito, para lo cual se puede focalizar a los grupos vulnerables; Q ue, el Plan N acion al de P reven ción y Trata­ m iento del A d olescen te en C onflicto con la L ey Penal (PNAPTA 201 3 -2 0 1 8 ) aprobado por D .S. N ° 014-2013-JU S , señala que la acción de pre­ ven ción del delito puede ser secundaria o focali­ zada, la cual está orientada a proteger a aquellos grupos vulnerables o en situación de riesgo social, com o es el caso de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos. Q u e, lo s r e su lta d o s d el C en so N a c io n a l de la P o b la c ió n P e n ite n c ia r ia , q u e se d isp u so m e d ia n te R e s o lu c ió n M in iste r ia l N ° 0 0 7 0 2016-JU S , del 28 de m arzo de 2016, han arrojado resultados que revelan la n ecesidad de intervenir con las niñas, n iños y adolescentes y sus fam ilias, para prevenir situaciones de violen cia en la fam i­ lia o que propicien la com isión de delitos cuando sean adultos. Que, el C om ité de lo s D erech os del N iñ o, ha rea­ lizado varias recom endaciones al Estado Peruano, entre ellas, las referidas al entorno fam iliar y m odalidades alternativas de cuidado, a fin que la legislación nacional esté en consonancia con las D irectrices sobre las M odalidades A lternativas de Cuidado de los N iñ o s, orientadas a apoyar los

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esfuerzos para que las niñas, n iñ os y adolescentes perm anezcan bajo el cuidado y protección de su fam ilia y buscar alternativas de solu ción perm a­ nentes en función a su Interés Superior, con pro­ cedim ientos que ofrezcan un m ínim o de garan­ tías procesales.

aquellas y aquellos que se encuentran en situación de desprotección familiar; y en riesgo de perder­ los, a las niñas, n iños y adolescentes en situación de riesgo de desprotección familiar.

Artículo 3.- Definiciones A efectos de la presente ley se entiende por

Q ue, ello n os dirige a mejorar la actuación pro­ tectora del Estado para las niñas, niños y adoles­ centes que se encuentran sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, a través de un marco legal que brinde apoyos a la fam ilia a fin que cum pla su rol protector y no los exponga o vulnere sus dere­ chos, elim inando o dism inuyendo así los factores de riesgo que los hagan víctim as de violen cia o los conviertan en posib les adolescentes en con­ flicto con la ley penal y m ás adelante delincuentes. Q ue, en fun ción a ello , se presenta el D ecreto L egislativo para la protección de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, com o parte fundamental de la política pública de prevención social del delito. D e conform idad con lo establecido en el literal d) numeral 2 del artículo 2 de la L ey N ° 30506 y el artículo 104 de la Constitución P olítica del Perú; C on el v oto aprobatorio del C onsejo de M in is­ tros; y, C o n ca rg o a dar cu en ta al C o n g r e s o d e la República; H a dado el D ecreto L egislativo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN CUIDADOS PARENTALES O EN RIESGO DE PERDERLOS TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Objeto de la Ley La presente L ey tiene por objeto brindar protec­ ción integral a las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos a fin de garantizar el p len o ejercicio de sus derechos; priorizando su derecho a vivir, crecer y desarro­ llarse en el seno de su familia.

Artículo 2.- Ambito de aplicación Esta L ey se aplica a todas las niñas, niños y ado­ lescen tes privados de cuidados parentales o en riesgo de perderlos y a sus respectivas fam ilias. A efectos de la presente Ley, se entiende por niñas, n iños y ad olescen tes sin cuidados parentales a

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a) Familia de origen E s la conform ada por la madre, el padre o uno de ellos, herm anos, hermanas, tutora o tutor. Y ade­ m ás las personas con las que teniendo o no vínculo de parentesco, con viven o hacen vida en com ún.

b) Familia extensa A efectos de la presente ley, la fam ilia extensa com prende a los fam iliares de la niña, niño o adolescente con los que no conviven o hace vida en com ún.

c) Comunidad como familia En el caso de niñas, niños o adolescentes proce­ dentes de pueblos indígenas u originarios, com u­ nidades cam pesinas, com unidades nativas o cual­ quier otra forma organizativa, donde la niña, niño o adolescente haya desarrollado identidad cultural y sentido de pertenencia, se entiende com o fam i­ lia de origen o extensa a los integrantes de estas, de acuerdo a sus costum bres y bajo un enfoque intercultural.

d) Cuidado y protección Es la atención que se brinda a la niña, niño o ado­ lescente, con la finalidad de cubrir sus n ecesida­ des y protegerlos en el ejercicio de sus derechos, para lograr su desarrollo integral en función a su interés superior.

e) Competencias parentales o de crianza y cuidado Es el conjunto de responsabilidades, derechos y deberes que permiten a la familia afrontar de forma flexible y adaptativa la tarea de cuidar y educar a las niñas, niños o adolescentes, de acuerdo con sus necesidades de desarrollo y aprendizaje.

f) Situación de riesgo de desprotección familiar Es la situación en la que se encuentra una niña, niño o adolescente donde el ejercicio de sus dere­ chos es am enazado o afectado, ya sea por circuns­ tancias personales, fam iliares o sociales, que per­ judican su desarrollo integral sin revestir grave­ dad, y no son o no pueden ser atendidos por su fam ilia. Esta situación requiere la actuación esta­ tal adoptando las medidas necesarias para prevenir la desprotección familiar, sin que en ningún caso

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C o m p l e m e n t a r ia s

justifique la separación de la niña, niño o adoles­ cente de su fam ilia de origen. Por vía reglamentaria, se definen las circunstancias y supuestos que pueden ser considerados com o situación de riesgo de desprotección familiar. En adelante, cuando en la presente ley se u tilice el término “riesgo” debe entenderse que se hace refe­ rencia a riesgo de desprotección familiar.

g) Situación de desprotección familiar Es la situación que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado des­ empeño de los deberes de cuidado y protección por parte de los responsables del cuidado de los niños, niñas y adolescentes y que afecta gravemente el desarrollo integral de una niña, niño o adolescente. La situación de desprotección familiar tiene carác­ ter provisional e im plica la separación temporal de la niña, niño o adolescente de su fam ilia para su protección, así com o el apoyo especializado a la fam ilia para la rem oción de las circunstancias que la m otivaron, aplicando las m edidas de pro­ tección apropiadas establecidas en esta ley, pro­ m oviendo la reintegración familiar. En el caso de hermana o hermano cabeza de fam ilia no im plica la separación temporal de su fam ilia. L os criterios de calificación de la desprotección familiar son siem pre restrictivos y objetivos. Por v ía reglamentaria, se definen las circunstancias y supuestos de desprotección familiar.

Las m edidas de protección pueden ser de carácter provisional o permanente. Estas últim as no tienen carácter definitivo, con excep ción de la adopción y pueden ser m odificadas, en base a su interés supe­ rior y el principio de idoneidad. La declaración de desprotección familiar tiene por finalidad adem ás otorgar una m odalidad de cui­ dado alternativa duradera y estable para la niña, niño o adolescente que garantice su derecho a vivir en una fam ilia o en un entorno familiar.

i) Proceso de reintegración familiar y retorno a la familia En las m edidas de protección que im pliquen la separación de la fam ilia, la actuación del Estado se orienta a la reintegración familiar que im plica la im plem entación de m edidas y programas de apoyo dirigidos a facilitar el retom o de la niña, niño o adolescente a su fam ilia de origen. El m om ento del retom o con la fam ilia de origen supone la evaluación positiva previa y la con se­ cuente preparación de la niña, niño o adolescente con la participación de los m iem bros de la fam i­ lia de origen y de aquellos que asum ieron su aco­ gim iento provisional. A sim ism o, im plica el acom pañam iento para con­ tinuar brindando orientación y apoyo correspon­ diente, de acuerdo al plan de trabajo individual.

j) Acogimiento familiar

La situación de pobreza, en ningún caso justifica, por sí sola, la separación de la niña, niño o ado­ lescente de su fam ilia de origen, ni constituye des­ protección familiar. E s responsabilidad del Estado incorporar a estas fam ilias a programas y servicios de protección social.

Es una m edida de p rotección que se aplica de acuerdo con el principio de idoneidad, que se desa­ rrolla en una fam ilia acogedora mientras se trabaja para elim inar las circunstancias que generaron la desprotección familiar.

A sim ism o, en ningún caso se separa a una niña, niño o adolescente de su fam ilia por la sola razón de su d iscap acid ad o la de cualquiera de sus m iembros.

k) Acogimiento Residencial

Cuando a pesar del apoyo brindado por el Estado para fortalecer las com p etencias de cuidado y crianza, no sea p osib le el retom o de la niña, niño o adolescente a su fam ilia de origen debido a que esta no puede proveerle el debido cuidado a la niña, niño o adolescente, se declara la desprotec­ ción familiar.

h) Medidas de protección Son actuaciones o d ecision es que se adoptan a favor de una niña, niño o adolescente en situa­ ció n de riesg o o d esp rotección fam iliar, para garantizar o restituir sus derechos y satisfacer sus necesidades.

Puede ser una m edida tem poral o permanente.

Es una m edida de protección temporal aplicada de acuerdo al principio de idoneidad que se desarro­ lla en un centro de acogida, en un am biente sim i­ lar al familiar.

l) Adoptabilidad E s la condición que adquiere la niña, niño o ado­ lescen te declarado en desprotección familiar, al haberse determ inado, m ediante una evaluación p sicosocial, que la adopción es la m edida de pro­ tección m ás idónea para garantizar el desarrollo integral de la niña, niño o adolescente.

m) Adopción E s una m edida de protección e integración fam i­ liar, de carácter definitivo, garantista y excep cio­ nal, que tiene por objeto hacer efectivo el derecho

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a vivir en fam ilia de la niña, niño o adolescente declarado en estado de desprotección familiar y con estado de adoptabilidad.

n) Plan de trabajo individual Es un instrumento técnico que comprende los obje­ tivos y m etodología de la actuación estatal orien­ tada a intervenir sobre los factores de riesgo y des­ protección, en base a la evaluación socio familiar del niño, niña o adolescente. Incluye las m edidas de protección adoptadas, el seguim iento de las m ism as, las estrategias, m etas y p lazos. Se elabora con la participación del niño, niña y adolescente y su familia.

Artículo 4.- Principios de la actuación protectora La actuación estatal frente a las situaciones de riesgo o desprotección fam iliar se rige principal­ m ente por los siguientes principios:

a) Diligencia excepcional La actuación del Estado frente a situaciones de riesgo o desprotección fam iliar exige la mayor celeridad, cuidado, eficacia y responsabilidad por parte de los órganos y funcionarios com petentes en todas las acciones y decisiones que adopten en garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Este principio es especialmente relevante en el anáfisis de las circunstancias que rodean y afectan a la niña, niño o adolescente, la valoración objetiva del impacto de las m ism as en sus derechos, la justificación de las decisiones y su revisión oportuna.

b) Especialidad y profesionalización

e) Informalismo Las norm as que regulan los procedim ientos por riesgo o desprotección familiar, deben ser inter­ pretadas, de m odo que lo s derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes, de su madre, padre, fam ilia extensa o de origen, tutora o tutor, no sean afectados por la exigencia de aspectos for­ m ales que puedan ser subsanados dentro del pro­ cedim iento, siem pre que dicha excusa no afecte derechos de terceros.

f) Integración familiar La actuación del Estado debe prom over de manera prioritaria la integración de la niña, niño o adoles­ cente en su fam ilia de origen, realizando las accio­ nes necesarias para este fin.

g) Interés Superior del Niño Este derecho sustancial, principio de interpreta^ ción y norma de procedim iento, asegura la protec­ ción y desarrollo integral de la niña, niño o adoles­ cente en su fam ilia y en caso excepcional, prioriza un entorno familiar alternativo. A fin de determinar el interés superior del niño, se respetan los víncu­ los fam iliares y se favorece el apoyo a la fam ilia de origen com o m edida de p rotección prioritaria. En ningún caso su aplicación puede disminuir o restringir los derechos y garantías reconocidos a las niñas, niños y adolescentes. Cuando exista conflicto entre el interés superior de un niño y otros intereses o derechos, la auto­

La actuación estatal es planificada y se realiza a través de profesionales y técn icos debidamente especializados. La capacitación es periódica.

ridad com petente analiza y pondera los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que e l derecho de la niña, niño y adolescente a que su interés superior es una consideración primordial.

c) Excepcionalidad y temporalidad

h) Flexibilidad y gradualidad

La adopción de m ía m edida de protección que im plique la separación de la niña, niño o adoles­ cente de su fam ilia de origen es excepcional y por el m ás breve plazo, que debe sustentarse en la exis­ tencia de circunstancias objetivas y en función al Interés Superior del N iño.

Las m edidas de protección dictadas a favor de una niña, niño o adolescente deben adecuarse a la variación de sus circunstancias personales y fam iliares, por lo que deben ser periódicam ente revisadas.

d) Igualdad y no discriminación Todas las n iñ as, n iñ o s o ad o lesc en tes que se encuentren dentro del territorio nacional, tienen derecho a la protección del Estado ante situaciones de riesgo o de desprotección familiar, sin discrim i­ nación alguna por m otivos de raza, sexo, género, color de p iel, idiom a, religión, nacionalidad, ori­ gen étnico o social, discapacidad o cualquier otra condición de la niña, niño, adolescente o de su madre, padre, tutora o tutor o fam ilia de origen.

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i) Necesidad e idoneidad El principio de necesidad im plica que la separa­ ción de la niña, niño o adolescente de su fam ilia, sea dispuesta únicam ente cuando todos los m edios posibles para mantenerlo en su familia, no han sur­ tido efecto o han sido descartados. El principio de idoneidad im plica la selección de la m edida de protección m ás adecuada y que m ejor satisfaga las necesidades de cada niña, niño o adolescente.

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C o m p l e m e n t a r ia s

j) Subsidiaridad progresiva de la actuación del Estado Cuando la fam ilia de origen tenga dificultades para cum plir sus obligaciones de cuidado y pro­ tección, el alcance y la intensidad de la actuación estatal para garantizar los derechos de la niña, niño o adolescente, es proporcional al grado de riesgo o desprotección familiar en la que se encuentre.

k)

Formular quejas o peticiones a la autoridad com petente directamente o a través del equipo responsable del seguim iento de la m edida de protección.

l)

A cceder a un servicio educativo que atienda a la niña, niño o adolescente estudiante de acuerdo a sus necesidades y al apoyo educa­ tivo que requiera para favorecer la continui­ dad en su proceso de desarrollo y aprendizaje.

k) Interculturalidad El Estado y la sociedad valoran e incorporan las diferentes v isio n es culturales, con cep cion es de bienestar y desarrollo de los diversos grupos étnicos-culturales del país al que pertenecen las niñas, niños y adolescentes, para garantizar el ejercicio de sus derechos.

Artículo 6.- Derechos de la familia de origen Durante el procedim iento por riesgo o desprotec­ ción familiar, el Estado debe garantizar el dere­ cho de la fam ilia de origen a: a)

Ser inform ados de los alcances y desarrollo del procedim iento por riesgo o desprotección familiar que se seguirá a favor de la niña, niño o adolescente.

b)

Ser notificados de todas las decision es que se tom en en el procedim iento, excepto aquellas de mero trámite o las dictadas para impulsar el procedim iento.

Artículo 5.- Derechos de las niñas, niños y ado­ lescentes en riesgo o en desprotección familiar La actuación estatal debe garantizar el ejercicio de todos lo s derechos reconocidos en la legislación nacional a las niñas, niños y adolescentes, espe­ cialm ente el derecho a: a)

A la v id a fa m ilia r lib r e d e in je r e n c ia s indebidas.

c)

A m antener con tacto co n la niña, n iñ o o adolescente.

b)

Ser protegidos en forma inmediata, de prefe­ rencia en su familia.

d)

c)

A la identidad, para lo cual se adoptan las accio­ nes necesarias para que la niña, niño o adoles­ cente cuente con documentos de identidad.

Contar con un abogado que los asista en la defensa de sus intereses durante la actuación estatal. Para tal efecto, pueden designar al abo­ gado de su elección o en su defecto, solicitar que se les asigne un defensor público.

d)

Mantener relaciones personales con su fam i­ lia y otras personas cercanas com o am igos o vecinos.

e)

e)

Contar con un defensor público que le brinde asesoría especializada y lo represente durante la actuación estatal.

Participar en la elaboración e im plem entación del plan de trabajo individual y que su opinión sea valorada por el equipo responsable de la evaluación de dicho plan.

f)

Presentar los recursos im pugnatorios que le faculte la presente L ey y la L ey del Procedi­ m iento Adm inistrativo General.

f)

Opinar, ser escuchado y que dicha opinión sea tom ada en cuenta en todas las decisiones que se tom en, así com o en la elaboración del plan de trabajo individual.

g)

Ser inform ados de las m edidas de protección dispuestas a su favor, sobre la situación de los m iem bros de su fam ilia, así com o del estado del procedim iento.

h)

Ser protegidos contra toda forma de violencia física, sexual o p sicológica

i)

A la reserva de las actuaciones, la protec­ ción de su identidad y confidencialidad del procedim iento.

j)

Solicitar la variación o rem oción de la medida de protección adoptada.

Artículo 7.- Obligación de tomar en cuenta la opinión de la niña, niño y adolescente Antes que se proceda a emitir la decisión sobre la situación de riesgo o desprotección familiar, incluso provisional, la autoridad competente debe escuchar, en su propio lenguaje, la opinión de la niña, niño o adolescente en una diligencia especial, teniendo en consideración su madurez y desarrollo, garantizando su intimidad, seguridad, la ausencia de coacción y el uso de métodos acordes a su edad, dejando constan­ cia de ello en las resoluciones. Previam ente, la niña, niño y ad olescen te debe recibir la inform ación y asesoram iento necesario que le perm ita el ejercicio de este derecho en un

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

lenguaje com prensible, en form atos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

11.2 Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables

Se garantiza que la niña, niño y adolescente pueda ejercitar este derecho por sí m ism o o ejercerlo a través de su abogado defensor, si así lo deseara.

a)

Normar, registrar, acreditar, capacitar, super­ visar y sancionar a los gobiernos locales que actúan en los procedim ientos por riesgo, en su calidad de órgano rector del Sistem a N acional de A tención Integral al N iñ o y al A dolescente.

b)

Actuar en los procedim ientos por riesgo y des­ protección familiar.

c)

D iseñar e im plem entar el servicio de aco­ gim iento familiar, a través del cual evalúa, capacita, seleccion a a las fam ilias acoged o­ ras y realiza el seguim iento de la m edida de protección de acogim iento familiar.

d)

R egistrar, acreditar, su p ervisa, sancionar, capacitar y brindar asistencia técn ica a los centros de acogida.

e)

Actuar en el procedimiento de adopción, acredi­ tar y sancionar a los organismos colaboradores de adopción internacional y sus representantes.

f)

Coordinar con los G obiernos R egionales, la formulación y ejecución de políticas y accio­ nes a favor de las niñas, niños y adolescentes en situación de riesgo o desprotección fam iliar,

g)

Coordinar con los m inisterios de Salud, Edu­ cación, D esarrollo e Inclusión Social, Trabajo. y P rom oción del E m pleo, entre otros, para garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes en situación de riesgo y despro­ tección familiar, a través de la im plem entación o adecuación de servicios y programas.

Artículo 8.-Apoyo integral a las niñas, niños o adolescentes con discapacidad Las niñas, niños o adolescentes con discapacidad, en situación de riesgo o desprotección, acceden a un apoyo integral de servicios de salud, educa­ ción, protección social y vivienda con la finalidad de satisfacer sus necesidades y las de sus fam ilias.

Artículo 9.- Deber de motivación Todas las resoluciones administrativas o judiciales que se em itan en lo s procedim ientos por riesgo o desprotección fam iliar deben estar expresam ente m otivadas, bajo responsabilidad. La m otivación com prende las razones que justifican una deter­ m inada decisión, incluyendo la fundam entación de cóm o se ha tenido en consideración la opinión e interés superior de la niña, niño o adolescente. D e igual forma, cuando las d ecision es no coin ci­ dan con la opinión de la niña, niño o adolescente, se debe justificar lo s m otivos que en su interés superior sustentaron tal decisión.

Artículo 10.- Notificaciones Las reso lu cio n es que se em itan en el p rocedi­ m iento por riesg o o desprotección familiar, se com unican verbalm ente y en lenguaje sencillo a la niña, niño o adolescente y a la fam ilia de ori­ gen, previa citación. Las dem ás partes son notifi­ cadas por v ía regular.

TÍTULO n SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LOS PROCEDIMIENTOS Y DEBER DE COLABORACIÓN Artículo 11.- Funciones de las autoridades en el marco de la presente ley

11.3 Ministerio de Justicia y Derechos Humanos a)

D esignar defensores públicos especializados que asuman la defensa legal de las niñas, niños o adolescentes en lo s procedim ientos por des­ protección fam iliar y adopción.

b)

D esignar una defensora o defensor público, distinto al que representa los intereses de la niña, niño o adolescente, cuando la fam ilia de origen solicite la defensa legal gratuita.

Son funciones de:

11.1 Gobiernos locales a)

b)

Actuar en los p rocedim ientos por riesgo y colaborar en la actuación para la protección de niñas, niños o adolescentes en situación de desprotección familiar, a través de las D efen sorías M unicipales del N iñ o y del A dolescente (D E M U N A ), registradas, acreditadas, capa­ citadas y supervisadas por el órgano com pe­ tente del M inisterio de la M ujer y P oblacio­ n es Vulnerables. Implementar servicios para aplicar las medidas de protección en los procedimientos por riesgo.

910

11.4 El Ministerio Público, a través de las fisca­ lías especializadas de Familia o Mixtas: a)

Realizar un control del respeto de las garan­ tías del debido proceso, la legalidad y de los principios que regulan la actividad protectora del Estado a fin de garantizar los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

b)

Intervenir en las diligencias que se desarrollen dentro del procedim iento por riesgo o despro­ tección familiar.

c)

Impugnar las decisiones que considere que afec­ tan los derechos de la niña, niño o adolescente.

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C o m p l e m e n t a r ia s

d)

Solicitar se adopten, varíen, suspendan o cesen las m edidas de protección dictadas en favor de las niñas, niñas o adolescentes.

e)

R evisar lo s inform es sem estrales de segui­ m iento del plan de trabajo individual y puede solicitar la información que estim e conveniente respecto de la situación de las niñas, niños o adolescentes sujetos a m edidas de protección.

f)

g)

Emitir dictam en previo al pronunciamiento judicial sobre la declaración provisional de d esp ro tecció n fam iliar y cuando se reco ­ m iende declarar la desprotección familiar. Comunicar las situaciones de riesgo o despro­ tección fam iliar a la autoridad com petente en un p lazo no m ayor de 2 4 horas(*).

11.5 Poder Judicial, a través

de los juzgados de

El tercero con legítimo interés que no haya sido incor­ porado al procedimiento, no es considerado parte.

Artículo 14.- Participación de las partes en el procedimiento La niña, niño o adolescente, la fam ilia de origen, el representante del M inisterio Público y los terceros con legítim o interés, pueden solicitar la actuación de d iligencias, evaluaciones o presentar los docu­ m entos que consideren pertinentes. La autoridad competente puede rechazar el pedido, mediante resolución debidamente motivada, si la con­ sidera manifiestamente impertinente o improcedente. Las partes tienen derecho a acceder al expediente durante la tram itación del p rocedim iento. A s i­ m ism o, en el curso del procedim iento, se debe dar audiencia de oficio o a solicitud de las partes.

fam ilia o m ixtos:

Artículo 15.- Deber de colaboración

a)

Efectuar el control de la legalidad y verificar que se hayan respetado los derechos funda­ m entales de la niña, niño o adolescentes y la fam ilia involucrados en los procesos de riesgo o desprotección familiar.

b)

Declarar judicialm ente la desprotección fam i­ liar y disponer la aplicación de la m edida de protección.

Todas las entidades públicas y privadas, así com o las personas que asumen cargos de confianza o que se desempeñen com o empleados públicos, tienen el deber de colaborar y brindar atención preferente a las niñas, niños y adolescentes, sus familias y a la autoridad competente encargada de la tramitación del procedimiento por riesgo o desprotección familiar.

c)

En el caso que así lo recom iende la autoridad com petente, en la m ism a resolución debe pro­ nunciarse sobre la adoptabilidad.

d)

Declarar excepcionalm ente la adopción con la fam ilia acogedora cuando así lo recom iende la autoridad com petente. En sede judicial la tramitación de lo s proce­ dim ientos por riesgo y desprotección familiar tienen carácter preferencial.

11.6 Policía Nacional del Perú Colaborar con la autoridad com petente que actúa en los procedim ientos por riesgo y desprotección familiar, para lograr la finalidad de los m ism os.

Artículo 12.- Partes del procedimiento Son parte en lo s procedim ientos por riesgo y d es­ protección familiar, la niña, niño y adolescente, la madre, el padre, tutora, tutor, el representante del M inisterio Público y el tercero con legítim o inte­ rés incorporado al procedim iento.

Artículo 13.- Tercero con interés legítimo Son aquellas personas naturales y jurídicas que acrediten su interés legítim o en proteger los dere­ chos de una niña, niño o adolescente en los pro­ cedim ientos por riesgo o desprotección familiar.

(*)

Artículo 16.- Coordinaciónconinstituciones depro­ tección de otros países y actuación de Consulados Tratándose de niñas, niños y adolescentes extranje­ ros en situación de riesgo o desprotección familiar, la autoridad competente debe coordinar en lo que corresponda, con las autoridades competentes que velan por la protección en su país de origen para lograr su retomo. Asim ism o, los Consulados de los países de procedencia de las niñas, niños y adoles­ centes en situación de desprotección familiar, inter­ vienen en el marco de sus funciones establecidas en la Convención de Víena sobre relaciones consulares.

TÍTULO III ACTUACIONES FRENTE A SITUACIONES DE RIESGO O DESPROTECCIÓN FAMILIAR CAPÍTULO I DISPOSICIONES COMUNES Artículo 17.- Deber de comunicar situaciones de riesgo o situaciones de desprotección familiar Toda persona natural o jurídica, deben com uni­ car inm ediatam ente a la autoridad com petente, la presunta situación de riesgo o desprotección fam i­ liar en que se pudiera encontrar una niña, niño o adolescente.

Inciso incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1377, publicado el 24/08/2018.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

La propia niña, niño o adolescente también puede com unicar la situación de riesgo o desprotección familiar en la que se encuentre, sin que se le exija requisito alguno.

Artículo 18.- Inicio de la actuación estatal en situaciones de riesgo o desprotección familiar La autoridad com petente al tomar conocim iento de una p o sib le situ ación de incum plim iento o im posibilidad de cum plim iento de las ob ligacio­ nes de cuidado, valora preliminarmente la situa­ ción socio-fam iliar de la niña, niño o adolescente, con la inform ación disponible para determinar si se encuentra en una presunta situación de riesgo o desprotección familiar. Cuando de la valoración prelim inar suijan e le ­ m entos suficientes que configuren situaciones de riesgo o desprotección familiar, se inicia el pro­ cedim iento que corresponda. Si de la valoración prelim inar se con clu ye no abrir procedim iento, se dispone el archivamiento del expediente, m ediante resolución debidamente m otivada. El p lazo para emitir la resolución que corresponda es de un día (1) hábil. En caso de ser necesario se aplica la m edida de protección de urgencia pre­ vista en el artículo 45 de la presente ley

Artículo 19.- Actuaciones preliminares En caso de no contarse con inform ación que per­ m ita determinar una p osib le situación de riesgo o desprotección de una niña, niño o adolescente, la autoridad com petente debe recabar inform ación prelim inar con la finalidad de conocer la situa­ ción socio-fam iliar de estos y evaluar la n ecesi­ dad de iniciar el procedim iento por riesgo o des­ protección familiar. Estas actuaciones se llevan a cabo en un (1) día hábil. En ningún caso, la extensión del p lazo se aplica cuando las niñas, niños o adolescentes se encuen­ tren físic a m e n te en la se d e de la au toridad com petente. C oncluidas las actuaciones preliminares se em ite inmediatam ente la resolución que corresponda.

Artículo 20.- Información sobre el desarrollo del procedimiento

el equipo interdisciplinario elabora y propone un plan de trabajo individual. La autoridad com pe­ tente aprueba y supervisa la im plem entación del plan. El equipo interdisciplinario elabora e im plem enta el plan de trabajo con participación de la fam ilia y la niña, niño o adolescente.

Artículo 22.- Seguimiento del plan de trabajo individual El plan de trabajo es objeto de seguim iento a fin de evaluar y adecuar la actuación p sicosocial a las circunstancias socio fam iliares y necesidades de la niña, niño y adolescente. L o s a v a n ces y d ificu lta d es que se p resen ten durante su ejecución y la aplicación de la m edida de protección son inform ados de manera presen­ cial y com prensible a la niña, niño y adolescente y su familia. A sim ism o, se com unica al Ministerio Público en su rol de garante de derechos.

Artículo 23.- Evidencias de comisión de delitos Si durante la evaluación surgen indicios de que la niña, niño o adolescente ha sido víctim a de algún delito, se debe com unicar de inm ediato al M inis­ terio Publico. Para efectos de los procedim ientos que se establecen en la presente ley, en ningún supuesto, se les som ete a reconocim ientos m édi­ cos legales, ni evaluaciones o diligencias orienta­ das a determinar si se com etió el delito.

CAPÍTULO n

ACTUACIONES Y PROCEDIMIENTO POR RIESGO Artículo 24.- Finalidad de la actuación esta­ tal por riesgo La actuación estatal se orienta a incrementar los factores de protección y disminuir o elim inar los factores de riesgo que incidan en la situación per­ sonal, fam iliar y social en la que se encuentra la niña, niño o adolescente, a través de m edidas de protección con la finalidad de evitar situaciones de desprotección familiar.

Artículo 25.- Definición del procedimiento por riesgo

El contenido y sentido del desarrollo del procedi­ m iento relativas a la situación socio-fam iliar de la niña, niño y adolescente son com unicadas verbal­ m ente en lenguaje com prensible a la niña, niño o adolescente y su familia.

Es un procedim iento que se desarrolla a través de actuaciones y m edidas de protección conducen­ tes a dism inuir o elim inar los factores de riesgo e incrementar los factores de protección para pre­ venir la desprotección familiar de una niña, niño o adolescente.

Artículo 21.- Elaboración, aprobación y super­ visión del plan de trabajo individual

Artículo 26.- Resolución de inicio del procedi­ miento por riesgo

Declarada la situación de riesgo o desprotección familiar provisional de la niña, niño o adolescente,

La resolución administrativa que da inicio al pro­ cedim iento por riesgo, debe contener:

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N

a)

b)

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

El nombre y apellidos, edad, número de docu­ m ento nacional de identidad y dem ás datos que permitan la identificación de la niña, niño o adolescente. En caso de pertenecer a un pue­ blo indígena u originario, com unidad cam pe­ sina o com unidad nativa, debe dejarse con s­ tancia de ello, así com o de la fam ilia lingüís­ tica a la que pertenece. R esum en de la forma, circunstancia de los hechos y su valoración que determina la pre­ sunta situación de riesgo.

c)

Las actuaciones pertinentes para evaluar los factores de riesgo y de protección de la niña, niño o adolescente y su entorno socio familiar.

d)

D e ser necesario, se puede aplicar las medidas de urgencia para la atención de las necesida­ des inmediatas de la niña, niño o adolescente.

Artículo 27.- Etapas del procedimiento por riesgo El procedim iento por riesgo, tiene las sigu ien ­ tes etapas: a)

Evaluación.

b)

Im plem entación del plan de trabaj o individual y seguim iento.

Artículo 30.- Etapa de implementación del plan de trabajo individual Declarada la situación de riesgo provisional, el equipo interdisciplinario a cargo, con participa­ ción de la fam ilia, diseña el plan de trabajo indi­ vidual orientado a m odificar o neutralizar la situa­ ción de riesgo. Este plan recom ienda las acciones de protección que involucran a la niña, niño o ado­ lescente, su fam ilia y de ser el caso, la comunidad. El plan de trabajo individual, las acciones de pro­ tección a aplicar y el plazo de las m ism as, se aprue­ ban m ediante resolución administrativa em itida por la autoridad com petente dentro del día hábil siguiente a su presentación y es notificada a las partes, al M inisterio P úblico y al tercero con legí­ tim o interés incorporado al procedim iento.

Artículo 31.- Impugnación de la resolución que se pronuncia por la declaración de riesgo La resolución que se pronuncia por la declaración de riesgo provisional puede ser apelada por las par­ tes, el M inisterio Público y el tercero con legítim o interés incorporado al procedim iento, ante el supe­ rior jerárquico, dentro del p lazo de cinco (5) días hábiles de notificada la resolución.

Artículo 28.- Etapa de evaluación Iniciado el procedimiento, el equipo interdiscipli­ nario a cargo, procede a realizar las actuaciones que permitan identificar y evaluar los factores de riesgo y de protección de la niña, niño o adolescente, su familia y entorno, en un plazo m áxim o de cinco (5) días hábiles, procediendo a emitir un informe. A ntes de em itir el informe, se procede a escuchar la opinión de la niña, niño o adolescente en una actuación especial.

Artículo 29.- Resolución que declara la existen­ cia o no de la situación de riesgo C oncluida la evaluación de la situación sociofam iliar de la niña, niño o adolescente, dentro del día hábil siguiente, la autoridad com petente, m ediante resolución debidamente m otivada en el interés superior de la niña, niño o adolescente y precisando cóm o ha sido considerada la opinión de ella o él, declara la situación de riesgo provi­ sional o su inexistencia. La resolución administrativa que declara la situa­ ción de riesgo provisional, adem ás ordena la ela­ boración del plan de trabajo individual. En caso se declare que no existe situación de riesgo se archiva el expediente. Si com o resultado de la evaluación, se encuentran indicadores de desprotección familiar se debe ini­ ciar el procedim iento por desprotección familiar.

SUBCAPÍTULO I MEDIDAS DE PROTECCION EN SITUACIONES DE RIESGO Artículo 32.- Tipos de medidas de protección frente a situaciones de riesgo D eclarada la situ ación de riesgo, la autoridad com petente de conform idad con lo establecido en el plan de trabajo individual puede disponer la aplicación acum ulativa o no, de cualquiera de las siguientes m edidas de protección en favor de la niña, niño o adolescente: a)

A p oyo a la fam ilia para fortalecer com peten­ cias de cuidado y crianza.

b)

A cceso a servicios de educación y salud para niñas, niños y adolescentes.

c)

A cce so a servicios de atención especializada.

d)

A p oyo p sicológico a favor de la niña, niño o adolescente y su familia.

e)

A cceso a servicios para prevenir y abordar situaciones de violencia.

f)

A cce so a servicios de cuidado.

g)

A cceso a servicios de form ación técnico pro­ ductivo para la o el adolescente y su familia.

h)

Inclusión a programas sociales

i)

Otras que fueran necesarias.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 33.-Apoyo para fortalecer competen­ cias de cuidado y crianza.

Artículo 39.- Acceso a servicios de formación técnico productiva

Permite brindar a la fam ilia, estrategias, a través de la intervención directa de personal especiali­ zado, que le perm ita contar con pautas de crianza positiva a la niña, niño o adolescente.

Tiene por finalidad garantizar que las y los adoles­ centes, así com o sus fam ilias accedan a servicios de form ación, estrategias y herramientas, que les perm itan adquirir y fortalecer habilidades para su desenvolvim iento en el ámbito laboral.

Artículo 34.-Acceso a servicios de educación y salud para niñas, niños y adolescentes. T iene por finalidad garantizar el acceso a lo s ser­ v icio s de educación que brindan las instituciones educativas, así com o a program as alternativos, asegurando la asistencia regular, para reducir ries­ g o s de deserción escolar y garantizar los logros de aprendizaje que incluya la nivelación escolar de las niñas, niños y adolescentes que presentan rezago escolar o extra edad. En la ejecución de esta m edida participan las autoridades educativas, la com unidad y lo s servicios locales y regionales. Las m edidas que garantizan el acceso y la aten­ ción en salud de la niña, niño o adolescente, son ejecutadas de manera prioritaria por las entidades públicas que brindan servicios de salud. L os casos que correspondan pueden ser derivados a lo s M ódulos de Maltrato Infantil y A d olescen te en Salud (M AM 3S).

Artículo 35.- Acceso a servicios de atención especializada. Tienen por finalidad brindar acceso a servicios de atención especializada a las niñas, niños y adoles­ centes y sus familias, de acuerdo a sus necesida­ des particulares para garantizar la restitución de sus derechos.

Artículo 36.- Apoyo psicológico a favor de la niña, niño o adolescente y su familia Tiene por finalidad abordar aspectos em ociona­ les, cognitivos, de com portam iento y relacióna­ les, tanto de la niña, niño o adolescente com o de su fam ilia, que permitan el desarrollo integral del m enor de edad en su entorno familiar.

Artículo 37.- Acceso a servicios para prevenir y abordar situaciones de violencia. Tiene por finalidad garantizar un apoyo especiali­ zado para la prevención de la violen cia y la aten­ ción y recuperación de las niñas, niños y adoles­ centes víctim as y su familia.

Artículo 40.- Inclusión a programas sociales Tienen com o objeto garantizar a las fam ilias las con d icion es necesarias para lograr el bienestar de sus hijas o hijos a través de su incorporación a programas sociales.

Artículo 41.- Plazo de duración de las medidas de protección provisional por riesgo.L as m ed id as de p ro tecció n p ro v isio n a les por riesg o , tien en un p la zo m áxim o d e d o ce (1 2 ) m eses, excep cion alm en te en aquellas situacio­ n es en lo s que se m antenga los factores de riesgo y por causas debidam ente fundamentadas puede extenderse hasta cum plir lo s objetivos del plan de trabajo individual.

SUBCAPÍTULO II CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y ACTUACIONES POR RIESGO Artículo 42.- Fin del procedimiento por riesgo E l procedim iento por riesgo finaliza en los siguien­ tes casos: a)

Cuando se han logrado los objetivos plantea­ dos en el plan de trabajo individual.

b)

Cuando la am enaza o afectación del ejerci­ cio de lo s derechos de la niña, niño o adoles­ cente se han increm entado convirtiéndose en una situación de desprotección familiar.

c)

Por cum plim iento de la m ayoría de edad del adolescente sujeto de protección.

La reso lu ció n que d eclara el fin d el p roced i­ m ien to por riesg o , d isp on e el ce se de las m ed i­ das p reven tivas que se hubieren adoptado y es notificad a a las partes, al M in isterio P ú b lico y e l tercero con leg ítim o interés incorporado al proced im ien to.

Artículo 38.- Acceso a servicios de cuidado

CAPÍTULO n i PROCEDIMIENTO Y ACTUACIONES POR DESPROTECCIÓN FAMILIAR Artículo 43.- Finalidad de la actuación dentro del procedimiento por desprotección familiar

Tiene por objeto garantizar un apoyo a las fam i­ lias, para e l cuidado de las niñas, n iñ os y adoles­ cente y potenciar su desarrollo personal, así com o su integración social y la de su familia.

La actuación estatal se orienta a incrementar los fac­ tores de protección y disminuir o eliminar los fac­ tores de riesgo que incidan en la situación perso­ nal, familiar y social en la que se encuentra la niña,

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N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

niño o adolescente, a través de m edidas de protec­ ción con la finalidad de lograr el retom o a su fami­ lia, siempre que ello responda a su Interés Superior.

Artículo 44.- Inicio del procedimiento y conte­ nido de la resolución de inicio E l p ro ced im ien to por d esp ro tecc ió n fam iliar em pieza con la em isión de la resolución de inicio. La resolución debe contener: a)

N om bres, apellidos, edad, número de docu­ m ento nacional de identidad y dem ás datos que permitan su identificación; si ello no fuera posible, debe consignarse las características físicas de la niña, niño o adolescente. D e pertenecer a un pueblo indígena u origi­ nario, com unidad cam pesina o com unidad nativa, debe dejarse constancia de ello, así com o de la fam ilia lingüística a la que perte­ nece. Si ello no fuera posible, deben con sig­ narse las características físicas que permitan la identificación de la niña, niño o adolescente.

b)

c)

R esum en de las circunstancias y valoración de la situación socio familiar de las niñas, niños y adolescentes y los criterios de valoración utilizados. La relación de actuaciones e inform es n ecesa­ rios para evaluar los factores de riesgo y pro­ tección de la niña, niño o adolescente.

Artículo 45.- Inicio del procedimiento en situa­ ciones de urgencia1*' Frente a una situación de inminente y grave afecta­ ción de derechos de la niña, niño y adolescente, la resolución que da inicio al procedim iento, declara excepcionalm ente la desprotección familiar provi­ sional y dicta la m edida de protección con calidad de urgente. Esta resolución se notifica a la niña, niño y adolescentes, a su fam ilia y las dem ás par­ tes y se rem ite para pronunciamiento al Juez de Fam ilia o M ixto.

a)

Evaluación de la situación socio fam iliar de la niña, niño o adolescente.

b)

Im plem entación del plan de trabajo individual y seguim iento a las m edidas de protección.

Artículo 47.- Etapa de evaluación de la situa­ ción socio familiar de la niña, niño o adolescente Luego de emitida la resolución de inicio se realizan las actuaciones o d iligencias dirigidas a conocer la situación socio fam iliar de la niña, niño o ado­ lescen te a fin de evaluar los factores de riesgo y protección, en un p lazo de cinco (5) días hábiles. Las actuaciones com prenden las entrevistas, v isi­ tas dom iciliarias, evaluaciones m édicas, p sicoló­ gicas, y todo tipo de actos dirigidos a determinar la situación socio familiar. La evaluación de la situación socio familiar de la niña, niño o adolescente debe comprender a los m iembros de su familia, incluida la familia extensa, o personas que puedan brindar información rele­ vante sobre su situación personal y familiar. Si durante la evaluación surgen indicios que la niña, niño o adolescente ha sido víctim a de algún delito, la autoridad com petente procede de manera inm ediata a poner esta situación en conocim iento del M inisterio Publico. En ningún supuesto, se les som ete dentro de este procedim iento a reconoci­ m ientos m edico legales, ni evaluaciones o diligen­ cias orientadas a determinar si se com etió el delito.

Artículo 48.- Edicto

Artículo 46.- Etapas de actuación por despro­ tección familiar

D e no ser ubicada la fam ilia de origen de la niña, niño o adolescente, se procede a su búsqueda y ubi­ cación a través de la Com isaría en el últim o dom i­ cilio consignado y en el dom icilio que aparece en el RENIEC. En caso no cuenten con dom icilio conocido, se procede a notificarlos por un periodo de cinco (5) días calendario m ediante edictos en la página w eb del M inisterio de la Mujer y Pobla­ ciones Vulnerables o en el mural de la M unicipa­ lidad por el m ism o término, cuando en el lugar no existe acceso a internet. En este últim o caso la auto­ ridad com petente puede solicitar la colaboración de la Defensoría de la N iña, N iñ o y A dolescenteD E M U N A de la localidad donde fue ubicada/o la niña, niño o adolescente, o donde residía su familia de origen, para que publique el edicto en su local. La falta de com unicación a la D E M U N A o de difu­ sión del edicto por parte de ésta, no invalida la noti­ ficación realizada en el mural de la Municipalidad.

El procedim iento por desprotección familiar tiene las siguientes etapas:

L os edictos comprenden el nombre de la niña, niño o adolescente o el que le fue asignado/a, fech a de

En estos casos, la autoridad com petente debe con­ tinuar con la etapa de evaluación de la situación socio familiar de la niña, niño o adolescente, que regula el artículo 4 7 de la presente ley y continuar el procedim iento, según corresponda.

SUBCAPÍTULO I ETAPAS DE ACTUACIÓN POR DESPROTECCIÓN FAMILIAR

(*)

Texto según fe de erratas publicada el 11/01/2017.

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nacim iento, edad o edad aproximada, una sínte­ sis de las circunstancias en que fue encontrada/o y los nombres y apellidos de los destinatarios de la notificación, en caso de conocerse00.

día hábil siguiente, se remite copias del expediente al Juzgado Especializado de Familia o M ixto, para que em ita pronunciamiento ratificando o no dicha declaración.

Artículo 49.- Acceso al expediente y alegatos

La vista de la causa debe ser programada por el órgano jurisdiccional dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes de rem itida la solicitud por la autoridad com petente y em ite pronunciam iento dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de la vista de la causa.

A dem ás, antes de em itir la resolución que se pro­ nuncia sobre la desprotección familiar provisional, el expediente se pone a disp osición de las partes por un p lazo com ún de cinco (5) días, a fin que fundam enten lo que estim en conveniente.

Artículo 50.- Resolución que se pronuncia sobre la situación de desprotección provisional de la niña, niño o adolescente**0 Luego de escuchar la opinión de la niña, niño o ado­ lescente en una diligencia especial, presentada o no la fundamentación de la familia, si de las actuacio­ nes realizadas se constata la situación de despro­ tección familiar provisional, se em ite la resolución declarando la m ism a dentro del día hábil siguiente, la cual es inimpugnable en vía administrativa. Dicha resolución debe disponer la aplicación de la medida de acogimiento familiar o residencial, según corresponda en aplicación del principio de idonei­ dad. A sim ism o, la resolución ordena la elabora­ ción del plan de trabajo individual orientado al retom o de la niña, niño o adolecente a su fam ilia o la búsqueda de una solución permanente en caso de inexistencia de familia. En caso de no constatarse la situación de despro­ tección familiar provisional, pero sí una situación de riesgo, se rem ite lo actuado a la autoridad com ­ petente. En caso de no presentarse ningún tipo de incum plim iento de obligaciones parentales debe disponerse su archivam iento y ordenar, si fuera el caso, el retom o de la niña, niño o adolescente a su fam ilia de origen.

Artículo 51.- Efectos de la declaración de des­ protección familiar provisional La resolución que declara la desprotección fam i­ liar provisional de una niña, niño o adolescente produce la asunción automática de la tutela estatal por parte de la autoridad com petente. A sim ism o, produce de forma automática, la suspensión de la patria potestad o de la tutela.

Artículo 52. Pronunciamiento judicial sobre la declaración de desprotección familiar provisional Cuando se declare la desprotección familiar provi­ sional de una niña, niño o adolescente, dentro del(*)

La solicitu d de pronunciam iento no su spende los efectos de la declaración de la desprotección fam iliar p rovisional ni la actuación de la auto­ ridad com petente conform e a lo dispuesto en la presente norma.

Artículo 53.- Tutela estatal El ejercicio de la tutela estatal comprende: a)

Garantizar el alojam iento, alim entación, edu­ cación, la salud y cuidado personal a la niña, niño o adolescente.

b)

G arantizar e l e je r c ic io y d isfru te de lo s derechos fundam entales de la niña, niño o adolescente.

c)

La representación legal en los asuntos perso­ nales relacionados con la niña, niño o adoles­ cente, siempre y cuando no puedan ejercer sus derechos por sí m ism os.

La autoridad com petente d elega el cuidado y pro­ tección de la niña, niño o adolescente, a la fam i­ lia acogedora o a lo s directores de los centros de acogid a residencial; m anteniendo la con d ición de titular de los deberes y facultades inherentes a la tutela estatal. Cuando la niña, niño o adolescente que se encuen­ tre bajo la tutela estatal cuente con bienes, la admi­ nistración de estos es m ateria de pronunciamiento por el Poder Judicial en el proceso que inicie el D efensor Público asignado por el M inisterio de Justicia y D erechos Humanos.

Artículo 54.- Elaboración del plan de trabajo individual En la elaboración del plan de trabajo individual, la autoridad com petente cuenta con la participación de la niña, niño o adolescentes y su familia. D icho plan se orienta a lograr el retom o de la niña, niño o adolescente a su fam ilia, y es aprobado mediante resolución, que debe ser puesta en conocim iento a

(*) Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1377, publicado el 24/08/2018. (**) Texto según fe de erratas publicada el 11/01/2017.

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orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

las partes, fam ilia acogedora o a la directora o el director del centro de acogida residencial, com o al órgano jurisdiccional com petente. Las m edidas de protección son revisadas periódi­ cam ente de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 de la presente Ley. D e ser necesario, se ajusta a las nuevas características y necesidades de la niña, niño o adolescente y su fam ilia. La autori­ dad com petente puede variar la m edida de pro­ tección aplicada.

Artículo 55.- Duración del plan de trabajo individual El plan de trabajo individual debe durar el tiem po necesario que permita rem over o elim inar las cir­ cunstancias que determinaron la desprotección provisional y garantizar el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente una vez producido el retom o a su fam ilia o la adopción de una m edida de carácter permanente.

Artículo 56.- Resolución judicial que se pro­ nuncia sobre la declaración de desprotección familiar provisional El órgano jurisdiccional puede decidir lo siguiente: a)

Aprobar íntegramente la declaración de des­ protección familiar provisional y la m edida de protección provisional dispuesta por la auto­ ridad com petente.

b)

Aprobar la declaración de desprotección fam i­ liar provisional, pero ordenar la variación de la m edida de protección dispuesta por otra más idónea.

c)

Desaprobar la declaración de desprotección fam iliar p ro v isio n al y ordenar el archivam iento del procedim iento por desprotección fam iliar o el in icio del procedim iento por riesgo.

El proceso de retom o de la niña, niño o adoles­ cente se ejecuta en un p lazo que no debe exceder de cinco (05) días y dispone acciones de acom ­ pañam iento para asegurar su adecuada reinser­ ción familiar.

Artículo 57.- Notificación y apelación de la reso­ lución judicial que se pronuncia sobre la des­ protección familiar provisional La resolución que se pronuncia sobre la despro­ tección familiar provisional es notificada a las par­ tes del procedim iento, al M inisterio Público y al tercero con legítim o interés incorporado al proce­ dim iento dentro de tres (3) días; la que puede ser apelada, sin efecto suspensivo, en el m ism o plazo.

Interpuesta la apelación de la resolución judicial el exp ed ien te es rem itido dentro del día hábil siguiente al órgano jurisdiccional jerárquico com ­ petente, que programa vista de la causa dentro de los cin co (5) días, lu ego de lo cual debe em itir pronunciam iento en el m ism o plazo.

SUB CAPÍTULO II MEDIDAS DE PROTECCIÓN PROVISIONALES DISPOSICIONES GENERALES Artículo 58.- Principios para la determinación e implementación de las medidas de protec­ ción provisionales Las m edidas de protección se regulan adem ás de los principios establecidos en el artículo 4, por los siguientes:

a) Principio de individualización: tiene

com o eje principal la satisfacción de las necesida­ des particulares de cada niña, niño o ado­ lescen te, con especial atención de aquellas que fortalezcan su d erech o a la identidad étnico-lingüística.

b) Principio de normalización e integración social: todas las niñas, niños y adolescentes en acogim iento familiar y residencial deben tener condiciones de vida cotidiana similares a los de la vida familiar, y acceso al uso de los recursos comunitarios en igualdad de condiciones bajo un enfoque intercultural, sobre todo para aque­ llos niños, niñas y adolescentes pertenecien­ tes a pueblos indígenas u originarios, com u­ nidades cam pesinas o com unidades nativas.

c) Enfoque de desarrollo y preparación para la vida adulta: considera a la niña, niño o adolescente com o un sujeto en desarrollo, guía y protección orientada a lograr la madurez y socialización para alcanzar la vida adulta.

d) Principio de aplicación preferente de las medidas de protección: Se prefiere la apli­ cación del acogim iento familiar respecto del acogim iento residencial.

Artículo 59.- Clases de Medidas de Protección Provisionales Las m edidas de protección tienen el carácter de provisionales y son las siguientes: a)

A cogim ien to familiar.

b)

A cogim ien to Residencial.

Artículo 60.- Periodicidad de la revisión de las medidas de protección L as m ed id as de p ro tecció n son revisad as tri­ m estralm ente, prestando especial atención a las

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circunstancias, al desarrollo del plan de trabajo individual, a las necesidades y a la opinión de la niña, niño o adolescente. Si las circunstancias lo ameritan y teniendo en cuenta el Interés Superior de la niña, niño o ado­ lescente, se dispone la variación o rem oción de las m edidas de protección, según lo dispuesto en el artículo 61.

Artículo 61.- Remoción o variación de las medi­ das de protección La autoridad com petente puede rem over o variar la medida de protección de oficio o a pedido de parte, en cualquier estado del procedim iento, m ediante resolución debidam ente m otivada cuando las cir­ cunstancias objetivas que la m otivaron se hubie­ ran m odificado. La d ecisión puede ser impugnada por las partes.

Artículo 62.- Criterio para aplicar la medida de protección provisional para niñas o niños menores de tres (3) años de edad La m edida de protección provisional que se aplica preferentem ente a niñas y n iños m enores de tres (3) años de edad es el acogim iento familiar. Pue­ den admitirse excep cion es a este criterio para evi­ tar la separación de las/los herm anos y cuando el acogim iento residencial sea por un tiem po deter­ m inado y m uy limitado, al finalizar el cual se tenga previsto el retom o a la fam ilia u otra solución apro­ piada de acogim iento a largo plazo.

Artículo 63.- Plazo máximo de duración de las medidas de protección provisional que impli­ quen separación familiar Las m edidas de protección provisionales por d es­ protección familiar, tienen un p lazo m áxim o de d iecioch o (18) m eses, prorrogable por seis (06) m eses, cuando existan causas justificadas que lo ameriten en función a su Interés Superior. Transcu­ rrido ese p lazo la autoridad com petente resuelve la reintegración fam iliar y retom o de la niña, niño o adolescente a su fam ilia o prom ueve la declaración judicial de desprotección familiar y la adopción de una m edida de protección de carácter permanente.

Artículo 64.- Apoyo de la fuerza pública en caso de resistencia para aplicar la medida de protección En lo s supuestos en los que se produzca una situa­ ció n que im pida o interfiera con la aplicación de la m edida de protección dispuesta, la autoridad com petente puede solicitar el apoyo del M inisterio Público para que se constituya, en com pañía de la autoridad p o licial, en el lugar donde se encuentra

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la niña, niño o adolescente, a fin de garantizar la ejecución de la medida. Durante el desarrollo de la d iligen cia se debe garantizar la integridad personal de la niña, niño o adolescente.

SUB CAPÍTULO III ACOGIMIENTO FAMILIAR Artículo 65.- Clases de Acogimiento Familiar a) Acogimiento Familiar en Familia extensa Esta m edida de protección se aplica con aquella fam ilia extensa que ha sido evaluada favorable­ m ente para asumir el cuidado y protección de la niña, niño o adolescente. Es acom pañada y apoyada profesionalm ente, de manera permanente.

b) Acogimiento Familiar con Tercero El acogim iento fam iliar con tercero, se aplica con una persona o fam ilia que no forma parte de la fam ilia extensa de la niña, niño o adolescente, que previamente ha sido seleccionada, y declarada idó­ nea para ser fam ilia acogedora. Es acom pañada y apoyada profesionalm ente, de manera permanente En estos casos, se da preferencia a la persona o fam ilia que haya tenido vínculo afectivo con la niña, niño o adolescente con anterioridad.

c) Acogimiento Familiar Profesiona­ lizado El acogim iento familiar profesionalizado es el que se brinda aniñas, niños o adolescentes con caracte­ rísticas especiales, por una persona o fam ilia espe­ cialm ente calificada, a condición de una subven­ ción econ óm ica para lo s gastos de m anutención de la niña, niño o adolescente, que incorpora su atención profesionalizada, bajo supervisión de la autoridad com petente.

Artículo 66.- Requisitos para constituirse en familia acogedora La p ersona o las p ersonas que d eseen con sti­ tuirse en fam ilia acogedora deben cum plir con los siguientes requisitos: a)

Contar con m ayoría de edad.

b)

A cced er de form a voluntaria a ser fam ilia acogedora. Los cónyuges o convivientes, deben presentar la solicitud de acogim iento fam iliar en forma conjunta. A sim ism o, se recibe la opinión de las hijas o hijos de la fam ilia, en función a su edad, y grado de m adurez, así com o de los m iem bros que residan en la unidad familiar.

N

c)

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Disfrutar de un estado de salud, física y p sí­

b)

quica, que no dificu lte el norm al cuidado de la niña, niño o adolescente, debidamente comprobado.

Transmisión no autorizada de las tareas de cui­ dado y protección, a cualquier otra persona o institución pública o privada.

c)

d)

H aber recib id o ca p acitación y evalu ación favorable.

F allecim iento de la persona o fam ilia acoge­ dora o de la niña, niño o adolescente acogido.

d)

e)

Haber sido recom endada com o idónea en el plan de trabajo individual por el equipo inter­ disciplinario a cargo.

Inicio de in vestigación por presunta com i­ sión de los delitos previstos en el in ciso a) del artículo 67.

e)

f)

D isponer de recursos necesarios para asumir lo s gastos de alim entación, salud, vivienda, educación y otros derivados del acogim iento, salvo que se trate de un acogim iento familiar retribuido.

Incum plim iento de lo dispuesto en el plan de trabajo individual o de las pautas establecidas por el equipo interdisciplinario encargado de velar por el cum plim iento del m ism o.

f)

Por pedido expreso de la fam ilia acogedora. En caso la pretensión no se fundam ente en causa justificada, la o las personas no pue­ den volver a presentar una solicitud de aco­ gim iento familiar.

g)

Aceptar ser acom pañados y evaluados en la im plem entación del plan de trabajo individual.

Artículo 67.- Exclusiones**' N o puede otorgarse acogim iento familiar a la per­ sona o fam ilia que: a)

Registren denuncias, antecedentes penales o jud iciales por la com isión de delitos en agra­ v io de las niñas, niños o adolescentes o deli­ tos que con lleven a la suspensión o pérdida de la patria potestad.

En todos los supuestos previstos, se deben adop­ tar las acciones que fueran necesarias para brindar soporte a la niña, niño o adolescente.

Artículo 69.- Desistimiento del Acogimiento Familiar

b)

Hayan sido sancionados con suspensión o pér­ dida de la patria potestad o hayan sido rem o­ vid os de la tutela o acogim iento de hecho por m al desem peño.

La fam ilia que solicitó el acogim iento fam iliar de una niña, niño o adolescente puede desistirse hasta antes de asumir el cuidado y protección de la niña, niño o adolescente. La autoridad com pe­ tente acepta y declara concluido el trámite de la solicitud, adoptando las accion es necesarias para encontrar una nueva fam ilia acogedora.

c)

Se haya revocado su calidad de fam ilia aco­ gedora por las causales señaladas en los inci­

Artículo 70.- Derechos de las niñas, niños y ado­ lescentes en acogimiento familiar

d)

Hayan sido sentenciados por actos de violen ­ cia familiar.

e)

Registren incum plim iento en sus ob ligacio­ nes en materia alimentaria.

a)

f)

Registren incum plim iento en el régim en de visitas a sus hijas o hijos m enores de edad.

Ser protegidos contra toda forma de violen cia física, sexual o p sicológica.

b)

Artículo 68.- Causales de revocación o extin­ ción de calidad de familia acogedora

Participar plenam ente en la vida familiar de la fam ilia acogedora.

c)

La o las personas constituidas com o fam ilia aco­ gedora, pierden esta calidad, en lo s sigu ien tes supuestos:

Solicitar inform ación o pedir, por sí m ism o si tuviera suficiente m adurez, el cese, variación o rem oción del acogim iento familiar.

d)

M antener relaciones personales y ser visita­ dos por su fam ilia de origen.

e)

M antener relación con la fam ilia acogedora tras el cese del acogim iento si lo solicita la

sos a, b, d y e del artículo 68.

a)

(*)

Incum plim iento de las obligaciones de cui­ dado y protección de la niña, niño o adoles­ cente acogido. (*)

En el acogim iento familiar, las niñas, niños y ado­ lescen tes, adem ás de los derechos previstos en el artículo 5 de la presente Ley, tienen los siguien­ tes derechos a:

Texto según Fe de Erratas, publicada el 11/01/2017.

919

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Cuando se trate de una niña, niño o adoles­ cente con discapacídad, debe continuar pres­ tando los apoyos especializados que viniera recibiendo o adoptar otros m ás adecuados a sus necesidades.

niña, niño o adolescente, y lo consintiera la fam ilia que acogió.

Artículo 71.- Derechos de las familias acogedoras Las fam ilias acogedoras tienen derecho a: a)

R ecibir información acerca de la naturaleza y efectos del acogimiento, así com o a la pre­ paración previa, seguimiento y apoyo técnico especializado desde el inicio hasta su conclu­ sión. Tratándose de niñas, niños y adolescentes con discapacidad, tienen derecho a orientación, acompañamiento y apoyo adaptados a la disca­ pacidad que presenta el menor de edad.

b)

Ser escuchados por la autoridad competente antes que adopte cualquier decisión que invo­ lucre a la niña, niño o adolescente y que la deci­ sión tome en consideración su interés superior.

c)

R ecibir inform ación sobre el plan de trabajo individual, así com o de las m edidas relacio­ nadas con e l acogim iento que se adopten, las revisiones p eriódicas y a obtener inform a­ ción del expediente de la niña, niño o ado­ lescen te que les resulte convenientes para el desem peño de sus funciones, salvo aquellas de carácter confidencial.

d)

Cooperar en la im plem entación del plan de trabajo individual.

e)

Contar con lo s docum entos de identidad, de atención de salud y de la escuela de la niña, niño o adolescente acogido.

f)

Realizar viaj es con la niña, niño o adolescente, previa autorización de la autoridad com pe­ tente para dicho trámite y con aprobación en el plan de trabajo individual.

g)

R ecibir subvención económ ica y otro tipo de ayuda que se establezca en el plan de trabajo individual.

h)

Brindar a la niña, niño o ad olescen te aco­ gido las m ism as condiciones que a sus hijos b io ló g ico s o adoptados, a fin de hacer uso de derechos u obligaciones fam iliares durante el tiem po que convivan con ellos.

i)

Formular formalm ente quejas o sugerencias ante la autoridad com petente.

Artículo 72.- Obligaciones de las familias acogedoras Las fa m ilia s acoged oras tien en las sigu ien tes obligaciones: a)

Velar por el bienestar y el interés superior de la niña, niño o adolescente, tenerlo en su com ­ pañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una form ación integral en un entorno afectivo.

920

b)

Escuchar a la niña, niño o adolescente y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta según su edad y grado de madurez, antes de tomar decisiones que le afecten, sin exclusión alguna por discapacidad, y a transmitir a la autoridad com petente sus peticiones.

c)

Asegurar la plena participación la niña, niño o adolescente en la vida de fam ilia.

d)

Facilitar las relaciones con la fam ilia de origen y fam ilia extensa, en el marco del régim en de visitas establecido a favor de aquellas.

e)

Informar a la autoridad com petente cualquier situación trascendental respecto de la niña, niño o adolescente.

f)

Colaborar activam ente en la aplicación del plan de trabajo individual de la niña, niño o adolescente, observando las indicaciones y orientaciones que se dispongan.

g)

Respetar la confidencialidad de los datos rela­ tivos a las niñas, n iños y adolescentes y fam i­ lia de origen.

h)

Poner en conocim iento de la autoridad com ­ p etente cualquier variación de la situación fam iliar relacionadas con las circunstancias que m otivaron la aplicación de la m edida de acogim iento familiar.

i)

Garantizar el derecho a la intimidad, a la iden­ tidad y a la propia im agen de las niñas, niños o adolescentes acogidos, y los dem ás dere­ ch os fundam entales, con especial atención de su pertenencia a pueblos indígenas u origina­ rios, comunidades cam pesinas o comunidades nativas.

j)

Participar en las acciones formativas que se dispongan.

k)

Colaborar en el tránsito de la m edida de pro­ tección del m enor de edad al retom o a su fam i­ lia de origen, la adopción, u otra modalidad de acogim iento, o al entorno que se establezca tras la adopción de una m edida de protección m ás estable.

Artículo 73.- Situación excepcional de hermana o hermano como cabeza de familia L os herm anos o hermanas m enores de edad que hayan perdido a sus padres o responsables de su cuidado y hayan decidido perm anecer juntos en el

N

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C o m p l e m e n t a r ia s

hogar familiar deben disponer del apoyo y servi­

b)

cios estatales, en la m edida en que la/el hermano m ayor de ellos sea considerado capaz de proveer

Im plem entar el plan de trabajo individual aprobado en función a sus com petencias.

c)

Adoptar decision es en relación con el acogi­ m iento residencial de las niñas, niños o ado­ lescentes de conform idad con lo establecido en el plan de trabajo individual.

d)

Fomentar la con viven cia y la relación entre hermanos siempre que ello redunde en inte­ rés de las niñas, niños o adolescentes.

e)

Prom over las relaciones fam iliares, progra­ m ando actividades para facilitar el proceso de retom o a la fam ilia de origen, siempre que se corresponda con el interés superior de las niñas, niños o adolescentes.

f)

Fortalecer la educación integral e inclusiva de las niñas, niños o adolescentes, teniendo especial consideración las necesidades de las personas m enores de edad con discapacidad, con la finalidad de garantizar su form ación integral y desarrollo pleno.

a su cuidado y p rotección y esté dispuesto a ello.

SUB CAPÍTULO IV ACOGIMIENTO RESIDENCIAL Artículo 74.- Derechos de las niñas, niños y ado­ lescentes en acogimiento residencial Las niñas, niños y adolescentes cuando se encuen­ tren en un centro de acogida residencial, además de los derechos previstos en el artículo 5 de la presente Ley, en atención a tener patrones de vida cotidiana sim ilares a una fam ilia, así com o los m ism os usos de recursos comunitarios y acceso a oportunidades, tienen los siguientes derechos: a)

Ser protegidos contra toda forma de violen cia física, p sico ló g ica o sexual.

b)

R espeto a la privacidad y a conservar sus per­ tenencias personales siempre que no sean ina­

Tratándose de adolescentes m enores de die­ ciséis a d iecioch o años, uno de los objetivos prioritarios a considerar es la form ación ocupacional y laboral que le permitan una prepa­ ración para la vida independiente y su corres­ pondiente inserción laboral.

propiadas para su desarrollo integral. c)

Participar en la elaboración de la programa­ ción de actividades del centro de acogida y en el desarrollo de las m ism as.

d)

Ser escuchado en caso de queja y ser infor­ mado de todos los sistem as de atención y que­ jas que tienen a su alcance.

e)

g)

Im plementar una norm ativa intem a de fun­ cionam iento y convivencia que responda a las necesidades educativas y de protección de las niñas, niños y adolescentes, y que establezca un procedim iento de form ulación de quejas y reclam aciones. Esta normativa debe adecuarse al ordenam iento jurídico vigente.

h)

Administrar los m edicam entos que baj o pres­ cripción m éd ica deban sum inistrarse a las niñas, niños o adolescentes.

i)

R evisar p eriód icam en te e l plan de trabajo individual.

j)

Prom over la integración norm alizada de las niñas, niños o adolescentes en la com unidad y en la institución educativa. A sim ism o, pro­ m u even la p articipación en actividades de ocio, culturales y educativas que se im plem enten en el distrito o com unidad donde se encuentra el centro de acogida.

k)

Garantizar la preparación para la vida inde­ pendiente de las niñas, niños y adolescentes, prom oviendo su participación en las d ecisio­ nes que le afecten, incluida la propia gestión del centro, la autonom ía y la asunción progre­ siva de responsabilidades.

Integrarse con la com unidad aledaña al cen­ tro de acogida y hacer u so de los espacios públicos.

f)

A cceder a un servicio educativo que atienda sus necesidades y brinde el apoyo educativo que requiera para favorecer la continuidad en su p roceso de desarrollo y aprendizaje.

g)

A cceder a los servicios de salud y p sicología de forma periódica y especializada, de acuerdo a sus condiciones individuales.

h)

Formular quejas o peticiones a la autoridad com petente a través del equipo responsable del seguim iento de la m edida de protección.

Artículo 75.- Obligaciones de los centros de aco­ gida residencial L os centros de a co g id a resid en cial tien en las siguientes obligaciones: a)

Asegurar la cobertura de las necesidades y garantizar la v igen cia de los derechos de las niñas, niños o adolescentes, especialm ente en salud y educación.

921

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

l)

Denunciar cualquier presunto delito com etido en agravio de la niña, niño o adolescente ante el M inisterio Público.

vela para que se cum pla esta disposición en res­ peto de la integridad personal de las niñas, niños y adolescentes.

m ) Garantizar la protección de las niñas, niños y adolescentes frente a cualquier form a de v iolen cia

Artículo 79.- Acreditación y supervisión de los centros de acogida residencial

n)

Prom over el reconocim iento positivo de las d iferencias culturales y elim inar cualquier tipo de discrim inación étnico-racial entre las niñas, niños y adolescentes que acogen.

o)

Brindar servicios que garanticen la asistencia regular de niñas, niños y adolescentes a sus instituciones educativas.

p)

Cualquier otra establecida en el reglam ento.

Artículo 76.- Capacitación especializada de los equipos técnicos de los centros de acogida residencial

El M inisterio de la M ujer y P oblaciones V ulne­ rables acredita el funcionam iento de lo s centros de acogida residencial públicos, privados y m ix­ tos con la finalidad de asegurar los estándares de la prestación del servicio y su correcto funciona­ m iento. Esta acreditación tiene una vigen cia de dos (2) años, debiendo renovarse periódicam ente. El M inisterio tiene ob ligaciones de control, super­ visión e inspección de los centros de acogida con el objetivo de asegurar que se respetan y garanti­ zan todos los derechos fundamentales de las niñas, niños o adolescentes que acogen, así com o que se

Las y lo s profesionales que integran los equipos técn icos de lo s centros de acogida residencial, deben recibir capacitación especializada y conti­ nua para la atención de las necesidades y garan­ tías de derechos de las niñas, niños y adolescen­ tes y sus fam ilias.

cum pla con el objetivo de la m edida de protec­ ción establecida en el plan de trabajo individual. En cualquier caso, las visitas de supervisión e ins­ p ección deben prever la entrevista personal y con­ fidencial con aquellas niñas, niños o adolescentes que lo deseen y /o soliciten y con fam iliares o ter­ ceros que lo requieran.

SUBCAPÍTULO V ACREDITACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LOS CENTROS DE ACOGIDA RESIDENCIAL

Los criterios técnicos y estándares a evaluarse pre­ viam ente a la autorización son establecidos en el reglam ento de la presente Ley.

Artículo 77.- Centros de acogida residencial L os centros de acogida residencial pueden ser de carácter público, privado o m ixto, sujetos a acredi­ tación, supervisión y sanción por parte del M inis­ terio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Los tipos de centros de acogida residencial se defi­ nen en el reglam ento de la presente ley.

Artículo 78.- Prohibición de evaluaciones médi­ cos legales En ningún supuesto, los centros de acogida resi­ d en cia l p u ed en so licita r ex á m en es d e m ed i­ cina legal, integridad sexual o similar, para las niñas, niños y adolescentes, com o requisito para su ingreso. Tam poco pueden, una v ez acogid os, som eter a las niñas, niños o adolescentes a estos exám enes. Si una v e z acogidos, surgen indicios que la niña, niño o adolescente ha sido víctim a de algún delito, se procede a poner esta situación en conocim iento del M inisterio Publico. El M inisterio Público com o garante del ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes

922

Artículo 80.- Facultad sancionadora del Minis­ terio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables Corresponde al M inisterio de la Mujer y Pobla­ cion es Vulnerables aplicar, con criterio de gradualidad, las sanciones administrativas a los centros de acogida residencial, por las infracciones que se tipifiquen en e l R eglam ento de la presente Ley.

Artículo 81.- Gradualidad de las sanciones administrativas Las sanciones que se pueden im poner a los cen­ tros de acogida son: a)

A m onestación escrita.

b)

Suspensión temporal.

c)

Cierre del Centro de acogida residencial y, en caso cuente con acreditación, disponer la can­ celación de la m ism a.

Artículo 82.- Publicidad de las sanciones Las sanciones im puestas a los centros de acogida residencial referidas en el artículo 81 de la presente Ley, son publicadas en el Portal Web del M inis­ terio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables; una v e z estas queden consentidas.

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C o m p l e m e n t a r ia s

CAPÍTULO IV DERECHO A MANTENER RELACIONES PERSONALES Y REGIMEN DE VISITAS Artículo 83.- Relaciones personales con la fami­ lia y régimen de visitas La niña, niño o adolescente en acogim iento fam i­ liar o residencial tienen derecho a mantener rela­ cion es personales y a ser visitados por su padre, madre, otros m iem bros de la fam ilia de origen o extensa y otras personas. El régim en de visitas para la fam ilia de origen, la fam ilia extensa y am igos, se establece de manera formal y se realiza de com ún acuerdo con la D irec­ ción del centro de acogida residencial o la fam ilia acogedora, tomando en cuenta siempre la opinión de la niña, niño o adolescente. En caso de discrepancia de cualquiera de ellos, resuelve la autoridad com petente. En determinadas situaciones, el plan de trabajo individual p uede establecer que el régim en de visitas sea acom pañado o asistido por un tera­ peuta especializado.

Artículo 84.- Derecho de salida con su fami­ lia de origen La niña, niño o adolescente tiene derecho a salir con su fam ilia de origen, si así se determina en función al Interés Superior del N iñ o, de acuerdo al plan de trabajo individual.

Artículo 85.- Medidas limitativas al régimen de visitas y permisos de salida El derecho de visitas y el perm iso de salida solo pueden ser restringidos o suspendidos por la auto­ ridad com petente, com o parte de un procedimiento en el que se debe tomar en cuenta la opinión de la niña, niño o adolescente, cuando así lo aconseje el Interés Superior del N iñ o, de m anera m otivada y conform e a lo s térm inos señalados en la resolu­ ción u oficio de ingreso al centro. El derecho de visitas no puede ser restringido en la aplicación de m edidas disciplinarias. Las restricciones al derecho de visitas son notifi­ cadas a los m iem bros de la fam ilia de origen y a la niña, niño o adolescente.

Artículo 86.- Impugnación de las medidas limi­ tativas al régimen de visitas y salidas Las restricciones del derecho de visitas y salidas pueden ser impugnadas por las partes ante la auto­ ridad com petente, las cuales se resuelven previo inform e del equipo técn ico m ultidisciplinario a

cargo del plan de trabajo individual y audiencia especial para escuchas a las partes.

Artículo 87.- Medidas a adoptar y responsa­ bilidades por casos de desaparición, pérdida o sustracción En cualquiera de estas situaciones, la dirección del centro de acogida residencial donde se ejecuta la m edida de protección, la persona o fam ilia acoge­ dora, com unica de inm ediato a la autoridad p oli­ cial y la autoridad com petente para las acciones que correspondan de acuerdo a sus com petencias.

CAPÍTULO V VARIACIÓN Y CESE DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN PROVISIONAL Artículo 88.- Variación o cese de las medidas de protección provisionales Las m edidas de p rotección p rovision ales pu e­ den variar o cesar en cualquier estado del pro­ ced im ien to por desprotección familiar, cuando las circunstancias que m otivaron su aplicación hayan d esap arecid o o m od ificad o; siem p re y cuando resulte com patible con el interés supe­ rior de la niña, niño o adolescente. La resolución que aprueba la variación de la m edida de protec­ ción debe disponer adem ás, el p lazo de duración de la m ism a y la obligación de revisión trimestral. La variación o cese puede disponerse de oficio o a pedido de la niña, niño o adolescente o las dem ás partes. En cualquier caso, la decisión puede ser impugnada.

Artículo 89.- Causales de cese de las medidas de protección provisionales Las m edidas de protección cesan por: a)

Desaparición de las circunstancias que dieron lugar a su aplicación.

b)

Por disposición de la autoridad judicial.

c)

Cum plim iento de la m ayoría de edad de la persona acogida.

Artículo 90.- Medidas a adoptar por impedimento de la aplicación de la medida de protección Cuando exista resistencia para ejecutar la m edida de p rotección provisional dispuesta por la autori­ dad com petente, se solicita al M inisterio Público se constituya al lugar donde se encuentre la niña, niño o adolescente, en com pañía de la autoridad p oli­ cial, para el cum plim iento de la m edida. Durante el desarrollo de esta d iligencia se debe velar por la integridad personal de la niña, niño o adolescente.

- 923

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO VI CONCLUSIÓN DE LA ACTUACIÓN ESTATAL POR DESPROTECCIÓN FAMILIAR PROVISIONAL Artículo 91.- Retorno de la niña, niño o adoles­ cente a su familia de origen

Para disponer el retom o de la niña, niño o adoles­ cente a su fam ilia de origen, se tom a en cuenta, de manera especial, los siguientes criterios:

L os supuestos establecidos en los in cisos a) y b) del artículo 89 de la presente Ley, dan lugar al retom o de la niña, niño o adolescente a su fam i­ lia de origen, que es dispuesta m ediante resolu­ ción debidamente m otivada.

b)

Se ha preservado los vín cu los familiares.

c)

E valuación favorable del com prom iso para d esem p eñ ar su s co m p ete n c ia s p aren tales adecuadamente.

d)

Se constate que el retom o con su fam ilia de origen no im plique riesgo para su desarrollo integral.

La resolución que ordena el retomo, cesa la medida de protección provisional, la tutela estatal y resti­ tuye la patria potestad o tutela. Esta resolución es notificada al M inisterio Público y las dem ás partes. Todo proceso de retom o de la niña, niño o ado­ lescente a su fam ilia de origen im plica el segui­ m iento de la situación del m enor de edad, luego de lo cual con clu ye la actuación estatal.

Artículo 92.- Declaración judicial de despro­ tección familiar

a)

Se ha com probado de manera objetiva una ev o lu ció n p ositiva de la fam ilia, que haga p osib le restablecer la convivencia familiar.

Artículo 95.- Mayoría de edad En el supuesto previsto en e l inciso c) del artículo 89 de la presente Ley, la autoridad com petente em ite resolución declarando la conclusión de la actuación estatal.

Artículo 96.- Informe técnico que propone la declaración de desprotección familiar

Cuando del seguim iento y evaluación del plan de trabajo individual se determine que no existe p osi­ bilidad de retom o de la niña, niño o adolescente a su fam ilia, o sea contrario a su interés superior, corresponde prom over la declaración judicial de desprotección familiar.

El inform e técn ico que propone al Juzgado com ­ petente la declaración de desprotección familiar, solicita adem ás el pronunciam iento por la pérdida de la patria potestad o la extinción de la tutela y la aprobación de la m edida de protección, idónea para la niña, niño o adolescente y de ser el caso, la adoptabilidad.

La decisión de prom over la declaración judicial de desprotección familiar, debe tomar siempre en cuenta la opinión de la niña, niño o adolescente y estar basada en criterios de valoración objetivos que se establecen en v ía reglamentaria.

E ste in form e d eb e estar d eb id am en te su sten ­ tado y m otivado en el interés superior de la niña, niño o adolescente y los principios de necesidad e idoneidad.

Artículo 93.- Resolución excepcional de decla­ ración de desprotección familiar provisional de la niña, niño o adolescente Cuando de las actuaciones y diligencias previstas en el artículo 45, se acredita de manera indubita­ b le que la niña, niño o adolescente n o cuenta con fam ilia de origen con quien se realice el proceso de reintegración fam iliar y retom o, o fam ilia extensa que pueda asumir su cuidado, se declara la des­ protección familiar provisional y se prom ueve de manera inm ediata la declaración jud icial de des­ protección familiar.

Artículo 94.- Criterios para disponer el retorno de la niña, niño o adolescente a su familia de origen(*)

(*)

A sim ism o, puede recom endar excepcionalm ente la m edida definitiva de adopción con la fam ilia acogedora con la que se encuentra la niña, niño o adolescente, conjuntam ente con la declaración de desprotección fam iliar y adoptabilidad. El plazo m áxim o para remitir el inform e técnico al Juez com petente es de dos (02) días hábilesr).

TÍTULO TV PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE DECLARACIÓN DE

DESPROTECCIÓN FAMILIAR Artículo 97.- Dictamen fiscal R e c ib id o e l e x p e d ie n te , e l ju z g a d o c o m p e ­ tente lo rem ite dentro del día hábil siguiente, al

Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N° 30690, publicada el 05/12/2017.

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C o m p l e m e n t a r ia s

M inisterio P úblico para que en el térm ino de tres (3) días hábiles em ita opinión sobre la solicitud del estado de desprotección familiar de la niña, niño o adolescente. Con el dictam en fiscal, el juzgado com petente, evalúa el expediente en el térm ino de (3) tres días hábiles. D e existir ob servacion es, d evu elve el expediente a la autoridad com petente para su subsanación; en caso contrario, de inmediato p one el expediente a disposición de las partes por el plazo de (3) tres días hábiles. Las observaciones se subsanan en un p lazo no m ayor de treinta (30) días hábiles.

Artículo 98.- Audiencia y alegatos E l ju z g a d o co m p eten te, v e n c id o el p la zo de puesta a d isposición del expediente, fija fecha de audiencia, la que se realiza en el quinto día hábil a fin que las partes puedan alegar lo que estim en conveniente. Es obligación del defensor público de la niña, niño o adolescente, presentar alegatos cuando durante el procedim iento de desprotección familiar, se afecte el interés superior del m enor de edad.

Artículo 99.-Audiencia especial de la niña, niño o adolescente Culminada la audiencia, dentro del p lazo de tres (3) días hábiles, se recoge la opinión de la niña, niño o adolescente en una audiencia especial de carácter reservado. Para esta audiencia, la autori­ dad judicial debe asegurarse que la niña, niño o adolescente cuente con la inform ación necesaria y con las condiciones adecuadas para expresar su opinión, de acuerdo con sus características indi­ viduales com o edad, discapacidad, lengua de ori­ gen, entre otras.

Artículo 100.- Resolución que declara la des­ protección familiar El Juzgado de Fam ilia o M ixto debe emitir la reso­ lución judicial debidamente m otivada declarando: a)

La desprotección fam iliar de la niña, niño o adolescente, la pérdida de la patria potestad o la extinción de la tutela y aprobación o m odi­ ficación de la m edida de protección recom en­ dada. D e ser el caso, declara su adoptabilidad.

b)

En forma excepcional puede declarar la adop­ ción por parte de la fam ilia acogedora, cuando lo recom iende la autoridad com petente.

c)

La inexistencia de desprotección familiar, orde­ nando el retomo de la niña, niño o adolescente a su familia de origen, y de ser el caso ordena el inicio del procedim iento por riesgo. Esta

declaración restituye los derechos y obligacio­ nes inherentes a la patria potestad o tutela. El p lazo para em itir la resolución jud icial es de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la rea­ lización de la audiencia especial.

Artículo 101.- Principios para la determinación de las medidas de protección A l declarar la desprotección familiar, la elección de las m edidas de protección para las niñas, niños y adolescentes, se rige, adem ás de los principios que regulan la actuación estatal, por los siguien­ tes principios: a)

Principio de idoneidad: im plica seleccionar el entorno de cuidado m ás adecuado y que satis­ faga m ejor las necesidades de cada niña, niño o adolescente en el m om ento que es evaluado.

b)

A p licación preferente del acogim iento fam i­ liar respecto del acogim iento residencial.

c)

Preservación de los vínculos fraternos. Cuando se trata de grupos de herm anos, se prioriza su ubicación en una m ism a fam ilia o centro de acogida.

d)

Interculturalidad: E sp ecial aten ción deben recibir las niñas, niños y adolescentes perte­ necientes a pueblos indígenas u originarios, com unidades cam pesinas o com unidad nati­ vas, a quienes debe fortalecerse en su identi­ dad étnico-lingüística.

Artículo 102.- Notificación La resolución judicial que se pronuncia sobre el estado de desprotección familiar de una niña, niño o adolescente, es notificada a las partes, al M inis­ terio P úblico, así com o a la autoridad que soli­ citó el pronunciam iento judicial, dentro del ter­ cer (3) día hábil.

Artículo 103.- Apelación La resolución judicial que se pronuncia sobre la desprotección fam iliar puede ser apelada ante la autoridad judicial com petente, dentro del p lazo de cin co (5) días hábiles de notificada. A dm itida la apelación, el expediente es remitido dentro del día hábil siguiente, al superior jerár­ quico quien, a su vez, lo envía en el m ism o plazo al representante d el M inisterio P úblico, para la em i­ sión del respectivo dictam en, el cual es expedido en un p lazo no m ayor de cin co (5) días hábiles. R ecibido e l dictam en fiscal, e l superior jerárquico señala la vista de la causa a realizar en el décim o día hábil siguiente. L uego de la vista de la causa, el superior jerárquico resuelve la apelación en el plazo de tres (3) días hábiles.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 104.- Resolución de consentida Transcurrido el p lazo previsto para apelar la reso­ lución judicial que se pronuncia por la desprotec­ ción familiar, sin que se haya interpuesto recurso de apelación, de inmediato el Juzgado de oficio la declara consentida y, devu elve el expediente a la autoridad com petente en el p lazo m áxim o de tres (03) días hábiles. D e haberse declarado la adoptabilidad, la autori­ dad com petente remite copia autenticada del expe­ diente a la D irección General de A dopciones o a las U nidades de A dopción a n ivel regional, según corresponda, para prom overlo en adopción.

Artículo 105.- Elaboración del plan de trabajo individual declarada la desprotección familiar El ju zgad o que declara la d esprotección fam i­ liar, establece en dicha resolución la m edida de protección m ás idónea para la niña, niño o ado­ lescen te y ordena la adecuación del plan de tra­ bajo individual. El plan de trabajo individual se adecúa con par­ ticipación de la niña, niño o adolescente orien­ tado a garantizar el desarrollo integral y autono­ m ía personal E l se g u im ien to de su im p lem en ta ció n está a cargo del equipo interdisciplinario de la autori­ dad com petente.

TÍTULO V CUESTIONES DE COMPETENCIA Artículo 106.- Declinación de competencia La autoridad que tramita el procedim iento por riesg o o d esp rotección fam iliar que se estim e incom petente, rem ite los actuados a la autoridad que considere com petente, con conocim iento de las partes, el M inisterio Público y el tercero con legítim o interés incorporado al procedim iento. Si la urgencia del caso lo amerita, debe disponer la aplicación de m edidas de protección o preven­ tivas con calidad de urgencia para proteger dere­ chos fundamentales de la niña, niño o adolescente, las que son com unicadas a la autoridad a la que rem ite los actuados.

Artículo 107.- Conflicto de competencia L os conflictos de com petencia en la v ía adm inis­ trativa se resuelven de acuerdo a la L ey del Proce­ dim iento A dm inistrativo General. L os conflictos positivos o n egativos de com petencia en el Poder Judicial se resuelven de acuerdo a su L ey orgánica.

Artículo 108.- Continuación del procedimiento L uego de resuelto el conflicto de com petencia, la autoridad com petente continúa la tramitación del

926

procedim iento, conservando el expediente con lo actuado con anterioridad.

TÍTULO VI RECURSOS IMPUGNATORIOS Y AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Artículo 109.- Recursos impugnatorios Los recursos que se pueden interponer en un proce­ dim iento por riesgo o desprotección fam iliar son: a)

R econsideración

b)

A pelación

La interposición de estos recursos no suspenden las d ecision es adoptadas en el procedim iento por riesgo o por desprotección familiar.

Artículo 110.- Plazo para interponer recursos impugnatorios El p lazo para interponer los recursos de reconsi­ deración y apelación contra las resoluciones que no ponen fin al procedim iento por riesgo o des­ protección familiar, es de tres (3) días hábiles. El plazo para resolverlos es de cuatro (4) días hábiles. La queja por d efectos de tram itación se puede interponer en cualquier m om ento hasta antes de concluir el procedim iento y el p lazo para resolver es de tres (3) días hábiles.

Artículo 111.- Competencia para resolver el recurso de reconsideración El recurso de reconsideración en la actuación por riesgo o desprotección familiar es resuelto por la m ism a autoridad que em itió la decisión.

Artículo 112.- Competencia para resolver el recurso de apelación El recurso de apelación en los procedim ientos por riesgo es resuelto por la autoridad superior jerár­ quica designada por el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables. En el procedim iento por desprotección familiar, es com petente para resolver el recurso de apela­ ción, el superior jerárquico del órgano que em i­ tió la resolución.

Artículo 113.- Competencia para resolver el recurso de queja por defectos de tramitación La queja por defectos de tramitación es resuelta por el superior jerárquico de quien tramita el pro­ cedim iento; a excep ción del procedim iento por riesgo que es tramitado por la D efensoría del N iñ o y del A dolescente, en cuyo caso resuelve el órgano com petente del M inisterio de la M ujer y Pobla­ cion es Vulnerables.

N

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C o m p l e m e n t a r ia s

Artículo 114.- Apelación del pronunciamiento judicial sobre desprotección familiar provisional La resolución judicial que se pronuncia sobre la declaración de desprotección fam iliar p rovisio­ nal puede ser apelada ante la Sala de Fam ilia o m ixta en el plazo de (5) días hábiles de notificada.

Artículo I15.-Impugnación de resolución que pone fin al procedimiento de riesgo o despro­ tección familiar La resolución que pone fin al procedim iento por riesgo o por desprotección familiar es susceptible de ser apelada dentro del p lazo de cinco (5) días hábiles de notificada

Artículo 116.-Agotamiento dela vía administrativa Los actos administrativos que agotan la vía adminis­ trativa se pueden contradecir ante el Poder Judicial m ediante el proceso contencioso-adm inistrativo.

TÍTULO Vil MEDIDAS DE PROTECCIÓN DECLARADA LA DESPROTECCIÓN FAMILIAR Artículo 117.- Medidas de protección decla­ rada judicialmente la desprotección familiar**) Las m edidas de protección que se aplica cuando se declara judicialm ente la desprotección fam i­ liar, tienen carácter permanente pero no defini­ tivo, con excep ción de la adopción y pueden ser m odificadas, en base al interés superior y el prin­ cipio de idoneidad. El acogim iento familiar o residencial es periódica­ m ente revisado cada seis (06) m eses por la auto­ ridad com petente y puede ser variado o revocado de acuerdo a lo señalado en los artículos 60, 68 y 88 de la presente Ley, en lo que fuera pertinente.

Artículo 118.- Tipos de medidas de protección**) L os tipos de m edidas de protección son:

las n ecesidades de las niñas, niños y adolescentes en un entorno familiar, hasta que alcancen inde­ pendencia y autonomía. El acogim iento residencial com o m edida de pro­ tección, es excepcional. Se aplica sólo en aque­ llos casos en los que se acredite que es la única medida posible que responde a su Interés Superior. Durante su ejecución debe respetarse las relacio­ nes con los dem ás fam iliares, incluidos los her­ m anos, siempre y cuando ello responda al interés superior de la niña, niño o adolescente.

Artículo 120.- Criterio para la aplicación del acogimiento familiar E l acogim iento fam iliar se aplica de manera pre­ ferente en la m ism a fam ilia que asum ió su cui­ dado p rovisional antes de declarada la desprotec­ ción familiar. E l a co g im ien to fam iliar no crea v ín c u lo s de filia ció n entre la fam ilia acoged ora y la niña, n iñ o o a d o lesc en te. En ta les ca so s, la actua­ ción estatal d ebe garantizar en el plan de aten­ ció n in d ivid u al un eq u ilibrio entre el m anteni­ m ien to de e so s v ín cu lo s y la p rotección de la niña, n iñ o o ad olescen te.

Artículo 121.- Preparación para la vida inde­ pendiente y autónoma La o el adolescente en acogim iento familiar o resi­ dencial, debe recibir form ación en la gestión de proyectos de emprendimiento económ ico y social, y en com petencias laborales, así com o apoyo p si­ cológico, para su desarrollo en la vida indepen­ diente y autónoma, dos (02) años antes de alcanzar la mayoría de edad. La fam ilia acogedora o centros de acogida, cuentan con el apoyo de los servicios que se im plem enten para dicho fin.

Artículo 122.- Conclusión de la medida de pro­ tección y acciones de acompañamiento

Artículo 119.-Acogimiento familiar y residencial

U na vez alcanzada la m ayoría de edad se produce el egreso de la o el joven , m ediante acciones pre­ viam ente planificadas, de la fam ilia acogedora o del centro de acogida. E xcepcionalm ente, la o el jo v en que haya alcanzado la m ayoría de edad, puede perm anecer en acogim iento familiar o resi­ dencial, para optim izar el tránsito a lograr su vida autónoma e independiente, según la evaluación del plan de trabajo individual.

Es el acogim iento que se brinda en una fam ilia o en un centro de acogida, con la finalidad de cubrir(*)

Tratándose de personas con discapacidad severa que alcancen la m ayoría de edad y, no puedan

a) A cogim ien to familiar b) A cogim ien to residencial c) A dopción

CAPÍTULO I ACOGIMIENTO FAMILIAR Y RESIDENCIAL PERMANENTE

(*)

Texto según fe de erratas publicada el 11/01/2017.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

asumir su vida independiente o autónoma, se les brinda apoyo a través de servicios especializados.

CAPÍTULO n ADOPCIÓN Artículo 123.- Principios del procedimiento de adopción

d)

Artículo 125.- Requisitos para la adopción Las fam ilias o p ersonas interesadas en adop­ tar deben: a)

Contar entre vein ticin co y sesenta y dos años de edad. La edad m áxim a p uede am pliarse excepcionalm ente por razones debidamente justificadas en función del interés superior del niño.

b)

A cceder voluntariam ente a la adopción, en forma escrita. L os cónyuges o integrantes de unión de hecho, deben presentar la solicitud de adopción en form a conjunta.

c)

Contar con declaración de idoneidad.

El procedim iento de adopción se sustenta adem ás de los principios recogidos en el artículo 4 de la presente ley, en los siguientes principios:

a) Principio de idoneidad de la familia adoptante La d ecisión de prom over en adopción a una niña, niño o adolescente debe garantizar que la fam ilia elegida sea la m ás apropiada para satisfacer sus necesidades específicas, circunstancias e interés superior, conform e a los artículos 5, 7 y 8 de la presente norma((*)**.

b) Preservación de los vínculos fraternos Cuando se trata de grupos de herm anos en situa­ ción de adoptabilidad, se prefiere su adopción con­ junta por una m ism a fam ilia adoptiva.

c) Carácter subsidiario de la adopción interna­ cional La adopción que im plica el traslado de una niña, niño o adolescente fuera del país debe considerarse com o un m edio subsidiario a la adopción nacional.

d) Principio de integralidad en la regulación de las adopciones Todos lo s derechos y garantías reconocidos en la presente norm a son aplicables tanto al proce­ dim iento administrativo de adopción com o a las adopciones declaradas judicialmente^**.

Artículo 124.- Personas que pueden solicitar la adopción Pueden solicitar la adopción de una niña, niño o adolescente: a)

C ónyuges

b)

Integrantes de una unión de hecho con decla­ ración notarial vigente.

c)

Personas que deseen conformar una fam ilia monoparental.

(*) (**) (***) (****)

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Las fam ilias acogedoras tienen derecho pre­ ferente a adquirir la adopción/****

Artículo 126.- Niña, niño o adolescente suscep­ tible de ser adoptado Puede ser adoptada o adoptado, la niña, niño o adolescente con declaración judicial de despro­ tección familiar y adoptabilidad.

Artículo 127.- Efectos de la adopción Para los efectos de la presente ley, m ediante la adopción la niña, niño o adolescente declarado en estado de desprotección fam iliar y adoptabilidad, conform a una fam ilia con el/la/los adoptante/s, constituyéndose en parte de esta, con todos sus derechos y ob ligacion es, en calidad de hija o hijo, extinguiéndose a la v e z cualquier efecto legal por razón de parentesco con sus ascendientes o cola­ terales consanguíneos. La adopción es de carácter pleno, indivisible y esta­ b lece de manera irrevocable la relación patemofilial entre el o la adoptante y la o el adoptado.

Artículo 128.- Derechos de las niñas, niños y ado­ lescentes en el procedimiento de adopción(***** Son derechos de las niñas, niños y adolescentes en el procedim iento de adopción: a)

D erecho de defensa y representación legal de sus intereses en el procedim iento de adopción.

b)

D erecho a conocer y saber sobre sus orígenes.

c)

D erecho a conservar el nombre aun cuando variaran sus apellidos, excepto cuando esto sea contrario a su interés superior.

Inciso modificado por el artículo 2 de la Ley N° 30690, publicada el 05/12/2017. Inciso incorporado por el artículo 2 de la Ley N° 30690, publicada el 05/12/2017. Inciso incorporado por el artículo 3 de la LEY 30690, publicada el 05/12/2017. Texto según fe de erratas publicada el 11/01/2017.

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d)

D erecho a conservar su nacionalidad y los derechos inherentes a la mism a.

En esta adopción se presentan propuestas de desig­ nación directa, según lo previsto en el reglamento.

e)

D erecho a estar informado, opinar y partici­ par en todo el procedim iento de adopción, de acuerdo a su edad y grado de madurez.

Artículo 134.- Autoridad central

Artículo 129.- Tipos de Adopción La adopción puede ser: a)

N acional

b)

Internacional

Artículo 130.- Adopción N acional Se considera adopción nacional cuando: a)

b)

El o la adoptante es peruano con residencia habitual en el país y solicita la adopción de un niño, niña o adolescente con residencia habi­ tual en el Perú. La o el adoptante extranjero con residencia habitual en el Perú por m ás de 2 años conti­ nuos solicita la adopción de una niña niño o adolescente con residencia habitual en Perú.

Artículo 131.-Adopción internacional Se considera adopción internacional cuando: a)

La o el adoptante peruano o extranjero que reside habitualm ente fuera del país solicita la adopción de una niña, niño o adolescente con residencia en Perú que va a ser trasladada/o al país de residencia del o la adoptante.

b)

La o el adoptante con residencia habitual en el Perú, solicita la adopción de algún niño, niña o adolescente que reside habitualm ente en el

La autoridad com petente en adopciones del M inis­ terio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, es la autoridad central en materia de adopción inter­ nacional de las niñas, niños y adolescentes que cuentan con declaración del estado de desprotec­ ción familiar y situación de adoptabilidad jud i­ cialm ente declarada.

Artículo 135.- Gratuidad y confidencialidad del procedimiento El procedim iento de adopción es gratuito y de carácter confidencial.

Artículo 136.- Consejo Nacional de Adopciones El M in isterio de la M ujer y P ob lacion es V ul­ nerables, cuenta con un C on sejo N a cio n a l de A dopciones. El Consejo N acion al de A d op cion es es el orga­ nism o colegiado que aprueba en sesion es ordina­ rias o extraordinarias las propuestas de designa­ ción de adoptantes para niñas, niños y adolescen­ tes con declaración de desprotección familiar y adoptabilidad, presentadas por la autoridad com ­ petente del M inisterio de la M ujer y Poblaciones Vulnerables. El Consejo N acion al de A d op cion es está confor­ m ado de la siguiente manera: a)

Las adopciones internacionales requieren de la existencia de convenios internacionales en mate­ ria de adopción, de los cuales el Estado peruano sea parte.

03 representantes del M inisterio de la Mujer y P oblacion es V ulnerables, a través de sus autoridades com petentes en materia de niñez y adolescencia, prom oción y fortalecim iento de las fam ilias, y adopción, quien lo preside.

b)

01 representante del M inisterio de Salud.

c)

Artículo 132.- Preservación de identidad cul­ tural y orígenes en la adopción

01 representante del M inisterio de Justicia y D erechos H umanos.

d)

01 representante del C olegio de P sicólogos del Perú.

e)

01 representante del C olegio de A bogados de Lima.

f)

01 representante del Poder Judicial.

extranjero.

En la adopción se tiene en cuenta especialm ente la preservación de la identidad cultural y oríge­ nes de las niñas, niños y adolescentes, salvo que se afecte su interés superior.

Artículo 133.- Adopción especial La autoridad com p etente d el M in isterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, realiza un trá­ m ite especial para la adopción de adolescentes, grupos de hermanos, niñas, niños y adolescentes con discapacidad, con problem as de salud y aque­ llo s casos debidamente fundam entados en el inte­ rés superior del niño.

La designación de las o los integrantes del Con­ sejo N acional de A dopciones es ad honórem , tiene una vigen cia de dos años y sus funciones se seña­ lan en el reglam ento.

Artículo 137.- Etapas del procedimiento de adopción El p roced im ien to ad m in istrativo de ad op ción de niñas, niños y adolescentes que cuentan con

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

declaración del estado de desprotección familiar y situ ación de adoptabilidad, com prende cua­ tro etapas: a)

Evaluación.

b)

D esignación.

c)

Integración familiar.

d)

P ost adopción.

Artículo 138.- Opinión de la niña, niño y ado­ lescente en las etapas del procedimiento de adopción La opinión de la niña, niño y adolescente se debe solicitar en las etapas de evaluación e integración familiar; sin perjuicio, de tenerla en cuenta en todas las etapas.

Artículo 139.- Pronunciamiento sobre la adopción D e ser favorable la evaluación del acogim iento pre adoptivo, la autoridad com petente em ite la R eso­ lución Adm inistrativa que aprueba la adopción. La aprobación de la adopción es com unicada a la autoridad que tramitó el procedim iento por des­ protección familiar. La inscripción del acta de nacim iento en mérito de la adopción, es solicitada al Registro C ivil del Registro N acional de Identificación y Estado C ivil correspondiente, quien debe dejar sin efecto la ins­ cripción original y registrar la nueva inscripción. Si el resultado del acogim iento familiar pre adop­ tivo fuera desfavorable, se com unica a la autori­ dad com petente a fin que disponga el retom o de la niña, niño o adolescente al Centro de A cogid a R esidencial o a la fam ilia acogedora.

Artículo 140,-Seguimiento post adoptivo El seguim iento p ost adoptivo se realiza de forma periódica con el fin de verificar el desarrollo de la niña, niño o adolescente adoptado y su acepta­ ción a la nueva fam ilia y al entorno social. A si­ m ism o, esta etapa com prende el brindar apoyo profesional a la niña, niño o adolescente y a su fam ilia adoptiva. En todo procedim iento de adopción nacional, en caso de una p resu n ta desprotección fam iliar o vulneración de lo s derechos de la/el adoptada/o, se desarrolla el procedim iento de riesgo o despro­ tección fam iliar que corresponda. En todo procedim iento de adopción internacional, en caso que la niña, niño o adolescente adoptado

(*)

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sea víctim a de desprotección familiar, el M in is­ terio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, con el apoyo del M inisterio de R elaciones Exterio­ res, a través de sus órganos del servicio exterior, coordina con las autoridades com p etentes del país de residencia de la niña, niño o adolescente, para resolver la m ejor m edida de protección inte­ gral a su favori*\ En los procedim ientos de adopción previstos en la presente norma, el seguim iento post adoptivo está a cargo de cada autoridad en el m arco de sus com petencias, tanto para los procedim ientos admi­ nistrativos de adopción com o para lo s declarados por el Poder Judicial. El reglam ento precisará los alcances de esta etapa.

Artículo 141.- Representación legal de los inte­ reses de la niña, niño o adolescente En el trámite del procedim iento de adopción se debe garantizar la representación legal de los inte­ reses de la niña, niño o adolescente m ediante la d esignación de un defensor público especializado a fin de que defienda su interés superior.

Artículo 142.- Registro Nacional de Adopciones El M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vulne­ rables, inscribe en el Registro N acion al de A dop­ ciones los actos y personas relacionadas al proce­ dim iento de adopción. La in form ación del registro m encionado es de carácter confidencial, teniendo acceso al m ism o únicam ente las o los adoptantes o la o el adoptado.

Artículo 143.- Prohibiciones En el p roced im ien to de ad op ción está p roh i­ bido, que: a)

El solicitan te ten ga cualquier tipo de con ­ tacto con los padres b io ló g ico s de la niña, niño o adolescente o con cualquier persona que pueda influenciar en el consentim iento de estos últim os.

b)

Los m iem bros del Consej o N acional de A dop­ ciones tom en contacto con cualquier persona, autoridad o institución involucrada en el pro­ cedim iento de adopción, a excep ción de la autoridad com p etente del M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vulnerables, cualquiera que sea el vínculo contractual o laboral con la entidad.

Primer párrafo modificado y cuarto párrafo incorporado por el artículo 4 de la Ley N° 30690, publicada el 05/12/2017.

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TÍTULO VIII ACOGIMIENTO DE HECHO

Artículo 144.- Recursos de impugnación C o n tr a la r e s o l u c i ó n a d m in is t r a t iv a q u e d eclara la a d o p ció n , p roced e la in terp o sició n de recu rso d e a p ela ció n en el p la zo de cin co (5 ) d ías h á b iles de n o tifica d a la re so lu c ió n a las o lo s adoptantes.

Artículo 145.- Derecho a conocer sus orígenes La o el adoptado tiene derecho a conocer sus orí­ genes, en particular la inform ación referida a la identidad de sus padres b iológicos, así com o su historia m édica. En el caso de niñas, niños y ado­ lescen tes la denegatoria sólo puede fundam en­ tarse en el perjuicio de su interés superior. La solicitud debe ser presentada y tramitada ante la autoridad com petente del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, en el caso de la adop­ ción administrativa. La o el adoptado m enor de edad, puede solicitar la inform ación referida a su identidad, sin n ecesi­ dad de representación legal.

Artículo 146.- Potestad sancionadora La autoridad com petente en materia de adopcio­ nes del M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vul­ nerables en calidad de primera instancia adm inis­ trativa, es la autoridad encargada de ejercer con criterio de gradualidad, la potestad sancionadora en el ámbito de su com petencia por las infraccio­ nes que se tipifiquen en el reglam ento de la pre­ sente Ley, constituyendo su superior jerárquico la

Artículo 148.- Definición del acogimiento de hecho Se produce cuando una persona o personas con vínculo fam iliar o sin él, sin contar con título jurí­ dico ni obligación legal, asum e de manera volunta­ ria, continua y transitoria, las obligaciones de cui­ dado y protección de una niña, niño o adolescente.

Artículo 149.- Deber de comunicar sobre la existencia de un acogimiento de hecho La persona que asum e el acogim iento de h echo o cualquier otra persona que con ozca de esta situa­ ción, debe com unicarlo a la autoridad com petente. Esta, a su v ez, debe solicitar al acogedor informa­ ción sobre la niña, niño, o adolescente, así com o la forma y circunstancias en que asum ió las obli­ gaciones de su cuidado.

Artículo 150.- Verificación de la situación U na v ez recibida la inform ación la autoridad com ­ petente debe verificar la situación socio familiar del niño, niña o adolescente acogido de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 de la presente ley.

Artículo 151.- Criterios de valoración de las circunstancias A los efectos de la d ecisión a adoptar respecto a la situación de la niña, niño o adolescentes, se debe tener en consideración lo s siguientes criterios: a)

La necesidad de asegurar que se encuentren a cargo de personas idóneas.

b)

Sin peijuicio de las sanciones civiles o penales a que hubiera lugar, los infractores son pasibles de las sigu ien tes sanciones adm inistrativas, según corresponda.

El vínculo de apego que pueda existir entre e l a c o g e d o r d e h e c h o y la n iñ a, n iñ o o adolescente.

c)

Evitar que se consoliden de m odo fraudulento vín cu los con niñas, niños o adolescentes en situación de desprotección familiar.

Tratándose de los administrados:

d)

Prom over la seguridad jurídica a favor de la niña, niño o adolescente.

segunda instancia administrativa.

Artículo 147.- Sanciones

a)

Suspensión del trámite de adopción.

b)

C ancelación del trámite de adopción.

Tratándose de los organism os acreditados y /o sus representantes: a)

A m onestación escrita.

b)

Suspensión de la autorización del organism o acreditado para cooperar y apoyar en materia de adopción internacional en el Perú.

c)

Cancelación de la autorización del organismo acreditado para cooperar y apoyar en materia de adopción internacional en el Perú.

Artículo 152.- Actuación de la autoridad competente L uego de la verificación de la situación, la auto­ ridad com petente puede: a)

Si se com prueba que el acogedor otorga al niño, niña y adolescentes lo s cuidados que n ecesita y n o procede abrir procedim iento por desprotección familiar, se com unican los h ech os al juzgado de fam ilia o m ixto para que constituya la tutela y ejerza las m edidas de control y vigilancia.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Si se comprueba que puede existir una situa­ ción de desprotección familiar, la autoridad com petente abre el procedim iento respectivo según lo dispuesto en el artículo 18.

riesgo establecida en el artículo 11 de la presente L ey de acuerdo a las d isposiciones que em ita el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnera­ bles para este fin.

Artículo 153.- Valor de los actos realizados por la persona acogedora de hecho

Séptima.- Capacitación para resolver la acción contenciosa administrativa

L os actos realizados por la persona acogedora de hecho de conform idad con el Interés Superior de la niña, niño o adolescente no pueden ser anulados.

El Poder Judicial garantiza que los m iem bros de lo s órganos ju risd iccion ales que resu elven las acciones contenciosas administrativas cuenten con capacitación para resolver las cuestiones plantea­ das en los procedim ientos por desprotección fam i­ liar o adopciones.

b)

TÍTULO IX DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera.- Vigencia de la Ley La presente L ey entra en vigen cia a partir del día siguiente de la publicación de su reglam ento.

Segunda.- Reglamentación El M inisterio de la M ujer y Poblaciones Vulnera­ bles, reglam enta la presente L ey en un p lazo de ciento veinte (1 2 0 ) días y dicta las d isposiciones legales que sean necesarias para la aplicación de la presente norma.

Tercera.-Aplicación supletoria de la Ley N° 27444 En el procedim iento por riesgo o desprotección familiar, se aplica supletoriamente lo dispuesto en la L ey N ° 2 7444, L ey del Procedimiento A dm inis­ trativo General y el C ódigo Procesal C ivil.

Cuarta.- Plan de desconcentración de la com­ petencia de los procedimientos de desprotec­ ción familiar El M inisterio de la Mujer y P oblaciones V ulne­ rables, aprueba el plan de desconcentración de la com petencia de los p rocedim ientos de despro­ tección fam iliar en un p lazo m áxim o de cin co (05) m eses.

Quinta.- Creación de las Unidades de Protec­ ción Especial y Dirección de Protección Especial Las Unidades de Investigación Tutelar de la D irec­ ción General de N iñas, N iñ os y A d olescen tes que dirigen el procedim iento de investigación tutelar y la D irección de Investigación Tutelar, se deno­ minan a partir de la v igen cia de la presente Ley, U nidades de Protección Especial y D irección de P rotección E sp ecia l, respectivam ente, quienes dependen jerárquicamente de la D irección G ene­ ral de N iñas, N iñ o s y A dolescentes.

Sexta.- Inicio de la competencia por riesgo de las Defensorías del Niño y del Adolescente Las D efensorías del N iñ o y del A dolescente asu­ m en de manera progresiva la com petencia por

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Octava.- Nueva situación de desprotección familiar Tratándose de una niña, niño o adolescente, que luego de haber sido reintegrado a su fam ilia o haber sido adoptado a través del sistem a adminis­ trativo, se encuentre nuevam ente en situación de desprotección familiar, la autoridad com petente in icia in vestigación por desprotección fam iliar partiendo de la elaboración del plan de trabajo individual y aplicación de la m edida de protec­ ción provisional.

Novena.- Regularización de situaciones de aco­ gimiento de hecho La persona o fam ilia que ha asum ido el acogi­ m iento de hecho de una niña, niño o adolescente, con el cual tiene o no vín cu lo de parentesco, a par­ tir de la vigen cia de la presente ley deben com u­ nicar esta situación.

Décima.- Financiamiento La aplicación de lo dispuesto en la presente norma se financia con cargo al presupuesto institucio­ nal de lo s p lieg o s involucrados, según corres­ p on d a, sin dem andar recu rsos a d icio n a les al Tesoro Público.

Undécima.- Subvención económica del Acogi­ miento Familiar La persona o fam ilia acogedora de acuerdo a sus condiciones socioecon óm icas y a las necesidades de la niña, niño o adolescente puede recibir una subvención económ ica de acuerdo a la disponi­ bilidad presupuestal del M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables; el m onto y padrón de beneficiarios se aprobarán por resolución m iniste­ rial dentro de las m etas presupuéstales del sector.

Duodécima.- Prohibición de Difusión de la Identidad L os m edios de com unicación no pueden difun­ dir la identidad de las niñas, niños o adolescen­ tes y deben garantizar la reserva de sus datos de identificación.

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DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS Primera.- Competencia transitoria de los pro­ cedimientos por riesgo y desprotección fami­ liar y solicitudes de reconocimiento del acogi­ miento de hecho A partir de la v igen cia de la presente L ey y en tanto las D efensorías del N iñ o y del A dolescente no inicien com petencia respecto al procedim iento por riesgo o no exista en el lugar una acreditada para desarrollar este procedim iento, el M iniste­ rio de la M ujer y P oblaciones Vulnerables asume dicha com petencia. El Poder Judicial asum e la com petencia de los p roced im ien tos por desp rotección fam iliar, en aquellos lugares donde el M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables no haya asum ido com ­ petencia, correspondiendo al m ism o juzgado pro­ nunciarse por la declaración de estado de despro­ tección familiar.

c)

Inicia procedim ientos por situación de riesgo o desprotección familiar a niños y adolescen­ tes y aplica las m edidas correspondientes;

d)

D irige y coordina la P o lítica N a cio n a l de A d op cion es a través de la Secretaría N a cio ­ nal de A d op cion es y las sedes desconcentra­ das a n ivel regional;

e)

L leva los registros de los organism os priva­ dos y com unales dedicados a la niñ ez y la adolescencia;

f)

R egula el funcionam iento de los organism os públicos, privados y com unales que ejecutan programas y acciones dirigidos al niño y ado­ lescente, así com o supervisa y evalúa el cum ­ plim iento de sus fines;

g)

Vela por el cum plim iento de las normas con­ tenidas en la C onvención sobre los D erechos del N iñ o, en el presente C ódigo y en la leg is­ lación nacional;

h)

Canaliza a las autoridades com petentes los h echos que con ozca de lo s que se desprenda la presunción de un delito o falta com etidos en agravio de niños y adolescentes; e,

i)

T od as la s d em ás que le corre sp o n d e de acuerdo a ley.

Segunda.- Adecuación del procedimiento de abandono de niñas, niños y adolescentes en el Poder Judicial A q u ellos procedim ientos por abandono de niñas, niños y adolescentes que se encuentren en trá­ m ite a la entrada en v igen cia de la presente Ley, se adecúan a esta, adecuando a los procedim ien­ tos por riesgo y desp rotección fam iliar, según corresponda. Es com petente para pronunciarse sobre la despro­ tección familiar provisional, los Juzgados Espe­ cializados de Fam ilia o M ixtos y en caso de ape­ lación las Salas de Fam ilia o M ixtas com petentes.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS Primera.- Modificación del Código de los Niños Adolescentes

y

M od ifícase los artículos 29, 36, 75, 77, 1 1 9 ,1 2 7 , 128, 143 y 144 del Código de los N iñ o s y A d o­ lescentes, en los siguientes términos:

Artículo 29.- Funciones

Artículo 36.- Programas para niños y adoles­ centes con discapacidad El niño y el adolescente con discapacidad, tem ­ poral o definitivam ente, tienen derecho a recibir atención asistida y permanente, bajo responsabi­ lidad del Sector Salud. T ienen derecho a una ed u cación con en foqu e inclusivo y ajustes razonables, así com o la capa­ citación ocupacional y laboral, bajo responsabili­ dad de los Sectores Educación y Trabajo. El niño y el adolescente con discapacidad decla­ rado jud icialm en te en estado de desprotección fam iliar tiene derecho a una atención asistida per­ m anente bajo responsabilidad del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables.

Artículo 75.- Suspensión de la Patria Potestad

El M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnera­ bles com o ente rector del Sistema:

La Patria Potestad se suspende en los sigu ien ­ tes casos:

a)

Formula, aprueba y coordina la ejecución de las políticas orientadas a la atención integral de niños y adolescentes;

a)

Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil;

b)

b)

D icta norm as técnicas y administrativas de carácter nacional y general sobre la atención

Por a u sen cia ju d icia lm en te d eclarada del padre o de la madre;

c)

Por darles órdenes, con sejos o ejem plos que lo s corrompan;

del niño y adolescente;

933

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

d)

Por perm itirles la vagancia o dedicarlos a la m endicidad;

e)

Por maltratarlos física o mentalmente;

f)

Por negarse a prestarles alimentos;

g)

Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del m atrimonio de conformidad con los A rtículos 2 8 2 y 340 de C ódigo Civil.

h)

Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus hijos o en perjuicio de los m ism os o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos 107, 108-B, 1 1 0 ,1 2 5 ,148-A, 1 5 3 ,153-A, 170,171, 172, 1 7 3 ,173-A , 1 7 4 ,1 7 5 ,1 7 6 ,176-A , 177, 1 7 9 ,1 7 9 -A , 1 8 0 ,1 8 1 ,181-A , 1 8 3 -A y 183-B del C ódigo Penal o, por cualquiera de los deli­ tos establecidos en el D ecreto L ey N ° 25475, que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedim ientos para la in ves­ tigación, la instrucción y el juicio.

con las excep cion es señaladas en el artículo 128 del presente Código. Sus atribuciones son indele­ gables, salvo lo dispuesto en la Ley. Esta autoridad cuenta con un Consejo de A dopcio­ nes, conform ado por ocho m iembros: tres repre­ sentantes del M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, a través de sus autoridades com peten­ tes en materia de niñez y adolescencia, prom oción y fortalecim iento de las fam ilias, y de adopción, quien lo preside; un representante del M inisterio de Salud, un representante del M inisterio de Jus­ ticia y D erechos H um anos, un representante del C olegio de P sicólogos del Perú, un representante del C olegio de A bogados de Lim a y un represen­ tante del Poder Judicial. La d esignación de los integrantes del Consejo de A d op cion es es ad honórem , tiene una vigen cia de dos años y sus funciones específicas son señala­ das en el Reglam ento.

Por declaración de desprotección familiar pro­ vision al de un niño o adolescente.

Artículo 127.- Declaración previa del estado de desprotección familiar y adoptabilidad

Artículo 77.- Extinción o pérdida de la Patria Potestad

La adopción de niños o de adolescentes solo procede una vez declarada judicialmente el estado de despro­ tección familiar y adoptabilidad, salvo los casos pre­ vistos en el artículo 128 del presente Código.

i)

La Patria Potestad se extingue o pierde: a)

Por m uerte de lo s padres o del hijo;

b)

Porque el adolescente adquiere la m ayoría de edad;

c)

Por d eclaración ju d icia l de d esp rotección familiar;

d)

Por haber sido condenado por delito doloso com etido en agravio de sus hijos o en peijuicio de los m ism os o por la com isión de cual­ quiera de lo s delitos previstos en los artículos 1 0 7 ,108-B, 1 1 0 ,1 2 5 ,148-A, 1 5 3 ,153-A, 170, 171, 172, 1 7 3 ,173-A , 1 7 4 ,1 7 5 , 176, 176-A , 177, 179, 179-A , 180, 181, 181-A , 1 8 3 -A y 183-B del C ódigo Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el D ecreto L ey N ° 2 5 4 7 5 , que establece la penalidad para los d elitos de terrorismo y lo s p rocedim ientos para la investigación, la instrucción y el juicio;

e)

Por reincidir en las causales señaladas en los in cisos c), d), e) y f) del artículo 75; y,

f)

Por cesar la incapacidad de hijo, conform e al Artículo 4 6 del C ódigo Civil.

Artículo 119.- Titular del proceso.L a autoridad co m p eten te en a d o p cio n es, del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables es la institución encargada de tramitar las solicitu­ des de A dopción de niños o de adolescentes decla­ rados en desprotección familiar y adoptabilidad,

934

Artículo 128.- Excepciones En vía de excepción, podrán iniciar acción jud i­ cial de adopción ante el juzgado especializado, los peticionarios siguientes: a)

El que p osea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente m antienen los v ín cu los de filiación con el padre o madre b iológicos; y,

b)

El que p osea vín cu lo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción.

Artículo 143.- Libre acceso El Fiscal, en ejercicio de sus atribuciones, tiene libre acceso a todo lugar en donde se presuma la violación de derechos del niño o adolescente, especialm ente en los casos por riesgo o despro­ tección familiar.

Artículo 144.- Competencia Com pete al F iscal de Fam ilia o M ixto: a)

Conceder la R em isión com o forma de exclu ­ sión del proceso;

b)

Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedim ientos policiales y

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

jud iciales en resguardo y protección de los derechos del niño y del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la P olicía en las declaraciones que se actúen en casos de v io len cia sexual contra n iños o ad olescen ­ tes, bajo sanción de nulidad y responsabili­ dad funcional. En este últim o caso, ordenará la evaluación clínica y p sicológica de la v íc ­ tima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluación, remitirá al Fiscal Provincial Penal de tum o un inform e, el acta que contiene el interrogatorio de la víctim a y los resultados de la evaluación. Durante la declaración de la víctim a puede participar cualquiera de los padres o la per­ sona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al m enor de edad no pudieran participar, podrán designar una persona que los represente; c)

d)

Prom over lo s procedim ientos relativos a las infracciones atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al F iscal investigar su participación con el propósito de solicitar la m ed ida so c io -ed u ca tiv a n ecesaria para su rehabilitación; Prom over las acciones de alim entos, si fuere el caso, conform e a lo dispuesto en el presente C ódigo y las normas procesales de la materia;

e)

Promover la acción civil o administrativa para la protección de los intereses difusos o co lec­ tivos de lo s niños y adolescentes p revistos en este Código;

f)

Inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas, las organizaciones com unales y las organizaciones sociales de base encargadas de brindar atención integral al niño y adolescente y verificar el cum plim iento de sus fines;

g)

h)

Solicitar el apoyo de la fuerza pública, así com o la colaboración de los servicios m édi­ cos, educativos y de asistencia pública y pri­ vada, en el ejercicio de sus funciones; Instaurar procedim ientos en los que podrá: -

-

Ordenar n otificacion es para solicitar las d eclaracion es para el d ebido escla reci­ m iento de los hechos. En caso de inconcu­ rrencia del notificado, este podrá ser reque­ rido m ediante la intervención de la autori­ dad policial; Solicitar a las autoridades toda clase de inform ación, pericias y docum entos que contribuyan al esclarecim iento del hecho investigado;

-

Pedir inform ación y docum entos a institu­ cion es privadas, con el m ism o fin; y

i)

Las dem ás atribuciones que señala la Ley.

j)

A ctuar com o C on ciliad or del con flicto en asuntos de fam ilia, para propiciar acuerdos entre las partes y lograr la solución consensual al conflicto, siem pre y cuando no se hubiere iniciado p roceso judicial. N o podrá propiciar acuerdos sobre derechos n o disponibles, irrenunciables o sobre materias que tengan con­ notación penal.

k)

Intervenir en los procedim ientos por riesgo o d e sp r o te c c ió n fa m ilia r para garantizar el ejercicio de los derechos de los n iñ os y adolescentes.

Segunda.-

M odificación de lo s artículos 379 y 510 del C ódigo C ivil

M od ifícase el artículo 510 del C ódigo Civil, de la siguiente manera:

Artículo 379.- Trámite de adopción La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el C ódigo Procesal Civil, el C ódigo de los N iños y A dolescentes, en la L ey para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos y su reglam ento y en L ey de C om petencia Notarial, según corresponda. Terminado el procedim iento, el Juez, el funciona­ rio com petente, o el notario que tramitó la adop­ ción, oficiará a los R egistros C iviles del R egis­ tro N a cio n a l de Id en tificación y Estado C ivil - RENIEC, para que extienda la partida de naci­ m iento correspondiente, sustituyendo la original y anotando la adopción al m argen de la m ism a para proceder a su archivam iento. En la nueva partida de nacim iento se consignará com o declarantes a los padres adoptantes, quie­ nes firmarán la partida. Queda prohibida toda m en­ ción respecto de la adopción, bajo responsabili­ dad del registrador. La partida original conserva vigen cia solo para el efecto de los im pedim entos matrim oniales.

Artículo 510.- Tutela Estatal La tutela de los niños y adolescentes en situación de desprotección familiar se regula por la ley de la materia.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DEROGATORIAS Primera.- Derogatoria de los artículos del C ódigo de los N iñ os y A dolescente. D erogúese los artículos 45 literal d), 1 0 4 ,1 0 5 ,1 0 6 , 107,108, 117, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126,

935

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

1 2 9 ,1 3 0 ,2 4 3 ,2 4 4 ,2 4 5 ,2 4 6 ,2 4 7 ,2 4 8 ,2 4 9 , 250, 251 y 252 del Código de los N iños y A dolescentes.

Segunda.- Derogatoria de

la L ey N ° 30162

D erogúese la L e y N °3 0 1 6 2 , L ey de A cogim iento Familiar.

D erogúese la L ey N ° 29174, L ey General de Cen­ tros de A tención R esidencial de N iñas, N iñ os y A dolescentes. la L ey N °28190

D erogúese los artículos 1 ,2 ,3 ,4 , Tercera y Cuarta D isp osición Final de la L ey N ° 2 8190 “L ey que Protege a los M enores de Edad de la M endicidad”.

Quinta.- Derogatoria del artículo 511

POR TANTO: M ando se publique y cum pla, dando cuenta al Congreso de la R epública.

Tercera.- Derogatoria de la L ey N ° 2 9174

Cuarta.- Derogatoria Parcial de

S exta.- Derogatoria de la L ey N ° 26981 D erogúese la L ey N ° 26981, Ley de Procedimiento Adm inistrativo de A d op ción de M enores de Edad D eclarados Judicialm ente en Abandono.

del Código

C ivil

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los vein­ tinueve días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis. PEDRO PABLO KUCZYNSKI GODARD Presidente de la República FERNANDO ZAVALA LOMBARDI Presidente del Consejo de Ministros A NA MARÍA ROMERO-LOZADA LAUEZZARI Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables

D erogúese el A rtículo 511 del Código C ivil sobre Tutela de m enores en desprotección familiar.

MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO Ministra de Justicia y Derechos Humanos

DECRETO SUPREM O N° 001-2018-M IM P Aprueban Reglamento del D. Leg. N° 1297, Decreto Legislativo para la protección de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos (10/02/2018)

EL PRESIDENTE D E L A REPÚBLICA C O N SID ERANDO : Que, con la aprobación del D ecreto Legislativo N° 1297, D ecreto L egislativo para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, m odificado m ediante L ey N ° 3 0690, se establece un marco legal que orienta y define la actuación protectora del Estado para las niñas, niños y adolescentes en situación de riesgo o desprotección familiar, con la finalidad de pre­ venir la separación de su fam ilia de origen o brin­ dar la protección necesaria para lograr la reinte­ gración familiar, respectivam ente; Que, de este m odo con el D ecreto L egislativo N° 1297, se crea un subsistem a de protección dentro del Sistem a N acional de A tención Integral al N iño y al A dolescente, que atiende de manera diferen­ ciada las situaciones de riesgo y las de desprotec­ ción familiar, estableciendo diversas m edidas de protección y de cuidado alternativo, orientadas a incrementar los factores de protección y a dism i­ nuir o elim inar los factores de riesgo identifica­ dos, que permitan lograr el bienestar integral de

936

las niñas, niños y adolescentes sin cuidados paren­ tales o en riesgo de perderlos; Q ue, la Prim era D isp o sició n C om plem entaria Final del m en cion ado D ecreto L eg isla tiv o N ° 1297, señala que entra en vigen cia a partir del día siguiente de la publicación de su reglam ento, dis­ poniendo su Segunda D isp osición Com plem enta­ ria Final que el M inisterio de la M ujer y Pobla­ cion es Vulnerables reglam enta la citada norma; Que, en este sentido, el reglam ento que se aprueba m ediante el presente D ecreto Supremo aborda la actuación estatal en situaciones de riesgo y de desprotección familiar, establece los m ecanism os para aplicar los principios y derechos de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlo, regula las m edidas de protec­ ción provisionales com o soluciones a las necesida­ des de las niñas, niños y adolescentes; entre ellas el acogim iento familiar, el acogim iento residen­ cial, el acogim iento de hecho y la adopción; desa­ rrollando las funciones de los distintos operadores que intervienen en lo s procedim ientos por riesgo y desprotección familiar;

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Que, de conformidad con lo dispuesto en el num e­ ral 8 del artículo 118 de la C onstitución Política del Perú, los artículos 11 y 13 de la L ey N ° 29158, L ey Orgánica del Poder Ejecutivo y, el Decreto L egislativo N° 1098, que aprueba la L ey de Orga­ nización y Funciones del M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables;

A sim ism o, se aplica a todas las entidades y ope­ radores que intervienen o apoyan en los procedi­ m ientos por riesgo de desprotección familiar o por desprotección familiar.

Artículo 3.- Circunstancias o supuestos del pro­ cedimiento por riesgo de desprotección familiar

A pruébese el R eglam ento del D ecreto L egisla­ tivo N ° 1297, D ecreto L egislativo para la Protec­ ción de las niñas, niños y adolescentes sin cui­ dados parentales o en riesgo de perderlos, cuyo texto en anexo forma parte integrante del presente D ecreto Supremo.

Se entiende por situación de riesgo de desprotec­ ción familiar cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias que, valoradas y pon­ deradas conform e a los principios de necesidad y proporcionalidad y de acuerdo a la Tabla de Valo­ ración de R iesgo regulada en el artículo 27 del pre­ sente Reglam ento, supongan una amenaza o afec­ tación de derechos que no revista gravedad para la niña, niño o adolescente:

Artículo 2.- Refrendo

a)

V iolen cia física o p sicológica en agravio de la niña, niño o adolescente, que no constituya una situación grave de acuerdo a la Tabla de Valoración de R iesgo.

b)

D eserción escolar, ausentism o esporádico o abandono escolar sin razones justificadas.

c)

Incapacidad o imposibilidad de controlar situa­ ciones conductuales de la niña, niño o adoles­ cente que puedan conllevar a una situación de desprotección familiar, peligro inminente de hacerse daño o de hacerlo a terceras personas.

d)

D escu ido o n egligen cia que ponen en riesgo leve el desarrollo integral de la niña, niño o adolescente, de acuerdo a la Tabla de Valora­ ción de R iesgo.

e)

Trabajo infantil en situación de calle o aquel que suponga una afectación de derechos que no revista gravedad para la niña, niño o ado­ lescente de acuerdo a la Tabla de Valoración de R iesgo.

f)

Otras circunstancias que, sin revestir grave­ dad, peijudiquen el desarrollo integral de la niña, niño o adolescente.

DECRETA: Artículo 1.- Aprobación

El presente Decreto Supremo es refrendado por la M inistra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y por el M inistro de Justicia y D erechos Humanos. Dado en la Casa de Gobierno, en Lim a, a los ocho días del m es de febrero del año dos m il dieciocho. PEDRO PABLO KUCZYNSKI GODARD Presidente de la República ENRIQUE JAVIER MENDOZA RAMÍREZ Ministro de Justicia y Derechos Humanos ANAMARÍA CHOQUEHUANCADEVILLANUEVA Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables

REGLAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1297, DECRETO LEGISLATIVO PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN CUIDADOS PARENTALES O EN RIESGO DE PERDERLOS TÍTULO I ASPECTOS GENERALES CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Objeto La presente norm a tien e por objeto regular la actuación estatal para la protección de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, establecida en el D ecreto L egisla­ tivo N ° 1297, en adelante el D ecreto L egislativo.

Artículo 2 - Ámbito de aplicación La presente norm a se aplica a las niñas, niños y a d olescen tes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos y a sus respectivas fam ilias, que se encuentren dentro del territorio nacional.

Estas circunstancias o supuestos dan inicio al procedim iento por riesgo de desprotección familiar.

Artículo 4.- Circunstancias o supuestos del pro­ cedimiento por desprotección familiar Se entiende por situación de desprotección fam i­ liar cuando se produzca alguna de las sigu ien ­ tes circunstancias con la suficiente gravedad, que valoradas y ponderadas conform e a los principios de necesidad y proporcionalidad, y de acuerdo a la Tabla de Valoración de R iesgo, suponga una afec­ tación grave para la integridad física o m ental de la niña, niño o adolescente:

937

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

a)

El abandono de la niña, niño o adolescente, que se produce cuando faltan las personas que asum en su cuidado en ejercicio de la patria potestad, tenencia o tutela; o porque estas no quieren o no pueden ejercerla.

TÍTULO II SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LOS PROCEDIMIENTOS POR RIESGO DE DESPROTECCIÓN FAMILIAR Y DESPROTECCIÓN FAMILIAR

b)

Am enaza o afectación grave para la vida, salud e integridad física de la niña, niño o adoles­ cente. Entre otros:

CAPÍTULO I DEFENSORÍAS MUNICIPALES DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE - DEMUNA Artículo 5.-Acreditación de una DEMUNA para actuar en el procedimiento por riesgo de despro­ tección familiar

b .l C uando se p rod u zca v io le n c ia sexu al o v io len cia físic a o p sic o ló g ic a grave por parte de m iem b ros de su fam ilia de origen o estos lo consintieran o actuaran de m anera n eg lig en te. b.2 Cuando la niña, niño o adolescente haya sido identificada/o com o víctima del delito de trata de personas y dicha situación se vincule al incum­ plimiento de los deberes de cuidado de los inte­ grantes de la familia de origen, de acuerdo a la Tabla de Valoración de R iesgo. Corresponde al Ministerio Público determinar la participación o no de la familia de origen en el delito. A si­ mism o, corresponde a la Unidad de Protección Especial determinar las competencias parentales para asumir el cuidado de la niña, niño o adoles­ cente víctima. b.3 Cuando la niña, niño o adolescente con­ sum e de m anera reiterada su stan cias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas, con el conocim iento, consentim iento o tolerancia de los padres, tutores o integrante de la fam ilia de origen responsable de su cuidado. c)

Trabajo infantil en situación de calle o aquel que suponga una afectación de derechos que revista gravedad para la niña, niño o adoles­ cente de acuerdo a la Tabla de Valoración de R iesgo.

d)

La inducción a la mendicidad, delincuencia, explotación sexual, trabajo forzoso o cualquier otra forma de explotación de similar naturaleza o gravedad.

e)

Otras circunstancias que perjudican grave­ m ente el desarrollo integral de la niña, niño o adolescente y cuyas consecuencias no pue­ dan ser evitadas mientras perm anezca en su entorno de convivencia, incluidas la persis­ tencia de situaciones de riesgo de desprotec­ ción fam iliar que no se han revertido a pesar de la actuación estatal.

Estas circunstancias o supuestos dan inicio al pro­ cedim iento por desprotección familiar.

938

La/el A lcald esa/e y la/el defensora/or responsable autorizado de la D efensoría M unicipal del N iñ o y del A d olescen te (D E M U N A ) solicitan la acre­ ditación de la D E M U N A para actuar en el proce­ dim iento por riesgo de desprotección familiar a la D irección de Sistem as L ocales y D efensorías (D S L D ) de la D irección General de N iñ as, N iñ os y A d olescen tes del MIMP. Para la acreditación, la D E M U N A debe contar con: a)

A m biente accesible y adecuado que garan­ tice el principio de confidencialidad y que se encuentre debidam ente equipado.

b)

E quipo in terd iscip linario de acuerdo a lo esta b le c id o en e l artícu lo 8 d el p resen te reglam ento.

c)

Una/un defensora/or responsable autorizada/o por la la/el A lcaldesa/e.

d)

Personal previam ente capacitado para desa­ rrollar el procedim iento por riesgo.

e)

Registro vigente de la D efensoría del N iñ o y del A dolescente.

La D S L D evalúa el cum plim iento de los requisi­ tos y la valid ez de la docum entación proporcio­ nada dentro de un plazo de cinco (05) días hábiles. D e encontrarse observaciones se com unica a la D E M U N A para que las subsane en un plazo de d iez (10) días hábiles. D ich o p lazo puede ser pro­ rrogado hasta por cinco (05) días hábiles a solici­ tud de la D E M U N A , por causas justificadas, antes del vencim iento del plazo. D e no subsanarse, se deniega la solicitud y se archiva el expediente. D e ser favorable la evaluación, la D S L D acredita a la D E M U N A para actuar en el procedim iento por riesgo de desprotección familiar, en adelante riesgo. En caso contrario, declara la im proceden­ cia y archiva lo actuado. La D S L D incluye a la D E M U N A acreditada en su plan de supervisión anual, com o m ecanism o de fiscalización posterior al otorgamiento de la acreditación.

N

ormas

C o m p l e m e n t a r ia s

Artículo 6.- Funciones de las DEMUNA en el procedimiento por riesgo La D E M U N A acreditada para atender el proce­ dim iento por riesgo es la autoridad com petente de dar inicio a la actuación estatal, de oficio o a pedido de parte, ante situaciones de riesgo. Para ello, tiene las siguientes funciones: a)

b)

Evaluar factores de riesgo y protección de las niñas, niños y adolescentes en situación de riesgo, teniendo en cuenta su situación socio familiar. Realizar las actuaciones preliminares necesa­ rias para determinar si existen situaciones de riesgo, recabando la inform ación socio fam i­ liar correspondiente.

c)

Iniciar el procedim iento por riesgo cuando e x ista n e le m e n to s su fic ie n te s que así lo califiquen.

d)

Dirigir el procedim iento por riesgo.

e)

Declarar la situación de riesgo provisional.

f)

D isponer la o las m edidas de protección por riesgo.

g)

Elaborar, aprobar e im plem entar el Plan de Trabajo Individual.

y com unicaciones que se em itan en los m ism os; en adición a las funciones propias del servicio de DEM UNA.

Artículo 8.- Equipo interdisciplinario de la DEMUNA para la actuación por riesgo El equipo interdisciplinario es el responsable de evaluar la situación socio fam iliar del caso por riesgo; así com o de elaborar, im plem entar y rea­ lizar el seguim iento del Plan de Trabajo Individual y las m edidas de protección. El equipo interdisciplinario de la D E M U N A está conform ado com o m ínim o por un abogado y un p sicólogo; adem ás puede contar con un p rofesio­ nal en trabajo social o p rofesión afín, capacitados para la actuación en los procedim ientos por riesgo.

Artículo 9.- Funciones de los Gobiernos Loca­ les en el marco del procedimiento por riesgo Son funciones del G obierno L ocal en el m arco del procedim iento por riesgo: a)

h)

Realizar el seguim iento al cum plim iento de la o las m edidas de protección y la im plem entación del Plan de Trabajo Individual.

i)

Prom over la participación activa de los inte­ grantes de la fam ilia de origen en la actuación estatal por riesgo.

j)

Coordinar con los servicios o programas que funcionan en el ámbito local para la im plem entación de las m edidas de protección.

Gestionar la acreditación de la D E M U N A ante el M IM P para actuar en el procedim iento por riesgo.

b)

Incorporar a la D E M U N A dentro de la estruc­ tura orgánica de la M unicipalidad.

c)

Brindar atención prioritaria a las niñas, niños y adolescentes en riesgo y su fam ilia, en los servicios sociales del gobierno local.

d)

Garantizar lo s recursos necesarios para que la D E M U N A desarrolle el procedim iento por riesgo.

k)

l)

e)

Im plementar o adecuar servicios orientados a fortalecer las com petencias parentales a la fam ilia de origen de las niñas, niños y adoles­

D ar p or c o n c lu id o e l p r o c e d im ie n to de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 42 del D ecreto L egislativo.

f)

Derivar los casos de desprotección familiar a la Unidad de Protección Especial competente.

g)

centes en riesgo. Implementar o adecuar servicios de cuidado para las niñas, niños y adolescentes en riesgo. F iscalizar lo s serv icio s de cuidado p riva­ dos para niñas, niños y adolescentes que se encuentren dentro de su ám bito territorial, conform e a la norm atividad sobre la materia

m ) Mantener y actualizar los registros respectivos a su com petencia territorial, debiendo repor­ tar periódicam ente a la D SL D . Otras que les corresponda de acuerdo a su com petencia.

h)

Contar con un servicio esp ecializad o para brindar apoyo social a las fam ilias.

Artículo 7.- Defensora/or Responsable de la DEMUNA

i)

Im plementar espacios con estrategias lúdicas

n)

La/el D efensora/or R esponsable de la D E M U N A está en cargad a/o de d irigir lo s p ro ced im ien ­ tos por riesgo conform e a lo previsto en el pre­ sente reglam ento y de suscribir las resoluciones

dependientes de la D EM U N A , com o m ecanis­ m os para fortalecer capacidades protectoras en las niñas, niños y adolescentes en riesgo. j)

Otros que les sean atribuidas por las normas de la materia.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO n UNIDADES DE PROTECCIÓN ESPECIAL Artículo 10.- Instancias administrativas del MIMP para la actuación estatal por despro­ tección familiar La U nidad de P rotección E sp ecial (U PE ), que depende de la D irección General de N iñas, N iñ os y A d olescen tes (D G N N A ), es la instancia admi­ nistrativa del MIMP que actúa en el procedimiento por desprotección familiar de las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos. La D irección de Protección Especial (DPE), que depende de la D G N N A , es la unidad técnico nor­ m ativa y de gestión que propone normas, linca­ m ientos, programas, estrategias, entre otros, para coadyuvar a mejorar la calidad del servicio de las UPE; adem ás se encuentra a cargo del acogi­ m iento familiar con tercero y profesionalizado, así com o de las funciones que le han sido asigna­ das en el R eglam ento de Organización y Funcio­ nes del MIMP.

Artículo 11.- Funciones de las Unidades de Pro­ tección Especial S on fu n cio n es de las U n id ad es de P rotección Especial: a)

Actuar de oficio o por com unicación escrita o verbal ante situaciones de presunta despro­ tección familiar.

b)

Iniciar y dirigir el procedim iento por despro­ tección familiar.

c)

Evaluar los factores de riesgo y de protección.

d)

Brindar atención inmediata a las niñas, niños y adolescentes, que son trasladados al servi­ cio de las UPE.

e)

D isponer m edidas de protección provisiona­ les o m odificarlas declarada judicialm ente la desprotección familiar.

f)

Declarar la situación de desprotección fam i­ liar provisional y asumir la tutela estatal a tra­ v és de la persona que dirige la UPE.

g)

Elaborar, aprobar e im plem entar el Plan de Trabajo Individual.

h)

L levar a cabo las d iligen cias d el p roced i­ m iento establecidas en el D ecreto L egislativo y las que se señalan en el presente reglamento.

i)

R ealizar el seguim iento al cum plim iento de la o las m edida de protección, provisionales o perm anentes y, la im plem entación del Plan de Trabajo Individual.

940

j)

S o lic ita r el p ro n u n cia m ien to ju d ic ia l de la d ecla ra ció n d e d esp ro tecc ió n fam iliar provisional.

k)

Dar por concluida la actuación estatal según lo p revisto en el C apítulo V I d el D ecreto L egislativo.

l)

Mantener y actualizar los registros respectivos a su com petencia territorial, debiendo repor­ tar periódicam ente a la DPE.

m ) Otras que les correspondan de acuerdo a su com petencia.

Artículo 12.- Funciones de los equipos especia­ lizados de la UPE Las U P E pueden contar con equipos interdiscipli­ narios funcionales para la atención urgente en el lugar donde se encuentra la niña, niño o adoles­ cente; la atención inm ediata en sus instalaciones; la evaluación, im plem entación y seguim iento del Plan de Trabajo Individual; acogim iento familiar y otras funciones de apoyo; y, en general, para el desarrollo de las distintas etapas del procedi­ m iento a su cargo.

Artículo 13.- Equipos de Atención por Cen­ tral Telefónica El MIMP cuenta con equipos que atienden una cen­ tral telefónica especializada con cobertura a nivel nacional, en la que las niñas, niños y adolescentes así com o las/los ciudadanas/os pueden hacer llegar sus consultas o comunicaciones cuando conozcan una situación de riesgo o desprotección familiar. Dichas com unicaciones son derivadas a la UPE o a la DEM U N A , según corresponda.

CAPÍTULO n i

UNIDADES DESCONCENTRADAS DE ADOPCIÓN ADMINISTRATIVA Artículo 14.- Instancia del Procedimiento Administrativo de Adopción La Unidad de A dop ción (U A ) es la instancia des­ concentrada del MIM P que actúa en el procedi­ m iento administrativo de adopción de las niñas, niños y adolescentes declarados judicialm ente en situación de desprotección familiar y adoptabilidad. D ependen de la D irección General de A dop­ cion es (D G A ).

Artículo 15.- Funciones de las Unidades de Adopción Son funciones de las UA: a)

Promover, sensibilizar e informar, respecto a la adopción en la v ía administrativa de niñas,

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

niños y adolescentes declarados judicialm ente en desprotección familiar y adoptabilidad con atención especial a los casos de niñas, niños m ayores de seis (6) años de edad, con disca­ pacidad, con problem as de salud, grupos de herm anas/herm anos y otros casos debida­ m ente fundam entados en el interés superior del niño. b)

Conocer las necesidades de las niñas, niños y adolescentes y su situación para prom over su adopción.

c)

R ecoger y tomar en cuenta la opinión de la niña, niño o adolescente en las etapas del pro­ cedim iento de adopción.

d)

Realizar la evaluación p sicológica, social y legal a las personas solicitantes de adopción para determinar su idoneidad.

e)

Desarrollar las etapas del procedim iento de adopción, de acuerdo a las d isposiciones de la DG A .

f)

Mantener y actualizar los registros respectivos a su com petencia territorial, debiendo repor­ tar periódicam ente a la D G A .

g)

Coordinar con el Poder Judicial, el M inisterio Público, la U PE, los Centros de A cogida R esi­ dencial, las O ficinas del R egistro N acional de Identificación y Estado C ivil, la Superinten­ dencia N acional de M igraciones, el M iniste­ rio de R elaciones Exteriores y dem ás institu­ ciones públicas o privadas, para la realización de las actividades que sean necesarias para la adopción.

h)

Informar a la D G A sobre el cum plim iento de sus actividades, así com o cualquier situación o incidente que se produzca en el marco de sus funciones.

i)

Emitir las resoluciones administrativas en los procedim ientos que se tramiten bajo su com ­ petencia territorial, a excep ción de la resolu­ ción que apruebe la adopción.

j)

Otras que les correspondan de acuerdo a su com petencia.

CAPÍTULO IV FUNCIONES DEL MIMP SOBRE DEMUNAS PARA SU ACTUACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO POR RIESGO Artículo 17.- Funciones El MIMP, a través de la D S L D , acredita, registra, supervisa, capacita y sanciona a las D E M U N A S que desarrollen los p rocedim ientos por riesgo, conform e a la disposiciones que se dicten para tal efecto en el marco de lo dispuesto en los num e­ rales 11.1 a) y 11.2 a) del artículo 11 del Decreto L egislativo.

CAPÍTULO V DEFENSORES PÚBLICOS Artículo 18.- Defensores Públicos El M inisterio de Justicia y D erechos Hum anos brinda asistencia legal gratuita en lo s p rocedi­ m ientos por desprotección fam iliar y adopción, a través de la d esignación de defensoras/es públicas/os especializados en la materia.

Artículo 19.- Funciones de las/los defensoras/es públicas/os en los procedimientos por despro­ tección familiar y adopción L as/los defensoras/es públicas/os que asum en la defensa legal de las niñas, niños y adolescentes tienen las siguientes funciones: a)

V igilar que el Interés Superior del N iñ o sea una consideración primordial en las decisiones administrativas, fiscales y judiciales, haciendo uso de los recursos o rem edios procesales esta­ blecidos en la Ley.

b)

Garantizar el ejercicio del derecho a ser oído de la niña, niño o adolescente y que su opi­ nión sea tom ada en cuenta cuando se tom e una decisión que lo involucre. D ebe velar para que el ejercicio de este derecho no se trans­ form e en una p osib le situación de victim ización secundaria a la que pueda verse expuesto.

c)

Adoptar las medidas pertinentes para procurar m ayor econom ía procesal, requerir el cum pli­ m iento de los plazos en los procedim ientos por desprotección familiar y adopción, así com o im pedir la paralización del procedim iento.

d)

Denunciar, por los m ed ios que señala la ley, los actos contrarios a la independencia, auto­ nom ía y transparencia de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en los procedim ientos por desprotección familiar o adopción.

Artículo 16.- Equipos interdisciplinarios especializados Para su adecuado funcionam iento y el cum pli­ m iento de sus fines, la D G A y sus U A pueden contar con equipos interdisciplinarios especiali­ zados. E stos equipos pueden estar conform ados por profesionales en psicología, trabajo social y derecho; y, adicionalm ente, puede contar con el apoyo de profesionales en m edicina, psiquiatría, u otras especialidades.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

e)

Interponer dem anda y /o denuncia que corres­ ponda en coordinación con la U PE, a fin que el M inisterio Público y /o el Poder Judicial se pronuncie respecto a la administración de los bienes de la niña, niño o adolescente que se encuentre bajo tutela estatal.

f)

Presentar alegatos en la A udiencia a llevarse a cabo por el Juzgado com petente durante el proced im ien to por d esp rotección fam iliar, según lo previsto en el artículo 98 del D ecreto Legislativo.

g)

O tras a c tu a c io n e s q u e co rresp o n d a a la defensa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en situación de desprotección familiar o adopción.

h)

Otras establecidas en su L ey y Reglam ento.

Artículo 20.- Defensa Pública para la fami­ lia de origen Cuando la fam ilia de origen requiera asistencia legal gratuita en el procedim iento por desprotec­ ción familiar, la U PE pone de conocim iento a la D irección Distrital de D efen sa Pública y A cceso a la Justicia del M inisterio de Justicia y D erechos Hum anos o a la D irección Distrital que corres­ ponda, para que d esig n e una/un d efen sora/or pública/o. L a/el defensora/or pública/o actúa en defensa de los intereses de la fam ilia de origen, de acuerdo a lo establecido en el D ecreto L egislativo y en las normas que regulan la actuación de la D efen sa P ú b lica , con sid eran d o e l in terés superior del niño y el respeto de sus derechos en todas sus actuaciones.

Artículo 21.- Defensa del derecho de alimentos La U PE, que asum e la tutela estatal de la niña, niño o adolescente declarado en estado desprotec­ ción familiar provisional o cuando ha sido decla­ rado jud icialm en te en estado de desprotección familiar, evalúa con la/el defensora/or pública/o si corresponde interponer demanda de alim entos. D ich a dem anda es suscrita por el responsable de la U P E quien, de ser el caso, d elega a la/el defen­ sora/or pública/o la representación legal en el pro­ ceso de alim entos. En caso de suspensión de la patria potestad, la/ el defensora/or pública/o, en coordinación con la U PE, adopta las acciones legales que corres­ pondan para garantizar que el m onto asignado com o p ensión alim enticia a favor de la niña, niño o adolescente declarado en desprotección fam i­ liar provisional, sea administrado estrictam ente para su bienestar. Lo m ism o ocurre cuando ha

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sido declarado judicialm ente en estado de d es­ protección familiar. En aquellos casos en los que se advierta la pre­ sunta com isión del delito de om isión de asisten­ cia fam iliar en agravio de la niña, niño o ado­ le sc e n te d eclarad o en d esp ro tecc ió n fam iliar p ro v isio n a l o cuando ha sid o d eclarado ju d i­ c ia lm en te en esta d o d e d e sp r o te c c ió n fa m i­ liar, la/el defensora/or p ú b lica/o, en coordina­ ción con la U PE, realiza las acciones legales que correspondan.

TÍTULO n i ACTUACIÓN ESTATAL FRENTE A SITUACIONES DE RIESGO O DESPROTECCIÓN FAMILIAR CAPÍTULO I ACTUACIONES COMUNES SUBCAPÍTULO I COMUNICACIONES QUE DAN INICIO A LA ACTUACIÓN ESTATAL Artículo 22.- Comunicaciones que dan inicio a la actuación estatal en situaciones de riesgo o desprotección familiar Las com u nicaciones que dan in icio a la actua­ ción estatal son:

22.1. Comunicaciones escritas Pueden ser presentadas mediante:

a) Documento Policial La P olicía N acional del Perú, m ediante informe o parte p o lic ia l, com u n ica las situ a cio n es de riesgo o desprotección fam iliar de una niña, niño o adolescente.

b) Oficio u otro documento El M inisterio Público, el Programa N acional Con­ tra la V iolen cia Fam iliar y Sexual (P N C V F S), el Programa Integral N acion al para el Bienestar Familiar (IN A B IF ), los programas sociales, ser­ v icios u otras organizaciones públicas o privadas, o cualquier persona puede comunicar, m ediante oficio u otro docum ento, la situación de riesgo o desprotección familiar de una niña, niño o adoles­ cente, a fin que se in icie la actuación estatal y se adopten las acciones pertinentes.

c) Medios de transmisión a distancia C u alq u ier p erson a, natural o ju ríd ica , p u ed e com unicar por m edios de transm isión a distancia, com o el correo electrónico u otros, la situación de riesgo o desprotección familiar de una niña, niño o adolescente.

N

ormas

C o m p l e m e n t a r ia s

22.2. Comunicación social La actuación estatal se inicia de oficio cuando la U PE o la D E M U N A , según corresponda, tom a conocim iento sobre la situación de riesgo o des­ protección familiar de una niña, niño o adoles­ cente, a través de cualquier m edio de com unica­ ción social o redes sociales.

22.3. Comunicación Verbal Las com unicaciones verbales pueden ser reali­ zadas personalm ente en las oficinas de la U PE o D E M U N A , o m ediante com unicación telefónica.

Artículo 23.- Deber de comunicar situaciones de riesgo o situaciones de desprotección familiar Toda persona natural o jurídica debe com unicar en forma inmediata las situaciones de riesgo o desprotección familiar a la UPE o la D E M U N A , según corresponda. La U P E o D E M U N A puede reservar la identi­ dad de la persona que com unica una situación de riesgo o desprotección familiar, cuando el caso lo requiera.

23.1. Establecimiento Penitenciario La D irección del establecim iento penitenciario com unica a la U P E la situación de riesgo o des­ protección familiar de las niñas o niños que se encuentren con su madre en dicho recinto, hasta tres (3) m eses antes que cum plan los tres (3) años de edad. Para ello, adjuntan la evaluación social y p sicológica de la persona propuesta para asumir el cuidado de la niña o niño, considerando la reco­ m endación de la madre para el extem am iento de su hija o hijo. Tratándose de hijas o hijos m eno­ res de tres (3) años de edad de madres de naciona­ lidad extranjera, la dirección del establecim iento penitenciario com unica a la U PE, la solicitud de egreso con una anticipación de seis (6) m eses. L os casos de maltrato infantil a una niña o niño por parte de su madre en el interior de un estable­ cim iento penitenciario se com unican dentro del día hábil siguiente a la UPE. En los lugares donde no exista una UPE, debe com unicarse a la D E M U N A del distrito que corresponda, para que adopte las acciones pertinentes.

señala el artículo 22 del p resente reglam ento, la presunta situación de riesgo o desprotección fam iliar de una niña, n iñ o o a d o lescen te que con ozca. D e tratarse de una situ ación de d es­ protección fam iliar, la D E M U N A debe derivar el caso dentro del día hábil sigu ien te a la UPE.

23.3. Institución Prestadora de Servicios de Salud - IPRESS La D irección o persona responsable de la IPRESS, pública o privada, dentro del día hábil siguiente, com unica a la U P E los casos de niñas, niños o adolescentes que no cuenten con persona o familia que asum a su cuidado. Para efectos del egreso de la niña, niño o adolescente se adjunta el informe social, p sicológico y alta m édica, así com o tam­ bién puede acompañar otros docum entos. D e tra­ tarse de una situación de riesgo, se debe com uni­ car a la D E M U N A para que evalúe las acciones que correspondan.

23.4. Servicios o programas dirigidos a niñas, niños y adolescentes en situación de calle L os se rv icio s o program as d irigid os a niñas, niños y adolescentes en situación de calle, luego de incorporarlos a dichos programas, com unican el caso dentro del día hábil siguiente a la U P E o D E M U N A , según corresponda. Para estos efec­ tos, adjunta la ficha de inscripción de la niña, niño o adolescente que participe en el programa que com unique el caso.

23.5 Servicio de Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente - DEMUNA La D E M U N A com unica y deriva a la U P E com ­ petente, dentro del día hábil siguiente, las siguien­ tes situaciones: a)

Situaciones de riesgo cuando no se encuentre acreditada para desarrollar este procedimiento.

b)

Las situ acion es de d esp rotección fam iliar, incluso aquellas que se valoran luego de ini­ ciado el procedim iento por riesgo. En estos casos, si se requiere disponer una m edida de protección con carácter de urgencia, coordina con la U PE.

23.2. Instituciones Educativas

Artículo 24.- Oportunidad de las comunicacio­ nes del Ministerio Público

La D irección o la s/lo s profesoras/es coordinado­ res o las personas que tienen a su cargo las insti­ tuciones educativas públicas o privadas, servicios o programas no escolarizados, en e l térm ino de la distancia o hasta dentro del día hábil siguiente, com unican a la U P E o D E M U N A , según corres­ ponda, m ediante cualquiera de lo s m ed ios que

Las co m u n ic a cio n e s que form u le el M in iste­ rio P úblico para el in icio del procedim iento por riesgo o desprotección fam iliar no deben tener una antigüedad m ayor de veinticuatro (24) horas de ocurridos lo s h ech os. Si la com u nicación tar­ día con lleva una situación de peligro irreversi­ b le o con secu en cia grave, la D E M U N A o U PE,

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

según corresponda, pone a conocim iento dicha situ ación a las instancias o autoridades perti­ nentes del M inisterio Público; sin p eijuicio que actúe de inmediato para proteger a la niña, niño o adolescente.

SUBCAPÍTULO II INICIO DE LA ACTUACIÓN ESTATAL EN SITUACIONES DE RIESGO O DESPROTECCIÓN FAMILIAR Artículo 25.- Inicio de la actuación estatal En el inicio de la actuación estatal por riesgo o desprotección familiar se tom a en consideración lo siguiente:

25.1 Ingreso de la niña, niño o adolescente al servicio Cuando una niña, niño o adolescente ingresa físi­ cam ente a la U P E o la D E M U N A , se realiza una entrevista. Si viene acompañada/o de un integrante de la fam ilia de origen o extensa u otra persona de su entorno social, tam bién se le entrevista. En ambas situaciones se registran sus datos. Durante la entrevista, el equipo interdisciplinario a fin de valorar preliminarmente la situación socio familiar de la niña, niño o adolescente, utiliza la Tabla de Valoración de R iesgo para determinar el n iv el de afectación o am enaza de sus derechos. A sim ism o, se puede realizar una tom a fotográfica a la niña, niño o adolescente a fin de facilitar su reconocim iento por parte de la fam ilia de origen o extensa y /o contar con datos sobre sus orígenes.

a)

Valorar el nivel de amenaza y /o afectación del ejercicio de sus derechos a través de la Tabla de Valoración de R iesgo.

b)

Identificar las necesidades inmediatas que se derivan de la situación de riesgo o desprotec­ ción familiar.

c)

R ecom endar las m edidas de protección con carácter de urgencia, en caso de ser necesario.

Artículo 27.- Tabla de Valoración de Riesgo Es un instrumento técn ico que valora la amenaza o afectación del ejercicio de derechos de una niña, niño o adolescente para determinar si la situa­ ción es de riesgo o de desprotección familiar. La D E M U N A y la UPE cuentan con este instrumento en todo el proceso.

Artículo 28.- Diligencias para valorar prelimi­ narmente la situación socio familiar La U PE o la D E M U N A puede realizar las siguien­ tes diligencias:

a) Entrevista a la niña, niño o adolescente y a su familia de origen. La entrevista está a cargo de la/el profesional en p sico logía quien informa, en lenguaje com pren­ sible a su edad y grado de madurez, el desarro­ llo de la actuación estatal. La entrevista tiene por finalidad conocer el estado em ocional de la niña, niño o adolescente, la form a y circunstancias de la situación de riesgo o desprotección familiar. En ningún caso la entrevista puede im plicar la revictim ización del niño, niña o adolescente.

Cuando se recibe únicamente la comunicación escrita del caso, se apbca la Tabla de Valoración de R iesgo sobre la información recibida, si fuera suficiente. En caso contrario, se realizan actuaciones preliminares conforme a lo previsto en el artículo 19 del Decreto Legislativo.

En esta entrevista se recoge inform ación sobre el nombre de su madre, padre y dem ás integran­ tes de su fam ilia de origen o extensa que pudie­ ran asumir su cuidado, así com o el lugar y fecha de su nacim iento. En caso no sea p osib le efectuar la entrevista, se procede a realizar una evaluación p sicológica m ediante instrumentos acordes a su condición personal.

SUBCAPÍTULO n i VALORACIÓN PRELIMINAR DE LA SITUACIÓN SOCIO FAMILIAR

Esta entrevista no lim ita recoger la opinión de la niña, niño o adolescente durante el desarrollo del procedim iento por riesgo o desprotección familiar.

25.2 Ingreso de comunicación escrita

Artículo 26.- Valoración preliminar La U PE o la D EM U N A , según corresponda, con la información disponible o recabada procede a valo­ rar la situación socio fam iliar de la niña, niño o adolescente de acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del D ecreto Legislativo. E l eq u ip o in te rd iscip lin a r io de la U P E o la D E M U N A , según corresponda, debe:

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También se puede realizar una entrevista a los inte­ grantes de la fam ilia de origen y /o a los sujetos del entorno social cercano (vecina/o, profesora/ or, am igas/os, entre otras personas).

b) Apreciación o evaluación social. Tiene com o fin verificar la situación social de la niña, niño y adolescente y su fam ilia, así com o esclarecer situaciones de hecho presentadas.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

c) Evaluación psicológica Para conocer el n ivel de afectación em ocional de la niña, niño o adolescente y de su fam ilia, de ori­ gen o extensa, en los procedim ientos por riesgo o desprotección familiar se practica una evaluación p sicológica, cuyos resultados y recom endaciones se em iten de inmediato.

d) Búsqueda de personas desaparecidas Cuando se presuma que la niña, niño o adolescente se encuentra extraviado o ha sido abandonada/o en la vía pública se solicita a la D irección contra la Trata de Personas y Tráfico Ilícito de M igrantes que inform e si existe denuncia por desaparición del m ism o. D ichas autoridades deben responder a dichas solicitudes en el m ás breve plazo. La solicitud debe contener la descripción física de la niña, niño o adolescente, edad aproximada, las circunstancias en que fue hallada o hallado, fecha, lugar y vestim enta, adjuntando la docu­ m entación pertinente.

determ ina la pertinencia de iniciar el p roced i­ m iento por riesgo o desprotección familiar, de conform idad a los artículos 26 y 44 del Decreto L egislativo.

Artículo 32.- Actuaciones y diligencias comu­ nes en la Etapa de Evaluación Iniciado el procedim iento por riesgo o desprotec­ ción familiar, con la finalidad de identificar y eva­ luar los factores de riesgo y de protección de la niña, niño o adolescente, su fam ilia y entorno, la U PE o la D E M U N A , según corresponda, puede disponer, en la Etapa de Evaluación, las actuacio­ nes y diligencias que sean necesarias de conform i­ dad con los artículos 28 y 47 del D ecreto L egisla­ tivo, com o las siguientes: a)

Entrevista a la niña, niño o adolescente.

b)

Entrevista a la fam ilia de origen o extensa o personas del entorno de la niña, niño o adolescente.

c)

Visitas dom iciliarias para evaluar el contexto socio familiar donde se desarrolla la niña, niño y adolescente

d)

E valu ación social y p sic o ló g ic a a la niña, niño, adolescente o a la fam ilia de origen o extensa o persona del entorno de la niña, niño o adolescente.

e)

Evaluaciones m édico legales.

f)

Exám enes para garantizar atención en salud especializada.

g)

Solicitud de Certificado de N acid o V ivo y/o A cta de N acim iento.

h)

Consulta de la hoja inform ativa de ciudada­ n os del R egistro N acion al de Identificación y Estado C ivil (RENIEC).

e) Otras diligencias Otras que se consideren necesarias y pertinentes para la atención del caso.

Artículo 2 9 - Actuaciones preliminares En caso de no contar con inform ación que perm ita determinar una p osib le situación de riesgo o des­ protección familiar, la UPE o la D E M U N A , según corresponda, actúa de acuerdo a lo previsto en el artículo 19 del D ecreto Legislativo.

Artículo 30.- Participación de las niñas, niños y adolescentes. L os instrumentos y m ecanism os que se utilicen para escuchar a las niñas, niños y adolescentes consideran inform ación sobre su estado em ocio­ nal, sus creencias, costum bres, intereses y su pare­ cer respecto al accionar de su fam ilia, el servicio al que asiste, de conform idad con los derechos previstos en los literales f) y g) del artículo 5 del Decreto L egislativo.

i)

Solicitud de antecedentes penales o judiciales.

j)

E valuación integral en salud.

k)

Cualquier otra actuación que permita conocer la situación socio fam iliar de la niña, niño o adolescente y su familia.

Artículo 33.- Evaluaciones Médicos Legales CAPÍTULO n PROCEDIMIENTOS POR RIESGO Y DESPROTECCIÓN FAMILIAR

Artículo 31.- Inicio del procedimiento

La UPE o la D EM U N A , según corresponda, puede solicitar asesoram iento m éd ico legal a la D ivisión M éd ico L egal del Instituto de M edicina Legal y C iencias F orenses del M inisterio Público, para esclarecer la afectación al desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, así com o también determinar su edad aproximada. D ichas d iligen­ cias deben realizarse evitando la revictim ización niñas, niños y adolescentes.

L u eg o de la v a lo ra ció n prelim inar, m ed iante resolu ción de la autoridad correspondiente, se

3 3 .1 . Se pueden solicitar las siguientes evaluacio­ nes m édico legales:

SUBCAPÍTULO I ACTUACIONES Y DILIGENCIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS POR RIESGO O DESPROTECCIÓN FAMILIAR

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

a)

R econocim iento de edad aproximada.

b)

Psicosom ático.

c)

Integridad Física.

d)

T oxicológico.

e)

Evaluaciones P sicológicas.

f)

E valuaciones Psiquiátricas.

g)

Otras que fueran pertinentes.

33 .2 . El Instituto de M edicina L egal y Ciencias F o ren ses p rioriza, en las D iv isio n e s M éd ico s Legales, la atención de las niñas, niños o adoles­ centes, en función al principio del Interés Supe­ rior del N iño. 3 3 .3 . L os resultados de lo s exám en es se em i­ ten el m ism o día en que se con clu ye la últim a evaluación. 3 3 .4 . Cuando se presum a que la niña, niño o ado­ lescen te ha sido víctim a de un delito contra la libertad sexual, se coordina con el M inisterio Público el reconocim iento m édico de integridad sexual, conform e a lo previsto en la L ey N ° 27115, L ey que establece la A cción Penal Pública en los D elitos Contra la Libertad Sexual. Este exam en es ordenado por el M inisterio Público y se prac­ tica por una sola v ez, previo consentim iento de la víctim a con el acom pañam iento del profesional a cargo del caso, de preferencia la/el profesional en psicología. E l eq u ip o a ca rg o d el c a so de la U P E o la D E M U N A , según corresponda, y la/el represen­ tante del M inisterio P úblico adoptan las m edi­ das necesarias para que la actuación de pruebas se practique teniendo en cuenta e l estado físico y em ocional de la niña, niño o adolescente víctim a.

Artículo 34.- Exámenes para garantizar aten­ ción de salud especializada Cuando resulte necesario garantizar la atención de salud especializada o verificar la salud de la niña, niño o adolescente, debido a la situación de afecta­ ción vivida, la U P E o la D E M U N A , según corres­ ponda, puede solicitar los siguientes exám enes: a)

VIH.

b)

Hepatitis B.

c)

Tuberculosis.

d)

Infecciones de Trasm isión Sexual.

e)

L os dem ás que resulten n ecesarios.

En estos casos se debe brindar inform ación perti­ nente a la niña, niño o adolescente para contar con su consentim iento, y de no ser posib le por la con­ dición de ella/él, autoriza la madre, padre, tutora/

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or, o integrante de la fam ilia de origen que asume su cuidado. En el procedim iento por desprotección familiar, autoriza la U P E con conocim iento de su abogada/o que asum e su defensa o de la/el defensora/or pública/o de la niña, niño o adolescente. L os resultados de estos exám enes se em iten de inmediato, una v ez culm inados.

Artículo 35.-Atención de las EPRESS del Minis­ terio de Salud y Gobiernos Regionales En lo s lu gares donde no ex ista una D iv isió n M édico L egal del Instituto de M edicina Legal y C iencias Forenses, los exám enes y /o las evalua­ ciones se realizan en forma gratuita en las IPRESS del M inisterio de Salud y de los G obiernos R egio­ nales, a través del Seguro Integral de Salud sub­ sidiado, el cual asum e el costo de las prestacio­ nes, de conform idad con sus planes de beneficios. En caso que las IPRESS citadas hayan negado atención oportuna a niñas, niños o adolescentes con problem as psiquiátricos o con tuberculosis u otras situaciones que pongan en peligro su integri­ dad personal, se pone a conocim iento de la Super­ intendencia N acional de Salud y a la D irección de Salud M ental de la D irección General de Interven­ ciones Estratégicas en Salud Pública del M iniste­ rio de Salud o de las Instituciones Adm inistrado­ ras de Fondos de Aseguram iento (LAPAS), según corresponda, para que disponga la atención médica inmediata, y de ser el caso al M inisterio Público para que proceda conform e a sus atribuciones.

Artículo 36.- Certificado de nacido vivo y/o acta de nacimiento La U P E o la D E M U N A , según corresponda, puede solicitar la constancia de nacido vivo o el acta de nacim iento que acredite el nacim iento de una niña, niño o adolescente a la entidad que corresponda.

Artículo 37.- Hoja informativa de ciudadanos del Reniec La U P E o la D E M U N A , segú n corresponda, consulta al sistem a de inform ación en línea del REN IEC para identificar plenam ente a la niña, niño o adolescente, así com o a su fam ilia de ori­ gen o extensa. Si se verifica que la niña, niño o adolescente no cuenta con docum ento nacional de identidad se realizan las acciones que correspondan para su inscripción, de conform idad a lo dispuesto en la L ey N ° 26497, L ey Orgánica de Registro Nacional de Identificación y Estado C ivil y su reglam ento. T ratándose d e u n a n iñ a, n iñ o o a d o le sc e n te extranjera/o que no cuente con docum entos de

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

identificación, dichos docum entos deben so lic i­ tarse al Consulado o Em bajada del país de ori­ gen del m enor de edad.

Artículo 38.- Antecedentes penales o judiciales La U P E o la D E M U N A , segú n corresponda, p u ed e co n su lta r lo s a n te c e d e n te s p e n a le s o ju d ic ia le s de la fa m ilia de origen o exten sa, cuando es n ecesa rio verificar si tien en denun­ cia s o senten cias por d elitos que puedan poner en riesg o la integridad p ersonal de la niña, niño o a d olescen te.

Artículo 39.- Evaluación integral en salud de la niña, niño o adolescente Tiene com o objetivo conocer el estado de salud y el desarrollo integral de la niña, niño o adoles­ cente, a fin de disponer la m edida de protección que corresponda y /o gestionar la atención espe­ cializada que requiera.

Artículo 40.- Acceso al expediente en el proce­ dimiento por riesgo o desprotección familiar Las partes pueden acceder al expediente por riesgo o desprotección familiar en cualquier m om ento de su trámite, con las excep cion es previstas en el Texto Ú n ico Ordenado de la L ey N ° 2 7 444, L ey del Procedim iento Adm inistrativo General apro­ bado por D ecreto Supremo N ° 0 0 6 -2 0 17-JUS, la L ey N ° 27 8 0 6 , L ey de Transparencia y A cce so a la in form ación Pública y otras leyes que así lo determinen. Este derecho además puede ser restringido en apli­ cación del Principio del Interés Superior del N iño, m ed iante reso lu ció n d ebidam ente m otivad a y señalando aquellas diligencias, actuaciones, infor­ m es u otros docum entos a los que se restringe el acceso al expediente.

SUBCAPÍTULO n DILIGENCIAS EXCLUSIVAS DEL PROCEDIMIENTO POR DESPROTECCIÓN FAMILIAR Artículo 41.- Diligencias en el procedimiento por desprotección familiar E x clu siv a m en te en el p roced im ien to por d es­ p rotección fam iliar, se p ueden realizar dentro del p lazo m áxim o de cinco (5) días hábiles, las siguientes diligencias o actuaciones:

41.1 Pericia Pelmatoscópica La solicitud de la pericia pelm atoscópica, se rea­ liza únicam ente cuando: a)

E xistan in d icios de una situación irregular sobre su identidad.

b)

N o se cuente con inform ación sobre la iden­ tidad de la niña, niño o adolescente.

Esta pericia es realizada por peritos de la Policía Nacional del Perú o acreditados por esta. Los resul­ tados de la pericia en el primer caso, se emiten en el plazo de dos (02) días hábiles de realizada. En caso de desconocer la identidad, la pericia se emite en el término de diez (10) días hábiles. Para ello, a la soli­ citud deben adjuntarse los exám enes m édicos lega­ les de edad aproximada y psicosomático; además de otros documentos, tales com o el parte o informe policial, acta fiscal, informe social que precise la descripción física de la niña, niño o adolescente, las circunstancias en que fue hallada o hallado, fecha, lugar, vestimenta, ficha RENIEC del posible fami­ liar, entre otros que coadyuven a obtener resultados positivos de identificación.

41.2 Búsqueda de la niña, niño o adolescente o miembro de la familia de origen o extensa En los casos en los que no se logra ubicar a la niña, niño o adolescente o m iem bro de la fam ilia de ori­ gen o extensa, debe solicitarse dicha búsqueda a la Com isaría que corresponda, en el últim o dom i­ cilio consignado en el expediente o en el que apa­ rece en el RENIEC.

SUBCAPÍTULO DI PLAN DE TRABAJO INDIVIDUAL Artículo 42.- Elaboración del Plan de Trabajo Individual El Plan de Trabajo Individual es elaborado por la D E M U N A o la UPE, según corresponda, en coordi­ nación con el servicio o programa que desarrolla la medida de protección provisional. Cuenta con la par­ ticipación de la niña, niño o adolescente y su familia. La madre, padre, tutor o tutora, suspendido de la patria potestad o de la tutela, al cual se le ha abierto proceso penal por algún delito previsto en el lite­ ral h) del artículo 75 del C ódigo de los N iñ o s y A dolescentes, en agravio de la niña, niño o adoles­ cente en desprotección familiar, no es convocado para la elaboración e im plem entación del Plan de Trabajo Individual. El p lazo m áxim o para la elaboración del Plan de Trabajo Individual es de d iez (10) días hábiles en el procedim iento por riesgo y de veinte (20) días háb iles en el procedim iento por desprotección familiar. El citado plazo se cuenta a partir de la resolución que declara la situación de riesgo provi­ sional o desprotección familiar provisional, según corresponda; declaración que ordena la elabora­ ción del Plan de Trabajo Individual.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 43.- Contenido del Plan de Trabajo Individual

Artículo 44.- Aprobación del Plan de Trabajo Individual

El Plan de Trabajo Individual comprende:

Elaborado el Plan de Trabajo Individual se procede a su aprobación por la/el D efensora/or Coordinadora/or de la D E M U N A o la D irección de la UPE, según corresponda, m ediante resolución adminis­ trativa dentro del día hábil siguiente.

a)

L os datos de identificación de la niña, niño o adolescente y su fam ilia de origen.

b)

A ntecedentes del caso, que incluye la histo­ ria familiar y las actuaciones anteriores con la niña, niño o adolescente y su fam ilia, si las hubiere.

c)

D escripción de los problem as identificados que deben ser atendidos en función a las nece­ sidades de la niña, niño o adolescente y su fam ilia de origen.

d)

e)

Obj etivos específicos a conseguir con la niña, niño o adolescente y su fam ilia de origen que permitan superar los factores de riesgo e incre­ mentar los de protección. La/s m edida/s de protección, la m etodología para su aplicación y el p lazo de duración de la m ism a. En lo s procedim ientos por riesgo y desprotección familiar, la extensión m áxim a

Artículo 45.- Seguimiento del Plan de Trabajo Individual Adem ás de lo previsto en el artículo 22 del Decreto L egislativo, la D E M U N A o la UPE, según corres­ ponda, a través del seguim iento del Plan de Tra­ bajo Individual, despliega las siguientes acciones: a)

R egistra y verifica el avance de la m edida, a través del recojo periódico de información, visitas dom iciliarias, reuniones o coordina­ cion es con los servicios a cargo.

b)

Orienta las acciones durante la ejecución de la medida para alcanzar los resultados esperados.

c)

En caso que la m edida de protección no esté cum pliendo la finalidad para la cual fue otor­ gada, d isp on e o recom ien d a so lu cio n es y correctivos. D e ser necesario, se dispone la variación de la m edida de protección.

d)

Orienta e informa a la madre, padre, tutor/a, a la niña, niño o adolescente o al integrante de la fam ilia de origen que asum e su cuidado, sobre los avances y logros de la m edida de manera presencial.

del p lazo de la m edida de protección es de seis (06) m eses. En el procedim iento por d es­ protección familiar, se puede disponer ade­ m ás com o m edida de protección, cualquiera de las previstas en el artículo 32 del D ecreto Legislativo. f)

A ccio n es o tareas a desarrollar con la niña, niño o adolescente, su fam ilia y de ser el caso la com unidad, para el cum plim iento de los objetivos y el plazo de las m ism as.

g)

Otras actuaciones necesarias, acuerdos y com ­ prom isos con la niña, niño o adolescente y su familia; estos ú ltim os pueden incluir lo s gas­ tos de terapias especializadas de servicios particulares que requiera la niña, niño o ado­ lescente, según el resultado de su evaluación socioeconóm ica.

h)

D esignación de los responsables de la im plementación del Plan de Trabajo Individual y de cada actividad específica del m ism o.

i)

La forma en que se realiza el seguim iento del Plan de Trabajo Individual.

El Plan de Trabajo Individual es suscrito por las/ lo s profesionales que integran el equipo interdis­ ciplinario a cargo del caso. Tratándose del acogim iento residencial, el centro de acogida residencial elabora una estrategia de intervención para cada niña, niño o adolescente.

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Artículo 46.- Plazo para el seguimiento del Plan de Trabajo Individual El plazo del seguim iento del Plan de Trabajo Indi­ vidual se establece por cada caso, considerando los plazos previstos en los artículos 41 y 63 del D ecreto L egislativo. Producido el retom o de la niña, niño o adolescente con su fam ilia de origen, el Plan de Trabajo Indivi­ dual establece el plazo de seguim iento de la situa­ ción del m enor de edad y la conclusión de la misma.

Artículo 47.- Modificación del Plan de Tra­ bajo Individual E l seguim ien to del Plan de Trabajo Individual puede dar lugar a la m odificación del m ism o e incluso variar la m edida de protección provisional que se dictó. La m odificación cuenta con la par­ ticipación de la fam ilia de origen y la niña, niño o adolescente, salvo que se encuentre excluida su participación conforme a lo señalado en el segundo párrafo del artículo 4 2 del presente reglam ento. Toda m odificación del Plan de Trabajo Individual se aprueba por resolución administrativa y se noti­ fica a las partes y al M inisterio Público.

N o r m a s C o m p l e m e n t a r ia s

SUBCAPÍTULO IV NOTIFICACIONES Artículo 48.- Comunicación y Notificación de las resoluciones La UPE o la DEM U N A , según corresponda, comu­ nica y notifica las resoluciones de inicio y conclu­ sión de los procedimientos por riesgo o desprotec­ ción familiar, declaración provisional de riesgo o desprotección familiar, variación de las medidas de protección, m odificación del Plan de Trabajo Indi­ vidual y la solicitud al Juzgado de Familia o M ixto para el pronunciamiento judicial sobre desproteccióh familiar, de la siguiente manera: 48.1. Cita a la madre, padre o tutor/tutora o al inte­ grante de la fam ilia de origen que asum e el cui­ dado de la niña, niño o adolescente, para com uni­ car verbalmente en lenguaje sencillo las resolucio­ nes indicadas. La citación debe realizarse en dos fechas en caso que la madre, padre o tutor/tutora o al integrante de la fam ilia de origen que asum e el cuidado de la niña, niño o adolescente no acuda a la primera citación. L uego de la com unicación verbal de la resolución, la U P E o la D E M U N A , según corresponda, notifica la resolución corres­ pondiente y levanta el acta respectiva que deja constancia de dicho acto. 48.2. En caso de no asistir la/el citada/o, la UPE o la D E M U N A , según corresponda, notifica la reso lu ció n correspondiente en el d om icilio de aquel o aquella. 48.3. Tratándose de la niña, niño o adolescente, la com unicación de la resolución correspondiente del procedim iento por riesgo, es realizada por la/ el profesional en p sico lo gía o un/una profesional en trabajo social de la D E M U N A . 48.4. En lo s casos de desprotección familiar, la U P E com unica verbalm ente la resolución corres­ pondiente a la niña, niño o adolescente. A solicitud de la madre, padre o tutor/tutora o inte­ grante de la fam ilia de origen que asum e el cui­ dado de la niña, niño o adolescente, la UPE o la D EM U N A , según corresponda, puede notificar las resoluciones antes m encionadas, m ediante correo certificado, correo electrónico o cualquier otro m edio de com unicación que permita comprobar fehacientem ente su acuse de recibo, siempre que haya sido solicitado expresamente. La notificación personal a las demás partes se lleva a cabo en su dom icilio.

Artículo 49.- Notificaciones de otras resoluciones Las resoluciones que no se encuentran com pren­ didas en el artículo precedente se notifican por vía

regular a las partes del procedim iento por riesgo o desprotección familiar.

Artículo 50.- Apoyo de la Policía Nacional La UPE o la D E M U N A , según corresponda, puede solicitar el apoyo de la P olicía N acion al del Perú, a través de sus diferentes dependencias p oliciales a n ivel nacional, para notificar a la fam ilia de ori­ gen o extensa o cualquier otra persona, cuando residan en zonas de difícil acceso o cuando exista amenaza o riesgo para el personal encom endado de realizar dicha diligencia, de conform idad a lo establecido en el literal c) del artículo 2 de la L ey N ° 289 2 4 , L ey que prohíbe la diligencia de noti­ ficaciones por la P olicía N acional. En estos casos, el resultado de la notificación se rem ite con un parte o informe p olicial en el plazo de dos (2) días hábiles.

TÍTULO IV MEDIDAS DE PROTECCIÓN PROVISIONALES Y RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y PERSONAL DE LA DEMUNA ACREDITADA PARA EL PROCEDIMIENTO POR RIESGO CAPÍTULO I MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN SITUACIONES DE RIESGO Artículo 51.-Apoyo a la familia para fortalecer competencias de cuidado y crianza Tiene por finalidad que la madre, padre, tutor/a o integrante de la fam ilia de origen que asum e el cui­ dado de la niña, niño o adolescente desarrolle nue­ vas capacidades y habilidades para atender, edu­ car y proteger a la niña, niño o adolescente a su cargo, favoreciendo las prácticas de crianza positi­ vas. Esta m edida se ejecuta a través del desarrollo de sesion es estructuradas dirigidas a desarrollar la com petencia que se espera alcanzar. Para la im plem entación de esta medida, se debe: a)

Coordinar la atención con lo s servicios o pro­ gramas especializados que fortalecen com pe­ tencias parentales de cuidado y crianza, que se encuentran en el ám bito local.

b)

Acom pañar a la fam ilia m ediante las siguien­ tes acciones: b .l ) Solicitar las evaluaciones de ingreso y salida para m edir el logro alcanzado en la madre, padre, tutor/a o integrante de la fam i­ lia de origen que asum e e l cuidado de la niña, niño o adolescente.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

b.2) Verificar el uso de las prácticas de crianza adoptadas, según la m etodología aplicada por el servicio o programa que tuvo a cargo el tra­ bajo con la fam ilia de origen. b.3) Verificar y prom over la participación de la madre, padre, tutora/or o integrante de la fam ilia de origen que asum e el cuidado de la niña, niño o adolescente, en las sesion es establecidas para fortalecer las com petencias parentales. b.4) Cualquier otra que sea necesaria, c)

Desarrollar las sesion es de fortalecim iento de com petencias parentales directamente con la fam ilia de origen y m edir el logro alcanzado, de contar la form ación especializada.

niña, niño o adolescente en el p lazo que se señale en el Plan de Trabajo Individual; con excepción de la inasistencia injustificada o salida no autori­ zada que se informa de manera inmediata luego que se produce.

52.2. Acceso a servicios de salud S e orienta a garantizar una atención oportuna acorde a la situación de salud física o mental, que atraviesa la niña, niño o adolescente tomando en cuenta su etapa de desarrollo. Para ello, si en cual­ quier etapa del procedim iento se identifica alguna enferm edad o condición que requiere atención y tratamiento m édico se debe: a)

Realizar las gestion es que permitan el acceso a un sistem a de seguro de salud, si la niña, niño o adolescente no lo tuviera. En caso que no pueda incorporarse a un seguro de salud o este tenga restricciones, la oficina de servi­ cio social de la IPRESS brinda todas las faci­ lidades para garantizar la atención de salud de form a integral.

b)

Gestionar el acceso a la atención especializada y oportuna, en atención a un d iagnóstico inte­ gral. A sim ism o, com unicar dicho acceso a su institución educativa.

c)

Involucrar a la madre, padre, tutor/a o inte­ grante de la fam ilia de origen que asum e el cuidado de la niña, niño o adolescente en las gestion es con la IPRESS.

Artículo 52.- Acceso a servicios de educación y salud 52.1. Acceso a servicios de educación Se orienta a garantizar la incorporación y desem ­ peño de la niña, niño o adolescente en el sistem a educativo y generar condiciones para el desarro­ llo de com petencias que le permitan el ejercicio de su derecho a la educación. Para ello se debe realizar lo siguiente: a)

Lograr la matrícula oportuna y las horas lec­ tivas anuales que corresponden a su n ivel educativo.

b)

Verificar la asistencia regular a la institución educativa, grado de integración socioeducativo y conocer el rendim iento académ ico.

d)

c)

P rom over el involucram iento de la madre, padre, tutor/a o integrante de la fam ilia de ori­ gen que asum e el cuidado de la niña, niño o adolescente, en el seguim iento al rendimiento académ ico y asistencia regular a la institución educativa

Verificar y p rom over que la madre, padre, tutor/a o integrante de la fam ilia de origen que asum e el cuidado de la niña, niño o adoles­ cente cum pla con llevarlos a sus controles y evaluaciones m édicas, de acuerdo a los com ­ prom isos asum idos.

e)

d)

Coordinar con las autoridades educativas para que la niña, niño o adolescente se desarrolle en un am biente escolar libre de violencia.

Incentivar el com portam iento responsable de las niñas, niños y adolescentes para el cuidado de su salud, en función a su edad y grado de madurez.

e)

Involucrar a la madre, padre, tutor/a o inte­ grante de la fam ilia de origen que asum e el cuidado de la niña, niño o ad olescen te en las actividades escolares y de la institución educativa.

f)

Gestionar que el servicio de salud brinde aten­ ción tom ando en cuenta la situación de dis­ capacidad que pudiera tener la niña, niño o adolescente.

f)

Brindar apoyo socio afectivo permanente y refuerzo o nivelación escolar, en el caso que lo requiera, por parte del docente de aula de la institución educativa o los servicios que brin­ dan este tipo de atención.

La institución educativa informa sobre la asisten­ cia, desem peño y estado aním ico y físico de la

950

Las IPRESS brindan atención prioritaria a la niña, niño o adolescente en riesgo e informan sobre su tratamiento y evolu ción m édica de inmediato o en el p lazo que se establece en el Plan de Trabajo Individual. A sim ism o, brindan facilidades para conocer la situación de la niña, niño o adolescente en el establecim iento de salud, y de ser el caso, de su fam ilia de origen.

N

ormas

C o m p l e m e n t a r ia s

En caso de ser necesario, se gestiona el acceso a los servicios de salud, a la madre, el padre, tutora/ or o integrante de la fam ilia de origen que asum e el cuidado de la niña, niño o adolescente.

el cuidado y protección de la niña, niño o ado­ lescente con m edida de protección. c)

Artículo 53.- Servicios de atención especializada T ien e por objeto la aten ción esp ecializad a de niñas, niños y adolescentes o su fam ilia de origen cuando no cuenten con el soporte en situación de consum o de drogas, alcoholism o o fármacos, dis­ capacidad severa, trastornos mentales, enfermeda­ des crónicas o term inales, personas que viven con V IH /Sida, adolescentes madres o padres u otras situaciones que requieran atención especializada.

Artículo 54.-Apoyo psicológico a favor de la niña, niño o adolescente y su familia

Prom over que la niña, n iñ o o ad olescen te con m edida de protección participe en acti­ vidades com plem entarias a las que se reali­ zan en la institución educativa, que prom ue­ van la expresión a través de diferentes len­ guajes com o la m úsica, la danza, la pintura y el dibujo, la escritura, el arte, el deporte y la recreación, com o elem entos para el desarro­ llo personal y com o instrumento para preve­ nir la violencia.

55.2 Para el abordaje de situaciones de violen­ cia, se debe: a)

G estionar la atención con servicios especia­

b)

Brindar atención directa a la niña, niño o ado­ lescente, en caso cuente con profesionales que brinden el servicio requerido.

c)

Generar espacios de Ínter aprendizaje entre directivos, docentes, madres, padres, tutoras/ es o integrantes de la fam ilia de origen que asum en el cuidado de la niña, niño o adoles­ cente para prom over estilos de crianza p osi­ tiva, en zonas donde c o n v e la n m enores de edad a quienes se les haya dictado esta medida de protección.

en cuenta el conjunto de respuestas en rela­ ción a su entorno según las circunstancias que afectan a la persona y a las formas de relacio­ narse con sus pares o m iem bros de su fam ilia de origen.

d)

Garantizar el apoyo p sico ló g ico a la fam ilia de origen de la niña, niño o adolescente con m edida de protección.

e)

Garantizar que se cum pla el criterio de no revictim ización de la niña, niño o adolescente.

Artículo 55.- Acceso a servicios para prevenir y abordar situaciones de violencia

f)

Fomentar la participación de la niña, niño o adolescente en espacios o servicios lúdicos, con participación de su madre, padre, tutora/ or o integrante de la fam ilia de origen que asum a su cuidado, com o m edio para fortale­ cer los factores protectores frente a la violen ­ cia, favoreciendo su recuperación.

La m edida de protección de apoyo p sicológico tiene por objeto la atención recuperativa de la niña, niño o adolescente o de los m iem bros de su fam ilia de origen, a través de terapias, en los siguientes aspectos:

lizados.

Emocionales:

a)

Se consideran las situaciones de estrés, cuadros de ansiedad, experiencias traumáticas y control de em ociones.

b)

Cognitivos:

c)

De comportamiento y relaciónales: Se toma

Están referidos a problem as de lenguaje, de atención y concentración, de dislexia y dislalia, entre otros.

Tiene por objeto prevenir y abordar situaciones de v iolen cia que se ejercen en contra de la niña, niño o adolescente ya sea en su fam ilia de origen, en la escuela o en otros entornos donde se desarrolla y que es permitida por la madre, padre, tutora/or o integrante de la fam ilia de origen que asum e el cuidado de la niña, niño o adolescente.

Artículo 56.-Acceso a servicios de cuidado

a)

Brindar pautas para la prom oción de buen trato en el aula a la/el docente de la niña, niño o adolescente con m edida de p rotección y para la integración de la/el estudiante en el grupo de aula.

Los servicios de cuidado tienen por objeto brindar apoyo a la fam ilia a través de servicios de cuidado diurno o nocturno a las niñas, niños y adolescen­ tes frente a la ausencia justificada y temporal de la madre, padre, tutora/or o integrante de la fam i­ lia que asuma su cuidado, y cuando no se cuente con otra persona que pueda asumir el cuidado ante dicha ausencia.

b)

Organizar a la com unidad para realizar accio­ nes de vigilancia comunitaria que favorezcan

Estos servicios no son internados ni centros de acogida residencial.

55.1 Para prevenir situaciones de violencia, se debe:

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Se prom ueve que la madre, padre, tutora/or e inte­ grante de la fam ilia que asum e el cuidado de las niñas, niños o adolescentes m antengan sus res­ ponsabilidades, relación y com unicación perma­ nente con ellas o ellos durante la ejecución de esta medida.

Artículo 57.- Acceso a servicios de formación técnico productivo para la/el adolescente y su familia Esta m edida se otorga a favor de adolescentes, desde los catorce (14) años de edad, que requie­ ran capacitación para desarrollar una actividad laboral, com ounedio para prevenir situaciones de desprotección fam iliar. A sim ism o, previa evaluación, se puede gestionar el acceso a este servicio de otros m iem bros de la fam ilia m ayores de d iecioch o (18) años de edad, cuando incidan en los factores de riesgo que afec­ tan a el/la adolescente. L os programas del Estado que brindan estos ser­ v icio s deben dar preferencia a adolescentes en situación de riesgo que han recibido m edida de protección.

Artículo 58.- Inclusión a programas sociales Para la incorporación de niñas, niños y adoles­ centes o sus fam ilias en lo s programas sociales existentes en su com unidad se constata la situa­ ción socioecon óm ica, estructura familiar u otros solicitados, exclusivam ente para la gestión de su ingreso en dichos program as sociales; siem pre que no correspondan ser evaluadas o em itidas por otras entidades.

Artículo 59.- Otras medidas de protección Si el caso requiere una m edida de protección d ife­ rente a las desarrolladas anteriormente, se puede dictar otra que se adecúe a la singularidad del caso, a fin de proteger a la niña, niño o adolescente y prevenir situaciones de desprotección familiar; priorizando en todo m om ento su interés superior y el respeto de su dignidad y condición humana.

CAPÍTULO n RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y PERSONAL DE LA DEMUNA ACREDITADA PARA EL PROCEDIMIENTO POR RIESGO Artículo 60.- Faltas administrativas Las autoridades y personal de la D E M U N A acre­ ditada, independientem ente de su régim en labo­ ral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite del procedim iento administrativo por

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riesgo y, por ende, son susceptibles de ser sancio­ nados administrativam ente con suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intenciona­ lidad con que hayan actuado, en el marco de las faltas tipificadas en el numeral 259.1 del artículo 259 del Texto Ú nico Ordenado de la L ey N ° 27444, L ey del Procedim iento Adm inistrativo General, aprobado por D ecreto Supremo N ° 006-2017-JUS

Artículo 61.- Procedimiento administrativo disciplinario El procedim iento administrativo disciplinario de las autoridades y personal de la D E M U N A acre­ ditada para actuar en el procedim iento por riesgo se rige por las normas de la L ey del Servicio C ivil y otras de la materia.

Artículo 62.- Restricciones a ex autoridades de la DEMUNA acreditada para el procedi­ miento por riesgo N inguna ex autoridad de la D E M U N A acredi­ tada para el procedim iento por riesgo puede rea­ lizar durante el año siguiente a su cese, alguna de las acciones previstas en el artículo 260 del Texto Ú n ico Ordenado de la L ey N ° 27444, L ey del Pro­ cedim iento Adm inistrativo General, aprobado por Decreto Supremo N ° 0 0 6 -2 0 17-JUS, con respecto al Gobierno L ocal al que perteneció.

Artículo 63.- Autonomía de responsabi­ lidades Las consecuencias civiles, administrativas o pena­ les de la responsabilidad de las autoridades de la D E M U N A acreditada para el procedim iento por riesgo son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación. L os procedim ientos para la exigen cia de la res­ ponsabilidad penal o civil no afectan la potestad del Gobierno L ocal al que pertenece la D E M U N A acreditada para el procedim iento por riesgo, para instruir y decidir sobre la responsabilidad admi­ nistrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario.

Artículo 64.- Denuncia por delito de omisión o retardo de función La denuncia por om isión o retardo de función de las autoridades o personal de la D E M U N A acredi­ tada para el procedim iento por riesgo se rige por lo dispuesto en el artículo 263 del Texto Ú nico Orde­ nado de la L ey N ° 274 4 4 , L ey del Procedim iento A dm inistrativo G eneral, aprobado por D ecreto Supremo N ° 0 0 6 -2 0 17-JUS.

N

ormas

C o m p l e m e n t a r ia s

TÍTULO V PROCEDIMIENTO POR DESPROTECCIÓN FAMILIAR Artículo 65.- Procedimiento por desprotección familiar en situaciones de urgencia A l in iciar el p ro ced im ien to en situ acion es de urgencia según lo previsto en el artículo 45 del Decreto L egislativo, se dicta la m edida de protec­ ción con calidad de urgente, se declara la despro­ tección familiar provisional, se ordena la actuación de las diligencias que correspondan, y se realiza el seguim iento de la m edida de protección provi­ sional dictada. En estos casos, se exceptúa el pronunciamiento judicial sobre declaración de desprotección fam i­ liar p ro v isio n a l p revisto en el artículo 52 del D ecreto Legislativo. Con el resultado de las actuaciones, si se ha iden­ tificado plenam ente a la niña, niño o adolescente y su fam ilia de origen se continúa con la etapa de evaluación de la situación socio familiar pre­ vista en el artículo 47 del Decreto L egislativo y se deriva para el pronunciamiento judicial esta­ blecido en el artículo 52 de dicho Decreto. En caso contrario, se ordena notificar por edictos a la fam ilia de origen de la niña, niño o adolescente y de inmediato se solicita el pronunciamiento de la declaración judicial de desprotección familiar al ju ez de fam ilia o m ixto.

Artículo 66.- Acceso al expediente y alegatos Culminadas las actuaciones o diligencias com ple­ mentarias, la UPE, de conformidad a lo previsto en el artículo 49 del Decreto L egislativo, notifica a las partes que el expediente se encuentra a su disposición con el propósito que tom en con oci­ m iento de las m ism as. Culminado el plazo com ún de cinco (05) días hábi­ les de a cceso al expediente, las partes pueden pre­ sentar sus alegatos y docum entos que los m otivan o aquellos que estim en convenientes, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes.

Artículo 67.- Resolución que se pronuncia sobre la situación de desprotección familiar provisio­ nal de la niña, niño o adolescente Luego de presentados los alegatos, en una dili­ gencia especial se escucha la opinión de la niña, niño o adolescente de acuerdo a su edad y grado de m adurez, garantizando su intim idad, seguri­ dad y ausencia de presión. A l día hábil siguiente, el equipo interdisciplinario a cargo del caso em ite el inform e correspondiente; con lo cual la UPE

procede a pronunciarse sobre la situación de des­ protección fam iliar provisional de la niña, niño o adolescente, de conform idad a lo previsto en el artículo 50 del D ecreto L egislativo. D e declararse la desprotección familiar provisio­ nal y conocerse que existen procesos judiciales en los que se ha resuelto provisionalm ente sobre la patria potestad, tenencia o custodia, régim en de visitas o tutela, se com unica al órgano jurisdic­ cional com petente la declaración de desprotec­ ción familiar provisional a fin de solicitar la sus­ pensión de las decision es adoptadas que interfie­ ran la Tutela Estatal.

Artículo 68.- Vista de la causa para el pronun­ ciamiento judicial sobre la declaración de des­ protección familiar provisional 68.1 D e conform idad a lo previsto en el artículo 52 del D ecreto L egislativo, el órgano jurisdiccio­ nal notifica al M inisterio Público y a las partes la program ación de vista de la causa con tres (03) días hábiles de anticipación.

68.2 En

la audiencia de vista de la causa, luego del inform e del M inisterio P úblico, se procede a escuchar a las partes; sin perjuicio que presenten sus alegaciones o justificaciones por escrito, hasta el día hábil siguiente de realizada la audiencia.

68.3 La opinión

de la niña, niño o adolescente es aquella que fue recogida en audiencia especial en la Etapa de Evaluación; salvo que solicite ser escuchada/o nuevam ente.

68.4 Si las partes no asistieran o no presentan sus alegaciones o justificaciones por escrito, se em ite el pronunciam iento judicial a los cinco (05) días hábiles siguientes de vista de la causa. 68.5 En caso de apelación de la resolución jud i­ cial que se pronuncia sobre la declaración de des­ protección familiar provisional, el órgano jurisdic­ cional superior com petente sigue este trámite para la vista de la causa.

Artículo 69.- Delegación de cuidado y protec­ ción de la niña, niño o adolescente 69.1 El cuidado y protección de la niña, niño y adolescente com prende deberes y facultades de contenido personal, lo que no incluye la adm inis­ tración de los bienes. 69.2 La delegación de cuidado y protección com ­ prende los derechos previstos en los artículos 71 y 74 del D ecreto Legislativo, así com o las obligacio­ nes previstas en los artículos 72 y 75 del D ecreto L egislativo, para el acogim iento familiar y resi­ dencial respectivam ente.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A dem ás, la fam ilia acogedora o la persona que asum e la D irección de los Centros de A cogid a R esidencial, en su función de cuidado y protec­ ción de la niña, niño o adolescente, puede autorizar atención en salud, exám enes m éd icos e interven­ cion es quirúrgicas, participación en actividades recreativas y culturales, matrícula en la Educación Básica, entre otros; informando a la U P E según lo establecido en el Plan de Trabajo Individual, salvo en situaciones de em ergencia, en las que debe com unicar de inm ediato el hecho.

TÍTULO VI MEDIDAS DE PROTECCIÓN PROVISIONALES EN SITUACIONES DE DESPROTECCIÓN FAMILIAR

previstos en el artículo 66 del D ecreto L egisla­ tivo, a excep ción de los literales d) y e), así com o valorar la capacidad de ser una persona o fam i­ lia acogedora, de conform idad a los criterios pre­ vistos en el artículo 73 del presente reglam ento.

Artículo 73.- Criterios de valoración de la capa­ cidad para el acogimiento familiar L a ca p a c id a d para e l a c o g im ie n to fa m ilia r comprende: a)

Existencia de m otivaciones adecuadas y com ­ partidas, de ser el caso con su fam ilia, para el acogim iento familiar.

b)

Capacidad afectiva.

c)

Estabilidad fam iliar y madurez em ocional de las personas solicitantes y aceptación de los dem ás m iem bros de la fam ilia, de ser el caso.

d)

Habilidades personales para abordar las situa­ cion es nuevas que se puedan producir com o consecuencia de la relación con la niña, niño o adolescente.

e)

P redisposición para propiciar y mantener los encuentros fam iliares con la fam ilia de ori­ gen, fam ilia extensa u otros, de conformidad con el Plan de Trabajo Individual.

f)

D isponibilidad para la educación de la niña, niño o adolescente.

g)

D isponibilidad para recibir y aceptar acom ­ pañamiento, y seguim iento.

h)

C ondiciones adecuadas de habitabilidad de la vivienda.

i)

E n ferm ed ad es que por su s características o evolu ción perjudiquen o puedan perjudi­ car el desarrollo integral de la niña, niño o adolescente.

j)

A cep tación que el acogim ien to fam iliar es temporal. Si se trata de un acogim iento fam i­ liar perm anente, se requiere de la acepta­ ció n de una situ ación sin lím ite tem poral predeterminado.

CAPÍTULO I ACOGIMIENTO FAMILIAR SUBCAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 70.- Finalidad del acogimiento familiar La m edida de acogim iento fam iliar tiene por fina­ lidad brindar de manera temporal, protección en un m edio fam iliar a una niña, niño o adolescente que no puede vivir con su fam ilia de origen y deba disponerse esta m edida alternativa de cuidado para garantizar su bienestar integral. En ningún caso se dispone el acogim iento fam i­ liar de la niña, niño o adolescente con un tercero, cuando la adopción resulte ser lo m ás favorable a su interés superior; salvo que se trate de una fam i­ lia apta para la adopción, de conform idad con lo dispuesto en el artículo 82 del reglam ento.

Artículo 71.- Solicitud para ser familia acogedora U n a persona o fam ilia puede solicitar ser fam ilia acogedora m ediante solicitud escrita a la DPE. D e tratarse de un acogim iento familiar en fam i­ lia extensa, la solicitud verbal o escrita se pre­ senta a la U PE.

Artículo 72.- Evaluación R ecibida la solicitud de acogim iento fam iliar se informa sobre las im plicancias de la responsabi­ lidad y com prom iso cuando se asum e el acogi­ m iento fam iliar de una niña, niño o adolescente. Con la aceptación de la fam ilia, se procede a dar in icio a su evaluación psicosocial; caso contrario se archiva la solicitud. Las evaluaciones p sicosociales se realizan a fin de verificar el cu m plim ien to de lo s req u isitos

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Artículo 74.- Variación de la persona o fami­ lia acogedora D e presentarse la p o sib ilid ad de variación de la p ersona o fa m ilia acogedora; la U P E s o li­ cita al eq u ip o a cargo d el se g u im ien to de la m edida de acogim iento familiar, inform e sobre la pertinencia de la variación solicitada, el m ism o que es reportado en el p lazo de dos (0 2 ) días hábiles.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

SUBCAPÍTULO n ACOGIMIENTO FAMILIAR CON CALIDAD DE URGENTE Artículo 75.- Acogimiento familiar con cali­ dad de urgente Se aplica en respuesta a una situación de urgen­ cia cuando una niña, niño o adolescente debe ser separado de inm ediato de su fam ilia de origen o carece de cuidados parentales, y requiere protec­ ción en un ambiente familiar de seguridad y afecto para evitar su institucionalización. La aplicación de esta m edida se realiza con fam i­ lia extensa o con una fam ilia del B anco de Fam i­ lias A cogedoras.

Artículo 76.- Procedimiento para el acogi­ miento familiar con calidad de urgente 76.1 Determ inada la n ecesid ad de disponer la m edida de p rotección de acogim ien to fam iliar con calidad de urgente en fam ilia extensa, la UPE realiza una evaluación p sicológica y social ini­ cial; así com o una evaluación legal de la persona o fam ilia para asumir el acogim iento familiar y si se encuentra dentro de las exclu sion es señaladas en el artículo 67 del D ecreto L egislativo, anali­ zando el Interés Superior del N iño.

76.2 En caso la niña, niño o adolescente no cuente en el m om ento con fam ilia extensa que solicite su acogim iento familiar, en el día, la UPE puede dis­ poner esta m edida con una persona o fam ilia aco­ gedora del B anco de Fam ilias A cogedoras. Para ello, la D PE, responsable del B anco de Fam ilias Acogedoras, debe comunicar a la UPE la propuesta de fam ilias evaluadas aptas, de acuerdo al perfil de la niña, niño o adolescente.

76.3 La U PE, bajo lo s criterios de selección pre­ vistos en el artículo 73 del presente reglam ento, con el resultado de las evaluaciones realizadas y bajo el análisis del principio del Interés Supe­ rior del N iñ o, m ediante resolución administrativa resuelve, en el día, la solicitud de acogim iento familiar con carácter de urgente; pronunciándose sobre la idoneidad para el acogim iento familiar, la cual se com unica a las partes del procedim iento. 7 6 .4 En el plazo de cin co (05) días hábiles, la UPE verifica que la niña, niño o adolescente esté recibiendo la atención debida de acuerdo a sus necesidades.

76.5 Tratándose de fam ilia extensa, la UPE dis­ pone en el Plan de Trabajo Individual su capacita­ ción a fin de fortalecer sus capacidades en la aten­ ción de la niña, niño o adolescente, de acuerdo a sus necesidades y características.

Artículo 77.- Situación excepcional de hermana o hermano como cabeza de familia 77.1 Cuando se tenga que tomar decision es para garantizar los derechos y el bienestar de un grupo de hermanas o herm anos m enores de edad que se hayan quedado sin la protección y el cuidado de am bos padres o adulto responsable, según lo dis­ puesto en el artículo 73 del D ecreto L egislativo, la U P E recoge la opinión de cada uno de ellos dejando constancia en acta de la decisión de per­ m anecer juntos y hacer vida en familia. 77.2 La U PE, en el plazo m áxim o de diez (10) días hábiles, realiza la evaluación p sicológica, social y legal para determinar la capacidad de la/el adoles­ cente, hermana o hermano m ayor para asumir el cuidado de sus herm anos/as, que esté dispuesta/o a hacerlo y que esta situación no lim ite su desa­ rrollo integral. D e contar con resultados favora­ bles y cuenten con una persona o personas que constituyan un soporte a su situación, la U P E m ediante resolu ción adm inistrativa disp on e la perm anencia temporal y el cuidado m ediante el acogim iento fam iliar de manera excepcional por parte de la hermana o el herm ano mayor, en la m edida que sea capaz de cum plir con el rol com o cabeza de fam ilia. 77.3 Cuando una hermana o hermano m enor de edad d esea asumir el cuidado de sus hermanas/os m enores que se encuentren en un Centro de A c o ­ gida R esidencial, la U P E com unica el in icio de las visitas para establecer la vinculación de las/ los herm anas/os. La U P E con el inform e de las visitas realizadas y evaluación p sicosocial, m ediante resolución admi­ nistrativa dispone la variación de la m edida y el apoyo de redes y servicios estatales que permitan al hermana/o ser cabeza de fam ilia. 7 7 .4 L a U P E brinda asistencia, orientación y la p rotección n ecesaria a las y lo s h erm anas/os, según lo p revisto en el Plan de Trabajo Indivi­ dual; sin perjuicio de las ob ligacion es derivadas de la Tutela Estatal.

SUBCAPÍTULO III ACOGIMIENTO FAMILIAR EN FAMILIA EXTENSA Artículo 78.- Acogimiento familiar en fami­ lia extensa S e ap lica de m anera prioritaria con la fam ilia extensa idónea de acuerdo a las necesidades de las niñas, niños y adolescentes institucionalizados. La U P E realiza las evalu acion es p sico ló g ica s, sociales y legales para determinar su capacidad e

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

acogedora, de acuerdo a su perfil y caracte­ rísticas, de ser el caso.

idoneidad para el acogim iento familiar en el plazo m áxim o de d iez (10) días hábiles. D e contar con evaluaciones favorables, la UPE declara la capacidad e idoneidad para el acogi­ m iento familiar y dispone el inicio del proceso de vinculación de la ñifla, niño o adolescente con la persona o fam ilia acogedora. En caso se dem ues­ tre un vínculo de afectividad preexistente, no es necesario disponer dicho período de vinculación.

b)

Inserción en las diferentes redes de apoyo com o salud, educación y otras que abarquen el desarrollo físico y p sicológico en favor de la niña, niño o adolescente, la fam ilia acoge­ dora y su fam ilia de origen.

c)

R esultado de los encuentros fam iliares entre la niña, niño o adolescente y su fam ilia de ori­ gen o fam ilia extensa, de ser el caso.

d)

Otras acciones orientadas a la reintegración familiar.

Artículo 79.- Período de vinculación y convivencia 79.1 La UPE en un plazo m áxim o de tres (03) días hábiles m ediante resolución administrativa dis­ pone el inicio del período de convivencia entre la/ el/lo s solicitante/s y la niña, niño o adolescente, lo que se notifica a las partes del procedim iento. 79.2 El periodo de convivencia en el acogim iento fam iliar en fam ilia extensa se desarrolla en un p lazo m áxim o de siete (07) días hábiles, salvo que por causa justificada se prorrogue este p lazo por cin co (05) días hábiles adicionales, em itiendo la resolución administrativa respectiva.

La U PE realiza el seguim iento de la m edida de protección de acogim iento familiar m ediante la valoración de los inform es técnicos, respecto a los avances en el aspecto p sicológico y social de la niña, niño o adolescente, la fam ilia acogedora y su fam ilia de origen en cum plim iento de los obje­ tivos del Plan de Trabajo Individual

SUBCAPÍTULO IV ACOGIMIENTO FAMILIAR CON TERCERO

7 9.3 D e encontrarse la niña, niño o adolescente en un Centro de A cogid a R esidencial, se coordina con el equipo técn ico del CAR.

Artículo 82.-Acogimiento familiar con tercero

79.4 Vencido el periodo de convivencia, la U PE em ite un informe sobre el desarrollo de las v isi­ tas, el acercamiento, establecim iento y fortaleci­ m iento del vínculo afectivo entre la niña, niño o adolescente y la/el/los solicitante/s, en el plazo de dos (02) días hábiles.

Esta m edida se dispone en cualquier m om ento d el p roced im ien to por d esp rotección fam iliar, únicam ente con una persona o fam ilia registrada del B anco de Fam ilias A cogedoras, y se otorga en función a las necesidades de la niña, niño o adolescente.

Artículo 80.- Resolución que resuelve la solici­ tud de acogimiento familiar

En el supuesto de la resolución excepcional de declaración de desprotección fam iliar provisio­ nal previsto en el artículo 93 del D ecreto L egis­ lativo, se puede disponer el acogim iento familiar con fam ilias residentes en el Perú que se encuen­ tren en lista de espera e inscritas en el R egistro de Adoptantes que hayan aceptado ser fam ilias aco­ gedoras y se encuentren registradas en el Banco de Fam ilias A cogedoras, según el procedim iento establecido para tal fin.

Terminado el período de vinculación y con viven ­ cia y recibido el informe favorable, la U P E em ite la resolución administrativa que dispone la medida de protección provisional de acogim iento familiar en el plazo de un (01) día hábil. En caso que el informe de convivencia tenga resul­ tado desfavorable, la UPE en el plazo de un (01) día hábil, procede a emitir la resolución administrativa que declara improcedente la solicitud presentada.

Artículo 81.- Seguimiento del Acogimiento Familiar La UPE em ite el primer inform e de seguim iento al segundo m es de aplicada la m edida de protec­ ción de acogim iento familiar, posteriorm ente lo realiza cada tres (03) m eses. El citado inform e debe contener lo siguiente: a)

Inform ación del acom pañam iento e interven­ ción p sicosocial a la fam ilia de origen y a la

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Artículo 83.- Evaluación y declaración de capa­ cidad para ser persona o familia acogedora Cuando una persona o fam ilia d esea ser fam i­ lia acogedora presenta su solicitud a la autoridad DPE, quien realiza el trámite previsto en los artícu­ los 72 y 73 del presente reglam ento, en un plazo m áxim o de treinta (30) días hábiles. D e resultar favorable, procede a declarar y registrar a la per­ sona o fam ilia com o capaz para el acogim iento familiar y dispone su incorporación en el Banco de Fam ilias A cogedoras.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

D e encontrarse observaciones en las evaluacio­ nes, la D PE com unica a la persona o fam ilia para que las subsane en un p lazo de veinte (20) días hábiles. D e no subsanar se da por concluido el procedim iento. D e resultar favorable, la DPE acredita a la persona o fam ilia com o capaz para el acogim iento familiar en el B anco de Fam ilias A cogedoras. La persona o fam ilia cuya declaración de capaci­ dad para el acogim iento familiar no fue aprobada, puede presentar nuevam ente su solicitud transcu­ rrido el p lazo de seis (06) m eses.

Artículo 84.- Vigencia de la declaración de capacidad para ser persona o familia acogedora La declaración de la capacidad de la persona o fam ilia acogedora tiene una vigen cia de tres (03) años, la que puede ser renovada previa evalua­ ción favorable.

Artículo 85.- Capacitación El M IM P brinda capacitación a la persona o fam i­ lia declarada capaz para acoger a una niña, niño o adolescente m ediante sesion es informativas y formativas que ayuden a facilitar la convivencia y la atención, cuidado y protección de una niña, niño o adolescente.

del caso se puede prorrogar hasta por d iez (10) días hábiles adicionales. 87.2. D e encontrarse la niña, niño o adolescente en un Centro de A cogid a R esidencial, el proceso de convivencia está a cargo de la U P E con el acom ­ pañamiento del equipo técn ico del CAR.

Artículo 88.- Resolución que resuelve la solici­ tud de acogimiento familiar Culminado el período a que se refiere el artículo anterior, el eq u ip o a cargo d el caso em ite el informe correspondiente. D e ser favorable, la UPE m ediante resolución administrativa, en el plazo de un (01) di a hábil, dispone la m edida de protección de acogim iento familiar con una fam ilia propuesta por la instancia com petente del B anco de Fam i­ lias A cogedoras. En caso que el inform e sea desfavorable, en el plazo de un (01) día hábil, la U P E procede a em i­ tir la resolución administrativa que declara impro­ cedente la solicitud presentada.

Artículo 89.- Seguimiento del acogimiento familiar Los inform es de seguim iento de la m edida de pro­ tección de acogim iento familiar se realizan con­ form e a lo previsto en el artículo 81 del presente reglam ento.

Artículo 86.- Declaración de idoneidad de la persona o familia acogedora. Es el procedim iento por el cual la U P E valora entre las personas o fam ilias acogedoras propues­ tas por la D PE, la que puede satisfacer las n ecesi­ dades de una niña, niño o adolescente en particu­ lar, de acuerdo al Plan de Trabajo Individual. La valoración de la idoneidad considera la opinión de la niña, niño o adolescente de acuerdo a su edad y grado de m adurez, de acuerdo al procedim iento establecido para tal fin. L uego de la valoración, la UPE, m ediante resolu­ ción se pronuncia por la idoneidad de la persona o fam ilia para el acogim iento familiar de una niña, niño o adolescente.

SUBCAPÍTULO V ACOGIMIENTO FAMILIAR PROFESIONALIZADO Artículo 90.- Acogimiento Profesionalizado El acogim iento familiar profesionalizado es el que se brinda a niñas, niños o adolescentes con n ecesi­ dades o características especiales, por una/un pro­ fesional o técnica/o previam ente declarado capaz para el acogim iento familiar e inscrito en el regis­ tro del B anco de Fam ilias A cogedoras. Las niñas, niños o adolescentes a los que se les puede disponer esta m edida, tienen las siguientes características: a)

N iñas, niños o adolescentes con algún tipo de discapacidad física o psíquica y /o problem as de salud que con lleven graves dificultades en la autonom ía personal o requieran cuidados especializados para su adecuada atención.

b)

N iñas, niños o adolescentes con problem as de adaptación social y /o em ocional que requie­ ran tratamiento p sicológico o psiquiátrico.

Artículo 87.- Preparación para el acogimiento La resolución que declara la idoneidad de la per­ sona o fam ilia acogedora dispone la preparación de la niña, niño o adolescente y la persona o fam i­ lia acogedora para el encuentro. D e ser favorable el encuentro, se inicia el periodo de convivencia. 87.1. El periodo de con viven cia tiene un plazo m áxim o de quince (15) días hábiles, sin peijuicio que se realice en un tiem po menor. D e reque­ rir ampliar el p lazo por las características propias

La determ inación de esta m edida de protección se realiza en función a los inform es técnicos, evalua­ cion es m édicas y otras.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

D e ser necesario aplicar el acogim iento familiar profesionalizado, la U P E solicita a la DPE deter­ m ine a la persona o fam ilia acogedora profesiona­ lizada del B anco de Fam ilias A cogedoras.

b)

Verificación del cum plim iento de los objeti­ v os del Plan de Trabajo Individual.

c)

F orm u lación de recom en d acion es n ecesa ­ rias en relación con el acogim iento familiar

Artículo 91.- Promoción del acogimiento fami­ liar profesionalizado. El MIM P prom ueve el acogim iento fam iliar pro­ fesionalizado, a través de acciones de sensibiliza­ ción, m ediante estrategias dirigidas a los C olegios Profesionales en Salud y asociaciones de profesio­ nales o técnicos de salud, entre otros.

Artículo 92.- Evaluaciones de la persona o fami­ lia acogedora profesionalizada La DPE realiza la evaluación social, p sicológica y legal, con el fin de determinar la capacidad de la persona o familia para el acogim iento familiar pro­ fesionalizado, observando previam ente los artícu­ los 66 y 67 del D ecreto L egislativo, en un plazo m áxim o de treinta (30) días hábiles. Durante el proceso de evaluación debe tenerse en cuenta factores socio fam iliares, económ ico, per­ sonales y su disposición para el acogim iento fam i­ liar profesionalizado.

Artículo 93.- Inscripción de la persona o fami­ lia acogedora profesionalizada D e ser favorables las evaluaciones, la D PE declara e inscribe a la persona o fam ilia com o capaz para el acogim iento fam iliar profesionalizado y la ins­ cribe en el B anco de Fam ilias A cogedoras.

Artículo 94.-Procedimiento de integración del acogimiento familiar profesionalizado La idoneidad del acogim iento familiar profesio­ nalizado es evaluada en función a las característi­ cas personales y las necesidades de una niña, niño o adolescente. D e ser favorable, se declara en el día la idoneidad y la U P E dispone la m edida de acogim iento fam iliar profesionalizado m ediante resolución administrativa, la m ism a que se noti­ fica a las partes del procedim iento, al Centro de A cogid a R esidencial, de ser el caso, y a la DPE; a partir de lo cual se suscribe el acta de com pro­ m iso s de los m ism os y se inicia el trámite para la subvención económ ica ante el MIMP.

Artículo 95.- Seguimiento del acogimiento fami­ liar profesionalizado En el acogim iento familiar profesionalizado, las acciones de seguim iento comprenden: a)

Acom pañam iento del proceso de adaptación e integración de la niña, niño o adolescente con la persona acogedora profesionalizada.

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profesionalizado.

SUBCAPÍTULO VI SUBVENCIÓN ECONÓMICA DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR Artículo 96.-Subvención económica Con la subvención económ ica se contribuye a cos­ tear los gastos básicos de cada niña, niño o adoles­ cente en acogimiento familiar, así com o el apoyo en los gastos adicionales que se generen en virtud a su edad, necesidades especiales y necesidades de desarrollo; para lo cual además se tiene en cuenta la condición socioeconóm ica de la familia acogedora, la m ism a que por el tipo de acogimiento puede ser: a)

A cogim ien to fam iliar profesionalizado, o

b)

A cogim iento familiar en fam ilia extensa o con tercero.

El M IM P m ediante la D irectiva que regula la subvención económ ica del acogim iento familiar, establece los lincam ientos para otorgar el M onto B ásico por Fam ilia A cogedora en todas las m oda­ lidades de acogim iento familiar, la m ism a que se otorga por niña, niño o ad olescen te acogida/o, de conform idad a lo dispuesto en la U ndécim a D isp osición C om plem entaria Final del D ecreto L egislativo.

Artículo 97.-Acogimiento familiar permanente El acogim iento perm anente se prom ueve cuando, no existiendo previsión de reintegración adecuada de la niña, niño o adolescente en su fam ilia de ori­ gen, las características y deseos personales del pro­ pio m enor de edad o las específicas circunstancias de su situación aconsejen de manera preferente su perm anencia en la m ism a fam ilia que asum ió su cuidado provisional antes de declarada judicial­ m ente la desprotección familiar. La UPE puede disponer el acogim iento familiar perm anente, garantizando en todo m om ento, a través del seguim iento del Plan de Trabajo Indi­ vidual, el fortalecim iento de los vín cu los fam i­ liares o de su entorno social y, la protección de la niña, niño o adolescente.

Artículo 98.- Requisitos de la persona o fami­ lia acogedora Para la aplicación del acogim iento familiar per­ m anente se consideran los siguientes requisitos.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

a)

Cumplir con los criterios generales de valo­ ración de idoneidad para el acogim iento.

Artículo 101. - Tipos de Centros de Acogida Residencial

b)

A ceptación de una situación de acogim iento familiar permanente.

Los Centros de A cogid a Residencial se dividen en:

c)

A ceptación de la relación del m enor de edad con su fam ilia de origen o su entorno social.

CAPÍTULO n ACOGIMIENTO RESIDENCIAL Artículo 99.- Finalidades de la medida de aco­ gimiento residencial La medida de acogim iento residencial en el marco del Plan de Trabajo Individual, tiene las siguien­ tes finalidades: a)

Brindar un cuidado alternativo individuali­ zado que brinde oportunidades a la niña, niño o adolescente para lograr su desarrollo inte­ gral en atención a sus necesidades y su inte­ rés superior.

b)

Posibilitar la reintegración familiar.

c)

Favorecer la integración a una fam ilia adop­ tiva cuando se ha declarado judicialm ente la desprotección familiar y su adoptabilidad.

d)

Preparación para la vida independiente.

La medida de acogim iento residencial es exclusiva del procedim iento por desprotección familiar y se dicta considerando el perfil de atención del Centro de A cogid a R esidencial en forma m otivada, bajo responsabilidad del que dicta la m edida.

SUBCAPÍTULO I CENTRO DE ACOGIDA RESIDENCIAL Artículo 100.- Centro de Acogida Residencial Es el espacio físico donde se desarrolla la m edida de acogim iento residencial dispuesta en el procedi­ m iento por desprotección familiar, en un entorno que se asem eje al familiar y se im plem enta el Plan de Trabajo Individual, con el objetivo principal de garantizar su desarrollo p sicosocial y propiciar su reintegración familiar; debiendo contar para ello con acreditación vigen te y con las condiciones básicas para su funcionam iento. En ningún caso un Centro de A cogid a R esidencial hace las v eces de un Centro Juvenil de D iagn ós­ tico y Rehabilitación o el lugar donde se aplica la m edida de protección para adolescentes m enores de catorce (14) años de edad que han infringido la L ey Penal. La persona que asum e la D irección del Centro de A cogid a R esidencial, ejerce la dirección y repre­ sentación legal del m ism o.

101.1 Centro de Acogida Residencial de Urgencia Brinda atención inmediata y transitoria a las niñas, niños o adolescentes que deben ser separados de forma inmediata de su fam ilia de origen y en tanto se decide cuál es la m edida de protección m ás idó­ nea. Es administrado por el IN A BIF o por institu­ ciones públicas y privadas con las que este cele­ bre convenio. El ingreso se realiza mediante solicitud expresa o correo electrónico de la UPE y el periodo máximo de permanencia es de diez (10) días hábiles. El Centro de A cogid a R esidencial de U rgencia tiene capacidad m áxim a de atención para d iez (10) niñas, niños y adolescentes y tienen la obligación de recibirlas/os durante las veinticuatro (24) horas del día, de lunes a dom ingo, incluyendo feria­ dos. Están obligados a proveer: atención, soporte em ocional, seguridad y garantías para la integri­ dad física y em ocional de cada niña, niño y ado­ lescen te durante su estancia.

101.2 Centro de Acogida Residencial Básico A co g e a niñas, niños o adolescentes de acuerdo a los factores de riesgo identificados; brindando cuidado y protección que satisfaga sus n ecesida­ des de desarrollo físico, p sicológico y social para lograr su desarrollo integral y prom over su rein­ tegración familiar.

101.3 Centro de Acogida Residencial Especializado A co g e a niñas, niños y adolescentes con proble­ máticas específicas y necesidades especiales, que se encuentran en situación de desprotección fam i­ liar, conform e a los factores de riesgo identifica­ dos. La intervención en centros especializados se debe contextualizar necesariam ente en un marco terapéutico y socioeducativo. El M IM P de acuerdo a las necesidades de aten­ ción de las niñas, niños y adolescentes en despro­ tección familiar, establece las sub tipologías de Centros de A cogid a R esidencial.

Artículo 102.- Derecho a la privacidad de las comunicaciones y confidencialidad En el Centro de A cogid a R esidencial se respeta la privacidad de la correspondencia, llamadas de telé­ fono y otros m ed ios de com unicación de la niña, niño o adolescente.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

i)

Fomentar la participación activa de las niñas, niños y adolescentes que acoge, involucrán­ dolos en diferentes actividades recreativas, deportivas, culturales y sociales organizadas por la comunidad.

j)

En ambos supuestos, siempre y cuando ello no sea contrario a su interés superior.

Brindar inform ación sobre la situación de las niñas, niños y adolescentes para el sistem a de centros de acogida residencial del MIMP.

Artículo 103.- Obligaciones de los centros de acogida residencial

Artículo 104.- Implementación de una norma­ tiva interna de funcionamiento y convivencia

La información que obra en el expediente del Cen­ tro de A cogid a R esidencial es custodiada, perm i­ tiendo el acceso a esta únicam ente a la autori­ dad com petente que lo requiera. Las niñas, niños y adolescentes pueden acceder a su expediente cuando lo soliciten.

C om p lem en tariam en te a lo esta b lecid o en el artículo 75 del D ecreto L egislativo, los Centros de A co g id a R esid en cia l, tien en las sigu ien tes obligaciones: a)

b)

c)

d)

Gestionar o im plem entar m ecanism os orien­ tados al fortalecim iento de los derechos de las niñas, niños o adolescentes acogidos, incluida su identidad cultural y el m antenim iento de las costum bres de las niñas, niños y adoles­ centes acogidos procedentes de otras culturas, siempre que sean com patibles con su interés superior. Implementar m ecanism os que permitan reco­ ger información respecto del nivel de satisfac­ ción de las niñas, niños y adolescentes acogi­ dos y adoptar las acciones que correspondan para asegurar el bienestar de los m ism os. Fomentar la participación de la niña, niño o adolescente en la elaboración o m odificación de las normas de convivencia. Informar a la fam ilia de origen sobre el sum i­ nistro de m edicam entos a las niñas, niños y adolescentes, así com o el tratamiento de salud que reciba.

D e conform idad al literal g) del artículo 75 del Decreto L egislativo, el MIM P establece m ediante la Directiva de Acreditación, Supervisión y M eto­ d o lo g ía de lo s C entros de A ten ció n R esid en ­ cial, lo s criterios para la elab oración de la nor­ m ativa interna de fu n cion am ien to y co n v iv en ­ cia referida a: a)

Sistem a de organización y fun cion es de los órganos de gobierno y participación de los Centros de A co g id a R esidencial.

b)

Norm as de convivencia que regulan las relacio­ nes entre el personal y las niñas, niños y ado­ lescentes en el Centro de A cogida Residencial y entre los m enores de edad.

c)

Norm as que regulan las conductas contrarias a la convivencia entre niñas, niños y adolescen­ tes y m edidas educativas aplicables.

d)

M ecanism os de participación de las niñas, niños y adolescentes en el funcionam iento, en la vida diaria y en las distintas actividades del centro.

e)

Fortalecer el vínculo de los residentes con sus fam ilias de origen.

e)

Adoptar las acciones necesarias para proteger a la niña, niño o adolescente, frente a vulne­ ración de derechos por parte del personal que labora en el Centro de A cogid a R esidencial.

f)

El procedim iento de recibim iento de las niñas, niños, niñas o adolescentes y primeras actua­ cion es del equipo técnico del Centro de A c o ­ gida R esidencial.

f)

Facilitar la libertad de culto de las diferentes religiones practicadas por las niñas, niños y adolescentes residentes y evitar prácticas que los obliguen a seguir una determinada creen­ cia que no sea de su elección.

g)

Las relaciones con la comunidad.

h)

Las normas de actuación en situaciones excep­ cionales (fugas, situaciones de violen cia en el centro, entre otras).

g)

h)

Mantener los estándares de calidad que señale la D irectiv a de A cred itación , Su p ervisión y M eto d o lo g ía de los Centros de A cogid a R esidencial.

i)

L os horarios de vida cotidiana que garanticen ritmos adaptados a las edades y necesidades de las niñas, niños y adolescentes.

j)

Cumplir con la ej ecución de la medida de pro­ tección de acogim iento residencial dispuesta por la U PE, de acuerdo a lo establecido en el Plan de Trabajo Individual.

Generar condiciones básicas para el desarro­ llo de habilidades que favorezcan su integra­ ción futura en la com unidad de acuerdo con su proyecto de vida.

k)

Otras que sean necesarias.

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N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Artículo 105.- Derecho de salida 105.1. D e conform idad con lo dispuesto

en el artículo 84 del D ecreto L egislativo, el derecho de salida de la niña, niño o adolescente con su fam i­ lia de origen, se realiza de acuerdo al Plan de Tra­ bajo Individual, previa opinión de la niña, niño y adolescente, sin que sea autorizado por la UPE. Tratándose de la fam ilia extensa o terceros, se pro­ cede de la m ism a forma.

105.2. L a U P E p u e d e lim ita r e s te d erech o mediante resolución m otivada de conformidad a lo previsto en el artículo 85 del D ecreto Legislativo. 105.3. La D irección del Centro de A cogid a R esi­ dencial, debe contar con la inform ación necesaria para garantizar la seguridad personal de la niña, niño o adolescente. Artículo 106.- Intervención previa al egreso del Centro de Acogida Residencial Las niñas, n iñ os o ad olescen tes participan, de acuerdo a su grado de madurez, en la preparación previa a su egreso del Centro de A cogid a R esiden­ cial dispuesta en el procedim iento por desprotec­ ción familiar, la que tiene por objeto prepararla/ lo para la nueva situación, explicando las exp ec­ tativas de futuro y garantizándoles la posibilidad de continuar el contacto y sus vinculaciones per­ sonales con la s/los profesionales del Centro de A cogid a R esidencial, si así lo desean.

Artículo 107.- Colaboración con servicio social general o especializado Para la adecuada cobertura de necesidades y apo­ y o s, especialm en te de las y lo s residentes p róxi­ m os a egresar por m ayoría de edad, el Centro de A co g id a R esid en cia l, coordina con in stitu cio­ nes que realicen p restaciones de servicios socia­ les com unitarios o esp ecializad os que apoyen su tránsito a la independencia, de acuerdo a lo esta­ b lecid o en el Plan de Trabajo Individual.

Artículo 108.- Permanencia excepcional en Centro de Acogida Residencial Básico o Centro de Acogida Residencial Especializado La/el adolescente residente que esté próxim o a alcanzar la m ayoría de edad, por determinadas circunstancias personales, puede solicitar su per­ m anencia excepcional y transitoria al Centro de A cogid a R esidencial, siempre que cuente con el inform e favorable del equipo técnico del centro. Para tal efecto se levanta un A cta de Com promiso entre la/el adolescente y la D irección del Centro de A cogid a R esidencial, señalando la permanen­ cia excepcional por un p lazo no m ayor a doce (12)

m eses, adjuntando el inform e del Equipo T écnico del Centro de A cogid a R esidencial que contiene el proyecto de vida, que ha sido elaborado conjunta­ m ente con la/el adolescente, señalando las metas que permitan el logro de su integración social. El acta de com prom iso con el inform e y el pro­ yecto de vida son rem itidos a la UPE.

SUBCAPÍTULO II ACREDITACIÓN Y RENOVACIÓN DE ACREDITACIÓN DE LOS CENTROS DE ACOGIDA RESIDENCIAL Artículo 109.- Acreditación de los Centros de Acogida Residencial y su renovación M ediante el proceso de acreditación el MIMP, a través de la D irección de Políticas de N iñas, N iñ os y A d olescen tes de la D G N N A , certifica que el Centro de A cogid a R esidencial de acuerdo con su perfil de atención, cuenta con condiciones que perm iten una atención adecuada e idónea para la atención de la niña, niño y adolescente acogida/o. La acreditación perm ite que el Centro de A c o ­ gida R esid en cial pueda acoger a niñas, n iños y adolescentes en situación de desprotección fam i­ liar y debe ser renovado cada dos (0 2 ) años. En ningún caso, se puede disponer la ap licación de la m edida de acogim ien to residencial en un C en­ tro de A cogid a R esidencial que haya sido san cio­ nado con su sp en sión o cierre por el MIMP, bajo responsabilidad funcional. El MIM P em ite la D irectiva de A creditación de los Centros de A ten ción R esidencial que regula el procedim iento para su acreditación y renovación.

Artículo 110. - Solicitud de Acreditación y Renovación de Acreditación La institución pública, privada o m ixta que admi­ nistra uno o varios Centros de A cogid a R esiden­ cial debe solicitar A creditación o R enovación de Acreditación, según corresponda, de cada uno de los Centros que administre, para lo cual se debe tener en cuenta lo siguiente: a)

La institución privada o m ixta, que administra el Centro de A cogid a R esidencial debe contar con inscripción vigen te em itida por el MIMP, antes de solicitar la A creditación o Renova­ ción de A creditación del Centro de A cogid a R esidencial.

b)

La institución pública, privada o m ixta, que administró un Centro de A cogid a R esidencial que fue sancionado con cierre, está im pedida de solicitar una nueva acreditación respecto a dicho u otro centro.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

c)

La R enovación de A creditación del Centro de A co g id a R esidencial debe ser solicitada por lo m enos treinta (30) días hábiles antes de la culm inación del periodo de v igen cia de la m ism a. L uego de haberse culm inado el periodo de vigen cia de la acreditación, sin que se haya solicitado la R enovación de la A cre­ ditación del Centro de A cogid a Residencial, debe iniciar nuevam ente el Procedim iento de Acreditación.

aprobados por el MIMP, regulan los plazos para la subsanación y culm inación de los procedim ientos.

Artículo 113.- Requisitos para la Acreditación de Centros de Acogida Residencial L os requisitos para la acreditación de los Centros de A cogid a R esidencial son los siguientes: a)

Solicitud de acreditación del Centro de A c o ­ g id a R e s id e n c ia l, d irigid a al M IM P, que incluya el docum ento de registro de los datos com pletos del organism o público, privado o m ixto que administra el Centro de A cogid a R esidencial y el docum ento de registro de los datos com pletos del Centro de A cogid a Residencial.

b)

En caso de tratarse de una institución privada, presentar una declaración jurada de encon­ trarse inscrita la institución que administra el Centro de A cogid a R esidencial en la Super­ intendencia N acion al de R egistros Públicos, señalando número de Partida Registral y sede de la O ficina Registral, docum ento que debe ser suscrito por el m ás alto cargo de la insti­ tución o representante legal debidam ente ins­ crito. El C onsejo D irectivo de la institución debe tener mandato vigen te inscrito.

c)

El contenido de las condiciones son los estable­ cid os en la D irectiva sobre M etodología de los Centros de A ten ción R esidencial aprobada por elM IM P.

En caso de tratarse de una institución pública, se debe presentar copia sim ple del documento en donde conste: su creación o constitución, así com o la designación de la m áxim a auto­ ridad de la institución.

d)

Artículo 112.- Procedimiento para la Acredita­ ción y Renovación de Acreditación de Centros de Acogida Residencial

C opia sim ple del certificado de Inspección T écnica de Seguridad en E dificaciones (Cer­ tificado de Seguridad de D efen sa Civil).

e)

C op ia sim p le de la lic e n c ia de fu n cion a­ m iento vigente, expedida por la m unicipali­ dad respectiva.

f)

Plan de Trabajo Anual y m etodología por áreas de intervención, de acuerdo al tipo de Centro de A cogid a Residencial y al perfil de las niñas, niños y adolescentes que acoge.

g)

R elación del personal que trabaj a en el Centro de A cogid a R esidencial, de acuerdo al tipo de Centro, al perfil y las necesidades particulares de las niñas, niños y adolescentes.

h)

Estados financieros acreditados m ediante la últim a Declaración Jurada Anual de Impuesto a la Renta presentada a la Superintendencia N acional de Aduanas y de Administración Tri­ butaria (SU NAT) o una declaración jurada que contenga: a cuánto asciende su ingreso, de qué manera se encuentra financiado, por quién y

Artículo 111.- Condiciones para obtener la acre­ ditación como Centro de Acogida Residencial Para obtener la acreditación com o Centro de A c o ­ gida R esidencial se debe contar con las sigu ien ­ tes condiciones: a)

Plan O perativo Anual.

b)

Plan de Trabajo Anual.

c)

Reglamento Interno y Norm as de Convivencia.

d)

Plan de Capacitación.

e)

Infraestructura adecuada y segura.

f)

Personal suficiente para brindar una adecuada atención a las niñas, n iñ os y ad olescen tes acogidos.

g)

M etodología de atención que se ajuste a las necesidades de las niñas, niños y adolescen­ tes a acoger.

L os procedim ientos de A creditación y de R en o­ v a ció n de A creditación de Centros de A cogid a R esid en cial tien en un p lazo m áxim o de treinta (3 0 ) días háb iles cada uno y constan de 02 eta­ pas. La primera etapa com prende la evaluación docum ental de las con d icion es y requisitos esta­ b lecid o s en el presente reglam ento y en las nor­ m as sobre la m ateria aprobadas por el M IM P; y, la segunda etapa, co n siste en la visita de super­ v isió n inopinada al Centro de A co g id a R esiden ­ cial a fin de constatar las con d icion es en las que se encuentran v iv ien d o las niñas, n iños y ad oles­ centes acogid os y la m etod ología de intervención aplicada en cada uno de ellas/ellos. Culm inada ambas etapas, de ser favorables, se ex p id e la R eso lu c ió n D irectoral y C onstancia resp ectiv a . L o s d o cu m en tos sobre la m ateria

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N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

cuál es el gasto anual prom edio por niña, niño o adolescente. i)

D e ser el caso, relación de la p oblación resi­ dente en el Centro de A cogid a Residencial, incluyendo nom bres y apellidos com pletos, autoridad administrativa o judicial que dis­ puso el ingreso al centro, edad, sexo, docu­ m ento de identidad y grado de escolaridad.

j)

Hoja de vida actualizada de todo el personal que trabaja en el Centro de Acogida Residencial. Los Equipos Técnicos y el Personal de Atención Per­ manente deben acreditar capacitación y expe­ riencia en temática de niñez y adolescencia de acuerdo al perfil de atención del Centro, con una antigüedad no mayor a dos (02) años.

k)

l)

Inform e p sico ló g ico de todo el personal que trabaja en el Centro de A cogid a R esidencial. Este docum ento debe ser expedido por una institución pública y no tener una antigüedad m ayor a seis (06) m eses. D eclaración Jurada de carecer de anteceden­ tes penales, p oliciales y jud iciales de todo el personal que labora en el Centro de A cogid a R esidencial.

m ) R eglam ento interno y N orm as de C onviven­ cia del Centro de A cogid a Residencial. n)

Copias sim ples de los cargos de presentación al M IM P de lo s inform es anuales y los planes de trabajo anual.

Artículo 114.- Requisitos para la Renova­ ción de Acreditación de Centros de Acogida Residencial L os requisitos para la renovación de la acredita­ ción de los Centros de A cogid a R esidencial son: a)

L os señalados en el artículo 113 del presente reglam ento, a excep ción del literal d).

b)

D eclaración jurada suscrita por el m ás alto cargo de la institución o representante legal debidam ente inscrito, de n o haber realizado m odificaciones a la infraestructura del inm ue­ ble. En caso se hayan realizado m odificacio­ nes, se debe adjuntar copia sim ple del certifi­ cado de Inspección T écnica de Seguridad en E dificaciones (C ertificado de Seguridad de D efen sa C ivil).

Artículo 115.- Sistema de Registro de Centros de Acogida Residencial El MIMP tiene a su cargo el Sistem a de Registro de Centros de A cogida R esidencial, el cual es una plataforma virtual donde se registra a los Centros de A cogida R esidencial a n ivel nacional.

A sim ism o, se consigna la inform ación general del Centro de A cogid a R esidencial relativa a denom i­ nación, tipo, perfil de atención, dirección, teléfono, nombre de la s/lo s representantes o la s/lo s d irec­ tiv o s, horarios, in form ación de con tacto, entre otros. D e l m ism o m od o, se registra la situ ación actual, activid ad es y fu n cio n es d el Centro; así com o las san cion es im pu estas en e l m arco del P roced im ien to S an cion ador a C entros de A c o ­ gid a R esid en cial.

SUBCAPÍTULO III SUPERVISIÓN A LOS CENTROS DE ACOGIDA RESIDENCIAL PARA NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES Artículo 116.- Finalidad de la supervisión a los Centros de Acogida Residencial La finalidad de la supervisión es comprobar el adecuado funcionam iento del servicio de los C en­ tros de A cogid a R esidencial, teniendo com o refe­ rencia los estándares de calidad y las condiciones b ásicas de fun cion am ien to estab lecid as por el MIMP, así com o prom over la m ejora de la cali­ dad de la intervención en las niñas, niños y ado­ lescen tes acogidos. La supervisión se realiza periódicam ente por la D irección de P olíticas de N iñ as, N iñ os y A d oles­ centes (D P N N A ), a través de visitas inopinadas a los Centros de A cogid a R esidencial, en la que resulta obligatoria recabar la opinión de las niñas, niños y adolescentes acogidos. La realización de visitas inopinadas de supervisión puede ser d ele­ gada en G obiernos R egion ales y L ocales y se rea­ liza conform e a la D irectiva de Supervisión de los Centros de A cogid a R esidencial.

Artículo 117.- Impedimento a la diligencia de supervisión Constituye im pedim ento a la supervisión, la nega­ tiva por parte de las/los supervisados a la realiza­ ción de la misma; así com o negarse a brindar infor­ m ación. Para tal efecto la/ el profesional encargado de la supervisión debe levantar el A cta de Visita Inopinada consignando dicha situación.

Artículo 118.- Comunicación de las observa­ ciones advertidas en la supervisión y el plazo para subsanar La D P N N A evalúa la supervisión y com unica las ob servacion es y reco m en d a cio n es resp ectivas para su subsanación a la D irección del Centro de A cogid a R esidencial o a la m áxim a autoridad de la entidad pública, privada o m ixta que lo admi­ nistra en caso que no haya d esignación vigente

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

en la D irección. S e concede un plazo m áxim o de quince (15) días hábiles para levantar las observa­ cion es y /o implem entar las recom endaciones; el citado p lazo puede ser am pliado por uno sim ilar a solicitud expresa de la/el administrada/o. Ven­ cido el p lazo inicial o el ampliatorio, se dispone una nueva visita de supervisión a fin de verificar si se levantaron las observaciones y /o im plem entaron las recom endaciones.

Artículo 121.- Suspensión temporal o cierre voluntario por el Centro de Acogida Residencial

D e persistir las deficiencias se im ponen las sancio­ nes previstas en el artículo 81 del Decreto L egis­ lativo. D e ser necesario, se com unica al M iniste­ rio Público y a la autoridad que dispuso el ingreso de las niñas, niños y adolescentes acogidos; a fin que evalúen el traslado a otros Centros de A cogida Residencial de acuerdo a las características y nece­ sidades particulares de cada niña, niño y adoles­ cente acogido, a mérito del informe de supervisión realizado y de las observaciones no subsanadas.

CAPÍTULO III PROCEDIMIENTO SANCIONADOR DE LOS CENTROS DE ACOGIDA RESIDENCIAL Artículo 122.- Definición

La subsanación de las observaciones advertidas o el incum plim iento de estas, no im pide el inicio del procedim iento sancionador respectivo.

Artículo 123.- Ámbito de aplicación

SUBCAPÍTULO IV MODIFICACIÓN DE LA INFORMACIÓN DE LOS CENTROS DE ACOGIDA RESIDENCIAL Artículo 119.- Cambio de Director/a del Cen­ tro de Acogida Residencial La m áxim a autoridad de la institución pública, pri­ vada o m ixta que administra el Centro de A cogid a R esidencial debe com unicar a la D P N N A la nueva designación del Director/ra del referido centro, según el procedim iento establecido, bajo aperci­ bim iento que asum a la responsabilidad del Centro de A cogid a R esidencial ante el MIMP. La m odificación de la inform ación es registrada en el Sistem a de Centros de A cogid a Residencial.

Artículo 120.- Variación del tipo de Centro de Acogida Residencial, y/o perfil de atención del Centro de Acogida Residencial La m áxim a autoridad de la institución pública, pri­ vada o m ixta que administra el Centro de A cogida Residencial solicita a la D P N N A la variación del tipo de Centro de A cogida R esidencial y, en caso de tratarse de uno Especializado, debe comunicar el nuevo perfil de atención. Las variaciones antes señaladas son autorizadas por la D P N N A . La m odificación de la informa­ ción es registrada en el Sistem a de Centros de A co ­ gida R esidencial.

96 4 -

En caso que la m áxim a autoridad de la institu­ ción pública, privada o m ixta que administra el Centro de A cogid a R esidencial deba, por m oti­ v o s ju stific a d o s, su sp en d er tem p oralm en te o cerrar el m ism o, solicita la autorización respec­ tiva a la D P N N A .

E s el procedim iento iniciado por el MIMP, a tra­ vés de la D P N N A , en el ejercicio de su potestad sancionadora a los Centros de A cogid a R esiden­ cial por la com isión de infracciones previstas en el D ecreto L egislativo y su reglam ento.

El procedim iento administrativo sancionador es aplicable a todos los Centros de A cogid a R esiden­ cial a n ivel nacional que cuenten o no con acredi­ tación vigen te em itida por la D P N N A .

Artículo 124.- Órganos competentes El M IM P ejerce su potestad sancionadora a través de la D P N N A quien conduce la fase instructora y, de la D G N N A a cargo de la fase sancionadora. La segunda y últim a instancia administrativa la ejerce el D espacho V ice M inisterial de P oblacio­ nes Vulnerables, con la cual se agota la vía admi­ nistrativa correspondiente.

SUBCAPÍTULO I INFRACCIONES Y SANCIONES Artículo 125.- Definición de infracción Constituye infracción toda acción u om isión que quebrante el cum plim iento de las ob ligacion es contenidas en el D ecreto L egislativo y su regla­ m ento por parte de lo s Centros de A cogid a R esi­ dencial en el ejercicio de sus funciones y de las obligaciones asum idas ante el MIMP.

Artículo 126.- Definición de sanción C onstituye san ción aquella que se im pone por la com isión de una infracción. El cum plim iento de la sanción por parte de la/el infractora/or no supone la convalidación de la infracción com e­ tida, debiendo por tanto subsanar la situación irre­ gular que la originó.

N o r m a s C o m p l e m e n t a r ia s

Artículo 127.- Amonestación Escrita Es la sanción que tiene por objeto advertir al C en­ tro de A cogid a R esidencial sobre las infracciones com etidas en el marco del D ecreto L egislativo y el presente reglam ento y adem ás tiene por objeto prevenir la com isión de nuevas infracciones.

Centro de A cogid a R esidencial, para garan­ tizar su confidencialidad. j)

N o remitir a la D P N N A , e l Informe de A ctivi­ dades realizadas el año anterior dentro de los treinta (30) prim eros días del año siguiente.

k)

N o rem itir m en su alm ente a la D P N N A el m ovim iento poblacional de las niñas, niños y adolescentes acogidos a n ivel nacional, indi­ cando su situación jurídica.

l)

Impedir la diligencia de supervisión.

Artículo 128.- Formalidades de la Amonesta­ ción Escrita La am onestación se formula por escrito y debe contener lo siguiente: a)

N om bre del Centro de A cogid a R esidencial donde se produjo la com isión de la infracción.

b)

La descripción detallada de la infracción, con referencia a la b ase legal de la ob ligación cuyo incum plim iento constituye la causal de la sanción.

Artículo 129.- Infracciones sancionadas con Amonestación Escrita Se sanciona con am onestación escrita: a)

N o incluir a las niñas, niños y adolescentes en lo s sistem as de salud y educación y Registro C ivil del RENIEC, de manera injustificada.

b)

N o com unicar al M IM P dentro del día hábil siguiente de haber recibido la notificación, el resultado negativo de las gestiones realizadas para la inclusión en los sistemas de salud, edu­ cación y Registro N acion al de Identificación y Estado C ivil de las niñas, niños y adoles­ centes residentes.

c)

N o velar por la asistencia regular de las niñas, niños y adolescentes a las instituciones edu­ cativas en las que fueron incluidas.

d)

N o contar con inform es técn ico evolu tivos actualizados de las niñas, niños o adolescen­ tes en lo s Centros de A cogid a R esidencial.

e)

N o contar con expedientes de cada niña, niño o adolescente conform e a lo señalado en la D irectiva que regula la M etodología de los Centros de A co g id a R esidencial, aprobada por el MIMP, o se encuentren incom pletos.

f)

N o presentar in fo r m a ció n requerida a la D P N N A o la D G A .

g)

N o coadyuvar en la im plem entación del Plan de Trabajo Individual.

h)

i)

N o brindar facilidades a la D G A o a la UPE, para el proceso de preparación para la adop­ ción o el acogim iento fam iliar de las niñas, niños o adolescentes, respectivam ente. N o custodiar la inform ación personal de las niñas, niños y ad olescen tes acogid os en el

Artículo 130.- Suspensión Temporal y Cierre de los Centros de Acogida Residencial 130.1 Suspensión temporal C onsiste en la interrupción de las funciones de un Centro de A cogid a R esidencial por un periodo no m enor a seis (06) m eses ni m ayor a un (01) año, por la com isión de la infracción señalada en el presente reglam ento. La suspensión temporal im plica el cese total o parcial de las funciones del Centro de A cogid a R esidencial por el periodo establecido. Durante dicho tiem po ninguna autoridad puede disponer el ingreso de niñas, niños y adolescentes a estos centros, bajo responsabilidad funcional. En caso que el Centro de A cogid a cuente con acre­ ditación, esta se suspende tem poralm ente hasta el levantam iento de la sanción. En caso que el Cen­ tro de A cogid a se encuentre en procedim iento de acreditación o renovación de acreditación en trá­ m ite, este se suspende tem poralm ente hasta el levantam iento de la sanción.

130.2. Cierre C onsiste en el cese definitivo de las funciones del Centro de A cogid a R esidencial lo cual acarrea la pérdida de la acreditación, sin que pueda poste­ riormente obtener nueva acreditación. La U P E no puede derivar a niñas, niños y adolescentes a Cen­ tros de A cogid a R esidencial sancionados con c ie­ rre, bajo responsabilidad funcional.

Artículo 131.- Infracciones sancionadas con suspensión temporal Se sanciona con suspensión temporal, la com isión de las siguientes infracciones: a)

Variar el perfil de atención del Centro de A c o ­ gida R esidencial E specializado sin autoriza­ ción de la D P N N A .

b)

Variar el tipo de Centro de A cogid a R esiden­ cial sin autorización de la D P N N A .

c)

Variar el d om icilio del Centro de A cogid a R esidencial sin autorización de la D P N N A .

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

d)

N o contar con Equipo T écnico de acuerdo al grado de afectación de los derechos o de las n ecesid ad es particulares que presentan las niñas, niños y adolescentes acogidos.

e)

N o contar con el Personal de A tención Per­ m anente de acuerdo al grado de afectación de los derechos o de las necesidades particulares que presentan las niñas, niños y adolescentes acogidos.

f)

N o adoptar las m edidas necesarias que garan­ ticen el egreso, en condiciones óptim as, de las niñas, niños y adolescentes.

g)

La reiteración de las infracciones señaladas en el artículo 129 del presente reglam ento.

o a la máxima autoridad de la institución pública, privada o mixta que la administra, en el domici­ lio registrado ante la DPNNA. b)

Las notificaciones del procedim iento sancio­ nador se rigen por las reglas de notificación estab lecid as en e l T exto U n ic o O rdenado de la L ey N ° 2 7 4 4 4 , L ey del Procedim iento Adm inistrativo General aprobado por Decreto Supremo N ° 006-2017-JU S .

c)

El cam bio de dom icilio no com unicado a la D P N N A n o afecta la valid ez de las notifica­ ciones efectuadas según lo dispuesto en el pre­ sente artículo.

SUBCAPÍTULO m ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

Artículo 132.- Infracciones sancionadas con el Cierre de los Centros de Acogida Residencial S e sanciona con cierre, las siguientes infracciones: a)

N o separar al personal del Centro de A cogid a R esidencial que com eta actos y /o situaciones que atenten contra la integridad personal de las niñas, niños y adolescentes.

b)

Funcionar sin la A creditación respectiva.

c)

C om isión de actos y /o situaciones que con s­ tituyan delitos que atenten contra la integri­ dad personal de las niñas, niños y adolescen­ tes en el Centro de A cogid a R esidencial, inde­ pendientem ente del autor del m ism o, cuando se haya em itido la sentencia que así lo deter­ m ine y esté consentida o firme.

d)

e)

Egresar a niñas, niños y adolescentes del Cen­ tro de A cogid a R esidencial sin orden de la autoridad com petente. Por incum plim iento de la sanción de suspen­ sión o reiteración de las infracciones de la referida sanción.

Artículo 133.- Prescripción La facultad para determinar la existencia de infrac­ cion es administrativas prescribe a los cuatro (04) años com putados a partir de la fecha de la com i­ sión de la infracción. D ich o plazo se suspende con el in icio del procedim iento sancionador.

SUBCAPÍTULO II NOTIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES Artículo 134.- Notificaciones En el procedim iento sancionador se tiene en cuenta lo siguiente: a)

L os actos administrativos producidos durante el curso del procedimiento sancionador se notifican a la Dirección del Centro de Acogida Residencial

966

Artículo 135.- Inicio del procedimiento sancio­ nador El procedim iento sancionador se inicia de oficio o por denuncia m otivada.

Artículo 136.- Improcedencia del pedido del procedimiento sancionador o denuncia El pedido o la denuncia se declaran im proceden­ tes cuando: a)

R esu lta m a n ifiesta m en te in c o n sis te n te o m aliciosa.

b)

Cuando la denuncia corresponda ser trami­ tada ante otra instancia, sin p eijuicio que la D P N N A , la remita al órgano correspondiente.

Artículo 137.- Actuaciones previas de inves­ tigación R ecibida la com unicación o el inform e de super­ visión , donde se advierte la com isión de una o varias infracciones por parte del Centro de A c o ­ gida R esidencial, la D P N N A procede a la califica­ ción de lo s h ech os y dispone, de ser el caso, actua­ cion es previas de investigación o averiguación y visitas inopinadas de supervisión que determinan con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen el inicio de procedim iento sancio­ nador o la im procedencia de la m ism a. La D P N N A form ula e l inform e final de instruc­ ción que determina las conductas que se conside­ ran probadas constitutivas de infracción y, la san­ ción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. Este informe final es remitido a la D G N N A , la m ism a que puede dispo­ ner la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensables para resol­ ver el procedim iento. La resolución que aplique la

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C o m p l e m e n t a r ia s

sanción o la decisión de archivar el procedimiento es notificada a la/el administrada/o com o al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denun­ ció la infracción, de ser el caso.

Artículo 138.- Contenido de la resolución de inicio del procedimiento sancionador La resolución de inicio del procedim iento debe con ten er lo s h ech o s im putados, las presuntas infracciones y la p osib le sanción a im poner de acuerdo al presente reglam ento. El p lazo para el inicio del procedim iento sancionador es de hasta treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibida la denuncia o informe.

Artículo 139.- Emplazamiento La D P N N A notifica el informe final de instrucción a la Dirección del Centro de A cogid a R esidencial o a la institución m áxim a que lo administra, en caso de no contar con aquel; adjuntando copia del pedido de inicio del procedim iento sancionador o denuncia o informe, con el fin que realice los des­ cargos correspondientes y acom pañe los m edios probatorios que considere pertinentes en un plazo de hasta d iez (10) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación.

Artículo 140.- Investigación y actuación probatoria Transcurrido el p la zo señalad o en el artículo anterior, con el respectivo descargo o sin este, la D P N N A puede disponer de oficio, si corresponde, otras actuaciones que considere necesarias para determinar la veracidad de los hechos materia de investigación y la existen cia de responsabilidad susceptible de sanción. Caso contrario, evalúa las pruebas existentes. El plazo para la investigación y actuación probatoria es de treinta (30) días hábiles.

Artículo 141.- Informe oral La D irección del Centro de A cogid a R esidencial o de la institución que lo administra, en caso de no contar con este, puede solicitar en la presen­ tación de sus descargos, realizar un inform e oral. D icha diligencia se llev a a cabo dentro de los diez (10) días hábiles de concluida la actuación proba­ toria y se realiza personalm ente o por m edio de representante legal.

Artículo 142.- Resolución que da por finalizado el procedimiento sancionador L uego del inform e oral o ven cid o el p lazo de actuación probatoria, se em ite la resolución que pone fin al procedim iento sancionador en primera

instancia, en un plazo no m ayor de veinte (20) días hábiles. D ich a resolución es notificada a la/ el Directora/or del Centro de A cogid a R esidencial o a la m áxim a autoridad de la institución pública, privada o m ixta que lo administra, en caso de no contar con designación vigen te de la D irección.

SUBCAPÍTULO IV EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES Artículo 143.- Registro de sanciones Las sanciones que se im pongan en virtud del pre­ sente reglam ento se anotan en el registro del S is­ tem a de Centros de A co g id a R esid en cial y se publica en el portal w eb del MIMP.

Artículo 144.- Ejecución El M IM P ejecuta las sanciones im puestas al Cen­ tro de A cogid a R esidencial, una v e z garantizado el traslado de los residentes hacia otro Centro de A cogid a Residencial. Para la suspensión temporal o cierre del centro, solicita la colaboración de la autoridad com p e­ tente que dispuso el ingreso de la niña, niño o adolescente al Centro de A cogid a R esidencial, a la P olicía N acional del Perú, al M inisterio Público, al Poder Judicial y a la M unicipalidad Provincial o Distrital; a fin de garantizar la protección y las acciones de traslado de las y los residentes hacia otro Centro de A cogid a R esidencial. La presentación de la demanda contenciosa admi­ nistrativa no suspende la ejecución de la resolu­ ción que im pone la sanción administrativa al Cen­ tro de A cogid a Residencial.

SUBCAPÍTULO V MEDIDAS DE CARÁCTER PROVISIONAL Artículo 145.- Naturaleza de las medidas provisionales Durante la tram itación del procedim iento san­ cionador, se puede disponer m edidas provisiona­ les con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolución final, paralizar o evitar la com isión de infracciones. D icha m edida debe ceñirse a la naturaleza admi­ nistrativa del procedim iento y ajustarse a la vero­ sim ilitud y gravedad de los h ech os instruidos, así com o a su potencialidad dañosa, tomando siempre en cuenta los objetivos, naturaleza, principios y la trascendencia social y función protectora y prom o­ tora de los derechos de las niñas, niños y adoles­ centes, cuando los h echos que sustentan la denun­ cia se consideren verosím iles y se cum plan los

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

requisitos señalados en el artículo 254 del Texto Ú n ico Ordenado de la L ey N ° 274 4 4 , L ey del Pro­ cedim iento A dm inistrativo G eneral aprobado por D ecreto Supremo N ° 0 0 6 -2 0 17-JUS. La resolución por la que se dispone una m edida de carácter provisional puede ser apelada, sin que la interposición del recurso impugnatorio suspenda su ejecución. La apelación se tramita en cuaderno separado, sin afectar la tramitación del procedi­ m iento principal.

Artículo 146.- Compensación de la medida de carácter provisional con la sanción impuesta La ejecución de las m edidas de carácter provi­ sional se com pensa, en cuanto sea posible, con la sanción impuesta, de conform idad a lo dispuesto en el numeral 2 5 4 .7 del artículo 254 del Texto Ú n ico Ordenado de la L ey N ° 2 7 4 4 4 aprobado por D ecreto Supremo N ° 006-2017-JU S .

TÍTULO VII PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE DECLARACIÓN DE DESPROTECCIÓN FAMILIAR Artículo 147.- Edictos D e no ser ubicados la madre, padre o tutor/tutora o el integrante de la fam ilia de origen que asume el cuidado de la niña, niño o adolescente por la P olicía N acion al del Perú en el últim o dom icilio consignado en el expediente o en el que aparece en el RENIEC o no cuente con dom icilio con o­ cido o sea inexistente y, el seguim iento del Plan de Trabajo Individual recom ienda la declaración de desprotección fam iliar según lo previsto en el artículo 92 del D ecreto Legislativo; la U P E los notifica por edictos m ediante la página w eb del MIMP, en el diario oficial “El Peruano Electró­ n ico ” y otro diario electrónico de m ayor circula­ ción por dos (02) días hábiles y en forma interdia­ ria concediéndose un p lazo de tres (3) días hábi­ les para su concurrencia, bajo apercibim iento de prescindirse de su declaración y solicitar la decla­ ración judicial de desprotección familiar. Si ello no fuera posib le por las condiciones tecnológicas del ámbito de aplicación, el edicto se publica en el diario de mayor circulación de la circunscripción. Estas notificaciones deben contener el nombre de la niña, niño o adolescente, fecha de nacim iento, edad o edad aproximada, una síntesis de las cir­ cunstancias com o fue encontrada/o y los nombres y apellidos de los destinatarios de la notificación, en caso de conocerse.

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Artículo 148.- Informe técnico que propone la declaración de desprotección familiar En la elaboración del informe técnico previsto en el artículo 96 del D ecreto L egislativo, se con si­ dera lo siguiente:

148.1. E l análisis de la situación socio familiar y jurídica de la niña, niño o adolescente en fun­ ción al Plan de Trabajo Individual, que explique las razones que im piden el retom o a su fam ilia y su situación de desprotección familiar, así com o las conclusiones y recom endaciones respecto de la m edida de protección que se debe aplicar y, de ser el caso, su adoptabilidad. 148.2. A dem ás, puede recom endar excepcional­ m ente la m edida definitiva de la adopción por parte de la fam ilia acogedora. Para cuyo efecto, el inform e de seguim iento del Plan de Trabajo Indi­ vidual debe contener una evaluación sobre el cum­ plim iento de los requisitos señalados en los num e­ rales 1 ,2 ,3 ,4 y 9 del artículo 378 del C ódigo Civil. Artículo 149.- Solicitud de declaración judicial de desprotección familiar La D irección de la UPE, en mérito al informe téc­ nico, solicita al Juzgado de Familia o M ixto decla­ rar la situación de desprotección familiar y dispo­ ner la pérdida de la patria potestad o la extinción de la tutela, la aprobación de la m edida de protec­ ción permanente o definitiva recomendada y, en su caso, si procede la adoptabilidad.

Artículo 150.- Dictamen Fiscal La Fiscalía de Familia o M ixta emite dictamen den­ tro del plazo de tres (03) días hábiles, luego de anali­ zar el cumplimiento de las garantías del debido pro­ ceso y el principio de legalidad. A sim ism o, evalúa en el informe técnico la subsistencia de factores de riesgo que determinen la im posibilidad del retomo de la niña, niño o adolescente a su familia, p ese a los apoyos brindados. Dentro del plazo señalado, puede formular pedidos m otivados y presentados en una sola oportunidad. El dictamen fiscal contiene la opinión sobre la solici­ tud de desprotección familiar, la pérdida de la patria potestad o extinción de la tutela, la aprobación de la medida de protección idónea para la niña, niño o ado­ lescente y, de ser el caso, la adoptabilidad.

Artículo 151.- Atención de pedidos del Minis­ terio Público y levantamiento de observacio­ nes del Juzgado D e existir pedidos del M inisterio Público, el Juz­ gado procede a evaluar el expediente en un plazo de tres (0 3 ) días h áb iles. C on lo s p ed id os del

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C o m p l e m e n t a r ia s

M inisterio y las observaciones que pudiera haber formulado el Juzgado, devu elve el expediente a la U PE, para que cum pla con levantar las obser­ vacion es y los pedidos del M inisterio Público de ser procedentes, en un plazo no m ayor de treinta (30) días hábiles. Vencido el plazo, la U PE deriva el expediente al Juzgado, el cual lo rem ite en el plazo de un (01) día hábil al M inisterio Público para que este emita dictam en en el plazo previsto en el artículo 97 del D ecreto Legislativo.

Artículo 152.- Expediente a disposición de las partes Con el dictam en fiscal, el Juzgado pone a dis­ p osición de la partes, el expediente por el plazo de tres (03) días hábiles, contados a partir de la notificación.

Artículo 153.-Audiencia y Alegatos En la audiencia participan la madre, padre, tutora o tutor, sus abogados o la/el defensora/or pública/o que se les ha asignado, el M inisterio Público, el tercero con legítim o interés incorporado al pro­ ceso y la/el abogado o defensora/or pública/o de la niña, niño o adolescente. La ausencia o inasistencia de alguna de las partes, no suspende la audiencia. Cuando se haya recom endado excepcionalm ente la adopción de la niña, niño o adolescente con la persona o fam ilia acogedora, la/el Juez recibe en la audiencia la m anifestación de voluntad de la per­ sona o fam ilia acogedora respecto a la adopción.

Artículo 154.-Audiencia especial de la niña, niño o adolescente L a/el ju e z o la/el especialista legal en asuntos externos acom pañado de un/una profesional en p sico lo g ía , acude al lugar donde se encuentra la niña, niño o adolescente para recoger su opi­ nión, siguiendo lo establecido en el artículo 99 del Decreto L egislativo. Cuando se haya recom endado la m edida de pro­ tección de adopción con la fam ilia acogedora, se debe recoger la opinión de la niña, niño o ado­ lescente de ser adoptado de acuerdo a su edad y grado de madurez.

Artículo 155.- Resolución que se pronuncia sobre la desprotección familiar 155.1. Culminada la audiencia que recoge la opi­ nión de la niña, niño o adolescente, ingresa el expediente a despacho para pronunciarse sobre la desprotección familiar, sin n ecesidad de notificar

este acto a las partes del procedim iento. A partir de lo cual, se cuenta con el plazo de cinco (5) días hábiles, para em itir la resolución judicial.

155.2. La resolución judicial contiene la evalua­ ción de las circunstancias y el entorno socio fam i­ liar de la niña, niño o adolescente que permita con­ cluir si se encuentra o n o en una situación de d es­ protección familiar, debiendo justificar y expresar en la resolución las razones de su decisión. En caso se declare la desprotección familiar de la niña, niño o adolescente, se pronuncia por la pérdida de la patria potestad o la extinción de la tutela y apro­ bación o m odificación de la m edida de protección recom endada y la adoptabilidad de ser el caso. 155.3. Cuando el inform e técn ico recom iende la adopción en forma excep cion al de la niña, niño o adolescente con la persona o fam ilia acogedora con la cual se encuentra, el juzgado declara la adopción al día hábil siguiente de em itir la reso­ lución de consentida de la declaración judicial de desprotección familiar. Para este acto, no se requiere la devolución de cargos de la resolución de consentida ni presentación de solicitud alguna. A sim ism o, no procede recabar el asentim iento de la adopción de la madre, padre, tutor/a, ni del con­ sejo de fam ilia o alguno de ellos, al encontrarse la niña, niño o adolescente bajo la Tutela Estatal. 155.4. La adopción se notifica al Ministerio Público, a la UPE, a la persona o familia adoptante y a la/el defensora/or pública/o, con la debida confidenciali­ dad. El plazo para interponer recurso de apelación es de cinco (05) días hábiles. Consentida la resolu­ ción de adopción, se oficia al Reniec para la inscrip­ ción de la nueva acta de nacimiento de la niña, niño o adolescente y se comunica a la D G A en caso la fami­ lia adoptante proceda del Registro de Adoptantes. 155.5. Cuando la resolución judicial declara la inexistencia de desprotección familiar, se ordena el retom o de la niña, niño o adolescente a su fam i­ lia de origen, para ello, la U P E adopta las acciones que permitan preparar para ese m om ento al menor de edad de manera inmediata y de acuerdo a la cir­ cunstancia particular de cada caso. D e la m ism a manera se procede cuando se ordena el inicio del procedim iento por riesgo. Artículo 156.- Vista de la causa en el trámite de apelación de la resolución que se pronuncia sobre la desprotección familiar 156.1. Recibido el expediente por el superior jerár­ quico, se rem ite al M inisterio P úblico para su dic­ tamen, el cual es expedido en e l plazo m áxim o de cinco (05) días hábiles.

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156 .2 . R ecib id o el dictam en fiscal, el superior jerárquico, señala fecha de la vista de la causa a realizar en el décim o día hábil siguiente. 156.3. En la audiencia de la vista de la causa, luego del inform e del M inisterio P úblico se procede a escuchar a las partes, sin perjuicio que presenten por escrito lo que estim en conveniente hasta el día hábil siguiente de realizada la audiencia. 156.4. La opinión de la niña, niño o adolescente, es aquella que fue recogida en audiencia especial antes de remitir copias del expediente al órgano jurisdiccional. 156.5. Si las partes no asistieran o no presentan su informe por escrito, el superior jerárquico resuelve la apelación en el p lazo de tres (03) días hábiles siguientes de la vista de la causa.

TÍTULO VIII CUESTIONES DE COMPETENCIA Artículo 160.- Procedencia de la declinación de competencia 160.1 El procedimiento por riesgo procede por razón de: a)

D e la materia.

b)

D e territorio, resp ecto al d om icilio donde reside la niña, niño o adolescente y la fam ilia de origen.

160.2. En el procedimiento por desprotección familiar procede: a)

Cuando corresponda disponer la m edida de protección de acogim iento fam iliar con fam i­ lia extensa que reside fuera de la com petencia territorial de la UPE. Esta d ecisión procede luego que se haya verificado que la persona o fam ilia es idónea para el acogim iento fam i­ liar de la niña, niño o adolescente. La citada resolución consigna el traslado del m enor de edad y la entrega del m ism o m ediante acta a la fam ilia extensa.

b)

Cuando se trate de niñas, niños y adolescentes extranjeros, a través del M inisterio de R ela­ ciones Exteriores, se com unica a la instancia com petente del país de origen del m enor de edad y al Consulado correspondiente, a fin que realicen las acciones pertinentes para su retom o y brinden el apoyo que requiera su connacional. U na v ez que se com unique a la U P E la fecha probable de retom o, se dispone la declinación de com petencia y la entrega del m enor de edad al representante que designe el Consulado. A sim ism o, se com unica a la Gerencia de S ervicios a M igrantes en Situa­ ción de Vulnerabilidad de la Superintenden­ cia N acional de M igraciones la fecha y forma de salida del m enor de edad, para que brinde las facilidades para su retom o.

Artículo 157.- Resolución de vista en el trámite de apelación Em itida de oficio, la resolución de vista, el Juz­ gado d evuelve el expediente a la U P E en un plazo m áxim o de tres (03) días hábiles, sin que sea n ece­ sario que obren en el expediente los cargos de noti­ ficación de esta resolución; salvo que deba declarar la adopción conform e a lo señalado en el numeral 155.3 del artículo 155 del presente reglam ento.

Artículo 158.- Elaboración y seguimiento del Plan de Trabajo Individual declarada judicial­ mente la desprotección familiar Declarada judicialm ente la desprotección familiar, la U PE m odifica el Plan de Trabajo Individual de acuerdo a la medida de protección permanente que se h aya dispuesto, en un p lazo n o m ayor de cinco (05) días hábiles, contados a partir de la devolu­ ción del expediente. Tratándose de la m edida de acogim iento familiar o residencial, la U P E realiza el seguim iento respec­ tivo, el cual culm ina cuando la niña, niño o ado­ lescen te adquiere la m ayoría de edad. En caso de adopción, el Plan de Trabajo Individual concluye cuando la niña, niño o adolescente sea adoptado.

D e no existir Consulado del país de origen de la niña, niño o adolescente extranjero en el país, las coordinaciones se realizan con el Consulado o Embajada del país m ás próxim o al de su origen.

El Centro de A co g id a R esidencial informa a la U P E los avances y /o dificultades en la im plem entación del Plan de Trabajo Individual, cada seis (06) m eses para realizar el seguim iento respectivo.

Artículo 159.- Variación de la medida de pro­ tección declarada judicialmente la desprotec­ ción familiar La U P E de acuerdo a los principios de idonei­ dad e Interés Superior del N iñ o puede modificar la m edida de protección de carácter permanente.

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c)

En ningún caso, se declina com petencia para trasladar a la niña, niño o adolescente de un Centro de A cogid a R esidencial a otro, aun cuando sean de las m ism as características, salvo que el m enor de edad hubiese estado de tránsito donde se in ició el procedim iento de desprotección fam iliar y la fam ilia de origen

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C o m p l e m e n t a r ia s

reside en el lugar donde se estim e declinar com petencia.

Artículo 161.- Declinación de competencia Cuando la autoridad que tramita el procedim iento por riesgo o desprotección familiar declina com ­ petencia, rem ite dentro del día hábil siguiente las actuaciones a la D E M U N A o a la U P E que con­ sidere com petente, con conocim iento de las par­ tes del procedim iento. Cuando se trate de niñas, niños o adolescentes extranjeros que se encuentran en desprotección fam iliar en territorio nacional, la U P E declina co m p etencia ante la instancia encargada de la protección de m enores de edad en desprotección familiar del país de origen. Si la urgencia del caso lo amerita y antes de decli­ nar com petencia, la U PE puede disponer cualquier m edida de protección con calidad de urgente para proteger sus derechos fundam entales.

164.1 Para interponer reconsideración o apela­ ción de la: a)

R esolución que declara el riesgo provisional,

b)

R esolución que no p one fin al procedim iento por riesgo o desprotección familiar, tres (3) días hábiles.

c)

R esolución que pone fin al procedim iento por riesgo o desprotección familiar, cinco (5) días

cinco (5) días hábiles.

hábiles. 164.2 Para interponer recurso de apelación del pron u n ciam ien to ju d icia l sobre d esp rotección fam iliar provisional, cinco (5) días hábiles, con­ form e a lo señalado en el artículo 114 del Decreto Legislativo.

164.3 Para interponer recurso de apelación contra la resolución judicial que declara la desprotección familiar, cinco (5) días hábiles.

Artículo 162.- De la abstención en el proce­ dimiento

164.4 Para resolver los recursos de reconsidera­ ción o apelación de la:

La abstención en la vía administrativa se resuelve por el Texto Ú n ico Ordenado de la L ey N ° 2 7444, L ey del P rocedim iento A dm inistrativo General aprobado por Decreto Supremo N ° 006 -2 0 1 7-JUS y en la v ía judicial de acuerdo a su L ey Orgánica.

a)

R esolución que n o p on e fin al procedim iento por riesgo o desprotección familiar, cin co (5) días hábiles.

b)

R esolución que pon e fin al procedim iento por riesgo o desprotección familiar, treinta (30) días hábiles de conform idad a lo dispuesto en el numeral 216.2 del artículo 216 del Texto Ú n ico Ordenado de la L ey N ° 27444, L ey del Procedim iento A dm inistrativo General apro­ bado por Decreto Supremo N ° 0 06-2017-JUS.

TÍTULO IX RECURSOS IMPUGNATORIOS EN LOS PROCEDIMIENTO POR RIESGO Y DESPROTECCIÓN FAMILIAR Artículo 163.- Segunda instancia que resuelve los recursos impugnatorios en el procedimiento por riesgo y desprotección familiar

164.5. Para resolver la apelación de la resolución judicial que se pronuncia sobre la desprotección familiar provisional, cinco (5) días hábiles.

La Gerencia de Desarrollo Social o la que haga sus v eces del Gobierno L ocal al cual pertenece la D E M U N A , es la segunda instancia de los proce­ dim ientos por riesgo.

164.6 Para resolver la apelación de la resolución ju d icial que declara la d esp rotección fam iliar, tres (3) días hábiles luego de la vista de la causa.

En el procedim iento por desprotección familiar resuelve en segunda instancia la D G N N A .

TÍTULO X ADOPCIÓN

La S ala de F a m ilia o M ixta corresp on d ien te, de conform idad con el artículo 114 del D ecreto L egislativo es la segunda instancia para resolver las apelaciones contra las resoluciones judiciales que se pronuncian por la desprotección familiar provisional y la desprotección familiar, siguiendo el trámite establecido en el artículo 156 del pre­ sente reglam ento.

CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 164.- Plazo de los recursos impugnatorios L os plazos son los siguientes:

Artículo 165.- Definición La adopción es la m edida de protección defini­ tiva que tiene por objeto garantizar el derecho de la niña, niño y adolescente declarada/o judicial­ m ente en desprotección familiar y adoptabilidad, a vivir en una fam ilia idónea para desarrollarse integralmente.

-

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Artículo 166.- Gratuidad del procedimiento de adopción y confidencialidad de la información E l procedim iento de adopción es gratuito y la inform ación relativa al m ism o tiene carácter con­ fidencial. La D G A designa en cada U A , al res­ p o n sab le de la cla sificación y resguardo de la información. El personal de la D G A y de cada U A a n ivel nacio­ nal, así com o las autoridades que intervienen en los procedim ientos de adopción o en otro que involu­ cre a una niña, niño o adolescente adoptado, están prohibidos de proporcionar o divulgar la informa­ ción sobre la adopción y deben tomar las m edi­ das necesarias para mantener la confidencialidad de la m ism a.

del procedim iento, da lugar a la declaración de la conclusión del m ism o m ediante resolución admi­ nistrativa em itida en el p lazo de cin co (05) días hábiles.

Artículo 171.- Circunstancias imprevistas Si ocurrieran situaciones imprevistas o de caso for­ tuito o fuerza m ayor que impidan continuar o cul­ minar el procedim iento, la D G A o la U A , según corresponda, puede adoptar las m edidas pertinen­ tes teniendo en cuenta el Interés Superior del N iñ o según sea el caso, y dar por concluido el procedi­ m iento m ediante resolución administrativa, em i­ tida en el p lazo de cinco (05) días hábiles.

CAPÍTULO II ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIÓN

Artículo 167.- Solicitantes de Adopción Se entiende com o solicitantes de adopción a las personas que cum pliendo con lo establecido en los artículos 124 y 125 in cisos a) y b) del D ecreto L egislativo han presentado su solicitud de adop­ ción con la docum entación exigid a para la adop­ ció n nacional o internacional, según corresponda. La solicitud de adopción nacional se presenta ante la D G A o una U A . La solicitud de adopción inter­ nacional se presenta únicam ente ante la D G A . A dem ás, cuando se trate de solicitantes de adop­ ción nacional, estos deben adjuntar la ficha de ins­ cripción que la D G A o la U A proporciona. Las so licitu d es de ad op ción que se p resenten en aplicación del in ciso d) del artículo 124 del D ecreto L egislativo proceden previa evaluación p sico so cia l favorable de la D G A o la U A y, siem ­ pre que sea favorable al Interés Superior del N iño.

Artículo 168.- Adoptantes Se considera adoptantes a las personas declaradas idóneas para adoptar y se encuentran en el R egis­ tro de Adoptantes.

Artículo 169.- Información y Preparación para la adopción Las personas interesadas acerca del procedim iento de adopción nacional son informadas y prepara­ das por la D G A o las U A , según corresponda. La preparación para la adopción es transversal a las etapas del procedim iento. L os lincam ientos para el desarrollo de estas acti­ vidades están regulados en la D irectiva en m ate­ ria de adopción.

Artículo 170.- Desistimiento del procedimiento E l desistim ien to por parte de las/los solicitan ­ tes de adopción o adoptantes, en cualquier etapa

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SUBCAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES DE LA EVALUACIÓN Artículo 172.- Etapa de Evaluación En esta etapa se distingue la evaluación para la adopción nacional y la evaluación para la adop­ ción internacional, y com prende las siguientes acciones, según correspondan: a)

Preparación sobre las im plicancias y sentido de la adopción a las fam ilias solicitantes de una adopción nacional.

b)

Verificar el cum plim iento de lo s requisitos legales de las fam ilias solicitantes.

c)

R ealizar una evalu ación p sico so cia l de los solicitantes de adopción nacional y una v a lo ­ ración psicosocial en el caso de los solicitantes de adopción internacional. La evaluación p si­ cosocial de las fam ilias solicitantes se orienta a determinar la capacidad para la adopción verificando las cualidades personales y las com p etencias para asumir las ob ligacion es parentales respecto de cualquier niña, niño o adolescente declarada/o en desprotección fam iliar y con adoptabilidad, en función a los criterios establecidos en el artículo siguiente.

El resultado favorable de la evaluación da lugar a la declaración de la idoneidad de la fam ilia so lici­ tante de conform idad a lo dispuesto en el artículo 187 del presente reglam ento.

Artículo 173.- Criterios de evaluación y valo­ ración de la capacidad para la adopción nacio­ nal e internacional: La capacidad para la adopción se determina por:

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a)

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La ética e integridad moral que fom ente y brinde las co n d icion es para que las niñas, niños o adolescentes, alcancen un desarrollo integral.

b)

La m otivación adecuada de las personas soli­ citantes de adopción.

c)

Las aptitudes y sentim ientos de las personas solicitantes de adopción p ositivos hacia las niñas, niños y adolescentes, así com o exp ec­ tativas realistas con relación a la historia y antecedentes de una niña, niño o adoles­ cente declarado en desprotección familiar y adoptabilidad.

requisitos legales establecidos para la adopción nacional en la m esa de partes de la D G A o U A .

Artículo 176.- Requisitos para constituirse en familia adoptiva nacional 176.1 A dem ás de los requisitos señalados en el artículo 125 del D ecreto L egislativo, los cónyu­ ges o los integrantes de una unión de hech o que deseen constituir una fam ilia adoptiva, o la persona soltera que d esee conformar una fam ilia m onoparental a través de la adopción, deben presentar los siguientes requisitos: a)

Certificados de buena salud física y m ental otorgado por profesionales competentes de las IPRESS públicas, con una antigüedad no mayor a seis (06) m eses, que deben estar acompañados de los resultados de las pruebas de ayuda al diag­ nóstico, incluyendo com o mínimo, resultados de exámenes de pmebas infectocontagiosas, y en el certificado de salud mental la indicación sobre presencia o no de problemas psicopatológicos o trastornos mentales.

d)

La estabilidad em ocional, capacidad afectiva y de vin cu lación , tolerancia y habilidades interpersonales.

e)

La edad de la persona solicitante de adopción, acorde a lograr la atención integral de la niña, niño o adolescente sujeto de adopción.

f)

A m biente familiar adecuado y relación p osi­ tiva entre sus m iem bros para favorecer el desarrollo integral de la niña, niño o adoles­ cente por adoptar.

b)

g)

La capacidad econ óm ica fam iliar para cubrir las n ecesidades de la niña, niño o adolescente por adoptar.

D ocum entación que acredite la capacidad eco­ nóm ica familiar para cubrir las necesidades de la niña, niño o adolescente por adoptar.

c)

h)

Las condiciones de salud física y m ental ade­ cuadas para atender las necesid ades de las niñas, niños y adolescentes con experiencias particulares de desprotección familiar.

i)

El nivel educativo que perm ita apoyar el nor­ m al desarrollo y educación de la niña, niño o adolescente por adoptar.

En caso que se trate de integrantes de una unión de hecho o con vivien tes, docum ento que acredite la con viven cia o unión de hecho, a través de la declaración notarial vigente, la inscripción registral o la declaración judicial respectiva.

j)

L a s c o n d ic io n e s d e h a b ita b ilid a d d e la v iv ie n d a y la d isp o n ib ilid a d de se rv icio s p ú b licos que incidan en la vida, crianza y desarrollo de la niña, niño y adolescente por adoptar.

Artículo 174.- Evaluación para la adopción especial La evaluación de las personas solicitantes de una adopción especial se realiza m ediante un procedi­ m iento abreviado, tomando en cuenta las necesida­ des particulares de cada niña, niño o adolescente.

SUBCAPÍTULO II EVALUACIÓN PARA LA ADOPCIÓN NACIONAL Artículo 175.- Inicio de la Evaluación La ev alu ación de lo s solicitan tes de adopción nacional se inicia con la evaluación legal luego de la presentación de la solicitud de adopción y

Tratándose de los certificados m édicos, estos son exigióles tam bién a las personas m ayores de edad que con viven con los solicitantes de adopción.

176.2 Con respecto a las personas solteras, casa­ das o convivientes, solicitantes de adopción, la D G A o la U A , verifica lo siguiente: a)

Identidad y el estado civil.

b)

N o contar con sentencia condenatoria por v io ­ lencia familiar.

c)

N o estar inscrito en el registro de deudores alimentarios m orosos.

d)

Su situación respecto a antecedentes penales y p oliciales que puedan registrar, desde un aná­ lisis de com petencias parentales y ejercicio de la patria potestad.

Artículo 177.- Evaluación legal El inform e de evaluación legal analiza el cum pli­ m iento de los requisitos de procedencia en el plazo de cuatro (04) días hábiles, y el resultado puede ser favorable, observado o desfavorable.

973

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Si el resultado es favorable, el expediente es deri­ vado para la evaluación p sicológica y social. En caso el resultado sea desfavorable, se dispone en el plazo de un (0 1) día hábil, la conclusión del procedim iento y se archiva el expediente. Si existen observaciones, se com unica a la persona solicitante m ediante la m odalidad de notificación m ás idónea y célere, otorgando un p lazo de diez (10) días hábiles prorrogable por el m ism o plazo a solicitud de parte para su subsanación, la cual se evalúa en el p lazo de dos (02) días hábiles; en caso de ser favorable o desfavorable se procede de acuerdo a lo señalado en el presente artículo.

Artículo 178.- Evaluación Psicológica y Social La evaluación p sico lógica y social está orientada a determinar el perfil de las personas solicitantes para la adopción de una niña, niño o adolescente en desprotección fam iliar y adoptabilidad. Para ello, se aplican diferentes instrumentos de evalua­ ción tales com o pruebas p sicológicas, técnicas de observación, entrevistas y /o visitas domiciliarias; así com o otros recursos que se consideren necesa­ rios para evaluar la idoneidad p sicosocial de las personas solicitantes de adopción. La evaluación p sicológica y social se realiza en un plazo de hasta treinta (30) días hábiles, prorrogable en razón a circunstancias debidamente justificadas.

internacional entre el Estado de origen de la niña, niño o ad olescen te por adoptar y el Estado de recepción. Se considera Estado de origen al lugar de residencia habitual de la niña, niño o adoles­ cente por adoptar, y Estado de recepción al lugar de residencia habitual de las personas solicitantes.

Artículo 181.- Residencia habitual Para efectos del presente procedim iento adm inis­ trativo de adopción, se entiende por residencia habitual el lugar donde la persona reside de m odo estable. N o obstante, para determinar la residencia habitual de solicitantes residentes en el extranjero se tom a en cuenta la legislación de cada Estado.

Artículo 182.- Intervención de organismos internacionales acreditados L os organism os acreditados por el Estado del país de residencia habitual de las personas solicitantes de adopción deben contar con la autorización de la D G A para poder actuar y cooperar en el trámite de las adopciones.

182.1 Para la autorización, los organism os inter­ nacionales deben adjuntar a su solicitud: a)

E l poder que acredite que la p ersona que solicita representa legalm ente al organism o acreditado.

b)

Copias de lo s estatutos del organism o, de su acreditación vigen te para el trámite de adop­ cion es internacionales otorgada por la A uto­ ridad Central com petente de su Estado y de la autorización otorgada por otros dos Estados para cooperar y apoyar en m ateria de adop­ cion es internacionales de niñas, niños y ado­ lescen tes en otros países.

c)

Com prom iso de cum plir y respetar la normatividad vigente en el Perú y de cum plir con el seguim iento p ost adoptivo internacional aun cuando se haya extinguido su autorización en el Perú.

d)

D eclaración jurada de autenticidad de lo s docum entos presentados y de que el orga­ nism o acreditado no ha sido sancionado en su Estado de origen o en otro por actos de corrupción o hechos de carácter penal.

Artículo 179.- Informes de la evaluación psi­ cológica y social L os inform es de la evaluación p sicológica y social contienen, de manera clara y precisa, los resulta­ dos obtenidos sobre las capacidades para la adop­ ción de las/los solicitantes, así com o las recom en­ daciones necesarias. El resultado de las evaluacio­ nes puede ser favorable o desfavorable. Cuando la com plejidad del caso lo amerite puede ser som etido a opinión de otros profesionales de la D G A , a fin de definir el resultado de la evalua­ ción p sico ló g ica y social. Con el resultado de las evaluaciones, sea favorable o desfavorable, se em ite la resolución administra­ tiva correspondiente, en el plazo de dos (2 ) días hábiles, la que es notificada a las/los solicitantes.

SUBCAPÍTULO n i EVALUACIÓN PARA LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Artículo 180.- Procedencia de la Adopción internacional La adopción internacional sólo procede cuando e x i s t e c o n v e n i o e n m a te r ia d e a d o p c ió n

974

182.2 Para la renovación de la autorización el orga­ nism o debe contar con inform es favorables sobre el cum plim iento del seguim iento p ost adoptivo y sobre el cum plim iento de sus funciones en el pro­ cedim iento de adopción internacional en el Perú. 182.3 Para la exp ed ición de certificados de reco­ nocim iento los representantes de lo s organism os autorizados, deben adjuntar a su solicitud:

N

a)

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Carta poder del organism o acreditado y auto­ rizado, que le otorga la representación en Perú para el cum plim iento de las funciones en el marco del C onvenio de La H aya R elativo a

a)

b)

la P rotección del N iñ o y a la Cooperación en

b.2 Partida de m atrimonio civil, de ser el caso. b.3 Partida de nacim iento de las hijas o hijos b iológicos o adoptados.

D eclaración jurada de no tener antecedentes

b.4 Reportes de seguim iento post adoptivo de aquellas adopciones que no hayan sido trami­ tadas a través de la D G A .

penales, no encontrarse inscrito en el Registro de Deudores Alim entarios-R E D A M , no tener pariente dentro del cuarto grado de consangui­ nidad y /o afinidad que preste servicios en la

c)

En caso de convivientes, docum ento vigente que acredite que la convivencia es reconocida legalm ente en el país de residencia de las per­ sonas solicitantes.

d)

Certificado de antecedentes penales o el equi­ valente en el país de residencia de las perso­ nas solicitantes.

e)

C ertificado de antecedentes p o licia les o el equivalente en el país de residencia de las per­ sonas solicitantes.

f)

Certificados de buena salud física y m ental otorgado por p rofesion ales en salud auto­ rizados por la entidad com petente del país de residencia. L os m ism os que deben estar acom pañados de los resultados de las prue­ bas de ayuda al diagnóstico, incluyendo com o m ínim o los resultados de exám enes de prue­ bas in fecto co n ta g io sa s y en el certificado m édico de salud m ental, así com o la indica­ ción sobre presencia o no de problem as psicop atológicos o trastornos m entales.

g)

D ocu m en to que acredite capacidad eco n ó ­ m ica suficiente para cubrir las necesidades de la fam ilia, especialm ente de la niña, niño o adolescente por adoptar.

h)

Inform e p sico ló g ico y social de las personas solicitantes de adopción suscritos por las/los profesionales autorizados para tal fin por la Autoridad Central o el organism o acreditado, los que deben contener la inform ación reque­ rida por la D G A .

i)

Certificado o declaración jurada de no ser deu­ dor alimentario.

j)

D eclaración jurada de no haber sido senten­ ciados por v iolen cia familiar.

D G A y no haber trabajado en ella bajo cual­ quier m odalidad de contratación. La docum entación expedida en el extranjero debe encontrarse apostillada o visada por la autoridad com petente, traducida al español por traductor profesional debidamente identificado. El procedim iento de autorización a organism os internacionales acreditados tien e una duración m áxim a de veinte (20) días hábiles y el procedi­ m iento de expedición de certificados de recono­ cim iento a sus representantes tiene una duración m áxim a de quince (15) días hábiles. En caso de observaciones se otorga hasta cuarenta y cinco días (45) hábiles para la subsanación, debiéndose resol­ ver en el p lazo m áxim o de d iez (10) días hábiles.

Artículo 183.- Inicio de la evaluación Las personas con residencia habitual en el extran­ jero solicitan la adopción de una niña, niño o ado­ lescente que reside habitualmente en el Perú, a tra­ vés de la Autoridad Central en materia de A d op ­ ción Internacional del país de su residencia o de lo s organism os acreditados por dicho país y auto­ rizados por la D G A com o Autoridad Central en materia de adopciones en Perú para cooperar en materia de adopción internacional. La adopción internacional debe cum plir con las d isposiciones establecidas en los con ven ios inter­ nacionales sobre la materia, asim ism o debe seguir el procedim iento establecido en el presente regla­ m ento y dem ás d isposiciones específicas.

Artículo 184.- Requisitos para la adopción internacional A dem ás de lo s requisitos señalados en el artículo 125 del D ecreto L egislativo, las personas solte­ ras, casadas o con vivien tes solicitantes de una adopción internacional presentan los siguientes documentos:

Copias de lo s siguientes documentos: b .l Pasaporte.

materia de A dopción Internacional, así com o para los trámites de adopción en el Perú en todas sus etapas. b)

A utorización oficial otorgada por el país de residencia de las personas solicitantes para adoptar en el extranjero.

La docum entación referida a los requisitos señala­ dos en los literales d) a k), no debe tener una anti­ güedad m ayor a n ueve (09) m eses.

975

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

La obligatoriedad de la legalización y traducción de la docum entación requerida se rige por lo dis­ puesto en el penúltim o párrafo del artículo 182 del presente reglam ento.

Artículo 185.- Valoración psicológica y social y evaluación legal de la documentación L os inform es p sico ló gico y social son valorados por la D G A en el p lazo de d iez (10) días hábiles. U na v ez realizada esta valoración, el expediente es derivado para la evaluación legal, la m ism a que se realiza en el p lazo de cinco (05) días hábiles y determina si las/los solicitantes cum plen con los requisitos exigid os para la adopción internacio­ nal. Este plazo incluye la em isión de la resolución administrativa respectiva. El resultado de la valoración p sicológica y social y la evaluación legal puede ser favorable, obser­ vado o desfavorable. Cuando el resultado de las evaluaciones en los tres aspectos es favorable, procede declarar la ido­ neidad para la adopción de conform idad a lo dis­ puesto en el Sub Capítulo IV del presente Capítulo. Si cualquiera de lo s resultados es desfavorable, procede emitir la resolución administrativa que declara concluido el procedim iento, disponiendo el archivo del expediente. Si existen observaciones, estas son com unicadas a los administrados m ediante resolución adm inis­ trativa otorgando un plazo de cuarenta (40) días hábiles prorrogable a (15) días hábiles a solicitud de parte para su subsanación, la cual se evalúa y /o valora, en el p lazo de cin co (5) días hábiles. En caso las observaciones no sean subsanadas, se em ite la resolución administrativa que declara

SUBCAPÍTULO IV DECLARACIÓN DE IDONEIDAD Artículo 187.- Declaración de idoneidad A través de la declaración de idoneidad se com ­ prueba que las/los solicitantes de adopción cum ­ plen con el perfil del adoptante y tienen la capa­ cidad, aptitud y m otivación adecuadas para ejer­ cer la maternidad y /o paternidad y asumir todas las responsabilidades que con lleva una adopción. Las personas solicitantes de adopción nacional o internacional que obtienen resultado favorable en las evaluaciones, legal, p sicológica y social son declaradas idóneas, m ediante resolución adm inis­ trativa em itida por la D G A o las U A , disponiendo su ingreso al Registro de Adoptantes.

Artículo 188.- Vigencia de la Declaración de Idoneidad La idoneidad declarada tanto en las adopciones nacionales com o en las adopciones internaciona­ les, tiene una vigen cia de tres años (3) años reno­ vable. Para las personas m ayores de cincuenta y ocho (58) años, la vigen cia de la idoneidad ven ce a los sesenta y dos (62) años y n o es renovable. Para el caso de adoptantes nacionales, la renova­ ción de la idoneidad procede previa entrevista a las/los adoptantes y de existir variaciones relevan­ tes de su situación, se realiza nuevas evaluacio­ nes p sicológica, social y /o legal, según se estim en pertinentes. L as/los adoptantes tienen un plazo de veinte (20) días hábiles desde el vencim iento de la idoneidad para solicitar su renovación, la que debe ser resuelta en un plazo igual. En caso de no solicitarse la renovación se declara concluido el procedim iento.

de capacidad o autorización oficial para adoptar

Tratándose de adoptantes intern acionales, tie ­ nen un p lazo de treinta (30) días hábiles desde el vencim iento de la idoneidad para solicitar la renovación. Para tal efecto, deben adjuntar a su solicitud una actualización del inform e p sicoló­ gico y social. L os inform es indicados son valora­ dos en el plazo de d iez (10) días hábiles, en caso de requerirse inform ación adicional D G A puede solicitarla otorgando un p lazo de treinta (30) días hábiles para su presentación, la que se resuelve en cinco (05) días hábiles.

en el extranjero. Para tal fin, deben cumplir con

Artículo 189.- Facultad de revocación

el procedim iento de preparación y evaluación exi­

La D G A o las U A , según sea el caso, pueden revo­ car la resolución administrativa que declaró la ido­ neidad, cuando tom e conocim iento, por cualquier m edio, que las/los adoptantes ocultaron y /o pro­ porcionaron información falsa o inexacta. En estos

concluido el procedim iento y se dispone el archivo del expediente.

Artículo 186.-Adopción internacional por soli­ citantes residentes en el Perú Las personas solicitantes con residencia habitual en el Perú que desean adoptar una niña, niño o adolescente que reside habitualmente en el extran­ jero deben obtener, ante la D G A , la declaración

gido para las adopciones nacionales y seguir con el trámite exigido por la normativa internacional y normas del país de residencia habitual de la niña, niño o adolescente para la adopción internacional.

976

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

casos, están im pedidos de presentar una nueva solicitud de adopción.

para el disfrute pleno y efectivo de sus derechos

Artículo 190.- Cambios en las condiciones psi­ cológicas, sociales y legales

Artículo 193.- Registro de niñas, niños y adoles­ centes con carácter de adoptabilidad

L os cam bios que alteran las condiciones social, p sico ló g ica o legal de las/los adoptantes de adop­ ción nacional deben ser com unicados por ellas o ellos, de manera escrita o por correo electrónico institucional a la D G A o a la U A en un plazo no m ayor de veinte (20) días hábiles desde que ocu­ rre el hecho. D icha autoridad, según corresponda, procede a evaluar los hechos; pudiendo suspen­ der temporalm ente la posibilidad de proponer a las/los adoptantes a una designación hasta por el p lazo m áxim o de un (01) año o dar por concluido su procedim iento de adopción o disponer otras m edidas que se estim en pertinentes.

La declaración ju d icial de d esprotección fam i­ liar y adoptabilidad consentida, da lugar al regis­ tro de niñas, niños y adolescentes con carácter de adoptabilidad, con la finalidad de hacer posible

En el caso de adopción internacional, las/los adop­ tantes deben com unicar a su Autoridad Central u organism o acreditado, el cual a su v ez debe infor­ mar a la D G A .

SUBCAPÍTULO V DESIGNACIÓN Artículo 191.- Etapa de designación C om prende las accion es dirigidas a analizar y verificar la com patibilidad de las características y necesidades específicas de cada niña, niño o ado­ lescente, con el perfil y com petencias parentales de las/los adoptantes, a fin de elaborar las pro­ puestas de designación de las fam ilias m ás id ó­ neas que puedan atender y cubrir las necesidades de las niñas, niños o adolescentes. La D G A establece los criterios básicos para deter­ minar la com patibilidad de las necesidades espe­ cíficas de las niñas, niños o adolescentes con las capacidades parentales de las/los adoptantes.

fundam entales.

su adopción. El ingreso al Registro de N iñas, N iñ os y A d o les­ centes con carácter de adoptabilidad es com uni­ cado en un plazo de tres (03) días hábiles a la UPE, a la/el defensor/ra pública/o, al Centro de A cogid a R esidencial respectivo o a la fam ilia acogedora, de ser el caso.

Artículo 194.- Propuestas de designación para el Consejo Nacional de Adopciones El equipo interdisciplinario designado presenta al Consejo N acion al de A d op cion es las propuestas directas, duplas o tem as de adoptantes para cada niña, niño o adolescente declarado judicialm ente en d esp rotección fam iliar y adoptabilidad. El Consejo N acion al de A d op cion es apm eba o des­ aprueba las propuestas presentadas, dejando cons­ tancia de las razones que m otivaron su decisión. L as d esig n a cio n es d irectas se otorgan en lo s siguientes casos: a) b)

Grupo de herm anos/as.

c)

N iñas, niños o adolescentes con discapacidad.

d)

N iñas, niños o adolescentes con problemas de

e)

N iñas, niños y adolescentes en acogim iento familiar, cuya persona o fam ilia acogedora decida solicitar su adopción, previa opinión favorable de la D G A .

f)

Cualquier otro caso debidam ente fundam en­ tado en el Interés Superior del N iño.

salud.

Artículo 192.- Inicio y objeto La etapa de designación se inicia cuando la UPE com unica a la D G A o U A , según corresponda, la resolución judicial que declara la desprotección familiar y adoptabilidad de una niña, niño o ado­ lescente. Para ello, la U P E rem ite copias de los actuados relevantes del expediente del procedi­ m iento por desp rotección fam iliar, incluyendo los últim os inform es técn icos y la evaluación de las necesidades de las niñas, niños y adolescen­ tes, por m edio físico o digital. El objeto de esta etapa es garantizar que las niñas, niños y adolescentes sean designadas/os con fam i­ lias que contribuyan con su desarrollo integral

N iñ o s y n iñ a s m a y o r e s d e 0 6 a ñ o s y adolescentes.

El Consejo N acion al de A d op cion es verifica que se cuente con la opinión de la niña, niño o ado­ lescente respecto a su d ecisión de ser adoptada/o.

Artículo 195.- Funciones del Consejo Nacional de Adopciones Corresponde al C onsejo N acion al de A dopciones ejercer las siguientes funciones: a)

Evaluar las propuestas de designación de las/ los adoptantes presentadas por la D G A .

977

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

b)

Aprobar o desaprobar las propuestas de d esig­ nación, m ediante votación a las/los adoptan­ tes m ás com patibles e idóneos para cada niña, niño y adolescente declarado judicialm ente en desprotección fam iliar y adoptabilidad.

Los aspectos relacionados al funcionam iento del Consejo N acional de A d op cion es se regulan en la D irectiva en materia de adopción.

Artículo 196.- Segunda oportunidad de designación En caso no se produzca la aceptación a la d esig­ nación por parte de la niña, niño o adolescente o de lo s adoptantes, o el inform e de em patia o aco­ gim iento pre adoptivo tenga resultado desfavora­ ble, los adoptantes tienen una segunda oportunidad para ser designados, previo inform e favorable y sustentado de la D G A o la U A , según corresponda.

SUBCAPÍTULO VI INTEGRACION FAMILIAR

Se inicia con la com unicación de las d esignacio­ nes aprobadas por el Consejo N acion al de A d op ­ cion es a las/los adoptantes y la/el defensora/or pública/o de la niña, niño o adolescente. C om ­ prende las acciones dirigidas para la preparación y presentación de las niñas, niños y adolescentes y las/los adoptantes; la valoración de la empatia y elaboración del inform e respectivo; el otorga­ m iento y valoración del acogim iento pre adoptivo para la adopción; y la aprobación de la adopción. Cuando se trate de la designación directa de niñas niños y adolescentes en acogim iento familiar pre­ visto en el literal d) del artículo 194 del presente reglam ento, solo se desarrolla en esta etapa, la com unicación de la designación de la fam ilia, su aceptación y la aprobación de la adopción.

Artículo 198.- Objeto Esta etapa tiene por objeto verificar, a través del procedim iento de integración familiar, la adecuada adaptación entre la niña niño o adolescente y la fam ilia adoptante. y

L as/los adoptantes designados tienen un plazo de cinco (5) días hábiles para manifestar su acepta­ ción a su designación. Aceptada la designación se inicia la preparación de las niñas, niños o ado­ lescentes y adoptantes para el procedim iento de

978

La preparación es coordinada por las/los profesio­ nales de la D G A o U A con el personal del Centro de A cogid a R esidencial o la fam ilia acogedora, según sea la m edida de protección en la que se encuentre la niña, niño o adolescente. Cuando las/los adoptantes no aceptan la designa­ ción, esta queda sin efecto de pleno derecho, notifi­ cándose a la fam ilia designada en segunda opción.

Artículo 200.- Fases de la Integración Familiar Son fases de la integración familiar: a)

Empatia

b)

A cogim ien to pre adoptivo

Artículo 201.- Fase de Empatia

Artículo 197.- Etapa de Integración Familiar

Artículo 199.- Aceptación a la designación preparación

integración familiar, la cual se com unica a la UPE. El p lazo para la preparación de la fam ilia y niña, niño y/o adolescente es de hasta siete (7) días hábi­ les, quedando a criterio de las/los profesionales de la D G A o U A , según sea el caso, prorrogar por cinco (5) días hábiles adicionales.

Se inicia con la presentación de la fam ilia d esig­ nada y la niña, niño o adolescente y se realiza en presencia del especialista designado/a por la D G A o la U A , de ser el caso. Tratándose de las ad op cion es internacionales, entre p aíses que han suscrito y ratificado el Con­ ven io R elativo a la P rotección del N iñ o y C oope­ ración en materia de A d op ción Internacional, se requiere que previam ente a la presentación, las/ lo s adoptantes cum plan con entregar a la D G A , el A cuerdo de Continuidad para la adopción ex i­ gido por dicho convenio. La fase de empatia tiene un plazo m áxim o de cinco (5) días hábiles. El informe de Em patia se em ite al día siguiente de realizada la presentación por la/el profesional encargado de la evaluación. D e con­ siderarlo necesario, puede prorrogarla hasta por cinco (5) días hábiles adicionales, en cuyo caso el inform e es em itido al día siguiente de culm i­ nada la prórroga.

Artículo 202.- Comunicación de la designa­ ción a la UPE Si el in form e de em patia es favorab le, al día siguiente de su em isión, la D G A o la U A , com u­ nica la d esignación de la niña, niño o adolescente a la U PE y a la/el defensora/or pública/o. En caso que el inform e de em patia sea desfavo­ rable, se deja sin efecto la designación y se eva­ lúa si la fam ilia adoptante vu elve a lista de espera siempre que existan m otivos justificados para ello.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Artículo 203.- Acogimiento pre adoptivo La com unicación de la designación a la U P E auto­

defensora/or pública/o y com unicada a la UPE, dentro del plazo de dos (2) días hábiles de emitida.

riza a la D G A o la U A , según corresponda, a expe­ dir la resolución administrativa que otorga el aco­ gim iento pre adoptivo de la niña, niño o adoles­ cente con la fam ilia adoptante, bajo el cuidado y responsabilidad de esta; com unicando al Centro de A cogid a Residencial o a la fam ilia acogedora para que, en el día, se realice la entrega de la niña, niño o adolescente a la fam ilia adoptiva, con con oci­ m iento de la U PE y de su defensora/or pública/o.

Artículo 206.- Comunicación a Reniec para la inscripción

La entrega de la niña, niño o adolescente se lleva a cabo con las/los adoptantes y en presencia de la/el especialista de la D G A o la U A , según sea el caso, y se com unica a la/el defensora/or pública/o y a la UPE adjuntando una copia del acta de entrega em itida por el Centro de A cogid a R esidencial o por la fam ilia acogedora respectivam ente.

dejando sin efecto la inscripción original si la hubiere.

E l periodo de convivencia en el acogim iento pre adoptivo tiene un plazo de diez (10) días hábi­ les contados a partir del día siguiente de em itida la resolución que la otorga; prorrogable hasta un m áxim o de cin co (5) días háb iles ad icion ales, m ediante la resolución administrativa respectiva. Durante el acogim iento pre adoptivo, la/el espe­ cialista de la D G A o la U A , según corresponda, recoge la opinión de la niña, niño o adolescente respecto de la adopción, según su edad y grado de madurez.

Artículo 204.- Informe del Acogimiento pre adoptivo y aprobación de la adopción La/el especialista de la D G A o U A , según corres­ ponda, em ite el informe de acogim iento pre adop­ tivo en el transcurso de un (1) día hábil de culm i­ nado el acogim iento. Si el inform e concluye con resultado favorable, la D G A , en e l plazo de dos (2) días hábiles, expide la resolución administrativa que declara la adopción. Si el acogim iento pre adoptivo es desfavorable, la D G A revoca el acogim iento pre adoptivo dejando sin efecto la designación y se da por concluido el procedim iento de adopción, com unicando a la U PE a fin que disponga la m edida de protección que corresponda para la niña, niño o adolescente. E l acogim iento pre adoptivo puede concluir en desfavorable antes del p lazo legal o su prórroga.

Artículo 205.- Comunicación de la resolución administrativa que declara la adopción La resolución administrativa que declara la adop­ ción es notificada a las/los adoptantes y a la/el

La resolución administrativa que declara la adop­ ción, una vez consentida o firme, debe ser comu­ nicada mediante oficio al Registro Civil del Reniec correspondiente para que proceda a realizar la ins­ cripción de nacimiento de la niña, niño o adolescente en mérito a la resolución administrativa de adopción, sin expresar la condición de hija o hijo adoptivo, y

Tratándose de las adopciones internacionales, cul­ m inado el procedim iento de adopción, la D G A em ite el Certificado de Conform idad de la A d op ­ ción en el m arco del C onvenio R elativo a la Pro­ tección del N iñ o y C ooperación en m ateria de A d op ción Internacional.

SUBCAPÍTULO VII POST ADOPCIÓN Artículo 207.- Objetivo del Seguimiento y acompañamiento Post adoptivo El Seguim iento P ost A doptivo es una función de la D G A o las U A que tiene por objetivo principal velar por el bienestar de la niña, niño y adoles­ cente y su evolu ción futura en el seno de su fam i­ lia adoptiva. La citada autoridad es responsable del seguim iento post adoptivo, el cual se realiza de forma periódica y está dirigido a todas las fam i­ lias que hayan culm inado el procedim iento admi­ nistrativo de adopción nacional o internacional y puede disponer el em pleo de m edios tecn ológicos y /o audiovisuales para este fin. El acom pañam iento p ost adoptivo con siste en las acciones de apoyo u orientación tuitivo-preventivas, que autoriza la D G A en las adopciones nacio­ nales, frente a situaciones especiales de niñas, niños y adolescentes adoptados que ameriten una intervención com plem entaria a las visitas o entre­ vistas sem estrales regulares que la D irección de A dopción y P ost A d op ción realiza.

Artículo 208.- Seguimiento y acompañamiento post adoptivo de adopciones nacionales El seguim iento post-adoptivo de las adopciones nacionales se realiza a través de visitas dom ici­ liarias y /o entrevistas que se realizan sem estral­ m ente durante tres (03) años, y durante un (01) año cuando se trata de adopciones excepciona­ les, así com o de las adopciones aprobadas en el

979

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

m arco de lo dispuesto por el literal e) del artículo 194 del presente reglam ento. S e puede adelantar o postergar las visitas dom i­ ciliarias y /o en trevistas cuando así se estim e pertinente. El cum plim iento de los p lazos está sujeto a la dis­ p osición de tiem po de las fam ilias adoptantes.

Artículo 209.- Seguimiento Post-adoptivo de adopciones internacionales E l seguim ien to p o st adoptivo internacional se realiza a través de la valoración de los inform es sem estrales que las Autoridades Centrales, orga­ nism os acreditados y en general las entidades auto­ rizadas por la D G A realizan y rem iten de acuerdo a las disp osiciones que para tal efecto dicha auto­ ridad em ite. El seguim iento p ost adoptivo internacional tiene una duración de cuatro (04) años, salvo lo dis­ puesto en lo s con ven ios internacionales vigentes.

Artículo 210.- Información o documentación adicional La D G A puede solicitar inform ación adicional complementaria o aclaratoria. En el caso del segui­ m iento post adoptivo internacional esta informa­ ción debe cumplir con los requisitos de apostillado o legalización y de traducción, salvo que sean em i­ tidos y traducidos por lo s m ism os profesionales que realizaron el inform e previo. Tratándose de documentación accesoria al informe p ost adoptivo no se requiere de apostilla o legali­ zación y la traducción puede ser sim ple.

Artículo 211.- Legalizaciones y traducciones Para la legalización y traducción de los informes post adoptivos internacionales o remitidos desde el extranjero es de aplicación lo dispuesto por el penúl­ timo párrafo del artículo 182 del presente reglamento. Tratándose de inform es em itidos por Autoridades Centrales no se requiere el apostillado o legaliza­ ción siempre que la Autoridad Central certifique la firma y el título profesional de quien em ite el inform e. En estos casos, las traducciones tam ­ p o c o req u ieren de a p o stilla d o o le g a liz a c ió n siem pre que dicha autoridad certifique la firma del traductor que realiza la traducción o cuando la propia Autoridad Central em ite el inform e en idiom a español.

Artículo 212.- Medidas especiales en el segui­ miento post adoptivo En cualquier supuesto de caso fortuito o fuerza m ayor que im pida o dilate en exceso la realización

980

del informe de seguim iento post adoptivo, la D G A puede disponer las m edidas que estim e pertinen­ tes p udiendo in clu so hacer u so de lo s m ed ios que perm iten las tecn ologías de inform ación y com unicación. Las fam ilias, lo s organism os acreditados y sus representantes deben colaborar y proporcionar todas las facilidades del caso para la realización del seguim iento post adoptivo.

CAPÍTULO III RECURSOS IMPUGNATORIOS Artículo 213.- Recursos de impugnación Contra la resolución administrativa que declara la adopción em itida por la D G A procede el recurso de apelación el cual se interpone en el p lazo de cinco (5) días hábiles. Contra las dem ás resolucio­ nes que se em iten en el procedim iento administra­ tivo proceden lo s recursos contem plados en Texto Ú n ico Ordenado de la L ey N ° 27444, L ey del Pro­ cedim iento A dm inistrativo G eneral aprobado por D ecreto Supremo N ° 0 0 6 -2 0 17-JUS, siguiendo el trámite establecido en la m ism a. El D espacho V icem inisterial de P oblaciones V ul­ nerables es la instancia superior que resuelve el recurso de apelación en el plazo de quince (15) días hábiles. Para tal fin, cuenta con el asesoram iento técn ico de la O ficina General de A sesoría Jurídica; quien debe preparar y visar el proyecto de R esolución Adm inistrativa.

CAPÍTULO IV REGISTROS Y EL DERECHO A CONOCER LOS ORÍGENES Artículo 214.- Registro de Información La D G A debe contar con registros de informa­ ción de niñas, niños y adolescentes, de fam ilias, de organism os acreditados y otros que considere necesarios para el cum plim iento de sus funciones. La información de los registros m encionados es de carácter confidencial, de acceso exclusivo para los/ as profesionales de la D G A o las U A , únicam ente para los efectos del procedim iento administrativo de adopción o para la atención de las solicitudes de conocim iento de orígenes.

Artículo 215.- Derecho de la/el adoptada/o a conocer orígenes y preservar el vínculo fraterno La D G A establece los protocolos necesarios que garanticen el derecho de la niña, niño o adoles­ cente a conocer sus orígenes y preservar el vínculo fraterno y, le s presta el d ebido asesoram iento

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

p sic o ló g ic o y acom pañam iento. A sim ism o , es responsable de la conservación y resguardo de la inform ación que disponga referente a los oríge­ nes del adoptado.

216.1.3 Constituyen infracciones m uy graves sus­ ceptibles de cancelación del trámite de adopción las siguientes: a)

Presentar docum entos falsos o adulterados.

b)

E m itir d ecla ra cio n es fa lsa s o actuar con engaño.

c)

Realizar o prom over actos de corrupción y/o tráfico de influencias.

Las infracciones administrativas se clasifican en leves, graves y m uy graves.

d)

A cum ulación de dos sanciones por infraccio­ nes graves.

La D G A en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñe al procedim iento sancionador del Texto Ú n ico Ordenado de la L ey N ° 274 4 4 , L ey del Procedim iento A dm inistrativo General apro­ bado por D ecreto Supremo N ° 006-2 0 1 7 -JUS.

Las sanciones que se im pongan a los adm inis­ trados, en ningún caso, debe perjudicar el Inte­ rés Superior de la niña, niño o adolescente cuyo procedim iento de adopción se vien e realizando.

CAPÍTULO V INFRACCIONES Y SANCIONES Artículo 216.- Infracciones administrativas

Las U nidades de Adopción, la D irección de Eva­ luación Integral para la A d op ción y la D irección de A dopción y Post A dopción, son las autorida­ des de la fase instructora, según corresponda a la infracción com etida en el ámbito de cada unidad u órgano de línea. La D G A conduce la fase sancionadora. Siendo el V icem inisterio de P oblaciones Vulnerables quien resuelva en segunda instancia.

216.1. Infracciones de los administrados 216.1.1 Constituyen infracciones lev es suscep­ tibles de suspensión del trámite de adopción por treinta (30) días naturales: a)

N o acudir injustificadamente a las citaciones efectuadas por la D G A o U A .

b)

N egarse a recibir las notificaciones y /o com u­ nicaciones de la D G A o U A .

c)

In con d u cta p ro ced im en tal n e g lig e n te que atente contra el trámite del procedim iento de adopción.

216.1.2 C onstituyen infracciones graves suscep­ tibles de suspensión del trámite de adopción por sesenta (60) días naturales: a)

Interferir u obstaculizar el procedim iento de adopción.

b)

Transgredir alguna norm a del ordenamiento jurídico nacional e internacional vigen te en el Perú.

c)

Inducir a error a la A dm inistración Pública.

d)

Conducta irrespetuosa o agresiva hacia los servi­ dores o funcionarios públicos de la D G A o U A .

e)

Contar con dos sanciones por infracción leve.

216.2. Infracciones de los organismos acredita­ dos y/o sus representantes 216.2.1 Constituyen infracciones leves suscepti­ bles de am onestación por escrito: a)

N o acudir injustificadamente a las citaciones efectuadas por la D G A o U A .

b)

N egarse a recibir las notificaciones y /o com u­ n icaciones de la D G A o U A .

Para la procedencia de la am onestación, la D G A o U A , debe haber requerido el cum plim iento de la obligación bajo apercibim iento de am onesta­ ción escrita. 216.2.2 Constituyen infracciones graves suscep­ tibles de suspensión tem poral por noventa (90) días naturales para la p resen tación de n u evos expedientes al organism o acreditado y de treinta (30) días naturales en el ejercicio de sus funcio­ nes a la/el representante, cuando se presentan los siguientes casos: a)

Inducir a error a la A dm inistración Pública.

b)

Interferir u obstaculizar los procedim ientos de adopción.

c)

Transgredir alguna norm a del ordenamiento jurídico nacional e internacional vigen te en el Perú.

d)

Conducta irrespetuosa o agresiva hacia los servi­ dores o funcionarios públicos de la D G A o U A .

e)

A cu m u la c ió n de d o s a m o n e sta cio n es por escrito en un m ism o periodo de vigen cia de su autorización.

2 1 6 .2 .3 C on stituyen in fraccion es m u y graves susceptibles de cancelación de la autorización al organism o o de la acreditación la/el representante las siguientes:

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

a)

Presentar docum entos falsos o adulterados.

b)

E m itir d ecla ra cio n es fa lsa s o actuar con engaño.

c)

Realizar o prom over actos de corrupción y/o tráfico de influencias.

d)

A cum ulación de dos sanciones por infraccio­ nes graves.

TÍTULO XI ACOGIMIENTO DE HECHO Artículo 217.-Acogedores de hecho S ólo pueden asumir el acogim iento de hecho pre­ visto en el artículo 148 del D ecreto L egislativo, las y los residentes en el Perú. La persona que asum e la dirección o el personal de un Centro de A cogid a R esidencial, la persona que dirige la UPE o el personal de estas unida­ des, sus convivientes o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, se encuentran prohibidos de asumir el acogim iento de hecho, por cualquier m edio.

Artículo 218.- Formas de comunicación del aco­ gimiento de hecho El acogim iento de hecho se com unica a la UPE en forma verbal, escrita, correo electrónico, facsím il o utilizando cualquier otro m edio. A sim ism o , la U P E p uede tom ar con ocim ien to del acogim iento de h echo por cualquier m edio de com unicación social.

Artículo 219.- Inicio de la actuación estatal en el acogimiento de hecho A l tomar conocim iento del acogim iento de hecho, la U PE procede de inmediato a recabar la informa­ ción sobre la niña, niño, o adolescente; así com o la forma y circunstancias en que la persona aco­ gedora asum ió las ob ligacion es de su cuidado, m ediante una visita coordinada o inopinada.

Artículo 220.- Verificación de la situación La U PE, con la inform ación recabada, debe eva­ luar la situación so cio familiar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 del presente regla­ m ento. A dicionalm ente, debe valorar lo s crite­ rios establecidos en el artículo 151 del Decreto L egislativo, en un plazo no m ayor de cinco (05) días hábiles. Durante la verificación de la situación, la niña, niño o adolescente perm anece con la persona o fam ilia acogedora de hecho; salvo que se com ­ pruebe una situación de desprotección familiar,

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en cuyo caso se inicia e l procedim iento y se dicta la m edida de protección provisional que corres­ ponda. Esta m edida puede ser e l de acogim iento familiar con las personas que han asum ido su cui­ dado a fin de no afectar el estado em ocional de las niñas, niños o adolescentes y siem pre que no se trate de un acto derivado de una situación irregular.

Artículo 221.- Constitución de la tutela R ecibido el inform e de la U P E que acredita que la fam ilia acogedora otorga a la niña, niño o ado­ lescen te el cuidado y protección adecuados, que el m enor de edad no se encuentra en una situación de desprotección familiar respecto de su fam ilia de origen y la declaración jurada de la persona o per­ sonas acogedoras que no se encuentra en alguna de las causales de im pedim ento de la tutela prevista en el C ódigo C ivil; e l juzgado com petente, en un p lazo que no exced e de cinco (05) días hábiles y de manera inaplazable, valora la inform ación reci­ bida y em ite la resolución que constituye la tutela, ordenando las m edida de control y vigilancia, sin necesidad que se realice otro trámite, comunicando al M inisterio Público. La ratificación de lo s actos realizad os por la/ el acogedor/a de hech o en el m arco del Interés Superior del N iñ o son valorados por el órgano jurisdiccional. La ratificación, im pugnación, revocación, autori­ zaciones, entre otros, siguen el trámite de la tutela establecido en el C ódigo Civil.

Artículo 222.- Control y vigilancia El equipo interdisciplinario del juzgado de fam i­ lia o m ixto, realiza el control y vigilan cia de la tutela con inform es sem estrales, que deben con­ tener inform ación sobre el desarrollo integral de la niña, niño o adolescente y com o se vien e res­ petando el ejercicio de sus derechos.

ACRÓNIMOS DGA: D irección General de A dopciones DGNNA: D irección General de N iñ as, N iñ o s

y

A d olescen tes

DPNNA: D irección de Políticas de N iñas, N iñ os y A d olescen tes DSLD: D ir e c c ió n d e S is t e m a s L o c a le s y D efensorías DPE: D irección de Protección Especial IPRESS: Institución Prestadora de Servicios

de

Salud

MIMP:

M in isterio de la M ujer y P oblacion es Vulnerables

N

ormas

C o m p l e m e n t a r ia s

SUSALUD: Superintendencia N acional de Salud UA: Unidad de Adopción UPE: Unidad de Protección Especial GLOSARIO DE TÉRMINOS a) Factores de riesgo Son aquellas situaciones o características perso­ nales, fam iliares o del entorno que incrementan la posibilidad que una niña, niño o adolescente no tenga satisfecha sus necesidades básicas, o se encuentre en unas condiciones que amenazan o le causan p eijuicio a su desarrollo integral. Se puede distinguir entre factores de riesgos deter­ m inantes y circu n stan ciales, lo s prim eros son aquellos que por sí m ism os ya desencadenan una situación de riesgo, com o la violen cia física; en tanto que los segundos, son aquellos que n os indi­ can una situación de riesgo cuando se presentaran otras situaciones que provocan una m ayor vulne­ rabilidad o afectación5*5.

b) Factores de Protección Son todas aquellas condiciones, situaciones, con­ textos, características o recursos propios o ajenos de la niña, niño o adolescente y de su fam ilia de origen, que dism inuyen la gravedad de los facto­ res de riesgo o que rebajan su incidencia. Los factores de protección se diferencian en natu­ rales y sociales. Los primeros se relacionan con la alimentación, lo s cuidados del sueño, el aseo per­ sonal, el cuidado de la salud, y en general todo lo relacionado con la supervivencia. Los factores de protección sociales se refieren al cuidado y protec­ ción del menor de edad, a la forma de evitar riesgos, a los fuertes vínculos afectivos, y a todos los facto­ res relacionados con las interacciones personales5**5.

c) Seguimiento del Plan de Trabajo Individual Este procedim iento permite identificar el n ivel de cum plim iento de los com prom isos, tareas y activi­ dades planteadas en el Plan de Trabajo Individual, así com o logros, avances y dificultades, para eva­ luar y adecuar la actuación p sicosocial a las cir­ cunstancias socio fam iliares y necesidades de la niña, niño o adolescente para lograr la dism inución de los factores de riesgo e incrementar los factores de protección de aquella o aquel y de su familia.

d) Valoración de la situación socio familiar Es la que se realiza para conocer los factores de riesgo y de protección de la familia de origen de la niña, niño o adolescente para verificar las cau­ sas que generan la situación de riesgo o desprotec­ ción familiar, la interacción familiar, la organiza­ ción de roles, el entorno social y su interacción en el m edio. Asim ism o, incluye la descripción del estado de salud, situación de educación y vivienda de la niña, niño o adolescente y de los integrantes de su familia de origen, la situación económ ica de la fami­ lia y los apoyos familiares; entre otros elem entos que contribuyan a determinar la actuación estatal.

e) Tabla de Valoración de Riesgo La Tabla de Valoración de R iesgo es un instru­ m ento de apoyo que perm ite determinar si la niña, niño o adolescente se encuentra en situaciones de riesgo o de desprotección familiar y debe contener inform ación acerca de: 1. Las formas de vulnera­ ción que afectan a las niñas, niños o adolescentes (violencia, maltrato por negligencia, trabajo calle­ jero, etc.); 2. Indicadores que evidencien la afec­ tación en la niña, niño o adolescentes; 3. Indica­ dores que evidencien la actitud o com portam iento de la fam ilia de origen frente a la situación que afecta la niña, niño o adolecente; y, 4. L os signos de alerta que debe considerar la/el profesional para determinar las m edidas de protección.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera.- Priorización de la atención en los ser­ vicios del MIMP El MIMP, en atención a sus com petencias y a fin de optim izar sus recursos, prioriza la atención de las niñas, niños y adolescentes en riesgo o en despro­ tección familiar en los servicios afines a las m edi­ das de protección consideradas para este procedi­ m iento. Para ello debe: a)

Im plementar o adecuar sus m etodologías y estrategias de intervención para fortalecer las com petencias parentales, priorizando aquellas que se desarrollan en el propio dom icilio.

b)

D esarrollar otras a c c io n e s que co n sid ere pertinente.

(*)

Tomado el 12.05.2017 de https://books.google.com.pe/books?id=TThDmnDhjIcC&pg=PAl&lpg=PAl& dq=antonia +picomell+lucas+la+infancia+en+desamparo&source=bl&ots=S6filYzs4&sig=fMH9vrZI_ QIgZEwnB 1C3bijRYN0&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwibmKHo3OrTAhVGyyYKHTlVB 1AQóAEINj AD#v=onepage&q=antonia%20picomell%201ucas%201a%20infancia%20en%20 desamparo&f=false (**) Idem

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Segunda.- Aprobación de la Tabla de Valora­ ción de Riesgo

niño o adolescente según su perfil y el de aten­ ción del centro.

El M IM P aprueba, m ediante R esolución M in is­ terial, la Tabla de V aloración de R iesg o para determinar los supuestos de riesgo o desprotec­ ción familiar.

Séptima.- Comunicaciones por medios de trans­ misión a distancia.

La Tabla de Valoración de R iesgo es un instru­ m ento de apoyo que perm ite determinar si la niña, niño o adolescente se encuentra en situación de riesgo o de desprotección fam iliar y debe conte­ ner inform ación acerca de: a)

Las formas de vulneración que afectan a las niñas, niños o adolescentes (violencia, m al­ trato por negligencia, trabajo callejero, etc.).

b)

Indicadores que evidencien la afectación en la niña, niño o adolescentes.

c)

Indicadores que evidencien la actitud o com ­ portamiento de la fam ilia de origen frente a la situación que afecta la niña, niño o adolecente; y,

d)

L os signos de alerta que debe considerar la/ el profesional para determinar las m edidas de protección.

Tercera.- Directiva de acreditación y supervi­ sión para la entrada en vigencia de la compe­ tencia por riesgo de las DEMUNA El M IM P aprueba, m ediante D irectiva, las nor­ m as com plem entarias para el registro, acredita­ ción, capacitación y supervisión de las D E M U N A para desarrollar procedim ientos por riesgo. D icha norma establece el plazo para la asunción progre­ siva de las D E M U N A para este procedim iento.

Cuarta.- Lineamientos y directivas para el Aco­ gimiento Familiar El M IM P elabora, en un plazo de sesenta (60) días hábiles, las directivas com plem entarias para el desarrollo del acogim iento familiar.

Quinta.- Acreditación, Supervisión y Metodo­ logía de los Centros de Acogida Residencial El M IM P en un p lazo de sesenta (60) días hábiles, elabora y aprueba la D irectiva com plem entaria de Acreditación, Supervisión e Intervención M eto­ d ológica de los Centros de A cogid a Residencial.

En atención al principio de diligencia excep cio­ nal, en los procedim ientos por riesgo o por des­ p rotección fam iliar, el M IM P u tiliza el correo electrónico institucional para la com unicación al interior del sector. Las D E M U N A S , el Poder Judicial, el M inisterio P úblico, entre otros operadores de los procedi­ m ientos por riesgo o por desprotección familiar facilitan el em pleo del correo electrónico para la recepción de docum entos o solicitudes y rem isión de sus decision es a las partes del procedim iento que corresponda.

Octava.- Contratos y convenios Para la im plem entación de las funciones que el Decreto L egislativo y el presente reglam ento esta­ blecen para el MIMP, este podrá contar con los ser­ v icios de entidades públicas o privadas, en base a con ven ios o contratos, de acuerdo con la norma­ tiva de la materia.

Novena.- Medidas Complementarias El MIMP, m ediante R esolución M inisterial, dicta las m edidas com plem entarias para la m ejor apli­ cación del presente reglam ento.

Décima.- Traslado de niñas, niños y adoles­ centes en los Centros de Acogida Residencial del INABIF El INABIF, en el proceso de adecuación de sus Centros de A cogid a R esidencial a los tipos de centros previstos por el presente reglam ento, no requiere autorización judicial o de la U PE, según corresponda, para el traslado de las niñas, niños y adolescentes de un centro a otro que esté bajo su administración; siempre que no contravenga lo dispuesto en el Plan de Trabajo Individual. El IN A ­ BIF debe com unicar dicho traslado a la D P N N A . A sim ism o, puede efectuar el traslado por razones de em ergencia o desastres naturales que lo ameri­ ten, sin perjuicio que lo com unique de inmediato a las autoridades m encionadas.

Sexta.- Ingreso a los Centros de Acogida Resi­ dencial del INABIF

Décima primera.- Intérpretes y traductores para niñas, niños y adolescentes de pueblos indígenas.-

Cuando la m edida de acogim iento residencial se disponga en el INABIF, es com petencia exclu ­ siv a de este ú ltim o señalar el Centro de A c o ­ gida R esidencial al cual deberá ingresar la niña,

En el marco de la atención y los procedim ien­ tos que establece el presente reglam ento, en la atención de niñas, niños y adolescentes pertene­ cientes a pueblos indígenas se debe solicitar la

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N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

participación de intérpretes y traductores de len­ guas indígenas u originarias; así com o el apoyo de especialistas con conocim iento de su cultura, tradiciones, usos y costum bres, conform e a la nor­ m ativa vigente.

Décima segunda.- Financiamiento La aplicación de lo dispuesto en la presente norma se financia con cargo al presupuesto institucional de los p liegos involucrados, sin demandar recur­ sos adicionales al Tesoro Público.

Décima tercera.- Colaboración de los servicios y programas del MLMP para el desarrollo del acogimiento familiar La DPE o la U PE puede solicitar a los servicios o programas del MIMP colaboración para reali­ zar las evaluaciones sociales y /o p sicológicas a las personas o fam ilias que deseen formar parte del B anco de Fam ilias A cogedoras o ser fam ilias acogedoras en fam ilia extensa, respectivam ente.

Décima cuarta.- Seguimiento post adoptivo de las adopciones previstas en el literal b) del artículo 100 del Decreto Legislativo D e conformidad a lo previsto en el artículo 140 del Decreto L egislativo, el seguim iento post adoptivo de las adopciones excep cion ales que se realizan según lo dispuesto en el literal b) del artículo 100 del Decreto L egislativo, se rige por las disposicio­ nes que el Poder Judicial emita para dichos efectos.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS Primera.- Desconcentración progresiva de las Unidades de Protección Especial El MIMP asum e, de manera progresiva, la com ­ petencia de los procedim ientos por desprotección familiar a n ivel nacional, de acuerdo a las dispo­ sicion es normativas que dicte. En tanto el M IM P no asuma la com petencia de los procedim ientos por desprotección familiar a nivel nacional a través de las U PE, los juzgados de fami­ lia o m ixtos asum en esta com petencia, siguiendo las normas que establece el presente reglam ento y de conformidad a lo establecido en la Primera D is­ p osición Com plementaria Transitoria del Decreto L egislativo, respecto de los nuevos procedim ien­ tos que inicien con la v igen cia de este reglamento.

Segunda.- Adecuación de los procedimientos de investigación tutelar en trámite en el MIMP D e conform idad a lo previsto en la Segunda D is­ p osición Com plementaria Transitoria del Decreto L egislativo, a partir de la publicación del presente

reglam ento, los procedim ientos en trámite de las U nidades de In vestigación Tutelar que versan sobre situaciones de riesgo continúan su trámite de conformidad al D ecreto Supremo N ° 005-2016MIMP, Reglam ento del Servicio de Investigación Tutelar, hasta su conclusión conform e al Plan de Trabajo Individual elaborado. L os procedim ientos de investigación tutelar que versan sobre situaciones de desprotección familiar continúan el procedim iento hasta su conclusión conform e a lo previsto en el D ecreto Supremo N° 0 0 5 -2 0 16-MIMP, salvo que se remita para el pro­ nunciamiento judicial de declaración de desprotec­ ción familiar, en cuyo caso se adecúa el procedi­ m iento a lo dispuesto en el D ecreto L egislativo y el presente reglam ento, a partir de la elaboración del informe técnico previsto en el artículo 96 del Decreto Legislativo. En estos casos no resulta exi­ gióle la pericia pelm atoscópica, salvo que resulte aplicable el numeral 41.1 del artículo 41 del pre­ sente reglam ento.

Tercera.- Adecuación de los procedimientos de investigación tutelar en trámite en el Poder Judicial L os procedim ientos por abandono en trámite a cargo de los juzgados de fam ilia o m ixtos a la vigen cia del presente reglam ento continúan regu­ lándose por lo dispuesto en el C ódigo de los N iños y A d o lesc en tes hasta su con clu sión , a ex cep ­ ción del acogim iento fam iliar que se regula por el D ecreto L egislativo y el presente reglam ento. L os n u evos p roced im ien tos por desp rotección fam iliar en los juzgados de fam ilia o m ixto se tramitan de acuerdo al D ecreto L egislativo y su reglam ento.

Cuarta.- Competencia transitoria de las Uni­ dades de Protección Especial en los procedi­ mientos por riesgo Las U nidades de Protección Especial asum en, de manera transitoria y de acuerdo a su com petencia territorial, los procedim ientos por riesgo, en tanto no se acredite una D E M U N A para este procedi­ m iento en su ámbito de com petencia territorial.

Quinta.- Autorización del Defensor Respon­ sable de la DEMUNA para el procedimiento por riesgo Mientras que no se incorpore a la D E M U N A en la estructura orgánica del Gobierno Local, la A lcal­ desa o el A lcalde, autoriza a la/el R esponsable de la D E M U N A para dirigir el procedim iento por riesgo de conform idad al presente reglam ento.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Sexta.- Tutela Estatal a cargo de los Juzgados de Familia o Mixtos

Décima.- Expedientes en etapa de evaluación en el procedimiento de adopción

La/el titular o el que haga sus veces en los juzga­ dos de fam ilia o m ixtos com petentes para desarro­ llar los procedim ientos por desprotección familiar, asum en la Tutela Estatal de la niña, niño o adoles­ cente, correspondiéndole las actuaciones y funcio­ nes que señala el presente reglam ento.

L os procedim ientos administrativos de adopción nacional que se encuentren en la etapa de evalua­ ción a la entrada en vigen cia del presente regla­ m ento culm inan su trámite con arreglo a la norm atividad vigen te al m om ento de iniciar la etapa de evaluación.

Séptima.- Período de gracia para la acredita­ ción y adecuación de los centros de acogida a nivel nacional

Décima primera.- Familias en seguimiento post adoptivo

L os Centros de A cogid a R esidencial públicos o privados a n ivel nacional tienen un plazo de cua­ tro (04) años a partir de la vigen cia del presente reglam ento para su acreditación ante la D P N N A , bajo responsabilidad de iniciarse el procedim iento sancionador que corresponda. En el m ism o p lazo señalado en el párrafo ante­ rior, las instituciones públicas, privadas o m ixtas que administran Centros de A ten ción R esiden­ cial, deben adecuar los m ism os a los tipos bási­ cos y especializados previstos en el presente regla­ mento, además de adaptarlos a u n entorno familiar.

Octava.- Vigencia de normas para Acredita­ ción, Supervisión, Funcionamiento y Metodo­ logía de los Centros de Atención Residencial Para efectos de establecer las condiciones bási­ cas de atención, la m etod ología de atención, los requisitos para el funcionam iento de los Centros de A ten ción R esidencial, m antienen su vigen cia las norm as dispuestas en el Título III y IV del D ecreto Supremo N ° 008-2009-M IM D E S “R egla­ m ento de la L ey G eneral de Centros de A tención R esid en cial de N iñ a s, N iñ o s y A d o lesc en tes”, la R eso lu ció n M inisterial N ° 0 8 0 -2 0 12-M IM P “M anual de Intervención de Centros de A tención R esidencial de N iñ as, N iñ os y A d olescen tes sin C uidados Parentales” y la R esolución M iniste­ rial N ° 0 8 1 -2 0 12-M IM P que aprueba el “Manual de A creditación y Supervisión de Programas para N iñas, N iñ o s y A d olescen tes sin Cuidados Paren­ tales en el Perú”, hasta la em isión de las directi­ vas pertinentes,.

Novena.- Expedientes en etapa de integración familiar por adopción L os procedim ientos administrativos de adopción que se encuentren en la etapa de integración fam i­ liar a la entrada en v igen cia del presente regla­ m ento culm inan su trámite con arreglo a la norm atividad vigente al m om ento de iniciar la etapa de integración familiar.

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Las fam ilias en seguim iento post adoptivo se ade­ cúan a lo dispuesto en el presente reglam ento.

Décima segunda.- Vigencia de Directivas y nor­ mas en el procedimiento de adopción En tanto el MIMP no apruebe las Directivas espe­ cíficas sobre materia de adopción en el marco del reglamento del Decreto Legislativo mantienen su vigencia la Directiva sobre “Autorización de orga­ nism os acreditados Internacionales y Aspectos Téc­ nicos operativos para el seguimiento post adoptivo de niñas, niños y adolescentes” aprobada por R eso­ lución Ministerial N ° 177-2017-MIMP, la Directiva sobre “Lineamientos Técnicos para la atención de sobcitudes de Búsqueda de orígenes de personas adoptadas” aprobada por Resolución Ministerial N° 120-2016-MIMP, la Directiva sobre “Criterios y Pro­ cedimientos técnicos y operativos para la evaluación de niños, niñas y adolescentes, declaración de apti­ tud de sohcitantes y adopciones prioritarias” apro­ bada por Resolución Ministerial N ° 185-2017-MIMP y el Reglamento del Consejo de A dopciones apro­ bado por Decreto Supremo N ° 001-2010-M IM DES.

Décima tercera.- Colaboración de los Estable­ cimientos de Protección Especial de la Poli­ cía Nacional L os Establecim ientos de Protección Especial de la P olicía N acion al con ocid os com o Centros Pre­ ventivos, colaboran con la UPE brindando cuidado y protección de manera excepcional a las niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, en tanto que el IN A BIF no im plem ente los Centros de A cogid a de Urgencia. El tiem po de perm anencia no debe exceder de diez (10) días hábiles, y en ese p lazo reciben acom pa­ ñam iento psicoterapéutico o contención p sicoló­ gica a cargo de la autoridad que dispuso el ingreso de la niña, niño o adolescente. El IN A BIF im plem enta los Centros de A cogid a de U rgencia en un p lazo m áxim o de ocho (08) m eses a partir de la vigen cia del presente reglam ento.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Décima cuarta.- Edictos en el diario oficial E l Peruano La notificación por edictos regulada por el artículo 147 del presente reglam ento se efectúa en el dia­ rio oficial E l P eruano im preso hasta que se im plem ente el diario oficial “El Peruano Electrónico”.

Décima quinta.-Adopción de las niñas, niños y adolescentes declarados en abandono y que se encuentran en acogimiento familiar La persona o fam ilia que tiene a su cuidado a una niña, niño o adolescente con m edida de protec­ ción de acogim iento familiar y que es declarada/o judicialm ente en estado de abandono de acuerdo al procedim iento establecido en el Capítulo IX del Título II del Código de los N iñ os y A d olescen tes, puede solicitar su adopción administrativa a la D G A o U A , según corresponda, una v ez consen­ tida la declaración judicial de abandono. La D G A o U A , según corresponda, efectúa la eva­ luación p sicosocial de las fam ilias en función al Interés Superior del N iño. La D G A presenta al

C onsejo de A d op cion es la propuesta de designa­ ción directa para la adopción especial prevista en el artículo 133 del D ecreto L egislativo. En caso la evaluación p sicosocial sea desfavora­ b le y no proceda la d esignación directa, la D G A o U A , según corresponda, com unica al juzgado a fin que determine la continuidad o no de la medida de acogim iento familiar con la persona o fam ilia que solicitó la adopción.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA Única.- Derogatoria A partir de la vigen cia del D ecreto L egislativo y su reglam ento, se deroga el D ecreto Supremo N ° 010-2005-M IM D E S que aprueba el R egla­ m e n to d e la L e y d e l P r o c e d im ie n to A d m i­ n istrativo de A d o p c ió n de M en ores d e Edad D eclarad os Ju d icialm en te en A bandono; y su m od ificatoria aprobada por D ecreto Suprem o N ° 007-2009-M IM D E S .

R ESO LUC IO N M IN ISTER IA L N° 185-2017-M IM P Aprueban la Directiva N° 008-2017-MIMP “Criterios y Procedimientos Técnicos y Operativos para la Evaluación de Niños, Niñas y Adolescentes, Declaración de Aptitud de Solicitantes y Adopciones Prioritarias” (24/06/2017) Lim a, 16 de jim io de 2017 V istos, el Inform e N ° 0 1 2 -2 0 1 7-M IM P /D G A D EIA de la D irección General de A dop cion es, el M em orándum N ° 356-2017-M IM P/O G PP de la O ficina General de Planeam iento y Presupuesto, el Informe N ° 0 4 2 -2 0 17-M IM P/O G PP-O M I de la O ficina de M o d ern ización In stitu cion al del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnera­ b les - MEMP; CO N SID ER A N D O : Que, la L ey N ° 27 3 3 7 , L ey que aprueba e l N u evo C ódigo de lo s N iñ o s y A d olescen tes, establece en sus artículos 28 y 29 que el M inisterio de la Mujer y Desarrollo S ocial, h oy M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, es el Ente Rector del Sistem a N acional de A tención Integral al N iñ o y al A dolescente, y com o tal, tiene entre otras, la facul­ tad de dictar norm as técnicas y administrativas de carácter nacional y general sobre la atención del

niño y adolescente, así com o dirigir y coordinar la política nacional de adopciones; Q ue, de acuerdo al literal g) del artículo 6 de la L ey de O rganización y F unciones del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, aprobada por Decreto L egislativo N ° 1098 y el literal m ) del 4 artículo del Reglam ento de O rganización y Fun­ ciones del M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vulnerables, aprobado por D ecreto Supremo N ° 003-2012-M IM P y m odificatorias, señalan que es función exclu siva del M inisterio, entre otras, nor­ mar, conducir y supervisar los procesos de adop­ ción de niñas, niños y adolescentes; Que, en ese sentido, el R eglam ento de Organi­ zación y Funciones del M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vulnerables establece en su artículo 67 que la D irección General de A d op cion es es el órgano de línea responsable de proponer, dirigir, articular, im plementar, supervisar y evaluar las

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

p olíticas, normas, programas y proyectos sobre la A dop ción y la única institución encargada de tramitar las solicitudes administrativas de adop­ ción de lo s niños, niñas y adolescentes declarados judicialm ente en abandono; Que, m ediante R esoluciones M inisteriales N ° 2662013-M IM P, N ° 0 3 3 -2 0 16-M IM P y 0 3 6 -2 0 1 6 M IM P se aprobaron la D irectiva G eneral N ° 0042013-M IM P “N orm as y L in eam ien tos para la P rom oción de la A dopción Prioritaria de N iñ os, N iñas y A d olescen tes por D esignación Directa”, la D irectiva General N ° 0 0 2 -2 0 16-M IM P “Linea­ m ientos de E valuación Integral para la A dopción de N iñ o s, N iñas y A d olescen tes Declarados Judi­ cialm ente en Abandono” y la D irectiva General N ° 0 0 5 -2 0 16-M IM P “Lineam ientos para la Ela­ boración de la Propuesta y D esignación de Cón­ yu ges, C onvivientes y /o Persona Natural D ecla­ rados A ptos para la A dop ción ”, respectivam ente; Que, la D irección General de A dopciones, a tra­ v és del informe de v istos, sustenta la necesidad de adecuar las directivas antes m encionadas a lo dispuesto en el D ecreto L egislativo N ° 1246, que aprueba diversas m edidas de sim plificación admi­ nistrativa y al D ecreto Suprem o N ° 004-2 0 1 3 PCM que aprueba la “Política N acional de M oder­ n ización de la G estión Pública”; así com o m ejo­ rar los procedim ientos de adopción en el marco del principio de predictibilidad, evitando requi­ sitos innecesarios que dilatan el trámite y gen e­ ran costos innecesarios en los administrados, asi­ m ism o, incorporar el uso de las nuevas tecnologías de la inform ación y com unicación que permitan una com unicación directa entre los solicitantes de adopción y la D irección G eneral de A dopciones facilitando el cum plim iento de los requisitos para una evaluación integral; Q ue, co n Inform e N ° 0 4 2 -2 0 17-M IM P/O G PP/ OMI la O ficina de M odernización Institucional de la O ficina General de Planeam iento y Presu­ puesto ha em itido la correspondiente opinión téc­ nica favorable para su aprobación; Q ue, en tal sentid o, resulta n ecesario aprobar la D irectiva G eneral “Criterios y Procedim ien­ tos T écn ico s y O perativos para la E valu ación de N iñ o s, N iñ a s y A d o le sc e n te s, D eclaración de Aptitud de S olicitan tes y A d op cion es Prio­ ritarias” y derogar las R e so lu c io n e s M in iste­ riales N ° 2 6 6 - 2 0 13-M IM P, 033-2016-M IM P y 0 3 6 -2 0 16-MIMP; Con las v isa cio n es del D esp ach o V icem in iste­ rial de P oblaciones Vulnerables, de la Secretaría

988

G eneral, de la D irección G eneral de A d op cio­ n es, de la O ficina G eneral de P laneam iento y Presupuesto y de la O ficina G eneral de A se so ­ ría Jurídica; D e conform idad con lo establecido en la L ey N ° 27337, L ey que aprueba el N u evo C ódigo de los N iñ os y A d olescen tes, la L ey N ° 2 6 981, L ey de P rocedim iento A dm inistrativo de A d op ción de M enores de Edad D eclarados Judicialm ente en Abandono, su R eglam ento aprobado por Decreto Supremo N ° 010-2005-M IM D E S y m odificato­ ria, el D ecreto L egislativo N ° 1098, L ey de Orga­ nización y F unciones del M inisterio de la Mujer y P ob lacion es V ulnerables, su R eglam en to de O rganización y F unciones aprobado por D ecreto Supremo N ° 0 0 3 -2 0 12-M IM P y m odificatorias; SE RESUELVE:

Artículo 1.- Aprobar la D irectiva N ° 008 -2017M IM P “Criterios y P rocedim ientos T écn icos y Operativos para la Evaluación de N iñ os, N iñ as y A d olescen tes, D eclaración de Aptitud de S olici­ tantes y A dopciones Prioritarias”, que com o anexo forma parte integrante de la presente R esolución.

Artículo 2.- Derogar la R esolución M inisterial N ° 2 6 6 -2 0 1 3-M IM P que aprobó la D irectiva General N ° 004-2013-M IM P “Norm as y Lineamientos para la P rom oción de la A d op ción Prioritaria de N iñ os, N iñas y A d olescen tes por D esignación Directa”.

Artículo 3.- Derogar la Resolución Ministerial N° 033-2016-M IM P que aprobó la Directiva General N° 0 02-2016-MIMP “Lineamientos de Evaluación Integral para la Adopción de N iños, Niñas y A do­ lescentes Declarados Judicialmente en Abandono”.

Artículo 4 -

Derogar la R esolución M inisterial N ° 0 3 6 -2 0 16-M IM P que aprobó la D irectiva General N° 0 0 5 -2 0 16-MIMP “Lineam ientos para la Elabo­ ración de la Propuesta y D esignación de Cónyu­ ges, C onvivientes y /o Persona Natural Declarados A ptos para la A d op ción ”.

Artículo 5.- D isponer que la presente R esolución y su anexo sean publicados en el Portal Institucio­ nal del M inisterio de la Mujer y P oblaciones V ul­ nerables (w w w .m im p.gob.pe) y en el diario ofi­ cial E l P eruano.

Artículo 6.- Todo

procedim iento administrativo en trámite a la entrada en vigen cia de la presente R esolución, debe adecuarse a lo dispuesto en la presente directiva. Regístrese, comuniqúese y publíquese. A N A MARÍA ROMERO-LOZADA LAUEZZARI Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

D IR E C T IV A N° 008-2017-MIMP “C R IT E R IO S Y P R O C E D IM IE N T O S T É C N IC O S Y O P E R A T IV O S P A R A L A E V A L U A C IÓ N D E N IÑ A S , N IÑ O S Y A D O L E S C E N T E S , D E C L A R A C IÓ N D E A P T IT U D D E S O L IC IT A N T E S Y A D O P C IO N E S P R IO R IT A R IA S ” Elaborada por: D irección General de A dopciones L O B J E T IV O E stablecer criterios y p roced im ien tos para los equipos técn icos interdisciplinarios de la D irec­ ción General de A dopciones - D G A que tienen a su cargo la evaluación de niñas, niños y adoles­ centes declarados judicialm ente en abandono para ser adoptados, así com o respecto a la declaración de la aptitud de las personas solicitantes de adop­ ción y las adopciones prioritarias. II. F IN A L ID A D U n ifo rm iza r y h o m o g en iza r criterios para la mejora y sim plificación de los procedim ientos de evaluación de niñas, niños y adolescentes; solici­ tantes de adopción y de las adopciones prioritarias. III. B A S E L E G A L 3 .1 . Constitución P olítica del Perú de 1993. 3.2. Resolución Legislativa N ° 25278, que aprueba la C onvencióN , sobre lo s D erechos del N iño. 3.3. R esolución Legislativa N ° 26474, que aprueba la C onvención relativa a la Protección del N iñ o y a la C o o p era ció n en M ateria de A d o p ció n Internacional 3 .4 . L ey N ° 2 7 3 3 7 , L ey que aprueba el N u evo C ódigo de lo s N iñ o s y A dolescentes. 3.5. L ey N ° 27 4 4 4 , L ey del Procedim iento A dm i­ nistrativo General, y sus m odificatorias. 3 .6 . L ey N ° 30362, L ey que eleva a rango de L ey el Decreto Supremo N ° 001-2012-M IM P y declara de interés nacional y preferente atención la asig­ nación de recursos p ú b licos para garantizar el cum plim iento del Plan N acion al de A cció n por la Infancia y la A d olescen cia - P N A IA 2 0 1 2 - 2 0 2 1 . 3 .7 . D ecreto Suprem o N ° 0 0 6 -2 0 1 7 -J U S , que aprueba el Texto Ú n ico Ordenado de la L ey N° 2 7 4 4 4 , L ey d el P roced im ien to A d m inistrativo General. 3 .8 . D ecreto L e g isla tiv o N ° 1272, que m o d i­ fica la L e y N ° 2 7 4 4 4 , L ey del P roced im ien to

(*)

Adm inistrativo General y deroga la L ey N ° 29060, L ey del Silencio Adm inistrativo. 3.9. D ecreto L egislativo N ° 1246, que aprueba diversas medidas de sim plificación administrativa. 3.10. D ecreto L egislativo N ° 1297 para la protec­ ción de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos, que entrará en vigen cia a la aprobación de su reglam ento. 3.11. D ecreto L egislativo N ° 1098, que aprueba la L ey de Organización y Funciones del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables. 3.1 2 . D ecreto Supremo N ° 010-2005-M IM D E S , que aprueba el R eglam ento de la L ey del Proce­ dimiento Adm inistrativo de A dopción de M enores de Edad Declarados Judicialm ente en Abandono. 3 .1 3 . D ecreto Supremo N ° 0 0 3 -2 0 12-MIMP, que aprueba el Reglam ento de Organización y Funcio­ nes del M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vul­ nerables y sus m odificatorias, y sus modificatorias. 3.1 4 . D ecreto Supremo N ° 004-2013-P C M , que aprueba la P olítica N acion al de M odernización de la G estión Pública. 3.15. R esolución M inisterial N ° 1 3 4-2017-MIMP, que aprueba la D irectiva N ° 0 0 2 -2 0 17-M IM P “Norm as para Formular, Tramitar, Aprobar, M odi­ ficar o Visar D isp ositivos L egales y D ocum en­ tos N orm ativos y Orientadores Elaborados en el P liego Mujer y P oblaciones Vulnerables”. IV. A L C A N C E El ámbito de aplicación de la presente directiva abarca a la D G A , la D irección de Evaluación Inte­ gral para la A d op ción - D E IA , la D irección de A d op ción y P ost adopción - D A PA , la D irección de Capacitación y Registro de la Inform ación DCRI y las Unidades de A d op ción - U A a n ivel nacional que intervienen en los procedim ientos de adopción; así com o a las personas solicitan­ tes de adopción, autoridades centrales y organis­ m os acreditados. V. D IS P O S IC IO N E S G E N E R A L E S 5.1. D efin icion es 5.1.1. A d op tab ilid ad : es la condición de la niña, n iñ o o ad olescen te declarado en abandono, al haberse determ inado, m ediante una evaluación legal, p sicológica y social, que la adopción es la m edida idónea para su desarrollo integral.

Esta Directiva no fue publicada en el diario oficial El Peruano, fue extraída de la página web www.mimp.gob.pe.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

5.1.2. Solicitantes de adopción: son las personas que han presentado a la D G A su solicitud con la docum entación exigida para la adopción.

5.1.3. Adoptante:

es la persona declarada apta

para la adopción.

5.1.4. Resolución judicial de abandono:

es la disposición em itida por el Juez com petente decla­ rando que una niña, niño o adolescente se encuen­ tra legalm ente en abandono.

VI. DISPOSICIONES ESPECÍFICAS 6.1 De la evaluación a niñas, niños y adolescen­ tes susceptibles de ser adoptados: 6.1.1 La DELA y las U A están a cargo de la eva­ luación interdisciplinaria de niñas, niños y adoles­ centes, que hubieran sido declarados judicialm ente en abandono con sentencia firme y consentida, y para los que se cuente con copias certificadas de ambas resoluciones. 6 .1 .2 La D G A puede solicitar al Juzgado com p e­ tente o a la D irección de Investigación Tutelar DIT copia sim ple de la siguiente docum entación cuando lo estim e pertinente: a)

Docum ento que origina la apertura de la inves­ tigación tutelar.

b)

A uto de apertura de la investigación tutelar.

c)

Partida de nacim iento, certificado de nacido viv o , exam en pelm atoscópico, certificado psicosom ático, y /o reconocim iento de edad apro­ xim ada o certificado negativo de inscripción, indistintamente.

d)

Declaraciones de los padres biológicos o fam i­ liares, de ser el caso.

e)

D ictam en Fiscal.

f)

Constancias de notificación de la R esolución que declara el estado de abandono de la niña, ñiño o adolescente (cédulas de notificación, edictos).

g)

Otras que considere necesarias.

6 .1 .3 La D G A puede solicitar al Centro de A ten ­ ció n R esid en cia l - C A R , que corresponda, la siguiente información: a)

F otografías y /o v id e o s de la niña, n iñ o o adolescente.

b)

Ficha integral de la niña, niño o adolescente con inform ación de salud y p sicosocial.

c)

O pinión de la niña, niño o adolescente con relación a su d eseo de ser integrado a una fa m ilia ad op tiva, aten diend o a su edad y m adurez. Cuando se trate de un grupo de herm anos/as, se considera la opinión de cada

990

uno de ellos/as, señalando el vín cu lo e x is­ tente, a fin de adoptar las decision es que más le favorezcan. 6.1.4 En aquellos casos de niñas, niños y adoles­ centes con declaración judicial de abandono que no puedan ser prom ovidos en adopción por razo­ nes debidamente sustentadas, la D G A comunicará la situación al C A R y /o a la D irección General de N iñas, N iñ os y A d olescen tes - D IG N N A a fin de que adopten las m edidas pertinentes.

6.2 Del registro de niñas, niños y adolescentes con adoptabilidad: 6.2.1 La DELA es responsable de incorporar a las niñas, n iños y adolescentes que sean susceptibles de adopción al registro correspondiente, que debe contener los datos de identificación de la niña, niño o adolescente, juzgado y /o DIT, C A R de proceden­ cia, número de registro en la D G A , estado actual y otros datos relevantes; así com o de actualizar dicho registro. 6.2.2 L os equipos de la DELA, para la obtención de inform ación sobre niñas, niños y adolescentes susceptibles de ser adoptados, pueden realizar las siguientes acciones: a) Coordinación con el C AR, donde se encuentre la niña, niño o adolescente. b) Solicitud de apoyo de especialistas en m edicina, p sicología v io trabajo social de otros programas o servicios públicos a cargo del MLMP. 6.2.3 La D G A com unica a los Juzgados, al C A R o a la DIT, según corresponda, la inscripción de las niñas, niños y adolescentes en el registro.

6.3 De la evaluación interdisciplinaria a solici­ tantes de adopción nacional: 6.3.1 Las personas que decidan adoptar deberán informarse y som eterse al proceso de evaluación legal, p sicológica y social, así com o participar de los talleres de preparación en la m odalidad pre­ sencial o virtual a través de la D G A o las U A a n ivel nacional, según corresponda. 6.3.2 Cuando se trate de solicitantes que decidan adoptar por segunda vez, la DELA debe verificar que los inform es de seguim iento post adoptivo anteriores, hayan sido favorables. 6.3.3 En caso la com plejidad del caso lo am e­ rite, la DELA puede solicitar otra opinión a fin de m ejor resolver. 6.3.4 La D G A , a propuesta de DELA, puede d is­ poner las m edidas que estim e pertinentes, de pre­ sentarse situaciones que dilaten o im pidan la rea­ liza ció n d el p ro ceso de evalu ación , p udiendo

N

ormas

C o m p l e m e n t a r ia s

suspender o cancelar el procedim iento del trá­ m ite de adopción.

6.4 De la evaluación legal: 6.4.1 Las personas solicitantes de adopción deben presentar, com o parte de la evaluación legal, los siguientes documentos: a)

Ficha de inscripción para la adopción, que tiene carácter de D eclaración Jurada.

b)

D ocum entación que acredite la convivencia o unión de hecho, de com o m ínim o tres (3) años, con la declaración notarial vigente, la inscripción registral o la declaración judicial respectiva.

c)

Certificados m édicos de salud mental con una antigüedad no mayor de seis (6) meses, que acre­ dite no padecer ningún tipo de trastorno psicopatológico ni de personalidad, expedidos por un centro hospitalario o centros particulares autori­ zados por el Ministerio de Salud - MENSA.

d)

Certificados m éd icos de exám enes de VIH, Hepatitis B u otras enferm edades infectocontagiosas con una antigüedad no m ayor de seis (6) m eses, debiendo adjuntar resultados expe­ didos por un centro hospitalario o centros par­ ticulares autorizados por el M IN SA .

e)

f)

E xám en es m éd ico s com p lem en tarios para verificar que no se dificulte el normal cuidado de una niña, niño o adolescente, en caso sea necesario; los certificados m édicos son exigibles también a las personas m ayores de edad que van a convivir con las personas solicitan­ tes de adopción. Docum entación de cada uno de los solicitan­ tes de adopción y /o del/la responsable de la econom ía familiar para determinar los ingre­ sos y egresos familiares que acrediten la capa­ cidad econ óm ica para cubrir las necesidades de la niña, niño o adolescente adoptado/a.

6.4.2 la evaluación legal incluye la verificación de inform ación proveniente de otras entidades públi­ cas, tales com o el R egistro de N acion al de Identi­ ficación y Estado C ivil - RENIEC, el Poder Judi­ cial - PJ, entre otras. Tomando en consideración esas fuentes de infor­ m ación, la evaluación legal se concentrará en la verificación de lo siguiente: a)

Identidad y estado civil.

b)

N o contar con sentencia condenatoria por v io­ lencia familiar.

c)

N o estar inscrito en el Registro de Deudores A lim entarios M orosos - R ED A M .

d)

A ntecedentes penales y policiales.

6.4.3 La evaluación legal se realiza en el p lazo de cuatro (4) días hábiles, que incluye la elaboración de un informe. Si este es favorable, el expediente es derivado para las evaluaciones p sicológica y social, Si la evalu ación leg a l fuera observada, se com unica a los solicitantes, m ediante oficio, para su subsanación en un plazo de d iez (10) días hábiles, la que se resolverá en dos (2) días hábi­ les, Si el resultado de la evaluación fuera desfa­ vorable, se procede a la conclusión y archivo del expediente, lo que se com unicará mediarte R eso­ lución Adm inistrativa.

6.5 De la evaluación psicológica y social: 6.5.1 La evaluación p sicológica y social es rea­ lizada por especialistas en p sico lo g ía y trabajo social en un p lazo de treinta (30) días hábiles, prorrogable en atención a circunstancias debida­ m ente justificadas. 6.5.2 Si las personas solicitantes tienen hijos/as, estos deben pasar por una evaluación p sicosocial. 6.5.3 La evaluación p sicológica se realiza a través de entrevistas, aplicación de pruebas psicológicas, observación de conducta, análisis de documentos o historia clínica u otros que com plem enten el estu­ dio, debiendo em itir un inform e p sicológico. Este debe abordar los siguientes aspectos: a)

Etica e integridad moral que fom ente y brinde las condiciones para que las niñas, niños o adolescentes alcancen un desarrollo integral.

b)

A decuada m otivación de las personas so lici­ tantes de adopción.

c)

Aptitudes y sentim ientos positivos hacia las niñas, n iñ os y adolescentes.

d)

E stabilidad em ocion al, capacidad afectiva y de vin cu lación , tolerancia y h abilidades interpersonales.

e)

R elación p ositiva entre sus m iem bros para favorecer el desarrollo integral de la niña, niño o adolescente por adoptar.

f)

H istoria p ersonal, fam iliar y din ám ica de pareja, y su incidencia en e l favorecim iento del desarrollo integral de la niña, niño o ado­ lescente por adoptar.

6.5.4 La evaluación social se realiza a través de entrevistas, v isitas d om iciliarias y revisión de docum entación para com plem entar el análisis, debiendo emitir un informe social. Este debe abor­ dar los siguientes aspectos: a)

C on d icion es de salud física y m ental para atender las n ecesid a d e s y a ten cio n es que

991

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

req u iera la n iñ a, n iñ o o a d o le sc e n te por adoptar. b)

Condiciones de habitabilidad del domicilio, así com o la disponibilidad de servicios públicos.

d)

Capacidad económ ica familiar para cubrir las necesidades de la niña, niño o adolescente por adoptar. R edes de apoyo fam iliar y social que sean soporte efectivo durante el proceso de adap­ tación y desarrollo posterior de la niña, niño o adolescente a su nuevo entorno.

6.5.5 Los resultados favorables de las evaluaciones legal, p sico ló g ica y social em itidos por la DELA, se ponen en conocim iento de la D G A para la em i­ sión de la R esolución de Aptitud correspondiente.

6.6 De la preparación para adoptantes:

b.2 Partida de m atrimonio civil de ser el caso. b.3 Partida de nacim iento de las hijas o hijos b iológicos o adoptados. b.4 Reportes de seguim iento p ost adoptivo de aquellas adopciones que no hayan sido trami­ tadas a través de la DG A . c)

En caso de convivientes, docum ento vigente que acredite que la convivencia es reconocida legalm ente en e l país de residencia de las per­ sonas solicitantes.

d)

Certificado de antecedentes penales o el equi­ valente en el país de residencia de las perso­ nas solicitantes.

e)

C ertificado de antecedentes p oliciales o el equivalente en el país de residencia de las per­ sonas solicitantes.

f)

Certificados m éd icos de salud m ental, que acredite no padecer ningún tipo de trastorno psicop atológico ni de personalidad, expedi­ dos por un centro hospitalario o centros par­ ticulares autorizados por la entidad de salud com petente en el país de residencia.

g)

Certificados m édicos de salud física, debiendo adjuntar los resultados de V IH , Hepatitis B u otras enferm edades infectocontagiosas, auto­ rizados por la entidad de salud com petente en el país de residencia.

h)

D ocu m en to que acredite capacidad eco n ó ­ m ica suficiente para cubrir las necesidades de la fam ilia, especialm ente de la niña, niño o adolescente por adoptar.

i)

Informe p sicológico y social de las personas solicitantes de adopción suscritos por las/los profesionales autorizados para tal fin por la autoridad central o el organism o acreditado y autorizado, lo s que deben contener la infor­ m ación requerida por la D G A .

j)

Certificado o D eclaración Jurada de no ser deudor alimentario.

k)

D eclaración Jurada de no haber sido senten­ ciados por v iolen cia familiar.

l)

Fotografías o vid eos de los adoptantes y de su hogar.

6.6.1 La D G A desarrolla talleres de preparación en la modalidad presencial o virtual o los realiza a través de las U A , según corresponda; así com o otras actividades dirigidas a las fam ilias cuando lo estim e conveniente.

6.7 De la evaluación a solicitantes de adopción internacional: 6.7.1 El expediente de adopción internacional debe ser presentado por m esa de partes de la D G A , ordenado y foliado, en folder plastificado de color verde tamaño A -4 , debiendo contener un (1) dis­ p ositivo de alm acenam iento de datos portátil con el expediente digitalizado. 6.7 .2 El expediente es valorado por especialistas en p sicología, trabajo social y derecho, tomando en consideración los aspectos p sicológicos y socia­ les que se detallaron en num erales anteriores para los casos de adopción nacional. 6.7.3 Las personas residentes en el país que desean adoptar un niño, niña o adolescente en el extran­ jero se sujetarán a los aspectos p sico ló g ico s y sociales requeridos para la evaluación de la adop­ ción nacional. 6 .7 .4 Las personas solicitantes de adopción con residencia habitual en el extranjero presentan, a través de la autoridad central en materia de adop­ ción internacional del país de su residencia o de lo s organism os acreditados y autorizados por la D G A , los siguientes documentos: a)

A utorización oficial otorgada por el país de residencia habitual de las personas solicitan­ tes de adopción.

992

Copia de lo s siguientes documentos: b .l Pasaporte.

N iv el educativo que permita favorecer el nor­ m al desarrollo y educación de la niña, niño o adolescente por adoptar.

c)

e)

b)

La docum entación referida a los requisitos señala­ dos en los numerales de la c) a la k) no debe tener una antigüedad m ayor a nueve (9) m eses. 6.7.5 L os docum entos indicados en el numeral 6.7.4, con excep ción de las fotografías o vid eos,

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

deben estar debidamente apostillados o legalizados ante las autoridades com petentes. Si se encuentran en idiom a distinto al español, deben ser traducidos por un traductor profesional titulado, sin perjui­ cio de lo establecido en los con ven ios internacio­ nales sobre la materia. En caso que la traducción haya sido efectuada en el extranjero, la firma del traductor también debe encontrarse apostillada o legalizada ante las autoridades com petentes. La obligación de legalización de firmas no es aplica­ ble a aquella docum entación que es em itida por las autoridades centrales en materia de adopción, salvo la traducción. 6.7.6 D e la valoración p sicológica, social y eva­ lu a ció n leg a l d el ex p ed ien te in tern acional de adopción. a)

Los inform es p sico lógico y social son valora­ dos por la D G A en el plazo de d iez (10) días h áb iles, realizada esta valoración el exp e­ diente es derivado para la evaluación legal, la que se realiza en un p lazo de cinco (5) días hábiles, que incluye la em isión de la resolu­ ción administrativa respectiva.

b)

Si el resultado en los tres aspectos es favo­ rable, procede declarar la aptitud, mediante resolución administrativa.

c)

D e existir observaciones en cualquiera de los asp ectos p sic o ló g ic o , social o legal, serán com unicadas a los solicitantes m ediante ofi­ cio, otorgando un plazo de cuarenta (40) días hábiles prorrogable por quince (15) días hábi­ les a solicitud de parte para su subsanación, la cual se resuelve en el plazo de cinco (5) días hábiles.

d)

Si las ob servaciones no son subsanadas se em ite la resolución administrativa que declara concluido el procedim iento, disponiendo el archivo del expediente.

e)

Si cualquiera de los resultados es desfavorable se declara concluido el procedim iento, dispo­ niendo el archivo del expediente administra­ tivo, m ediante resolución administrativa.

6.7.7 L os/las adoptantes extranjeros residentes en el Perú que solicitan la adopción de una niña, niño o adolescente en el país deben cum plir con los siguientes aspectos: a)

Acreditar una perm anencia m ínim a de dos (2) años en territorio nacional al m om ento de iniciar su p rocedim iento adm inistrativo de adopción y presentar su carné de extranje­ ría y /o docum ento equivalente que pruebe su permanencia.

b)

Obtener la aptitud por parte de la autoridad central peruana para adoptar en el extran­ jero, correspondiendo para ello cum plir con el procedim iento para la adopción nacional. El trámite se rige por los tratados y convenios internacionales ratificados por Perú y el país de recepción.

6.7.8 Los/las adoptantes peruanos/as residentes en el extranjero presentan su solicitud a través de la autoridad central com petente o en su defecto a tra­ vés de organism os acreditados y autorizados para las adopciones internacionales.

6.7.9 La idoneidad declarada tanto en las adopcio­ nes nacionales e internacionales, tiene una vigen ­ cia de tres (3) años renovables. En caso de adop­ ción internacional, la renovación debe ser presen­ tada a la D G A , debiendo el organism o acreditado y /o autoridad central velar por su cum plim iento. 6.8 De la adopción prioritaria: 6.8.1 La adopción prioritaria amerita

un proce­ dim iento de adopción especial y com prende los siguientes casos: a)

A dolescentes.

b)

Grupo de herm anos/as

c)

N iñas, niños o adolescentes con discapacidad.

d)

N iñas, niños m ayores de seis (6) años de edad.

e)

N iñas, niños o adolescentes con problem as de salud.

f)

Otros casos debidam ente sustentados en el interés superior del niño.

6.9 Del registro de niñas, niños y adolescentes de adopción prioritaria: 6.9.1 La D G A es responsable de incorporar a l registro los casos de niñas, niños y adolescentes que califican com o adopción prioritaria. A quellas situaciones que puedan estar comprendidas en más de uno (1) de los supuestos, deben consignar un único registro. 6.9.2 La D G A actualiza m ensualm ente el citado registro y lo hace de conocim iento de los/as adop­ tantes nacionales que así lo autoricen, de los orga­ n ism os acreditados y autorizados, y de las auto­ ridades centrales.

6.10 Del procedimiento para la tramitación de las solicitudes de adopción prioritaria: 6.10.1 Las personas que deseen solicitar una adop­ ción prioritaria y que ya contasen con aptitud regu­ lar vigente atraviesan una evaluación p sicológica y social específica, salvo que la aptitud ya hubiere sido otorgada com o parte de una solicitud de adop­ ción prioritaria anterior.

993

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

6 .1 0 .2 Las p ersonas so licita n te s de ad op ción prioritaria, que no contasen con aptitud otorgada, deben som eterse a un proceso de evaluación que dem anda la adecuación de las acciones de eva­ luación detalladas en los num erales 6.3, 6.4 y 6.5 por parte de la D G A , previo al otorgam iento de la R esolución de aptitud prioritaria correspondiente. 6.10.3 La D G A actualiza y com unica m ensual­ m ente a lo s organism os acreditados y autoriza­ dos, y a las fam ilias nacionales que lo requieran, la últim a versión del registro de niñas, niños y adolescentes de adopción prioritaria, a fin de que puedan revisar la totalidad de casos existentes. 6 .1 0 .4 L as p ersonas so licita n te s de ad op ción prioritaria, tras la com u nicación del listado de casos, pueden acercarse, en el plazo de cinco (5) días hábiles siguientes, a la sede de la D G A o U A correspondiente para realizar la revisión del expediente. 6 .1 0 .5 L as p erso n as so licita n te s de ad op ción prioritaria, d espués de haber revisado el exp e­ diente, pueden presentar una solicitud de estu­ dio de caso dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, a fin de acceder a inform ación adicio­ nal. La D G A realiza la valoración d: la solicitud y em ite un inform e técn ico en el p lazo de d iez (10) días hábiles, estando exceptuados de esta evalua­ ción las solicitudes enmarcadas en el literal f) del numeral 6.8.1.

6.10.9 Si la persona solicitante del estudio de caso decide proceder con la adopción, debe presentar a la D G A la solicitud de adopción en la que declara conocer las características, condiciones y antece­ dentes de la niña, niño o adolescente, hasta tres (3) días h ábiles posteriores a la fech a de vencim iento del p lazo para el estudio de caso. D e no haberse presentado solicitud de adopción, la D G A com u­ nica a la siguiente fam ilia, respetando el orden de prelación establecido.

6.11 Acciones para la promoción de la adop­ ción prioritaria: 6.11.1 La D G A puede convocar a los representan­ tes de los organism os acreditados y autorizados, así com o a adoptantes nacionales para la presen­ tación de casos de adopción prioritaria. Para esta labor la D G A puede solicitar el apoyo a servidores/as p úblicos/as de los C A R y /o a las/los profe­ sionales, que estim e conveniente. 6 .11.2 Las personas asistentes a las reuniones convocadas por la D G A deben suscribir un com ­ prom iso de guardar reserva respecto de la infor­ m ación sobre niñas, niños y adolescentes a la que tuvieren acceso.

v n . DISPOSICIONES COMPLEMENTA­ RIAS

6 .1 0 .6 En caso de concurrencia de solicitudes, la D G A , según las necesidades de la niña, niño o adolescente, asigna un orden de prelación, otor­ gando el estudio de caso a la fam ilia que tiene el m ejor perfil p sicosocial.

7.1 En aquellos casos que las personas adoptan­ tes m anifiesten su d eseo de variar su expectativa en cuanto a la edad, número de niñas, n iñ os o adolescentes, características o condiciones espe­ ciales, se debe contar con un inform e p sicosocial ampliatorio a cargo de la DELA. Tratándose de adoptantes internacionales se solicita la variación de la idoneidad.

6 .1 0 .7 Si el informe técn ico de la D G A es favo­ rable, se otorga un p lazo de d iez (10) días hábiles para que el/la solicitante profundice en la infor­ m ación y conocim iento del expediente, el m ism o que puede ser grabado en un d ispositivo de alm a­ cenam iento de datos portátil proporcionado por el/ la solicitante, debiendo com prom eterse a guardar la reserva de la inform ación recibida de la niña, niño y adolescente, a través de la firma del docu­ m ento que corresponda.

7.2 Si las personas adoptantes no aceptan la d esig­ nación de un niño, niña o adolescente, la DELA evalúa los m otivos y circunstancias de la no acep­ tación de la designación, pudiendo solicitar infor­ m ación adicional. Si es considerada injustificada, se resuelve la con clu sión del procedim iento de adopción y dispone el archivam iento del exp e­ diente. C aso contrario, se dispone la continuación del procedim iento, pudiendo la DELA em itir las recom endaciones que estim e pertinentes.

6 .10.8 Durante el estudio de caso, la fam ilia o el/ la representante del organism o acreditado y auto­ rizado puede realizar visitas al CAR, con con ­ tacto pero sin establecim iento de vín cu lo con la niña, niño o adolescente, previa opinión favora­ ble de la DELA. Toda visita es realizada en com ­ pañía de unja representante de la D G A o de la U A que corresponda.

7.3 La inform ación relativa al procedim iento de adopción, en todas sus etapas, tiene carácter con ­ fidencial. L os/las servidores/as públicos/as de la D G A y las U A , autoridades públicas, represen­ tantes de organism os acreditados y autorizados están prohibidos de usar, proporcionar o divulgar inform ación sobre la adopción y deben tomar las m edidas para proteger la m ism a.

994

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

7.4 La D G A puede aprobar m ediante R esolución Directoral lo s instrum entos, form atos y dem ás documentos técnicos que estim e necesarios para la correcta im plem entación de la presente directiva. 7.5 D e presentarse alguna situación sobreviniente o pre-existente de la cual la D G A tom a con oci­ m iento, que altere las condiciones en virtud de las cuales se otorgó la aptitud legal, p sicológica o social de las personas solicitantes de adopción,

perderlos, toda referencia a ‘aptitud’ se debe enten­ der com o ‘idoneidad’, toda referencia a la ‘declara­ ción judicial de abandono’ debe entenderse com o ‘declaración judicial de desprotección fam iliar y adoptabilidad’; y toda referencia a ‘adopción prio­ ritaria’ debe entenderse com o ‘adopción esp ecial’. 8.2 L os procedim ientos adm inistrativos en trá­ m ite deben adecuarse a lo dispuesto en la pre­ sente directiva.

la D G A puede dejar sin efecto la m ism a y /o dis­

IX. RESPONSABILIDADES

poner las m edidas que estim e m ás conveniente.

9.1 Son responsables del cum plim iento de la pre­

7 .6 La D G A p u ed e d isponer del u so de te c n o lo ­

sente directiva la D G A , la DA PA , la DELA, la

g ías de in form ación y com u n icación , en coor­

DCRI y las U A a n ivel nacional.

d in ación con lo s/la s solicitan tes, a e fecto s de

9.2 La D G A debe difundir y disponer el cum pli­

asegurar a g iliza r lo s p r o c e so s de e v a lu a ció n

m iento de la presente directiva.

y /o notificación.

9.3 La D G A regula el procedim iento para la elabo­

VEDI. DISPOSICIONES TRANSITORIAS

ración de las propuestas de designación al Consejo

8.1

Con la entrada en v igen cia del D ecreto L egis­

de A d op cion es a través de R esolución Directoral.

lativo N ° 1297, para la protección de niñas, niños y

X. ANEXO

adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de

A n exo N ° 1- Fluj ograma.

995

L

VIOLENCIA FAMILIAR i ____ ....................___ I

DECR ETO LEGISLATIVO N° 1368 Decreto Legislativo que crea el Sistema Nacional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar (29/07/2018)

EL PRESIDENTE D E LA R EPÚBLICA PO R CUANTO: Que, m ediante L ey N ° 30823, el Congreso de la República ha delegado en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de gestión econ ó­ m ica y com petitividad, de integridad y lucha con­ tra la corrupción, de prevención y protección de personas en situación de violencia y vulnerabilidad y de m odernización de la gestión del Estado, por un plazo de sesenta (60) días calendario; Que, el literal b) del numeral 4 del artículo 2 del citado d ispositivo legal, establece la facultad de legislar para fortalecer el marco jurídico para la prevención y protección de violen cia contra la mujer y grupo familiar, así com o de víctim as de casos de acoso, acoso en espacios públicos, tenta­ tiva de fem inicidios, fem inicidio, violación sexual y violación sexual de m enores de edad, así com o para la sanción efectiva ante la com isión de dichos delitos; otorgando también la facultad de crear el Sistem a N acional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de V iolencia contra la M uje­ res e Integrantes del Grupo Familiar;

la especial vulnerabilidad de las víctim as, su gra­ vedad y alta incidencia; Q ue, en ese sentido, resulta necesario crear un Sistem a N acional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de la V iolencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, que ase­ gure el desarrollo célere y efectivo de los proce­ sos, y permita la interacción fluida entre todos/as los/as operadores/as de la ruta procesal contra la violen cia, para mejorar los tiem pos de atención y respuesta a las víctim as, logrando así garantizar su integridad y seguridad, así com o un real y efec­ tivo acceso a la justicia; D e conform idad con lo establecido en el literal b) del numeral 4 del artículo 2 de la L ey N ° 30823, L ey que delega en el Poder Ejecutivo la facul­ tad de legislar en materia de gestión económ ica y com petitividad, de integridad y lucha contra la corrupción, de prevención y protección de perso­ nas en situación de violen cia y vulnerabilidad y de m odernización de la gestión del Estado, y el artículo 104 de la Constitución P olítica del Perú; Con el voto aprobatorio del Consejo de M in is­ tros; y,

Que, la L ey N ° 30364, L ey para prevenir, san­ cionar y erradicar la v iolen cia contra las mujeres y lo s integrantes del grupo familiar, y su regla­ m ento, establecen un proceso especial de tutela y un proceso penal, frente a la violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, con com petencias, responsabilidades, procedim ientos y m edidas que corresponde adoptar a cada uno/a de los/as operadores/as involucrados/as, los cua­ les deben estar especialm ente capacitados en las materias a su cargo;

C o n ca rg o a dar c u e n ta al C o n g r e s o d e la República;

Que, existen delitos con exos a la violen cia que se ejercen contra niños, niñas y adolescentes, com o lo s delitos sexuales, que, aun cuando no son per­ petrados en el ámbito familiar, también requie­ ren ser abordados de form a especializada, dada

El presente decreto legislativo tiene por objeto crear el Sistem a N acional Especializado de Justicia para la Protección y Sanción de la V iolencia contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar, para contar con un sistem a integrado y especializado

H a dado el D ecreto L egislativo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO QUE CREA EL SISTEMA NACIONAL ESPECIALIZADO DE JUSTICIA PARA LA PROTECCIÓN Y SANCIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES E INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR Artículo 1. Objeto

997

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

de justicia en dicha materia y en delitos sexua­ les en agravio de n iñ os, niñas y ad olescen tes.

las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar, en materia Penal y de Fam ilia, así com o la creación de unidades de investigación forense debidamente equipadas con personal especia­ lizado, que incluya peritos, Cámaras G esell y laboratorios, de acuerdo a la carga procesal.

Artículo 2. Creación del Sistema Créase el Sistem a N acion al E specializado de Jus­ ticia para la P rotección y Sanción de la V iolencia contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Fam i­ liar, en adelante el Sistem a.

c.

PolicíaNacional del Perú: disponer que las Comi­ sarías y las D ivisiones Especializadas cuenten con personal especializado para el cum pli­ miento de sus funciones en el marco del Sistema.

d.

M inisterio de Justicia y D erech os Humanos: capacitar y acreditar a los defensores públicos especializados en materia Penal y de Fam ilia de com petencia del Sistema.

e.

M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnera­ bles: articular con los integrantes del Sistem a la atención de las víctim as, a través de los Cen­ tros Em ergencia Mujer y H ogares de R efugio Temporal, y brindar capacitación a sus inte­ grantes. A sim ism o, priorizar la im plem enta­ ción de Centros de Em ergencia Mujer en las Com isarías con m ayor incidencia de denun­ cias vinculadas a la com petencia del Sistem a, en coordinación con el M inisterio del Interior.

El Sistem a está integrado por: a.

El Poder Judicial.

b.

El M inisterio Público.

c.

La P olicía N acional del Perú.

d.

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

e.

E l M in isterio de la M ujer y P o b la cio n es Vulnerables.

Artículo 3. Competencia material del Sistema El Sistem a es com petente para conocer las m edi­ das de p rotección y las m edidas cautelares que se dicten en el m arco de la L ey N ° 30364, así com o los procesos penales que se sigu en por la com i­ sión de los siguientes delitos: a.

F em inicidio, previsto en el artículo 108-B del C ódigo Penal.

b.

L esion es, previstos en lo s artículos 121-B , 122, 122-B , en concordancia con el artículo 124-B del C ódigo Penal, cuando la víctim a es una mujer agredida por su condición de tal, niños, niñas o adolescentes.

c.

V iolación sexual, previstos en los artículos 170, 171, 172, 173, 1 7 3 - A y 174, y sus for­ m as agravadas com prendidas en el artículo 177 del C ódigo Penal cuando la víctim a es una mujer agredida por su condición de tal, o niños, niñas o adolescentes.

d.

A cto s contra el pudor en m enores, previsto en el artículo 176-A del C ódigo Penal.

Artículo 4. Implementación La implementación del Sistem a es progresiva y está a cargo de cada uno de sus integrantes, en el marco de sus com petencias, los que deben priorizar, de forma articulada, los distritos judiciales de mayor incidencia de los delitos señalados en el artículo 3 y con m ayor carga procesal, para lo cual, princi­ palmente, deben realizar las siguientes acciones: a.

b.

Poder Judicial: disponer la creación de Juzga­ dos y Salas E specializadas de Justicia para la Protección y Sanción de la V iolen cia contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar, en m ateria Penal y de Fam ilia, de acuerdo a la carga procesal. M inisterio Público: disponer la creación de F iscalías E specializadas de Justicia para la Protección y Sanción de la V iolen cia contra

998

Artículo 5. Monitoreo y evaluación Las entidades que conform an el Sistem a estable­ cen, de form a articulada, m ecanism os de m onito­ reo y evaluación de su im plem entación y funcio­ nam iento. L os resultados se informan anualmente ante la C om isión M ultisectorial de A lto N iv el del Sistem a N acional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolen cia contra las M ujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, a que se refiere la L ey N ° 30364, L ey para prevenir, sancionar y erradicar la violen cia contra las mujeres y los inte­ grantes del grupo familiar.

Artículo 6. Financiamiento La im plem entación de lo establecido en el pre­ sente D ecreto L egislativo se financia con cargo a los presupuestos institucionales de los p liegos involucrados, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

Artículo 7. Refrendo El presente D ecreto L egislativo es refrendado por el M inistro de Justicia y D erechos H um anos, la M inistra de la M ujer y P oblaciones Vulnerables, y el M inistro del Interior.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera. Cronograma E l Poder E jecutivo, a propuesta del M inisterio de la M ujer y Poblaciones Vulnerables, en un plazo

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

no m ayor de ciento ochenta (180) días calendario, contados desde el día siguiente de la publicación del presente decreto legislativo, aprueba m ediante decreto supremo, el cronograma de im plem entación del Sistem a N acional Especializado de Jus­ ticia para la Protección y Sanción de la V iolen ­ cia contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar, y las d isposiciones necesarias para su cum plim iento.

decreto suprem o a que se refiere la Primera D is­ p osición C om plem entaria Final. D icha inform ación, entre otros, debe precisar los p lazos de im plem entación a n ivel nacional, así com o los órganos responsables de esta. PO R TA N TO : Mando se publique y cumpla, dando cuenta al Con­ greso de la República.

Segunda. Información para la aprobación de cronograma

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinti­ siete días del m es de julio del año dos mil dieciocho.

La C o m isión M ultisectorial de A lto N iv e l del Sistem a N a cio n a l para la P revención, Sanción y Erradicación de la V io len cia contra las M ujeres y lo s Integrantes del Grupo Familiar, a que se refiere la L ey N ° 3 0 3 6 4 , L ey para prevenir, san­ cionar y erradicar la v io len cia contra las m ujeres y lo s integrantes del grupo familiar, en un p lazo no m ayor de ciento cuarenta (14 0 ) días calenda­ rio, contados desd e el día sigu ien te de la p ubli­ cación del presente decreto legislativo, rem ite al M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables la inform ación necesaria para la aprobación del

MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO Presidente de la República CÉSAR VILLANUEVA ARÉVALO Presidente del Consejo de Ministros MAURO MEDINA GUIMARAES Ministro del Interior VICENTE ANTONIO ZEBALLOS SALINAS Ministro de Justicia y Derechos Humanos A N A MARÍA MENDIETA TREFOGLI Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables

LEY N° 30364 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (23/11/2015) EL PRESIDENTE D E L A REPÚ BL IC A PO R CUANTO : EL CO NG RESO D E L A REPÚBLICA; Ha dado la L ey siguiente:

LEY PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR TÍTULO I DISPOSICIONES SUSTANTIVAS PARA LA PREVENCIÓN, SANCIÓN Y ERRADICACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1. Objeto de la Ley L a p r e s e n te L e y tie n e p or o b je to p rev en ir, erradicar y sancionar toda form a de v io len cia

producida en el ám bito p ú b lico o privado co n ­ tra las m ujeres por su co n d ició n de ta les, y con ­ tra lo s integrantes d el grupo fam iliar; en e sp e ­ cial, cuando se encuentran en situ ación de v u l­ n erabilidad, por la edad o situ ación físic a com o las n iñ as, n iñ o s, a d o lescen tes, p ersonas adultas m ayores y personas con discapacidad. Para tal efecto, establece m ecanism os, m edidas y políticas integrales de prevención, atención y protección de las víctim as así com o reparación del daño causado; y dispone la persecución, san­ ción y reeducación de los agresores sentenciados con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo fam iliar una vida libre de v iolen cia asegurando el ejercicio pleno de sus derechos.

Artículo 2. Principios rectores En la interpretación y ap licación de esta Ley, y en general, en toda m edida que adopte el Estado a través de sus poderes p ú b licos e instituciones, así com o en la acción de la sociedad, se co n si­ deran p referentem ente lo s sigu ien tes principios: 1.

Principio de igualdad y no discrim inación

999

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Se garantiza la igualdad entre mujeres y hom ­ bres. Prohíbese toda forma de discriminación. Entiéndese por discriminación, cualquier tipo de distinción, exclusión o restricción, basada en el sexo, que tenga por finalidad o por resul­ tado menoscabar o anular el reconocim iento, goce o ejercicio de los derechos de las personas. 2.

Los operadores, al aplicar la presente Ley, con si­ deran los siguientes enfoques: 1.

2.

Principio de la debida d iligencia

P r in c ip io d e in te r v e n c ió n in m e d ia ta y oportuna

3.

L os operadores de justicia y la P olicía N a cio ­ nal del Perú, ante un hecho o amenaza de v io ­ lencia, deben actuar en form a oportuna, sin dilación por razones procedim entales, form a­ les o de otra naturaleza, disponiendo el ejer­ cicio de las m edidas de protección previstas en la ley y otras normas, con la finalidad de atender efectivam ente a la víctim a. 5.

6.

4.

1000

Enfoque de derechos humanos R econ oce que el objetivo principal de toda intervención en el marco de esta L ey debe ser la realización de lo s derechos humanos, iden­ tificando a los titulares de derechos y aquello a lo que tienen derecho conform e a sus parti­ culares necesidades; identificando, asim ism o, a los obligados o titulares de deberes y de las obligaciones que les corresponden. Se procura fortalecer la capacidad de los titulares de dere­ chos para reivindicar estos y de los titulares de deberes para cum plir sus obligaciones.

Principio de razonabilidad y proporcionalidad El fiscal o ju e z a cargo de cualquier proceso de violen cia, debe ponderar la proporcionali­ dad entre la eventual afectación causada y las m edidas de protección y de rehabilitación a adoptarse. Para ello, debe hacer un ju icio de razonabilidad de acuerdo con las circunstan­ cias del caso, em itiendo decision es que per­ m itan proteger efectivam ente la vida, la salud y la dignidad de las víctim as. La adopción de estas m edidas se adecúa a las fases del ciclo de la violen cia y a las diversas tipologías que presenta la v io len cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

Enfoque de interculturalidad R econoce la necesidad del diálogo entre las dis­ tintas culturas que se integran en la sociedad peruana, de m odo que permita recuperar, desde los diversos contextos culturales, todas aquellas expresiones que se basan en el respeto a la otra persona. Este enfoque no admite aceptar prác­ ticas culturales discriminatorias que toleran la violencia u obstaculizan el goce de igualdad de derechos entre personas de géneros diferentes.

Principio de sen cillez y oralidad Todos los p rocesos por violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar se desarrollan considerando el m ínim o de for­ m alism o, en espacios am igables para las pre­ suntas víctim as, favoreciendo que estas con­ fíen en el sistem a y colaboren con él para una adecuada sanción al agresor y la restitución de sus derechos vulnerados.

Enfoque de integralidad R econ oce que en la violencia contra las m uje­ res confluyen m últiples causas y factores que están presentes en distintos ám bitos, a nivel individual, familiar, comunitario y estructural. Por ello se hace necesario establecer interven­ cion es en los distintos n iveles en los que las personas se desenvuelven y desde distintas disciplinas.

El Estado adopta sin dilaciones, todas las p olí­ ticas orientadas a prevenir, sancionar y erradi­ car toda forma de violen cia contra las m uje­ res y los integrantes del grupo familiar. D eben im ponerse las sanciones correspondientes a las autoridades que incum plan este principio. 4.

Enfoque de género R econ oce la existen cia de circunstancias asi­ métricas en la relación entre hom bres y m uje­ res, construidas sobre la base de las diferen­ cias de género que se constituyen en una de las causas principales de la violen cia hacia las mujeres. Este enfoque debe orientar el diseño de las estrategias de intervención orientadas al logro de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres.

Principio del interés superior del niño En todas las medidas concernientes a las niñas y niños adoptadas por instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos leg islativos se debe tener en consideración primordial el interés superior del niño.

3.

Artículo 3. Enfoques

5.

Enfoque de interseccionalidad R econ oce que la experiencia que las mujeres tienen de la violen cia se v e influida por fac­ tores e identidades com o su etnia, color, reli­ gión; opinión política o de otro tipo; origen nacional o social, patrimonio; estado civil, orientación sexual, condición de seropositiva, condición de inmigrante o refugiada, edad o discapacidad; y, en su caso, incluye m edidas orientadas a determinados grupos de mujeres.

N

6.

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Enfoque generacional R econoce que es necesario identificar las rela­ ciones de poder entre distintas edades de la vida y sus vinculaciones para mejorar las condicio­ nes de vida o el desarrollo común. Considera que la niñez, la juventud, la adultez y la vejez deben tener una conexión, pues en conjunto están abonando a una historia común y deben fortalecerse generacionalmente. Presenta apor­ taciones a largo plazo considerando las distin­ tas generaciones y colocando la importancia de construir corresponsabilidades entre estas.

S e tien e esp ecial con sid eración con las niñas, niños, adolescentes, adultos m ayores y personas con discapacidad.

Artículo 7. Sujetos de protección de la Ley Son sujetos de protección de la Ley: a.

Las m ujeres durante todo su ciclo de vida: n iñ a, a d o lesc en te, jo v e n , adulta y adulta mayor.

b.

L os m iem bros del grupo familiar. Entiéndase com o tales, a los cón yu ges, excón yu ges, con­ vivientes, exconvivientes; padrastros, madras­ tras; ascendientes y descendientes; los parien­ tes colaterales de los cónyuges y con vivien ­ tes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes señaladas, habitan en el m ism o hogar, siempre que no m edien relaciones contractuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en com ún, independientem ente que convivan o no, al m om ento de producirse la violencia.

Artículo 4. Ambito de aplicación de la Ley Las d isposiciones de la presente L ey se aplican a todos los tipos de v iolen cia contra las mujeres por su condición de tales y contra los integrantes del grupo familiar.

CAPÍTULO II DEFINICIÓN Y TIPOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR Artículo 5. Definición de violencia contra las mujeres La violencia contra las mujeres es cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o sufri­ m iento físico, sexual o p sico ló g ico por su con­ dición de tales, tanto en el ámbito público com o en el privado.

Artículo 8. Tipos de violencia L os tipos de violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo fam iliar son: a)

V io len cia física. E s la acción o conducta, que causa daño a la integridad corporal o a la salud. Se incluye el maltrato por n egligencia, descuido o por privación de las necesidades básicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan llegar a ocasionarlo, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación.

b)

V iolen cia p sicológica. Es la acción u om i­ sión, tendiente a controlar o aislar a la per­ sona contra su voluntad, a humillarla, aver­ gonzarla, insultarla, estigm atizarla o estereo­ tiparla, sin importar el tiem po que se requiera para su recuperación.

c)

V iolen cia sexual. Son acciones de naturaleza sexual que se com eten contra una persona sin su consentim iento o bajo coacción. Incluyen actos que no involucran penetración o con­ tacto físico alguno. A sim ism o, se consideran tales la exp osición a material pornográfico y que vulneran el derecho de las personas a deci­ dir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva, a través de am enazas, coerción, u so de la fuerza o intim idación.

d)

Violencia económ ica o patrimonial. Es la acción u om isión que se dirige a ocasionar un m enos­ cabo en los recursos económ icos o patrimonia­ les de cualquier persona, a través de:

Se entiende por v iolen cia contra las mujeres: a.

La que tenga lugar dentro de la familia o uni­ dad doméstica o en cualquier otra relación inter­ personal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el m ism o dom icilio que la mujer. Comprende, entre otros, violación , maltrato físico o p sico ló g ico y abuso sexual.

b.

c.

La que tenga lugar en la com unidad, sea per­ petrada por cualquier persona y com prende, entre otros, violación , abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secues­ tro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así com o en instituciones educativas, estableci­ m ientos de salud o cualquier otro lugar. La que sea perpetrada o tolerada por los agen­ tes del Estado, donde quiera que ocurra.

Artículo 6. Definición de violencia contra los integrantes del grupo familiar La v iolen cia contra cualquier integrante del grupo fam iliar es cualquier acción o conducta que le causa muerte, daño o sufrim iento físico, sexual o p sicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro del grupo familiar.

1. La perturbación de la p osesión , tenencia o propiedad de sus bienes.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

2. La pérdida, sustracción, destrucción, reten­ ción o apropiación indebida de objetos, in s­ trumentos de trabajo, docum entos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales.

acerca de sus derechos y de los m ecanism os de denuncia. En todas las instituciones del sis­ tema de justicia y en la P olicía Nacional del Perú, debe exhibirse en lugar visible, en caste­ llano o en lengua propia del lugar, la informa­ ción sobre los derechos que asisten a las vícti­ mas de violencia y de los servicios de atención que brinda el Estado de manera gratuita para las m ism as. Para este efecto, es obligatoria la entrega de una cartilla de información a la v íc­ tima en su propia lengua. El Ministerio del Inte­ rior verifica el cumplimiento de esta obligación.

3. La limitación de los recursos económ icos destinados a satisfacer sus necesidades o pri­ vación de los m edios indispensables para vivir una vida digna; así com o la evasión del cum ­ plim iento de sus obligaciones alimentarias. 4. La lim itación o control de sus ingresos, así com o la percepción de un salario m enor por igual tarea, dentro de un m ism o lugar de trabajo^.

b.

El Estado debe brindar asistencia jurídica, en forma inmediata, gratuita, especializada y en su propia lengua, a todas las víctim as de v io ­ lencia, debiendo proporcionarles los servicios de defensa pública para garantizar el efectivo ejercicio de sus derechos.

CAPÍTULO III DERECHOS DE LAS MUJERES Y DEL GRUPO FAMILIAR Artículo 9. Derecho a una vida libre de violencia Las mujeres y los integrantes del grupo familiar tienen derecho a una vida libre de violen cia, a ser valorados y educados, a estar libres de toda forma de discrim inación, estigm atización y de patro­ nes estereotipados de com portam ientos, prácti­ cas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad y subordinación.

E s derecho de la víctima que su declaración se reciba por parte de personal especializado y en un ambiente adecuado que resguarde su digni­ dad e intimidad. La defensa de las víctim as de violen cia a la m ujer e integrantes del grupo fam iliar, en aquellos lugares donde el M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vulnerables no pueda brindar el servicio, lo presta las U nidades de A sisten cia a V íctim as y T estigos del M iniste­ rio Público en lo que corresponda y el M in is­ terio de Justicia y D erechos H umanos.

Artículo 10. Derecho a la asistencia y la pro­ tección integrales Las entidades que conforman el Sistem a Nacional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Vio­ lencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar destinan recursos humanos especializados, logísticos y presupuéstales con el objeto de detectar la violencia, atender a las víctimas, protegerlas y res­ tablecer sus derechos. Los derechos considerados en este artículo son: a.

A cce so a la inform ación Las víctim as de violen cia contra las mujeres y lo s integrantes del grupo fam iliar tienen derecho a recibir plena inform ación y asesoram iento adecuado con relación a su situa­ ción personal, a través de los servicios, orga­ n ism os u oficinas del Estado en sus tres n ive­ les de gobierno y conform e a sus necesidades particulares. Es deber de la P olicía Nacional del Perú, del M inisterio Público, del Poder Judicial y de todos los operadores de justicia informar, bajo responsabilidad, con profesionalism o, impar­ cialidad y en estricto respeto del derecho de privacidad y confidencialidad de la víctima,(*)

(*)

A sisten cia jurídica y defensa pública

E l M inisterio de Justicia y D erechos H um a­ nos y el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables prom ueven el involucramiento de lo s colegios de abogados en la materia. c.

P rom oción, prevención y atención de salud La prom oción, prevención, atención y recu­ peración integral de la salud física y mental de las víctim as de violen cia contra las m uje­ res y los integrantes del grupo familiar es gra­ tuita en cualquier establecim iento de salud del Estado e incluye la atención médica; exám e­ nes de ayuda diagnóstica (laboratorio, im agen ología y otros); hospitalización, m edicam en­ tos, tratamiento p sicológico y psiquiátrico; y cualquier otra actividad necesaria o requerida para e l restablecim iento de su salud. En los casos de víctim as de violación sexual, se debe tener en cuenta la atención especializada que estas requieren, de acuerdo a los lineam ientos que establece el M inisterio de Salud.

Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1323, publicado el 06/01/2017.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

El M inisterio de Salud tiene a su cargo la pro­ visión gratuita de servicios de salud para la recuperación integral de la salud física y m en­ tal de las víctimas. R especto de las atenciones m édicas y psicológicas que brinde, el M inis­ terio de Salud debe resguardar la adecuada obtención y conservación de la documenta­ ción de la prueba de los hechos de violencia. Esta obligación se extiende a todas las atencio­ nes m édicas y psicológicas que se brindan a las víctim as de violencia en los servicios públicos y privados, que además deben emitir los cer­ tificados e informes correspondientes de cali­ ficación del daño físico y psíquico de la víc­ tima conforme a los parámetros m édico-lega­ les del Instituto de M edicina Legal y Ciencias Forenses del M inisterio Público o a cualquier parámetro técn ico que perm ita determ inar el tipo y grado del daño; así com o los infor­ m es que valoran la afectación psicológica^ , d.

Artículo 11. Derechos laborales El trabajador o trabajadora que es víctim a de la v iolen cia a que se refiere la presente L ey tiene los siguientes derechos: a.

A no sufrir despido por causas relacionadas a dichos actos de violencia.

b.

A l cambio de lugar de trabajo en tanto sea posi­ ble y sin m enoscabo de sus derechos remune­ rativos y de categoría. Lo m ism o se aplica para el horario de trabajo, en lo pertinente. A la justificación de las inasistencias y tardan­ zas al centro de trabajo derivadas de dichos actos de violencia. Estas inasistencias no pue­ den exceder de cinco días laborables en un periodo de treinta días calendario o m ás de quince días laborables en un periodo de ciento ochenta días calendario. Para tal efecto, se consideran documentos justificatorios la denuncia que presente ante la depen­ dencia policial o ante el M inisterio Público.

d.

(*)

La reincorporación del trabajador o trabajadora a su centro de trabajo debe realizarse en las m ism as condiciones existentes en el m om ento de la sus­ pensión de la relación laboral.

Artículo 12. Derechos en el campo de la edu­ cación La persona víctim a de la violen cia a que se refiere la presente L ey tiene, entre otros, los siguientes derechos: a.

A l cam bio de lugar y horario de estudios sin m enoscabo de sus derechos.

b.

A la justificación de inasistencias y tardanzas derivadas de actos de violen cia. Estas ina­ sistencias o tardanzas no pueden exceder de cinco días en un periodo de treinta días calen­ dario o m ás de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario.

c.

A la atención especializada en el ámbito edu­ cativo de las secuelas de la violencia, de m odo que el servicio educativo responda a sus nece­ sidades sin desm edro de la calidad del m ism o.

A tención social El Estado atiende a las víctim as de violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar en lo s programas sociales, garanti­ zando la confidencialidad de los casos y brin­ dándoles un trato digno, siempre que se cum ­ plan con los criterios y reglas establecidos en la norm ativa vigente.

c.

situación, conceder hasta un m áxim o de cinco m eses consecutivos de suspensión de la rela­ ción laboral sin g oce de rem uneraciones.

A la su sp en sión de la relación laboral. El ju e z a cargo del proceso puede, a pedido de la víctim a y atendiendo a la gravedad de la (*)

Es obligación del Estado la formulación de m edi­ das específicas para favorecer la permanencia de las víctim as en el ámbito educativo y, de ser el caso, favorecer su reinserción en el m ism o.

TÍTULO II PROCESOS DE TUTELA FRENTE A LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR CAPÍTULO I PROCESO ESPECIAL Artículo 13. Norma aplicable Las denuncias por actos de violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo fam iliar se regulan por las normas previstas en la presente L ey y, de manera supletoria, por el C ódigo Pro­ cesal Penal, prom ulgado por el D ecreto L egisla­ tivo N ° 957, y la L ey 27337, C ódigo de lo s N iñ os y A dolescentes.

Artículo 14. Competencia L os juzgados de fam ilia son com petentes para co n o cer las den u n cias por actos de v io le n c ia

Inciso modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

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contra las m ujeres o contra los integrantes del grupo familiar.

D efen sa Pública correspondiente del M inisterio de Justicia y D erechos H umanos.

En las zonas donde no existan juzgados de fam i­ lia, son com petentes los juzgados de paz letrado o juzgados de paz, según corresponda.

Culminado el Inform e o Atestado P olicial y den­ tro de las veinticuatro (24) horas de conocido el hecho, la P olicía N acion al del Perú remite copias de lo actuado a la fiscalía penal y al juzgado de fam ilia, de manera simultánea, a fin de que actúen en el m arco de sus com petencias.

La fiscalía de fam ilia interviene desde la etapa p olicial, en todos lo s casos de violen cia en los cuales las víctim as son niños, niñas y adolescen­ tes, en el marco de lo previsto en el C ódigo de los N iñ os y A d olescen tes0 .

Artículo 15, Denuncia La denuncia puede presentarse por escrito o verbal­ mente, ante la Policía Nacional del Perú, las fiscalías penales o de fam ilia y los juzgados de familia. En los lugares donde no existan estos últim os también puede presentarse ante los juzgados de paz letrado o juzgados de paz. Cuando se trata de una denun­ cia verbal, se levanta acta sin otra exigen cia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos. La denuncia puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. También puede ser interpuesta por la D efensoría del P ue­ blo. N o se requiere firma de abogado, tasa o alguna otra formalidad. Sin p eq u icio de lo expuesto, los profesionales de la salud y educación deben denunciar los casos de v iolen cia contra la mujer o los integrantes del grupo familiar que conozcan en el desem peño de su actividad0 .

Artículo 15-A. Trámite de la denuncia presen­ tada ante la Policía Nacional del Perú La P olicía N acional del Perú aplica la ficha de valoración de riesgo y, en tanto se dicten y eje­ cuten las m edidas de protección, en los casos de riesgo severo prioriza el patrullaje integrado en las inm ediaciones del d om icilio de la víctim a o de sus fam iliares, en coordinación con el serenazgo y las organizaciones vecinales; y otras acciones en el m arco de sus com petencias. A d icio n a lm en te, la P o lic ía N a cio n a l d el Perú com unica los hechos denunciados al representante del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnera­ bles de su jurisdicción para la atención de la v íc ­ tim a en los Centros Em ergencia Mujer y, de ser el caso, en los hogares de refugio temporal. Cuando los Centros Em ergencia M ujer no puedan brindar el servicio, com unica a la D irección R egional de

El Inform e o Atestado P olicial incluye copias de antecedentes p oliciales de la persona denunciada y otra inform ación relevante para el juzgado(" ).

Artículo 15-B. Trámite de la denuncia presen­ tada ante el Ministerio Público La fiscalía penal o de fam ilia, según corresponda, aplica la ficha de valoración de riesgo y dispone la realización de lo s exám enes y diligencias corres­ pondientes, rem itiendo los actuados en el plazo de veinticuatro (24) horas al juzgado de fam ilia para la em isión de las m edidas de protección y caute­ lares a que hubiera lugar. Las fiscalías penales, paralelam ente, deben con­ tinuar con el trámite correspondiente, de acuerdo a sus com petencias0 *(*).

Artículo 15-C. Trámite de la denuncia presen­ tada ante el juzgado de familia El juzgado de fam ilia de tum o aplica la ficha de valoración de riesgo, cita a audiencia y, cuando sea necesario, ordena la actuación de pruebas de oficio0 *.

Artículo 16. Proceso Especial El proceso especial de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar se realiza teniendo en cuenta lo siguiente: a.

En caso de riesgo leve o moderado, identificado en la ficha de valoración de riesgo, el juzgado de fam ilia, en el plazo m áxim o de cuarenta y ocho (48) horas, contadas desde que toma conocim iento de la denuncia, evalúa el caso y resuelve en audiencia la em isión de las m edi­ das de protección y/o cautelares requeridas, que sean acordes con las necesidades de la víctima.

b.

En caso de riesgo severo, identificado en la ficha de valoración de riesgo, el juzgado de fam ilia, en el p lazo m áxim o de veinticuatro (24) horas, contadas desde que tom a con o­ cim ien to de la denuncia, evalú a el caso y em ite las m edidas de protección y /o caute­ lares requeridas, que sean acordes con las

(*) Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018. (**) Artículo incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

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necesidades de la víctim a. En este supuesto el Juez puede prescindir de la audiencia. La audiencia es inaplazable y se realiza con los sujetos procesales que se encuentren presentes. El juzgado de fam ilia, por el m edio m ás célere, com unica la em isión de las m edidas a las entida­ des encargadas de su ejecución para su cum pli­ m iento inm ediato0*(*)5.

Artículo 16-A. Desconocimiento de domicilio u otros datos de la víctima Cuando se desconozca el dom icilio u otros datos de ubicación de la presunta víctim a y, adem ás, no existan otros elem entos que sustenten el otor­ gam iento de las m edidas de protección o caute­ lares, el juzgado de fam ilia traslada los actuados al fiscal penal para que in icie las investigaciones correspondientes1").

Artículo 16-B. Remisión de actuados a la fis­ calía penal y formación del cuaderno de medi­ das de protección El juzgado de fam ilia rem ite los actuados en ori­ ginal a la fiscalía penal para el in icio de la in ves­ tigación penal, o al juzgado de paz letrado o al que haga sus v eces para el inicio del proceso por faltas, según corresponda, conform e a sus com pe­ tencias, quedándose con copias certificadas para formar un cuaderno relativo a las m edidas de pro­ tección adoptadas, a fin de garantizar su cum pli­ m iento y posterior evaluación. Cuando el juzgado de fam ilia tom a conocim iento de la continuidad del ejercicio de v io len cia o incum plim iento de las m edidas de p rotección, tiene la ob ligación de sustituirlas o ampliarlas, a fin de salvaguardar la vida e integridad de la v íc ­ tima. En los casos de incum plim iento de las m edi­ das de protección o cautelares, p on e en con oci­ m iento del M inisterio Público para que in vesti­ gue por la com isión del delito a que se refiere el artículo 2 4 (").

Artículo 16-C. Apelación de la medida de pro­ tección o cautelar La resolución que se pronuncia sobre las m edidas de protección o cautelares puede ser apelada en la audiencia o dentro de los tres (3) días siguientes de haber sido notificada. La apelación se concede sin efecto suspensivo en un p lazo m áxim o de tres (3) días contados desde su presentación.

Concedida la apelación, el cuaderno se eleva a la sala de fam ilia en un plazo no m ayor de tres (3) días, en los casos de riesgo lev e o m oderado, y en un plazo no m ayor de un (1) día, en los casos de riesgo severo, bajo responsabilidad. La sala de fam ilia rem ite lo s actuados a la fiscalía superior de fam ilia, a fin de que em ita su dictamen en un p lazo no m ayor de cin co (5) días. La sala de fam ilia señala fecha para la vista de la causa, que debe realizarse en un p lazo no m ayor a tres (3) días de recibido el cuaderno, y com unica a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos dentro de los tres (3) días siguientes a la vista de la causa(").

Artículo 16-D. Investigación del delito La fiscalía penal actúa de acuerdo a lo señalado por el C ódigo Procesal Penal vigente y puede requerir inform ación al juzgado de fam ilia, a fin de con o­ cer si persiste y continúa el ejercicio de violencia. A sim ism o, debe requerir inform ación a la P olicía N acion al del Perú y al Poder Judicial sobre los antecedentes de violen cia de la persona denun­ ciada, cuando estos no obren en el expediente0"5.

Artículo 16-E. Proceso por faltas E l juzgado de paz letrado o el juzgado de paz rea­ liza todas las actuaciones necesarias para la in ves­ tigación de los h echos y puede requerir informa­ ción al juzgado de fam ilia, a fin de con ocer si persiste y continúa el ejercicio de violen cia. A si­ m ism o, debe requerir inform ación a la P olicía N acion al del Perú y al Poder Judicial sobre los antecedentes de violen cia de la persona denun­ ciada, cuando estos no obren en el expediente(").

Artículo 17. Flagrancia En caso de flagrante delito, vinculado a actos de violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar, la P olicía N acion al del Perú pro­ cede a la inmediata detención de la persona agre­ sora, in clu so allanando su dom icilio o el lugar donde estén ocurriendo los hechos; también pro­ cede el arresto ciudadano, de acuerdo a lo esta­ b lecid o en el C ódigo P rocesal Penal. En estos casos, la P olicía redacta un acta en la que se hace constar la entrega de la persona dete­ nida y las dem ás circunstancias de la intervención, debiendo com unicar inmediatam ente los h ech os a la fiscalía penal para continuar con las investiga­ cion es correspondientes0*5.

(*) Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018. (**) Artículo incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

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Artículo 17-A. Flagrancia en casos de riesgo severo

violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar puede ser absolutoria o condenatoria.

En los casos de flagrancia en los que se advierta la existencia de riesgo severo, la fiscalía penal so li­ cita la intervención del Programa de Protección de A sisten cia de V íctim as y Testigos del M iniste­ rio P úblico, que actúa de acuerdo a sus com peten­ cias. También puede solicitar dicha intervención en lo s casos de riesgo leve o m oderado, cuando lo considere necesario.

En caso de que se trate de una sentencia condena­ toria o de una reserva de fallo condenatorio, ade­ m ás de lo establecido en el artículo 394 del C ódigo Procesal Penal, prom ulgado por el D ecreto L egis­ lativo N ° 957, y cuando corresponda, contiene:

En el prim er supuesto del párrafo anterior, en la form alización de la denuncia o el in icio de la investigación preparatoria, la fiscalía penal so li­ cita al juzgado penal que em ita las m edidas de protección a favor de la víctim a, para salvaguar­ dar su vida e integridad. El juzgado penal se pronuncia sobre las m edidas de protección en la audiencia única de incoación del proceso inm ediato, y, en un plazo no m ayor de veinticuatro (24) horas, rem ite copias certifica­ das al juzgado de fam ilia, a fin de que las ratifique, am plíe o varíe, según corresponda*'1.

Artículo 18. Actuación de los operadores de justicia En la actuación de los operadores de justicia, ori­ ginada por h echos que constituyen actos de v io ­ len cia contra las m ujeres y lo s integrantes del grupo familiar, se evita la doble victim ización de las personas agraviadas a través de declaraciones reiterativas y de contenido humillante. L os operadores del sistem a de justicia deben seguir pautas concretas de actuación que eviten procedi­ m ientos discrim inatorios hacia las personas in vo­ lucradas en situación de víctim as.

Artículo 19. Declaración de la víctima y entre­ vista única Cuando la víctim a sea niña, niño y adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la téc­ nica de entrevista única y se tramita com o prueba anticipada. La declaración de la víctim a m ayor de edad a criterio del fiscal puede realizarse bajo la m ism a técnica. El ju e z so lo puede practicar una d iligen cia de declaración ampliatoria de la víctim a, en los casos que requiera aclarar, com plem entar o precisar algún punto sobre su declaración***1.

Artículo 20. Sentencia La sentencia que ponga fin al proceso por deli­ tos vinculados a hechos que constituyen actos de

1.

E l tratam ien to tera p éu tico a fa v o r de la víctim a.

2.

El tratamiento especializado al condenado.

3.

Las restricciones previstas en el artículo 288 d el C ódigo P rocesal P enal, así com o otras reglas que sean análogas.

4.

Las medidas que los gobiernos locales o com u­ nidades del dom icilio habitual de la víctim a y del agresor deben adoptar, para garantizar el cum plim iento de las medidas de protección.

5.

La inscripción de la sentencia en el Registro N acion al de Condenas y en e l Registro U n ico de Victim as y Personas Agresoras.

6.

Cualquier otra m edida a favor de las víctim as o de los deudos de estas.

En el caso de que las partes del proceso usen un idiom a o lengua diferente al castellano, la sen­ tencia es traducida. En los casos que no sea p o si­ ble la traducción, e l ju e z garantiza la presencia de una persona que pueda ponerles en conocim iento su contenido***1.

Artículo 20-A. Comunicación de sentencia firme y de disposición de archivo Los juzgados penales, los juzgados de paz letrado o los juzgados de paz, así com o las fiscalías pena­ les, rem iten copia certificada de la sentencia firme o de la disposición de archivo, respectivam ente, al juzgado de fam ilia que em itió las m edidas de pro­ tección y cautelares para su conocim iento y nueva evaluación de lo s factores de riesgo, a fin de deci­ dir su vigen cia, sustitución o am pliación. En caso no exista riesgo alguno, el juzgado de fam ilia pro­ cede al archivo del cuaderno respectivo. La rem isión de dichos docum entos debe ser dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición**1.

Artículo 21. Responsabilidad funcional Q uien om ite, rehúsa o retarda algún acto a su cargo, en los procesos originados por h echos que constituyen actos de violen cia contra las m ujeres o contra los integrantes del grupo fam iliar com ete delito sancionado en los artículos 377 o 378 del

(*) Artículo incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018. (**) Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

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Código Penal, según corresponda; sin peijuicio de la responsabilidad civil y /o administrativa que corresponda, de acuerdo a ley ^ .

juzgado oficia a la institución armada o p oli­ cial para los fines de este numeral. 5.

Inventario de bienes.

6.

El objeto de las m edidas de protección es neutrali­ zar o minimizar los efectos n ocivos de la violencia ejercida por la persona denunciada, y permitir a la víctim a el normal desarrollo de sus actividades cotidianas; con la finalidad de asegurar su integri­ dad física, psico ló g ica y sexual, o la de su fam ilia, y resguardar sus bienes patrimoniales.

A sig n a ció n econ óm ica de em ergencia que com prende lo indispensable para atender las necesidades básicas de la víctim a y sus depen­ dientes. La asignación debe ser suficiente e idónea para evitar que se m antenga o coloque a la víctim a en una situación de riesgo frente a su agresor e ingrese nuevam ente a un ciclo de violencia. El pago de esta asignación se realiza a través de depósito judicial o agencia banca­ d a para evitar la exp osición de la víctim a.

7.

El juzgado las dicta teniendo en cuenta el riesgo de la víctim a, la urgencia y necesidad de la pro­ tección y el peligro en la demora.

Prohibición de disponer, enajenar u otorgar en prenda o hipoteca los bien es m uebles o inm uebles com unes.

8.

Entre las m edidas de protección que pueden dic­ tarse en los procesos por actos de violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar se encuentran las siguientes:

Prohibición a la persona denunciada de reti­ rar del cuidado del grupo familiar a los niños, niñas, adolescentes u otras personas en situa­ ción de vulnerabilidad.

9.

Tratamiento reeducativo o terapéutico para la persona agresora.

CAPÍTULO II MEDIDAS DE PROTECCIÓN Artículo 22. Objeto y tipos de medidas de pro­ tección

1.

2.

3.

4.

(*)

Retiro del agresor del dom icilio en el que se encuentre la víctim a, así com o la prohibición del regresar al m ism o. La P olicía N acional del Perú puede ingresar a dicho d om icilio para su ejecución. Impedimento de acercamiento o proxim idad a la víctim a en cualquier forma, a su dom icilio, centro de trabajo, centro de estudios u otros donde aquella realice sus actividades cotidia­ nas, a una distancia idónea para garantizar su seguridad e integridad. P ro h ib ició n de co m u n ic a ció n con la v íc ­ tim a v ía epistolar, telefó n ica , electrónica; asim ism o, v ía chat, redes sociales, red in s­ titucional, intranet u otras redes o formas de com unicación. Prohibición del derecho de tenencia y porte de armas para el agresor, debiéndose notificar a la Superintendencia N acion al de Control de Servicios de Seguridad, Arm as, M uniciones y E xp losivos de U so C ivil para que proceda a dejar sin efecto la licen cia de p osesión y uso, y para que se incauten las armas que están en posesión de personas respecto de las cuales se haya dictado la m edida de protección. En el caso de integrantes de las Fuerzas Arm a­ das y P olicía N acional del Perú en situación de actividad que em plean armas de propiedad del Estado en el ejercicio de sus funciones, el (*)

10. Tratamiento p sicológico para la recuperación em ocional de la víctim a. 11. A lbergue de la víctim a en un establecim iento en el que se garantice su seguridad, previa coordinación con la institución a cargo de este. 12. Cualquier otra m edida de protección reque­ rida para la protección de la integridad y la vida de la víctim a o sus fam iliares^.

Artículo 22-A. Criterios para dictar medidas de protección El juzgado de fam ilia dicta las m edidas de protec­ ción teniendo en cuenta lo siguiente: a.

L os resultados de la ficha de valoración de riesgo y los inform es sociales em itidos por entidades públicas com petentes.

b.

La existencia de antecedentes policiales o sen­ tencias en contra de la persona denunciada por actos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, por delitos contra la vida, el cuerpo y la salud; la libertad sexual, el patri­ m onio y otros que denoten su peligrosidad.

c.

La relación entre la víctim a con la persona denunciada.

d.

L a d iferen cia de ed ad es y la rela ció n de d ependencia entre la víctim a y la persona denunciada.

Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

1007

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

e.

La condición de discapacidad de la víctim a.

f.

La situación económ ica y social de la víctima.

g.

La gravedad del hecho y la posibilidad de una nueva agresión.

h.

Otros aspectos que denoten el estado de vu l­ nerabilidad de la víctim a o peligrosidad de la persona denunciada.

E l juzgado de fam ilia puede hacer extensivas las m edidas de protección a las personas dependien­ tes o en situación de vulnerabilidad a cargo de la víctim a. A sim ism o, en casos de fem inicidio o ten­ tativa de fem inicidio, tom a en cuenta a las vícti­ m as indirectas del delito. L os criterios señalados en los párrafos anterio­ res también son aplicables para la em isión de las m edidas cautelares^.

Artículo 22-B. Medidas cautelares D e oficio o a solicitud de la víctim a, el juzgado de familia, en la audiencia oral, se pronuncia sobre las medidas cautelares que resguardan pretensiones de alim entos, regím enes de visitas, tenencia, suspen­ sión de la patria potestad, acogim iento familiar y otros aspectos con exos que sean necesarios para garantizar el bienestar de las víctim as, las perso­ nas dependientes o en situación de vulnerabilidad a cargo de la víctim a. El juzgado de fam ilia inform a a la víctim a sobre su derecho de iniciar el proceso sobre las m ate­ rias a las que se refiere el párrafo anterior y, a su solicitud, oficia al M inisterio de Justicia y Dere­ chos H um anos para que actúe de acuerdo a sus competencias**5.

toma conocim iento de la sentencia o disposición de archivo de la investigación, o proceso penal o de faltas que originó las medidas de protección, para lo cual cita a las partes a la audiencia respectiva. El juzgado de familia, inmediatamente y por cual­ quier m edio, com unica su d ecisión de sustituir, ampliar o dejar sin efecto las m edidas a las entida­ des encargadas de su ejecución. Las medidas de protección y cautelares tienen vali­ dez a n ivel nacional y se puede solicitar su cum ­ plimiento ante cualquier dependencia policial***5.

Artículo 23-A. Ejecución de la medida de pro­ tección La P olicía N acional del Perú es responsable de eje­ cutar las m edidas de protección que se encuentren en el ámbito de sus com petencias, para lo cual debe tener un mapa gráfico y georreferencial de registro de todas las víctimas con las medidas de protección que les hayan sido notificadas; asim ism o, debe lle­ var un registro del servicio policial en la ejecu­ ción de la m edida y habilitar un canal de com uni­ cación para atender efectivam ente sus pedidos de resguardo, pudiendo coordinar con los servicios de serenazgo para brindar una respuesta oportuna. Los nombres y ubicación de todas las víctim as con medidas de protección deben estar disponibles per­ m anentem ente para todo el personal policial en la jurisdicción en la que dom icilia la víctim a, a fin de responder oportunamente ante em ergencias. Las m edidas de protección que no se encuentren en el ámbito de com petencia de la P olicía Nacional del Perú son ejecutadas por las entidades públicas com petentes que disponga el juzgado**5.

Artículo 23. Vigencia y validez de las medidas de protección y cautelares

Artículo 23-B. Órganos de supervisión y apoyo de la ejecución de la medida de protección

Las m edidas de protección y cautelares dictadas por el juzgado de fam ilia se mantienen vigentes en tanto persistan las condiciones de riesgo de la v íc­ tima, con prescindencia de la resolución que pone fin a la investigación, o al proceso penal o de faltas.

En los casos en que las víctim as sean niños, niñas, adolescentes, m ujeres gestantes, personas adultas m ayores o personas con discapacidad, el juzgado de fam ilia dispone que el Equipo M ultidisciplinario del Poder Judicial realice visitas periódicas e inopinadas para supervisar el cum plim iento de la m edida de protección.

Estas m edidas pueden ser sustituidas, ampliadas o dejadas sin efecto por el juzgado de familia cuando, de los informes periódicos que remitan las entida­ des encargadas de su ejecución, advierta la varia­ ción de la situación de riesgo de la víctima, o a soli­ citud de esta última. En tales casos, el juzgado de familia cita a las partes a la audiencia respectiva. El juzgado de fam ilia tam bién puede sustituir, am pliar o dejar sin efecto las m edidas cuando (*)

En los lugares donde no exista Equipo M ultidisciplinario del Poder Judicial, el juzgado de fam i­ lia puede disponer que la supervisión sea rea­ lizada por los centros de salud m ental com uni­ tarios, h o sp ita les, D efen so ría M u n icip ales de N iños, N iñas y A dolescentes - D EM U N A , Centros Em ergencia Mujer, Programa Integral N acional

(*) Artículo incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018. (**) Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

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N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

para el B ienestar Fam iliar - IN A BIF, Estrate­ gia Rural o gobiernos locales, de acuerdo a sus com petencias^.

Artículo 23-C. Informe de cumplimiento de la medida de protección La Policía Nacional del Perú u otras entidades encar­ gadas de ejecutar la m edida de protección remiten al juzgado de familia un informe sobre la ejecu­ ción de la medida, dentro de los quince (15) días contados desde la fecha en que fue notificada, con las recomendaciones que consideren pertinentes. En casos de riesgo severo, dicho inform e debe ser rem itido dentro de los cinco (5) días contados desde la fecha en que fue notificada la m edida de protección. A dicionalm ente, cada seis (6) m eses, en los casos de riesgo leve o moderado, y cada tres (3) m eses, en los casos de riego severo, contados desde que fue notificada la m edida de protección, las entida­ des encargadas de ejecutar la m edida de protección rem iten al juzgado de fam ilia un inform e sobre el cum plim iento de dicha m edida y sobre la situa­ ción de riesgo de la víctim a, con las recom enda­ cion es que consideren pertinentes. El juzgado de familia que no reciba los citados infor­ m es en los plazos señalados, com unica esta situa­ ción al titular de la entidad respectiva, a fin de que se determinen las responsabilidades que correspondan. Las entidades p ú b licas y privadas que tom en conocim iento del incum plim iento de las m edidas de protección, deben com unicar esta situación al juzgado de fam ilia dentro de las veinticuatro (24) horas, bajo responsabilidad^.

Artículo 24. Incumplimiento de medidas de protección El que d esobedece, incum ple o resiste una m edida de protección dictada en un proceso originado por h echos que configuran actos de violen cia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar, com ete delito de resistencia o desobediencia a la autoridad previsto en el C ódigo Penal.

Artículo 25. Protección de las víctimas en las actuaciones de investigación En el trámite de lo s procesos por v iolen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar está prohibida la confrontación y la con ciliación entre la víctim a y el agresor. La reconstrucción de los hechos debe practicarse sin la presencia de aque­ lla, salvo que la víctim a m ayor de catorce años de edad lo solicite, sin perjuicio de lo dispuesto en el (*)

(*)

artículo 194, in ciso 3, del C ódigo Procesal Penal, prom ulgado por el D ecreto L egislativo N ° 957.

Artículo 26. Certificados e informes médicos L os certificados e inform es que expidan los m édi­ cos de los establecim ientos públicos de salud de los diferentes sectores e instituciones del Estado y n iveles de gobierno, tienen valor probatorio acerca del estado de salud física y m ental en los procesos por violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar. Igual valor tienen los certificados e informes expe­ didos por los centros de salud parroquiales y los establecim ientos privados cuyo funcionamiento se encuentre autorizado por el M inisterio de Salud. L os certificados e inform es que califican o valo­ ran el daño físico y psíquico de la víctim a deben estar acordes con los parámetros m éd ico-legales del Instituto de M edicina L egal y C iencias Foren­ ses del M inisterio Público. También tendrán valor probatorio aquellos inform es elaborados acorde a cualquier parámetro técnico que permita determi­ nar el tipo y grado del daño. L os certificados e inform es de salud física y m en­ tal, contienen inform ación detallada de lo s resul­ tados de las evaluaciones a las que se ha som e­ tido a la víctim a. D e ser el caso, los certificados e inform es de las evaluaciones físicas deben con­ signar la calificación de días de atención faculta­ tiva y de incapacidad. Cuando no se pueda contar con los citados cer­ tificados o inform es, la fiscalía, el ju zgad o de paz letrado o el juzgado de paz pueden solicitar inform es, certificados o constancias de integridad física, sexual o m ental a los establecim ientos de salud en los que se atendió la víctim a, los cuales tienen carácter de m edio probatorio en lo s proce­ sos por violencia contra las mujeres y los integran­ tes del grupo familiar. En el marco de las atenciones que brinden todos los establecim ientos de salud públicos y privados d eben resguardar la adecuada obtención, con ­ servación y docum entación de la prueba de los h ech os de violencia. L os inform es p sicológicos de los Centros Emer­ gen cia Mujer y otros servicios estatales especiali­ zados tienen valor probatorio del estado de salud m ental en los procesos por violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. En el sector público, la expedición de lo s certi­ ficados y la consulta m édica que los origina, así

Artículo incorporado por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

1009

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

com o los exám enes o pruebas com plem entarios para em itir diagnósticos son gratuitos.

de protección o cautelares y debe ser actualizada cuando las circunstancias lo am eriten^.

Para efectos de la presente L ey no resulta necesa­ ria la realización de la audiencia especial de rati­ ficación pericial; por lo que n o se requiere la pre­ sencia de lo s profesionales para ratificar los cer­ tificados y evaluaciones que hayan em itido para otorgarles valor probatorio(,).

Artículo 29. Implementación y registro de hoga­ res de refugio temporal

TÍTULO m PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA, ATENCIÓN Y RECUPERACIÓN DE VÍCTIMAS Y REEDUCACIÓN DE PERSONAS AGRESORAS CAPÍTULO I PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA, ATENCIÓN Y RECUPERACIÓN DE VÍCTIMAS Artículo 27. Servidos de promoción, preven­ ción y recuperación de víctimas de violencia La protección de las m ujeres y de los integrantes del grupo familiar contra actos de violen cia es de interés público. El Estado es responsable de pro­ m over la prevención contra dichos actos y la recu­ peración de las víctim as. Es política del Estado la creación de servicios de atención y prevención contra la violencia. La creación y gestión de los hogares de refugio temporal, programas dirigidos a varones para pre­ venir conductas violentas y otros servicios de pro­ tección a favor de las víctim as de violen cia contra la mujer e integrantes del grupo familiar estarán a cargo de lo s gobiernos locales, regionales y del M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Es función de dicho Sector promover, coordinar y articular la im plem entación de dichos servicios en cada localidad.

Artículo 28. Valoración del riesgo En casos de denuncias por violen cia contra las mujeres y lo s integrantes del grupo familiar, la Policía Nacional del Perú, el M inisterio Público o el Poder Judicial aplican la ficha de valoración del riesgo, que corresponda a cada caso. También deben aplicarla cuando toman conocim iento de hechos de violencia durante el desem peño de otras funciones. La P o lic ía N a cio n a l d el Perú y el M in isterio Público deben remitir la ficha de valoración de riesgo al juzgado de fam ilia, conform e al pro­ ceso regulado en la presente Ley, el cual la eva­ lúa para su pronunciam iento sobre las m edidas (*)

(*)

Es política perm anente del Estado la creación de hogares de refugio temporal. El M in isterio de la M ujer y P o b la cio n es V ul­ nerab les im p lem en ta y adm inistra el registro de h ogares de refu g io tem p oral qu e cu m pla con lo s estándares de calid ad en la p restación de servicio. La in form ación de este registro es con fid en cial y será u tilizad a para lo s p rocesos de articulación, p rotección y asisten cia técnica. L os gobiernos lo ca les, provin ciales y distritales, y lo s gobiernos region ales e instituciones priva­ das que g estion en y adm inistren hogares de refu­ g io tem poral facilitarán la in form ación y acceso al M inisterio de la M ujer y P oblacion es V ulne­ rables para el cu m plim iento de sus fun cion es de m onitoreo, seguim ien to y evaluación. El Ministerio de la Muj er y Poblaciones Vulnerables aprueba los requisitos m ínim os para crear y operar los hogares de refugio temporal, así com o los están­ dares mínimos de calidad de prestación del servicio.

CAPÍTULO n

REEDUCACIÓN DE LAS PERSONAS AGRESORAS Artículo 30. Reeducación de las personas agre­ soras Es política del Estado la creación de servicios de tratamiento que contribuyan a la reeducación de personas agresoras que han com etido actos de violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar a fin de que el agresor detenga todo tipo de violen cia contra estos.

Artículo 31. Tratamiento penitenciario para la reinserción social de las personas agresoras pri­ vadas de libertad El Instituto N acional Penitenciario incorpora el eje de prevención de la violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar dentro de los distintos programas de tratamiento penitenciario dirigidos a la p oblación penal. El condenado a pena privativa de libertad efec­ tiva por delitos vinculados a la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, previa evaluación, debe seguir un tratamiento de reeduca­ ción de carácter m ultidisciplinario y diferenciado, teniendo en cuenta los enfoques consignados en esta L ey a fin de facilitar su reinserción social. El

Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

cumplimiento del tratamiento es un requisito obliga­ torio para el otorgamiento de beneficios penitencia­ rios, de indulto y de la conmutación de la pena a los que hubiere lugar, conforme al marco legal vigente, los que no pueden ser concedidos sin el correspon­ diente informe p sicológico y social que se pronun­ cie sobre la evolución del tratamiento diferenciado. El M inisterio de la Mujer y Poblaciones V ulne­ rables presta asistencia técnica para el diseño del programa de reeducación.

Artículo 32. Tratamiento para las personas agresoras en medio libre En lo s p ro ceso s por d elitos vin cu lad os a actos de v io len cia contra las m ujeres y lo s integran­ tes del grupo fam iliar, el ju e z p u ed e im poner al agresor tratam iento p sic o s o c ia l, psiq u iátrico o de grupos de autoayuda esp e cia liz a d o s en v io ­ len cia a través de la asisten cia a terapias sobre v io len cia contra las m ujeres y lo s integrantes del grupo fam iliar, u tilizan d o lo s d iversos progra­ m as que desarrollan las in stitu cion es de p rotec­ ció n a la fam ilia. E sta m ed ida p u ed e aplicarse d esd e el in icio del p roced im ien to. Es obligación de lo s gobiernos locales im plem entar, en coordinación con el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, servicios de atención e intervención para varones y personas agresoras. En los p rocesos por delitos vinculados a actos de v iolen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, lo s juzgados penales deben pro­ nunciarse en la sentencia condenatoria acerca del tratamiento especializado para el agresor que no cum pla pena privativa de libertad efectiva. El som etim iento a un servicio de tratamiento para la reeducación de agresores en instituciones públi­ cas o privadas que el juzgado disponga, es con si­ derado com o regla de conducta, sin p eijuicio de la sanción penal que corresponda.

TÍTULO IV SISTEMA NACIONAL PARA LA PREVENCIÓN, SANCIÓN Y ERRADICACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR Artículo 33. Creación, finalidad y competen­ cia del sistema Créase el Sistem a N acional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, a fin de coordinar, planificar, organizar y ejecutar accio­ nes articuladas, integradas y complementarias para la acción del Estado en la prevención, atención,

protección y reparación de la víctima, la sanción y reeducación del agresor, a efectos de lograr la erra­ dicación de la violencia contra las mujeres y los inte­ grantes del grupo familiar. Es un sistem a foncional.

Artículo 34. Integrantes del sistema Integran el Sistem a N acion al para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolencia contra las M ujeres y los Integrantes del Grupo Familiar las entidades que integran la com isión m ultisectorial de alto nivel, que cuenta con una secretaría técnica, y las instancias regionales, provinciales y distrita­ les de concertación para erradicar la violencia con­ tra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

Artículo 35. Comisión Multisectorial de Alto Nivel Constituyase la C om isión M ultisectorial de A lto N iv e l con la finalidad de dirigir el S istem a N a cio ­ nal para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolencia contra las M ujeres y los Integran­ tes del Grupo Familiar y formular los lincam ien­ tos y la evaluación de lo establecido en la pre­ sente norma. La C om isión está presidida por el titular o el repre­ sentante de la alta dirección del M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vulnerables e integrada por lo s titulares o lo s representantes de la alta direc­ ción de las instituciones que se determ inen en el reglam ento de la presente Ley. El M inisterio de la M ujer y P oblaciones Vulne­ rables es el ente rector en materia de prevención, protección y atención de la violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar y el responsable de la coordinación, articulación y vigi­ lancia de la aplicación efectiva y el cum plim iento de la presente Ley. L a D ir e c c ió n G eneral contra la V io le n c ia de G énero del citado m inisterio se constituye com o secretaría técnica de la C om isión, la cual convoca a especialistas de diferentes sectores y represen­ tantes de la sociedad civil con la finalidad de cons­ tituir un grupo de trabajo nacional. El reglam ento de la presente L ey regula el funcio­ nam iento de la C om isión.

Artículo 36. Funciones de la Comisión Multisectorial Son funciones de la C om isión M ultisectorial, las siguientes: 1.

Aprobar y difundir el protocolo base de actua­ ción conjunta y los lineamientos para la inter­ ven ción intersectorial articulada en preven­ ción, atención, protección, sanción y reedu­ cación para erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, teniendo en cuenta los informes em itidos por el

1011

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Observatorio Nacional de V iolencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. 2.

3.

Hacer el seguim iento y m onitoreo de los pla­ nes nacionales que aborden la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, teniendo en cuenta los informes emitidos por el Observatorio Nacional de la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. Coordinar con el M inisterio de E conom ía y Finanzas para la dotación de recursos a los sectores com prom etidos en la aplicación de la presente Ley, previa planificación presu­ puestaria intersectorial.

4.

Garantizar la adecuación orgánica y adm i­ nistrativa de las instancias responsables de la im plem entación de los lincam ientos dictados por la C om isión para la m ejor aplicación de la presente Ley.

5.

Prom over la creación de observatorios regio­ nales de la v iolen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

6.

Prom over la creación de las instancias regio­ nales, provinciales y distritales encargadas de com batir la v iolen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar.

Artículo 37. Instancia regional de concertación La instancia regional de concertación tiene com o responsabilidad elaborar, implementar, monitorear y evaluar las políticas públicas encargadas de com ­ batir la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar a n ivel regional, y promover el cumplimiento de la presente norma. Su com posición se determina en el reglam ento de la presente Ley.

Artículo 38. Instancia provincial de concertación La instancia provincial de concertación tiene com o responsabilidad elaborar, implementar, monitorear y evaluar las políticas públicas encargadas de com ­ batir la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar a n ivel provincial, y promover el cumplimiento de la presente norma. Su com posición se determina en el reglam ento de la presente Ley.

Artículo 39. Instancia distrital de concertación La instancia distrital de concertación tiene com o responsabilidad elaborar, implementar, monitorear y evaluar las políticas públicas encargadas de com ­ batir la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar a n ivel distrital, y promover el cumplimiento de la presente norma. Su composición se determina en el reglamento de la presente Ley.

Artículo 40. Instrumentos y mecanismos de articulación del sistema Son instrumentos y m ecanism os de articulación del sistema:

1012

a.

El Protocolo B ase de Actuación Conjunta.

b.

El Registro Ú n ico de V íctim as y Agresores.

c.

El Observatorio N acional de la V iolencia con­ tra las M ujeres y lo s Integrantes del Grupo Familiar.

d.

E l Centro de A ltos Estudios contra la V iolen ­ cia contra las M ujeres y los Integrantes del Grupo Familiar.

Artículo 41. Protocolo Base de Actuación Con­ junta El Protocolo B ase de A ctuación Conjunta en pre­ vención, atención, protección, detección precoz e intervención continuada, sanción y reeduca­ ción frente a la v iolen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo fam iliar contiene los lineam ientos de articulación intersectorial y los proce­ dim ientos que aseguren la actuación global e inte­ gral de las distintas adm inistraciones y servicios im plicados. Constituye un instrumento de obliga­ torio cum plim iento bajo responsabilidad. El Protocolo debe considerar de forma especial la situación de las m ujeres que, por su condición de tal y en cruce con otras variables, estén m ás expuestas a sufrir violen cia o m ayores dificultades para acceder a los servicios p revistos en esta Ley, tales com o las pertenecientes a poblaciones indí­ genas, andinas y am azónicas, las afrodescendientes, las que se encuentran en situación de exclu ­ sión social y las m ujeres con discapacidad, entre otras. Sim ilar consideración debe contemplar el protocolo respecto de lo s integrantes del grupo familiar desde el enfoque de derechos humanos, generacional e intercultural.

Artículo 42. Registro Único de Víctimas y Agresores Con el objeto de im plem entar un sistem a inter­ sectorial de registro de casos de violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, denom inado Registro Ú n ico de V íctim as y A gre­ sores, el M inisterio P úblico, en coordinación con la P olicía N acion al del Perú, el Poder Judicial y el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, es el responsable del registro de dichos casos, en el que se consignan todos las datos de la víctim a y del agresor, la tipificación, las causas y con se­ cuencias de la violen cia, la existencia de denun­ cias anteriores y otros datos necesarios.

Artículo 43. Observatorio Nacional de la Vio­ lencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar El O bservatorio N acion al de la V iolencia contra las M ujeres y los Integrantes del Grupo Fam i­ liar, a cargo del M inisterio de la M ujer y P obla­ cion es Vulnerables, tiene por objeto monitorear,

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

recolectar, producir y sistematizar datos e informa­ ción haciendo seguim iento a las políticas públicas y los com prom isos internacionales asum idos por el Estado en esta materia. Su m isión es desarrollar un sistem a de información permanente que brinde insum os para el diseño, im plem entación y gestión de políticas públicas tendientes a la prevención y erradicación de la v iolen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar. El Observatorio elabora inform es, estudios y pro­ puestas para la efectividad del Sistem a N acional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolencia contra las M ujeres y los Integrantes del Grupo Familiar.

b)

A sesorar técnicam ente a las diferentes enti­ dades públicas para que desarrollen acciones para erradicar la v iolen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar conform e a sus com petencias y funciones.

c)

Prom over en lo s n iv eles subnacionales de gobierno políticas, programas y proyectos de prevención, atención y tratamiento com o hoga­ res de refugio temporal, servicios de consejería, grupos de ayuda mutua, Centros de A tención Residencial, Centros Emergencia Mujer, Defensorías del N iñ o y Adolescente y servicios de tra­ tamiento de personas agresoras, entre otros.

d)

Supervisar la im plem entación de la política de prevención, protección y atención de la v io ­ len cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar.

e)

Prom over campañas de difusión sobre la pro­ blem ática de la violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar y de difu­ sión de los alcances de la presente Ley.

f)

Prom over el estudio e investigación sobre las causas de la violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo fam iliar y tomar m edi­ das para su corrección.

g)

Prom over la participación activa de organiza­ cion es dedicadas a la protección de lo s dere­ chos de las m ujeres, niñas, niños y adolescen­ tes, personas adultas m ayores y personas con discapacidad, entre otras, y del sector privado, con especial énfasis en el sector empresarial, en programas de prevención, atención y recu­ peración de la violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo familiar.

h)

D isp on er las m ed id as n ecesarias a fin de implem entar acciones de prevención y aten­ ción de las víctim as de v iolen cia en las zonas rurales del país y respecto de las víctim as en m ayor situación de vulnerabilidad.

2.

El M inisterio de Educación

a)

Supervisar el cum plim iento de los lincam ien­ tos de política pública contra la violen cia con­ tra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar, en el ámbito de su com petencia.

b)

Fortalecer en todas las m odalidades y n ive­ les educativos la enseñanza de valores éti­ cos orientados al respeto de la dignidad de la persona en el m arco del derecho a vivir libre de violen cia, elim inando los estereotipos que exacerban, toleran o legitim an la violen cia, inferioridad o subordinación en el grupo fam i­ liar, en especial los que afectan a la mujer.

c)

Supervisar que en todos los m ateriales edu­ cativos se elim inen los estereotipos sexistas o

Artículo 44. Centro de Altos Estudios El Centro de A ltos Estudios contra la Violencia con­ tra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Fami­ liar, bajo la dirección del M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, tiene com o objetivo con­ tribuir a la intervención articulada y multidisciplinaria a través de un sistema integral continuo de especialización y perfeccionam iento de los operadores en el rol que les com pete en la lucha integral con­ tra la violencia contra las mujeres y los integran­ tes del grupo familiar, para una atención oportuna y efectiva, incluyendo la evaluación de su impacto. El Centro de A ltos Estudios tiene estrecha coor­ dinación con la A cadem ia de la Magistratura, la Escuela del M inisterio Público, el Centro de Inves­ tigaciones Judiciales del Poder Judicial, el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal C onsti­ tucional, el Centro de Estudios en Justicia y D ere­ chos Hum anos del M inisterio de Justicia y D ere­ chos Humanos, universidades y centros de investi­ gación para incidir en que se prioricen actividades de capacitación e investigación sobre la violen cia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar. Todas las acciones que realiza y prom ueve el Cen­ tro de A lto s Estudios deben incorporar los en fo­ ques de género, integralidad, interculturalidad, derechos humanos, interseccionalidad, generacio­ nal y discapacidad que subyacen a la presente Ley.

Artículo 45. Responsabilidades sectoriales Los sectores e instituciones involucradas, y los gobiernos regionales y locales, adem ás de adoptar m ecanism os de form ación, capacitación y especialización permanente, de conform idad con sus leyes orgánicas y dem ás normas aplicables, son responsables de: 1.

E l M in isterio de la M ujer y P o b la cio n es Vulnerables

a)

Prom over y coordinar las acciones de articu­ lación m ultisectorial e intergubemam ental.

1013

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

y recuperación integral de la salud física y m ental gratuita, lo que incluye la atención, los exám enes, hospitalización, m edicam en­ tos, tratamiento p sicológico o psiquiátrico y cualquier otra actividad necesaria para el res­ tablecim iento de la salud.

discriminatorios y, por el contrario, se fomente la igualdad de los hombres y las mujeres. d)

e)

f)

Promover y fortalecer los programas de escue­ las para padres; y de preparación para la vida y la convivencia saludable en el grupo familiar; estableciendo m ecanism os para la detección y derivación a las instituciones del Sistem a, de lo s casos de v iolen cia hacia la mujer y los integrantes del grupo familiar. Implementar en las instituciones educativas de la Educación B ásica Regular (EBR ) y la Educación B ásica Alternativa (E B A ), conte­ nidos del D iseño Curricular N acional (D C N ) sobre el respeto del derecho a una vida libre de violencia, con m etodologías activas y siste­ m as de evaluación que se adapten a los diver­ sos contextos culturales, étnicos y lingüísticos. Im plem entar programas de fortalecim iento de capacidades en la form ación inicial y per­ m anente del profesorado en las tem áticas de lucha para erradicar la violen cia contra las m ujeres y lo s integrantes del grupo familiar, incorporando en las guías, m ódulos y pro­ gramas de capacitación de docentes, y tópi­ cos com o tipos de v iolen cia, socialización de género y violen cia, identificación de facto­ res de riesgo relacionados con la violen cia y m ecanism os de fortalecim iento de redes de apoyo para la prevención.

g)

D ifundir la p roblem ática del acoso sexual entre el personal docente y administrativo, así com o los protocolos del sector.

h)

Incorporar en las guías dirigidas a la pobla­ ción escolar, contenidos sobre prevención del acoso y abuso sexual en niñas y niños.

i)

Implementar estrategias creativas y de impacto sobre lucha contra la violencia contra las muje­ res y los integrantes del grupo familiar, en espa­ cios educativos no formales com o los m erca­ dos, espacios de esparcim iento, term inales de buses, salas de espera de instituciones públi­ cas y privadas entre otras.

3.

El M inisterio de Salud

a)

Prom over y fortalecer programas para la pro­ m oción, protección, recuperación y rehabili­ tación de la salud, contribuyendo a lograr el bienestar y desarrollo de la persona, en con­ diciones de plena accesibilidad y respeto de lo s derechos fundam entales, de conformidad con las políticas sectoriales.

b)

Garantizar atención de calidad a los casos de v iolen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar, incluyendo su afiliación en el Seguro Integral de Salud para la atención

1014

c)

Desarrollar programas de sensibilización y for­ mación continúa del personal sanitario con el fin de mejorar e impulsar la adecuada atención de las víctim as de violencia a que se refiere la ley.

4.

El M inisterio del Interior

a)

Establecer, a través de sus órganos de línea, apoyo y control, las pautas y lincamientos téc­ nicos para la adecuada ejecución, supervisión y control de las disposiciones de prevención, atención y protección contra la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, en cum plim iento de las funciones del sector interior, con especial participación de la Direc­ ción Ejecutiva de Seguridad Ciudadana de la P olicía N acional del Perú com o el órgano téc­ nico especializado en la recepción de denuncias e investigación de casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo fam iliar.

b)

Promover, en la P olicía N acional del Perú, la creación de la especialidad funcional en mate­ ria de v iolen cia contra las m ujeres y los inte­ grantes del grupo familiar. La D irección Eje­ cutiva de Seguridad Ciudadana es el órgano especializado responsable de la organización, especialización y evaluación de desem peño.

c)

Implementar, en coordinación con el M inis­ terio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, los M ódulos de A ten ción a la M ujer V íctim a de V iolen cia Familiar y Sexual, previstos en el D ecreto Supremo N ° 0 1 2 -2 0 1 3 -IN com o política nacional del Estado peruano.

d)

Garantizar en los servicios de com isarías y áreas com petentes la perm anencia de perso­ nal especializado y sensibilizado.

e)

Brindar atención oportuna para la im plem entación y cum plim iento de las m edidas de pro­ tección otorgadas por el M inisterio P úblico a las personas afectadas por violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

f)

E xpedir form ularios tipo para facilitar las denuncias y regular lo s procedim ientos p oli­ ciales n ecesarios para asegurar la diligente rem isión de lo actuado en las denuncias reci­ bidas a los juzgados de fam ilia o equivalente en el p lazo establecido en la presente Ley.

g)

Elaborar cartillas y otros instrumentos de difu­ sión m asiva para la atención adecuada de las víctim as de v io len cia h acia la m ujer y los

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

integrantes del grupo fam iliar en las com isa­ rías y dependencias policiales.

presente Ley, así com o en sus órganos académ i­ cos y organism os públicos adscritos. 11. El M inisterio de R elaciones Exteriores For­ mular, coordinar, ejecutar y evaluar la p olítica de protección y asistencia de los nacionales en el exterior por casos de v iolen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

5.

El M inisterio de Justicia y D erechos Humanos

a)

Sistem atizar y difundir el ordenam iento jurí­ dico del Estado en materia de lucha para erra­ dicar la violencia contra las mujeres y los inte­ grantes del grupo familiar.

b)

Brindar el servicio de defensa pública a las víctim as de v iolen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar.

c)

Brindar, a través del Instituto N acional Peni­ tenciario, tratamiento penitenciario diferen­ ciado para personas sentenciadas por hechos de violen cia contra las mujeres y los integran­ tes del grupo familiar.

6.

El M inisterio de Trabajo y P rom oción del Empleo

a)

Priorizar, en el marco de los programas, estra­ tegias y planes de actuación de prom oción del em pleo y la em pleabilidad, la atención de las víctim as de v iolen cia para su incorporación en el m ercado de trabajo por cuenta ajena o a través del desarrollo de autoem pleos produc­ tivos y otras formas de em prendimiento.

b)

12. El Poder Judicial Administrar justicia, respe­ tando los derechos al debido proceso y la econo­ m ía y celeridad procesal en los casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo fami­ liar. Todas las actuaciones ante el Poder Judicial en materia de violencia contra la mujer y los integran­ tes del grupo familiar son gratuitas para las víctimas. 13. El M inisterio Público Elaborar, a través del Instituto de M edicina L egal y C iencias Foren­ ses, guías y protocolos para la actividad cientí­ fico-forense y en los procesos judiciales, siendo responsable de su difusión a efectos de uniformar criterios de atención y valoración. 14. L os gobiernos regionales y locales 14.1 En el caso de los gobiernos regionales a)

Formular p olíticas, regular, dirigir, ejecutar, promover, supervisar y controlar planes, p olí­ ticas y programas regionales, para sensibili­ zar, prevenir, detectar y atender toda forma de violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar.

b)

Crear y conducir las instancias regionales de concertación, para prom over la articulación y el funcionam iento del Sistem a N acional en su jurisdicción.

c)

Incorporar en sus planes de seguridad ciuda­ dana acciones de prevención y lucha contra la violen cia hacia la mujer e integrantes del grupo familiar, así com o el m onitoreo de la efectividad de tales acciones en los espacios de coordinación de los C om ités R egionales de Seguridad Ciudadana.

d)

L os establecidos en la presente Ley.

Coordinar con las instancias pertinentes a fin de garantizar el cum plim iento de lo dispuesto en la presente L ey en cuanto a derechos labo­ rales del trabajador víctim a de violencia.

7. El M inisterio de Transportes y Com unicaciones Velar por el cum plim iento estricto de las obliga­ ciones de lo s m edios de com unicación estableci­ das en la presente Ley. 8. El M inisterio de Econom ía y Finanzas Asignar los recursos necesarios para el cum plim iento de la presente Ley. 9. El M inisterio de Desarrollo e Inclusión Social a)

b)

Incorporar, en lo s program as ad scritos al M inisterio de Desarrollo e Inclusión Social, a personas afectadas por violen cia contra las mujeres y a los integrantes del grupo fam i­ liar, siempre que se cum plan con los criterios y reglas establecidos en la norm ativa vigente. Poner a disposición de la sociedad informa­ ción respecto a la ejecución de los programas sociales que han beneficiado a personas afec­ tadas por v iolen cia contra las m ujeres y a los integrantes del grupo familiar.

10. El M inisterio de D efen sa Incorporar en los lineam ientos educativos de las Fuerzas Armadas contenidos específicos contra la violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar de conformidad con los enfoques previstos en la

14.2 En el caso de los gobiernos locales a)

Formular políticas, regular, dirigir, ejecutar, promover, supervisar y controlar planes, p olí­ ticas y programas locales y comunitarios, para sensibilizar, prevenir, detectar y atender toda forma de violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar.

b)

Crear y conducir las instancias, provinciales y distritales de concertación, para prom over la articulación y el funcionam iento del Sistem a N acional en su jurisdicción.

1015

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

c)

Implementar servicios de atención, reeduca­ ción y tratamiento para personas agresoras, con los enfoques establecidos en la presente ley.

d)

Implementar servicios de prevención frente a la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, a través de acciones de empoderamiento social y económ ico de las víctim as de violencia y programas preventivos, grupos de reflexión dirigidos a hombres para prom o­ ver relaciones igualitarias y libres de violencia.

e)

Incorporar en sus planes de seguridad ciuda­ dana acciones de prevención y lucha contra la v iolen cia hacia la mujer e integrantes del grupo familiar, así com o el m onitoreo de la efectividad de tales acciones en los espacios de coordinación de los C om ités P rovinciales de Seguridad Ciudadana y C om ités Distrita­ les de Seguridad Ciudadana.

f)

L os establecidos en la presente L ey(,).

15. Superintendencia N acion al de Control de Ser­ v icio s de Seguridad, Arm as, M uniciones y E xplo­ sivos de U so C ivil (SU C A M EC ) a)

Solicitar declaración jurada de no registrar antecedentes de v iolen cia familiar en las so li­ citudes de licencia de armas.

b)

Incautar las armas que estén en p osesión de personas respecto de las cuales se haya dic­ tado la suspensión del derecho de tenencia y porte de armas.

c)

Dejar sin efecto la licen cia de p osesión y uso de armas por sobreviniente registro de ante­ cedentes de v iolen cia familiar.

d)

Remitir de forma semestral información actua­ lizada al M inisterio de la M ujer y P oblacio­ nes Vulnerables, correspondiente al número de licencias canceladas y de armas incauta­ das por hechos de violen cia contra las m uje­ res y los integrantes del grupo familiar.

Artículo 46. Obligaciones generales de los medios de comunicación L os m edios de com unicación, en la difusión de inform aciones relativas a la vio len cia sobre la mujer garantizan, con la correspondiente objetivi­ dad informativa, la defensa de los derechos huma­ nos, la libertad y dignidad de las m ujeres víctim as de v iolen cia y de sus hijos. En particular, tienen especial cuidado en el tratamiento gráfico de las inform aciones. L os servicios de radiodifusión públicos y privados perm iten el u so de la franja educativa del 10 % de (*)

(*)

su program ación para que, en el horario de pro­ tección familiar, las instituciones públicas articu­ ladas en el Sistem a N acion al para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolen cia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar desa­ rrollen contenidos vinculados a la sensibilización, prevención, atención, protección, sanción y reedu­ cación para la erradicación de la v iolen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar.

Artículo 47. Intervención de los pueblos indí­ genas u originarios La intervención de los pueblos indígenas u origi­ narios en casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar se sujeta a lo dis­ puesto en el artículo 149 de la Constitución Política.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera. Reglamentación El reglam ento de la presente L ey se expide por el Poder Ejecutivo en un p lazo no m ayor a noventa días calendario desde su entrada en vigencia. Para tal efecto, se con voca a una com isión conformada por el M inisterio de Justicia y Derechos Humanos, el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnera­ b les, el M inisterio del Interior, el Poder Judicial y el M inisterio Público.

Segunda. Prevalencia normativa Las d isposiciones de esta L ey prevalecen sobre otras normas generales o especiales que se les opon­ gan. Los derechos que reconoce la presente L ey a las víctim as de violencia hacia la mujer y contra los integrantes del grupo familiar son irrenunciables.

Tercera. Implementación del Observatorio Nacional de la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar y del Cen­ tro de Altos Estudios La im plem entación del Observatorio N acional de la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar y del Centro de A ltos Estudios con­ tra la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del Gmpo Familiar, a que se refieren los artículos 43 y 44 de la presente Ley, estará sujeto a la disponi­ bilidad presupuestal que para tal efecto disponga el M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

Cuarta. Referencia a juzgados, salas y fisca­ lías de familia Cuando la presente ley hace referencia a los ju z­ gados, salas y fiscalías de familia, debe entenderse

Inciso 14 modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

3.

Elaborar los anteproyectos de normas que sean necesarios para la transferencia de los recur­ sos presupuestarios a que hubiere lugar.

4.

Establecer, en coordinación con las entidades vinculadas, los programas anuales de adecua­ ción, provisión de recursos materiales y huma­ nos que permitan la ejecución del Plan de A de­ cuación del Sistem a de Justicia a la Ley.

5.

Concordar, supervisar y efectuar un segui­ m iento y evaluación de la ejecución de los planes y programas de adecuación a la Ley.

Primera. Procesos en trámite

6.

L os p rocesos que se encuentren en trámite conti­ nuarán rigiéndose bajo las normas con que se ini­ ciaron hasta su conclusión.

Elaborar inform es sem estrales, los cuales son remitidos a la C om isión M ultisectorial de Alto N ivel.

Quinta. Plazo

que comprende a los juzgados, salas y fiscalías que hagan sus v eces(,).

Quinta. Publicación sobre cumplimiento de plazos El Poder Judicial publica anualmente en su portal institucional inform ación sobre el cum plim iento de los plazos para el dictado de las m edidas de protección, por parte de los juzgados de fam ilia(,).

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS

Segunda. Comisión Especial Créase la C om isión Especial para el diseño, con­ ducción, coordinación, supervisión y evaluación del proceso de adecuación del Sistem a N acional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolencia contra las M ujeres y los Integrantes del Grupo Familiar a la presente Ley.

Tercera. Integrantes de la Comisión Especial

El p lazo para la form ulación del Plan de A d e­ cuación del Sistem a de Justicia por la C om isión es de sesenta días hábiles contados a partir de la instalación de la m ism a. A sim ism o, el p lazo para que la citada com isión culm ine sus funciones es de ciento ochenta días hábiles a partir de la insta­ lación de la m ism a.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS MODIFICATORIAS

La C om isión señalada en la disposición com ple­ mentaria transitoria segunda está integrada por seis miembros:

Primera. Modificación de los artículos 45,121A, 121-B, 122,377 y 378 del Código Penal

El titular del M inisterio de la M ujer y Pobla­ ciones Vulnerables o su representante, quien la presidirá.

M o d ifíc a n se lo s artícu los 4 5 , 1 2 1 -A , 1 2 1 -B , 122, 377 y 378 del C ódigo Penal en los siguien­ tes términos:

El titular del M inisterio de Justicia y D ere­ chos Hum anos o su representante.

“Artículo 45. Presupuestos para fundamen­ tar y determinar la pena

El titular del M inisterio de E conom ía y FLian­ zas o su representante.

El ju ez, al m om ento de fundamentar y deter­ minar la pena, tiene en cuenta:

El titular d el M in isterio d el Interior o su representante.

a. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, p osición eco­ nóm ica, form ación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad.

El titular del Poder Judicial o su representante. E l titu la r d e l M in is t e r io P ú b lic o o su representante.

Cuarta. Atribuciones de la Comisión Especial Las atribuciones de la C om isión Especial son las siguientes: 1. 2.

(*)

Formular las políticas y objetivos para la ade­ cuación progresiva de la Ley. Diseñar la propuesta del Plan de A decuación del Sistem a de Justicia al Sistem a N acional para la P revención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las M ujeres y los Inte­ grantes del Grupo Familiar.

b. Su cultura y sus costum bres. c. L os intereses de la víctim a, de su fam ilia o de las personas que de ella dependan, así com o la afectación de sus derechos y considerando especialm ente su situación de vulnerabilidad.

Artículo 121-A. Formas agravadas. Lesiones graves cuando la víctima es menor de edad, de la tercera edad o persona con discapacidad En los casos p revistos en la primera parte del artículo 121, cuando la víctim a sea m enor de edad, m ayor de sesenta y cinco años o sufre

Disposición incorporada por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1386, publicado el 04/09/2018.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

discapacidad física o m ental y el agente se aprovecha de dicha condición se aplica pena privativa de libertad no m enor de seis ni mayor de doce años. Cuando la víctim a muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no m enor de doce ni m ayor de quince años.

Artículo 121-B.- Formas agravadas. Lesio­ nes graves por violencia contra la mujer y su entorno familiar En los casos p revistos en la primera parte del artículo 121 se aplica pena privativa de liber­ tad no m enor de seis ni m ayor de doce años cuando la víctima: 1. Es mujer y es lesionada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previs­ tos en el primer párrafo del artículo 108-B. 2. Es ascen diente, d escen diente, natural o adoptivo, cón yu ge o conviviente del agente. 3. D epende o está subordinado. Cuando la víctim a muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever ese resultado, la pena será no m enor de d oce ni m ayor de quince años.

Artículo 122. Lesiones leves 1. El que causa a otro lesiones en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y m enos de treinta días de asistencia o descanso, o nivel moderado de daño psíquico, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

e. D epende o está subordinada de cualquier forma al agente. 4. La pena privativa de libertad será no m enor de ocho ni m ayor de catorce años si la víctim a muere com o consecuencia de la lesión a que se refiere el párrafo 3 y el agente pudo prever ese resultado. 5. El ju ez im pone la inhabilitación correspon­ diente a los supuestos previstos en el párrafo 3.

Artículo 377. Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales E l fu n cio n a rio p ú b lic o que, ileg a lm e n te, om ite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no m ayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa. Cuando la om isión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido a una solicitud de. garantías personales o caso de violencia fami­ liar, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

Artículo 378. Denegación o deficiente apoyo policial El p o licía que rehúsa, om ite o retarda, sin causa justificada, la prestación de un auxilio legalm ente requerido por la autoridad civil com petente, será reprimido con pena priva­ tiva de libertad no m ayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. La pena prevista en el párrafo segundo se impondrá, si la prestación de auxilio está refe­ rida a una solicitud de garantías personales o un caso de violen cia familiar”.

2. La p en a será p riv a tiv a d e lib ertad n o m enor de se is ni m ayor de d oce años si la v íc tim a m uere co m o c o n se c u e n c ia de la le sió n p revista en el párrafo 1 y el agente pu d o p rever ese resultado.

Segunda. Incorporación de los artículos 46-E y 124-B al Código Penal

3. La pena será privativa de libertad no menor de tres ni m ayor de seis años si la víctima:

Incorpóranse los artículos 46-E y 124-B al C ódigo Penal en los siguientes términos:

a. Es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial, del M inisterio Público o del Tribunal Constitucional o autoridad elegida por man­ dato popular o funcionario o servidor público y es lesionada en el ejercicio de sus funciones oficiales o com o consecuencia de ellas.

“Artículo 46-E. Circunstancia agravante cuali­ ficada por abuso de parentesco

b. E s m enor de edad, m ayor de sesenta y cinco años o sufre de discapacidad física o mental y el agente se aprovecha de dicha condición. c. Es m ujer y es lesionada por su condición de tal, en cualquiera de los contextos previs­ tos en el primer párrafo del artículo 108-B. d. Es ascen diente, d escen diente, natural o adoptivo, cónyuge o conviviente del agente.

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La pena es aumentada hasta en un tercio por encim a del m áxim o legal fijado para el delito cuando el agente se haya aprovechado de su calidad de ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o con­ viviente de la víctima. En este caso, la pena pri­ vativa de libertad no puede exceder los treinta y cinco años, salvo que el delito se encuentre reprimido con pena privativa de libertad inde­ terminada, en cuyo caso se aplica esta última. La agravante prevista en el primer párrafo es inaplicable cuando esté establecida com o tal en la ley penal.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

A rtículo 124-B. D eterm inación de la lesión p sicológica El nivel de la lesión p sicológica es determi­ nado mediante valoración realizada de confor­ midad con el instrumento técnico oficial espe­ cializado que orienta la labor pericial, con la siguiente equivalencia: a. Falta de lesion es leves: n ivel leve de daño psíquico. b. L esiones leves: n ivel m oderado de daño psíquico. c. L esion es graves: n ivel grave o m uy grave de daño p síquico”.

Tercera. Modificación del artículo 242 del Código Procesal Penal M odifícase el artículo 242 del C ódigo Procesal Penal, promulgado por el Decreto Legislativo 957, el cual queda redactado en los términos siguientes:

“Artículo 242. Supuestos de prueba anticipada 1. Durante la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal o de los demás sujetos pro­ cesales, podrá instarse al Juez de la Investi­ gación Preparatoria actuación de una prueba anticipada, en los siguientes casos: a) Testim onial y exam en del perito, cuando se requiera exam inarlos con urgencia ante la presencia de un m otivo fundado para con si­ derar que no podrá hacerse en el ju icio oral por enferm edad u otro grave im pedim ento, o que han sido expuestos a violen cia, amenaza, ofertas o prom esa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo hagan falsam ente. El interrogatorio al perito, puede incluir el debate pericial cuando este sea procedente. b) Careo entre las personas que han declarado, por los m ism os m otivos del literal anterior, siempre que se cum plan los requisitos esta­ blecidos en el artículo 182. c) R econocim ientos, insp eccion es o recons­ trucciones, que por su naturaleza y caracterís­ ticas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, y no sea p osib le postergar su realización hasta la realización del juicio. d) D eclaración de las niñas, niños y adoles­ centes en su calidad de agraviados por deli­ tos com prendidos en los artículos 153 y 153-A del Capítulo I: V iolación de la libertad perso­ nal, y en lo s com prendidos en el Capítulo IX: V iolación de la libertad sexual, Capítulo X: Proxenetism o y Capítulo XI: O fensas al pudor público, correspondientes al Título IV: D eli­ tos contra la libertad, del C ódigo Penal.

Las declaraciones de las niñas, niños y adoles­ centes serán realizadas con la intervención de p sicólogos especializados en cámaras G esell o salas de entrevistas im plem entadas por el M inisterio Público. Las declaraciones y entrevistas serán filmadas y grabadas a fin de evitar la revictim ización de los agraviados. 2. Las m ism as actuaciones de prueba podrán realizarse durante la etapa intermedia”.

Cuarta. Modificación del artículo 667 del Código Civil M odifícase el artículo 667 del C ódigo C ivil, apro­ bado por el D ecreto L egislativo N ° 295, el cual queda redactado en los térm inos siguientes:

“Exclusión de la sucesión por indignidad Artículo 667.- Son excluidos de la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o legatarios: 1. L os autores y c ó m p lic e s de h o m ic id io doloso o de su tentativa, com etidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, des­ cendientes o cónyuge. Esta causal de indig­ nidad no desaparece por el indulto ni por la prescripción de la pena. 2. L os que hubieran sid o con d en ad os por delito doloso com etido en agravio del cau­ sante o de alguna de las personas a las que se refiere el in ciso anterior. 3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al causante por deüto al que la ley sanciona con pena privativa de libertad. 4. L os que hubieran em pleado d olo o v iolen ­ cia para im pedir al causante que otorgue tes­ tamento o para obligarle a hacerlo, o para que revoque total o parcialm ente el otorgado. 5. L os que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testam ento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a sabiendas, hagan u so de un testam ento falsificado. 6. Los que hubieran sido sancionados con sentenciafirme en más de una oportunidad enunproceso de violencia fam iliar en agravio del causante. 7. Es indigno de suceder al hijo, el progeni­ tor que no lo hubiera reconocido voluntaria­ m ente durante la m inoría de edad o que n o le haya prestado alimentos y asistencia conforme a sus posibilidades económ icas, aun cuando haya alcanzado la m ayoría de edad, si estu­ viera im posibilitado de procurarse sus propios recursos econ óm icos. También es indigno de suceder al causante e l pariente con vocación hereditaria o el cónyuge que no le haya pres­ tado asistencia y alim entos cuando por ley

1019

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

estuviera obligado a hacerlo y se hubiera plan­ teado com o tal en la vía jud icial”.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS DEROGATORIAS

En Lima, a los seis días del mes de noviembre de dos mil quince. LUIS IBERICO NÚÑEZ Presidente del Congreso de la República

Primera. Derogación de los artículos 122-A y 122-B del Código Penal

NATALIE CONDORIJAHUIRA

Deróganse los artículos 122-A y 122-B del C ódigo Penal.

AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Segunda. Derogación de la Ley 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar

Mando se publique y cumpla.

D eróganse la L ey N ° 262 6 0 , L ey de Protección frente a la V iolen cia Familiar, y las dem ás leyes y d isposiciones que se opongan a la presente Ley. Comuniqúese al señor Presidente de la República para su promulgación.

Primera Vicepresidenta del Congreso de la República

POR TANTO: Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinti­ dós días del mes de noviembre del año dos mil quince. OLLANTA HUMALA TASSO Presidente de la República PEDRO CATERIANO BELLIDO Presidente del Consejo de Ministros

DECRETO SUPREM O N° 009-2016-M IM P Reglamento de la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar (27/07/2016)

EL PRESIDENTE D E L A REPÚ BL IC A CO NSID ER A N D O : Que, mediante L ey N ° 30364, se aprueba la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la v io le n ­ cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, que tiene por objeto prevenir, erradicar y sancionar toda forma de violencia producida en el ámbito público o privado contra las mujeres por su condición de tales, y contra los integrantes del grupo familiar; en especial, cuando se encuentran en situación de vulnerabilidad, por la edad o situa­ ción física com o las niñas, niños, adolescentes, per­ sonas adultas mayores y personas con discapacidad; Que, la citada norma establece los m ecanism os, m edidas y políticas integrales de prevención, aten­ ción y protección de las víctim as, así com o repara­ ción del daño causado; y dispone la persecución, sanción y reeducación de los agresores sentencia­ dos con el fin de garantizar a las mujeres y al grupo familiar una vida libre de violencia asegurando el ejercicio pleno de sus derechos; Q ue, la Prim era D isp o sic ió n C om plem entaria Final de la referida norma establece que el Poder E jecu tivo exp ed irá e l R eglam en to correspon­ diente, convocando para tal efecto a una C om i­ sión conformada por el M inisterio de Justicia y D erechos H um anos, el M inisterio de la Mujer y

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Poblaciones Vulnerables, el Ministerio del Interior, el Poder Judicial y el M inisterio Público; Que, por R esolución Suprema N ° 0 33-2016-PCM , se crea la C om isión M ultisectorial, de naturaleza temporal, encargada de elaborar el informe que contenga la propuesta de R eglam ento de la Ley N ° 30364, L ey para prevenir, sancionar y erradi­ car la v iolen cia contra las m ujeres y los integran­ tes del grupo familiar; Que, estando a lo señalado corresponde emitir el Decreto Supremo que aprueba el R eglam ento de la L ey N ° 30364, L ey para prevenir, sancionar y erradicar la violen cia contra las mujeres y los inte­ grantes del grupo familiar; D e conformidad con lo establecido en el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política del Perú; la Ley N° 29158, L ey Orgánica del Poder Ejecutivo; la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erra­ dicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar; y, el Decreto Legislativo N ° 1098, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y su Reglamento de Organización y Funciones, aprobado por Decreto Supremo N ° 0 03-2012-MJMP y sus modificatorias; DECRETA:

Artículo 1.- Aprobación Apruébese el Reglam ento de la L ey N ° 30364, L ey para prevenir, sancionar y erradicar la violencia

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C o m p l e m e n t a r ia s

contra las mujeres y los integrantes del grupo fami­ liar, que consta de cuatro (04) títulos, dieciséis (16) capítulos, tres (03) Disposiciones Complementarias Finales y tres (03) D isposiciones Complementa­ rias Transitorias; y, cuatro (04) documentos deno­ minados “Ficha de Valoración de R iesgo en M uje­ res V íctim as de "Violencia de Pareja”, “Ficha de Valoración de R iesgo de N iños, N iñas y A d oles­ centes víctim as de violencia en el entorno familiar (0 a 17 años)”, “Ficha de Valoración de R iesgo en Personas Adultas M ayores Víctim as de Violencia Familiar”, y el “Instructivo de las Fichas de Valo­ ración de R iesgo”, los m ism os que en anexo for­ man parte integrante del presente Decreto Supremo.

REGLAMENTO DE LA LEY N° 30364, LEY PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR TÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Objeto del Reglamento El presente reglam ento tiene por objeto regular los alcances de la L ey N ° 3 0364 - L ey para pre­ venir, sancionar y erradicar la violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar - e n adelante la L e y -

Artículo 2.- Financiamiento de las disposicio­ nes del Reglamento

Artículo 2 - De las autoridades investidas por mandato constitucional

La aplicación de lo establecido en el presente Reglam ento se financia con cargo al presupuesto institucional de las entidades involucradas, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

Todas las autoridades, incluyendo aquellas que per­ tenecen a la jurisdicción especial, y responsables sectoriales contemplados en la Ley, independien­ temente de su ámbito funcional, identidad étnica y cultural, o modalidad de acceso al cargo, tienen la responsabilidad de prevenir, sancionar y erradi­ car la violencia contra las mujeres y quienes inte­ gran el grupo familiar en el marco de sus com pe­ tencias, en estricto cum plim iento del artículo 1 de la Constitución Política del Perú que señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dig­ nidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.

Artículo 3.- Refrendo El presente Decreto Supremo es refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, la Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, el Ministro de Justicia y Derechos Humanos, el M inistro del Inte­ rior, el Ministro de Salud, el Ministro de Educación, el Ministro de Trabajo y Prom oción del Em pleo, la Ministra de Desarrollo e Inclusión Social, la M inistra de Cultura y el M inistro de D efen sa.

Artículo 3.- De los sujetos de protección de la Ley.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinti­ séis días del mes de julio del año dos mil dieciséis.

Conforme al artículo 7 de la Ley, se entiende com o sujetos de protección:

OLLANTA HUMALA TASSO Presidente de la República PEDRO CATERIANO BELLIDO Presidente del Consejo de Ministros MARCELA HUAITA ALEGRE Ministra de la Mujer y Poblaciones Vulnerables ALDO VÁSQUEZ RÍOS Ministro de Justicia y Derechos Humanos JOSÉ LUIS PÉREZ GUADALUPE Ministro del Interior ANÍBAL VELÁSQUEZ VALDIVIA Ministro de Salud JAIME SAAVEDRA CHANDUVÍ Ministro de Educación DANIEL MAURATE ROMERO Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo PAOLABUSTAMANTE SUÁREZ Ministra de Desarrollo e Inclusión Social DIANA ALVAREZ-CALDERÓN GALLO Ministra de Cultura AKKE VALAKIVIÁLVAREZ

1.

Las mujeres durante todo su ciclo de vida: n iñ a, a d o lesc en te, jo v e n , adulta y adulta mayor.

2.

L as y lo s in tegran tes d el grupo fam iliar. Entiéndase com o tales a cónyuges, ex cónyu­ ges, convivientes, ex convivientes, o quienes tengan hijas o hijos en común; las y los ascen­ dientes o descendientes por consanguinidad, adopción o por afinidad; parientes colatera­ les hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad; y quie­ nes habiten en el m ism o hogar siempre que no m edien relaciones contractuales o labora­ les, al m om ento de producirse la violencia.

Ministro de Defensa

Artículo 4.- Definiciones Para efectos de la aplicación de las disp osicio­ n es con ten idas en el p resen te R eglam en to se entiende por:

1. Víctima Es

la mujer o integrante del grupo familiar que ha sufrido daño ocasionado por cualquier acción u om isión identificada com o violencia según los artículos 5 ,6 y 8 de la Ley.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Las niñas, niños y adolescentes, que hayan estado presentes en el m om ento de la com i­ sión del delito, o que hayan sufrido daños por haber intervenido para prestar asistencia a la víctim a o por cualquier otra circunstancia en el contexto de la v iolen cia, son consideradas víctim as. Se incluye, adem ás, de acuerdo al caso parti­ cular, a la fam ilia del entorno inm ediato o a las personas que están a cargo de la víctim a.

2. Personas en situación de vulnerabilidad Son las personas que por razón de su edad, género, estado físico o m ental, o por circuns­ tancias sociales, económ icas, étnicas o cul­ turales, se encuentren con especiales dificul­ tades para ejercer con plenitud sus derechos reconocidos por el ordenam iento jurídico. Pueden constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la disca­ pacidad, la pertenencia a com unidades indí­ genas o a minorías, la m igración y el despla­ zam iento interno, la pobreza, el género, la orientación sexual y la privación de libertad.

3. La violencia contra la mujer por su condi­ ción de tal E s la a cció n u o m isió n identificada com o v iolen cia según los artículos 5 y 8 de la L ey que se realiza en el contexto de violen cia de género, entendida esta com o una m an ifes­ tación de discrim inación que inhibe grave­ m ente la capacidad de las m ujeres de gozar de derechos y libertadas en p ie de igualdad, a través de relaciones de dom inio, de som e­ tim iento y subordinación hacia las mujeres. Las operadoras y lo s operadores com pren­ den e investigan esta acción de m odo contex­ tual com o un proceso continuo. Esto perm ite identificar los h echos típicos que inciden en la dinám ica de relación entre la víctim a y la persona denunciada, ofreciendo una perspec­ tiva adecuada para la valoración del caso.

4. La violencia hacia un o una integrante del grupo familiar Es la acción u om isión identificada com o v io­ lencia según los artículos 6 y 8 de la L ey que se realiza en el contexto de una relación de respon­ sabilidad, confianza o poder de parte de un o una integrante del grupo familiar hacia otro u otra.

5. Violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes Es toda conducta con connotación sexual rea­ lizada por cualquier persona, aprovechando la situ ación de esp e cia l vuln erab ilid ad de las niñas, niños o adolescentes, afectando su

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indem nidad sexual, integridad física o em o­ cional así com o la libertad sexual de acuerdo a lo establecido por el C ódigo Penal y la juris­ prudencia de la materia. N o es necesario que m edie violen cia o am enaza para considerar la existen cia de violen cia sexual.

6. Revictimización Se entiende com o las acciones u om isiones inadecuadas que incrementan el daño sufrido por la víctim a com o consecuencia de su con­ tacto con las entidades encargadas de la aten­ ción, protección, sanción y recuperación de la violen cia. Las instituciones que integran el Sistem a N acion al para la Prevención, San­ ción y Erradicación de la V iolen cia contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar adoptan las m edidas adecuadas para erradi­ car la revictim ización considerando la espe­ cial situación de la víctim a.

7. Violencia económica o patrimonial La violen cia económ ica o patrimonial es la acción u om isión que ocasiona daño o sufri­ m iento a través de m enoscabar los recursos económ icos o patrimoniales de las muj eres por su condición de tales o contra cualquier inte­ grante del grupo familiar, en el marco de rela­ ciones de poder, responsabilidad, confianza o poder, en especial contra las niñas, niños, adul­ tos m ayores o personas con discapacidad.

8. Ficha de Valoración del Riesgo (FVR) Es un instrumento que aplican quienes operan las instituciones de la administración de ju s­ ticia y tiene com o finalidad detectar y m edir los riesgos a los que está expuesta una víctim a respecto de la persona denunciada. Su aplicación y valoración está orientada a otorgar m edidas de protección con la fina­ lidad de prevenir n uevos actos de violen cia, entre ellos, el fem inicidio.

Artículo 5.- Atención especializada en casos de violencia 5.1. Las personas que intervienen en la preven­ ción, sanción y erradicación de la violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo familiar, tie­ nen conocim ientos especializados en la tem ática de violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo fam iliar o han participado en programas, talleres o capacitaciones sobre el tema.

5.2. Las in stitu cion es que integran el S istem a N acional para la Prevención, Sanción y Erradi­ cación de la V iolen cia contra las M ujeres e Inte­ grantes del Grupo Familiar, aseguran la capacita­ ción perm anente y especialización de su personal en ese ámbito.

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TÍTULO II PROCESO ESPECIAL

Artículo 9.- Reserva de identidad, datos e infor­ mación

CAPÍTULO I ASPECTOS GENERALES DEL PROCESO

9.1. Los antecedentes y la documentación corres­ pondiente a los procesos se mantienen en reserva, sin afectar el derecho de defensa de las partes. En caso que las víctimas se encuentren o ingresen a un hogar de refugio temporal se mantiene en absoluta reserva cualquier referencia a su ubicación en todas las ins­ tancias de la ruta de atención, bajo responsabilidad.

SUBCAPÍTULO I: ASPECTOS GENERALES Artículo 6.- Finalidad del proceso 6.1. E l p roceso al que se refiere el presente título tiene por finalidad proteger los derechos de las víctim as de actos de violen cia, a través de m edi­ das de protección o m edidas cautelares, y la san­ ción de las personas que resulten responsables. 6.2. En todas las fases del proceso se garantiza la protección de la integridad física y p sicológica de las víctim as, sobre todo de aquellas que corran riesgo de intim idación, de represalias o de victim ización reiterada o repetida.

Artículo 7.- Competencia de los órganos juris­ diccionales 7.1. El Juzgado de F am ilia o el que haga sus v eces tiene competencia para dictar las medidas de protec­ ción o cautelares necesarias para proteger la vida e integridad de las víctim as y garantizar su bienestar y protección social. A sim ism o, cuando le corres­ ponda dicta m edidas de restricción de derechos. 7.2. En adelante y a los efectos de esta Ley, toda referencia a los Juzgados de Fam ilia incluye a los Juzgados que hagan sus veces. 7.3. El Juzgado Penal, o el que haga sus v eces, y el Juzgado de Paz Letrado que asum e la com pe­ tencia penal, atribuyen en sentencia la responsa­ bilidad a las personas que hayan com etido delitos o faltas, fija la sanción y reparación que corres­ ponda; y dicta m edidas de protección o cautelares. 7.4. En adelante toda referencia a los Juzgados Penales incluye a los Juzgados M ixtos.

Artículo 8.- Modalidades de violencia Para los efectos del R eglam ento, las m odalidades de v iolen cia son: 1.

Los actos de violencia contra las mujeres seña­ lados en el artículo 5 de la Ley.

2.

Los actos de v iolen cia contra los integrantes del grupo familiar señalados en el artículo 6 de la Ley.

3.

Los tipos de violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar señalados en el artículo 8 de la Ley, los cuales son: a. V iolencia física. b. V iolencia p sicológica. c. V iolen cia sexual. d. V iolencia económ ica patrimonial.

9.2. En el caso de niñas, niños y adolescentes invo­ lucrados en p rocesos de v iolen cia se deberá guar­ dar debida reserva sobre su identidad.

SUBCAPÍTULO II: MEDIOS PROBATORIOS Artículo 10.- Valoración de medios probatorios. 10.1. En la valoración de la prueba en casos de v io­ lencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, se observan las reglas de la lógica, la cien­ cia y las m áxim as de la experiencia. Se debe evitar, en todo m om ento, la aplicación de criterios basa­ dos en estereotipos que generan discrim inación. 10.2. E n lo s p ro ceso s m en cio n a d o s se ad m i­ ten y valoran, de acuerdo a su pertinencia, todos los m ed ios probatorios que puedan acreditar los hechos de violencia.

Artículo 11.- Declaración única La Declaración U nica de las niñas, niños, adoles­ centes o mujeres debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se lleva a cabo en un ambiente privado, cóm odo y seguro. Las operadoras y ope­ radores de justicia cuidan que la m encionada decla­ ración se registre de forma adecuada para evitar la necesidad de su repetición.

Artículo 12.- Declaración de la víctima 12.1. En la valoración de la declaración de la víc­ tima, los operadores y operadoras de justicia aplica­ rán, de acuerdo a los criterios establecidos en el art. 10 del presente Reglamento, los Acuerdos Plenarios aprobados por la Corte Suprema del País en virtud del artículo 116 del Decreto Supremo N ° 017-93JUS, Texto U nico Ordenado de la L ey Orgánica del Poder Judicial. Especialmente se deberá observar: a.

La posibilidad de que la sola declaración de la víctim a sea hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, si es que no se advierten razo­ nes objetivas que invaliden sus afirmaciones. Para ello se evalúa la ausencia de incredibili­ dad subjetiva, la verosim ilitud del testim onio y la persistencia en la incrim inación.

b.

La im portancia de que la retractación de la víctim a se evalúe tom ando en cuenta el con­ texto de coerción propiciado por el entorno familiar y social próxim o del que proviene la víctim a y la persona denunciada.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 13.- Certificados o informes sobre el estado de la salud mental de la víctima 13.1. El Instituto de M edicina Legal y Ciencias F orenses del M inisterio P úblico, los estab leci­ m ientos p úblicos de salud, los centros parroquia­ les y los establecim ientos privados em iten certi­ ficados o inform es relacionados a la salud m en­ tal de las víctim as que pueden constituir m edios probatorios en lo s p rocesos de v io len cia . L os inform es p sico ló g icos de los Centros Em ergen­ cia Mujer y otros servicios estatales especializa­ dos también tienen valor probatorio en los p roce­ sos por violencia. L os certificados e inform es se realizan conform e los parámetros que establezca la institución especializada. Los certificados o inform es tienen valor probato­ rio al m om ento de em itir las m edidas de protec­ ción, m edidas cautelares así com o la acreditación del ilícito penal correspondiente. 13.2. L os certificados o inform es pueden además: 1.

Indicar si existen condiciones de vulnerabili­ dad y si la víctim a se encuentra en riesgo.

2.

R ecom endar la realización de evaluaciones com plem entarias.

13.3 En caso de que el certificado o inform e p si­ coló g ico recom iende la realización de la evalua­ ción com plem entaria, esta p uede ser ordenada por el M inisterio Público o el Poder Judicial que reciba el informe.

CAPÍTULO n: PRESENTACIÓN DE DENUNCIAS Artículo 14.- Entidades facultadas para reci­ bir las denuncias 14.1. La denuncia puede ser presentada por la v íc­ tima, por cualquier otra persona en su favor y tam­ bién por la D efensoría del Pueblo. 14.2. Las denuncias por violencia contra la mujer y las personas integrantes del grupo fam iliar se pre­ sentan de forma verbal o escrita directamente ante la P olicía Nacional del Perú o ante el Juzgado de Familia. En el caso de violen cia que involucre a niñas, niños y adolescentes, la denuncia también puede realizarse ante la F iscalía de Fam ilia o la que haga sus v eces. Si los h ech os configuran la presunta com isión de un delito, la denuncia tam­ bién se interpone ante la F iscalía Penal. 14.3. Cuando la denuncia com prenda com o v íc ­ tim as a niñas, niños y adolescentes, o personas agresoras m enores de 18 años y m ayores de 14 años, esta también se presenta ante la F iscalía de Fam ilia o la que haga sus veces. 14.4. Si de la denuncia formulada se desprende una situación de presunto abandono de una niña, niño o adolescente, esta se com unica de inmediato a la

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Unidad de Investigación Tutelar (U IT ) del M inis­ terio de la M ujer y Poblaciones Vulnerables o al Juzgado de Fam ilia en aquellos lugares donde no haya unidades de investigación tutelar para que actúen conform e a sus atribuciones.

Artículo 15.- Denuncias por profesionales de salud y educación El personal profesional de los sectores de salud y educación que en el desem peño de su cargo, tom en conocim iento de actos de violen cia, deben presentar la denuncia correspondiente. Para tal efecto cuentan con orientación jurídica gratuita de los Centros Em ergencia Mujer y de las O fici­ nas de D efen sa Pública del M inisterio de Justicia y D erechos H um anos en los lugares donde e x is­ tan estos servicios.

Artículo 16.- No exigencia de documentos de identidad de las víctimas 16.1. En el caso de las víctim as y personas denun­ cian tes no requ ieren presentar el D ocu m en to N acional de Identidad (D N I) para acceder a regis­ trar sus denuncias. La Institución receptora verifica dentro del Sistem a Integrado del Registro N a cio ­ nal de Identificación y Estado C ivil (RENIEC) la identidad de la persona denunciante. El RENIEC otorga facilidades para acceder al registro de iden­ tidad de personas de todas las edades, a todas las instituciones públicas receptoras de denuncias por hechos de violencia. 16.2. Si la persona no está inscrita en el RENIEC o es extranjera se recibe la denuncia. La institución deriva a la víctim a al Centro Em ergencia Mujer para que en su atención integral incluyan el trámite para la obtención de sus docum entos de identidad.

Artículo 17.- Capacidad procesal de niñas, niños y adolescentes 17.1. Las niñas, n iñ os y a d olescen tes p ueden denunciar actos de violen cia en su agravio o en agravio de otras personas sin la necesidad de la presencia de una persona adulta. 17.2. En esta situación, la instancia receptora de la denuncia garantiza la seguridad de las niñas, niños y adolescentes hasta que se dicte la m edida de pro­ tección correspondiente. Recabada la denuncia, de encontrarse una situación de presunto aban­ dono, la instancia receptora inform a a la U n i­ dad de Investigación Tutelar del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables para que actúe conform e a sus atribuciones.

Artículo 18.- Responsabilidad y llenado de las fichas de valoración del riesgo Las operadoras y los operadores del sistem a de justicia que reciban la denuncia son responsables de aplicar las fichas de valoración del riesgo. El llenado se realiza por la operadora u operador y

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nunca por la víctim a, conform e con el instructivo de cada Ficha de Valoración del R iesgo.

ningún caso puede ser encom endada a la víctim a, bajo responsabilidad.

Artículo 19.- Medios de prueba en la presenta­ ción de denuncias

Artículo 23.- Dirección de la investigación penal por el Ministerio Público

Para interponer una denuncia no es ex ig ió le pre­ sentar resultados de exám enes físicos, p sico ló g i­ cos, pericias de cualquier naturaleza o mostrar hue­ llas v isib les de violencia. Si la víctim a o denun­ ciante cuenta con docum entos que sirvan com o m edios probatorios, estos se reciben e incluyen en el informe de la P olicía N acional, del M iniste­ rio P úblico o en el Expediente del Poder Judicial.

23.1. Cuando la P olicía N acion al del Perú recibe una denuncia por la com isión de presunto delito, com unica de manera inmediata o remite el informe o atestado policial a la F iscalía Penal a efectos de que actúe conform e a sus atribuciones.

Artículo 20.- Condiciones especiales para la recepción de la denuncia A l recibir una denuncia se debe tener en cuenta: 1.

Cuando la víctim a o testigo requiere de un o una intérprete, un traductor o traductora o una persona que facilite la com unicación con la autoridad, el personal responsable gestiona y coordina la inmediata participación de dicha asistencia, registrar sus generales de le y e identifica su relación con la víctim a y con la persona denunciada.

2 3 .2 . En el inform e o atestado p o licia l que dirija al Juzgado de F am ilia, la P o licía N a cio n a l del Perú id en tifica a la F iscalía P en al que recib ió d ich a com u nicación.

Artículo 24.- Contenido del Informe o ates­ tado policial 24.1 La P olicía N acion al del Perú remite al Juz­ gado de Fam ilia, dentro de las veinticuatro horas de recib id a la denuncia el inform e o atestado policial, el m ism o que contiene com o m ínim o la siguiente información: 1.

Nom bre, número de documento de identidad, dirección con el respectivo croquis de ubicación de la víctima, consignando además el número de teléfono fijo y/o celular y/o correo si los tuviera.

2.

N om bre, número de docum ento de identidad, dirección con el respectivo croquis de ubica­ ción de la persona denunciante, en caso sea persona distinta a la víctim a y consignando adem ás el número del teléfon o fijo y /o celu­ lar y /o correo electrónico si lo tuviera.

3.

N om bre, docum ento de identidad, dirección con el respectivo croquis de ubicación de la p ersona denunciada, con sign an d o adem ás número de teléfon o fijo y /o celular y /o correo electrónico si lo tuviera.

SUBCAPÍTULO I: PROCEDIMIENTO DE LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ

4.

Fecha del hecho que se denuncia.

5.

R esu m en de lo s h e c h o s q u e m o tiv a n la denuncia.

Artículo 22.- Conocimiento de los hechos por la Policía Nacional del Perú

6.

Precisión de las diligencias realizadas en la etapa de investigación.

22.1. La P olicía N acional del Perú, independien­ temente de la especialidad, está obligada a reci­ bir, registrar y tramitar de inmediato las denun­ cias verbales o escritas de actos de violencia que presente la víctim a o cualquier otra persona que actúe en su favor sin n ecesidad de estar in ves­ tida de representación legal. El registro se rea­ liza de manera inm ediata en el ap licativo res­ pectivo del Sistem a de.., D enuncia P olicial (SIDPOL) y, en ausencia dé este, en el Cuaderno, Libro o Formulario Tipo. El registro de la denun­ cia es previo a la solicitud del exam en pericial.

7.

Informe sobre las denuncias presentadas ante­ riormente por la víctim apor hechos semejantes.

8.

Informe relativo a si la persona denunciada registra denuncias anteriores sobre cualquiera de las acciones sancionadas en la Ley.

9.

Informe relativo a si la persona denunciada es fun­ cionaría, funcionario, servidor o servidora pública de acuerdo al artículo 425 del Código Penal.

2.

A l recibirse la denuncia de la víctim a, no se realizan referencias innecesarias de su vida ín tim a, co n d u cta , ap arien cia, re la c io n e s, orientación sexual, entre otros. S e prohíbe emitir ju icio s de valor.

Artículo 21.- Facultades de la Fiscalía de Familia La Fiscalía de Familia interviene en todos los casos de v iolen cia donde las víctim as sean niños, niñas y adolescentes, desde la etapa policial inclusive, en el marco de la com petencia asignada por el Código de lo s N iñ o s y A dolescentes.

22.2. El diligenciam iento de las n otificaciones le corresponde a la P olicía N acional del Perú y en

10. Informe relativo a si la persona denunciada tiene licencia para u so de armas. 11. Ficha de valoración del riesgo debidamente llenada. 12. Fecha.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

24 .2 . El inform e o atestado p olicial incluye los m ed ios probatorios a lo s que tuviera acceso la P olicía N acional del Perú de manera inmediata, tales com o certificados m éd icos o p sicológicos presentados por las víctim as, grabaciones, foto­ grafías, m ensajes a través de teléfon o o m edios digitales, testim onio de algún testigo, entre otros.

Artículo 25.- Continuidad de la investigación policial A nte la com isión de h echos de v iolen cia que pue­ dan constituir delitos, la P olicía N acional del Perú continúa las in v estig a cio n es bajo la dirección del M inisterio Público, sin p eijuicio de trasladar la denuncia y sus actuados al Juzgado de Fam i­ lia para el dictado de las m edidas de protección correspondientes.

Artículo 26.- Actuación en caso de flagrancia Sin perjuicio de las labores de investigación seña­ ladas en el artículo anterior, En caso de flagrancia, se procede conform e a lo previsto por el artículo 4 4 6 del C ódigo Procesal Penal, sin p eijuicio de com unicar los h echos al Juzgado de Fam ilia para que adopte las m edidas correspondientes. En el caso de adolescentes en conflicto con la ley penal se aplica lo señalado en este artículo en cuanto sea pertinente, en concordancia con lo dispuesto en el C ódigo de los N iñ o s y A dolescentes.

SUBCAPÍTULO II: PROCEDIMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Artículo 27.- Fundón del Ministerio Público Ante el conocim iento de hechos de violencia contra los sujetos de protección de la Ley, previstos en el artículo 7, el M inisterio Público actuará conforme a las atribuciones previstas en su L ey Orgánica.

Artículo 28.-Actuación del Ministerio Público ante la recepción de una denuncia 2 8 .1 . R ecabada la den u n cia por el M in isterio Público, este procede a aplicar la ficha de valoración de riesgo y dispone la realización de los exám enes y diligencias correspondientes, remitiendo los actua­ dos en el plazo de 2 4 horas al Juzgado de Familia para la em isión de las m edidas de protección a que hubiera lugar. Si de los hechos se desprende la pre­ sunta com isión de un delito también se pondrá en conocim iento de la Fiscalía Penal, de ser el caso. 28 .2 . La F iscalía de F am ilia o M ixta rem ite lo actuado al Juzgado de Familia, a efectos de que proceda a evaluar el otorgam iento de m edidas de protección o cautelares en favor de la víctima. A sim ism o, pone en conocim iento del Juzgado de Familia la situación de las víctim as, en particular en casos de fem inicidio y tentativa de fem inicidio a fin de que puedan ser beneficiarías de m edidas de

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protección o cautelares pertinentes. D e igual m odo, informa al Juzgado de las disposiciones que pudiera haber dictado con arreglo al artículo 21 del regla­ mento. Todas las actuaciones de la Fiscalía de Fami­ lia se remiten en el término de veinticuatro horas. 28.3. Cuando la F iscalía Penal tom a conocim iento por cualquier m edio de un presunto delito que con­ figure violen cia contra la mujer o quien integre el grupo fam iliar y verifique que no existe un pro­ cedim iento de protección en curso, aplica la ficha de valoración del riesgo y remite copias certifi­ cadas de lo actuado al Juzgado de Fam ilia den­ tro de las veinticuatro horas a efectos de que eva­ lúe el otorgamiento de las m edidas de protección o cautelares, sin p eijuicio de continuar el trámite de la in vestigación penal. Igual procedim iento sigue la F iscalía de Fam ilia o M ixto cuando se trata de adolescentes en conflicto con la L ey Penal.

CAPÍTULO IH: PROCESO DE TUTELA Y PROTECCIÓN PROCEDIMIENTO EN EL PODER JUDICIAL Artículo 29.- Recepción de las denuncias El Juzgado de Fam ilia recibe la denuncia rem i­ tida por la F iscalía de Familia, Penal o M ixta o la P olicía N acional; cita a audiencia y ordena la actuación de pruebas de oficio adicionales, si lo considera necesario.

Artículo 30.- Recepción de denuncias recibidas en forma directa Si el Juzgado de Fam ilia de tum o recibe en forma directa la denuncia verbal o escrita por violencia, procede conform e al artículo 15 de la L ey y aplica la ficha de valoración del riesgo que corresponda, cita a audiencia y ordena la actuación de pruebas de oficio de considerarlo necesario.

Artículo 31.- Informe de la denuncia al Minis­ terio Público R ecibida la denuncia, el Juzgado de Fam ilia, en caso de advertir in d icios de la com isión de un delito que requiera de in vestigación inmediata, com unica en el día a la F iscalía Penal o M ixta de tum o para que actúe conform e a sus atribuciones, sin p eijuicio de que continúe con la tramitación de la etapa de protección.

Artículo 32.- Participación de la Fiscalía de Fami­ lia o Mixta en casos de víctimas vulnerables En caso que las víctim as sean niñas, niños, ado­ lescentes, personas adultas m ayores, personas con discapacidad y personas en situación de vulnera­ bilidad, el Juzgado de Fam ilia com unica a la F is­ calía de Fam ilia o M ixta para su participación en el p roceso especial.

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Artículo 33.- Equipo Multidisciplinario del Juz­ gado de Familia 33.1. El Equipo Multidisciplinario por disposición del Juzgado de Familia en apoyo a la labor juris­ diccional elabora los informes sociales, p sicológi­ cos y los que se considere necesarios de evaluarse para resolver las medidas de protección o cautelares. 3 3 .2 . Cuando la denuncia se presenta directa­ m en te al Juzgado, por d isp o sició n de este, el Equipo M ultidisciplinario aplica la ficha de v alo­ ración del riesgo.

Artículo 34.- Medios probatorios ofrecidos por las partes El Juzgado de Familia admite pmebas de actuación inmediata si lo considera pertinente hasta antes de dictar las medidas de protección o medidas cautelares.

SUBCAPÍTULO II: MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y CAUTELARES Artículo 35.- La audiencia 3 5.1. El Juzgado de Fam ilia puede realizar audien­ cia con la sola presencia de las víctim as o sin ellas. En caso que las circunstancias lo ameriten, dicta las m edidas de protección o cautelares corres­ pondientes, en el p lazo de 72 horas que establece la ley. Cuando el Juzgado lo considere necesario entrevista a la persona denunciada. Para efectos del cóm puto de los p lazos se con si­ dera las dificultades geográficas en zonas rurales. 35.2. Si la persona denunciada asiste a la audiencia se le tiene por notificada en el m ism o acto, de confor­ midad con el artículo 204 del Código Procesal Civil.

37.2 Las m edidas de protección son céleres y efi­ ca ces de lo contrario generan responsabilidad funcional. 37.3 Además de las medidas de protección señaladas en la L ey el Juzgado de Familia puede dictaminar: 1.

Prohibición de acceso a lugares de trabajo o estu­ dio de la víctim a u otro lugar que esta frecuenta o de acercarse a una distancia de 300 metros.

2.

Prohibición de disponer, enajenar, otorgar en prenda o hipoteca o cambiar de titularidad de los bienes m uebles o inm uebles com unes.

3.

Prohibición a la persona agresora de trasladar niños, niñas o personas en situación de cui­ dado del grupo familiar.

4.

Tratamiento reeducativo o terapéutico para la persona agresora.

5.

Cualquier otra m edida de protección reque­ rida para la protección de la integridad y la vida de sus víctim as o sus familiares.

37.4 El dictado de las m edidas no im pide la adop­ ción de m edidas administrativas en los procedi­ m ientos sectoriales establecidos.

Artículo 38. Medidas de protección social 38.1. L as m edidas de p rotección social tien en com o objetivo contribuir a la recuperación inte­ gral de las víctim as y prom over su acceso a los servicios de asistencia y protección social públi­ cos o privados, con especial énfasis en el caso de niñas, niños y adolescentes, personas con disca­ pacidad, personas adultas m ayores y personas en situación de vulnerabilidad.

35.3. La citación a la víctim a se realiza a través de cédula, facsím il, teléfon o, correo electrónico o cualquier otro m edio de com unicación.

38 .2 . Las m edidas dictadas por el Juzgado de Familia se extienden a todas las víctim as conforme al in ciso 1 del artículo 4. En caso de fem in icid io y tentativa de fem inicidio, trata de personas y otras form as de violen cia consideran los lineam ientos señalados en los p rotocolos especializados.

Artículo 36.- Casos de riesgo severo

Artículo 39.- Medidas cautelares

Recibido un caso de riesgo severo de acuerdo a la Ficha de Valoración del R iesgo, el Juzgado de Fami­ lia adopta de inmediato las medidas de protección o cautelares que correspondan a favor de las víctimas.

39.1. E l Juzgado de Fam ilia ordena de oficio o a pedido de parte las m edidas cautelares, conform e los requisitos establecidos en el artículo 611 del C ódigo Procesal Civil.

Artículo 37.- Medidas de protección

39.2. En razón a la temporalidad de las medidas cau­ telares, la víctima, antes de la expedición de la sen­ tencia penal o del Juzgado de Paz Letrado, puede plantear ante el Juzgado competente las pretensiones civiles de fondo. A tal efecto, el Juzgado de Familia informa a las víctimas que cuentan con servicios jurí­ dicos gratuitos para recibir asistencia en su derecho de acción sobre las pretensiones civiles antes señaladas.

37.1 El Juzgado de Fam ilia dicta la m edida de protección m ás idónea para el bienestar y seguri­ dad de la víctim a, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, los resultados de la ficha de valoración del riesgo, la pre existen cia de denun­ cias por h echos sim ilares, la relación de la v íc­ tim a con la persona denunciada, la diferencia de edades o relación de dependencia entre la v íc ­ tim a y la persona denunciada y, la situación eco­ nóm ica y social de la víctim a, entre otros aspec­ tos que revelen vulnerabilidad.

Artículo 40.- Vigencia de las medidas de pro­ tección o cautelares La medida de protección o cautelar dictada por el Juz­ gado de Familia, surte efecto hasta que la sentencia

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emitida por el Juzgado Penal o Juzgado Paz Letrado en materia de faltas, quede consentida o ejecutoriada.

remite a la instancia superior el cuaderno de ape­ lación dejando constancia de la fecha del envío.

Artículo 41.- Variación de las medidas de pro­ tección

43.3. R ecibido el cuaderno por la instancia que resuelve la apelación, esta com unica a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos. La resolución definitiva que decide la apelación se expide dentro de los cinco días siguientes des­ pués de form alizado el acto precedente.

L os Juzgados de Fam ilia tienen com petencia para variar las m edidas de protección o cautelares hasta que el Juzgado Penal o del Juzgado de Paz Letrado tengan conocim iento del caso. Las m edidas de protección pueden ser m odificadas de oficio o a pedido de parte cuando se produzcan hechos nue­ vo s, si se alteran las circunstancias que m otiva­ ron la decisión o aquellas n o sean suficientes para garantizar la seguridad o bienestar de la víctim a o ante el incum plim iento de las m edidas de protec­ ción inicialm ente dictadas.

Artículo 42.- Apelación de las medidas de pro­ tección o medidas cautelares 42.1. La víctim a tiene derecho a interponer recurso de apelación en la audiencia o dentro de lo s tres días siguientes de haber sido notificadas con la resolución que se pronuncia sobre las m edidas de protección o cautelares. 42.2. En los casos que las víctim as sean niñas, n iños o ad olescen tes, lo s servicios de asisten­ cia jurídica gratuita y defensa pública en tanto se encuentren apersonados y la F iscalía de Fam i­ lia o M ixta pueden interponer la apelación antes señalada dentro de los m ism os p lazos, tomando en cuenta su opinión conform e el artículo 9 del C ódigo de los N iñ o s y A dolescentes. 42.3. La persona procesada tiene derecho a inter­ poner recurso de apelación dentro de los tres días siguientes de la audiencia en caso de haber asistido a esta; o en caso contrario en el m ism o p lazo com ­ putado, desde la notificación con la resolución que resuelve las m edidas de protección o cautelares. 4 2 .4 . L a a p e la c ió n s e c o n c e d e s in e f e c t o suspensivo. 42.5 . En casos de apelación de las m edidas de protección o m edidas cautelares por parte de la víctim a, está se encuentra exonerada del p ago de tasas judiciales.

Artículo 43.- Trámite de la apelación 43.1 . Dentro del tercer día de notificada la resolu­ ción que concede la apelación, la otra parte puede adherirse y, de considerarlo necesario, solicitar al Juzgado de Fam ilia, agregar al cuaderno de ape­ lación los actuados que estim e convenientes. En la notificación del concesorio dirigido a la víctim a se informa de lo s servicios de asistencia jurídica gratuita y defensa pública conform e al inciso b del artículo 10 de la Ley. 43.2. La o el auxiliar jurisdiccional, dentro de cinco días de notificado el concesorio, bajo responsabilidad,

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43.4. La F iscalía Superior em ite dictam en previo a la resolución definitiva dentro de las cuarenta y ocho horas de recibido el expediente. 43.5. En este trámite no procede inform e oral, ni ninguna otra actividad procesal. Sin perjuicio de ello, y de manera excepcional, el Superior puede citar a las partes o a las abogadas o los abogados a fin de que inform en o respondan sobre cuestiones específicas. En este caso, la resolución definitiva que resuelve la apelación se expide dentro de los cinco días después de esta diligencia.

Artículo 44.- Asistencia jurídica y defensa pública en apelaciones A l recibir el cuaderno de apelación, la instancia Superior, en caso de que las víctim as no cuenten con patrocinio jurídico, com unica de inmediato a los servicios de asistencia jurídica gratuita y defensa pública de la víctim a, los cuales actúan conform e al in ciso b del artículo 10 de la L ey bajo responsabilidad, a través de docum ento, facsím il, teléfono, correo electrónico o cualquier otro m edio de com unicación

SUBCAPÍTULO III: EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Artículo 45.- Ejecución de las medidas de pro­ tección y asistencia social 45.1. La P olicía N acion al del Perú es la entidad responsable de la ejecución de las m edidas de pro­ tección relacionadas con la seguridad personal de la víctim a conform e a sus com petencias, por lo que da cuenta de manera inmediata y periódica, bajo responsabilidad, sobre la ejecución de las m edi­ das al Juzgado de Familia. 45.2. Sin p eijuicio de ello, el Juzgado de Fam ilia ordena la ejecución de las m edidas de protección social a las instituciones, servicios y programas del Estado conform e a las com petencias señaladas en la Ley. La institución rem ite el inform e corres­ pondiente en el p lazo de cinco días hábiles, bajo responsabilidad, sobre la ejecución de las m edi­ das al Juzgado de Fam ilia correspondiente, con las recom endaciones que considere pertinentes, conform e del artículo 21 de la Ley. La continui­ dad o variación de la m edida de protección apli­ cada por el Juzgado de Fam ilia, se efectúa en base a los inform es recibidos.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

45.3. El Juzgado de Familia, solicita cuando lo con­ sidere necesario la rem isión de informes adicionales a la institución sobre la ejecución de las medidas.

4.

En caso que la víctim a sea niña, niño, ado­ lescente, persona con discapacidad, persona adulta m ayor o persona en situación de vu l­ nerabilidad identifica, de ser el caso, a quie­ nes ejercen su cuidado y se les informa del otorgamiento de las m edidas de protección, su im plicancia y el número de teléfono al cual pueden com unicarse en casos de em ergencia.

5.

Informa a la persona procesada de la e x is­ tencia de las m edidas de protección y lo que corresponde para su estricto cum plim iento.

6.

E stablece un servicio de ronda inopinada de seguim iento que realiza visitas a las víctim as y verifica su situación, elaborando el parte de ocurrencia según el caso.

7.

Si las víctimas, com unican algún tipo de lesión o acto de violencia, le presta auxilio inmediato, comunicando el hecho al Juzgado de Familia.

45 .4 . Cuando la m edida com prenda el inventa­ rio de b ienes, esta se diligencia por el propio Juz­ gado que la ordena.

Artículo 46.- Registro de Víctimas con medi­ das de protección 46.1 . El Poder Judicial, a través de su sistem a informático, registra a n ivel nacional las m edi­ das de protección y cautelares otorgadas, inclu­ yendo las ordenadas por los Juzgados de Paz, con la finalidad de coadyuvar a la m ejor protec­ ción de las víctim as. 46.2. La P olicía N acional, a través de su sistem a informático, registra a n ivel nacional las m edidas de protección cuyo cum plim iento esté a su cargo. 46.3. Am bas instituciones brindan inform ación al Observatorio N acional de la V iolen cia contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar a cargo del MIMP. 46.4. La inform ación a registrar contiene com o m ínim o lo s siguientes datos: a.

N om bres y apellidos, docum ento de identi­ dad, dirección, edad, sexo, correo electrónico y teléfon os de las víctim as sujetas a m edidas de protección y cautelares.

b.

D atos de la persona procesada.

c.

N úm eros de integrantes de la familia.

d.

D atos del juzgado que otorgó las medidas.

e.

M edida de protección o m edida cautelar.

f.

N iv el de ejecución de las m edidas.

g.

Tipos de violencia.

h.

Otra inform ación que se considere necesaria.

Artículo 47.-Acciones policiales para la ejecu­ ción de las medidas de protección 4 7 .1 . Cuando el personal p o licia l co n o zca de una m edida de protección, aplicará el siguiente procedim iento: 1.

M antiene actualizado m ensualm ente el mapa gráfico y georeferencial de m edidas de pro­ tección con la inform ación que rem ite el Juz­ gado de Fam ilia sobre las m edidas de protec­ ción dictadas a favor de las víctim as.

2.

Elabora un plan, ej ecuta la m edida, da cuenta al Juzgado y realiza labores de seguim iento sobre la m edida de protección.

3.

Verifica el dom icilio de las víctim as, se entre­ vista con ellas para com unicarles que se les otorgó m edidas de protección, lo que estas im plican y el número de teléfono al cual podrá com unicarse en casos de em ergencia.

47.2. La función de ejecución a cargo de la P olicía N acion al del Perú se realiza conform e al artículo 21 de la L ey y al instructivo para su intervención en casos de violen cia contra las mujeres e inte­ grantes del grupo familiar.

SUBCAPÍTULO IV: REMISIÓN DEL EXPEDIENTE Artículo 48.- Remisión de los actuados a la Fiscalía Provincial Penal o al Juzgado de Paz Letrado 4 8 .1 . E m itida la reso lu ció n que se pronuncia sobre las m edidas de protección o cautelares, el Juzgado de Fam ilia rem ite el expediente, según corresponda, a la F iscalía Penal o al Juzgado de Paz Letrado para que procedan conform e a sus atribuciones. En caso de duda sobre la configu­ ración si es delito o falta, rem ite lo actuado a la F iscalía Penal. 4 8.2 Para la rem isión del expediente el Juzgado observa la prevención que pudiera haberse gen e­ rado de acuerdo a los artículos 21 y 27 del pre­ sente Reglam ento.

Artículo 49.- Tramitación de la Fiscalía Penal o Mixta y el Juzgado de Paz Letrado La F iscalía Penal y el Juzgado de Paz Letrado no pueden devolver los actuados al Juzgado de Fam i­ lia bajo ninguna circunstancia.

Artículo 50.- Violencia contra niñas, niños y adolescentes Tratándose de actos de violen cia en agravio de niñas, niños y adolescentes que no constituyan faltas o d elitos, la F iscalía P rovincial P en al o M ixta, remite los actuados al Juzgado de Fami­ lia, cautelando el interés superior del niño y sus derechos, a fin que evalúe el inicio del proceso de

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contravención a sus derechos de conformidad a lo dispuesto en el Código de los N iños y Adolescentes.

CAPÍTULO IV: PROCESO PENAL SUBCAPÍTULO I: ETAPA DE SANCIÓN Artículo 51.- Normas aplicables En la etapa de investigación, juzgam iento e inclu­ sive en la ejecución de sentencias, se aplican según corresponda, las d isp osiciones sobre d elitos y fal­ tas establecidas en el C ódigo Penal, C ódigo Pro­ cesal Penal prom ulgado por el D ecreto L egisla­ tivo 957, en el C ódigo de Procedim ientos Penales y otras normas sobre la materia.

Artículo 52.-Actuación de la Fiscalía de Fami­ lia, Provincial Penal o Mixta 52.1. La Fiscalía Penal o M ixta com o titular de la acción penal inicia la in vestigación apenas tom e conocim iento de los hech os, procede según las disp osiciones establecidas en la L ey Orgánica del M inisterio Público, en el C ódigo P rocesal Penal prom ulgado por el D ecreto L egislativo 957, en el C ódigo de Procedim ientos Penales y otras normas sobre la materia. 52.2. Si en el transcurso de su actuación, advierte que los hechos no constituyen delito y existe pro­ babilidad de que configuren faltas, rem ite los actuados al Juzgado de Paz Letrado. 52.3. En casos de niñas, niños y adolescentes la F iscalía de Fam ilia procede de acuerdo sus atri­ buciones establecidas en el C ódigo de los N iñ os y A dolescentes. 5 2 .4 La F iscalía Penal puede tomar m edidas de protección conform e a los artículos 247 y siguien­ tes del C ódigo Procesal Penal y solicitar la asis­ tencia del Programa de Protección y A sisten cia a V íctim as y Testigos.

Artículo 53.- Informe al Juzgado de Familia El Juzgado de Paz Letrado o Juzgado Penal que recibe el expediente rem itido por la F iscalía Penal o M ixta, en el día y bajo responsabilidad, da cuenta de ese hecho al Juzgado que conoció e l expediente en la etapa de protección.

Artículo 54.- Sentencias expedidas en el pro­ ceso penal 5 4 .1 . E l Juzgad o P en al y e l Ju zgad o de Paz Letrado, al em itir sentencia, aplica los criterios establecidos en el artículo 20 de la Ley. 5 4 .2 . E l Juzgad o P en al y e l Juzgad o d e P az letrado com unican bajo responsabilidad, al Juz­ gado que dictó las m edidas de p rotección que la se n te n c ia em itid a p or su d esp a ch o q u ed ó

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consentida o ejecutoriada. El Juzgado de Fami­ lia elabora un in form e fin al resp ecto d el trá­ m ite de ejecución de las medidas de protección o cautelares dictadas, con sus incidencias, dispo­ niendo a su vez, el archivo del proceso especial.

Artículo 55.- Reglas de conducta Las m edidas de protección dictadas en sentencia condenatoria que comprendan una obligación de hacer o no hacer para la persona procesada, tienen la calidad de reglas de conducta, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 24 de la Ley.

Artículo 56.- Ejecución de las medidas de pro­ tección emitidas en sentencia por el Juzgado Penal y el Juzgado Paz Letrado 56.1. Para la ejecución de las medidas de protección emitidas en sentencia, se aplica lo dispuesto en el artículo 45 y siguientes del presente Reglam ento. 56.2 El Juzgado com unica de la sentencia a las instituciones com petentes de su ejecución. Las instituciones, bajo responsabilidad, dan cuenta de manera inmediata y periódica sobre la ejecución de las m edidas al Juzgado. 56.3. El Juzgado, cuando lo considere necesario, soli­ cita a la institución responsable la rem isión de infor­ m es adicionales sobre la ejecución de las medidas. 56.4. El Juzgado Penal, el Juzgado de Fam ilia o el Juzgado de Paz Letrado, pone en conocim iento de la Fiscalía Penal de tum o, el incumplim iento por parte de la persona procesada de las medidas de pro­ tección, conform e al artículo 24 de la Ley.

CAPÍTULO V: PROCEDIMIENTOS ESPECIALES EN CASO DE VIOLACIÓN SEXUAL Artículo 57.-Actuación de las instituciones ante casos de violación sexual 57.1. En casos de violación sexual la víctim a es trasladada al Instituto de M edicina L egal o en su defecto, al establecim iento de salud, para su inm e­ diata atención y la práctica de un exam en m édico y p sicológico com pleto y detallado por personal especializado, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea. 57.2. En todos los establecim ientos de salud se garantiza la atención de urgencia y em ergencia de la víctima. A sim ism o el registro adecuado en la his­ toria clínica de todo lo observado, a fin de preservar las pruebas, para posteriormente trasladar a la víc­ tima al establecim iento que permita su evaluación especializada, adjuntando la información inicial.

Artículo 58.- Examen médico en casos de vio­ lación sexual El examen médico debe ser idóneo al tipo de agresión denunciada por la víctim a y evitar procedimientos

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orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

invasivos y revictimizadores. Independientemente del medio empleado, se recurre a la evaluación psi­ cológica para apoyar la declaración de la víctima.

Artículo 59.- Recursos para atención de casos de violación sexual 59.1 El Instituto de M edicina Legal y los estableci­ m ientos de salud cuentan con insum os, equipos de em ergencia para casos de violación sexual e infor­ m an sobre el derecho a recibir tratamiento frente a in feccion es de transm isión sexual, antiretrovirales, anticonceptivo oral de em ergencia y otros. 59.2 La víctim a recibe atención m édica y p sico­ lógica tanto de em ergencia com o de forma conti­ nuada si así se requiere, siguiendo un protocolo de atención cuyo objetivo es reducir las consecuen­ cias de la violación sexual.

Artículo 60.- Preservación de las pruebas Las prendas de vestir de la víctim a y toda otra prueba útil, pertinente y com plem entaria a su declaración, es asegurada, garantizando la correcta cadena de custodia y aplicando las disposiciones que promueven la conservación de la prueba. Todos los establecim ientos a n ivel nacional cuentan con las y los profesionales capacitados en dicho proceso de custodia y recojo de pruebas para la atención en salud de casos de violación sexual, quienes de con­ siderarlo necesario gestionan la inmediata deriva­ ción o traslado para el análisis correspondiente.

Artículo 61.- Lincamientos especiales En casos de v iolen cia sexual, las y los operadores de justicia se guiarán por los siguientes principios: 61.1. El consentimiento no puede inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctim a cuando la fuerza, amenaza de fuerza, coacción o aprovechamiento de un entorno coercitivo han disminuido su capa­ cidad para dar un consentimiento voluntario y libre. 61.2. E l consentim iento no puede inferirse de nin­ guna palabra o conducta de la víctim a cuando esta sea incapaz de dar un consentim iento libre. 61.3. El consentim iento no puede inferirse del silen cio o de la falta de resistencia de la víctim a a la supuesta violación sexual. 61.4. La credibilidad, la honorabilidad o la disponibi­ lidad sexual de la víctima o de un testigo no pueden inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo.

Artículo 62.- Retractación y no persistencia de declaración incriminatoria En los supuestos de retractación y no persistencia en la declaración incriminatoria de la víctima de viola­ ción sexual, el Juzgado evalúa al carácter prevalente de la sindicación primigenia, siempre que esta sea creíble y confiable. En todo caso, la validez de la retractación de la víctima es evaluada con las pautas desarrolladas en los acuerdos plenarios de la materia.

Artículo 63.- Aplicación para otras manifesta­ ciones de violencia Estas reglas se aplican en cuanto sean pertinentes, a las dem ás m anifestaciones de violen cia regula­ das en la Ley.

CAPÍTULO VI: JUSTICIA EN LAS ZONAS RURALES Artículo 64.- Alcance y ámbito El Estado, dentro del marco de la lucha contra toda forma de v iolen cia contra las mujeres e inte­ grantes del grupo familiar, establece en las zonas rurales del país, las m edidas necesarias que im plem enten acciones de prevención, protección, aten­ ción, sanción y recuperación.

Artículo 65.- Intervención supletoria del Juz­ gado de Paz 65.1 En las localidades donde no exista Juzgado de Fam ilia o Juzgado de Paz Letrado con com pe­ tencia delegada, los actos de violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo fam iliar son de com petencia del Juzgado de Paz. 65.2 Cuando los actos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar constituyen a su juicio delitos, el Juzgado de Paz dicta la m edida o m edidas de protección que correspondan a favor de la víctim a con conocim iento del Juzgado de Fami­ lia y remite lo actuado a la Fiscalía Penal o M ixta para que proceda conform e a sus atribuciones. 65.3 Cuando los hechos constituyen faltas contra la persona, el Juzgado de Paz dicta la medida o medidas de protección a favor de la víctim a, así com o lleva a cabo el proceso previsto en su ley de la materia. En la determinación de la sanción tendrá en cuenta la L ey N ° 30364, en todo lo que le sea aplicable.

Artículo 66.- Medidas de protección Cuando el Juzgado de Paz tom a con ocim ien to de actos de violen cia contra la mujer e integran­ tes del grupo fam iliar que constituyen a su ju i­ cio delitos, dicta la m edida o m edidas de protec­ ción que correspondan a favor de la víctim a con conocim iento del Juzgado de Fam ilia y rem ite lo actuado a la F iscalía Penal o M ixta para que pro­ ceda conform e a sus atribuciones.

Artículo 67.- Denuncia ante el Juzgado de Paz 67.1 La denuncia ante el Juzgado de Paz se pre­ senta por escrito o de manera verbal. 67.2 Cuando la P olicía N acion al del Perú con oce de casos de violen cia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, en cualquiera de sus comisarías en los lugares donde no exista Juzgado de Fam ilia o Juzgado de Paz Letrado con com petencia d ele­ gada, pone los h ech os en conocim iento del Juz­ gado de Paz dentro de un p lazo m áxim o de vein ti­ cuatro horas de acontecidos los m ism os y remite el

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informe policial que resume lo actuado así com o la ficha de valoración del riesgo correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Ley.

acceso a la justicia y realizando la derivación ofi­ cial de solicitarlo la víctim a, teniendo en cuenta lo dispuesto en el inciso b) del artículo 10 de la Ley.

Artículo 68,- Intervención supletoria en la eje­ cución de las medidas de protección y sanciones

Artículo 72.- Coordinación Interinstitucional

En las localidades donde no exista Comisaría de la Policía Nacional del Perú, los Juzgados de Paz coordinan la ejecución de las m edidas de protec­ ción así com o las sanciones impuestas de confor­ midad a lo establecido en el artículo 34 de la Ley N° 29824, coordinando con las autoridades comuna­ les y otras que correspondan en el marco de lo esta­ blecido en la L ey N ° 30364 y la ley de su materia.

Artículo 69.- Intervención de las autoridades de la jurisdicción especial En los lugares donde coexistan Juzgado de Fam i­ lia, o lo s que hagan sus veces, o Juzgados de Paz con autoridades de las com unidades cam pesinas, com unidades nativas o rondas cam pesinas in ves­ tidas de funciones jurisdiccionales, se establecen m edios y formas de coordinación funcional y ope­ rativa, para la investigación y sanción de la v io ­ lencia contra la mujeres e integrantes del grupo familiar, de conform idad con el artículo 149 de la Constitución P olítica del Perú.

CAPÍTULO VII: ASISTENCIA JURÍDICA Y DEFENSA PÚBLICA Artículo 70.-Asistencia jurídicay defensa pública 70.1. Las mujeres y los integrantes del grupo fam i­ liar, en especial las niñas, niños, adolescentes, per­ sonas adultas m ayores y personas con discapaci­ dad, que haya sido objeto de algún tipo violen cia prevista en la Ley, tienen derecho a la asistencia y patrocinio legal inm ediato, gratuito, especiali­ zado, y en su propia lengua, por parte de los ser­ v icio s p úblicos y privados destinados para tal fin. 70.2. La asistenciajurídica y defensa pública otorgada por el Estado, se brinda de manera continua y sin inte­ rrupciones, desde el inicio del caso hasta su conclu­ sión definitiva, siempre que así lo requiera la víctima. 70.3. L os servicios de asistencia jurídica y defensa pública deben garantizar que el am biente de aten­ ción garantice la dignidad e intim idad de las v íc ­ tim as de v iolen cia contra las m ujeres y los inte­ grantes del grupo familiar.

Artículo 71.- Información sobre servicios de asistencia gratuita Las instituciones que reciben denuncias, investigan y sancionan hechos de violencia contra la muje­ res e integrantes del grupo familiar, informan a las víctim as sobre la existencia de los servicios públi­ cos o privados que otorgan asistencia legal, p sico­ lógica y social de manera gratuita, garantizando el

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72.1. L os Centros Em ergencia M ujer derivan a los servicios de defensa pública del M inisterio de Justicia y D erechos H um anos, aquellos casos que son com petencia de este últim o sector que guar­ den relación con los hechos de violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar. 72.2. Las Oficinas Desconcentradas de D efensa P ública del M in isterio de Justicia y D erech os Humanos y los Centros Emergencia Mujer realizan coordinaciones permanentes para garantizar la asis­ tencia jurídica y defensa pública de las víctimas.

Artículo 73.- Servicios de asistencia jurídica gratuita de los Colegios de Abogados 73.1. El M inisterio de la Muj er y Poblaciones Vul­ nerables y el M inisterio de Justicia y D erechos H um anos prom ueven la suscripción de C onve­ n ios con los C olegios de A bogados para el servi­ cio de asistencia jurídica gratuita que priorice la atención de casos de violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. A m bos sectores informan sobre este servicio a la P olicía N acional del Perú, al M inisterio Público y al Poder Judicial. 73.2 El M inisterio de la Muj er y P oblaciones Vul­ nerables prom ueve la capacitación de las aboga­ das y abogados de los C olegios de A bogados que brindan asistencia jurídica gratuita a las víctim as.

CAPÍTULO VIH: ÓRGANOS DE APOYO AL SISTEMA DE JUSTICIA Artículo 74.- Centro Emergencia Mujer del Mi­ nisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables El Centro Em ergencia Mujer brinda atención inte­ gral y m ultidisciplinaria a las m ujeres y los inte­ grantes del grupo fam iliar que sufren violen cia en el marco de la Ley. A través de su equipo otorga en el m ás breve p lazo p osib le, de recibido el reque­ rim iento, los inform es que correspondan en el m arco de sus com petencias, a efectos de estable­ cer la existencia de situaciones de violen cia con la finalidad de que los Juzgados resuelvan la proce­ dencia de las m edidas de p rotección o cautelares.

Artículo 75.- Instituto de Medicina Legal Ciencias Forenses del Ministerio Público

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75.1 El Instituto de M edicina L egal y Ciencias Forenses, com o ente rector en su materia, establece los parámetros para la evaluación y calificación del daño físico o psíquico generado por la violen ­ cia perpetrada contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, así com o el recojo y custodia de evidencias en el marco de sus com petencias.

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orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Es responsable de la actualización, d ifu sión y capacitación al personal del Instituto de M edicina Legal, así com o a los órganos de apoyo al sistem a de justicia que tienen la responsabilidad de emitir certificados acorde a los parámetros establecidos en el artículo 26 de la L ey N ° 30364. 75.2 El certificado o informe sobre la valoración del daño psíquico tienen valor probatorio para acreditar la com isión de delito o falta de lesiones de daño psí­ quico conforme lo establecido en la L ey N ° 30364.

Artículo 76.- Establecimientos de salud del Estado 76.1. Las víctim as de v iolen cia reciben atención m édica y p sicológica tanto de em ergencia com o de forma continuada si así se requiere, siguiendo un protocolo de atención cuyo objetivo es redu­ cir las consecuencias de la v iolen cia perpetrada. 76.2. Las víctim as tiene derecho a ser atendidas con celeridad y recibir los certificados que perm i­ tan la constatación inmediata de los actos consti­ tutivos de violen cia, sin peq u icio de los inform es com plem entarios que sean necesarios. 76.3. Los establecim ientos de salud cuentan con insum os y equipos de em ergencia para atender los casos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. En los casos de violencia sexual informan sobre el derecho a recibir tratamiento frente a infecciones de transmisión sexual, antiretrovirales, anticonceptivo oral de em ergencia y otros.

Artículo 77.- Unidad de Investigación Tutelar 77.1 La Unidad de Investigación Tutelar (UIT) del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables que dirige el procedim iento de Investigación Tute­ lar de acuerdo al Código de los N iñ os y A d oles­ centes y otras normas conexas, recibe denuncias por presunto abandono de niñas, niños y adoles­ centes, dispone el in icio del p rocedim iento de Investigación Tutelar y aplica las m edidas de pro­ tección en función al interés superior de la niña, niño o adolescente. 7 7.2 Para lo s efecto s de la Ley, el Juzgado de Fam ilia y la F iscalía de Fam ilia o Penal, coordina con la Unidad de Investigación Tutelar, en caso se considere necesaria su participación.

TÍTULO III: PREVENCIÓN Y ATENCIÓN DE LA VIOLENCIA Y RECUPERACIÓN DE LAS VÍCTIMAS CAPÍTULO I: PREVENCIÓN Y ATENCIÓN Artículo 78.- Lincamientos del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables El M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnera­ bles tiene a su cargo la implementación de políticas,

programas y acciones de prevención y atención de todas las m odalidades de violencia hacia las m uje­ res e integrantes del grupo familiar; incluyendo el programa de prevención dirigido a varones y per­ sonas agresoras. La im plem entación de los pro­ gramas y acciones de atención es coordinada y articulada con gob iern os lo ca les y region ales.

Artículo 79.-Lincamientos del Ministerio de Salud 79.1 E l M inisterio de Salud aprueba lineam ientos de p olítica en salud pública para la prevención, atención y recuperación integral de las víctim as de violen cia, así com o la atención relacionada con el tratamiento y rehabilitación de personas agresoras. 79.2 El M inisterio de Salud conduce el fortale­ cim iento de capacidades del personal de salud, principalm ente del primer n ivel de atención en los enfoques de derechos humanos, equidad de género e interculturalidad en salud, vinculados a la prevención de violen cia hacia la mujer y los integrantes de grupo familiar. 79.3 El M inisterio de Salud propicia el ejercicio de los derechos de las niñas, niñas y adolescentes, a través de iniciativas intersectoriales. 79.4 El M inisterio de Salud cuenta con lineam ientos para el abordaje de la violen cia fam iliar y el maltrato infantil en los diferentes n iveles de aten­ ción del Sector Salud, contribuyendo a la preven­ ción y recuperación de la salud de las personas en situación de violen cia fam iliar y maltrato infantil. A sim ism o, articula sus servicios al Sistem a N acio­ nal para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolen cia contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar”.

Artículo 80.- Lineamientos de las Direcciones y Gerencias Regionales de Salud 80.1. L os gobiernos region ales a través de las D ireccion es y Gerencias R egionales de Salud tie­ nen la responsabilidad de im plem entar los linea­ m ientos adoptados por el M inisterio de Salud seña­ lados en el artículo precedente. 80.2. L os gobiernos regionales, implementan servi­ cios y programas especializados dirigidos a la recu­ peración integral de las víctim as, especialm ente de la salud mental, a través de psicoterapias o progra­ m as de salud m ental comunitaria. A sim ism o brin­ dan los servicios para la recuperación de las secue­ las físicas causadas por ep isod ios de violen cia. 80.3. El M inisterio de Salud prom ueve la consti­ tución y participación de las D irecciones y Geren­ cias R egionales de Salud en las instancias de concertación contra la violen cia hacia las m ujeres e integrantes del grupo familiar, en las cuales se articula la participación de instituciones públicas, privadas y de la sociedad civil, presididas por los gobiernos regionales o locales

1033

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 81.-Atención en los servicios de salud El M inisterio de Salud, de conform idad con el inciso 3, literal b, del artículo 45 de la Ley, garanti­ zará las afiliaciones gratuitas al Régim en de Financiam iento Subsidiado del Seguro Integral de Salud (SIS), de las mujeres e integrantes del grupo fam i­ liar afectadas por la violen cia, previa verificación de los requisitos y evaluaciones que correspondan, de conform idad con la norm ativa vigente.

Artículo 82.- Lincamientos del Ministerio de Educación para la prevención y protección contra la violencia 82.1. E l M inisterio de Educación elabora una ruta para la intervención y derivación de situaciones de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar detectada en las instituciones educativas, conform e a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley. 82.2. El M inisterio de Educación dicta medidas específicas para regular los derechos en el campo de la educación reconocidos en el artículo 12 de la Ley.

84.2. U na v e z presentada la solicitud, el em plea­ dor tiene un lapso de dos días hábiles para brindar una respuesta, la m ism a que de ser negativa debe estar sustentada en elem entos objetivos y razo­ nables, los m ism os que son expuestos en detalle. A nte la negativa, la presunta víctim a puede so li­ citar al Juzgado com petente el cam bio de lugar u horario de trabajo, com o m edida de protección. 84.3 Cuando la violen cia provenga del entorno laboral, el cam bio del lugar de trabajo constituye una ob ligación del empleador, siempre que esta haya sido solicitada por la víctim a. D e no existir otro lugar de trabajo, el em pleador adopta m edi­ das para evitar la proxim idad entre la presunta per­ sona agresora y la víctim a.

Artículo 85.- Inasistencias y Tardanzas en razón de actos de violencia En cuanto a las inasistencias y tardanzas la empleadora o el empleador consideran los siguientes aspectos: a.

CAPÍTULO H: DERECHOS LABORALES Artículo 83.- Prohibición de despido por cau­ sas relacionadas a actos de violencia 83.1 Corresponde al M inisterio de Trabajo y Pro­ m oción del Em pleo dictar las m edidas específi­ cas para garantizar que ningún trabajador o tra­ bajadora sea despedido por razones relacionadas a actos de v iolen cia reguladas en la Ley. 83.2. En atención a ello, la institución que ela­ bore el certificado m édico previsto en el artículo 26 de la L ey prepara, a solicitud de la víctim a, un inform e com plem entario que consigne exclu siva­ m ente la inform ación relativa a las consecuencias físicas y psicológicas de la violencia, con el objeto de evitar la revictim ización.

La inasistencia se justifica dentro del término del tercer día de culm inada la ausencia, m ás el térm ino de la distancia. b.

Las inasistencias se consideran justificadas hasta el número previsto en la Ley, son informa­ das al área de recursos humanos del empleador o quien haga sus veces con un día de antelación y adjuntando una copia sim ple de la denuncia realizada ante una dependencia p olicial o el M inisterio Público, de las citaciones o cons­ tancias de las demás diligencias que del pro­ ceso de investigación o el proceso judicial se deriven u otros m edios probatorios pertinentes.

c.

La ju stificación de las tardanzas requiere, adem ás de lo previsto en el literal anterior, un docum ento o declaración jurada que acredite el m otivo.

d.

La información de la inasistencia o tardanza y la entrega de los documentos sustentatorios puede hacerse, adem ás de físicam ente, por cualquier m edio digital que garantice su recep­ ción por parte del empleador o empleadora.

e.

Cuando las características de lo s h ech o s de violen cia im pidan la com unicación pre­ v ia de la in a siste n c ia o tardanza, la v íc ­ tim a debe subsanar lo s requerim ientos de los literales “b” y “c” del presente artículo, cu a n d o reto rn e a su cen tro d e la b o r e s.

f.

La trabajadora o el trabajador tienen hasta ciento ochenta días para com pensar las horas no laboradas, excepto cuando la tardanza o inasistencia es por m otivos de salud com o

Artículo 84.- Solicitud de cambio de lugar u horario de trabajo 84.1. La trabajadora o el trabajador pueden soli­ citar el cam bio del lugar u horario de trabajo por causas relacionadas a actos de violen cia previstos en la L ey si resulta necesario para mitigar su ocu­ rrencia o los efectos de la m ism a. D ich a solicitud se presenta por escrito al área de recursos hum a­ n os o quien haga sus veces y contiene: a.

El nombre de la víctim a y su número de docu­ m ento de identidad;

b.

R azones por las que el cam bio de lugar de tra­ bajo permitirá garantizar sus derechos;

c.

Lugar u horario al que desea ser trasladada; y d. C opia de la denuncia presentada ante la dependencia p olicial o ante el M inisterio Público u otros m edios probatorios pertinentes.

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Las inasistencias o tardanzas son destinadas a atender asuntos de naturaleza legal, m édica o social derivados dé lo s hechos de v iolen cia previstos por la Ley.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

consecuencia de lo s actos de v iolen cia o para acudir a citacion es p o licia les, ju d icia les u otras, vinculadas con la denuncia de los refe­ ridos actos de violencia.

Artículo 86.- Servicios Sectoriales 86.1. Conjuntamente con las m edidas de protección previstas en el artículo 16 de la Ley, el Juzgado de Familia o su equivalente dispondrá que el M inis­ terio de Trabajo y Promoción del Em pleo (MTPE) brinde lo s se rv icio s p ertin en tes a la víctim a. 86.2. En atención a ello, el M inisterio de Trabajo y P rom oción del Em pleo, a través de la instancia com petente, y considerando las necesidades par­ ticulares, deriva a la víctim a a los diversos ser­ v icio s de trabajo y em pleo que brinda el sector. 86.3. A sim ism o, de conform idad con el artículo 45 de la Ley, el M inisterio de Trabajo y Prom o­ ción del Em pleo, a través del V icem inisterio de P rom oción del Em pleo, incluye prioritariamente en todos lo s planes, programas y estrategias, la inclusión de víctim as de violen cia com o benefi­ ciarías a través de programas para su incorpora­ ción en el m ercado de trabajo.

CAPÍTULO III: HOGARES DE REFUGIO TEMPORAL Artículo 87.- De la creación y gestión de los Hogares de Refugio Temporal 87.1. La creación y g estión de lo s H ogares de R efu gio Temporal y otros servicios de protec­ ción a favor de las víctim as de violen cia contra las mujeres e integrantes del grupo fam iliar están a cargo de lo s gobiernos locales, regionales y del M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. Es función de dicho sector promover, coordinar y articular la im plem entación de estos servicios. 87.2. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vul­ nerables adopta las medidas necesarias para que los servicios de protección existentes y que se promue­ van, se adecúen a los estándares que señala la Ley.

Artículo 88.- Implementación y administración del Registro de Hogares de Refugio Temporal 88.1. El M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vul­ nerables a través de la D irección General Contra la V iolencia de Género es el organism o responsable de la im plem entación y administración del R egis­ tro de H ogares de R efiigio Temporal. 88.2. Corresponde a las instituciones públicas y privadas que gestionen y administren H ogares de Refugio Temporal facilitar la información y acceso al MIM P para el cum plim iento de sus funciones de m onitoreo, seguim iento y evaluación. 88.3. La resolución y constancia de inscripción o renovación en el R egistro de H ogares de R efugio

Temporal tiene carácter de acreditación para el funcionam iento de estos servicios

Artículo 89.- El deber de confidencialidad Las personas o autoridades que participan durante el proceso, están prohibidas de divulgar la infor­ m ación de la ubicación de la víctim a o de los luga­ res donde esta se encuentra acogida, bajo respon­ sabilidad administrativa y penal.

Artículo 90.- Entidades facultadas para la deri­ vación de las víctimas 90 .1 . E l Poder Judicial, ordena la acogid a de las víctim as en los H ogares de R efugio Tempo­ ral. L os Juzgados reciben inform ación periódica actualizada del M inisterio de la Mujer y Pobla­ ciones Vulnerables sobre los servicios existentes. 90.2. Adicionalm ente, la derivación e ingreso de las víctim as de violencia se puede realizar a través de los Centros Em ergencia Mujer, en el marco de una estrategia de intervención integral, y conforme a los “Criterios de derivación” establecidos por el M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. 90.3. Cualquier institución involucrada con el sis­ tema de justicia, que tom e conocim iento de hechos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, coordina con las instituciones m enciona­ das, el ingreso de las víctim as a estos Hogares.

Artículo 91.- Afiliación de las personas alber­ gadas en los hogares de refugio temporal al Seguro Integral de Salud Las personas albergadas en lo s H ogares de R efu­ g io T em p oral (H R T ) so n a filia d a s en form a directa al R égim en de F in an ciam ien to S u b si­ diad o d el S egu ro In tegral d e Salu d (S IS ) de acuerdo al m arco norm ativo vigente.

Artículo 92.- Alianzas estratégicas con insti­ tuciones públicas o privadas para las víctimas albergadas en un Hogar de Refugio Temporal. Los Hogares de Refugio Temporal gestionan afian­ zas estratégicas con instituciones públicas o priva­ das que coadyuven a que todas las personas alber­ gadas, víctim as de violencia reciban una atención integral de acuerdo a sus necesidades a fin de lograr su recuperación, el ejercicio de sus derechos y el desarrollo de sus capacidades laborales, entre otras.

Artículo 93.- Aplicación de la Ley N° 28236 “Ley que crea Hogares de Refugio Temporal para las víctimas de violencia familiar” La L e y N ° 2 8 2 3 6 “L e y que crea H ogares de R efugio Temporal para las víctim as de violen cia fam iliar”, y su R eglam en to, D ecreto Suprem o N ° 0 0 7 -2 0 0 5 -M IM D E S , se ap lican siem pre y cuando no se opongan a la presente norma.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO IV: REEDUCACIÓN DE LAS PERSONAS AGRESORAS Artículo 94.- Creación y gestión del servicio y programas El M inisterio de la Mujer y P oblaciones V ulne­ rables realiza accio n es de coordinación con el Instituto N a cio n a l P en iten ciario, el M in isterio de Salud, los G obiernos R egion ales, L ocales y el Poder Judicial con el objetivo de im plem entar los procesos de intervención para la reeducación de personas sentenciadas y adolescentes respon­ sables por actos de v iolen cia contra las m ujeres e integrantes de grupo familiar.

Artículo 95.- Programas y servicios de ree­ ducación L os programas de reeducación tienen com o obje­ tivo brindar, a través de servicios especializados, herramientas y recursos a personas agresoras de mujeres e integrantes del grupo fam iliar a fin que adquieran n u ev a s form as d e com p ortam ien to basado en trato igualitario y respeto al derecho a una vid a libre violencia.

Artículo 96.- Instituciones involucradas en los servicios de reeducación 96.1. El M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vul­ nerables a través de la D irección General contra la V iolen cia de Género brinda asistencia técnica para el diseño del programa de reeducación de per­ sonas sentenciadas por h ech os de violen cia con ­ tra las m ujeres e integrantes de grupo familiar, así com o herramientas que permitan el seguim iento y m onitoreo de estos programas. 96.2 El Instituto Nacional Penitenciario (UMPE) es el encargado de la reeducación de personas senten­ ciadas a pena privativa de libertad efectiva o egre­ sadas con beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional, y aquellas personas sen­ tenciadas con penas de prestación de servicios a la comunidad, limitación de días Ubres e inhabihtación, por dehtos o faltas vinculados a actos de violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar. Para el cumplimiento de estos fines formula, valida, implementa y evalúa un programa de reeducación de personas agresoras de acuerdo a sus competencias. 96.3 La im plem entación de servicios que otor­ gue un tratamiento penitenciario especializado a las personas sentenciadas con prestación de días libres e inhabilitación, lo realiza en coordinación con el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vul­ nerables y con lo s gobiernos locales. El Instituto N acional Penitenciario coordina con instituciones privadas acreditadas, la im plem entación de pro­ gramas de reeducación para personas agresoras sentenciadas, en m edio libre. La acreditación de

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las instituciones privadas está a cargo del M iniste­ rio de la M ujer y P oblaciones Vulnerables. 96.4. Los Gobiernos locales implementan programas y servicios de atención para la recuperación y trata­ miento especializados para personas agresoras remi­ tidas por los Juzgados o que se encuentren en Hbertad. 96.5. El M inisterio de Salud aprueba lineam ientos de política nacional para la prevención y atención relacionada con el tratamiento y rehabilitación de personas agresoras. Los gobiernos regionales tienen la responsabili­ dad de implementar dichos servicios y programas. 96.6. El Poder Judicial a través de la Gerencia de Centros Juveniles formula, valida, implementa y evalúa programas de reeducación para adolescentes agresores o agresoras en conflicto con la L ey Penal, en el marco de la L ey N ° 30364, que se encuentran som etidos a una medida socioeducativa. 96.7. Las Instituciones antes señaladas coordi­ nan y articulan los servicios y realizan C onve­ n ios para el ejercicio de los programas de reedu­ cación a su cargo, de acuerdo con su disponibili­ dad presupuestaria.

TÍTULO IV: SISTEMA NACIONAL PARA LA PREVENCIÓN, SANCIÓN Y ERRADICACIÓN DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES E INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR CAPÍTULO I: DEL SISTEMA NACIONAL Artículo 97.- Definición 97.1. E l Sistem a N acion al para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolencia contra las M ujeres e Integrantes del grupo familiar, es un sistem a funcional encargado de asegurar el cum ­ plim iento de las políticas públicas que orientan la intervención del Estado en materia de prevención, atención, protección y reparación de la violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo fam i­ liar, con el fin de garantizar el derecho a una vida libre de violen cia y de discrim inación. 97.2. Para tal efecto, coordina, planifica, organiza y ejecuta articuladamente la acción del Estado y prom ueve la participación ciudadana. A sim ism o, coordina con el Sistem a N acion al de A ten ción Integral al N iñ o y al A dolescente.

Artículo 98.- Objetivos del sistema Son objetivos del Sistem a los siguientes: a.

Im plementar un sistem a de atención integral, de calidad, articulado y oportuno que permita la detección de la violen cia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar, el cese de las

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

diversas m anifestaciones de violen cia, brin­ dar a las víctim as protección efectiva y apoyo necesario para hacer posib le su recuperación; y sancionar a las personas agresoras e involu­ crarlas en procesos de reeducación. b.

Desarrollar acciones orientadas a cambiar los patrones socioculturales que reproducen rela­ ciones desiguales de poder y diferencias jerár­ quicas que legitim an y exacerban la violen ­ cia contra las m ujeres e integrantes del grupo familiar; adoptando todas las m edidas n ece­ sarias para lograr una sociedad igualitaria, garantizando el respeto a la dignidad humana y al derecho a una vid a libre de violen cia, rem oviéndose lo s obstáculos que im piden el ejercicio pleno del derecho a la igualdad.

c.

Hacer seguimiento y monitoreo de las políticas, planes, programas y acciones m ultisectoriales orientadas a la prevención de la violencia con­ tra las mujeres e integrantes del grupo familiar.

d.

Garantizar el cum plim iento de las políticas públicas y planes nacionales en m ateria de v iolen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo familiar con la participación de las enti­ dades del Estado, a n ivel m ultisectorial, intergubem am ental e interinstitucional.

e.

Promover, coordinar y articular la participación de las diferentes instituciones públicas, socie­ dad civil organizada, sector privado y m edios de com unicación a fin de garantizar la preven­ ción, sanción y erradicación de la violencia con­ tra las mujeres e integrantes del grupo familiar.

atención de la violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo familiar. d.

Principio del interés superior de la niña, el niño y adolescente.- E l interés superior de la niña, niño y adolescente es un derecho, un principio y una norma de procedim iento que otorga al niño el derecho a que se considere de manera primordial su interés superior en todas las m edidas que afecten directa o indi­ rectam ente a los niños y adolescentes, garan­ tizando sus derechos humanos.

e.

Principio Territorial.-

Principio que consi­ dera al territorio com o un conjunto socioeconó­ m ico integrado por hombres y mujeres, recur­ sos, conocim ientos técnicos, etc. El Principio territorial aporta una visión global y nueva de la zona de intervención que sirve de base para definir un plan de acción local adaptado a la situación de territorio. En ese sentido, favo­ rece la apertura de un espacio de diálogo entre los agentes públicos, privados y de la sociedad civil en un territorio para el aprovechamiento de los recursos endógenos (pueden ser físicos, m edio ambientales, culturales, humanos, eco­ nóm icos y financieros, así com o institucionales y administrativos). Este proceso busca el desa­ rrollo para su territorio, en forma concertada con las poblaciones y las autoridades públicas, de n ivel local, regional y nacional que ejerzan com petencia en el territorio. Cabe indicar que la elección del principio territorial depende de la importancia de los recursos locales (endóge­ nos) para el logro de un desarrollo sostenible.

Artículo 99.- Principios aplicables CAPÍTULO H: COMPONENTES DEL SISTEMA

Son principios que rigen el S istem a N acion al, los siguientes: a.

b.

c.

Especialización.- Brindar

atención diferen­ ciada y especializada de acuerdo a las n ece­ sidades y circunstancias esp ecíficas de las m ujeres e integrantes del grupo fam iliar o de riesgo, com o es el caso de ruñas, niños, ado­ lescentes, personas adultos m ayores y perso­ nas con discapacidad.

Artículo 100.- Componentes del Sistema

Intersectorialidad.- Desarrollar acciones

2.

Secretaría Técnica.

3.

Instancia R egional de Concertación.

4.

Instancia Provincial de Concertación.

5.

Instancia Distrital de Concertación.

de coordinación, cooperación y apoyo m utuo, en forma continua, articulando entre las in s­ tituciones del Estado y en los tres n iveles de gobierno, que conforman el Sistem a N acional para la Prevención, A tención y Erradicación de la V iolencia hacia las M ujeres e Integran­ tes del grupo familiar.

Participación ciudadana.- R esponsabilidad integral de la sociedad civil, incluidos entre otros, el sector empresarial, asociaciones no gubernamentales, organizaciones sociales, y m ed ios de com unicación, en la prevención y

Son com ponentes del Sistem a N acional las instan­ cias de coordinación interinstitucional en lo s dis­ tintos n iveles de gobierno así com o las entidades que lo s integran, estas son las siguientes: 1.

C om isión M ultisectorial de A lto N iv el.

Artículo 101.- Comisión Multisectorial de Alto Nivel 101.1 La C om isión M ultisectorial de A lto N iv el es el m áxim o organismo del Sistem a N acional para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolen ­ cia contra las M ujeres y los Integrantes del Grupo Familiar. La C om isión está integrada por la o el titular de los siguientes M inisterios e instituciones:

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

1.

M inisterio de la Mujer y P oblaciones V ulne­ rables, quien la preside.

Regional de Concertación que está integrada por la m áxim a autoridad de las siguientes instituciones:

2.

M inisterio del Interior.

1.

3.

M inisterio de Justicia y D erechos H umanos.

El Gobierno R egional, quien la preside. Este cargo es indelegable, bajo responsabilidad.

4.

M inisterio de Educación.

2.

La D irección R egional de Educación.

5.

M inisterio de Salud.

3.

6.

M inisterio de Desarrollo e Inclusión Social.

La D irección de la O ficina Presupuestal de Planificación de lo s gobiernos regionales.

7.

M in iste r io de T rabajo y P r o m o c ió n d el Em pleo.

8.

M inisterio de Cultura.

9.

M inisterio de D efensa.

10. El Poder Judicial. 11. El M inisterio Público.

4.

La D irección R egional de Salud.

5.

La Jefatura Policial de m ayor grado que preste se r v ic io s en la ju r isd icció n d el G obierno R egional.

6.

La Corte Superior de Justicia de la jurisdicción.

7.

La Junta de F iscales del M inisterio Público

8.

Tres M unicipalidades de las provincias de la región que cuenten con el m ayor número de electoras y electores.

9.

D o s representantes cuya d esignación la rea­ liza el Programa N acional Contra la V iolencia Familiar y Sexual del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables.

12. D efensoría del Pueblo. 101.2. Las y los titulares de la Com isión cuentan con un o una representante alterna o alterno que deberá recaer en la Viceministra o Viceministro o un funcio­ nario de alto nivel de las entidades que la integran. 101.3. Las y los integrantes de la C om isión M ultisectorial de A lto N iv e l actúan ad honorem .

Artículo 102.- Designación de representantes alternas y alternos de la Comisión Multisectorial Las y los representantes alternas o altem os ante la citada C om isión se designan por R esolución M inisterial, si se trata de representantes del Poder Ejecutivo, y m ediante com unicación formal rem i­ tida por la o el titular de las entidades correspon­ dientes, en un p lazo no m ayor de tres (3) días hábi­ les contados a partir de la entrada en vigen cia del presente Reglam ento.

Artículo 103.- Instalación La C om isión M ultisectorial se instala dentro de lo s d iez (1 0 ) días hábiles contados a partir del día siguiente del vencim iento del plazo para la acre­ ditación de lo s representantes.

Artículo 104.- Secretaría Técnica de la Comi­ sión Multisectorial de Alto Nivel La Dirección General Contra la Violencia de Género del M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnera­ bles, asume la Secretaria Técnica y es el órgano téc­ nico ejecutivo y de coordinación, encargado de pro­ poner a la C om isión las políticas, los planes, pro­ gramas y proyectos para su aprobación, así com o realizar el seguim iento y evaluación de la ejecu­ ción de las acciones aprobadas a n ivel nacional. La Secretaría elabora los lineamientos para el funcio­ namiento de las instancias regionales, provinciales y distritales encargadas de combatir la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar.

Artículo 105.- Instancia Regional de Concertación 105.1. L os G obiernos R egionales, m ediante una ordenanza, disponen la creación de la Instancia

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10. A sociacion es u organizaciones no guberna­ m entales involucradas en lucha contra la v io ­ lencia hacia la mujer e integrantes del grupo familiar de la región. 11. L a O fic in a D e sc o n c e n tr a d a d e D e fe n s a Pública del M inisterio de Justicia y D erechos Humanos. 12. La O ficina D efensorial de la R egión 105.2. La Gerencia de Desarrollo Social de la Región asum e la Secretaría T écn ica de esta instancia. Las instituciones integrantes nombran, además del o la representante titular, a un o una representante alterna o alterno.

Artículo 106.- Funciones de la Instancia Regio­ nal de Concertación 1.

Proponer en los instrumentos de gestión y en particular en el Plan de Desarrollo Concer­ tado (PDC), en el Plan Operativo Institucional (POI) y en el Presupuesto Participativo (PP); m etas, indicadores, y acciones que respon­ dan a la problem ática de la violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo familiar.

2.

Prom over la adopción de políticas, planes, programas, acciones y presupuestos específi­ cos para la prevención, atención, protección y recuperación de las víctimas; y sanción y reha­ bilitación de las personas agresoras, dando cum plim iento a la Ley.

3.

Rem itir inform es periódicos a la Secretaría T écn ica de la C om isión M u ltisectorial de A lto N iv e l sobre las acciones adoptadas para la im plem entación de las d isposiciones de la Ley, planes programas o proyectos regionales.

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orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

4.

Desarrollar campañas de sensibilización en coordinación con la C om isión M ultisectorial de A lto N iv e l prom oviendo la participación de los m edios de com unicación.

5.

Promover el cum plim iento del Protocolo Base de A ctuación Conjunta com o instrumento de obligatorio cum plim iento en las in stitu cio­ nes públicas y su adecuación si es necesaria al contexto regional.

6.

Crear el Observatorio de V iolencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar en el ámbito de su región en concordancia con los lincam ientos elaborados para el Observatorio N acional de la V iolen cia contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar.

7.

Otras que les atribuya el C om isión M ultisec­ torial de A lto N iv el.

8.

Aprobar su reglam ento interno.

13. U n o una representante del M inisterio Público, cuya designación la realiza la Presidencia de la Junta de Fiscales Superiores de la jurisdicción. 107.2. La Secretaría T écnica es asum ida por la G erencia de Desarrollo Social de las M unicipa­ lidades Provinciales o la que haga sus veces. Las instituciones integrantes nombran además del o la representante titular a un o una representante alterna o alterno.

Artículo 108.- Funciones de la Instancia Pro­ vincial de Concertación 1.

Proponer en los instrumentos de gestión y en particular en el Plan de Desarrollo Concer­ tado (PDC), en el Plan Operativo Institucional (POI) y en el Presupuesto Participativo (PP); m etas, indicadores, y accion es que respon­ dan a la problem ática de la violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo familiar.

2.

Prom over la adopción de políticas, planes, programas, acciones y presupuestos específi­ cos para la prevención, atención, protección y recuperación de las víctimas; y sanción y reha­ bilitación de las personas agresoras, dando cum plim iento a la Ley.

3.

Informar a la Instancia R egional de Concerta­ ción periódicam ente sobre las acciones desa­ rrolladas para el cum plim iento de la Ley.

4.

Desarrollar campañas de sensibilización pro­ vincial, sobre la violen cia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar y las causas que la generan en coordinación con la C om isión M ultisectorial de A lto N iv el, p rom oviendo la participación de los m edios de com unicación.

5.

Promover el cum plim iento del Protocolo Base de A ctuación Conjunta com o instrumento de obligatorio cum plim iento en las in stitu cio­ nes públicas y su adecuación si es necesaria al contexto provincial. Aprobar su reglam ento interno.

Artículo 107.- Instancia Provincial de Concertación 107.1. Los Gobiernos L ocales m ediante una orde­ nanza disponen la creación de la Instancia Pro­ vincial de Concertación que está integrada por la m áxim a autoridad de las siguientes instituciones y representantes: 1. 2.

La Municipalidad Provincial, quien la preside. El cargo es indelegable, bajo responsabilidad. Gerencia de Planificación de la M unicipali­ dad Provincial o el que haga sus veces.

3.

La Gobernación Provincial.

4.

La Jefatura Policial de mayor grado que preste servicios en la provincia.

5.

La Dirección de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) con jurisdicción en la provincia.

6.

Las M unicipalidades de tres distritos de la provincia que cuenten con el m ayor número de electoras y electores.

6.

7.

La autoridad de salud de la jurisdicción.

Artículo 109.- Instancia Distrital de Concertación

8.

Juntas V ecin a les de Seguridad Ciudadana prom ovidas por la P olicía N acional del Perú.

9.

Rondas cam pesinas o urbanas existentes en la provincia así com o los representantes de las com unidades cam pesinas, com unidades nati­ vas y com ités de autodefensa, si los hubiere.

10. Centro Em ergencia Mujer. 11. Organizaciones o asociaciones de la sociedad civil relacionadas a la violencia contra las muj eres e integrantes del grupo familiar de la provincia. 12. U n o una representante del Poder Judicial cuya designación la realiza la Presidencia de la Corte Superior de la jurisdicción.

109.1. L os G obiernos L ocales m ediante una orde­ nanza disponen la creación de la instancia distri­ tal de concertación por la m áxim a autoridad de las siguientes instituciones y representantes: 1.

La M unicipalidad Distrital, quien la preside. El cargo es indelegable, bajo responsabilidad.

2.

La G obernación Distrital.

3.

La Jefatura de la P olicía N acional del Perú a cuya jurisdicción pertenece el distrito.

4.

D o s M unicipalidades de Centros P oblados m enores

5.

R ondas cam p esin as o urbanas d el distrito y de los representantes de las com unidades

1039

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

cam pesinas, com unidades nativas y com ités de autodefensa, si los hubiere. 6.

O rganizaciones com unales existentes.

7.

Centro Em ergencia Mujer.

8.

O rganizaciones o asociaciones de la sociedad civ il del distrito relacionadas a la tem ática de la violen cia contra las m ujeres y las personas que integran el grupo familiar.

9.

U n o una representante del Poder Judicial, quien es designada la P residencia de la Corte Superior de la jurisdicción.

10. U n o una representante del M inisterio Público, quien es designada por la Presidencia de la Junta de F iscales Superiores de la jurisdicción 11. U n o una representante de los establecim ien­ tos públicos de salud. 12. U n o una representante de los centros educativos. 109.2. La Secretaría Técnica es asum ida por la Gerencia de Desarrollo Social de las Municipalida­ des Distritales o la que haga sus veces. Las institucio­ nes integrantes nombran además del o la represen­ tante titular a un o una representante alterna o alterno.

Artículo 110.- Funciones de la Instancia Distri­ tal de Concertación 1.

Proponer en lo s instrumentos de gestión y en particular en el Plan de Desarrollo Concer­ tado (PDC), en el Plan Operativo Institucional (POI), y en el Presupuesto Participativo (PP); m etas, indicadores, y acciones que respondan a la problem ática de la violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo familiar.

2.

Prom over la adopción de p olíticas, planes, programas, accion es y presupuestos específi­ cos para la prevención, atención, protección y recuperación de las víctimas; y sanción y reha­ bilitación de las personas agresoras, dando cum plim iento a la Ley.

3.

Informar a la Instancia Provincial de C on­ certación periódicam ente sobre las acciones desarrolladas para el cum plim iento de la Ley.

4.

Promover el cum plim iento del Protocolo Base de A ctuación Conjunta com o instrumento de obligatorio cum plim iento en las in stitu cio­ nes públicas y su adecuación si es necesaria al contexto distrital.

5.

Prom over el fortalecim iento de las instancias com unales para las acciones distritales frente a la v iolen cia contra las mujeres e integran­ tes del grupo familiar.

6.

Otras que les atribuya el C om isión M ultisectorial de A lto N iv el así com o la Instancia R egio­ nal y Provincial correspondiente.

7.

Aprobar su reglam ento interno.

1040

CAPÍTULO III: INSTRUMENTOS Y MECANISMOS DEL SISTEMA Artículo 111.- El Protocolo Base de Actuación Conjunta El Protocolo B ase de A ctuación Conjunta tiene com o objetivo articular intersectorialm ente los procedim ientos, acciones y servicios vinculados al abordaje de la violencia contra las mujeres e inte­ grantes del grupo familiar.

Artículo 112.- Ambitos de actuación 112.1 A m bito de la prevención, que incluye la acción intersectorial e intergubem am ental diri­ gida a prom over en la ciudadanía el cam bio de patrones socioculturales que reproducen relacio­ nes desiguales y exacerban la violen cia contra las m ujeres e integrantes del grupo familiar. 112.2 Ám bito de la atención integral y protección, que incluye la acción intersectorial e intergubema­ mental dirigida a promover que las mujeres e inte­ grantes del grupo familiar afectadas y afectados por las diversas formas de violencia accedan efectiva y oportunamente a los servicios de salud, jurídi­ cos y sociales que coadyuven a la protección de su integridad personal y la recuperación de bienestar. 112.3 Á m bito de la sanción a las personas agreso­ ras de las mujeres e integrantes del grupo familiar, que incluye la actuación intersectorial e intergubem am ental dirigida a garantizar un proceso judi­ cial célere y diligente que establezca las responsa­ bilidades y sanciones a que hubiere lugar. 112.4 Á m bito de reeducación para las personas agresoras, que incluye la actuación intersectorial e intergubemamental dirigida a garantizar el funcio­ namiento de servicios de tratamiento que contribu­ yan a la reinserción social de las personas agresoras. 112.5 L os M inisterios así com o los G obiernos R egionales y L ocales contribuyen a la im plem entación del Protocolo B ase de A ctuación Conjunto en el marco de sus com petencias.

Artículo 113.- Instrumentos normativos com­ plementarios Cuando se trate de tem as especializados com o F em inicidio, Tentativa de fem inicidio, Trata de personas y otras modalidades de violencia, el Pro­ tocolo B ase de A ctuación Conjunta hace referen­ cia y remite su aplicación a las normas, protocolos y otros instrumentos legales, en cuanto no se opon­ gan a los contenidos de la L ey y su Reglam ento.

Artículo 114.- Registro Único de Víctimas Personas Agresoras

y

El Registro Ú n ico de V íctim as y Personas A gre­ soras se encuentra a cargo del M inisterio Público y contiene mínim am ente la siguiente información:

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

1.

N om bres y apellidos, docum ento nacional de identidad, sexo, edad, dirección dom iciliaria, correo electrónico y teléfonos de la víctim a.

1.

Recolectar, registrar, procesar, analizar, publi­ car y difundir inform ación periódica, siste­ mática y comparable sobre la violencia con­ tra las mujeres e integrantes del grupo familiar, tomando en consideración los sistemas de infor­ mación que poseen las entidades integrantes.

2.

Nombres y apellidos, documento nacional de iden­ tidad, sexo, edad, dirección domiciliaria, comeo electrónico y teléfonos de la persona agresora.

3.

R elación con la víctim a.

2.

Impulsar el desamollo de estudios e investiga­ cion es sobre la evolución, prevalencia, tipos y m odalidades de violen cia contra las m uje­ res e integrantes del grupo familiar, sus con­ secuencias y efectos, identificando aquellos factores sociales, culturales, econ óm icos y p olíticos que de alguna m anera estén asocia­ dos o puedan constituir causa de violencia.

4.

E x is te n c ia de d en u n cia s y a n te c e d e n te s anteriores.

5.

Juzgado que dictó las m edidas de protección.

6.

M edidas de protección y m edidas cautelares dictadas.

7.

El delito o falta tipificada.

8.

Fiscalía o Juzgado a cargo del caso.

3.

Celebrar convenios de cooperación con institu­ ciones públicas y privadas, nacionales u orga­ nism os internacionales, con la finalidad de arti­ cular el desamollo de estudios e investigaciones.

9.

Juzgado que em ite la sentencia condenatoria.

Artículo 115.-Acceso a la información del Regis­ tro Unico de Víctimas y Personas Agresoras

4.

Otras funciones que considere su Reglamento.

La información que contiene el Registro es reser­ vada. Las instituciones públicas vinculadas al pro­ ceso tienen acceso a los datos del Registro conforme a la regulación de confidencialidad de la informa­ ció n p revista en su oportunidad por el R eg la ­ m ento del Registro U n ico de Víctim as y Perso­ nas Agresoras aprobado por el M inisterio Público.

El Observatorio cuenta con un Consejo Directivo, que es el m áxim o órgano de dirección y ejecución; integrado por los representantes de alto n ivel de las siguientes instituciones: 1.

M inisterio de la Mujer y P oblaciones V ulne­ rables quien la preside.

Artículo 116.- El Observatorio Nacional de la Violencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar

2.

M inisterio del Interior.

116.1. Es un m ecanism o de articulación intersecto­ rial del Sistem a Nacional para la Prevención, San­ ción y Erradicación de la Violencia contra las Muje­ res e Integrantes del Grupo Familiar, que tiene por finalidad elaborar informes, estudios y propuestas en materia de violencia contra las mujeres e inte­ grantes del grupo familiar, priorizando de forma especial la violencia de las personas que se encuen­ tran en situación de mayor vulnerabilidad: niñas, niños, adolescentes, personas con discapacidad y personas adultas mayores, entre otros.

10. Fecha de la sentencia condenatoria.

116.2. El Observatorio desam olla un sistem a de inform ación permanente que brinda insum os para el diseño, im plem entación y gestión de políticas públicas tendientes a la prevención y emadicación de la violen cia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar. 116.3. Todas las entidades integrantes del sis­ tema: p roporcionan in form ación estad ística y de las accio n es desam olladas en el ám bito de su com petencia para el seguim iento a las p o lí­ ticas p ú b licas y lo s co m p rom isos in tern acio­ n ales asum idos por el Estado en esta materia.

Artículo 117.- Funciones del Observatorio Son funciones del Observatorio Nacional:

Artículo 118.- Composición del Observatorio

3.

M inisterio de Justicia y D erechos H umanos.

4.

M inisterio de Salud.

5.

Poder Judicial.

6.

M inisterio Público.

7.

Instituto Nacional de Estadística e Informática.

Artículo 119.- Dirección Ejecutiva del Centro de Altos Estudios La D irección Ejecutiva del Centro de A ltos Estu­ dios constituye el órgano de gestión que está a cargo de un Com ité Ejecutivo adscrito al M iniste­ rio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables.

Artículo 120.- Comité Ejecutivo del Centro de Altos Estudios 120.1. El Com ité Ejecutivo del Centro de A ltos Estudios es el m áxim o órgano de dirección y eje­ cución. Se encuentra presidido por el M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables y está inte­ grado por representantes de alto n ivel de la A cade­ m ia de la Magistratura, la E scuela del M inisterio Público, el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, el Centro de Estudios Consti­ tucionales del Tribunal Constitucional y el Cen­ tro de Estudios en Justicia y D erechos H umanos del M inisterio de Justicia y D erechos Humanos. 120.2. T iene com o principal función la articu­ lación de esfuerzos del Estado para desamollar

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

acciones de capacitación, form ación y especialización sobre la problem ática de la v iolen cia con­ tra las mujeres e integrantes del grupo familiar, en el marco del Sistem a N acional para Prevenir, San­ cionar y Erradicar la V iolencia contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar.

las víctim as. Para el tratamiento inform ativo ade­ cuado, la prensa considera las siguientes pautas: 1.

In fo r m a n d e m a n e ra in te g r a l so b r e la problemática.

2.

La inform ación que brindan debe ser veraz, com pleta, y mostrar las consecuencias para la víctim a, su entorno y para la persona denun­ ciada, y destacan que en ningún caso estas conductas tienen justificación.

3.

R espetan el derecho de las víctim as a guardar silen cio y a salvaguardar su intimidad

4.

Artículo 122.- Organización y función del Cen­ tro de Altos Estudios

Contribuyen a velar por la integridad personal de la víctim a y no exponerla a lo s ju icios y /o prejuicios de su com unidad, para ello procura referirse a ellas con iniciales o seudónim os.

5.

La organización y fun cion am ien to esp ecíficos del Centro de A lto s Estudios y de sus instancias internas será establecido y regulado en su respec­ tivo Reglam ento.

Acom pañan las noticias con la información de las instituciones a las que las víctim as pueden recurrir para buscar apoyo.

6.

Evitan la revictim ización durante la entrevista a la víctim a o presentación de la problemática.

Artículo 121.- Formación del Comité consultivo Se conform a un Com ité Consultivo presidido por el M inisterio de la Mujer y P oblaciones V ulne­ rables e integrado por los y las representantes de las universidades y centros de investigación inte­ resados en la problem ática de la violen cia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar entre otros. El Reglam ento del Centro de A ltos Estudios establece su com posición.

Artículo 123.-Acceso la franja educativa 123.1 El M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vul­ nerables a través de la D irección G eneral contra la V iolencia de Género del M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, en coordinación con el M inisterio de Transportes y C om unicaciones, gestiona para que las instituciones públicas arti­ culadas en el Sistem a N acion al de Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolen cia contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar, tengan acceso a la franja educativa. 123.2 E l M inisterio de Transportes y Com unica­ ciones aprueba lineam ientos para velar el cum pli­ m iento de las obligaciones de los m edios de com u­ nicación establecidas en la Ley.

Artículo 124.- Obligaciones de los medios de comu­ nicación en relación con niñas, niños y adolescentes L os m edios de com unicación, respetan el dere­ cho de las niñas, niños y adolescentes a su integri­ dad física, psíquica y a su bienestar integral. L os m edios de com unicación prom ueven su protección evitando estereotipos sobre la infancia o adoles­ cencia y la presentación de historias sensacionalistas. L os m edios de com unicación están prohi­ bidos de revelar su identidad o consignar infor­ m ación e indicios que la revelen.

Artículo 125.- Obligaciones de los medios de comunicación en relación con las víctimas Los m edios de com unicación contribuyen a la for­ m ación de una conciencia social sobre la proble­ m ática de la v io len cia hacia las m ujeres e inte­ grantes del grupo familiar y la enfocan com o una violación de los derechos hum anos que atentan contra las libertades y derechos fundam entales de

1042

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera.- Directorios de asistencia legal y defensa pública Las instituciones que tienen las com petencias de asistencia legal y defensa pública tienen la obliga­ ción de publicar y mantener actualizada en sus pági­ nas w eb los directorios de los servicios que brindan.

Segunda.- Normatividad institucional com­ plementaria El Poder Judicial y el M inisterio P úblico en coor­ dinación con lo s sectores responsables, em iten normas y medidas correspondientes para la im plem entación de la L ey en lo que resulte pertinente y en el ámbito de sus com petencias. El Poder Judicial, a través de la O ficina N acional de Justicia de Paz y Justicia Indígena, es respon­ sable de capacitar a lo s ju eces y juezas de paz y a las autoridades de la jurisdicción especial, en los asuntos de violen cia contra las mujeres e integran­ tes del grupo familiar.

Tercera.- Difusión de la Ley y Reglamento Las instituciones que integran el Sistem a N a cio ­ nal para la Prevención, Sanción y Erradicación de la V iolencia Contra las M ujeres e Integrantes del Grupo Familiar, prom ueven permanentemente acciones de difusión de la L ey y de su Reglamento.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS TRANSITORIAS Primera.- Parámetros Médicos legales del Ins­ tituto de Medicina Legal El Instituto de M edicina L egal establece los pará­ m etros m éd icos legales para la calificación del

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

daño físico, p sico ló g ico y p síquico, dentro de los treinta días de publicado el presente reglam ento, bajo responsabilidad funcional.

dentro de los treinta días de publicado el pre­ sente reglam ento, bajo responsabilidad funcional.

Tercera.- Fortalecimiento de servicios

Segunda.- Instructivo de la Policía Nacional del Perú

Las instituciones del Sistem a N acion al para la prevención, sanción y erradicación de la violen ­ cia contra las mujeres y los integrantes del grupo fam iliar adoptan las m ed idas n ecesarias para incrementar la cobertura territorial de los servicios que prestan a las víctim as reconocidas en la Ley.

La P o licía N a cio n a l del Perú aprueba el in s­ tructivo interno para la in terven ción d el per­ son al p o lic ia l en lo s ca so s de v io le n c ia co n ­ tra las mujeres e integrantes del grupo familiar,

ANEX01 FICHA DE VALORACIÓN DE RIESGO EN MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE PAREJA APELLID O S Y NO M BRE DE EL/LA OPERADOR/A: |

|

INSTITU CIÓ N (Comisaria, Ministerio Publico, Poder Ju d icia l): APELLID O S Y NOM BRE DE LA V ICTIM A: D O CUM ENTO DE IDENTIDAD: D N l O

D ISTRITO :

PROVINCIA:

FECHA: |

|

DEPARTAM ENTO:

|

EDAD DE LA VÍCTIM A:

1

CARNET DE EXTRANJERÍa C _ ) OTROS ( _ J N° C T HIJOS/AS M ENORES DE EDA! ):

Número: O CUPACIÓN: LA V ICTIM A ESTÁ EN SITU ACIÓ N DE DISCAPACIDAD: SI Q TIPO : FÍSICA O VISUAL Q SORDO/A-CIEGO/A Q

NO

AUDITIVA Q p S IC O S O C IA L O MUDO/A Q

LENGUA M ATERNA: CAS TELLANO O q UECHU a O OTROS (inglés, etc), espe cifiaue: LENGUA DE SEÑAS (Ley 295S5): SI ( _ ) NO Q_J) IDENTIDAD ETNICA, esp eclfiaue:

llv t e l e c t u a l L J

a V MARA O

IN S T R U C C IO N E S : L a o re s e n te fich a e s o a ra s e r a o lica d a a m u ie r e s v a d o le sc e n te s m u ie r e s m a v o re s d e 1 4 a ñ o s a u e so n v íctim a s d e v io le n cia o o r s u p a re ja o e x p a re ja , co n e l o b je tiv o d e v a lo r a r e l rie sg o , p re v e n ir e l F e m in icid io y a d o p ta r la s m e d id a s d e p ro te cció n c o rr e s p o n d ie n te s (A rt. 2 8 d e la L e y 3 0 3 6 4 ). L a f ic h a co n te m p la d a to s s o b r e lo s h e c h o s d e vio len cia . P a ra s u lle n a d o , e l/la o p e ra d o r/a m a rca rá c a d a íte m se g ú n e l re la to d e la víctim a , a l f in a l s u m a rá to d o s lo s p u n t a je s y d e a c u e rd o a! in te rv a lo d o n d e s e ub ica , p o n d r á la v a lo ra c ió n re sp e ctiv a . | PUNTAJE

1. A N T E C E D E N T E S - V I O L E N C I A P S I C O L Ó G I C A , F Í S I C A Y S E X U A L 1. ¿Ha interpuesto denuncia p or anteriores hechos de violencia? 2. ¿Con qué frecuencia su pareja o ex pareja le agredió física o psicológicam ente, en el último año? 3. En el último año, ¿las agresiones se han incrementado?

4. ¿Qué tipo de lesiones le causaron las agresiones físicas recibidas en este último año?

5. ¿Usted conoce si su pareja o ex pareja tiene antecedentes de haber agredido físicam ente a su s ex parejas? 6. ¿Su pareja o ex pareja ejerce violencia contra sus hijos/as, fam iliares u otras personas? 7. ¿Su pareja o ex pareja le ha obligado alguna vez a tener relaciones sexuales?

8. ¿Su pareja o ex pareja le ha amenazado de muerte? ¿De qué manera le ha amenazado?

9. ¿Usted cree que su pareja o ex pareja la pueda m atar?

sí 2 NO 0 sí 2

NO 0 A v..,c,,< 1 NO 0

M ensual ?

NO

Lesiones com o moretones, rasguños

Lesiones com o fracturas, golpes sin compromisos de zonas vitales

y

0 Sf 2 Sf 2 Sf 3

NO

0 SÍ

1 NO 0 NO 0 NO , 0

Amenaza enviando mensajes por diversas medios (teléfono, email, notas)

i

Diario /sem a nal 3

j

1 1 1

2 DESCONOCE 0 DESCONOCÍ 0

Con riesgo de muerte / requirió hospitalización: estrangulamiento, envenenamiento, desbarrancamiento, lesiones con compromisos de zonas VÍt.'i»-. 3

1 1 1 1................

Am enaza verbal con o sin testigos, (hogar o espacios públicos)

Am enaza usando objetos o arm as de cualqulertlpo

2

3

N I' l)

1 1...............

III. C O N T R O L E X T R E M O H A C I A L A P A R E J A O E X P A R Í

10. ¿Su pareja o ex pareja desconfía de Ud. o la acosa? ¿Cóm o le m uestra su desconfianza o acoso?

NO

Llamadas insistentes y/o mensajes par diversos medios

0 11. ¿Su pareja o ex pareja la controla? ¿De qué form a lo hace? 12. ¿Su pareja o ex pareja utiliza a sus hijos/as para mantenerla a usted bajo control? 13. ¿Su pareja o ex pareja le ha dicho o cree que usted le engaña? 14. ¿ Ud. considera que su p areja o ex pareja e s celoso?

NO 0 Sí NO le ha dicho nada 0 NO 0

Controla su forma de vestir y salidas del hogar

invade su privacidad (revisa llamadas y mensajes telefónicos, correo electrónico, etc.) 2 La aísla de amistades y familiares

i Restringe acceso a servicios de salud, trabajo o estudia.

2

3

NO 0 NO le ha dicho, pero 1 Sí 2

La sigue o espía por lugares donde frecuenta (centro laboral, de estudias, etc.)

r__

1 1

SI le ha dicho que le engaña 2

1

I___

1043

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ANEXO 2

FICHA DE “VALORACIÓN DE RIESGO” EN PERSONAS ADULTAS MAYORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA FAMILIAR IV . C IR C U N 5! AMCIAS AGRAVA?* TLS

15. ¿Usted en algún momento le dijo a su pareja que quería separarse de él? ¿Cómo reaccionó él?

m

0

sf, viven juntos 16. ¿Actualmente vive usted con su pareja?

Aceptó No aceptó No aceptó separarse, ia separarse separarse, pero no desea insiste en amenaza con hacerle daño o matara sus hijos/as retirarse de la continuar con la relación CSM 2 1 NO, ya no viven juntos, peio insiste on retomar la relación

1___

1 17. ¿Su pareja es consumidor habitual de alcohol o drogas? (Diario, semanal, mensual)

NO

sí

NO 0

0

sí

NO

DESCONOCE

2

0

0

0

18. ¿Su pareja o ex pareja posee o tiene acceso a un arma de fuego? 19. ¿Su pareja o ex pareja usa o ha usado un arma de fuego?

sí

1 DESCONOCE

1___ 1 TO TAL:

VALORACIÓN DE RIESGO: R ie s g o L e v e :


.

Riesgo Severo: S i m a rcó

0 - 1 2 >.

< 2 2 - 4 4 >.

e n la p r e g u n t a 4

ia a lte rn a tiv a

“C o n rie sg o d e m u e rte / re a u iriá h o s p ita liza ció n " (e stra n a u ia m ie n to ,

e n v e n e n a m ie n to , d e s b a rra n c a m ie n to , le s io n e s c o n c o m p r o m is o s d e z o n a s vita les, e tc.)

SE CONSIDERA COMO

RIESGO SEVERO RIESGO LEVE Q

RIESGO MODERADO Q

RIESGO SEVERO Q

O B S E R V A C IO N E S D E IN T E R É S : (E scrib a lo s re su lta d o s d e l A n e x o F a c to r e s d e V u ln e ra b ilid a d , a s í co m o in fo rm a ció n qu e c o n sid e re im p o rta n te y q u e n o re c o ja la f ic h a )

F IR M A Y SELLO DEL/LA O PE R A D O R /A :

F IR M A DE LA USUAR IA:

HUELLA DIGITAL SE DEBE CONTINUAR CON EL ANEXO

1044

N

C o m p l e m e n t a r ia s

orm as

A N E X O FACTORES DE V U L N E R A B IL ID A D A N E X O C O M P L E M E N T A R IO A LA FIC H A DE V A L O R A C IÓ N DE RIESG O EN M UJERES V ÍC T IM A S DE V IO L E N C IA DE PAREJA

Instrucciones: M e d ia n te

e s te a n ex o se reco g en fa c to re s d e v u ln e ra b ilid a d q u e in cid en en la continuidad d e la vio le n cia. D eb e ser ap lic ad a p o r e l/la o p e ra d o r/a p o licial in m e d ia ta m e n te desp ués d e la FVR. En caso q u e la p ers o n a d e n u n c ia n te no p re s e n te la co n d ició n a la cual se re fie re la p re g u n ta d e e s te a n e x o se m a rc a rá "n o ap lic a". C u an d o los fa c to re s de v u ln e ra b ilid a d esté n p re s e n te s en la v íc tim a , d e b e n s er to m a d o s en c u e n ta p a ra a m p lia r las m e d id a s de p ro te c c ió n y c a u te la re s en la e ta p a d e p ro te c c ió n del p roce so.

Violencia económica o patrimonial 1.

¿ D e p e n d e e c o n ó m ic a m e n te d e su p a re ja ? Si

2.

()

No (

) C o m p a rtim o s g a s to s (

)

¿Su p a re ja o ex p a re ja c u m p le p u n t u a lm e n t e c o n a t e n d e r los g a s to s d e a lim e n ta c ió n s u y o y / o d e sus h ijo s /a s ? Si

3.

()

No (

)

¿ P ie n s a o tu v o q u e in t e r p o n e r le u n a d e m a n d a d e a lim e n to s ? Si p ie n s a in te r p o n e r d e m a n d a 1 ( )

4.

Si in te rp u s o d e m a n d a

( )

No

(

)

¿Su p a re ja o e x p a re ja h a re a liz a d o o re a liz a a c c io n e s p a ra a p ro p ia rs e d e sus b ie n e s (cas a, d in e r o , c a rro , a n im a le s , a rte fa c to s , s u e ld o , n e g o c io u o tro s b ie n e s )? ¿ o le re s tr in g e o im p id e e l uso d e los m is m o s ? Si

5.

()

No (

) N o a p lic a p o r q u e n o t ie n e b ie n e s p ro p io s (

)

¿Su p a re ja o e x p a re ja le ha a g re d id o , in s u lta d o y /o e x c lu y e (d is c rim in a d o ) p o r su o r ie n ta c ió n sex u a l? La v íc tim a p u e d e re s e rv a rs e e l d e re c h o d e c o n te s ta r Si

()

No (

) N o a p lic a (

)

Interculturalidad 6.

¿Su p a re ja o e x p a re ja le h u m illa o e x c lu y e (d is c rim in a ) p o r su c o s m o v is ió n (f o r m a d e in t e r p r e t a r el m u n d o ), le n g u a (le n g u a s in d íg e n a s , a c e n to y f o r m a d e h a b la r u n a le n g u a ), f e n o t ip o (rasg o s físic o s y /o c o lo r d e p ie l), in d u m e n ta r ia (v e s tim e n ta , a d o rn o s y a c c e s o rio s ) e id e n tid a d é tn ic a ( p e r te n e n c ia a un g ru p o é tn ic o )? Si ( ) E s p e c ifiq u e : En e l á m b ito é tn ic o 2 d e su p a re ja ( ) En e l á m b it o é tn ic o d e e lla ( ) En c u a lq u ie r o t r o á m b it o ( ) No ( )

...................^

^

Si en la primera sección (datos generales de la víctima) identificó que la persona no presenta discapacidad, pase a la pregunta N° 8 7.

¿Su p a re ja o e x p a re ja le h u m illa o e x c lu y e (d is c rim in a ) p o r e s ta r e n s itu a c ió n d e d is c a p a c id a d q u e le im p id e r e a liz a r c o n fa c ilid a d las a c tiv id a d e s d e la v id a d ia ria ? Si (

)

E HC* 8.

) N o a p lic a ( )

íP-ÍJiD. cA550„d o re?sp o n d e r JitÍriI10TÍy3IT).PiGte.J.a .c.l_asif ic a ci ó n d p í_ri c ^ g p s i ¿b o li n _n iv e j).

¿Está e m b a ra z a d a ? Si (

9.

No (

)

No (

) (si re s p o n d ió

"No", n o

r e a liz a r las s ig u ie n te s p re g u n ta s )

¿Su p a re ja le h a a m e n a z a d o c o n a b a n d o n a r le o su e x p a re ja le ha a b a n d o n a d o p o rq u e e s tá e m b a ra z a d a ? Si (

)

No (

) N o a p lic a p o r q u e n o e s tá e m b a r a z a d a (

)

1 0 . ¿Su p a re ja o e x p a re ja le g o lp e a o le ha g o lp e a d o e n e l v ie n tre ? Si3 (

)

No (

) N o a p lic a p o rq u e n o e s tá e m b a r a z a d a ( )

1 El operador/a, que identifique este factor de vulnerabilidad, debe orientar a la víctima sobre la posibilidad de Interponer una demanda por alimentos. 2 Espacio geográfico que ancestralmente ocupan y los nuevos espacios que estén ocupando. 3 El operador/a, que identifique este factor de vulnerabilidad, debe conducir a la víctima a una Institución de salud.

1045

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

FICHA DE VALORACIÓN DE RIESGO DE NIÑOS, NIÑAS, Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA EN EL ENTORNO FAMILIAR (0 a 17 años)'*» I.- Datos del operador/a Nombre y Apellidos: Institución en la que labora: ____________________________________________ Fecha:

(Comisaria, Ministerio Publico, Poder judicial)

II.- Datos del NNA Nom bre(s) y/o A pellido(s): Edad:

Fecha de Nacimiento: Número de documento de identidad/otro: Sexo: Lengua/ldioma/dialécto (de ser el caso):

H o m b re O

Mujer Q

Dirección actual: La víctima está en situación de discapacidad:

SI O

NO O

Tipo

Física Visual

(2 ) (3

Auditiva Sordo/ciego

O O

Psicosocial Intelectual

(3 (3

LENGUA MATERNA: CASTELLANO O QUECHUA C A M A R A O OTROS, especifique: ____________________________________ LENGUA DE SEÑAS (Ley 29535): SI O NO O LENGUA EXTRANJERA, especifique: _______________________ IDENTIDAD ETNICA, especifique:__________________________

Tiene hermanos/as: Nombre

Edad

Nombre y apellido de/la persona que acom paña (de ser el caso): ¿Qué relación tiene con el NNA?; Lengua/ldioma/dialécto (de ser el caso): Denuncia previa en la Insitución educativa o UGEL: Si el agresor/a es personal de la Institución Educativa ¿realizó denuncia en la IE o UGEL?

SI O

NO O

INSTRUCCIÓN (*) La presente ficha es para ser aplicada en los casos de niñas, niños y adolescentes (NNA¡ que son afectadas/as por hechos de violencia por parte de algún integrante de su grupo familiar, con el objeto de valorar el riesgo en que se encuentran y tomar las medidas de protecciónque que se necesiten. La ficha puede ser aplicada recogiendo los datos a partir de la observación o indagando en otras fuentes. La ficha contempla datos vinculados al nivel de riesgo individual y del entorno familiar. Para su llenado, el/la operador/a marcará cada ítem según el relato del afectada/a o de su acompañante, al final se sumarán los puntajes y el total se ubicará en el intervalo de la escala de valoración del riesgo. Obteniéndose los niveles de riesgo a los que está expuesto el NNA de modo tal que se prevea una intervención inmediata.

Eli. SITUACIONES ALTO RIESGO

i.

Declara haber sufrido violencia sexual

Indicar el grupo de edad al que pertenece la

0-5 años

6 -1 1 años

3

2

12 -1 7 años

víctima

3

Indicar si la víctima tiene algún tipo de discapacidad

0

1 Desconoce

No 3

0

4 Indicar la frecuencia con la que el NNA ha

0 a 2 veces al mes

2 a 4 veces al mes

faltado al colegio en el último año

5

El NNA realiza labores de trabajo vinculadas a peligro evidente

6 Indicar si el NNA ha sufrido agresiones previas

(*)

NO Continuarla aplicación de la ficha

Puntaje

IV.- Nivel Individual 2.

SI Pasar a pregunta 14 y

0

2

No

Sí

0

3

No

Sí

0

3

Texto según Fe de Erratas, publicada el 10/08/2016.

5 a más veces al mes 3

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

7 Huellas evidentes de golpe, cicatrices en alguna zona del cuerpo, otros.

Moretones o rasguños

Indicar el tipo de heridas sufridas en el último incidente de agresión

8

9

1

2

No

Sí

0

3

Padre/m adre o

Tío/a, abuelo/a u

hermano 3

otro/a 1

No

Si

El NNA pasa largas horas solo/a en casa sin que nadie le cuide

Indicar cuál es el vínculo entre el NNA y la persona agresora

10

El cu¡dador/a principal tiene alguna enfermedad física o mental que impida cuidar al NNA

11 El/la agresor/a vive o frecuenta su casa 12

El/la agresor/a usa o consume drogas/alcohol

13

El agresor/a tiene antecedentes policiales o penales

0

3

No

Sí

Fracturas, quemaduras o lesiones que requiren atención médica u hospitalización; estrangulan lento, envenenamiento, asfixia,

3

1

1

1

1

|

1 Desconoce

0

3

0

No

Sí

Desconoce

|

0

3

0

No

Si

Desconoce

0

3

0

|

[IV. Factores de protección

Puntaje

14 Existe alguna persona en la fam ilia que apoye

No

Sí

3

0

No

Sí

3

0

¿Quién?

o ayude al NNA cuando tiene alguna dificultad (Colocare! nombre)

|

15 Ha recibido ayuda de alguna institución

i:::,,,. z : : i

V A LO RA CIÓ N DEL RIESGO : RIESGO LEVE

Del 0 al 14

RIESGO M ODERADO RIESGO SEVERO

Del 14 al 28 Del 29 al 42

RIESGO LEVE

O

RIESGO M O DERAD O

O

RIESGO SEV ER O

O

ACCIONES DEL OPERADOR/A: 1.1. Comunicó o remitió de inmediato al Juzgado correspondiente mediante documento para que emita la medida de protección:

SÍ

(

)

NO { )

1.2 El operador/a policial derivó a mediante documento escrito a: Centro Emergencia Mujer

_______________________________ _ UIT

SÍ SÍ

NO NO

FISCALÍA DE FAMILIA

SÍ

Otra institución____________________________

SÍ

NO

SÍ

NO

Se acompañó

NO

FIRMA DEl/LA OPERADOR/A:___________________FIRMA OEL/A ACOMPAÑANTE (opcional):_______________________

Huella del

V: (opcional)_______

idas asignadas por ley a las entidades públicas y que tengan

1047

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

FECHA:

APELLIDOS Y NOMBRE DE EL/LA OPERADOR/A: 1 INSTITUCIÓN (Comisaria, Ministerio Publico, Poder Judicial):

DISTRITO:

PROVINCIA:

DEPARTAMENTO:

APELLIDOS Y NOMBRE DE LA VICTIMA:

EDAD DE LA VÍCTIMA:

DOCUMENTO DE IDENTIDAD: DNI O c A R N E T DE EXTRANJERÍA C E T R O S O SEXO:

HOMBRE

O

NINGUNO O

N" DE HIJOS/AS:_________

MUJER O

LENGUA MATERNA: CASTELLANO O q u ECHUa O a YMARa O x—v u i « u s, especm que:_______________ OTROS, especifique: S E C U N D A R IA N P R IM A R IA N A N A LFA B ETO /A W LENGUA DE SEÑAS (Ley 29535): SI ( J ) NO _ LENGUA EXTRANJERA, especifique: ______________ LA VICTIMA ESTÁ EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD: SI O NO O IDENTIDAD ETNICA, especifique: / ^ TIPO DE DISCAPACIDAD: FÍSICA Q MENTAL Q CUENTA CON SEGURO DE SALUD SI ( J ) NO^ O BENEFICIARIA/O DE PROGRAMA SOCIAL S l Q N 0 < SUFRE ALGUNA ENFERMEDAD CRÓNICA O GRAVE: S l ^ ) NO Q CUENTA CON VIVIENDA PROPIA O ALQUILAD a O OTRO s O ESPECIFIQUE:. ESPECIFICAR_____________________

O

IN STRU CC IÓ N : La presente ficha es para s e r aplicada a persanas adultas m ayores que son victim as de violencia p o r pa rte de algún integrante de su grupo fam iliar, con el objetivo de valorar el riesgo y ad op tar las m edid as de protección correspondientes (No incluye violencia de pareja). Puede se r aplicada a una tercera perso na en caso qu e e l prim ero no esté en condiciones de hacerlo. Para su llenado, el/la operador/a m arcará cada Item según lo referido p o r la perso na adulta m ayor.

1. V U LN E R A B ILID A D (IN D E P E N D E N C IA Y A U T O N O M ÍA E C O N Ó M IC A ) 1. Indique el grupo de edad 2. Tiene dificultad para:

3. Para desplazarse usa frecuentemente 4. ¿Vive solo? 5. ¿Usted es responsable del cuidado de otra persona? 6. ¿Tiene ingresos propios? 7. ¿Necesita la ayuda de una persona para realizar sus actividades básicas de la vida diaria? 8. Si su respuesta fue s í ¿Cuenta con una persona que pueda apoyaría? 9. ¿Está preocupado/a o teme que algo malo le va a pasar?

, PUNTAJE

60-69 años 1

70-79 arios 2

80 a más 3

ver

escuchar

caminar

1 Bastón/ andador 1 SI 1 Si 1 Si 0 Si 1

1 Silla de ruedas 2 No 0 No 0 No 1 No 0

Si

No

¿Cuál es su relación o vínculo?

0 Si 1

1 No 0

¿Indique que?

1__________ ¿Comunicarse verbalmente 1

Postrado/a

¿Ninguna

3

0

Ninguna 0

1__________

1__________ 1__________ 1__________

1__________ 1 1 1

! II.- D IN Á M IC A F A M IL IA R D ISFU N C IO N A L 10. ¿Cuántas personas lo/la agreden en su casa? 11. ¿Esa/s persona/s vive/n con usted? 12. ¿La persona que lo/la agrede consume drogas o alcohol? 13. ¿La persona que lo/la agrede sufre alguna enfermedad mental? 14. ¿En su familia existen conflictos y peleas frecuentes? 15. ¿En su familia existen problemas económicos? 16. ¿Sus familiares dependen económicamente de usted?.

Una 1 Si 1 Ambas 2 Si 2 Si Si 1 Sí 1

i

Dos | Tres o más 2 3 No 0 fíS ó ló ü n a :? : 1 No 0 No 0 No 0 No 0

Mi. CARACTERÍSTICAS DE LA VIO LEN C IA La persona que lo/la agrede... 17.- ¿Lo/la golpea y maltrata físicamente? 18. ¿Lo/a insulta o se burla de usted frecuentemente? 19. ¿Lo/a amenaza con abandonarlo, echarlo de casa o mandarlo al asilo?

1048

'ííS ie m p íé S K 2 ¿'“Siem pre??' 2 Siempre 2

Aveces 1 Aveces 1 Aveces

Nunca

0 Nunca

0 Nunca

0

Especificar vínculo con la persona agresora:

_ J

1________

1________ 1________ 1________ 1________

1________ !

N

orm as

20. ¿Le permite desplazarse libremente y salir de su casa si usted lo desea? 21. ¿Lo/a sobrecarga de labores domésticas o lo explota? 22. ¿Le habla y le toma en cuenta?

C o m p l e m e n t a r ia s

Siempre 0

1

Siempre 2 Siempre

A veces

Nunca 2 Nunca

1

0

0

A veces

A veces

• 1_________ 1_________

Nunca/'-.'2

1

1_________

'N o.

23. ¿Le quita su dinero?

|

0

24. ¿Le ha falsificado su firma para beneficio personal? 25. ¿Le ha quitado sus propiedades y/o negocio? 26. ¿En el último año, las agresiones han sido más frecuentes que antes?

No 0

|

1

0

|

Si

No

i

|

0

TO TAL:

CALIFICACION:

D e 0 a 1 7 p u n to s

R ie s g o le v e d e c o n tin u id a d o a g ra v a m ie n to d e la v io le n c ia .

D e 1 8 a 2 9 p u n to s

R ie s g o m o d e ra d o d e c o n tin u id a d o a g ra v a m ie n to d e la v io le n c ia .

D e 30 a 43

R ie s g o s e v e ro d e c o n tin u id a d o a g ra v a m ie n to d e la v io le n c ia .

RIESGO LEVE

Q

RIESGO MODERADO

Q

RIESGO SEVERO

O

O B S E R V A C IO N E S D E IN T E R É S :

FIR M A Y SELLO DEL/LA O PE R A D O R /A :

F IR M A DE LA V ÍC T IM A :

HUELLA DIGITAL

Remitir la ficha junto con el expediente técnico al juzgado correspondiente, para que emitan las medidas de protección pertinentes.

1049

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

INSTRUCTIVO DE LAS FICHAS DE VALORACIÓN DE RIESGO I. INDICACIONES GENERALES DE LAS FICHAS DE VALORACIÓN DE RIESGO i)

Esta sección es com ún a las tres Fichas de Valoración de R iesgo y deberán seguirse las siguientes pautas generales:

1.1 A ntes de iniciar la entrevista, debe tener al alcance el Instructivo para la intervención de la P olicía N acional en el marco de la L ey N ° 30364 y la Ficha de Valoración de R iesgo correspondiente. 1.2 La habitación donde se realice la entrevista debe tener suficiente luz y p oco ruido alrededor. D e igual forma, se debe tomar en cuenta algu­ nas pautas de com unicación en el caso de perso­ nas con problem as de dism inución de la audición / hipoacusia(,). 1.3 A l hablar con la víctim a se recom ienda el uso de señor o señora, no utilizar dim inutivos ni tér­ m inos infantiles para dirigirse a ella. 1.4 El registro de la inform ación y la valoración de los factores de riesgo es responsabilidad de la persona operadora del servicio, se puede realizar después de la atención inicial. La valoración del riesgo es el resultado del análisis realizado por la persona operadora del servicio, n o es una lista de chequeo y tam poco es de auto aplicación. ii)

D e igual m odo, este apartado contiene la infor­ m ación general del/la operador/a así com o de la víctim a, incluido en este concepto los niños, las niñas y adolescentes (en adelante, N N A ). Tenga presente que en esta sección las res­ puestas son únicas. •

(**)

A p ellid os y N om bres del/de la operador/a policial del servicio: anotarlos de manera clara y exacta según consta en el D ocu ­ m ento N acional de Identidad (D N I).

•

Institución: consignar nombre de la com i­ saría y zona a la que pertenece así com o el nombre de la F iscalía y /o el Juzgado.

•

Fecha: anotar el día, m es y año que realiza el llenado de la ficha.

•

A pellidos y Nom bres de la víctima: anotar­ los de m anera clara y exacta según consta en el D ocum ento de Identidad (D N I, carné de extranjería, certificado de nacim iento, entre otros).

•

En caso de niños, niñas y adolescentes (en adelante, N N A ), se anotará, de ser posible, la fecha de nacim iento o una fecha proba­ ble de nacim iento (consignar el día m es y año).

•

Edad: anotar la edad de la persona víctim a en años cum plidos.

•

S ex o : m arcar h om b re o m ujer se g ú n corresponda.

•

D ocum ento de identidad: anotar el tipo de docum ento y el número correspondiente.

S i la v íc tim a porta e l d o cu m e n to de id e n ti­ dad se verifica los datos y se anota el número correspondiente. A sí tam bién, si la persona usuaria tien e d ocu ­ m ento de identidad pero en el m om ento no lo llev a con sigo, se con sign a “N O PORTA D O C U ­ M E N T O D E ID E N T ID A D ” y si recu erda el núm ero se con sign a la inform ación. D e no tener docum ento de identidad porque la víctim a nunca realizó el trámite se con sign a “N O TIEN E”. Si la persona usuaria tien e docum ento de identi­ dad pero en el m om ento no lo lleva con sigo y ade­ m ás no recuerda el núm ero, se consignará “N O LO LLEVA C O N SIG O Y N O R E C U E R D A EL N Ú M E R O ” . Si la com isaría se encuentra inter­ conectada al R egistro N acion al de identificación y Estado C ivil (R E N IE C ), el operador/a realiza

Constate que la persona con hipoacusia pueda verle la cara. • Párese o siéntese de 0.90 a 1.80 centímetros de distancia. • Ubiqúese de manera que la persona a la que le está hablando pueda ver su boca y sus gestos. • Hable en un cuarto donde haya suficiente luz para que la persona con hipoacusia vea estas claves visua­ les. • Al hablar, no se cubra la boca, no coma ni mastique nada. Encuentre un buen ambiente para la conversación. • Reduzca la cantidad de ruido de fondo apagando la televisión o la radio. • Escoja un área silenciosa de un restaurante, una antecámara o una oficina donde haya menos actividad y ruido alrededor. Véase: https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/patientinstructions/000361 .htm, consultado el 22 de marzo de 2016.

1050

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

la búsqueda correspondiente con los datos de la personas usuaria. Si el docum ento de identidad se encuentra en trá­ mite se consignará “E N TRÁM ITE”. Si la persona usuaria es extranjero/a, se preguntará si cuenta con el carné de extranjería y se consignará “C A RNÉ D E EXTRANJERÍA”. Si la víctim a es extranjera y no cuenta con el carné de extranjería, deberá consignar la inform ación “N O TIENE”. En caso de N N A , anotar la dirección actual que señale el/la m enor en la fecha en que rinde su m anifestación. •

otra persona o de algún instrumento (silla de ruedas, andadera etc.) o prótesis para realizar actividades de la vida cotidiana^(*)**. •

V isual: in clu yen d eficien cias oculares que producen discapacidades com o la ceguera, la pérdida de un ojo, la pérdida de la vista en un solo ojo****».

•

A uditiva: in clu yen deficien cias a n iv el del sentido del oído, ocasionando discapacidades tales com o la sordera parcial, sordera total, entre otros^***5.

•

Ocupación: señalar qué actividad laboral rea­ liza la víctim a (por ejem plo, ama de casa, abo­ gada, profesora, vendedora, trabajadora del hogar, peluquera, entre otros).

P sicosocial: incluye las deficiencias conductuales que repercuten en el m odo de condu­ cirse, por lo que la persona no puede relacio­ narse con su entorno y tiene lim itaciones para el desarrollo de sus actividades (por ejem plo,

•

D iscapacidad de la víctima: una persona con discapacidad es aquella que tiene deficiencias físicas, m entales, intelectuales o sensoriales a largo p lazo que, al interactuar con diver­ sas barreras, pueden im pedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los d em ás^. Marcar un aspa en “SI”, si la persona usuaria presenta algún tipo de discapacidad; marcar “N O ”, si no presenta discapacidad.

Sugerencia: Respetar la autonom ía de los actos realizad os por las personas con discapacidad: si decide contar o no con asistencia, acom paña­ m iento o intérprete, entre otros.

esquizofrenia, p sicosis, entre otros)^” *5. •

les que representan restricciones en el apren­ dizaje y en el desem peño de sus actividades (por ejem plo, retardo m ental, síndrom e de down, entre otros)(**” ). •

la siguiente descripción: •

Física: cuando las personas presentan alguna deficiencia en la función o estructura corpo­ ral, tales com o una desviación o una pérdida significativa que im plica discapacidades para caminar, manipular objetos y coordinar m ovi­

Sordo/a-ciego/a: son deficiencias m últiples a n ivel del oído y la vista que ocasiona sordera y ceguera a la v e z en diferentes grados^*"5.

•

Mudez: es la pérdida de la capacidad de hablar, com o consecuencia de problem as de lo s órga­ nos de la fonación o por circunstancias de otro

Tipo. En esta sección se debe especificar el tipo de discapacidad que tiene la persona usuaria, según

Intelectual: incluye las deficiencias intelectua­

origen^****). Si la persona usuaria presentara m ás de una dis­ capacidad se deberá marcar según corresponda. •

Lengua materna: es la primera lengua o idioma que aprende una persona, incluido cualquier idiom a extranjero. En situaciones en las que la lengua materna

m ientos (por ejem plo una restricción grave

sea diferente a la que habla la víctim a o tenga

de la capacidad para desplazarse), así com o

alguna discapacidad, se garantizará la presen­

para utilizar brazos y m anos. Por lo regular,

cia de intérprete (quechua, aimara, shipibo,

estas discapacidades im plican la ayuda de

m achiguenga, achuar, entre otros).

(*) Artículo 1 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. (**) Instituto Nacional de Estrategia y Geografía (s/a). Clasificación de Tipo de Discapacidad. México: INEGI, pp. 5-6. (***) Ibídem. (****) Ibíd. f****) Ibídem, p 54.

1051

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

•

Lengua de señas: aquel lenguaje que se basa

U. Instrucciones específicas

en m ovim ientos y expresiones a través de las m anos, los ojos, el rostro, la boca y el cuerpo. •

Identidad étnica: está definida com o la pertenen­ cia de una persona a una comunidad y/o pue­ blo en las cuales comparten con otro conjunto de personas rasgos culturales comunes, territo­ rio, idioma, religión, festividades, expresiones artísticas, vestimenta, nexos históricos, tipo de alimentación, entre otras.

•

N úm ero de h ijo s/a s m enores de edad: co n ­ signar el núm ero total de h ija s/o s, m enores

2.1 La P olicía N acion al debe realizar la valora­ ción del riesgo a través del presente instrumento. Es necesario que el/la operador/a p olicial solicite a la víctim a el consentim iento informado oral a fin de recabar la inform ación pertinente (datos per­ sonales, entre otros), señalando que los datos que brinde son de carácter confidencial y que serán utilizados para la valoración del riesgo. La infor­ m ación será llenada conform e a las d isposiciones del primer apartado “indicaciones generales de las fichas de valoración de riesgo”.

de 17 años, n o con sid erar la s/o s h ija s/o s

2.2 Procedim iento del llenado de la sección:

fa lle cid a s/o s.

I.

En caso de N N A : N úm ero de hermanos: Se inda­ gará si el/la N N A tien e herm anos y se co n sig ­ nará su(s) nom bre(s) y edad, a fin de tener en cuenta a este últim o dato si tam bién podría estar en riesgo. N om bre y apellido de la persona que

A ntecedentes de v iolen cia física, p sicológica y sexual, corresponde del ítem 1 al 7. Tenga presente que en esta sección las respuestas son únicas. N o puede marcar m ás de una res­ puesta por pregunta. •

ítem 1: denuncias anteriores. Se debe inda­ gar del inicio de la v iolen cia y número de denuncias. En caso tenga una o m ás denun­ cias previas a la fecha de la valoración del riesgo, se marca el número 2, en caso con­ trario se hace un círculo al 0.

•

ítem 2: frecuencia de las agresiones en el últim o año. Explorar el número de veces que se producen las agresiones físicas o p sicológicas. Si se trata de un episodio único se marcará 0 y no se preguntará el tiem p o ni la frecu en cia de la agresión. Cuando no existe un patrón pre estable­ cido y varían los periodos de tiem po en el que se presenta los hechos de violen cia se marca 1, cuando los h echos de violen ­ cia se presentan aproximadamente una vez al m es se marca 2 y cuando los hechos de violen cia son por lo general todos los días se marca 3.

•

íte m 3: in crem en to de las agresion es. Explorar si los h ech os de v iolen cia se han increm entado en el últim o año o está en escalada, este ítem está relacionado con el ítem 2. Si la respuesta es positiva marcar 2, en caso contrario marque 0.

•

ítem 4: consecuencias físicas de la v io ­ len cia en el ú ltim o año. Si la víctim a

acompaña: Indicar lo s nom bres y ap ellid os com ­ p letos, es im portante m encionar que no es n ece­ sario so licita r D o cu m en to de Identidad. Q ué relación tien e con el N N A . Indicar la relación que tien e la persona que acom paña con el N N A , a fin que esta p ersona pueda brindar m ayores referencias al m om ento de la entrevista. Lengu a/idiom a/dialecto. Anotar el nom bre de la len ­ gua, idiom a o d ialecto que tien e la persona que acom paña al N N A .

n. INSTRUCCIONES PARA LA APLICA­ CIÓN DE LA FICHA DE VALORACIÓN DEL RIESGO EN MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE PAREJA I. Instrucciones generales 1.1 La ficha de valoración del riesgo consta de 19 ítem s, se aplica para valorar el riesgo en m ujeres m ayores de 14 años afectadas por violen cia por parte de su pareja o ex pareja'** (cónyuges, ex cón­ yuges, convivientes, ex convivientes, novios/as, ex n ovios/as, enam orados/as, ex enam orados/as). 1.2 La distancia entre la víctim a y el/la operador/a de la P olicía N acional durante el desarrollo de la entrevista debe ser prudente a fin de evitar que se sienta invadida en su zona personal.(*)

(*)

Por pareja o ex pareja (cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes, novios/as, ex novios/as, enamorados/as, ex enamorados/as) se debe entender que una mujer puede tener una relación tanto con un hombre como con una mujer.

1052

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

m anifiesta que no hubo lesion es en este ú ltim o año, m arca 0. A s im ism o , mar­ cará 1 ,2 o 3 según corresponda al tipo de lesión señalada. En los casos que marque el número 3 se deberá considerar com o RIESGO SEVERO , sin p eijuicio de con­ tinuar explorando los dem ás factores de riesgo.

III. Control extrem o hacia la pareja o ex pareja, correspondiente al ítem 10 al 14. Tenga pre­ sente que en esta sección las respuestas son únicas. N o puede marcar m ás de una respuesta por pregunta. •

ítem 10: desconfianza y acoso. Explorar, si la persona agresora tiende a dudar de las afirm aciones o sinceridad de la víctim a o

•

ítem 5: a n teced en tes de agresión a ex parejas. Marque 2 si logra advertir que la presunta persona agresora tien e antecedentes de haber ejercido violen cia con las parejas anteriores. Si la respuesta es negativa o la víctim a desconoce esta inform ación mar­ que 0.

la apremia de forma insistente con m oles­ tias o requerim ientos o la persigue, deberá marcar 1 ,2 o 3 según corresponda, en caso contrario marcar 0. •

ítem 11: control. Explorar si la presunta p ersona agresora realiza a ccion es para comprobar, inspeccionar, fiscalizar, dom i­ nar o regular a la víctim a, deberá marca 1,

•

•

ítem 6: v iolen cia hacia los hijos, fam ilia­ res u otros.

2 o 3, según corresponda, en caso contra­ rio marcar 0.

Evaluar, si adem ás de violen cia de pareja, la presunta persona agresora ejerce v io ­ len cia contra lo s/as h ijos/as, fam iliares u otros, en cuyo caso marcará 2, en caso contrario o d esconozca marca 0.

•

ítem 7: v iolen cia sexual. Si advierte que la

•

ítem 13: sospecha de Infidelidad. Si la per­ sona agresora ha m anifestado sospechas de infidelidad, deberá marcar 1 o 2 según corresponda, en caso contrario marcar 0.

•

ítem 14: celo s. E xplorar si la p ersona agresora m antiene la idea con absoluta con vicción de que está siendo engañada por su pareja. Marcar 2 en caso la víctim a responda si y 0 en caso que la respuesta sea no.

si la presunta persona agresora chantajea a la víctim a con los/as hijos/as para ejer­ cer control sobre ella, deberá marcar el 2, en caso contrario marcar 0.

presunta persona agresora atenta contra la libertad sexual de la víctim a, considerando que la obliga u ob ligó a tener relaciones sexuales, marca el número 3, en caso con­ trario marca 0. II. A m enazas, ítem 8 y 9. Tenga presente que en esta secció n las respuestas son únicas. N o puede marcar m ás de una respuesta por pregunta. •

ítem 8: am enazas de muerte. Si la v íc ­ tim a m anifiesta que su pareja o ex pareja la amenaza de muerte y que estas pueden poner en peligro la vida y la salud de la

IV. C ircunstancias agravantes, correspondiente al ítem 15 al 19. Tenga presente que en esta sección las respuestas son únicas. N o puede marcar m ás de una respuesta por pregunta. •

ítem 15: negativa a la separación. Explorar si la presunta persona agresora se opone term inantem ente a la separación de su pareja, debiendo marcar 1, 2 o 3 según corresponda, en caso contrario marcar 0.

•

ítem 16: presión a retomar relación. Explo­ rar el ejercicio de poder por parte de la persona agresora para retomar la relación, marcar 1 o 2 según corresponda.

•

ítem 17: consum o de alcohol o drogas. Explorar el consum o habitual de alcohol o drogas, que por lo general están asociados

víctim a, marca 1 ,2 o 3 según corresponda. En caso contrario se marca 0. •

ítem 9: percepción de muerte. Es la sen­ sación interior que tiene la víctim a com o resultado de una impresión material hecha por sus sentidos sobre el riesgo o p osib ili­ dad inm inente de que la presunta persona agresora pueda matarla. Marcar 3 en caso la víctim a responda si y 0 en caso que la respuesta sea no.

ítem 12: estrategias de control. Explorar

1053

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

a los hechos de violen cia y marcar según corresponda 1 o 0. •

•

ítem 18: acceso a arma de fuego. E xplo­ rar si la presunta persona agresora tiene acceso a armas de fuego, si la respuesta es positiva marcar 1, si d esconoce o la res­ puesta es negativa marcar 0. ítem 19: u so de arma de fuego. Explorar si la presunta persona agresora usa o usó armas de fuego, si la respuesta es p ositiva marcar 2, si desconoce o la respuesta es negativa marcar 0.

2.3 Procedimiento para calificar el n ivel de riesgo. A ntes de calificar el riesgo, verifique que se está contestando todos lo s ítem s, en caso contrario deberá completarlos. •

Sum e los puntajes y con sígn elos en recuadro que corresponde a total.

•

Identifique en qué rango y n ivel de riesgo se encuentra la víctim a, utilizando para ello la tabla de valoración de riesgo de la ficha.

•

Marcar según corresponda riesgo leve o riesgo m oderado o riesgo severo.

•

En el cam po reservado para “O bservaciones de interés” registrar otros factores de riesgo identificados, que no estén contem plados en la ficha y que puedan incrementar la probabi­ lidad de recurrencia de un hech o de violen cia o que pongan en peligro la vid a y salud de la víctim a.

2.4 Procedim iento para culminar con la valora­ ción de riesgo Para culm inar con la valoración del riesgo sus­ cribirán el/la operador de la P olicía N acional y la víctim a o usuaria, colocando su huella d igi­ tal. El docum ento deberá ser anexado al Informe o atestado p olicial correspondiente, junto con las otras diligencias realizadas, dentro de lo s plazos establecidos.

m . Instrucciones - anexo factores de vulnerabilidad C oncluida la aplicación de la F icha de valora­ ción de riesgo en m ujeres víctim as de violen cia de pareja, debe continuar con la aplicación del A n exo Factores de Vulnerabilidad, con la finali­ dad de contar con m ás elem entos que coadyuven con la valoración de riesgo a la víctim a. V iolen cia económ ica o patrimonial

1054

Estas preguntas están dirigidas a conocer el grado de dependencia económ ica o patrimonial que tiene la víctim a. Este tipo de violen cia se vincula con las siguientes acciones: pérdida, sustracción, destrucción, reten­ ción, apropiación ilícita de los objetos, instrumen­ tos de trabajo, docum entos, bienes, valores, lim i­ tación de la entrega de recursos econ óm icos para satisfacer necesidades básicas (alim entación, v e s­ tido salud y otros), evasión en el cum plim iento de las obligaciones alimentarias, control de los ingre­ sos, entre otros ítem 1. Si la víctim a afirma que depende económ icam ente de su pareja marque SI, de lo contrario marque N O . En caso que la v íc ­ tim a indique que no depende económ icam ente de su pareja pero comparten la econom ía del hogar, se debe de marcar “Com partim os gastos”,

ítem 2: Si la víctim a afirma que su pareja o ex pareja cum ple puntualm ente con atender los gas­ tos de alim entación de e lla y /o de sus hijos/as debe marcar SI y luego pasar a la pregunta 4. Si la v íc ­ tim a responde que no es así, marcar la alternativa N O y pasar a la pregunta 3. ítem 3: Si la víctim a responde que piensa que poner una dem anda de alim entos a su pareja o ex pareja, marcar “SI piensa interponer dem anda”; Si la víctim a responde que tuvo que poner una demanda de alimentos a su pareja o ex pareja, mar­ car “Si interpuso demanda”; si no piensa o no tuvo que interponer una dem anda de alim entos, mar­ car “N o ” y continuar con la siguiente pregunta. ítem 4: Si la víctim a responde que su pareja o ex pareja sí ha realizado o realiza acciones para apro­ piarse de sus b ienes (casa, dinero, carro, anima­ les, artefactos, sueldo, n egocio u otros bienes) o le restringe o im pide el u so de los m ism os, debe marcar SI, de lo contrario marque N O . En caso de que la víctim a declare que no cuenta con ningún tipo de bien marcar N O APLIC A. Orientación sexual Estas preguntas se encuentran relacionadas con la orientación sexual es decir si es hom osexual (gay o lesbiana), condición que la coloca en un alto grado de vulnerabilidad. For­ m ule la s preguntas pero recuerde que la persona tiene todo el derecho de m antener en reserva esta inform ación en la pregunta,

ítem 5. A l formular la pregunta, dar los ejem plos de ser una persona hom osexual - g a y o lesb ian aentre otros. Si la víctim a afirma que su pareja o expareja le ha agredido, insultado y /o excluido (discrim inado) por su orientación sexual, marcar

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

SI y continuar con la siguiente pregunta corres­ pondiente a Interculturalidad. D e lo contrario, NO . En caso que la víctim a se declare heterosexual (mujer con pareja hombre) marcar “N o aplica”. Interculturalidad Estas preguntas se encuentran relacionadas con la pertenencia a una Com unidad Cam pesina o N ativa de nuestro país y de cóm o la dificultad de reconocer nuestra diversidad cultural crea una percepción negativa de aquellas perso­ nas culturalmente diversas en lengua, vestim enta, cultura, rasgos físico s, forma de hablar por ejem ­ plo, dejo o acento, identidad étnica y /o color de p iel generando un alto grado de vulnerabilidad en estas personas.

ítem 6. Si la víctim a afirma que su pareja o expa­ reja le ha agredido, insultado y /o excluido (discri­ m inado) por su co sm ovisión (form a de interpre­ tar el m undo), lengua (lenguas indígenas, acento y forma de hablar una lengua - diglosia(,)), fen o­ tipo (rasgos físico s y /o color de p iel), indum enta­ ria (vestim enta, adornos y accesorios) e identidad étnica (pertenencia a un grupo étnico) marcar SÍ y especifique marcando en qué ámbito territorial étnico^"0 (espacio geográfico de una com unidad andina, nativa o pueblo indígena) ocurrieron los actos de v iolen cia según corresponda. Si la v íc ­ tim a responde que su pareja o ex pareja no la ha agredido por estas razones, marque N O . Poner el nombre de la com unidad y otros deta­ lles conform e al M apa Etnolingüístico del Perú (al final del docum ento). D iscapacidad Esta pregunta ayuda a identificar si la víctim a cuenta con alguna condición que le im pide realizar con facilidad las actividades de la vida diaria y si esta situación genera m ayor vul­ nerabilidad en ella.

ítem 7. Si la víctim a afirma que su pareja o

expa­ reja le hum illa o excluye (discrim ina) por su situa­ ción de discapacidad marcar SÍ, en caso contra­ rio marque N O .

Em barazo Esta pregunta se encuentra rela cio ­ nada a la situación de vulnerabilidad que genera el estado gestacional de la víctim a, considerando que (*)

puede estar propensa a una serie de cam bios favo­ rables o desfavorables para su salud, ello aunado a actos de violen cia que puede generar un grave riesgo para su vida y la del concebido. ítem 8. Si la víctim a afirma encontrarse embara­ zada marque SI. A dem ás, considere que el n ivel de riesgo obtenido en la Ficha de valoración de riesgo en m ujeres víctim as de v iolen cia de pareja sube un n ivel (por ejem plo, de leve a m oderado o de m oderado a severo). Si la víctim a declara que no está embarazada marque N O y deje de realizar las preguntas 10 y 11. ítem 9: Si la víctim a responde afirmativamente el ítem 9, pregunte si ha sufrido amenazas de aban­ dono o si fue abandonada com o consecuencia del embarazo. Si la respuesta es afirmativa marque SI, caso contrario marque N O . ítem 10: Si la víctim a responde afirmativamente que su pareja o expareja le golp ea o le ha g o l­ peado en el vientre, marque SI, de lo contrario marque NO . Concluida la aplicación del A n exo de Factores de Vulnerabilidad, los resultados se deben escribir en la sección “O bservaciones de Interés” de la Ficha de Valoración de R iesgo.

IV. Instrucción final S e informará y prom overá la tom a de concien­ cia de la víctim a respecto al riesgo en el que se encuentra, debiendo adoptar las m edidas de segu­ ridad correspondientes.

m . INSTRUCCIONES PARA LA APLI­ CACIÓN DE LA FICHA DE VALORA­ CIÓN DEL RIESGO EN NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES I. Instrucciones generales 1.1 La ficha de valoración del riesgo de niñas, niños y adolescentes que han sido afectados/as por situaciones de violen cia consta de 15 ítem s, en los que se describen aspectos que permitirán mostrar la n ecesidad de dictar m edidas para garantizar su protección dentro del contexto fam iliar o fuera de este, dentro del marco de la L ey N ° 30364. Se

(*)

PALANCO LÓPEZ, N.M . (2009). “La Diglosia: una cuestión social”. Contribuciones a las Ciencias Sociales. Consultado el 27 de abril de 2016 : “La diglosia es el uso del discriminado de dos vanidades de la misma lengua (...) una lengua estándar y una criolla procedente de aquella”. Por ejemplo, las personas quechuahablantes que al pronun­ ciar las palabras en español omiten o cambien ciertas vocales (/mayistru/ - maestro). (**) Espacio geográfico que ancestralmente ocupan y los nuevos espacios que estén ocupando la comunidad andina, nativa y/o el pueblo indígena

1055

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

la ficha. En caso contrario se marca “N o ” y se continúa con el ítem 2.

deberá informar al niño, niña o adolescente que el llenado de la ficha busca prom over m edidas que garanticen su protección. 1.2 La ficha no deberá aplicarse de manera directa a la niña, niño o adolescente, en caso de que este/a acuda acom pañado/a por una persona adulta, se recogerá la inform ación que este/a proporcione en la declaración o m ediante la observación rea­ lizada por la p o licía, por lo que el llenado de la ficha podrá realizarse durante la entrevista o luego de esta. 1.3 Para el llenado de la ficha en caso de que la niña, niño o adolescente acuda solo/a, además de tomar en cuenta los datos recogidos en la declara­ ción policial y m ediante la observación, se podrán hacer preguntas com plem entarias que permitan recoger inform ación relevante para determinar el n ivel de riesgo, evitando en todo m om ento gen e­ rar algún tipo de re victim ización. 1.4 Para la observación se deberá tomar en cuenta aquellas características visib lem en te evidentes, evitando acciones intrusivas que prom uevan la re victim ización (levantar el p olo para ver m arcas o signos de violen cia, revisión corporal que corro­ boren datos de la entrevista, etc).

II. Instrucciones específicas

E sta in fo rm a ció n se podrá recabar en el m om ento de la declaración policial durante la denuncia. •

La observación para este ítem deberá tomar en cuenta las condiciones físicas observables del niño, niña o adolescente. Tomar en cuenta o consignado en el apartado de datos personales. •

III. Situaciones de alto riesgo; IV. N iv el individual; V. N iv el de Entornos; VI. Factores de protección. Tenga presente que en esta sección las respues­ tas son únicas. N o puede marcar m ás de una res­ puesta por pregunta. •

(*)

ítem 1: Declara haber sufrido violencia sexual. En el caso que se identifique situaciones de alto riesgo com o violen cia sexual, se conti­ núa con la aplicación de los ítem s 14 y 15 de

ítem 3. Indicar si la víctim a tiene algún tipo de discapacidad. Valorar el riesgo respecto a la presencia o ausencia de una condición de discapacidad en e l N N A . En caso de que pre­ sente discapacidad marcar “S í” en caso con­ trario “N o ”. Verificar con lo consignado en el apartado de datos personales. Para la observación tomar en cuenta la discapacidad evidente o visible.

•

2.1. La P olicía N acion al que realice la valora­ ción del riesgo a través del presente instrumento, deberá solicitar el asentim iento del niño, niña o adolescente para el registro de los datos de la ficha, señalando que la inform ación que brinde son de carácter confidencial y que serán utilizados pro­ m oviendo su bienestar. 2.2. Procedim iento del llenado de la sección:

ítem 2. Indicar el grupo de edad al que perte­ nece la víctim a. Se podrá valorar el riesgo de acuerdo a la edad del N N A . Ejemplo: A m en os edad existe m ayor riesgo de sufrir violen cias física, en el caso de los/as adolescentes, existe m ayor riesgo de sufrir v iolen cia sexual, etc.

ítem 4. Indicar la frecuencia con la que el N N A ha faltado al colegio. Indicar si es que la situación de violen cia ha causado la ausen­ cia del N N A a la institución educativa. R eiteradas au sen cias con stitu ye un m ayor riesgo. R e c o g e r esta in fo r m a ció n a partir d e la siguiente pregunta: en las últim as sem anas ¿has faltado al colegio? ¿Cuántas veces?

•

ítem 5. El N N A realiza labores de trabaj o vin ­ culadas a peligro evidente. Indicar si el N N A realiza labores que im pliquen un alto riesgo o afectación de su integridad. En caso de niños, niñas y adolescentes m eno­ res de 14 años no se permite ningún tipo de trabajo por atentar directam ente contra su d esarrollo y co lo ca rlo s en un riesgo alto. Para el caso de ad o lesc en tes m ayores de 14 años, si b ien pueden desarrollar activi­ dades laborales, los trabajos no perm itidos están considerados en el D ecreto Supremo N ° 0 0 3 -2 0 10-M IM DES(*>.

Trabajos peligrosos por su naturaleza: 1.- Trabajo en la extracción y procesamiento de minerales metáli­ cos y no metálicos realizados por la actividad minera formal o informal en cualquier de sus estratos inclu­ yendo la minería informal; en las labores subterráneas, en excavaciones, lavaderos y canteras; 2.- Tra-

1056

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

permitirá verificar la desprotección familiar,

R e c o g e r esta in fo r m a ció n a partir de la sig u ien te pregunta: ¿Q ué h aces lu eg o del colegio?

indicando si es que el N N A tiene que estar solo, lo cual aumentaría el riesgo de daño a

ítem 6. Indicar si el N N A ha sufrido agre­

su integridad.

sion es previas. Recabar inform ación sobre

R e c o g e r esta in fo r m a c ió n a partir de la

la existencia de anteriores episodios de v io ­

sig u ie n te pregunta: ¿Q u ién te acom p aña

lencia. Se puede recurrir al SIDPO L a fin de

cuando estás en tu casa?

verificar denuncias previas.

•

ítem 7. Indicar qué tipo de heridas le generó

ítem 9. Indicar cuál es el vínculo entre el N N A y la persona agresora. U na relación m ás cer­

el/la agresor/a al N N A , para ello se deberá

cana a la víctim a, podría determinar un mayor

utilizar la observación de sign os o señales

riesgo para el N N A . Esta información se podrá

evidentes para evaluar la gravedad del riesgo y si se requiere una intervención m édica de em ergencia.

recabar en el m om ento de la denuncia. •

ítem 10. E l cuidador/a principal tiene alguna enferm edad física o m ental que im pide cui­

Se deberá marcar según corresponda tomando

dar adecuadamente al N N A . Indagar si es que

en cuenta lo descrito por el adulto acom pa­

el cuidador/a principal tiene alguna condición

ñante, lo observado o el relato del N N A en

que limita su capacidad de protección al N N A .

caso de ser necesario.

Esta inform ación se podrá recabar con infor­ m ación consignada en la denuncia o haciendo la pregunta al adulto acompañante.

ítem 8. El N N A pasa largas horas solo/a en casa sin que un/a adulto/a lo/a cuide. Esto

bajos en los que se utilice herramientas tipo manual o mecánico y equipos especializados y que requieren capacitación y experiencia para su uso así como la operación de equipos industriales; 3.- Trabajos que impliquen el contacto y/o la exposición de las personas a productos químicos, sustancias tóxicas, sus­ tancias cáusticas, vapores y gases tóxicos, sustancias corrosivas y elementos inflamables; 4 - Trabajos de transformación de materias primas que se realizan en la fabricación artesanal de ladrillos, adobes y la fabricación de lajas de piedra decorativas; 5.- Trabajos en alta mar o sumergidos bajo el agua; 6.- Tra­ bajo de pesca en industria pesquera artesanal que impliquen cargamento pesado; 7.- Trabajos en alturas superiores a dos metros; 8.- Trabajo vinculados a energía eléctrica; 9.- Trabajos con exposición a ruidos continuos e intermitentes superiores a 60 decibles o a ruidos impacto; 10.- Trabajo con exposición a radiaciones ionizantes y no ionizantes; 11.- Trabajo en contacto con residuos de animales deteriorados y en contacto con aniamles portadores de enfermedades infectocontagiosas; 12.- Trabajo en producción, reparto y venta de bebidas alcohólicas; 13.- Trabajo donde se expongan a ser utilizados para elaboración de material pornográfico; 14.- Trabajo de cuidado y vigilancia de personas así como predios u lugares que puedan poner en riesgo su seguridad; 15.- Trabajos en espacios cerrados, estrechos o aislados y sin ventilación; 16.- Trabajos con exposición a temperaturas extremas de manera continua o intermitente; 17.- Trabajos en levantamiento y traslado manual de carga, que exceda los límites permitidos; 18.- Traba­ jos recolectando y seleccionando basura, residuos y otros similares; 19.- Trabajo en el transporte, mani­ pulación y cuidado de valores que ponen como responsable a un menor de 18 años.; 20.- Trabajos rela­ cionados a la fabricación y manejo de sustancias explosivas para la fabricación de artículos pirotécnicos o su colocación para su uso como efecto explosivo. Trabajos peligrosos por sus condiciones: 1.- Trabajos en jomadas extensas, por encima de las horas establecidas en el Códigos de Niños y Adolescentes; 2.Trabajo que se realicen con ausencia de medidas sanitarias, de higiene y seguridad; 3.- El trabajo que se realice en medias de transporte público, interurbano o interprovincial; 4.- El trabajo que, por su horario, distancia o exigencias, impida la asistencia al centro educativo, socializarse entre pares o comunicarse con su familia de origen; 5.- Los trabajos en los que las y los adolescentes estén expuestos a abusos de orden físico, psicológico o sexual; 6.- El trabajo doméstico que realiza en casa de terceros, familiares o no, los que se realizan por debajo de la edad mínima de admisión al empleo y donde se pernocta bajo la modalidad “cama adentro”, que impda la supervisión o inspección de trabajo; 7.-Trabajos en ambientes de espectáculos o similares, cuando expongan a los adolescentes a riesgos para su integridad física, psi­ cológica y moral; 8.- Trabajos en horarios nocturnos entre las 19:00 a 7:00 horas, siempre que no estén autorizados por el juez; 9.- Trabajos que se realicen en la vía pública y que exponen a los y las adolescen­ tes a accidentes de tránsito, violencia, explotación sexual y abuso.

1057

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

•

ítem 11. El/la agresor/a vive o frecuenta su casa. Indicar si es que el/la agresor/a tiene facilidad de contacto con el N N A por vivir o frecuentar el hogar. E sta in fo rm a ció n se p od rá recabar en el m om ento de la denuncia.

•

ítem 12. El/la agresor/a usa o consum e drogas/ alcohol con frecuencia. Anotar si el agresor/a es dependiente de las sustancias citadas, lo cual sitúa en m ayor vulnerabilidad del N N A . E sta in fo r m a ció n se podrá recabar en el m om ento de la denuncia.

•

•

ítem 13. El agresor/a tiene antecedentes p o li­ ciales o penales. Verificar en el SIDPO L si es que la persona agresora presenta denuncias sim ilares. ítem 14. E xiste alguna persona que apoye o ayude al N N A cuando tiene alguna dificul­ tad. Se solicitará el nombre de la persona que apoya o ayuda al N N A cuando tiene alguna dificultad, con la finalidad que se tom e con­ tacto co n esta p ersona en caso de req u e­ rir apoyo de redes de soporte del N N A al m om ento de dictar la m edida de protección.

agravam iento de la violen cia en personas adul­ tas m ayores afectadas por violen cia familiar de tipo p sico ló g ico , físico , patrim onial, n eg lig en ­ cia y abandono.

H. Instrucciones específicas 2.1 La persona operadora d el servicio que realice la valoración del riesgo a través del presente ins­ trumento, deberá solicitar a la víctim a el consenti­ m iento informado oral para el registro de los datos de la ficha, señalando que los datos que brinde son de carácter confidencial y que serán utilizados para la valoración del riesgo. 2.2 Procedim iento del llenado de la sección: I, relativa a Vulnerabilidad (independencia y autono­ m ía económ ica) ítem 1 al 10, puntaje m áxim o 17. •

ítem 1: Indique el grupo de edad en el que se encuentra la víctim a si es (60 - 69) recibirá un puntaje de 1; si es (70 - 79) recibirá un pun­ taje de 2; si es 80 a m ás recibirá un puntaje de 3.

•

ítem 2: Indique las dificultades que observa en la persona adulta m ayor y marque las varia­ bles que usted considere (Ver, escuchar, cam i­ nar, com unicarse verbalm ente). Cada dificultad anotada recibirá un puntaje de 1, en el caso de no tener dificultades se conta­ bilizará con 0.

R e c o g e r esta in fo r m a c ió n a partir d e la siguiente pregunta: cuando tienes alguna difi­ cultad, ¿a quién acudes? En caso se reconozca al agresor/a com o persona de apoyo, con sig­ nar “N O ”. •

NOTA: La dificultad para comunicarse verbal­ m ente considera los problem as de expresión de ideas, hablar en forma coherente y mante­ ner una conversación.

ít e m 15. H a r e c ib id o a y u d a d e a lg u n a institución. Esta pregunta busca recabar inform ación en el caso de que la víctim a haya sido violentada previam ente y recibió ayuda y /o atención de alguna institución.

•

ítem 3: En esta pregunta interesa conocer si la persona adulta m ayor requiere frecuente­ m ente ayuda b iom ecánica para desplazarse; en el caso de utilizar bastón o andador, la puntuación será 1; en el caso de utilizar silla

R ecoger esta inform ación a partir de la siguiente pregunta: ¿has recibido ayuda de alguna institu­ ción previam ente?

de ruedas la puntuación será 2, en el caso de estar postrado se otorgará una puntuación de 3 y en el caso de no requerir ningún elem ento

m . Instrucción final

recibirá una puntuación de 0.

Se adoptará las medidas correspondientes respecto al riesgo en el que se encuentra.

Tenga presente que en este ítem las respues­ tas son únicas. N o puede marcar m ás de una respuesta, solo la que es utilizada con m ayor

IV. INSTRUCCIONES PARA LA APLICA­ CIÓN DE LA FICHA DE VALORACIÓN DEL RIESGO EN PERSONA ADULTA MAYOR

frecuencia por la persona adulta mayor. •

.

ítem 4: ¿Vive solo? En el caso que la persona adulta m ayor de una respuesta afirmativa la puntuación será de 1 punto y en el caso de ser

I. Instrucciones generales L a fic h a de v a lo r a c ió n d el r ie s g o co n sta de 32 ítem s, se a p lica para valorar e l r ie sg o de

1058

negativa la puntuación será 0. •

ítem 5: ¿Tiene alguna persona a su cuidado? Si tiene alguna persona a su cuidado dar una

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

A sim ism o, interesa conocer en este ítem el vínculo que tiene la persona adulta m ayor con el/la agresor/a, en este sentido se debe pre­ guntar a la persona adulta mayor, qué vínculo

puntuación de 1; en caso contrario la puntua­ ción será 0. •

ítem 6: ¿Tiene ingresos propios? En el caso que la víctim a tenga ingresos propios la pun­

tiene con la persona que lo agrede y llenar el espacio correspondiente.

tuación será de 0; en el caso que la víctim a no cuente con ingresos propios la puntuación será de 1. •

•

ítem 7: ¿N ecesita la ayuda de una persona

ítem 11: Continuando con la pregunta ante­ rior, interesa conocer si el/la agresor/a viv e con la persona adulta mayor, en este caso se le pregunta ¿Esa persona viv e con usted? de ser afirmativa la respuesta, otorgar una pun­

para realizar las actividad es b ásicas de la vida diaria?, en este ítem interesa con ocer si la víctim a n ecesita la ayuda de una persona

tuación de (1), de ser negativa la respuesta, colocar una puntuación de (0).

para realizar las actividad es b ásicas de la vid a diaria com o son: alim entarse, vestirse, bañarse, caminar, acostarse. En el caso de

•

n ecesitar la ayuda de una persona el puntaje

si consum e drogas o alcohol. En este caso se preguntará ¿Esa persona consum e drogas

será de 1; en el caso de n o n ecesitar la ayuda de otra persona el puntaje será 0. •

•

ítem 8: continuando con la pregunta anterior, si la respuesta de la víctim a fue afirmativa, se le preguntará si ¿Cuenta con una persona que pueda apoyarlo/a? en el caso que la persona adulta mayor de una respuesta positiva, el puntaje será 0 y en el caso de no contar con una persona que pueda apoyarlo/a se asignará un puntaje de 1 y especifique la relación o vínculo (por ejem plo, am igo/a, vecin o/a, entre otros). ítem 9: en esta pregunta interesa conocer el estado aním ico de la persona adulta m ayor ¿Está preocupado (a) o tem e que algo m alo le va a pasar?(,) Si la persona adulta m ayor res­ ponde que sí, poner una puntuación de (1); si señala que no, colocar una puntuación de (0)

o alcohol? En el caso de consum ir drogas y alcohol dar una puntuación de (2), en el caso de consum ir solo una de estas sustancias colo­ car una puntuación de (1) y en el caso de no consum ir ninguna sustancia colocar una pun­ tuación de (0). •

•

(*)

ítem 10: ¿Cuantas personas lo agreden en su casa? Si en una persona una persona agresora recibirá un puntaje de 1; si son dos personas agresoras, el puntaje será 2 puntos; tres o m ás personas agresoras, 3 puntos; especificar el vínculo con la persona agresora (hermano/a, cuñado/a, conviviente, entre otros).(*)

ítem 13. C ontinuando con la in form ación sobre el/la agresor/a, es necesario constatar si sufre una enferm edad m ental. En este caso se preguntará ¿La persona que lo/la agrede sufre alguna enferm edad m ental? de ser afirmativa la respuesta, otorgar una puntuación de (2), de ser negativa la respuesta, colocar una puntua­ ción de (0).

•

ítem 14. Seguidam ente, se preguntará si en su fam ilia existen conflictos y peleas frecuentes;

A sim ism o, en el caso de una respuesta afir­ m ativa interesa conocer que le preocupa, con el fin de com plem entar la inform ación. 2.3 Llenado de la sección: II. D inám ica familiar, ítem 11 al 16. Puntaje m áxim o 9 puntos. Tenga presente que en esta sección las respuestas son únicas. N o puede marcar m ás de una respuesta por pregunta.

ítem 12. Continuando con la in form ación sobre el/la agresor/a, es necesario constatar

si la respuesta es afirmativa se marcará una puntuación de (1), si la respuesta es negativa se dará una puntuación de (0). •

ítem 15. En esta pregunta se con sid era la variable económ ica para ello se pregunta a la víctim a. ¿En su fam ilia existen problem as económ icos?, si la respuesta es positiva, otor­ gar un puntaje de 1, si es negativa el puntaje es 0.

•

ítem 16. Continuando con la situación eco­ n óm ica, interesa con ocer si lo s fam iliares d ep en d en eco n ó m ica m e n te de la p erson a adulta mayor, en el caso de ser una respuesta

ítem tomado de la “Escala de depresión de Yesavage’

1059

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

afirmativa, considerar un puntaje de 1; en

2.4

taje de 0.

puntuación de 1, si es negativa, la puntuación

•

•

•

•

será 0.

Procedim iento del llenado de la sección: III.

La persona que lo agrede...

•

ítem 25: ¿Le ha quitado sus propiedades y/o n egocio? si la respuesta es afirmativa dar una

Características de la V iolencia, correspondiente al ítem 17 al 25. Puntaje m áxim o 12. Tenga presente que en esta sección las respuestas son únicas. N o puede marcar m ás de una respuesta por pregunta.

•

•

el caso de ser negativa considerar un pun­

ítem 17: ¿Lo/la golpea y maltrata físicamente? si la respuesta es “siem pre” la puntuación es de 2, a v eces 1 y nunca 0. ítem 18: ¿Lo insulta o se burla de usted fre­ cuentem ente? si la respuesta es “siem pre” la puntuación es de 2, a veces 1 y nunca 0. ítem 19: ¿Lo/a am enaza con abandonarlo, echarlo de casa o mandarlo al asilo?, si la res­ puesta es “siem pre” la puntuación es de 2, a v eces 1 y nunca 0. ítem 20: ¿Le perm ite desplazarse librem ente y salir de su casa si usted lo desea? si la res­ puesta es “siem pre” la puntuación es de 0, a v eces 1 y nunca 2.

•

ítem 26: En el últim o año ¿Las agresiones son m ás frecuentes que antes? si la respuesta es afirmativa dar una puntuación de 1, si es negativa, la puntuación será 0.

2.5 Procedim iento para calificar el nivel de riesgo. A ntes de calificar el riesgo, verifique que se con­ testado todos lo s ítem s, en caso contrario deberá completarlos. •

Sum e los puntajes y con sígn elos en recuadro que corresponde a total.

•

Identifique en que rango y n ivel de riesgo se encuentra la víctim a, utilizando para ello la tabla de valoración de riesgo de la ficha.

•

Marcar según corresponda riesgo leve o riesgo moderado o riesgo severo.

2.6 Procedim iento para culminar con la valora­ ción de riesgo

ítem 21: ¿Lo/a sobrecarga de labores dom és­ ticas o lo explotan? si la respuesta es “siem ­ pre” la puntuación es de 2, a v eces 1 y nunca

birán la ficha la persona operadora del servicio y la

0.

víctim a, colocando su huella digital. El documento

ítem 22: ¿Le habla y le tom a en cuenta? si la respuesta es “siem pre” la puntuación es de 0, a v eces 1 y nunca 2.

pondiente, junto con las otras diligencias realiza­ das, dentro de los plazos establecidos.

•

ítem 23. ¿Le quita su dinero? si la respuesta es afirmativa dar una puntuación de 1, si es negativa, la puntuación será 0.

•

ítem 24: ¿Le ha falsificado su firma? si la res­ puesta es afirmativa dar una puntuación de 1, si es negativa, la puntuación será 0.

1060

Para culm inar con la valoración del riesgo suscri­

deberá ser anexado al Inform e o atestado corres­

m . Instrucción final Se informará y prom overá la tom a de concien­ cia de la víctim a respecto al riesgo en el que se encuentra, debiendo adoptar las m edidas de segu­ ridad correspondientes

POLITICAS PUBLICAS DECRETO LEGISLATIVO N° 1408 Decreto Legislativo de Fortalecimiento de las Familias y Prevención de la Violencia**’ (12/09/2018)

EL PRESIDENTE D E LA REPÚBLICA PO R CUANTO : Que, el C ongreso de la República, m ediante L ey N ° 30823, ha delegado en el Poder Ejecutivo, por el plazo de sesenta (60) días calendario, la facultad de legislar en materia de p revención y protección de las personas en situación de v iolen cia y vu ln e­ rabilidad, con la finalidad de establecer m edidas para optim izar los servicios a su favor; así com o fortalecer el marco jurídico para la prevención de casos de v iolen cia contra la mujer y grupo fam i­ liar, de conformidad con lo establecido en el literal b)

del numeral 4 del artículo 2 de la referida Ley;

Que, la Constitución P olítica del Perú establece en el artículo 4 la ob ligación de la com unidad y el Estado de proteger especialm ente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono, así com o a la fam ilia, reconocién­ dola com o instituto fundamental de la sociedad; Que, el literal k) del artículo 5 del D ecreto L egis­ lativo N ° 1098, Decreto L egislativo que aprueba la L ey de Organización y F unciones del M iniste­ rio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, señala que el fortalecim iento de las fam ilias se encuen­ tra dentro de su ámbito de com petencia, por lo que requiere desarrollar las funciones y roles que debe cumplir el Estado en esta materia en sus tres n iv eles de gobierno; Que, el Estado debe prom over y generar condi­ ciones adecuadas para la atención de las fam ilias, en especial las que se encuentran en situación de vulnerabilidad, y dentro de ellas, a las fam ilias que experimentan situaciones de violencia que afectan en m ayor intensidad a las m ujeres, niños, niñas,(*)

(*)

adolescentes, personas con discapacidad, perso­ nas adultas m ayores, entre otros; Que, la L ey N ° 30364, L ey para prevenir, sancio­ nar y erradicar la violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar, regula las situa­ cion es cuando la violen cia ya se ha producido, incidiendo de manera individual sobre la víctim a, siendo necesario com plem entar dicha norm a y establecer un trabajo a n ivel de las fam ilias, con el objetivo de evitar que la violen cia se produzca; Que, las fam ilias constituyen el primer espacio para el desarrollo p len o de sus integrantes así com o de socialización para coadyuvar a prevenir y enfrentar toda forma de violen cia, en particular aquella que afecta gravemente a las mujeres, niñas, niños, adolescentes, personas adultas m ayores y personas con discapacidad, entre otros; con dicho propósito es necesario que el Estado realice esfuer­ zos dirigidos a implem entar m edidas orientadas a fortalecer su rol de manera que propicie entre sus integrantes afecto, seguridad, confianza, respeto y valores esenciales; Que, la prevención de la violen cia en las fam ilias es una función compartida por el Estado en sus tres n iveles de gobierno, por ello resulta necesario esta­ blecer con claridad las funciones que com peten al G obierno N acional, a los G obiernos R egionales y a los G obiernos L ocales, contando con el apoyo y asistencia técnica del M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables; Q ue, se requiere establecer el m arco norm ativo para el diseño, im plem entación e institucionalización de servicios especializados a fin de pro­ m over fam ilias dem ocráticas, es decir, que con­ sideren los intereses y necesidades de todos sus integrantes en la tom a de decision es, propiciando

Título modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1443, publicado el 16/09/2018.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

relaciones igualitarias, inclusivas, respetuosas y libres de violen cia, contándose con la participa­ ción de los tres n iv eles de gobierno; D e conform idad con lo establecido en el literal b) del numeral 4 del artículo 2 de la L ey N ° 30823, y el artículo 104 de la Constitución Política del Perú; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y, C o n ca rg o a dar c u e n ta al C o n g r e s o d e la República; H a dado el D ecreto L egislativo siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO DE FORTALECIMIENTO DE LAS FAMILIAS Y PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA'*5 CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.- Objeto El presente D ecreto L egislativo tiene por objeto desarrollar el marco norm ativo para el diseño, im plem entación, seguim iento, evaluación e institucionalización de servicios especializados, en articulación con los tres n iveles de gobierno, para el fortalecim iento y la prevención de la v iolen cia en las fam ilias, m ediante acciones y m edidas diri­ gidas a identificar factores de riesgo, gestionar lo s conflictos, erradicar la discrim inación y la violen ­ cia entre sus integrantes, que afectan su con viven ­ cia pacífica, dem ocrática y respetuosa.

3.2 Las acciones del Estado garantizan el respeto de la dignidad humana, la libertad y la igualdad de oportunidades sin discriminación para desterrar las relaciones de poder, asimetrías e inequidades que existen en los roles y tareas que realizan los hom ­ bres y las mujeres com o obstáculos al desarrollo de relaciones igualitarias. A sim ism o, protegen a las personas independientemente de su edad, dife­ renciando el trato según sus necesidades y habilida­ des físicas y mentales; y, consideran las necesida­ des específicas de las familias de acuerdo a su ori­ gen étnico y cultural en los ámbitos rural y urbano.

Artículo 4.- Principios que orientan la actua­ ción del Estado para la prevención de violen­ cia en las familias L os servicios, programas y políticas se sujetan a los siguientes principios: a)

Las familias en sus diversas formas de orga­ nización tienen derecho a la protección del Estado y de la sociedad, especialmente aquellas que se encuentran en una situación de vulnera­ bilidad y que ameritan una atención prioritaria. b)

Igualdad y no discrim inación: P rincipio y derecho fundam ental que reconoce a las/los integrantes de las fam ilias el respeto de sus derechos en condiciones de igualdad, en el ejercicio de sus ob ligacion es, así com o en la participación, gestión y cuidado de los/las integrantes m ás vulnerables.

c)

Interés superior de la niña, niño y adolescente: La familia, la comunidad y el Estado brindan protección especial a las niñas, niños y adoles­ centes en función a su desarrollo integral. Las decisiones y m edidas que se adopten conside­ ran siempre lo más favorable para garantizar sus derechos fundamentales y su interés superior.

d)

Corresponsabilidad familiar: La distribución igualitaria de las tareas dom ésticas y de cui­ dado entre los hom bres y las m ujeres al inte­ rior de las fam ilias es un elem ento clave para el desarrollo de las personas y de las fam ilias en sí m ism a, y consideran las capacidades, dificultades de la tarea y el tiem po de cada cual de acuerdo a su edad y madurez, propi­ ciando el desarrollo de la autonom ía de sus integrantes y la m ejora en las interacciones

Artículo 2.- Finalidad El Decreto Legislativo tiene com o finalidad contri­ buir al fortalecimiento de las familias, de manera que se consideren los intereses y necesidades de todas/os sus integrantes en la toma de decisiones, y propiciando relaciones igualitarias, inclusivas, res­ petuosas y libres de violencia, en armonía con los derechos consagrados en la Constitución Política del Perú y los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por nuestro país'**5.

Artículo 3.- Enfoques transversales 3.1 Las p olíticas, programas, acciones y servicios orientados a la prevención de la violen cia en las fam ilias, en concordancia con los criterios estra­ tégicos aprobados por el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, consideran los en fo­ ques de derechos hum anos, igualdad de género, intergeneracional e interculturalidad.

A la protección de las fam ilias y a una aten­ ción prioritaria en situaciones especiales:

(*) Título modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1443, publicado el 16/09/2018. (**) Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1443, publicado el 16/09/2018.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

del m ed io familiar. La corresponsabilidad familiar im plica además que tanto el hombre com o la mujer son responsables del m anteni­ m iento económ ico del hogar, e)

Unidad m igratoria familiar: El Estado pro­ m ueve la unidad familiar de las personas extran­ jeras que domicilian en el país y de las personas nacionales, conforme al Decreto Legislativo N ° 1350, Decreto Legislativo de M igraciones.

CAPÍTULO II CRITERIOS GENERALES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS INTEGRALES ESPECIALIZADOS PARA LAS FAMILIAS Artículo 5.- Las familias y el desarrollo integral de sus miembros Las familias constituyen el primer espacio de trans­ m isión de afecto, seguridad, orientación, forma­ ción, educación, solidaridad y valores esenciales para el desarrollo integral de sus m iembros, com o seres humanos libres y felices, capaces de ejercer plenamente sus derechos, respetando la integridad y los derechos humanos de las demás personas, y de ej ercer una ciudadanía responsable y productiva.

Artículo 6 - Derecho a vivir en familia El Estado y la sociedad reconocen el derecho de toda persona a vivir, crecer, envejecer y desarro­ llarse integralmente en el seno de una fam ilia, en la m edida que no afecte su dignidad e integridad personal o vulnere sus derechos fundam entales.

Artículo 7.- Funciones de las familias Para alcanzar el desarrollo integral de sus inte­ grantes, las fam ilias cum plen principalm ente las siguientes funciones: a)

Formadora: Constituye la transmisión de valo­ res, normas, costumbres y conocimientos orien­ tados al desarrollo pleno de las capacidades y el ejercicio de los deberes y derechos de sus inte­ grantes, para con su fam ilia y la comunidad.

b)

Socializadora: Constituye la prom oción y for­ talecim iento de la red de relaciones de cada integrante de la fam ilia com o persona, así com o de las fam ilias com o grupo o institu­ ción; y del aprendizaje de las formas de inte­ racción social vigentes y los principios, valo­ res y normas que las regulan, generando un sentido de pertenencia e identidad.

c)

D e cuidados y protección: Las familias son el espacio fundamental donde se brindan los cui­ dados y la protección necesarios a sus integran­ tes, en especial a las niñas, niños, adolescentes,

gestantes, personas adultas m ayores, personas con discapacidad y aquellas con enfermeda­ des crónicas y/o terminales, con la finalidad de cubrir sus necesidades y garantizar el ejer­ cicio pleno de sus derechos para lograr su desa­ rrollo integral y el derecho a una vida plena. d)

Seguridad y protección económ ica: Corres­ ponde a las fam ilias garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de todas/os sus inte­ grantes en el marco de la corresponsabilidad

e)

A fectiva: C onsiste en transmitir, reproducir y prom over vínculos de afecto entre las per­ sonas que integran las fam ilias, esen ciales para su form ación, adquisición de habilida­ des em ocionales, consolidación de su auto­ estim a, autoconfianza y realización personal.

e igualdad.

CAPÍTULO m OBLIGACIONES DEL ESTADO PARA LA PROMOCIÓN DE FAMILIAS LIBRES DE VIOLENCIA

Artículo 8.- Obligaciones del Estado hacia las familias Son obligaciones del Estado, en sus tres n iveles de gobierno y en el m arco de sus com petencias, las siguientes: 8.1 Prom over estudios e investigaciones sobre la situación de las fam ilias para implem entar p olí­ ticas de fortalecim iento familiar, p reven ción y gestión de los conflictos y violen cia intrafamiliar. 8.2 Prom over responsabilidades fam iliares com ­ partidas entre los integrantes de las fam ilias, en térm inos de igualdad de género y el respeto a los derechos humanos. 8.3 Brindar a los integrantes de las familias protec­ ción, atención, asistencia social y legal, atención a su salud física y m ental, articulando los servicios públicos y prom oviendo alianzas con entidades pri­ vadas y organizaciones de la sociedad civil, cuando su s derech os sean vu ln erad os o am en azad os. 8 .4 Im p lem en tar p rogram as, s e r v ic io s e s p e ­ cializados y políticas en b eneficio de las fam i­ lias que se encuentran en situ ación de v u ln e­ rabilidad, priorizando a las fam ilias que exp e­ rim en tan s itu a c io n e s de v io le n c ia , p o b reza extrem a, p o b reza o r ie s g o s o c ia l, a sí co m o d e la s f a m i l i a s j e fa t u r a d a s p o r m u je r e s . 8.5 Fortalecer las capacidades de los/las servidores/as, funcionarios/as, operadores/as de justicia, entre otros, para el cum plim iento de lo establecido en el presente D ecreto L egislativo.

“ 1063

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

resultados, en articulación con los G obiernos L ocales, sectores, entidades públicas y priva­ das y la sociedad civil.

8.6 Prom over relaciones de respeto entre los inte­ grantes de las fam ilias. 8.7. Desarrollar políticas públicas que tienen en consideración el entorno familiar.

c)

8.8. Brindar orientación, apoyo y asistencia para el cum plim iento de los fines de la familia. 8.9 D ictar d isp o sicion es so cia les, econ óm icas, tributarias y laborales, de apoyo y prom oción de la familia. 8.10 La prom oción de principios y valores familia­ res a través de m ateriales educativos y alentando el com prom iso de los m edios de com unicación. 8.11 Prom over el establecim iento de servicios de cuidado infantil en los centros laborales públicos y privados, así com o en el ámbito regional y m uni­ cipal programas, proyectos y servicios especializa­ dos para el fortalecim iento de la familia. 8.12 Velar por el respeto de las ocho horas labo­ rales en las instituciones públicas y privadas para garantizar el tiem po suficiente y necesario para que los padres y madres puedan compartir m ás tiem po con sus hijos(,).

Artículo 9.- Funciones Específicas 9.1 El M inisterio de la M ujer y Poblaciones Vul­ nerables tiene las siguientes funciones: a)

b)

Ejercer la rectoría sobre la prom oción y pro­ tección de las fam ilias, y con dicho propósito norma, coordina, dirige, supervisa, realiza el seguim iento y evalúa las políticas, planes, pro­ gramas y servicios para las fam ilias, bajo una ló gica de gestión por resultados, en articula­ ción con los G obiernos R egionales y Locales, otros sectores involucrados, entidades públi­ cas y privadas y la sociedad civil. Brindar asistencia técnica y acom pañam iento a lo s M in isterios, G obiernos R egion ales y G obiernos L ocales, instituciones públicas y privadas, para el cum plim iento de lo dispuesto en el presente D ecreto Legislativo.

9.2 L os Gobiernos R egionales tienen las sigu ien ­ tes funciones: a)

Desarrollar a n ivel regional políticas y pro­ gram as de p rom oción y p rotección de las fam ilias.

b)

Norm ar, coordinar, dirigir y realizar, en el ámbito de su jurisdicción, el seguim iento y evaluación de los programas y servicios para las fam ilias bajo una lógica de gestión por (*)

(*)

Supervisar el cum plim iento de la p olítica en los servicios, programas y medidas im plem entadas por los G obiernos L ocales para brindar apoyo a las fam ilias a n ivel regional, en coor­ dinación con el ente rector.

9.3 L os G obiernos L ocales tienen las sigu ien ­ tes funciones: a)

Desarrollar a n ivel local accion es y servicios de prom oción y protección de las fam ilias.

b)

Implementar servicios y fortalecer los servi­ cios existentes de atención para las fam ilias en articulación con el Gobierno R egional y N acional, entidades públicas y privadas y la sociedad civil que intervienen en el territorio.

c)

Supervisar los servicios, programas y m edidas implementadas para brindar apoyo a las familias a n ivel local, en coordinación con el ente rector.

Artículo 10.- Conciliación de la vida familiar y el trabajo 10.1 El Estado y las entidades privadas im plem entan acciones que permitan a las personas conciliar y armonizar sus responsabilidades fam iliares y su derecho al trabajo. 10.2 E l M inisterio de Trabajo y P rom oción del Em pleo en coordinación con el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables y los tres n ive­ les de gobierno, im pulsan normas, estrategias y acciones dirigidas a conciliar la vida familiar con el derecho al trabajo. 10.3 L os servicios de cuidado diurno, vespertino, com unitario, lactarios u otros servicios se ade­ cúan a los criterios estratégicos que establece el M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, para contribuir a la conciliación de la vida fam i­ liar y el trabajo.

Artículo 11.- Derivación de casos de riesgo o desprotección Cuando las entidades públicas advierten situacio­ nes de riesgo o desprotección, realizan las deriva­ ciones a los servicios de las entidades com petentes, para la adopción de m edidas de protección o asis­ tencia inmediata, conform e a la normativa especí­ fica, especialm ente cuando se trate de mujeres y poblaciones en situación de vulnerabilidad, tales com o niñas, niños, adolescentes, personas adultas m ayores o personas con discapacidad.

Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1443, publicado el 16/09/2018.

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N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

CAPÍTULO IV SERVICIO INTEGRAL ESPECIALIZADO PARA LA PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA EN LAS FAMILIAS Artículo 12.- Servicio integral especializado para la prevención de la violencia en las familias

Gobiernos L ocales, de acuerdo a sus com petencias y funciones, en lo que les corresponde, tomando en cuenta lo s sigu ien tes criterios estratégicos: a)

Elaborar diagnóstico situacional de las familias: toda intervención en materia de prevención y protección de las familias requiere previamente un diagnóstico de las familias que permita iden­ tificar los factores de riesgo, amenazas, situa­ ciones o necesidades que requieran atención, haciendo explícitas las necesidades especí­ ficas de las mujeres y de los hombres que la integran, y considerando además su edad, dis­ capacidad y cualquier otra condición que sea importante para la im plem entación del servi­ cio. El diagnóstico permite contar con informa­ ción confiable, pertinente y evidencia necesaria para diseñar e implementar servicios especia­ lizados que respondan adecuada y eficiente­ mente a la problemática de cada jurisdicción.

b)

Garantizar los recursos, con cargo a la asig­ nación presupuestal de la entidad, que per­ m ita su im plem entación, funcionam iento y sostenibilidad.

c)

Contar con un m apeo de oferta y demanda de serv icio s que atiendan las n ecesid ad es identificadas.

d)

Conformar equipos interdisciplinarios y capa­ citados de acuerdo a los criterios estratégicos aprobados por el ente rector, para la atención especializada en la prevención de la violen cia en las fam ilias. La actuación estatal es plani­ ficada y el fortalecim iento de capacidades es periódico y sostenido.

e)

Diseñar e implementar los protocolos de aten­ ción de acuerdo a lo establecido por el ente rector.

f)

E stablecer un registro de usuarios y usua­ rias del servicio, que identifique prioritaria­ m ente a lo s grupos en situación de m ayor vulnerabilidad.

g)

L os servicios deben ser accesibles, conside­ rando su ubicación urbana o rural y adaptarse a las necesidades específicas de los integran­ tes de las fam ilias.

El servicio integral especializado para la preven­ ción de la v iolen cia en las fam ilias (SIEF) es un servicio que funciona a n ivel provincial y distri­ tal y se brinda en forma gratuita. Cuenta con equi­ p os m ultidisciplinarios que desarrollan sus labo­ res de acuerdo con los criterios establecidos por el M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

Artículo 13.- Finalidad del servicio integral especializado para la prevención de la violen­ cia en las familias 13.1 El SIEF tiene por finalidad garantizar la asis­ tencia especializada, articulada y sostenida para prom over fam ilias con responsabilidades compar­ tidas, relaciones igualitarias, inclusivas, respetuo­ sas y libres de violen cia entre sus integrantes, para erradicar patrones culturales y prácticas sociales que fomentan la discrim inación y la violencia con­ tra la mujer y los integrantes del grupo fam iliar^. 13.2 El SIEF tiene com o ejes de trabajo, princi­ palm ente, lo s siguientes: a)

Concientización sobre los deberes y obligaciones entre los integrantes del grupo familiar, especial­ m ente de quienes ejercen la jefatura del hogar.

b)

F orm ación y desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes.

c)

H abilidades en la convivencia y responsabi­ lidades fam iliares compartidas.

d)

Identificación de redes de prevención social.

e)

Desarrollo y em poderamiento de las muj eres.

f)

Prom oción de una cultura de diálogo y m edios alternativos para la solu ción de conflictos, exceptuando los casos de violencia.

g)

Prom oción del respeto y el reconocim iento a la diversidad cultural de las fam ilias.

h)

P rom oción de principios y valores fam iliares orientados al respeto de los derechos de todas las personas sin discrim inación.

Artículo 14.- Criterios estratégicos para la implementación del servicio integral especializado para la prevención de la violencia en las familias

14.2 L o s se r v ic io s p u ed en im p lem en tarse de m anera itinerante por lo s G obiernos L o ca les, cuando las condiciones y necesidades así lo ameri­ ten, en coordinación con el M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables.

14.1 Los servicios se implementan por las entida­ des del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y (*)

14.3 En el caso de las entidades privadas que cuen­ ten con servicios especializados de prevención para

(*)

Numeral modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1443, publicado el 16/09/2018.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

las familias, el ente rector les brinda la asistencia técnica necesaria siem pre que adecúen sus ser­ vicios a los criterios estratégicos establecidos en el numeral 14.1 del presente artículo, facilitándo­ les los instrumentos y herramientas que requieran.

Artículo 15.- Niveles de intervención para la prevención de violencia en las familias El servicio integral especializado para la prevención de la violencia en las familias determina los niveles de intervención según el diagnóstico y los factores sociales de riesgo que inciden en los casos de v io­ lencia en su jurisdicción, de acuerdo con la m eto­ dología y la guía de intervención que aprueba el M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

Artículo 16.- Modalidades del servicio integral especializado para la prevención de la violen­ cia en las familias 16.1 E l servicio integral especializado para la pre­ ven ción de la v iolen cia en las fam ilias com prende alguna de las siguientes m odalidades: a)

b)

c)

Consejería, orientación y acom pañam iento: C onsiste en el asesoramiento, tutoría y apoyo especializado a través de orientaciones y pautas para actuar frente a una determinada conducta o hecho cotidiano que propicie situaciones de riesgo o amenaza contra los/las integrantes de las familias. Asim ism o, busca enseñar y forta­ lecer las relaciones democráticas, igualitarias, inclusivas, respetuosas y libres de violen cia entre sus integrantes, mediante acciones diri­ gidas a prevenir situaciones de riesgo, gestio­ nar los conflictos, erradicar la discriminación y cualquier vulneración de derechos, propi­ ciando cam bios en los patrones culturales y las prácticas sociales que legitim an la violencia y otros problemas que experimentan las familias. Educación y fortalecim iento de capacidades: Se orienta a fortalecer las capacidades de los integrantes del grupo familiar, a través de la am pliación de conocim ientos, desarrollo de habilidades y cam bios de conductas que per­ mitan fortalecer las relaciones intrafamiliares, para de esta manera prevenir situaciones de riesgo o amenaza para sus integrantes. Protección y cuidado: Es la atención que con­ siste en brindar asistencia especializada y pro­ tección a los integrantes de las fam ilias que así lo requieran para coadyuvar en su desa­ rrollo y b ienestar integral. E stos servicios ponen especial énfasis en las mujeres y las personas en situación de vulnerabilidad com o las niñas, niños, adolescentes, adultos m ayo­ res y personas con discapacidad. L os brindan

1066

las entidades públicas y privadas en espacios seguros y con personal especializado. d)

Recreación, cultura y deporte: Se orienta a gene­ rar espacios públicos seguros, inclusivos, acce­ sibles, verdes y de calidad que generen las con­ diciones adecuadas para el respeto de los dere­ chos de las personas especialmente de las que se encuentran en situación de vulnerabilidad, el ejercicio del derecho al juego, la recreación y el deporte. Se trata de espacios que promuevan el desarrollo integral de cada uno de los integran­ tes de las familias, contribuyendo a mejorar la interacción social familiar e intergeneracional y las expresiones culturales, la cohesión social, la inclusión y la seguridad en sus territorios.

16.2 Los servicios están dirigidos a los integrantes de la familia, poniendo especial atención a la situación de los niños, niñas, adolescentes, mujeres, personas adultas mayores y personas con discapacidad que se encuentran en situación de riesgo o desprotección.

Artículo 17.- Del Observatorio Nacional de las Familias 17.1 El Observatorio N acional de las Fam ilias a cargo del M inisterio de la M ujer y Poblaciones Vulnerables tiene la finalidad de desarrollar un sistem a de inform ación perm anente que propor­ ciona insum os para el diseño, im plem entación y gestión de políticas públicas dirigidas a la prom o­ ción, p rotección y fortalecim iento de las fam ilias. 17.2 Las entidades del G obierno N acion al, los G obiernos R egion ales y los G obiernos L ocales están obligados a informar periódicamente al M inis­ terio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, sobre las acciones y los resultados, en sus ámbitos terri­ toriales, para prevenir la violencia en las familias.

Artículo 18.- Refrendo E l presente Decreto L egislativo es refrendado por el Presidente del C onsejo de M inistros, el M in is­ tro de Educación, el M inistro de Justicia y D ere­ chos Humanos, el M inistro de Trabajo y Prom o­ ción del Em pleo, y la Ministra de la Mujer y Pobla­ cion es Vulnerables.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL Única.-Aplicación progresiva y financiamiento La implementación del presente Decreto Legislativo se efectúa de manera progresiva de acuerdo a los cri­ terios estratégicos establecidos por el M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, y se sujeta a la disponibilidad presupuestal de los pliegos involucra­ dos, con cargo a su presupuesto institucional, y sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA Unica.- Derogación

Presidente de la República

D erogú ese la L ey N ° 2 85 4 2 , L ey de F ortaleci­ m iento de la Familia.

D A N IE L ALFARO PAREDES

PO R TANTO:

C É SA R V ILLA N U EV A ARÉVALO Presidente del C onsejo de M inistros

M inistro de Educación VIC EN T E A N T O N IO ZE BA L LO S SA L IN A S

M ando se publique y cum pla, dando cuenta al C ongreso de la República. D ado en la Casa de G obierno, en Lim a, a los once días del m es de setiem bre del año dos m il dieciocho. M ARTÍN ALBERTO V IZC A R R A CORNEJO

M inistro de Justicia y D erechos Hum anos A N A M A R ÍA M ENDIETA TREFOGLI M inistra de la M ujer y P oblaciones Vulnerables C H R IST IA N SÁ N C H EZ REY ES M inistro de Trabajo y P rom oción del Em pleo

LE Y N° 28119 Ley que prohíbe el acceso de menores de edad a páginas web de contenido pornográfico y a cualquier otra forma de comunicación en red de igual contenido, en las cabinas públicas de internet*** (13/12/2003) EL PRESIDENTE D E L A REPÚ BL IC A PO R CUANTO : El C ongreso de la República H a dado la L ey siguiente: EL CO NG RESO D E L A REPÚBLICA; H a dado la L ey siguiente:

LEY QUE PROHÍBE EL ACCESO DE MENORES DE EDAD A PÁGINAS WEB DE CONTENIDO PORNOGRÁFICO Y A CUALQUIER OTRA FORMA DE COMUNICACIÓN EN RED DE IGUAL CONTENIDO, EN LAS CABINAS PÚBLICAS DE INTERNET^ Artículo 1.- Objeto y ámbito de la Ley Prohíbese el acceso de m enores de edad a pági­ nas w eb , canales de conversación o cualquier otra forma de com unicación en red de contenido y/o inform ación pornográfica u otras formas reñidas con la moral o el pudor, que atenten contra su inte­ gridad física, p sico ló g ica o que afecten su intim i­ dad personal y /o familiar. La presente L ey es de aplicación a los estableci­ m ientos que brindan servicio de cabinas públicas

de internet u otras formas de com unicación en red y cu yos equipos pueden ser utilizados por m eno­ res de edad. D ich os establecim ientos deberán tener por con­ ductores, administradores o encargados a perso­ nas m ayores de edad. La presente L ey será apli cable, en lo que resulte pertinente, a las instituciones públicas que brin­ dan servicio público de internet^*(*)5.

Artículo 2 - Instalación de software especiales L os propietarios, conductores, administradores o encargados de establecim ientos que brindan el ser­ v icio de cabinas públicas de internet están obliga­ dos a garantizar que los m enores de edad, que con­ curran a sus establecim ientos, no tengan acceso a páginas w eb , canales de conversación o cual­ quier otra form a de com unicación en red de con­ tenido y /o inform ación pornográfica u otras for­ m as reñidas con la moral o el pudor, que atenten contra su integridad o afecten su intim idad perso­ nal y /o familiar, bajo responsabilidad. El cum plim iento de esta obligación se h ace efec­ tivo mediante la instalación, en todas las computa­ doras, de programas o software especiales de filtro

(*) Título modificado por el artículo 1 de la Ley N° 29139, publicada el 01/12/2007. (**) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N ° 29139 publicada el 01/12/2007.

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C o m p e n d iu m

de

F a m il ia &

y bloqueo o cualquier otro m edio para impedir que m enores de edad tengan acceso a las citadas p ági­ nas w eb , canales de conversación u otra forma de com unicación en red, siendo adem ás, responsa­ b les de la actualización y vigen cia de los m ism os. D e igual m odo, se debe colocar en lugar visib le la advertencia correspondiente***1.

Artículo 3.- Fiscalización y sanciones Las m unicipalidades solo otorgan licen cia de fun­ cionam iento para brindar el servicio de cabinas públicas de internet a los establecim ientos que cum plan con los requisitos previstos en la pre­ sente L ey y en su reglam ento. Las municipalidades, en coordinación con la P oli­ cía N acional del Perú, fiscalizan el cum plim iento de la presente Ley. Para ello, deben realizar, en form a trimestral, in sp eccion es inopinadas para verificar que dichos estab lecim ien tos cum plan con las obligaciones previstas en la presente L ey y en su reglam ento. Las m unicipalidades, de acuerdo a sus atribucio­ nes, im ponen las sanciones por infracciones a las disposiciones de la presente Ley. Por v ía regla­ mentaria se especificarán dichas infracciones y se graduarán las sanciones de acuerdo a su grave­ dad, pudiendo ser estas las de multa, suspensión de autorización o de licencia, cancelación de la m ism a, clausura, decom iso, entre otras. Para el caso de la infracción por permitir el acceso de m enores de edad a las citadas páginas w eb , canales de conversación u otra forma de com uni­ cación en red, la sanción será la cancelación de la licen cia de funcionamiento**1.

d e los

N

iñ o s y

A dolescentes

Artículo 6.- Prohibición de ingreso a menores de edad dentro de horario escolar**1 El reglam ento establecerá las condiciones perti­ nentes para permitir el ingreso de los escolares a las cabinas públicas de internet, de acuerdo al horario escolar que les corresponda.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS Primera.- Adecuación de disposiciones municipales1***1 Las m unicipalidades en un p lazo no m ayor de sesenta (60) días contados a partir de la aproba­ ción del R eglam en to de la L ey deberán adecuar su Texto U n ico de P roced im ien tos A dm inistra­ tivos y norm as internas a lo dispuesto en la pre­ sente L ey y deberán dictar las norm as que esti­ m en n ecesarias para su correcta ap licación en el m ism o lapso.

Segunda.- Adecuación para los estableci­ mientos0**1 L os propietarios o personas que administren esta­ blecim ientos de cabinas públicas que brindan ser­ v icio s de acceso a Internet deberán adecuarse a lo dispuesto en la presente L ey en un plazo no m ayor de sesenta (60) días, contados a partir del día siguiente de la aprobación de su R eglam ento. Comuniqúese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los veinte días del m es de noviembre de dos mil tres. HENRY PEASE GARCÍA Presidente del Congreso de la República

Artículo 4.- Reglamentación

MARCIANO RENGIFO RUIZ

E l R eglam ento de la presente L ey será aprobado m ediante decreto suprem o refrendado por lo s M inistros de Educación y de la Producción en un plazo no m ayor de treinta (30) días.

Primer Vicepresidente del Congreso de la República

Artículo 5.- Registro de usuarios0"1

Mando se publique y cumpla.

L o s a d m in istrad ores d e cab in as p ú b lic a s de internet llevan un registro escrito de lo s usua­ rios m ayores de edad, que in clu y e e l núm ero d el D o cu m en to N a cio n a l de Identidad - D N I o e l d o cu m e n to q u e, p o r d is p o s ic ió n le g a l, e s té d estin a d o a la id e n tif ic a c ió n p e r so n a l, núm ero de cabina y hora de in greso y salida, por un periodo no inferior a los seis (6) m eses. (*)

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los doce días del mes de diciembre del año dos mil tres.

AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA POR TANTO:

ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República FERNANDO ROSPIGLIOSIC. Ministro del Interior Encargado de la Presidencia del Consejo de Ministros

(*) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley N ° 29139 publicada el 01/12/2007. (**) Artículo incorporado por el artículo 2 de la Ley N ° 29139, publicada el 01/12/2007. (***) Disposición derogado por el artículo 5 de la Ley N° 29139, publicada el 01/12/2007.

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N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

DECRETO SUPREM O N° 025-2010-ED Reglamento de la Ley N° 28119, Ley que prohíbe el acceso de menores de edad a páginas web de contenido pornográfico y a cualquier otra forma de comunicación en red de igual contenido, en las cabinas públicas de internet (01/ 12/2010) EL PRESIDENTE D E L A REPÚ BL IC A C O N SID ERANDO : Que, m ediante L ey N ° 2 9139 se aprobó la m odi­ ficación a la L ey N ° 28119 L ey que prohíbe el acceso de m enores de edad a páginas Web de con­ tenido pornográfico y a cualquier otra form a de com unicación en red de igual contenido, en las cabinas públicas de Internet; la m ism a que tiene por objeto proteger a los niños y jóven es de aque­ lla inform ación que por su edad puedan ser per­ turbadoras; a que se respete su identidad y bien­ estar tanto p sico ló g ico com o físico; com o prom o­ ver la creación de un entorno social favorable al aprendizaje; asum iendo una actitud crítica frente a la oferta que brinda la com unidad virtual, pro­ curando que las acciones pedagógicas se orien­ ten a fortalecer la autonom ía y la responsabili­ dad que los niños y jó v en es tienen en su aprendi­ zaje, y conform e a lo establecido en los artículos 4 y 15 de la Constitución P olítica del Perú y a lo dispuesto en el artículo 22 in ciso c) de la L ey N ° 2 8 0 4 4 , L ey General de Educación; Q ue, en toda m edida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado, así com o en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del N iñ o y del A d olescen te y el respeto a sus derechos, según lo dispuesto en artículo IX del Título Prelimin ar de la L ey N ° 273 3 7 , L ey que aprueba el C ódigo de los N iñ os y A dolescentes; tienen derecho a que se respete su integridad moral, psíquica y física y a su libre desa­ rrollo y bienestar. N o podrán ser som etidos a tortu­ ras, ni trato cruel o degradante; según lo dispuesto en artículo 4 de la citada L ey N ° 27337, L ey que aprueba el Código de los N iñ os y A dolescentes; Que, son funciones específicas exclu sivas de las M unicipalidades Distritales: organizar, adm inis­ trar y ejecutar los programas locales de asisten­ cia, protección y apoyo a la población en riesgo, de niños adolescentes y m ujeres, adultos m ayo­ res, personas con discapacidad y otros grupos

de la población en situación de discrim inación, en ap licación de lo regulado en el artículo 84 in ciso 2 .4 de la L ey N ° 2 7 9 7 2 , L ey Orgánica de M unicipalidades; D e conformidad a lo dispuesto por el numeral 8) del artículo 118 de la Constitución Política del Perú y la L ey N ° 291 5 8 , L ey Orgánica del Poder Ejecutivo. DECRETA:

Artículo 1.- Aprobación del Reglamento de la Ley N° 28119. A probar el R eg la m en to de la L ey N ° 2 8 1 1 9 , m odificada por la L ey N ° 2 9 1 3 9 L ey que Pro­ híbe el A cce so de M enores de Edad a Páginas W eb de Contenido Pornográfico y a Cualquier otra Form a de C om unicación en R ed de Igual Contenido, en las Cabinas Públicas de Internet, el m ism o que form a parte integrante del presente D ecreto Supremo.

Artículo 2.- De la publicación D isp o n er la p u b lic a ció n d el p resen te R e g la ­ m ento de la L ey N ° 28119, m odificada por la L ey N ° 29139, en el Portal Electrónico del M inisterio de Educación (w w w .m inedu.gob.pe) en la m ism a fech a de la p u b lic a ció n d el p resen te D ecreto Supremo, bajo responsabilidad.

Artículo 3.- Derogatoria D ero g ú ese o m o d ifiq ú ese toda norm a que se o p on ga a lo señalad o en e l p resen te D ecreto Supremo.

Artículo 4.- Refrendo El presente D ecreto Supremo será refrendado por el M inistro de Educación. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los treinta días del mes de noviembre del año dos mil diez. ALA N GARCÍA PÉREZ Presidente Constitucional de la República JOSÉ ANTONIO CHANG ESCOBEDO Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Educación

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

REGLAMENTO DE LA LEY N° 28119, MODIFICADA POR LA LEY N° 29139 LEY QUE PROHÍBE EL ACCESO DE MENORES DE EDAD A PÁGINAS WEB DE CONTENIDO PORNOGRÁFICO YA CUALQUIER OTRA FORMA DE COMUNICACIÓN EN RED DE IGUAL CONTENIDO, EN LAS CABINAS PÚBLICAS DE INTERNET*** siguiente mensaje: “Se prohíbe a menores de edad el acceso a las páginas Web de contenido pornográfico - Ley N° 28119 y

CAPÍTULO I CONTENIDO Y ALCANCES Artículo 1.- Objeto E l p resen te R eg la m en to regu la la a p lica ció n de la L ey N ° 2 8 119 m odificada por la L ey N ° 29 1 3 9 , “L ey que prohíbe el acceso de m enores de edad a páginas W eb de contenido pornográ­ fico y a cualquier otra forma de com unicación en red de igual contenido, en las cabinas públicas de Internet”, estableciendo el procedim iento sobre las m edidas adm inistrativas que permitan caute­ lar la integridad física, p sicológica o que afecten su intim idad personal y /o familiar de los m en o­ res de edad.

N ° 2 9 1 3 9 ” , así com o cualquier otro m ensaje que, relacionado con el tema, logre que los m enores de edad y la com unidad en general tengan conocim iento de la disposición legal. c)

D istribuir físicam ente los equipos de cóm ­ puto o aquellos que proporcionen con exión a la Internet a través de un software -m ed ian te una ubicación abierta y v isib le -, de tal manera que se garantice la visibilidad, por parte del personal responsable del establecim iento, de los contenidos expuestos, en plena concor­ dancia con lo establecido por la norma, a fin de prevenir h ech os delictivos.

d)

Solicitar a toda persona, que ingresa al esta­ blecim iento, su Docum ento N acional de Iden­ tidad - D N I para identificar si se trata de un m enor de edad; sin p eiju icio de solicitarle también su D N I siendo m ayor de edad; para el registro escrito de usuarios a que se refiere el artículo 5 de la L ey N ° 28119, sea en calidad de usuario de Internet o en calidad de acom ­ pañante dentro del local que presta servicio de Internet.

Artículo 2.- Alcance Las disposiciones de la presente norma se aplican a los propietarios, conductores, encargados de tum o y aquellas personas que tienen a su cargo la admi­ nistración de establecim ientos de cabinas públicas u otros establecim ientos que brindan servicios de acceso a Internet.

CAPÍTULO n MEDIDAS PREVENTIVAS Artículo 3.- Obligaciones de los propietarios, conductores, encargados de turno L os propietarios, conductores, encargados de tum o o aquellas personas que tienen a su cargo la adm i­ nistración de establecim ientos de cabinas públi­ cas que brindan servicios de acceso a Internet, en cum plim iento de lo dispuesto en el artículo 2 de la L ey N ° 28 119 m odificada por la L ey N ° 291 3 9 , están obligados a cum plir lo siguiente: a)

b)

(*)

Instalar, en todos los equipos de cóm puto, un software especial de filtro de contenido; que tenga com o efecto impedir a m enores de edad, la visualización de páginas W eb de contenido y /o inform ación pornográfica, teniendo com o especificación técnica m ínim a lo establecido en el artículo 7 del presente Reglam ento. Instalar, en lu gares v is ib le s d el e s ta b le ­ cim ien to , de carteles qu e cu en ten con el (*)

E ste usuario o acom pañante está im pedido de fomentar, insinuar, facilitar, promover, im pul­ sar, sugerir, inspirar, sum inistrar o realizar cualquier conducta que lo llev e a visualizar páginas Web con contenido pornográfico al m enor de edad. D e verificarse estas conductas delictivas de actos contra el pudor de m enores u ofensas al pudor público, e l dueño, adm inis­ trador o responsable del establecim iento está en la ob ligación de com unicarlo de inm ediato a la autoridad p olicial respectiva. El incum plim iento de lo dispuesto en este lite­ ral constituye una infracción de parte del pro­ pietario, conductor o encargado de tum o del establecim iento y será sancionado conform e a lo establecido en el Cuadro de Infracciones y Sanciones anexo al presente Reglam ento.

El texto del Reglamento no fue publicado en el diario oficial El Peruano, fue extraído de la página Web del Ministerio de Educación.

N

e)

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

CAPÍTULO III COMPETENCIA Y CONTROL

El administrador o el responsable de tum o tien e la o b lig a ció n de tener d isp on ib le el registro escrito de usuarios y exhibirlo cada v e z que sea requerido por la autoridad com ­ petente. Incumplir esta ob ligación constituye una infracción a la exh ib ición del registro escrito de lo s usuarios.

f)

Artículo 5.- De la Comisión Multisectorial Las M unicipalidades Distritales m ediante R esolu­ ción de Alcaldía, conformarán una Com isión Multi­ sectorial que estará integrada de la siguiente manera: U n representante de la M unicipalidad D istri­ tal respectiva, quien la presidirá.

En lo s horarios que les corresponde asistir a clases, los escolares no podrán acceder a las cabinas públicas de Internet; salvo que se encuentren acom pañados de sus docentes o

U n representante de la U nidad de G estión Educativa Local.

tutores escolares com o parte del aprendizaje

U n representante de la P olicía N acion al del

escolar vigente, los docentes o tutores escola­ res se identificarán y brindarán el nombre de la Institución Educativa de la cual proceden; quedando anotado en el registro escrito de usuarios sus datos personales y el nombre de la Institución Educativa de la cual proceden. Las cabinas públicas de Internet que a través de los responsables de tum o o encargados de los establecim ientos, incumplan con esta dis­ p osición son pasibles de sanción. g)

Cada esta b lecim ien to d ed icad o a brindar acceso a la inform ación a través de Internet, debe contar con un responsable legal, si este fuera una persona jurídica; y en el caso de ser una persona natural, el propietario hará las v eces de este. A sim ism o, se deberá d esig­ nar a un responsable de los distintos tum os de atención del establecim iento.

Perú, PNP. La C om isión M u ltisectorial podrá solicitar la p articipación de un representante del M in iste­ rio P úblico y /o la D efensoría del Pueblo; cuando sean requeridos, lo s m ism os que deberán parti­ cipar bajo responsabilidad. Esta C om isión M ul­ tisectorial debe contar con técn icos con con oci­ m ientos en Inform ática y especialm ente en el pro­ grama “Control Parental o Paterno”. E s c o m p e te n c ia d e la a u torid ad m u n ic ip a l, supervisar la correcta actuación de la C om isión M ultisectorial.

Artículo 6.- Funciones de la Comisión Multisectorial La C o m isió n M u ltisecto ria l a que se refiere el artículo p reced en te realizará las sigu ien tes acciones: a)

Elaborar un Plan de F iscalización Anual de funcionam iento de las cabinas públicas de Internet, con visitas inopinadas con una perio­ dicidad m ínim a de tres m eses. Este Plan de F iscalización Anual y su cum plim iento estará sujeto a las a ccio n es de control por parte del Órgano de Control Institucional de las res­ p ectivas M unicipalidades, orientado al cum ­ plimiento de la Ley y del presente Reglamento.

b)

Verificar en las cabinas públicas de Internet la instalación de los filtros de contenido que tenga com o efecto im pedir a m enores de edad la visualización de páginas w eb de contenidos y /o inform ación pornográfica, teniendo com o especificación técnica m ínim a lo establecido en el artículo 7 del presente Reglam ento.

c)

Verificar la concurrencia de m enores de edad a los establecim ientos de cabinas públicas y el uso de los programas de Internet de acuerdo a la L ey y el presente Reglam ento.

Artículo 4. - De las Municipalidades Las M unicipalidades podrán suscribir convenios, con entidades según se indica: a)

Gobiernos Regionales, a fin de promover en los estudiantes el acceso a nuevas rutas de informa­ ción que contribuyan a su form ación integral.

b)

P roveedores de servicios de Internet, para que ofrezcan una lista de direcciones que per­ mitan a los estudiantes acceder a recursos y fuentes en Internet tales com o viajes virtua­ les, m useos, videotecas, bibliotecas virtuales, ju eg o s educativos y /o recreativos e informa­ ción de interés general.

c)

In stitu cio n es E d u cativas, para desarrollar acciones educativas con los padres de familia, con el propósito de involucrarlos en la tarea informativa de enseñar a elegir la información que el Internet ofrece.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

d)

e)

f)

Informar a la Autoridad M unicipal competente en la aplicación de sanciones, las irregularida­ des halladas, redactando una A cta de Consta­ tación donde se verifique el incum plim iento de la L ey y presente R eglam ento el cual será firmado por los tres m iembros y el responsable de la cabina pública de Internet o quien haga las veces; de negarse a firmar se consignará en el A cta de Constatación “se n egó a firmar” dando fe los m ism os m iem bros de la C om i­ sión M ultisectorial, para la aplicación de las sanciones correspondientes.

D eb en permitir y manejar el ingreso manual de listas de sitios perm itidos y n o perm itidos de páginas Web para poder ingresar las listas de sitios especiales para escolares. D e igual m anera deberá perm itir el in greso m anual de “listas negras”. Am bas deberán estar pro­ tegidas por contraseña.

D esignar a una persona que será la respon­ sable de verificar la existen cia y funciona­ m iento del registro escrito de usuarios; v isi­ tando cuantas v eces sea necesario las cabinas públicas de Internet para su cum plim iento.

D eb en manejar actualización autom ática y frecuente de la lista ICRA. Si fuese posible de frecuencia diaria.

C om p lem en tariam en te, en el ca so que se hallara a un m enor de edad en el u so indebido de Internet en una cabina pública, la C om i­ sión M ultisectorial pondrá en conocim iento de los padres o tutores del m ism o, así com o del Director de la Institución Educativa res­ pectiva con la finalidad de brindarle la orien­ tación adecuada.

Artículo 7.- De las Especificaciones Técnicas L os programas o software especiales de filtro a instalar en los equipos de cóm puto de las cabi­ nas públicas de Internet deben ser del tipo lla­ m ado “Parental Control” o en español “Control Parental o Paterno” que cum plan con las siguien­ tes especificaciones técnicas com o mínim o: D eben permitir el b loqueo de intercambio de contenido y archivos inapropiados de aplica­ ciones de Internet com o navegadores (pági­ nas w eb), salas de chat, lectores de noticias, programas P2P, cliente ftp, m ensajería instan­ tánea y similares. El filtrado o bloqueo de contenido a realizar deberá ser apalabras clave tanto del contenido de cada página Web com o de la U R L (Uniform Resource Locator o Localizador U niform e de Recurso y se refiere a la dirección única que identifica a una página W eb en Internet). D eben permitir manejar restricciones o con­ trol de tiem po por rangos o periodos, de horas com o m ínim o, del filtrado o bloqueo de con­ tenido inapropiado. Esta opción deberá estar protegida por contraseña. D eben permitir configurar la activación o des­ activación manual del bloqueo de contenido

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inapropiado. Esta opción deberá estar prote­ gida por contraseña.

D eb en soportar o reconocer al sistem a de eti­ quetado de la Internet Content Rating A ssociation-IC R A (de sitios Web).

Artículo 8.- De las sanciones D e acuerdo al artículo 3 de la L ey N ° 2 8119 m odi­ ficada por la L ey N ° 2 9 139, el incum plim iento de lo dispuesto en la L ey y el presente Reglam ento, estará sujeto a las siguientes sanciones y gradualidad respectiva: a)

Primera vez: A p licación de un cierre tem po­ ral por 5 días.

b)

Segunda vez: A p licación de un cierre tem po­ ral por 15 días.

c)

T ercera v e z : C ierre d e fin itiv o d el e s ta ­ b le c im ie n to y d e c o m is o d e lo s eq u ip o s inform áticos.

d)

A quellos establecim ientos que no cuenten con la debida licencia de funcionam iento, tendrán una sanción correspondiente a la clausura del establecim iento y sus equipos inform áticos serán decom isados de inmediato.

e)

A q u ellos establecim ientos que probadamente con el acta de constatación se verifique que perm itieron el acceso a las citadas páginas Web a m enores de edad, tendrán una sanción correspondiente a la cancelación de su licen ­ cia de funcionam iento.

A l ejecutarse la sanción de clausura, los carteles a ubicarse en el frontis del establecim iento y cual­ quier otro acceso al m ism o deberá consignar cla­ ramente el m otivo de la clausura, “por permitir

el acceso a páginas Web con contenido porno­ gráfico a menores de edad o escolares” resal­ tando la contravención a la L ey y su Reglam ento. Las san cion es están con ten idas en un Cuadro de Infracciones y San cion es anexo al presente Reglam ento.

N o rm a s C o m plem entarlas

La M unicipalidad com petente dispondrá el cum ­ plim iento de lo dispuesto por el presente artículo, cuyos recursos decom isados pasarán a la adminis­ tración m unicipal.

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Primera.- Para la obtención de licencia de fun­ cionam iento de nuevos establecim ientos de cabi­ nas públicas de acceso al servicio de Internet, es requisito indispensable el cum plim iento a lo dis­ puesto en la L ey y el presente Reglam ento.

Segunda.- Las M unicipalidades expedirán las norm as m unicipales que consideren necesarias para el cum plim iento de lo dispuesto en la L ey y en el presente Reglam ento, incluyendo campañas de inform ación y difusión de los propósitos de la presente norma. Tercera.- La aplicación de las sanciones se efec­ tuarán de manera ejecutiva e inmediata sin mediar actos preventivos anteriores a la aplicación de la sanción, tales com o notificaciones preventivas; se debe evitar dilatar la aplicación de la sanción, con­ form e a lo dispuesto por el artículo 192 de la L ey N ° 2 7 4 4 4 , L ey del Procedim iento Adm inistrativo General; en función del bien jurídico que se pro­ tege, el interés superior del niño y del adolescente.

P ro ced im ien to de E jecu ció n C oactiva, apro­ bado por D ecreto Suprem o N ° 0 1 8-2008-JU S .

Cuarta.- L as M u n ic ip a lid a d e s aprobarán y publicarán la respectiva norma local en la cual adecuarán sus resp ectiv o s regím en es o regla­ m en tos de a p lica ció n de san cion es; ten ien d o com o referente ob ligatorio las in fraccion es y sa n cio n es esta b lecid o s en e l p resen te R e g la ­ m ento y el Cuadro de Infracciones y Sanciones anexo; dentro de un p lazo de 60 días después de publicado el presente R eglam ento. Estando incluido esta prescripción reglam entaria dentro de las acciones de control por parte del Organo de Control Institucional de las M unicipalidades. Quinta.- Las M unicipalidades adecuarán su Texto Ú n ico de Procedim ientos Adm inistrativos y em i­ tirán normas internas que estim en convenientes para la correcta aplicación de la L ey y del pre­ sente Reglam ento. Sexta.- Las Unidades de G estión Educativa LocalU G EL se encuentran obligadas a capacitar a los docentes en lo establecido en el presente R egla­ m ento; asim ism o, exigir el cum plim iento de la norma.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA Única.- Los propietarios y personas que adm inis­

Para tal efe c to se recurrirá a las m ed id as de eje c u c ió n fo rzo sa esta b lecid a s en el artículo 1 9 4 d e la L e y N ° 2 7 4 4 4 , L e y d el P r o c e d i­ m iento Adm inistrativo General o m edidas cau­ telares previas, reguladas en el artículo 13 inciso 13.7 del Texto Ú n ico Ordenado de la L ey de

tran establecim ientos de cabinas públicas que brin­ dan servicios de acceso a Internet adecuarán sus servicios de acuerdo a lo dispuesto en el presente R eglam ento en un plazo no m ayor de 90 días con­ tados a partir del día siguiente de su publicación.

CUADRO DE INFRACCIONES Y SANCIONES GRAO

SANCIÓN

G

Primera vez: cierre temporal por 05 días. Segunda vez: cierre temporal por 15 días. Tercera vez: cierre definitivo y decomiso de equipos informáticos.

No instalación de avisos conteniendo la advertencia esta­ blecida en la Ley y el Reglamento.

G

Primera vez: cierre temporal por 05 días. Segunda vez: cierre temporal por 15 días. Tercera vez: cierre definitivo y decomiso de equipos informáticos.

La no distribución física de los equipos de cómputo, de tal manera que el responsable no tenga el control abierto y visible de los contenidos expuestos por los usuarios y/o acompañantes.

G

Primera vez: cierre temporal por 05 días. Segunda vez: cierre temporal por 15 días. Tercera vez: cierre definitivo y decomiso de equipos informáticos.

No solicitar el documento nacional de identidad-DNI a toda persona o acompañante que ingrese a las cabinas de In­ ternet.

G

Primera vez: cierre temporal por 05 días. Segunda vez: cierre temporal por 15 días. Tercera vez: cierre definitivo y decomiso de equipos informáticos.

INFRACCIÓN

No instalar filtros de contenido en todos los equipos que tengan como objeto impedir la visualización de páginas Web de contenido pornográfico.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Primera vez: cierre temporal por 05 días. Segunda vez: cierre temporal por 15 días. Tercera vez: cierre definitivo y decomiso de equipos informáticos.

No contar con un responsable legal, propietario presente o responsable designado en el momento de la visita de la autoridad.

G

De comprobarse la vlsuallzaclón de páginas pornográficas por menores de edad promovidos por mayores de edad.

NO-G

Cierre definitivo.

No tener disponible o no exhibir el registro escrito de usua­ rios de ingresantes a la cabina de Internet.

NO-G

Cierre definitivo.

No identificar al docente o tutor educativo y/o permitir el ingreso de escolares dentro del horario escolar.

NO-G

Cierre definitivo.

Establecimientos que no cuenten con la Licencia de Funcio­ namiento correspondiente.

NO-G

Cierre definitivo y decomiso de sus equipos informá­ ticos.

Establecimientos que permiten el acceso a menores de edad para visualizar páginas de contenido pornográfico o similares.

NO-G

Cierre definitivo y cancelación de la licencia de fun­ cionamiento.

Sucedan hechos delictivos dentro del establecimiento con­ traviniendo la Ley y el Reglamento, los cuales cuenten con intervención policial y/o acusación fiscal.

NO-G

Cierre definitivo, cancelación de la licencia de funcio­ namiento y decomiso de sus equipos informáticos.

No comunicar o reportar a la Autoridad Policial actos que atenten contra el pudor de ios usuarios menores de edad.

NO-G

Cierre definitivo y cancelación de la licencia de fun­ cionamiento.

G = Sujeto a gradualidad. NO-G = l\lo Sujeto a gradualidad.

1074

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

CONVENIOS RESO LUC IÓ N 1386 (XIV) Declaración de los Derechos del Niño (20/11/1959)

PREÁMBULO Considerando que los pueblos de las N ación es Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundam entales del hombre y en la dig­ nidad y el valor de la persona humana, y su deter­ m inación de prom over el progreso social y elevar el n ivel de vida dentro de un concepto m ás am plio de la libertad, Considerando que las N acion es Unidas han pro­ clam ado en la D eclaración U niversal de D erechos H um anos que toda persona tiene todos lo s dere­ chos y libertades enunciados en ella, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idiom a, opinión p olí­ tica o de cualquiera otra índole, origen nacional o social, p osición económ ica, nacim iento o cual­ quier otra condición, Considerando que el niño, por su falta de m adu­ rez física y m ental, n ecesita protección y cuidado esp ecia les, in clu so la debida p rotección legal, tanto antes com o después del nacim iento, Considerando que la necesidad de esa protección especial ha sido enunciada en la D eclaración de Ginebra de 1924 sobre los D erechos del N iñ o y reconocida en la D eclaración U niversal de Dere­ chos Hum anos y en los con ven ios constitutivos de lo s organism os especializados y de las orga­ nizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño, Considerando que la humanidad debe al niño lo m ejor que puede darle, La A sam blea General Proclama la presente Declaración de los D erechos del N iñ o a fin de que éste pueda tener una infan­ cia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a lo s padres, a los hom ­ bres y mujeres individualm ente y a las organiza­ ciones particulares, autoridades locales y gobier­ n os nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con m edidas legislativas

y de otra índole adoptadas progresivam ente en conform idad con los siguientes principios:

Principio 1 E l niño disfrutará de todos lo s derechos enun­ ciados en esta D eclaración. E stos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discrim inación por m otivos de raza, color, sexo, idiom a, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, p osición económ ica, nacim iento u otra condición, ya sea del propio niño o de su familia.

Principio 2 El niño gozará de una protección especial y dispon­ drá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros m edios, para que pueda desarrollarse física, m ental, m oral, espiritual y socialm ente en forma saludable y normal, así com o en condiciones de libertad y dignidad. A l promul­ gar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

Principio 3 El niño tiene derecho desde su nacim iento a un nombre y a una nacionalidad.

Principio 4 E l niño debe gozar de lo s b eneficios de la seguri­ dad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcio­ narse, tanto a él com o a su madre, cuidados espe­ ciales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alim entación, vivienda, recreo y servicios m éd icos adecuados.

Principio 5 El niño física o mentalm ente im pedido o que sufra algún im pedim ento social debe recibir el trata­ m iento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular.

Principio 6 El niño, para el pleno y arm onioso desarrollo de su personalidad, n ecesita am or y com prensión.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Siem pre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un am biente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excep cio­ nales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades públi­ cas tendrán la obligación de cuidar especialm ente a los niños sin fam ilia o que carezcan de m ed ios adecuados de subsistencia. Para el mantenim iento de los hijos de fam ilias num erosas con vien e con­

h acia lo s fin es p ersegu id os por la educación; la socied ad y las autoridades públicas se esforzarán por p rom over el g o c e de este derecho.

Principio 8 El niño debe, en todas las circunstancias, figu­ rar entre los prim eros que reciban protección y socorro.

Principio 9 El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. N o será objeto de ningún tipo de trata.

ceder subsidios estatales o de otra índole.

Principio 7 El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo m enos en las etapas elem entales. Se le dará una educación que favo­ rezca su cultura general y le permita, en condi­ ciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su ju icio individual, su sentido de responsabilidad m oral y social, y llegar a ser un m iem bro útil de la sociedad. El interés superior del niño deber ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incum be, en primer térm ino, a sus padres. El n iñ o debe disfrutar p len am ente de ju e g o s y recreacion es, lo s cu ales d eben estar orientados

N o deberá perm itirse al niño trabajar antes de una edad m ínim a adecuada; en ningún caso se le dedi­ cará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o em pleo alguno que pueda peijudicar su salud o su educación o im pedir su desarrollo físico, m en­ tal o moral.

Principio 10 El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan fomentar la discrim inación racial, religiosa o de cualquier otra índole. D eb e ser educado en un espíritu de com prensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus sem ejantes.

CO NV EN CIÓ N SO BRE LO S DERECH O S DEL NIÑO Aprobada mediante Resolución Legislativa N° 25278 (04/08/1990)

PREÁMBULO

Reconociendo que las N acion es Unidas han pro­

L os Estados Partes en la presente C onvención

clam ado y acordado en la D eclaración U niversal de D erechos H um anos y en los Pactos Interna­ cionales de Derechos H um anos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por m otivos de raza, color, sexo, idiom a, religión, opinión p olítica o de otra índole, origen nacional o social, p osición eco­ nóm ica, nacim iento o cualquier otra condición.

Considerando que, de conform idad con los prin­ cip io s proclam ados en la Carta de las N a c io ­ nes U nidas, la libertad, la justicia y la paz en el m undo se basan en el reconocim iento de la digni­ dad intrínseca y de los derechos iguales e inaliena­ bles de todos, los miem bros de la fam ilia humana.

Teniendo presente que los pueblos de las N a cio ­ nes U nidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundam entales del hombre y en la dig­ nidad y el valor de la persona humana, y que han decidido prom over el progreso social y elevar el n ivel de vida dentro de un concepto m ás am plio de la libertad.

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Recordando que en

la D eclaración U niversal de D erechos Hum anos las N acion es Unidas procla­ maron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

Convencidos de que la fam ilia,

com o grupo fun­ damental de la sociedad y m edio natural para el

N

orm as

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crecim iento y el bienestar de todos sus m iem bros, y en particular de los niños, debe recibir la pro­ tección y asistencia necesarias para poder asu­ mir plenam ente sus responsabilidades dentro de la comunidad.

Reconociendo que el niño, para el pleno y

armo­ nioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la fam ilia, en un am biente de felici­ dad, amor y com prensión.

pueblo para la protección y el desarrollo armo­ n ioso del niño.

Reconociendo la

im portancia de la cooperación internacional para el mejoramiento de las condi­ cion es de vida de los niños en todos los p aíses, en particular en los países en desarrollo. Han convenido en lo siguiente:

PARTE I

Considerando que el niño debe estar plenam ente preparado para una vida independiente en so cie­ dad y ser educado en el espíritu de los ideales pro­ clam ados en la carta de las N acion es U nidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, toleran­ cia, libertad, igualdad y solidaridad.

Artículo 1.- Para los

Teniendo

1.

L os Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente C onvención y ase­ gurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, indepen­ dientem ente de la raza, el color, el sexo, el idiom a, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la p osición económ ica, los im pedim entos físi­ cos, el nacim iento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representan­ tes legales.

2.

L os Estados Partes tomarán total las m edi­ das apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discrim i­ nación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.

presente que la necesidad de propor­ cionar al niño una protección esp ecial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los D erechos del N iñ o y en la D eclaración de los D erechos del N iñ o adoptada por la A sam ­ blea General el 20 de noviem bre de 1959, y reco­ nocida en la D eclaración U niversal de D erechos Humanos, en el Pacto Internacional de D erechos C iviles y P olíticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de D erechos E conóm icos, S ociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organism os especializados y de las organizaciones internacionales que se intere­ san en el bienestar del niño.

efectos de la presente Con­ ven ción , se entiende por niño todo ser humano m enor de d iecioch o años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcan­ zado antes la m ayoría de edad.

Artículo 2.-

Teniendo

presente que, com o se in d ica en la D eclaración de los D erechos del N iñ o, "el niño, por su falta de madurez física y m ental, n ecesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes com o después del nacimiento".

Artículo 3.1.

En todas las medidas concernientes a los niños que tom en las instituciones públicas o priva­ das de bienestar social, los tribunales, las auto­ ridades administrativas o los órganos legisla­ tivos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2.

L os Estados Partes se com prom eten a ase­ gurar al niño la protección y el cuidado que sean n ecesarios para su bienestar, teniendo en cu en ta lo s d erech os y d eb eres d e sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las m edidas leg isla tiv a s y adm inistrativas adecuadas.

3.

L os Estados Partes se asegurarán de que las in stitu cion es, servicios y estab lecim ien tos encargados del cuidado o la protección de los niños cum plan las normas establecidas por las

Recordando lo dispuesto en la D eclaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con parti­ cular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planes nacional e inter­ nacional; las R eglas m ínim as de las N acion es U n i­ das para la administración de la justicia de m en o­ res (R eglas de Beijing); y la D eclaración sobre la Protección de la Mujer y el N iñ o en estados de em ergencia o de conflicto armado.

Reconocimiento que en to d o s lo s p a íses del mundo hay niños que v iven en condiciones excep ­ cionalm ente d ifíciles y que esos niños necesitan especial consideración. Teniendo debidamente

en cuenta la importancia de las tradiciones y lo s valores culturales de cada

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

autoridades com petentes, especialm en te en materia de seguridad, sanidad, número y com ­ petencia de su personal, así com o en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Artículo 4.- L os

la a sisten cia y p rotección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.

artículo 9.1.

L os Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, la autoridades com petentes determi­ nen, de conform idad con la ley y los proce­ dim ientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determ inación puede ser necesaria en casos particulares, por ejem plo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven sepa­ rados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2.

En cualquier p roced im ien to entablado de conform idad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes intere­ sadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3.

L os Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de am bos padres a m antener relacion es personales y contacto directo con am bos partes de m odo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4.

Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, com o la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el falleci­ m iento debido a cualquier causa mientras la persona este bajo custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro fami­ liar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí m ism a consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Estados Partes adoptarán todas las m edidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos recono­ cidos en la presente C onvención. En lo que res­ pecta a los derechos econ óm icos, sociales y cul­ turales, los Estados Partes adoptarán esas m edidas hasta el m áxim o de los recursos de que dispon­ gan y, cuando sea necesario, dentro del m arco de la cooperación internacional.

Artículo 5.- L os Estados Partes respetarán las res­ ponsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los m iem bros de la fam i­ lia ampliada de la com unidad, según establezca la costum bre local, de lo s tutores u otras perso­ nas encargadas legalm ente del niño de impartirle, en consonancia con la evolu ción de sus faculta­ des, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la pre­ sente Convención. Artículo 6.1.

L os Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2.

Los Estados Partes garantizarán en la m áxim a m edida posib le la supervivencia y el desarro­ llo del niño.

Artículo 7.1.

El niño será inscrito inm ediatam ente después de su nacim iento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionali­ dad y, en la m edida de lo p osib le a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2.

Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conform idad con su leg is­ lación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos inter­ nacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro m odo apátrida.

Artículo 8.-

artículo 10.-

1.

L os Estados Partes se com prom eten a respe­ tar el derecho del niño a preservar su identi­ dad, incluidos la nacionalidad, el nom bre y las relaciones fam iliares de conform idad con la ley sin injerencias ilícitas.

1.

2.

Cuando un niño sea privado ilegalm ente de algunos de lo s elem entos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar

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D e c o n fo r m id a d co n la o b lig a c ió n q u e incum be a los Estados Partes a tenor de lo dis­ puesto en el párrafo 1 del artículo 9, toda soli­ citud hecha por un niño o por sus padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la reunión de la fam ilia será aten­ dida por lo s Estados Partes de manera p o si­ tiva, humanitaria y expeditiva. L os Estados

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Partes garantizarán, adem ás, que la presenta­ ción de tal petición no traerá consecuencias desfavorables para los peticionarios ni para sus familiares. 2.

El niño cuyos padres residan en Estados dife­ rentes tendrá derecho a mantener periódica­ m ente, salvo en circunstancias excep cion a­ les, relaciones personales y contactos directos con am bos padres. Con tal fin, y de conform i­ dad con la obligación asum ida por lo s Esta­ dos Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9 los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres de salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su pro­ pio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solam ente a las restricciones esti­ puladas por le y y que sean necesarias para pro­ teger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los dem ás derechos recono­ cidos por la presente C onvención.

2.

2.

L os Estados Partes adoptarán m edidas para luchar contra los traslados ilícitos de n iños al extranjero y la retención ilícita de n iños en el extranjero. Para este fin, lo s Estados Partes prom overán la concertación de acuerdos bilaterales o m ul­ tilaterales o la adhesión a acuerdos existentes.

1.

2.

2.

Artículo 13.1.

El niño tendrá derecho a la libertad de expre­ sión; ese derecho incluirá la libertad de bus­ car, recibir y difundir inform aciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o im presas, en forma artística o por cualquier otro m edio e le­ gido por el niño.

b)

Para la p ro tecció n de la seguridad nacional o el orden público o para pro­ teger la salud o la moral públicas.

L os Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensam iento, de concien­ cia y de religión. L os Estados Partes respetarán los derechos

ejercicio de su derecho de m odo conform e a la evolución de sus facultades. 3.

La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicam ente a las lim itaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud p úblicos o los derechos y libertades fundam entales de los demás.

Artículo 15.1.

L os Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas.

2.

N o se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos distintas de las establecidas de conform idad con la le y y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, tenién­ dose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportu­ nidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por m edio de un represen­ tante o de un órgano apropiado, en consonan­ cia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Para el respecto de los derechos o la reputación de los demás; o,

y deberes de los padres y en su caso de los representantes legales, de guiar al niño en el

Artículo 12.1.

a)

Artículo 14.-

Artículo 11.1.

El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicam ente las que la le y prevea y sean necesarias;

la protección de los derechos y libertades de los demás.

Artículo 16.1.

N ingún niño será objeto de injerencias arbi­ trarias o ilegales en su vida privada, su fam i­ lia, su dom icilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

2.

El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Artículo 17.-

L os Estados Partes reconocen la importante función que desem peñan los m edios de com unicación y velarán por que el niño tenga acceso a inform ación y material procedentes de d iversas fu en tes n acion ales e intern acionales, en especial la inform ación y el material que ten­ gan por finalidad prom over su bienestar social,

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

toda forma de p eijuicio o abuso físico o m en­ tal, descuido o trato negligente, m alos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, m ien­ tras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cual­ quier otra persona que lo tenga a su cargo.

espiritual y m oral y su salud física y m ental. Con tal objeto, los Estados Partes: a)

Alentarán a lo s m ed ios de com unicación a difundir inform ación y m ateriales de interés social y cultural para el niño, de conform idad con el espíritu del artículo 29;

b)

Promoverán la cooperación internacional en la producción, el intercambio y la difusión de esa inform ación y esos m ateriales proceden­ tes de diversas fuentes culturales, nacionales o internacionales;

c)

Alentarán la producción y difusión de libros para niños;

d)

Alentarán a los m edios de com unicación a que tengan particularmente en cuenta las n ecesi­ dades lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena;

e)

Promoverán la elaboración de directrices apro­ piadas para proteger al niño contra toda infor­ m ación y material p eijudicial para su b ien es­ tar, teniendo en cuenta las d isp osiciones de lo s artículos 13 y 18.

Artículo 18.1.

2.

3.

L o s E sta d o s P artes p on d rán e l m á x im o em peño en garantizar el recon ocim ien to del prin cip io de que am bos padres tien en o b li­ g a cio n es com u nes en lo que resp ecta a la crianza y el desarrollo del niñ o. Incum birá a lo s padres o en su caso, a lo s representan­ tes leg a les la resp onsab ilidad prim ordial de la crianza y el d esarrollo del n iñ o. Su p reo­ cu p ación fundam ental será el interés su p e­ rior d el niño. A los efectos de garantizar y prom over los derechos enunciados en la presente C onven­ ción, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desem peño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños. L os E stados Partes adoptarán todas las m edi­ das apropiadas para que lo s n iñ o s cu y o s padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de lo s servicios e instalaciones de guarda de n iños para lo s que reúnan las con d icion es requeridas.

Artículo 19.1.

Los Estados Partes adoptarán todas las m edi­ das legislativas, administrativas, sociales y edu­ cativas apropiadas para proteger al niño contra

1080

2.

E sas m edidas de protección deberían com ­ prender, según corresponda, procedim ientos eficaces para el establecim iento de programas sociales con objeto de proporcionar la asisten­ cia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así com o para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, rem isión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes des­ critos de m alos tratos al niño y, según corres­ ponda, la intervención judicial.

Artículo 20.1.

L os niños temporal o permanentemente priva­ dos de su m edio familiar, o cuyo superior inte­ rés exija que no perm anezcan en ese m edio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

2.

L os Estados Partes garantizarán, de confor­ m idad con sus ley es nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

3.

Entre eso s cu id ad os figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islám ico, la adopción o de ser necesario la colocación en institucio­ nes adecuadas de protección de m enores. A l considerar las soluciones, se prestará parti­ cular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.

Artículo 21.- L os

Estados Partes que reconocen o perm iten el sistem a de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la considera­ ción primordial y: a)

Velarán por que la ad op ción d el niño so lo sea autorizada por las autoridades co m p e­ ten tes, las que se determ inarán, con arreglo a las ley es y a lo s p roced im ien tos aplicables y sobre la b ase de toda in form ación perti­ n en te y fidedign a que la ad op ción es ad m i­ sib le en v ista de la situ ación ju ríd ica del n iñ o en relación con sus padres, parientes y representantes leg a les y que, cuando así se requiera, las p ersonas interesadas hayan dado con con ocim ien to de cau sa su co n sen ­ tim ien to a la ad op ción sobre la b ase del asesoram iento que pueda ser necesario;

N

b)

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

R econocerán que la adopción en otro país puede ser considerada com o otro m edio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una fam ilia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen;

c)

Velarán por que el niño que haya de ser adop­ tado en otro país goce de salvaguardias y nor­ m as equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;

d)

Adoptarán todas las m edidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a b eneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;

e)

Promoverán, cuando corresponda, lo s obje­ tiv o s del presente artículo m ediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o m ultilaterales y se esforzarán, dentro de éste m arco, por garantizar que la colocación del niño en otro p aís se efectú e por m edio de las autoridades u organism os com petentes.

temporalmente de su m edio familiar, por cual­ quier m otivo com o se dispone en la presente Convención.

Artículo 23.1.

L os E stados Partes recon ocen que el niño m ental o físicam ente im pedido deberá dis­ frutar de una vida plena y decente en condi­ ciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse así m ism o y faciliten la par­ ticipación activa del niño en la comunidad.

2.

L os Estados Partes reconocen el derecho del niño im pedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los res­ ponsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.

3.

En atención a las necesidades especiales del niño im pedido, la asistencia que se preste conform e al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económ ica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño im pe­ dido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el em pleo y las oportunidades de espar­ cim iento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la m áxim a m edida posible.

4.

L os Estados Partes prom overán, con esp í­ ritu de cooperación internacional y el inter­ cam bio de inform ación adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y de trata­ m iento m édico, p sicológico y funcional de los niños im pedidos, incluida la difusión de infor­ m ación sobre los m étodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y form ación profe­ sional, así com o el acceso a esa inform ación a fin de que los Estados Partes puedan m ejo­ rar su capacidad y conocim ientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialm ente en cuenta las n ece­ sidades de los países en desarrollo.

Artículo 22.1.

2.

L os Estados Partes adoptarán m edidas ade­ cuadas para lograr que el n iñ o que trate de obtener el estatuto de refu giad os o que sea considerado refu giad o de conform idad con el d erecho y los p ro ced im ien tos in tern acio­ n ales o internos ap licab les reciba, tanto si está so lo co m o si está acom pañado de sus padres o de cualquier otra persona, la pro­ tecció n y la asisten cia hum anitaria adecua­ das para el disfrute de los derechos pertinen­ tes enunciados en la presen te C on ven ción y en otros instrum entos in tern acionales de derech os hum anos o de carácter hum anita­ rio en que d ich os E stados sean Partes. A tal efecto los Estados Partes cooperarán, en la forma que estim en apropiada, en todos los esfuerzos de las N acion es U nidas y dem ás organizaciones intergubem am entales com ­ petentes u organizaciones no gubernam en­ tales que cooperen con las N acion es Unidas por proteger y ayudar a todo niño refugiado y localizar a sus padres o a otros m iem bros de su fam ilia, a fin de obtener la inform ación necesaria para que se reúna con su fam ilia. En los casos en que no se pueda localizar a nin­ guno de lo s padres o m iem bros de la fam ilia, se concederá al niño la m ism a protección que a cualquier otro niño privado perm anente o

Artículo 24.1.

L os Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del m ás alto n ivel p osib le de

1081

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

2.

salud y a servicios para el tratamiento de las enferm edades y la rehabilitación de la salud. L os Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de eso s servicios sanitarios.

establecim iento por las autoridades com petentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o m ental a un exam en periódico del tratamiento a que esté som etido y de todas las dem ás circunstancias propias de su internación,

L os Estados Partes asegurarán la plena apli­ cación de este derecho y, en particular, adop­ tarán las m edidas apropiadas para:

1.

L os Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptan las m edidas necesarias para lograr la plena rea­ lización de este derecho de conform idad con su legislación nacional.

2.

Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así com o cualquier otra consideración perti­ nente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre.

artículo 26.-

a) R ed u cir la m ortalidad in fan til y en la niñez; b) A segurar la p restación de la asistencia m édica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hin­ capié en el desarrollo de la atención pri­ maria de salud; c)

Combatir las enferm edades y la m al nutri­ ción en el m arco de la atención primaria de la salud m ediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministros de alim entos nutritivos ade­ cuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los p eligros y riesgos de conta­ m inación del m edio ambiente;

d) A segurar aten ción sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres; e) A segurar que to d o s lo s sectores de la sociedad, y en particular los padres y lo niños conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ven­ tajas de la lactancia materna, la h igien e y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocim ientos; f)

3.

4.

1.

L os Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un n ivel de vida adecuado para su desarrollo físico, m ental, espiritual, m oral y social.

2.

A los padres u otras personas encargadas del niño les incum be la responsabilidad primor­ dial de proporcionar, dentro de sus p osib ili­ dades y m edios econ óm icos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3.

L os Estados Partes, de acuerdo con las condi­ cion es nacionales y con arreglo a sus m edios, adoptarán m edidas apropiadas para ayudar a lo s padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asisten­ cia material y programas de apoyo, particu­ larmente con respecto a la nutrición, el v e s­ tuario y la vivienda.

4.

L os Estados Partes tomarán todas las m edidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alim enticia por parte de los padres u otras per­ sonas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte com o si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabili­ dad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquél en que resida el niño, los Estados Partes prom overán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, así com o la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados.

Desarrollar la atención sanitaria preven­ tiva, la orientación a los padres y la edu­ cación y servicios en materia de planifi­ cación de la familia.

L os E stados Partes adoptarán todas las m ed i­ das eficaces y apropiadas p osib les para abo­ lir las prácticas tradicionales que sean per­ ju d icia les para la salud de los niños. L os Estados Partes se com prom eten a pro­ m over y alentar la cooperación Internacional con miras a lograr progresivam ente la plena realización del derecho reconocido en el pre­ sente artículo. A este respecto, se tendrán p le­ namente en cuenta las n ecesidades de los paí­ ses en desarrollo.

Artículo 25.-

L os Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sid o internado en un

1082

Artículo 27.-

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Artículo 28.1.

de los principios consagrados en la Carta de las N acion es Unidas;

L os Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivam ente y en condiciones de

c)

igualdad de oportunidades ese derecho, debe­ rán en particular: a) Implantar la enseñanza primaria obligato­ ria y gratuita para todos;

d) Preparar al niño para asum ir una vid a responsable en una socied ad libre, con espíritu de com p ren sión , p az, toleran ­ cia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos grupos, étnicos, n acio­ nales y religiosos y personas de origen indígena;

b) F om entar el desarrollo, en sus d istin ­ tas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza general y p rofesio­ nal, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptar m edidas apropiadas tales com o la implan­ tación de la enseñanza gratuita y la con­ cesión de asistencia financiera en caso de necesidad; c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos m edios sean apropiados.

e) 2.

d) H acer que todos los niños dispongan de inform ación y orientación en cuestiones educacionales y profesion ales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar m edidas para fomentar la asis­ tencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar. 2.

L os Estados Partes adoptarán cuantas m edi­ das sean adecuadas para velar porque la dis­ ciplina escolar, se suministre de m odo com ­ patible con la dignidad humana del niño y de conform idad con la presente C onvención.

3.

L os Estados Partes fomentarán y alentarán la cooperación internacional en cuestiones de educación, en particular a fin de contribuir a elim inar la ignorancia y el analfabetism o en todo el m undo y facilitar el acceso a los con o­ cim ientos técnicos y a los m étodos m odernos de enseñanza. A este respecto, se tendrán espe­ cialm ente en cuenta las necesidades de las paí­ ses en desarrollo.

b) Inculcar al niño el respeto de los derechos hum anos y las libertades fundam entales y

N ada de los dispuesto en el presente artículo o en el artículo 28 se interpretará com o una res­ tricción de la libertad de los particulares y de las entidades para establecer y dirigir institu­ ciones de enseñanza a condición de que se res­ peten los principios enunciados en el párrafo 1 del presente artículo y de que la educación impartida en tales instituciones se ajuste a las norm as m ínim as que prescriba el Estado.

rías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena no se negará a un niño que perte­ nezca a tales m inorías o que sea indígena el dere­ cho que le corresponde, en com ún con los dem ás m iem bros de su grupo, a tener su propia vida cul­ tural, a profesar y practicar su propia religión, o a em plear su propio idioma.

Artículo 31.1.

L os Estados Partes reconocen el derecho del niño al descanso y el esparcim iento, al ju ego y a las actividades recreativas propias de su edad y a participar librem ente en la vid a cul­ tural y en las artes.

2.

L os Estados Partes respetarán y promoverán el derecho del niño a participar plenam ente en la vida cultural y artística y propiciarán opor­ tunidades apropiadas, en condiciones de igual­ dad, de participar en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento.

L os Estados Partes convienen en que la edu­ cación del niño deberá estar encam inada a: a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad m ental y física del niño hasta el m áxim o de sus posibilidades;

In cu lcar al n iñ o e l resp eto d el m ed io am biente natural.

Artículo 30.- En los Estados en que existan m ino­

artículo 29.1.

Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia id en tid ad cultural, de su idiom a y sus valores, de los valores, nacio­ nales del país en que v ive, del país de que sea originario y de las civilizacion es dis­ tintas de la suya;

artículo 32.1.

L os Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económ ica y contra el desem peño de cualquier trabajo que pueda ser p eligroso o entorpecer

1083

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

su educación, o que sea n ocivo para su salud o para su desarrollo físico, m ental, espiritual, moral o social. 2.

L os Estados Partes adoptarán m edidas leg is­ lativas, administrativas, sociales y educacio­ nales para garantizar la aplicación del pre­ sente artículo. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disp osiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Par­ tes, en particular:

prisión perpetua sin posibilidad de ex carcelación por delitos com etidos por m enores de 18 años de edad; b)

N in gú n niño sea privado de su libertad ile­ gal o arbitrariamente. La detención, el encar­ celam iento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conform idad con la ley y se utili­ zará tan solo com o m edida de últim o recurso y durante el periodo m ás breve que proceda;

c)

Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que m erece la dig­ nidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las n ecesida­ des de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a m enos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y ten­ drá derecho a mantener contacto con su fam i­ lia por m edio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales;

d)

Todo niño privado de su libertad tendrá dere­ cho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así com o derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad com ­ petente, independiente e im parcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

a) Fijarán una edad o edades m ínim as para trabajar; b) Dispondrán la reglam entación apropiada de lo s horarios y condiciones de trabajo; c) Estipularán las penalidades u otras sancio­ nes apropiadas para asegurar la aplicación efectiva del presente artículo.

Artículo 33.- L os Estados Partes adoptarán todas las m edidas apropiadas, incluidas m edidas leg is­ lativas, adm inistrativas, sociales y educaciona­ les, para proteger a los niños contra el uso ilícito de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas enumeradas en los tratados internacionales perti­ nentes, y para im pedir que se u tilice a n iños en la producción y el tráfico ilícitos de esas sustancias.

Artículo 34.- L os Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de exp lo­ tación y abuso sexuales. Con este fin, los estados Partes tomarán, en particular, todas las m edidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a)

La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;

b)

La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;

c)

Las explotación del niño en espectáculos o m ateriales pornográficos.

Artículo 35.- L os Estados Partes tomarán todas las

Artículo 38.1.

L os Estados Partes se com prom eten a respe­ tar y velar porque se respeten las normas del derecho internacional hum anitario que les sean aplicables en los conflictos armados y que sean pertinentes para el niño.

2.

L os Estados Partes adoptarán todas las m edi­ das p o sib les para asegurar que las p erso­ nas que aún no hayan cum plido los 15 años de edad no participen directam ente en las hostilidades.

3.

L os Estados Partes se abstendrán de reclu­ tar en las fuerzas armadas a las personas que no hayan cum plido los 15 años de edad. Si reclutan personas que hayan cum plido 15 años, pero que sean m enores de 18, los Esta­ dos Partes procurarán dar prioridad a los de m ás edad.

4.

D e conformidad con las obligaciones dimana­ das del derecho internacional humanitario de proteger a la población civil durante los con­ flictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las m edidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de lo s niños afecta­ dos por un conflicto armado.

m edidas de carácter nacional, bilateral y m ultila­ teral que sean necesarias para im pedir el secu es­ tro la venta o la trata de n iños para cualquier fin o en cualquier forma.

Artículo 36.-

L os Estados Partes protegerán al niño contra todas las dem ás formas de explota­ ción que sean perjudiciales para cualquier aspecto de su bienestar.

Artículo 37.- Los Estados Partes velarán por que: a)

N ingún niño sea som etido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradan­ tes. N o se impondrá la pena capital ni la de

1084

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a m enos que se con­ siderare que ello fuere contrario al inte­ rés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

A rtícu lo 3 9 .- L os Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recupera­ ción física y p sicológica y la reintegración social de todo niño víctim a de cualquier forma de aban­ dono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhum anos o degra­ dantes; o conflictos armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fom ente la salud, el respeto de sí m ism o y la dignidad del niño.

iv) Que no será obligado a prestar testim onio o a declararse culpable, que podrá interro­ gar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el inte­ rrogatorio de testigos de descargo en con­ d iciones de igualdad;

A rtícu lo 40.1.

2.

L os Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las ley es penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fom ento de su sentido de la dignidad y el valor, que for­ talezca el respeto del niño por los derechos hum anos y las libertades fundam entales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de prom over la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad. Con ese fin, y habida cuenta de las disposi­ cion es pertinentes de los instrumentos inter­ nacionales, los Estados Partes garantizarán en particular: a)

v) Si se considerase que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta d eci­ sión y toda m edida im puesta a consecuen­ cia de ella, serán som etidas a una autori­ dad u órgano judicial superior competente, independiente e im parcial, conform e a la ley; v i) Que el niño contará con la asistencia gra­ tuita de un intérprete si no com prende o no habla el idiom a utilizado; v ii) Que se respetará plenam ente su vida pri­ vada en todas las fases del procedim iento. 3.

Q ue no se alegu e que nin gún niño ha infringido las leyes p enales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas ley es, por actos u om i­ siones que no estaban prohibidos por las ley es nacionales o internacionales en el m om ento en que se com etieron;

a) E l establecim iento de una edad m ínim a antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales.

b) Q ue todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice por lo m enos, lo siguiente: i)

b) Siem pre que sea apropiado y deseable, la adopción de m edidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedim ientos judi­ ciales, en el entendim iento de que se res­ petarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.

Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conform e a la ley;

ii) Que será informado sin demora y direc­ tam ente o, cuando sea p roced en te por intermedio sus padres o sus representan­ tes legales, de lo s cargos que pesan contra el y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la prepara­ ción y presentación de su (sic.) iii) Q ue la causa será dirim ida sin dem ora por una autoridad u órgano judicial com ­ petente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conform e a la ley, en

L os Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para prom over el establecim iento de leyes, p rocedim ientos, autoridades e insti­ tuciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes pena­ les o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular:

4.

S e d isp on d rá de d iv ersa s m ed id a s, ta les com o el cuidado, las órdenes de orientación y su p ervisión , el asesoram ien to, la liber­ tad v igilad a, la c o lo ca ció n en h ogares de guarda, lo s program as de enseñanza y for­ m ación profesional, así com o otras p osib i­ lidades alternativas a la internación en in s­ titu cion es, para asegurar que lo s n iñ os sean tratados de manera apropiada para su bien ­ estar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias com o con la infracción.

1085

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 41.- Nada de lo

dispuesto en la presente C onvención afectará a las d isp osiciones que sean m ás conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a)

El derecho de un Estado Parte; o,

b)

El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.

PARTEE Artículo 42.- L os Estados Partes se com prom eten

En esa reunión, en la que la presencia de dos tercios de los Estados Partes constituirá quo­ rum, las personas seleccionadas para formar parte del C om ité serán aquellos candidatos que obtengan el m ayor número de votos y una m ayoría absoluta de los votos de los repre­ sentantes de los Estados Partes presentes y votantes. 6.

L os m iem bros del Com ité serán elegid os por un periodo de cuatro años. Podrán ser reele­ gid os si se presenta de nuevo su candidatura. E l mandato de cinco de los m iembros elegidos en la primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de efectuada la primera elección , el Presidente de la reunión en que ésta se celebre elegirá por sorteo los nom bres de esos cin co miembros.

7.

Si un m iem bro del com ité fallece o dimite o declara que por cualquier otra causa no puede seguir desem peñando sus funciones en el C om ité, el Estado Parte que propuso a ese m iem bro designará entre sus propios n acio­ nales, a otro experto para ejercer el mandato hasta su térm ino, a reserva de la aprobación del Com ité.

a dar a conocer am pliam ente los principios y dis­ p osicion es de la C onvención por m edios eficaces y apropiados, tanto a los adultos com o a los niños.

Artículo 43.1.

2.

Con la finalidad de exam inar los progresos realizados en el cum plim iento de las obliga­ cion es contraídas por los Estados Partes en la presente C o n ven ción , se establecerá un Com ité de los D erechos del N iñ o que d es­ empeñara las funciones que a continuación se estipulan. El C om ité estará integrado por d iez expertos de gran integridad m oral y reconocida com ­ petencia en las esferas reguladas por la pre­ sente C onvención. L os m iem bros del C om ité serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales y ejercerán sus funciones a título personal, teniéndose debidam ente en cuenta la distribución geográfica, así com o los prin­ cipales sistem as jurídicos.

3.

L os m iem bros del C om ité serán eleg id o s, en v o ta ció n secreta de una lista de p erso­ nas designadas por lo s Estados Partes. Cada Estado Parte podrá designar a una persona escogid a entre sus propios nacionales.

4.

La elección inicial se celebrará a m ás tardar seis m eses después de la entrada en vigor de la presente Convención y ulteriormente cada dos años. Con cuatro m eses, com o mínimo, de ante­ lación respecto de la fecha de cada elección, el Secretario General de las N acion es Unidas dirigirá una carta a los Estados Partes invitán­ dolos a que se presenten sus candidaturas en un plazo de dos m eses. El Secretario General preparará después una lista en la que figurarán por orden alfabético todos los candidatos pro­ puestos, con indicación de los Estados Partes que los hayan designado, y la comunicará a los Estados Partes en la presente Convención.

5.

Las elecciones se celebrarán en una reunión de lo s Estados Partes convocada por el Secreta­ rio General en la sede de las N acion es Unidas.

1086

8.

El C om ité adoptará su propio reglam ento.

9.

El C om ité elegirá su M esa por un periodo de dos años.

10. Las reuniones del Com ité se celebrarán nor­ m alm ente en la sede de las N acion es Unidas o en cualquier otro lugar con ven ien te que determ ine el C om ité. El C om ité se reunirá norm alm ente todos lo s años. La duración de las reuniones del C om ité será determinada y revisada, si procediera, por una reunión de lo s E stados Partes en la presente C on ven ­ ción, a reserva de la aprobación de la A sam ­ blea General. 11. El Secretario General de las N acion es U n i­ dades proporcionará el personal y los servi­ cios necesarios para el desem peño eficaz de las funciones del C om ité establecido en vir­ tud de la presente Convención. 12. Previa aprobación de la Asam blea General, los m iem bros del Com ité establecido en virtud de la presente C onvención recibirán em olum en­ tos con cargo a lo s fondos de las N acion es U nidas, según las condiciones que la A sam ­ blea pueda establecer.

Artículo 44.1.

L os Estados Partes se com prom eten a pre­ sentar al C om ité, por conducto del Secretario

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

G eneral de las N a cion es U nidas, inform es, sobre las m edidas que hayan adoptado para dar efecto a lo s derechos reconocidos en la C onvención y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al g oce de esos derechos: a) En el plazo de dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte haya entrado en vigor la presente C onvención;

C om ité podrá invitar a los organism os espe­ cializados, al Fondo de las N acion es Unidas para la Infancia y demás órganos de las N acio­ nes Unidas a que presenten inform es sobre la aplicación de aquellas d isposiciones de la pre­ sente C onvención com prendidas en el ámbito de sus actividades. b)

El Com ité transmitirá, según estim e con ve­ niente, a lo s organism os esp ecializad os, al Fondo de las N acion es Unidas para la Infan­ cia y a otros órganos com petentes, los infor­ m es de los Estados Partes que contengan una solicitu d de asesoram iento o de asistencia técnica, o en los que indique esa necesidad, junto con las observaciones y sugerencias del C om ité, si las hubiere, acerca de esas so lici­ tudes o indicaciones;

c)

E l Com ité podrá recom endar a la A sam blea General que pida al Secretario General que efectúe, en su nombre, estudios sobre cu es­ tiones concretas relativas a los derechos del niño;

d)

El C om ité podrá formular sugerencias y reco­ m endaciones generales basadas en la informa­ ción recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente C onvención. D ichas su ge­ rencias y recom endaciones generales deberán transmitirse a los Estados Partes interesados y notificarse a la A sam blea General, junto con lo s com entarios, si los hubiere, de los Esta­ dos Partes.

b) En lo su cesivo, cada cinco años. 2.

L os inform es preparados en virtud del pre­ sente artículo deberán indicar las circunstan­ cias y dificultades, si las hubiere, que afecten al grado de cum plim iento de las obligaciones derivadas de la presente C onvención. D eb e­ rán asim ism o, contener información suficiente para que el Com ité tenga cabal com prensión de la aplicación de la C onvención en el país de que se trate.

3.

L os Estados Partes que hayan presentado un informe inicial com pleto al Com ité no n ecesi­ tan repetir, en su cesivos inform es presentados de conform idad con lo dispuesto en el inciso b) del párrafo 1 del presente artículo, la infor­ m ación básica presentada anteriormente.

4.

El Com ité podrá pedir a los Estados Partes m ás inform ación relativa a la aplicación de la C onvención.

5.

El Com ité presentará cada dos años a la A sam ­ blea General de las N aciones Unidas, por con­ ducto del C onsejo E conóm ico y social, infor­ m es sobre sus actividades.

6.

L os Estados Partes darán a sus inform es una am plía difusión entre el público de sus países respectivos.

Artículo 45.-

PARTE n i

Artículo 46.-

L a presen te C on ven ción estará abierta a la firma de todos los Estados.

Artículo 47.- La presente C onvención está sujeta

Con objeto de fomentar la aplica­ ción efectiva de la C onvención y de estimular la cooperación internacional en la esfera regulada por la Convención:

a ratificación. L os instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las N acion es Unidas.

a)

Artículo 48.- La presente C onvención

L os organism os especializados, el Fondo de la N a cio n es U n id as para la Infancia y lo s dem ás órganos de las N acion es Unidas ten­ drán derecho a estar representados en el exa­ m en de la aplicación de aquellas d isp osicio­ nes de la presente C onvención com prendidas en el ámbito de su mandato. El C om ité podrá invitar a los organism os esp ecializad os, al Fondo de las N acion es Unidas para la Infan­ cia y a otros órganos com petentes que con­ sidere apropiados a que proporcionen asesoramiento especializado sobre la aplicación de la C onvención en los sectores que son de incum bencia de sus respectivos mandatos. El

perm ane­ cerá abierta a la adhesión de cualquier Estado. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario G eneral de las N acion es Unidas.

Artículo 49.1.

La presente Convención entrará en vigor el tri­ gésim o día siguiente a la fecha en que haya sido depositado el vigésim o instrumento de ratifi­ cación o de adhesión, en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

2.

Para cada E stado que ratifique la C on ven ­ ció n o se adhiera a e lla d esp u és de haber sid o d ep o sita d o el v ig é s im o instrum ento

1087

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

de ratificación o de adhesión, la C on ven ción

Artículo 51.-

entrará en v ig o r el trigésim o día d espués del

1.

El Secretario General de las N acion es U n i­

d ep ósito por tal E stado de su instrum ento

das recibirá y comunicará a todos los países el

de ratificación o adhesión.

texto de las reservas formuladas por los Esta­

Artículo 50.-

dos en el m om ento de la ratificación o de la

1.

adhesión.

Todo Estado Parte podrá proponer una enmienda y depositarla en poder del Secretario General

ble con el objeto y el propósito de la presente C onvención.

que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y someterla a votación. Si dentro de los cuatro m eses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al m enos de los Estados Partes se declara en favor de tal conferencia, el Secretario Gene­ ral convocará una conferencia con el auspicio de las N aciones Unidas. Toda enmienda adop­ tada por la mayoría de Estados Partes, presen­ tes y votantes en la conferencia, será sometida por el Secretario General a la Asam blea Gene­ ral para su aprobación. Toda en m ien da adoptada de conform idad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en vigor cuando haya sido aprobada por la

3.

N o se aceptará ninguna reserva incom pati­

comunicará la enmienda propuesta a los Estados Partes, pidiéndoles que le notifiquen si desean

2.

2.

de las Naciones Unidas. El Secretario General

3.

Toda reserva podrá ser retirada en cualquier momento por m edio de una notificación hecha a ese efecto y dirigida al Secretario General de las N aciones Unidas, quien informará a todos los Estados. Esa notificación surtirá efecto en la fecha de su recepción por el Secretario General.

Artículo 52.-

Todo Estado Parte podrá denun­

ciar la presente C onvención m ediante notifica­ ción hecha por escrito al Secretario General de las N acion es Unidas. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Secretario General.

Artículo 53.-

Se designa depositario de la pre­

sente C on ven ción al Secretario G eneral de las N acion es Unidas.

A sam blea General de las N acion es Unidas y

Artículo 54.- El

aceptada por una m ayoría de dos tercios de

ción, cu yos textos en árabe, chino, español, fran­

los Estados Partes.

cés, in glés y ruso son igualm ente auténticos, se

original de la presente C onven­

Cuando las enmiendas entren en vigor serán

depositará en poder del Secretario General de las

obligatorias para los Estados Partes que las

N acion es Unidas.

hayan aceptado, en tanto que los demás Estados

En testim onio de lo cual, los infrascritos plenipo­

Partes seguirán obligados por las disposiciones

tenciarios, debidamente autorizados para ello por

de la presente Convención y por las enmiendas

sus respectivos gobiernos, han firmados la pre­

anteriores que hayan aceptado.

sente C onvención.

1088

’

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

CONVENIO RELATIVO A LA PR O TEC C IÓ N DEL NIÑO Y A LA C O O PER ACIÓ N EN M ATERIA DE A D O PCIÓ N INTERN AC IO N AL Aprobada mediante Resolución Legislativa N° 26474 (13/06/1995)

H echo en La H aya el 29 de m ayo de 1993 Los

derechos fundam entales que le reconoce el D erecho internacional;

Estados signatarios del presente C onvenio, REC O N O C IEN DO que para el desarrollo armó­ nico de su personalidad, el niño debe crecer en un m edio familiar, en un clim a de felicidad, amor

b)

instaurar un sistem a de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños;

c)

asegurar el recon ocim ien to en los Estados contratantes de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio.

y com prensión, R EC O R D A N D O que cada Estado debería tomar, con carácter prioritario, m edidas adecuadas que permitan mantener al niño en su fam ilia de origen, REC O N O C IEN DO que la adopción internacio­ nal puede presentar la ventaja de dar una fam ilia permanente a un niño que no puede encontrar una fam ilia adecuada en su Estado de origen, C O N V E N C ID O S de la n ecesid a d de adoptar m edidas que garanticen que las adopciones inter­ nacionales tengan lugar en consideración al inte­ rés superior del niño y al respeto a sus derechos fundam entales, así com o para prevenir la sustrac­ ción, la venta o el tráfico de niños, D E SE A N D O establecer a tal efecto d isposiciones com unes que tom en en consideración los princi­ pios reconocidos por instrumentos internaciona­ les, especialm ente por el C onvenio de las N a cio ­ nes Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviem bre de 1989, y por la Declaración de N acio­ nes Unidas sobre los principios sociales y jurídi­ cos aplicables a la protección y al bienestar de los niños, considerados sobre todo d esde el ángulo de las prácticas en materia de adopción y de coloca­ ción fam iliar en los planos nacional e internacio­ nal (R esolución de la A sam blea General 41/85, de 03 de diciem bre de 1986), Han acordado las d isposiciones siguientes:

CAPÍTULO I ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO Artículo 1

Artículo 2 1. El C onvenio se aplica cuando un niño con resi­ dencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser des­ plazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, b ien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen. 2.

Artículo 3 El C onvenio deja de aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c), antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años.

CAPÍTULO II CONDICIONES DE LAS ADOPCIONES INTERNACIONALES Artículo 4 Las adopciones consideradas por el C onvenio solo pueden tener lugar cuando las Autoridades com ­ petentes del Estado de origen: a)

han establecido que el niño es adoptable;

b)

han constatado, después de haber exam inado adecuadamente las posibilidades de coloca­ ción del niño en su Estado de origen, que una adopción internacional responde al interés superior del niño;

c)

se han asegurado de que:

El presente C onvenio tiene por objeto: a)

establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los

El C onvenio solo se refiere a las adopciones que establecen un vínculo de filiación.

1089

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

1) las personas, instituciones y autoridades cuyo consentim iento se requiera para la adopción han sido convenientem ente ase­ soradas y debidamente informadas de las consecuencias de su consentim iento, en particular en relación al m antenim iento o ruptura, en virtud de la adopción, de los vín cu los jurídicos entre el niño y su fam i­ lia de origen,

1.

Todo Estado contratante designará una A u to­ ridad central encargada de dar cum plim iento a las obligaciones que el C onvenio le im pone.

2.

U n Estado federal, un Estado en el que están en v ig o r d iversos sistem as ju ríd icos o un Estado con unidades territoriales autónomas

2) tales personas, instituciones y autoridades han dado su consentim iento libremente, en la forma legalmente prevista y que este con­ sentimiento ha sido dado o constatado por escrito,

puede designar m ás de una Autoridad central y especificar la extensión territorial o perso­

3) los consentim ientos no se han obtenido m ediante p ago o com pensación de clase alguna y que tales consentim ientos no han sido dado revocados, y

tral a la que puede dirigirse toda com unica­ ción para su transm isión a la Autoridad cen­ tral com petente dentro de ese Estado.

4 ) el consentim iento de la madre, cuando sea exigid o, se ha dado únicam ente después del nacim iento del niño; y d)

CAPÍTULO ffl AUTORIDADES CENTRALES Y ORGANISMOS ACREDITADOS Artículo 6

nal de sus funciones. El Estado que haga uso de esta facultad, designará la Autoridad cen ­

Artículo 7 1.

las Autoridades com petentes de sus respecti­ v o s Estados para asegurar la protección de los niños y alcanzar los dem ás objetivos del C onvenio.

se han asegurado, teniendo en cuenta la edad y el grado de m adurez del niño, de que, 1) ha sid o co n ven ien tem en te asesorado y debidamente informado sobre las con se­ cuencias de la adopción y de su con sen ­ tim iento a la adopción, cuando éste sea necesario,

2.

Tomarán directamente todas las m edidas ade­ cuadas para: a) proporcionar inform ación sobre la leg is­ lación de sus Estados en m ateria de adop­ ción y otras inform aciones generales, tales com o estadísticas y formularios;

2) se han tomado en consideración los deseos y opiniones del niño, 3) el consentim iento del niño a la adopción, cuando sea necesario, ha sido librem ente, en la forma legalm ente prevista y que este consentim iento ha sido dado o constatado por escrito, y 4 ) el con sentim ien to no ha sid o obtenido m ediante pago o com pensación de clase alguna.

Las Autoridades centrales deberán cooperar entre ellas y prom over una colaboración entre

b) informarse mutuamente sobre el funcio­ nam iento del C onvenio y, en la m edida de lo posible, suprimir los obstáculos para su aplicación.

Artículo 8

Las adopciones consideradas por el C onvenio solo pueden tener lugar cuando las Autoridades com ­ petentes del Estado de recepción:

Las Autoridades centrales tomarán, directamente o con la cooperación de autoridades públicas, todas las m edidas apropiadas para prevenir beneficios m ateriales indebidos en relación a una adopción y para im pedir toda práctica contraria a lo s obje­ tivos del Convenio.

a)

han constatado que los futuros padres adopti­ v o s son adecuados y aptos para adoptar;

Artículo 9

b)

se han asegurado de que los futuros padres adoptivos han sido convenientem ente aseso­ rados; y

c)

han constatado que el niño ha sido o será auto­ rizado a entrar y residir permanentem ente en dicho Estado.

Artículo 5

1090

Las Autoridades centrales tomarán, ya sea directa­ m ente o con la cooperación de Autoridades Públi­ cas o de otros organism os debidamente acredita­ dos en su Estado, todas las m edidas apropiadas, en especial para: a)

reunir, conservar e intercambiar inform ación relativa a la situación del niño y de los futuros

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

padres adoptivos en la m edida necesaria para realizarse la adopción; b)

facilitar, seguir y activar el procedim iento de adopción;

c)

promover, en sus respectivos Estados, el desa­ rrollo de servicios de asesoram iento en m ate­ ria de adopción y para el seguim iento de la adopción;

d)

e)

intercambiar informes generales de evaluación sobre las experiencias en materia de adopción internacional; responder, en la m edida en que lo permita la ley de su Estado, a las solicitudes de informa­ ción m otivadas respecto a una situación parti­ cular de adopción formuladas por otras A uto­ ridades centrales o por autoridades públicas.

CAPÍTULO IV CONDICIONES DE PROCEDIMIENTO RESPECTO A LAS ADOPCIONES INTERNACIONALES Artículo 14 Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que d eseen adoptar un niño cuya resi­ dencia habitual esté en otro Estado contratante, deberán dirigirse a la Autoridad central del Estado de su residencia habitual.

Artículo 15 1.

Si la Autoridad central del Estado de recep­ ción considera que los solicitantes son adecua­ dos y aptos para adoptar, preparará un informe que contenga inform ación sobre su identi­ dad, capacidad jurídica y aptitud para adop­ tar, su situación personal, familiar y m édica, su m edio social, los m otivos que les animan, su aptitud para asumir una adopción interna­ cional así com o sobre lo s niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo.

2.

Esta Autoridad central transmitirá el informe a la Autoridad central del Estado de origen.

Artículo 10 S ólo pueden obtener y conservar la acreditación lo s organism os que dem uestren su aptitud para cum plir correctamente las funciones que pudie­ ran confiárseles.

Artículo 11 U n organism o acreditado debe:

Artículo 16

a)

1.

perseguir únicam ente fines no lucrativos, en las condiciones y dentro de los lím ites fijados por las autoridades com petentes del Estado que lo haya acreditado;

b)

ser dirigido y administrado por personas cali­ ficadas por su integridad m oral y por su for­ m ación o experiencia para actuar en el ámbito de adopción internacional; y

c)

estar som etido al control de las autoridades com p etentes de d ich o Estado en cuanto a su com posición, funcionam iento y situación financiera.

a) preparará un inform e que contenga infor­ m ación sobre la identidad del n iñ o, su adaptabilidad, su m edio social, su e v o ­ lu ció n p ersonal y fam iliar, su h istoria m édica y la de su fam ilia, así com o sobre sus necesidades particulares; b) se asegurará de que se han tenido debida­ m ente en cuenta las condiciones de edu­ cación del niño así com o su origen étnico, religioso y cultural; c)

Artículo 12 U n organismo acreditado en un Estado contratante solo podrá actuar en otro Estado contratante si ha sido autorizado por las autoridades com petentes de am bos Estados.

se asegurará de que se han obtenido los consentim ientos previstos en el artículo 4; y

d) constatará si, basándose especialm ente en los inform es relativos al niño y a los futu­ ros padres adoptivos, la colocación obe­ dece al interés superior del niño.

Artículo 13 La d esignación de las Autoridades centrales y, en su caso, el ámbito de sus funciones, así com o el nombre y dirección de los organism os acreditados, serán com unicados por cada Estado contratante a la O ficina Permanente de la C onferencia de La H aya de D erecho internacional privado.

Si la Autoridad central del Estado de origen considera que el niño es adoptable:

2.

Esta Autoridad central transmitirá a la Autori­ dad central del Estado de recepción su informe sobre el niño, la prueba de que se han obte­ nido los consentim ientos requeridos y la m oti­ vación de la d ecisión relativa a la colocación, procurando no revelar la identidad de la madre

“ 1091

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

y el padre, si en el Estado de origen no puede divulgarse su identidad.

con sid era que el m an ten im ien to d el n iñ o en la fa m ilia de recep ció n y a n o resp ond e a su interés superior, esta A utoridad Central tom ará las m ed idas n ecesarias para la pro­ te cció n d el n iñ o, esp ecialm en te para:

Artículo 17 En el Estado de origen solo se podrá confiar al niño a los futuros padres adoptivos si: a)

la Autoridad central del Estado de origen se ha asegurado de que los futuros padres adop­ tivos han m anifestado su acuerdo;

b)

la Autoridad central del Estado de recepción ha aprobado tal decisión, si así lo requiere la ley de dicho Estado o la Autoridad Central del Estado de origen;

c)

las Autoridades Centrales de am bos Estados están de acuerdo en que se siga el procedi­ m iento de adopción; y

d)

se ha constatado, de acuerdo con el artículo 5, que los futuros padres adoptivos son ade­ cuados y aptos para adoptar y que el niño ha sido o será autorizado a entrar y residir per­ m anentem ente en el Estado de recepción.

Artículo 18 Las Autoridades centrales de ambos Estados toma­ rán todas las m edidas necesarias para que el niño reciba la autorización de salida del Estado de ori­ gen así com o de entrada y residencia permanente en el Estado de recepción.

Artículo 19 1.

S ólo se podrá desplazar al niño al Estado de recepción si se han observado las exigencias del artículo 17.

2.

Las Autoridades C entrales de am bos Esta­ dos se asegurarán de que el desplazam iento se realice con toda seguridad, en condiciones adecuadas y, cuando sea p osib le, en com pa­ ñía de los padres adoptivos o de los futuros padres adoptivos.

3.

Si no se produce el desplazam iento del niño, lo s inform es a los que se refieren los artícu­ los 15 y 16 serán devueltos a las autoridades que lo s hayan expedido.

a) retirar al niño de las personas que desea­ ban adoptarlo y ocuparse de su cuidado provisional; b) en consulta con la Autoridad Central del Estado de origen, asegurar sin dilación una nueva colocación del niño en vistas a su adopción o, en su defecto, una coloca­ ción alternativa de carácter duradero; la adopción del niño solo podrá tener lugar si la Autoridad Central del Estado de ori­ gen ha sido debidamente informada sobre los nuevos padres adoptivos; c)

2.

1.

Las funciones atribuidas a la Autoridad C en­ tral por el presente capítulo pueden ser ejer­ cidas por autoridades públicas o por organis­ m os acreditados conform e al Capítulo III, en la m edida prevista por la ley de este Estado.

2.

Todo Estado contratante podrá declarar ante el depositario del C onvenio que las fun cio­ nes conferidas a la Autoridad Central por los artículo 15 a 21 podrán también ser ejercidas en ese Estado, dentro de los lím ites perm iti­ dos por la ley y bajo el control de las Autori­ dades com petentes de dicho Estado, por per­ sonas u organism os que: a) cu m p la n la s c o n d ic io n e s d e in te g r i­ dad, com petencia profesional, experien­ cia y responsabilidad exigidas por dicho Estado; y

Las Autoridades Centrales se mantendrán infor­ madas sobre el procedim iento de adopción y las m edidas adoptadas para fin alizarlo, así com o sobre el desarrollo del periodo probatorio, si fuera requerido.

1.

Si la ad op ción debe tener lugar en el Estado de r e c e p c ió n tras e l d e sp la z a m ie n to d el niño y la A utoridad Central de d ich o Estado

1092“

Teniendo en cuenta especialm ente la edad y grado de madurez del niño, se le consultará y, en su caso, se obtendrá su consentim iento en relación a las m edidas a tomar conform e al presente artículo.

Artículo 22

Artículo 20

Artículo 21

com o últim o recurso, asegurar el retom o del niño al Estado de origen, si así lo exige su interés.

b) esté n cap acitad as por su c a lific a c ió n ética y por su form ación o experiencia para trabajar en el ámbito de la adopción internacional. 3.

El Estado contratante ración p revista en el co n regu larid ad a la de la C onferencia de

que efectú e la decla­ párrafo 2 inform ará O fic in a P erm anente La H aya de D erecho

N

4.

5.

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

internacional privado de los nombres y direc­ cio n es de estos organism os y personas.

a)

Todo Estado contratante podrá declarar ante el depositario del C onvenio que las adopciones de niños cuya residencia habitual esté situada en su territorio solo podrán tener lugar si las funciones conferidas a las Autoridades Cen­ trales se ejercen de acuerdo con el párrafo primero.

b) de la responsabilidad dé los padres adop­ tivos respecto al hijo;

A pesar de que se haya realizado la declaración prevista en el párrafo 2, los informes previstos en los artículos 15 y 16 se prepararán, en todo caso, bajo la responsabilidad de la Autoridad Central o de otras autoridades u organism os de acuerdo con el párrafo primero.

CAPÍTULO V RECONOCIMIENTO Y EFECTOS DE LA ADOPCIÓN Artículo 23 1. U na adopción certificada com o conform e al C onvenio por la autoridad com petente del Estado donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contra­ tantes. La certificación especificará cuándo y por quién han sido otorgadas las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c). 2.

c)

S ólo podrá denegarse el reconocim iento de una adopción en un Estado contratante si dicha adop­ ció n es m anifiestam en te contraria a su orden púb lico, teniendo en cuenta el interés superior del niño.

Artículo 25

de la ruptura del vín cu lo de filiación pre­ existente entre el niño y su madre y su padre, si la adopción produce este efecto en el Estado contratante en que ha tenido lugar.

2.

Si la adopción tiene com o efecto la ruptura del vínculo preexistente de filiación, el niño gozará, en el Estado de recepción y en todo otro Estado contratante en que se reconozca la adopción, de derechos equivalentes a los que resultan de una adopción que produzca tal efecto en cada uno de esos Estados.

3.

L os párrafos precedentes no impedirán la apli­ cación de

d isp osiciones m ás favorables al niño que estén en vigor en el Estado contratante que reconozca la adopción.

Artículo 27 1.

Todo Estado contratante, en el m om ento de la firma, la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, notificará al depositario del C onve­ nio la identidad y las funciones de la autoridad o autoridades que, en dicho Estado, son com ­ petentes para expedir la certificación. N otifi­ cará asim ism o cualquier m odificación en la designación de estas autoridades.

Artículo 24

del vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos;

Si una adopción realizada en el Estado de ori­ gen no tiene por efecto la ruptura del vínculo de filia c ió n p reexisten te, en el E stado de recepción que recon ozca la adopción con ­ form e al C onvenio dicha adopción podrá ser convertida en una adopción que produzca tal efecto, si: a)

la ley del Estado de recepción lo permite;

y b) los consentim ientos exigidos en el artículo 4, apartados c) y d), han sido o son otor­ gados para tal adopción. 2.

El artículo 23 se aplicará a la decisión sobre la conversión de la adopción.

CAPÍTULO VI DISPOSICIONES GENERALES Artículo 28

Todo Estado contratante puede declarar ante el depositario del C onvenio que no reconocerá en virtud de las d isposiciones del m ism o las adop­ ciones hechas conform e a un acuerdo concluido en aplicación del artículo 39, párrafo 2.

El C onvenio no afecta a ley alguna de un Estado de origen que exija que la adopción de un niño con residencia habitual en ese Estado tenga lugar en ese Estado o que prohíba la colocación del niño en el Estado de recepción o su desplazam iento al Estado de recepción antes de la adopción.

Artículo 26

Artículo 29

1.

N o habrá contacto alguno entre los futuros padres adoptivos y los padres del niño u otras personas

El reconocim iento de la adopción comporta el reconocim iento:

*•1093

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

que tengan la guarda de éste hasta que se hayan cum plido las condiciones de los artículos 4 , apar­ tados a) a c) y del artículo 5, apartado a), salvo cuando la adopción del niño tenga lugar entre fam iliares o salvo que se cum plan las con d icio­ nes que establezca la autoridad com petente del Estado de origen.

Artículo 30 1.

2.

Las autoridades com petentes de un Estado contratante asegurarán la conservación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la identidad de sus padres así com o la historia m édica del niño y de su fam ilia. Dichas autoridades asegurarán el acceso, con el debido asesoramiento, del niño o de su represen­ tante a esta información en la medida en que lo permita la ley de dicho Estado.

Artículo 35 Las autoridades com petentes de los Estados con ­ tratantes actuarán con celeridad en los procedi­ m ientos de adopción.

Artículo 36 En relación a un Estado que tenga, en materia de adopción, dos o m ás sistem as jurídicos aplicables en distintas unidades territoriales: a)

toda referencia a la resid en cia habitual en dicho Estado se entenderá referida a la resi­ dencia habitual en una unidad territorial de dicho Estado;

b)

toda referencia a la ley de dicho Estado se entenderá referida a la ley vigente en la corres­ pondiente unidad territorial;

c)

toda referencia a las autoridades com petentes o a las autoridades públicas de dicho Estado se entenderá referida a las autoridades auto­ rizadas para actuar en la correspondiente uni­ dad territorial;

d)

toda referencia a los organism os acreditados de dicho Estado se entenderá referida a los organism os acreditados en la correspondiente unidad territorial.

Artículo 31 Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, los datos personales que se obtengan o transmi­ tan conforme al Convenio, en particular aquellos a los que se refieren los artículos 15 y 16, n o podrán utilizarse para fines distintos de aquellos para los que se obtuvieron o transmitieron.

Artículo 32

Artículo 37

1.

N a d ie pu ed e obtener b en eficios m ateriales indebidos, com o consecuencia de una inter­ vención relativa a una adopción internacional.

2.

S olo se podrán reclamar y pagar costes y gas­ tos directos, incluyendo los honorarios profe­ sionales razonables de las personas que han intervenido en la adopción.

En relación a un Estado que tenga, en m ateria de adopción dos o m ás sistem as jurídicos aplicables a diferentes categorías de personas, toda refe­ rencia a la ley de ese Estado se entenderá refe­ rida al sistem a jurídico determinado por la ley de dicho Estado.

3.

L os directores, administradores y em pleados de organism os que intervengan en la adopción no podrán recibir rem uneraciones despropor­ cionadas en relación a los servicios prestados.

Artículo 33 Toda Autoridad competente que constate que no se ha respetado o que existe un riesgo manifiesto de que no sea respetada alguna de las disposiciones del Convenio, informará inmediatamente a la Autoridad Central de su Estado. Dicha Autoridad Central ten­ drá la responsabilidad de asegurar que se toman las medidas adecuadas.

Artículo 38 U n Estado contratante en el que distintas unida­ des territoriales tengan sus propias norm as en materia de adopción no estará obligado a apli­ car las norm as del C onvenio cuando un Estado con un sistem a jurídico unitario no estaría obli­ gado a hacerlo.

Artículo 39 1.

El C onvenio no derogará a lo s instrumentos internacionales en que los Estados contratan­ tes sean partes y que contengan disposiciones sobre materias reguladas por el presente Con­ ven io, salvo declaración en contrario de los Estados vinculados por dichos instrumentos.

2.

Todo Estado contratante podrá concluir con uno o m ás Estados contratantes acuerdos para favorecer la aplicación del C onvenio en sus relacion es recíprocas. E stos acuerdos solo podrán derogar las d isposiciones contenidas

Artículo 34 Si la autoridad com petente del Estado de destino de un docum ento así lo requiere, deberá propor­ cionarse una traducción auténtica. Salvo que se disponga lo contrario, lo s costes de tal traducción correrán a cargo de los futuros padres adoptivos.

1094-

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

en los artículos 14 a 16 y 18 a 21. L os Esta­ dos que concluyan tales acuerdos transmiti­ rán una copia de los m ism os al depositario del presente Convenio.

sistem as ju ríd icos diferen tes en lo que se refiere a cuestiones reguladas por el presente C onvenio, podrá declarar, en el m om ento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, que el C on ven io se aplicará a todas sus unidades territoriales o solam ente a una o varias de ellas y podrá en cualquier m om ento m odificar esta declaración haciendo otra nueva.

Artículo 40 N o se admitirá reserva alguna al Convenio.

Artículo 41 El C onvenio se aplicará siempre que una so lici­ tud formulada conform e al artículo 14 sea recibida después de la entrada en vigor del C onvenio en el Estado de origen y en el Estado de recepción.

2.

Toda declaración de esta naturaleza será noti­ ficada al depositario del C onvenio y en ella se indicarán expresam ente las unidades terri­ toriales a las que el C onvenio será aplicable.

3.

En el caso de que un Estado no formule decla­ ración alguna al amparo d el presente artículo, el C onvenio se aplicará a la totalidad del terri­ torio de dicho Estado.

Artículo 42 El Secretario General de la C onferencia de La Haya de Derecho internacional privado convocará periódicam ente una C om isión especial para exa­ minar el funcionam iento práctico del C onvenio.

CAPÍTULO Vil CLÁUSULAS FINALES Artículo 43 1.

2.

El C onvenio estará abierto a la firma de los Estados que fueren m iem bros de la C onfe­ rencia de La H aya de D erecho internacional privado cuando se celebró su D ecim oséptim a sesión y de los dem ás Estados participantes en dicha Sesión.

Artículo 46 1.

El C onvenio entrará en vigor el día primero del m es siguiente a la expiración de un periodo de tres m eses después del depósito del tercer instrumento de ratificación, de aceptación o de aprobación previsto en el artículo 43.

2.

En lo su cesivo, el C onvenio entrará en vigor: a) para cada Estado que lo ratifique, acepte o apruebe posteriorm ente, o se adhiera al m ism o, el primer día del m es siguiente a la expiración de un periodo de tres m eses después del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión;

Será ratificado, aceptado o aprobado, y los instrum entos de ratificación, acep tación o aprobación se depositarán en el M inisterio de A suntos Exteriores del R eino de los Paí­ ses B ajos, depositario del Convenio.

Artículo 44 1.

Cualquier otro Estado podrá adherirse al Con­ v en io después de su entrada en vigor en vir­ tud del párrafo 1 del artículo 46.

2.

El instrumento de adhesión se depositará en poder del depositario.

3.

La adhesión solo surtirá efecto en las relacio­ nes entre el Estado adherente y los Estados contratantes que no hubiesen formulado obje­ ción a la adhesión en los seis m eses siguien­ tes a la recepción de la notificación a que se refiere el apartado b) del artículo 48. Podrá asim ism o formular una objeción al respecto cualquier Estado en el m om ento de la ratifi­ cación, aceptación o aprobación del C onve­ nio posterior a la adhesión. D ichas objeciones serán notificadas al depositario del C onvenio.

Artículo 45 1.

Cuando un E stado com prenda d os o m ás unidades territoriales en las que se apliquen

b) para las unidades territoriales a las que se haya h echo extensiva la aplicación del C onvenio de conform idad con el artículo 45, el día primero del m es siguiente a la expiración de un periodo de tres m eses d esp u és de la n o tifica ció n p revista en dicho artículo.

Artículo 47 1.

Todo Estado parte en el presente C onvenio podrá denunciarlo m ediante notificación por escrito dirigida al depositario.

2.

La denuncia surtirá efecto el día primero del m es siguiente a la expiración de un periodo de doce m eses después de la fecha de recep­ ción de la notificación por el depositario del Convenio. En caso de que en la notificación se fije un periodo m ás largo para que la denuncia surta efecto, ésta tendrá efecto cuando trans­ curra dicho periodo, que se contará a partir de la fecha de recepción de la notificación.

1095

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 48 E l depositario del C onvenio notificará a lo s Esta­

cada uno de los dem ás Estados que han partici­ pado en dicha Sesión.

dos m iem bros de la Conferencia de La H aya de D erech o internacional privado así com o a los

1

Se, utiliza el término "convenio" com o sinó­ nim o de “con ven ción ”.

dem ás Estados participantes en la D ecim oséptim a Sesión y a lo s Estados que se hayan adherido de

2

Traducción de A legría Borrás, catedrático de D erecho internacional privado de la U niversi­ dad de Barcelona y representante de España en la X V II Sesión de la Conferencia de La Haya de D erecho internacional privado y de Cris­ tina G onzález B eilfu ss, Ayudante de D ere­ cho internacional privado en la Universidad de Barcelona y Secretaria adjunta en la X V II Sesión de la Conferencia de La H aya de Dere­ cho internacional privado.

conform idad con lo dispuesto en e l artículo 44: a)

las firmas, ratificaciones, aceptaciones y apro­ baciones a que se refiere el artículo 43;

b)

las adhesiones y las objeciones a las m ism as a que se refiere el artículo 44;

c)

la fech a en la que el C on ven io entrará en vig o r de conform idad con lo dispuesto en el artículo 46;

d)

las declaraciones y design acion es a que se refieren los Artículos 22, 23, 25 y 45;

e)

lo s acuerdos a que se refiere el artículo 39;

f)

las denuncias a que se refiere el artículo 41.

En fe de lo cual, lo s infrascritos, debidam ente autorizados, han firmado el presente C onvenio. H ech o en La H aya, el 29 de m ayo de 1993, en francés e inglés, siendo am bos textos igualm ente auténticos, en un so lo ejemplar, que será deposi­ tado en los archivos del G obierno del R eino de los Países Bajos y del cual se remitirá por vía diplo­ m ática una copia autentica a cada uno de los Esta­ dos m iem bros de la C onferencia de La H aya de D erecho Internacional Privado en el m om ento de celebrarse su D ecim oséptim a S esión así com o a

C on stituye la versión o ficio sa en len gu a espa­ ñ ola de lo s textos auténticos en francés e in glés, con ten id os en el A cta final de la X V II S esió n de la C on feren cia de La H aya de D erech o inter­ n acion al p rivado (1 0 -2 9 de m ayo de 1993). Se han incorporado las ob serv a cio n es realizadas por lo s representantes de p a íses de len gu a espa­ ñ ola p resen tes en la preparación d el C on ven io. P uede por tanto inform alm ente recom endarse la u tilización de esta traducción para la firma, rati­ fica ció n y ad h esión al C on ven io por lo s p a íses de len gu a españ ola, con el fin de evitar la e x is ­ ten cia de d iversas v ersio n es de un m ism o texto. E sta V ersión corresponde a la ed ició n definitiva d el A cta final, preparado por la O ficina Perm a­ nente de la C on feren cia de La H aya de D erech o Internacional privado.

CO NVENIO DE LA HAYA DEL 25 DE OCTUBRE 1980 SOBRE LO S ASPECTO S CIVILES D E LA SUSTRACCIÓN INTERN AC IO N AL DE M ENO RES (traducción preparada por un grupo de juristas hispanoparlantes en reunión a La Haya el 27 de octubre de 1989 y recomendada por la Oficina Permanente de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado) Num: 97- V isto en este Consulado General de El Salvador en Holanda, Rotterdam

Este docum ento es proporcionado por la Oficina permanente de la conferencia de la H aya de dere­ cho Internacional primado

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

Rotterdam , el 7 de A g o sto de 1997 El Cónsul General

arreglo al derecho vigente en el Estado en que el m enor tenía su residencia habitual inmedia­ tam ente antes de su traslado o retención; y

mr F.O. v.d. D ussen

CONVENIO^ SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

b)

L os Estados signatarios del presente C onvenio, Profundam ente con ven cid os de que los intere­ ses del m enor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, D eseo so s de proteger al menor, en el plano inter­ nacional, de los efectos peijudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita, y de establecer lo s procedim ientos que permitan garan­ tizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así com o de asegurar la protección del derecho de visita, Han acordado concluir un C onvenio a estos efec­ tos, y convienen en las siguientes disposiciones:

CAPÍTULO I ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO Artículo 1

El derecho de custodia m encionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administra­ tiva, o de un acuerdo vigen te según el derecho de dicho Estado.

Artículo 4 El C onvenio se aplicará a todo m enor que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatam ente antes de la infracción de los dere­ chos de custodia o de visita. El C onvenio dejará de aplicarse cuando el m enor alcance la edad de 16 años.

Artículo 5 A los efectos del presente Convenio: a)

e l “d erech o de cu stod ia” com prenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del m enor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;

b)

el “derecho de v isita ” com prenderá el dere­ ch o de llevar al m enor, por un p eriod o de tiem p o lim itad o, a otro lugar d iferen te a aquel en que tien e su resid en cia habitual.

La fin a lid a d d el p r esen te C o n v e n io será la siguiente: a)

garantizar la restitu ción in m ediata de lo s m enores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

b)

velar por que lo s derechos de custodia y de visita vigen tes en uno de los Estados con ­ tratantes se respeten en los dem ás Estados contratantes.

Artículo 2 Los Estados contratantes adoptarán todas las m edi­ das apropiadas para garantizar que se cum plan en sus territorios respectivos los objetivos del Conve­ nio. Para ello deberán recurrir a los procedim ien­ tos de urgencia de que dispongan.

Artículo 3 El traslado o la retención de un m enor se consi­ derarán ilícitos: a)

(*)

Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, sepa­ rada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organism o, con (*)

C uando este d erech o se ejercía en form a efectiv a , separada o conjuntam ente, en el m om ento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

CAPÍTULO II AUTORIDADES CENTRALES Artículo 6 Cada u n o de lo s E stad os contratantes d e sig ­ nará una Autoridad Central encargada del cum ­ plim iento de las obligaciones que le im pone el C onvenio. L os Estados Federales, los Estados en que estén vigen tes m ás de un sistem a de derecho o los Esta­ dos que cuenten con organizaciones territoriales autónom as tendrán libertad para designar m ás de una Autoridad Central y para especificar la exten­ sión territorial de los poderes de cada una de estas Autoridades. El Estado que haga uso de esta facul­ tad designará la Autoridad Central a la que pue­ dan dirigirse las solicitudes, con el fin de que las transmita a la Autoridad Central de dicho Estado.

Se utiliza el término “Convenio” como sinónimo de “Convención”.

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 7 Las Autoridades Centrales deberán colaborar entre sí y prom over la colaboración entre las Autorida­ des com petentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la restitución inmediata de los m enores y para conseguir el resto de los objetivos del presente Convenio. Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a través de un intermediario, todas las m edidas apropiadas que permitan: a)

localizar al m enor trasladado o retenido de manera ilícita;

b)

prevenir que el m enor sufra m ayores daños o que resulten peijudicadas las partes intere­ sadas, para lo cual adoptarán o harán que se adopten m edidas provisionales;

c)

garantizar la restitución voluntaria del m enor o facilitar una solución am igable;

d)

in te r c a m b ia r in fo r m a c ió n r e la tiv a a la situ a ció n s o c ia l d el m enor, si se estim a conveniente;

e)

facilitar inform ación general sobre la leg is­ lación de su país relativa a la aplicación del Convenio;

f)

incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con el objeto de conse­ guir la restitución del menor y, en su caso, per­ mitir que se regule o se ejerza de manera efec­ tiva el derecho de visita;

g)

conceder o facilitar, según el caso, la obten­ ción de asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un abogado;

h)

garantizar, desde el punto de vista adm inis­ trativo, la restitución del m enor sin peligro, si ello fuese necesario y apropiado;

i)

mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del presente C onvenio y eliminar, en la m edida de lo posible, los obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación.

CAPÍTULO m RESTITUCIÓN DEL MENOR

Artículo 8 Toda persona, institución u organism o que so s­ tenga que un m enor ha sido objeto de traslado o retención con infracción del derecho de custo­ dia, podrá dirigirse a la Autoridad Central de la residencia habitual del menor, o a la de cualquier

1098

otro Estado contratante, para que, con su asisten­ cia, quede garantizada la restitución del menor. La solicitud incluirá: a)

inform ación relativa a la identidad del solici­ tante, del m enor y de la persona que se alega que ha sustraído o retenido al menor;

b) la fecha de nacim iento del menor, cuando sea p osib le obtenerla; c)

los m otivos en que se basa el solicitante para reclamar la restitución del menor;

d)

toda la inform ación disponible relativa a la localización del m enor y la identidad de la per­ sona con la que se supone que está el menor;

La solicitud podrá ir acompañada o com plem en­ tada por: e)

una c o p ia le g a liz a d a de tod a d e c is ió n o acuerdo pertinentes;

f)

una certificación o declaración jurada exp e­ dida por una A utoridad Central o por otra autoridad com petente del Estado donde el m enor tenga su residencia habitual o por una persona calificada con respecto al derecho vigen te en esta materia de dicho Estado;

g)

cualquier otro docum ento pertinente.

Artículo 9 Si la Autoridad Central que recibe una solicitud en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 tiene razo­ nes para creer que el m enor se encuentra en otro Estado Contratante, transmitirá la solicitud direc­ tamente y sin demora a la Autoridad Central de ese Estado Contratante e informará a la Autori­ dad Central requirente, en su caso, al solicitante.

Artículo 10 La Autoridad Central del Estado donde se encuen­ tre el m enor adoptará o hará que se adopten todas las m edidas adecuadas tendientes a conseguir la restitución voluntaria del menor.

Artículo 11 Las autoridades judiciales o administrativas de los Estados Contratantes actuarán con urgencia en los procedim ientos para la restitución de los menores. Si la autoridad judicial o administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación de los pro­ cedimientos, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, por iniciativa propia o a ins­ tancia de la Autoridad Central del Estado requirente

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

tendrán derecho a pedir una declaración sobre las razones de la demora. Si la Autoridad Central del Estado requerido reci­ biera una respuesta, dicha Autoridad la transmitirá a la Autoridad Central del estado requirente o, en su caso, al solicitante.

Artículo 12 Cuando un m enor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedim iento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se h alle el m enor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el m om ento en que se produjo el traslado o reten­ ción ilícitos, la autoridad com petente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedim ien­ tos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asim ism o la restitución del m enor salvo que quede demostrado que el m enor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el m enor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedim iento o rechazar la so lici­ tud del menor.

Artículo 13 N o obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenarla restitución del m enor si la persona, institución u otro orga­ nism o que se opone a su restitución demuestra que: a)

la persona, institución u organism o que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b)

existe un grave riesgo de que la restitución del m enor lo exponga a un peligro físico o p sí­ quico o que de cualquier otra manera ponga al m enor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o adm inistrativa podrá asi­ m ism o negarse a ordenar la restitución d el menor si com prueba que e l p rop io m en or se o p on e a la que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. A l examinar las circunstancias a que se hace refe­ rencia en el presente A rtícu lo, las autoridades

ju d icia les y adm inistrativas tendrán en cuenta la inform ación que sobre la situación social del m enor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad com petente del lugar de residencia habi­ tual del menor.

Artículo 14 Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícitos en el sentido del artículo 3, las autoridades ju d iciales o administrativas del Estado requerido podrán tener en cuenta direc­ tamente la legislación y las decision es judiciales o administrativas, y a estén reconocidas formal­ m ente o no en el Estado de la residencia habitual del menor, sin tener que recurrir a procedim ien­ tos concretos para probar la vigen cia de esa leg is­ lación o para el reconocim iento de las decision es extranjeras que de lo contrario serían aplicables.

Artículo 15 Las autoridades jud iciales o administrativas de un Estado Contratante, antes de emitir una orden para la restitución del m enor podrán pedir que el solicitante obtenga de las autoridades del Estado de residencia habitual del m enor una d ecisión o una certificación que acredite que el traslado o retención del m enor era ilícito en el sentido pre­ visto en el artículo 3 del C onvenio, siempre que la m encionada decisión o certificación pueda obte­ nerse en dicho Estado. Las autoridades Centrales de los Estados Contratantes harán todo lo p osi­ ble por prestar asistencia al solicitante para que obtengan una decisión o certificación de esa clase.

Artículo 16 D esp ués de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un m enor en el sentido pre­ visto en el artículo 3, las autoridades jud iciales o adm inistrativas del Estado Contratante adonde haya sido trasladado el m enor o donde esté-retenido ilícitam ente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las con d icio­ nes del presente C onvenio para la restitución del m enor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiem po razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio.

Artículo 17 El solo hecho de que se haya dictado una deci­ sión relativa a la custodia del m enor o que esa d ecisión pueda ser reconocida en el Estado reque­ rido no podrá justificar la negativa para restituir a un m enor conform e a lo dispuesto en el pre­ sente C onvenio, pero las autoridades jud iciales o

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

administrativas del Estado podrán tener en cuenta los m otivos de dicha decisión al aplicar el pre­ sente C onvenio.

Artículo 18 Las d isposiciones del presente Capítulo no lim ita­ rán las facultades de una autoridad judicial o admi­ nistrativa para ordenar la restitución del m enor en cualquier m om ento.

Artículo 19 U na decisión adoptada en virtud del presente Con­ v en io sobre la restitución del m enor no afectará la cuestión de fondo del derecho de custodia.

Artículo 20 La restitución del m enor conform e a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundam entales del Estado requerido en materia de protección de los dere­ chos humanos y de las libertades fundam entales.

CAPÍTULO IV DERECHO DE VISITA Artículo 21 U na solicitud que tenga com o fin la organización o la garantía del ejercicio efectivo del derecho de visita podrá presentarse a las Autoridades Centra­ les de lo s Estados Contratantes, en la m ism a forma que la solicitud para la restitución del menor. Las Autoridades Centrales estarán sujetas a las ob ligacion es de cooperación establecidas en el artículo 7 para asegurar el ejercicio p acífico del derecho de visita y el cum plim iento de todas las condiciones a que pueda estar sujeto el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales adop­ tarán las m edidas necesarias para eliminar, en la m edida de lo posible, todos los obstáculos para el ejercicio de ese derecho. Las Autoridades Centrales, directamente o por vía de intermediarios, podrán incoar procedim ientos o favorecer su incoación con el fin de regular o pro­ teger dicho derecho y asegurar el cum plim iento de las condiciones a que pudiera estar sujeto el ejer­ cicio del m ism o.

CAPÍTULO V DISPOSICIONES GENERALES Artículo 22 N o podrá exigirse ninguna fianza ni depósito, cual­ quiera que sea la designación que se le de, para garantizar el pago de las costas y gastos de los procedim ientos jud iciales o administrativos pre­ visto s en el Convenio.

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Artículo 23 N o se exigirá, en el contexto del presente C on­ ven io, ninguna legalización ni otras form alida­ des análogas.

Artículo 24 Toda solicitud, comunicación u otro documento que se envíe a la Autoridad Central del Estado requerido se remitirá en el idioma de origen e irá acompañado de una traducción al idioma oficial o a uno de los idiomas oficiales del Estado requerido o, cuando esta traducción sea difícilmente realizable, traduc­ ción al francés o al inglés. N o obstante, un Estado Contratante, m ediante la form ulación de una reserva conform e a lo dis­ puesto en el artículo 42, podrá oponerse a la utili­ zación del francés o del inglés, pero no de am bos idiom as, en toda solicitud, com unicación u otros docum entos que se envíen a su Autoridad Central.

Artículo 25 L os nacionales de los Estados Contratantes y las personas que residen en eso s E stados tendrán derecho en todo lo referente a la aplicación del presente C onvenio, a la asistencia jud icial y al asesoram iento jurídico en cualquier otro Estado Contratante en las m ism as con d icion es que si fueran nacionales y residieran habitualm ente en ese otro Estado.

Artículo 26 Cada Autoridad Central sufragará sus propios gas­ tos en la aplicación del presente Convenio. Las Autoridades Centrales y otros servicios públi­ cos de los Estados Contratantes no impondrán can­ tidad alguna en relación con las solicitudes pre­ sentadas en virtud de lo dispuesto en el presente C onvenio ni exigirán al solicitante ningún pago por las costas y gastos del p roceso ni, dado el caso, por los gastos derivados de la participación de un abogado o asesor jurídico. N o obstante, se les podrá exigir el pago de los gastos originados o que vayan a originarse por la restitución del menor. Sin embargo, un Estado Contratante, m ediante la form ulación de una reserva conform e a lo dis­ puesto en el artículo 42, podrá declarar que no estará obligado a asumir ningún gasto de los m en­ cionados en el párrafo precedente que se deri­ ven de la participación de un abogado o aseso­ res jurídicos o del proceso judicial, excepto en la m edida que dichos gastos puedan quedar cubier­ tos por su sistem a de asistencia judicial y aseso­ ramiento jurídico.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

A l ordenar la restitución de un m enor o al exp e­ dir una orden relativa a lo s derechos de visita conform e a lo dispuesto en el presente C onve­ nio, las autoridades jud iciales o administrativas podrán disponer, dado el caso, que la persona que traslado o que retuvo al m enor o que im pidió el ejercicio del derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en que se haya incurrido en su nom bre, incluidos lo s gastos de viajes, las costas de representación jud icial del solicitante y los gastos de la restitu­ ción del menor.

Artículo 27 Cuando se ponga de manifiesto que no se han cum­ plido las condiciones requeridas en el presente Convenio o que la solicitud carece de fundamento, una Autoridad Central no estará obligada a acep­ tar la solicitud. En este caso, la Autoridad Central informará inmediatam ente sus m otivos al solici­ tante o a la Autoridad Central por cuyo conducto se haya presentado la solicitud, según el caso.

Artículo 28 U na Autoridad Central podrá exigir que la so li­ citud vaya acompañada de una autorización por escrito que le confiera poderes para actuar por cuenta del solicitante, o para designar un represen­ tante habilitado para actuar en su nombre.

Artículo 29 El presente C onvenio no excluirá que cualquier persona, institución u organism o que pretenda que ha habido una violación del derecho de cus­ todia o del derecho de visita en el sentido previsto en los artículos 3 o 2 1 , reclam e directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante, conform e o no a las disposi­ ciones del presente Convenio.

Artículo 30 Toda solicitud presentada a las Autoridades Cen­ trales o directamente a las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Contratante de con­ formidad con los térm inos del presente C onvenio, junto con los docum entos o cualquier otra infor­ m ación que la acom pañen o que haya proporcio­ nado una Autoridad Central, será adm isible ante los tribunales o ante las autoridades administrati­ vas de lo s Estados Contratantes.

Artículo 31 Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de m enores tenga dos o m ás sistem as de derecho aplicables en unidades territoriales diferentes:

a)

toda referencia a la residencia habitual en dicho Estado, se interpretará que se refiere a la residencia habitual en una unidad territo­ rial de ese Estado;

b)

toda referencia a la ley del Estado de residen­ cia habitual, se interpretará que se refiere a la le y de la unidad territorial del Estado donde resida habitualm ente el menor.

Artículo 32 Cuando se trate de un Estado que en materia de custodia de m enores tenga dos o m ás sistem as de derecho aplicables a diferentes categorías de per­ sonas, toda referencia a la ley de ese Estado se interpretará que se refiere al sistem a de derecho especificado por la ley de dicho Estado.

Artículo 33 U n Estado en el que las diferentes unidades terri­ toriales tengan sus propias normas jurídicas res­ pecto a la custodia de m enores, no estará obligado a aplicar el presente Convenio cuando no esté obli­ gado a aplicarlo un Estado que tenga un sistem a unificado de derecho.

Artículo 34 El presente Convenio tendrá prioridad en las mate­ rias incluidas en su ámbito de aplicación sobre el “C onvenio del 5 de octubre de 1661 sobre com ­ petencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de m enores”, entre los Esta­ dos Partes en am bos Convenios. Por lo dem ás el presente C onvenio no restringirá la aplicación de un instrumento internacional en vigor entre el Estado de origen y e l Estado reque­ rido ni la invocación de otras normas jurídicas del Estado requerido, para obtener la restitución de un m enor que haya sido trasladado o retenido ilícita­ m ente o para regular el derecho de visita.

Artículo 35 El presente C onvenio solo se aplicará entre los Estados Contratantes en lo s casos de traslados o reten cion es ilíc ito s ocurridos desp u és de su entrada en vigor en esos Estados. Si se hubiera formulado una declaración conform e a lo dispuesto en los artículos 39 o 40, la referencia a un Estado Contratante que figura en el párrafo precedente se entenderá que se refiere a la unidad o unidades territoriales a las que se aplica el pre­ sente Convenio.

Artículo 36 N ad a de lo dispuesto en el presente C onvenio impedirá que dos o m ás Estados Contratantes, con

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

el fin de limitar las restricciones a las que podría estar som etida la restitución del menor, acuerden mutuamente la derogación de algunas de las dis­ posicion es del presente C onvenio que podrían ori­ ginar esas restricciones.

CAPÍTULO VI CLÁUSULAS FINALES Artículo 37 El C onvenio estará abierto a la firma de los Esta­ dos que fueron M iem bros de la Conferencia de La H aya de D erecho Internacional Privado en su decim ocuarta sesión. Será ratificado, aceptado o aprobado, y los instru­ m entos de ratificación, aceptación o aprobación se depositarán ante el M inisterio de A suntos Exterio­ res del R eino de los P aíses Bajos.

Esa declaración, así com o toda extensión poste­ rior, será notificada al M inisterio de Asuntos Exte­ riores de los Países Bajos.

Artículo 40 Si un Estado Contratante tiene dos o m ás unida­ des territoriales en las que se aplican sistem as de derecho distintos en relación con las materias de que trata el presente convenio, podrá declarar, en el m om ento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, que el presente C onvenio se aplicará a todas sus unidades territoriales o solo a una o varias de ellas y podrá modificar esta decla­ ración en cualquier m om ento, para lo que habrá de formular una nueva declaración.

Artículo 38

Estas declaraciones se notificarán al M inisterio de R elaciones Exteriores de los P aíses Bajos y se indicará en ellas expresamente, las unidades terri­ toriales a las que se aplica el presente Convenio.

Cualquier otro Estado podrá adherirse al Convenio.

Artículo 41

El instrumento de adhesión será depositado ante el M inisterio de Asuntos Exteriores del R eino de lo s P aíses Bajos.

Cuando un Estado Contratante tenga un sistem a de gobierno en el cual los poderes ejecutivo, judicial y legislativo estén distribuido entre las autorida­ des centrales y otras autoridades dentro de dicho Estado, la firma, ratificación, aceptación, aproba­ ción o adhesión del presente C onvenio, o la for­ m ulación de cualquier declaración conform e a lo dispuesto en el artículo 40, no implicará con se­ cuencia alguna en cuanto a la distribución interna de los poderes en dicho Estado.

Para el Estado que se adhiera al C onvenio, este entrará en vigor el primer día del tercer m es del calendario siguiente al depósito de su instrumento de adhesión. La adhesión tendrá efecto solo para las relaciones entre el Estado que se adhiera y aquellos Estados Contratantes que hayan declarado aceptar esta adhesión. Esta declaración habrá de ser formu­ lada asim ism o por cualquier Estado M iem bro que ratifique, acepte o apruebe el C onvenio después de una adhesión. D icha declaración será dep osi­ tada ante el M inisterio de A suntos Exteriores del R eino de los Países Bajos; este M inisterio enviará por v ía diplom ática una copia certificada a cada uno de los Estados Contratantes. El C onvenio entrará en vigor entre el Estado que se adhiere y el Estado que haya declarado que acepta esa adhesión el primer día del tercer m es del calendario siguiente al depósito de la declara­ ción de aceptación.

Artículo 39 Todo Estado, en el m om ento de la firma, ratifica­ ción, aceptación, aprobación o adhesión, podrá declarar que el C onvenio se extenderá al con ­ junto de los territorios de cuyas relaciones exte­ riores este encargado, o solo a uno o varios de eso s territorios. Esta declaración tendrá efecto en el m om ento en que el C onvenio entre en vigor para dicho Estado.

1102

Artículo 42 Cualquier Estado podrá formular una o las dos reservar previstas en el artículo 2 4 y en el tercer párrafo del artículo 26, a m ás tardar en el m om ento de la ratificación, aceptación, aprobación o adhe­ sión o en el m om ento de formular una declaración conform e a lo dispuesto en los artículos 39 o 40. N o se permitirá ninguna otra reserva. C u alq u ier E stad o p od rá retirar en cu alq u ier m om ento una reserva que hubiera formulado. El retiro será notificado al M inisterio de R elaciones Exteriores del R eino de los Países Bajos. La reserva dejará de tener efecto el primer día del tercer m es del calendario siguiente a las noti­ ficaciones a que se hace referencia en el párrafo precedente.

Artículo 43 El C onvenio entrará en vigor el primer día del ter­ cer m es del calendario siguiente al depósito del ter­ cer instrumento de ratificación, aceptación, apro­ bación o adhesión a que se hace referencia en los artículos 37 y 38.

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

D espués, el C onvenio entrará en vigor: 1)

2)

para cada Estado que lo ratifique, acepte, apruebe o adhiera con posterioridad, el pri­ mer día del tercer del calendario siguiente al depósito de su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión; para los territorios o unidades territoriales a lo s que se haya extendido el C onvenio de conformidad con el artículo 39 o 40, el primer día del tercer m es del calendario siguiente a la notificación a que se hace referencia en esos

E N FE D E LO C U A L , los infrascritos, debida­ m ente autorizados para ello, han firmado el pre­ sente C onvenio. H echo en La H aya, el 25 de octubre de 1980, en francés y en in glés, siendo am bos textos igual­ m ente fehacientes, en un solo ejem plar que se depositará en los archivos del G obierno d el R eino de los Países B ajos y del cual se enviará copia certificada por v ía diplom ática, a cada uno de los Estados M iem bros de la Conferencia de La H aya de D erecho Internacional Privado en la fech a de su decim ocuarta sesión.

artículos.

ACUERDO N° 990

Artículo 44 El C onvenio permanecerá en vigor durante cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 43 , incluso para los Estados que con posterioridad lo hubieran ratificado, aceptado, aprobado o adherido. Si no hubiera denuncia se renovará tácitam ente cada cinco años. Toda denuncia será notificada al Ministerio de Asun­ tos Exteriores del Reino de los Países Bajos, por lo menos, seis m eses antes de la expiración del plazo de cinco años. La denuncia podrá limitarse a deter­ minados territorios o unidades territoriales a los que se aplica el Convenio. La denuncia tendrá efecto solo respecto el Estado que la hubiera notificado. El C onvenio permane­ cerá en vigor para los demás Estados Contratantes.

Artículo 45 El M inisterio de A suntos Exteriores del Reino de los P aíses B ajos notificará a los Estados M iem ­ bros de la Conferencia y a los Estados que hayan adherido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 lo siguiente: 1)

las firmas y ratificacion es, acep tacion es y aprobaciones a que hace referencia el artículo 37; 2) las adhesiones a que hace referencia el

V isto el C onvenio de La Haya sobre los A spectos C iviles de la Sustracción Internacional de M en o­ res, hecho en La H aya el 25 de octubre de 1980, el cual consta de U n Preámbulo y Cuarenta y Cinco A rtículos, al cual el Gobierno de la R epública de El Salvador se Adhirió por m edio de Acuerdo Eje­ cutivo N ° 974 de fecha 28 de agosto de dos mil; el Órgano Ejecutivo en el Ram o de R elaciones Exteriores, A C U E R D A : 1) Aprobar el C onvenio antes m encionado, por considerar que el referido instrumento se acopla a los intereses que actual­ m ente persigue el Estado, con la siguiente reserva y declaración: “a) E l Gobierno de la R epública de El Salvador no está obligado a asumir ninguno de los gastos m encionados en el párrafo 3 del artículo 26 salvo cuando estos gastos los sufrague su pro­ pio sistem a de asistencia judicial y jurídica; y b) El G obierno de la R epública de El Salvador inter­ preta el artículo 3 en el sentido de que no está en contradicción con su legislación interna que prevé que la m ayoría de edad se alcanza a los 18 años”; y 2) S om eterlo a consideración de la H onora­ ble A sam blea L egislativa para que si lo tiene a bien se sirva otorgarle su ratificación. C O M U N I­ Q U ESE . La M inistra de R elaciones Exteriores, B rizuela de A vila.

DECRETO N° 169.

artículo 38; 3)

la fecha en que el C onvenio entre en vigor conform e a lo dispuesto en el artículo 43;

4)

las e x te n sio n e s a que h a ce referen cia el artículo 39;

5)

las declaraciones m encionadas en los artícu­ los 38 y 40;

6)

las reservas previstas en el artículo 24 y en el tercer párrafo del artículo 26, y los retiros previstos en el artículo 42;

7)

las denuncias previstas en el artículo 44.

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, CONSIDERANDO: I.

Q ue el Gobierno de la R epública de El Sal­ vador, se adhirió por m edio del A cuerdo Eje­ cutivo N ° 974 de fecha 28 de agosto de 2 000, al C onvenio de La H aya, sobre los A sp e c­ tos C iviles de la Sustracción Internacional de M enores, hecho en La H aya el 25 de octubre de 1980, el cual consta de U n Preámbulo y Cuarenta y C inco A rtículos, con la siguiente reserva y declaración: “a) El Gobierno de la

1103

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

República de El Salvador no está obligado a

II.

Preámbulo y Cuarenta y Cinco A rtículos, con la

asumir ninguno de los gastos m encionados en

siguiente reserva y declaración: “a) El Gobierno

el párrafo 3o del artículo 26, salvo cuando estos

de la República de El Salvador no está obligado

gastos los sufrague su propio sistema de asis­

a asumir ninguno de los gastos m encionados en

tencia judicial y jurídica; y b) El Gobierno de la

el párrafo 3o del artículo 26, salvo cuando estos

República de El Salvador interpreta el artículo

gastos los sufrague su propio sistem a de asistencia

3 en el sentido de que no está en contradic­

judicial y jurídica; y b) El Gobierno de la Repú­

ción con su legislación interna que prevé que

b lica de El Salvador interpreta el artículo 3 en el

la mayoría de edad se alcanza a los 18 años”;

sentido de que no está en contradicción con su

Que el aludido C onvenio tiene com o finali­

legislación interna que prevé que la m ayoría de

dad garantizar la restitución inmediata de los

edad se alcanza a los 18 años”; aprobado por el

m enores trasladados o retenidos de manera

Órgano Ejecutivo en el Ram o de R elaciones Exte­

ilíc ita en cu alq u ier E stad o C ontratante y

riores, por m edio del A cuerdo N o . 990 de fecha

velar porque los derechos de custodia y de vista vigen tes en uno de los G obiernos suscriptores se respeten en los dem ás m iem bros contratantes; III. Que el Órgano Ejecutivo a través del Ram o de R elaciones Exteriores, aprobó el C on ve­

28 de agosto de 2000. Art. 2.- El presente D ecreto entrará en vigen cia desde el día de su publicación en el Diario Oficial. DA D O EN EL SALÓ N AZU L DEL PALACIO LEGISLATIVO: San Salvador, a los diecinueve días del mes de octubre del año dos mil.

n io de La H aya,a través del Acuerdo N ° 990

CIRO CRUZ ZEPEDA PEÑA, PRESIDENTE.

de fecha 28 de agosto de 2000;

JULIO ANTONIO GAMERO QUINTANILLA, VICEPRESIDENTE.

IV. Que el m encionado Instrumento no contiene disposición contraria a la C onstitución, por lo que es procedente su ratificación; PO R TANTO, en uso de sus facultades constitucionales y a ini­ ciativa del Presidente de la R epública, por m edio de la Ministra de R elaciones Exteriores y de con­ formidad al art. 131 ordinal 7 de la C onstitución

CARMEN ELENA CALDERÓN DE ESCALÓN, SECRETARIA. JOSÉ RAFAEL MACHUCA ZELAYA, SECRETARIO. ALFONSO ARÍSTIDES ALVARENGA, SECRETARIO. WILLIAM RIZZIERY PICHINTE, SECRETARIO.

en relación con el art. 168 ordinal 4 de la m ism a.

RUBEN ORELLANA, SECRETARIO.

DECRETA:

AGUSTÍN DÍAZ SARAVIA, SECRETARIO.

Art. 1.- Ratifícase en todas sus partes el C on ve­ nio de La H aya, sobre los A spectos C iviles de

CASA PRESIDENCIAL: San Salvador, a los veinti­ séis días del mes de octubre del año dos mil.

la Sustracción Internacional de M enores, hecho

PUBLÍQUESE,

en La H aya el 25 de octubre de 1980, al cual El

FRANCISCO GUILLERMO FLORES PÉREZ,

Gobierno de la República de E l Salvador, se adhi­ rió por m edio del A cuerdo Ejecutivo N o. 974 de

Presidente de la República. MARIA EUGENIA BRIZUELA DE AVILA,

fecha 28 de agosto de 2 0 0 0 , que consta de U n

Ministra de Relaciones Exteriores.

1104

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

REGLAS M ÍNIM AS DE LAS NA CIO NES UNIDAS PARA LA AD M INISTRACIÓ N DE LA JU STIC IA DE M ENORES (“REGLAS DE BEIJING”) Adoptadas por la Asamblea General mediante resolución 40/33 (29/11/1985)

La Asamblea General T e n ien d o p r e se n te s la D e c la r a c ió n U n iv e r ­ sa l de D erech o s H um anos, el P acto Interna­ cio n a l de D ere ch o s C iv ile s y P o lític o s y el P a cto In tern a cio n a l de D e r e c h o s E c o n ó m i­ cos, S o ciales y Culturales, así com o otros in s­ trum entos internacionales de d erech os hum a­ n o s rela tiv o s a lo s d erech os de lo s jó v e n e s , Teniendo presente asimismo que se designó a 1985 com o A ño Internacional de la Juventud: Participa­ ción, Desarrollo, Paz, y que la com unidad interna­ cional ha asignado importancia a la protección y la prom oción de los derechos de los jó v en es, com o lo atestigua la importancia atribuida a la D eclara­ ción de los D erechos del N iño, Recordando la resolución 4 aprobada por el Sexto C ongreso de las N acion es Unidas sobre Preven­ ción del D elito y Tratamiento del D elincuente, que preconizó la formulación de reglas m ínim as uniform es para la administración de la justicia de m enores y la atención a los m enores que pudieran servir de m odelo a los Estados M iem bros, R ecordando tam bién la d ecisió n 1 9 8 4/153 de 25 de m ayo de 1984 del C on sejo E con óm ico y S ocial, por la que se rem itió el p royecto de reglas al Séptim o Congreso de las N acion es U n i­ das sobre P revención del D elito y Tratamiento del D elincuente, celebrado en M ilán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, por conducto de la R eu n ión Preparatoria Interregional c e le ­ brada en B eijing del 14 al 18 de m ayo de 1984, R econociendo que la juventud, por constituir una etapa inicial del desarrollo humano, requiere par­ ticular atención y asistencia para su desarrollo físico, m ental y social, y necesita protección jurí­ dica en condiciones de paz, libertad, dignidad y seguridad, Considerando que la legislación, las políticas y las prácticas nacionales vigentes pueden precisar un exam en y una m odificación en armonía con las normas contenidas en las reglas, Considerando adem ás que, aunque esas reglas puedan parecer actualm ente d ifíciles de lograr

debido a las con d icion es sociales, económ icas, culturales, políticas y jurídicas vigentes, existe, sin em bargo, el propósito de realizarlas com o una norma m ínim a, 1.

O bserva con gratitud el trabajo efectuado por el Com ité de P revención del D elito y Lucha contra la D elincuencia, el Secretario General, el Instituto de las N aciones Unidas en A sia y el Lejano Oriente para la P revención del D elito y el Tratamiento del D elincuente y otros ins­ titutos de las N acion es Unidas en la formu­ lación de las reglas m ínim as de las N acion es Unidas para la administración de la justicia de m enores;

2.

Toma nota con gratitud del informe del Secre­ tario General sobre el proyecto de las reglas m ínim as de las N acion es Unidas para la admi­ nistración de la justicia de menores;

3.

F elicita a la R eunión Preparatoria Interregional celebrada en B eijin g por haber finalizado el texto de las reglas presentado al Séptim o Congreso de las N acion es Unidas sobre Pre­ ven ción del D elito y Tratamiento del D elin ­ cuente para su exam en y d ecisión final;

4.

Aprueba las R eglas m ínim as de las N a cio ­ nes Unidas para la administración de la justi­ cia de m enores recom endadas por el Séptim o Congreso tal com o figuran en el anexo de la presente resolución, y aprueba la recom enda­ ción del Séptim o Congreso de que, las R eglas se denom inen también “R eglas de B eijin g”;

5.

Invita a los E stados M iem bros a que, siempre que sea necesario, adapten su legislación, sus políticas y sus prácticas nacionales, sobre todo en la esfera de la form ación de personal de la justicia de m enores, a las R eglas de B eijing, así com o a que las señalen a la atención de las autoridades pertinentes y del público en general;

6.

Insta al C om ité de P revención del D elito y Lucha contra la D elincuencia a que formule m edidas para la eficaz aplicación de las Reglas de B eijing, con la asistencia de los institutos

1105

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

7.

8.

9.

de las N acion es Unidas sobre p revención del delito y tratamiento del delincuente;

técn ica, para aplicar lo s p rin cip ios con ten i­ d os en las R eg la s de B eijin g.

Invita a los Estados M iem bros a informar al Secretario General sobre la aplicación de las R eglas de B eijing y a presentar regularmente informes al Com ité de Prevención del D elito y Lucha contra la D elincuencia sobre los resul­ tados alcanzados;

Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”) PRIMERA PARTE PRINCIPIOS GENERALES 1. Orientaciones fundamentales

Pide a lo s Estados M iem bros y al Secretario G eneral que em prendan una in vestigación con respecto a las políticas y prácticas efica­ ces en materia de administración de justicia de m enores y que elaboren una base de datos al respecto;

1.

L os Estados M iem bros procurarán, en con so­ nancia con sus respectivos intereses genera­ les, prom over el bienestar del m enor y de su familia.

2.

Pide al Secretario General que asegure la difu­ sión m ás am plia del texto de las R eglas de B eijing en todos los idiom as oficiales de las N acion es U nidas, con inclusión de la intensi­ ficación de actividades de inform ación en la esfera de la justicia de m enores, e invita a los Estados M iem bros a hacer lo m ism o;

Los Estados M iem bros se esforzarán por crear condiciones que garanticen al m enor una vida significativa en la com unidad fom entando, durante el periodo de edad en que el m enor es m ás propenso a un comportamiento desviado, un proceso de desarrollo personal y educación lo m ás exento de delito y delincuencia posible.

3.

C on ob jeto de p rom over e l b ien estar del menor, a fin de reducir la n ecesidad de inter­ venir con arreglo a la ley, y de som eter a trata­ m iento efectivo, humano y equitativo al menor que tenga problem as con la ley, se concederá la debida im portancia a la adopción de m edi­ das concretas que perm itan m ovilizar p le­ nam ente todos los recursos disponibles, con inclusión de la fam ilia, los voluntarios y otros grupos de carácter comunitario, así com o las escuelas y otras instituciones de la comunidad.

4.

La justicia de m enores se ha de concebir com o una parte integrante del proceso de desarrollo nacional de cada país y deberá administrarse en el m arco general de ju sticia social para todos los m enores, de m anera que contribuya a la protección de los jóven es y al m anteni­ m iento del orden p acífico de la sociedad.

5.

Las presentes R eglas se aplicarán según el co n tex to de las c o n d ic io n e s e c o n ó m ica s, sociales y culturales que predom inen en cada uno de los Estados M iem bros.

6.

Los servicios de justicia de m enores se perfec­ cionarán y coordinarán sistem áticam ente con miras a elevar y mantener la com petencia de sus funcionarios, e incluso los m étodos, enfo­ ques y actitudes adoptados.

10. Pide al Secretario General que elabore proyec­ tos p ilotos sobre la aplicación de las R eglas de Beijing; 11. P ide al Secretario G eneral y a los Estados M iem b ros que p rop orcion en lo s recu rsos necesarios para lograr la aplicación efectiva de las R eglas de B eijing, sobre todo en las esferas de la contratación, la form ación y el intercambio de personal, la investigación y la evaluación, y la form ulación de nuevas m edi­ das sustitutivas del tratamiento correcional; 12. P id e al O ctavo C ongreso de las N a cio n es Unidas sobre Prevención del D elito y Trata­ m iento del D elincuente que, en el m arco de un tem a de su programa dedicado a la ju sti­ cia de m enores, exam ine los progresos reali­ zados en la aplicación de las R eglas de B e i­ jin g y de las recom endaciones formuladas en la presente resolución; 13. Lista a tod os lo s órganos p ertinentes d el sis­ tem a de las N a cio n es U n id as, en particular a las co m isio n es region ales y lo s organ is­ m o s esp ecia liza d o s, a lo s in stitu tos de las N a c io n e s U n id a s para la p r ev en ció n d el d elito y el tratam iento d el d elin cu en te y a otras organizaciones, intergubem am entales, a que colab oren con la Secretaría y adop­ ten las m ed idas n ecesarias para asegurar un esfu erzo concertado y sosten id o, dentro de sus resp ectivas esferas de com p eten cia

1106

2. Alcance de las Reglas y definiciones utilizadas 2.1

Las R eglas m ínim as que se enuncian a con­ tinuación se aplicarán a los m enores delin­ cu en tes con im parcialid ad , sin d istin ció n

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

alguna, por ejem plo, de raza, color, sex o , idiom a, religión, opinión p olítica o de cual­ quier otra índole, origen nacional o social, p osición económ ica, nacim iento o cualquier otra condición. 2.2 Para lo s fines de las presentes R eglas, los Estados M iem bros aplicarán las definiciones siguientes en forma com patible con sus res­ pectivos sistem as y conceptos jurídicos:

4. Mayoría de edad penal 4.1 En los sistem as jurídicos que reconozcan el concepto de m ayoría de edad penal con res­ pecto a los m enores, su com ienzo no deberá fijarse a una edad dem asiado temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan a la m adurez em ocional, m ental e intelectual.

5. Objetivos de la justicia de menores

1. M enor es todo niño o j oven que, con arre­ g lo al sistem a jurídico respectivo, puede ser castigado por un delito en forma dife­ rente a un adulto;

5.1 El sistem a de justicia de m enores hará hinca­ p ié en el bienestar de éstos y garantizará que cualquier respuesta a los m enores delincuen­ tes será en todo m om ento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito.

2.

6. Alcance de las facultades discrecionales

3.

D elito es todo comportamiento (acción u omisión) penado por la ley con arreglo al sistema jurídico de que se trate; y M enor delincuente es todo niño o joven al que se ha imputado la com isión de un delito o se le ha considerado culpable de la com isión de un delito.

2.3 En cada jurisdicción nacional se procurará pro­ m ulgar un conjunto de leyes, norm as y dis­ p osicion es aplicables específicam ente a los m enores delincuentes, así com o a los órganos e instituciones encargados de las funciones de administración de la justicia de m enores, con­ junto que tendrá por objeto: 1. Responder a las diversas necesidades de lo s m enores d elin cu en tes, y al m ism o tiem po proteger sus derechos básicos; 2.

Satisfacer las necesidades de la sociedad;

3.

A p lica r cab alm en te y con ju stic ia las reglas que se enuncian a continuación.

3. Ampliación del ámbito de aplicación de las Reglas 3.1 Las disposiciones pertinentes de las R eglas no so lo se aplicarán a los m enores delincuentes, sino también a los m enores que puedan ser procesados por realizar cualquier acto con­ creto que no sea punible tratándose del com ­ portamiento de los adultos.

6.1 H abida cuenta de las diversas necesid ades esp eciales de lo s m enores, así com o de la diversidad de m edidas disponibles, se facul­ tará un margen suficiente para el ejercicio de facultades d iscrecion ales en las diferentes etapas de lo s ju icios y en los distintos n iveles de la administración de justicia de m enores, incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia y de las m edidas com plementarias de las d ecisiones. 6.2 Se procurará, no obstante, garantizar la debida com petencia en todas las fases y n iveles en el ejercicio de cualquiera de esas facultades discrecionales. 6.3 Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialm ente preparados o capacitados para hacerlo juiciosam ente y en consonancia con sus respectivas funciones y m andatos.

7. Derechos de los menores 7.1 En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales com o la pre­ sunción de inocencia, el derecho a ser notifi­ cado de las acusaciones, el derecho a n o res­ ponder, el derecho al asesoram iento, el dere­ cho a la presencia de los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior.

3.2 Se procurará extender el alcance de los prin­ cipios contenidos en las R eglas a todos los m enores com prendidos en los procedim ien­ tos relativos a la atención al m enor y a su bienestar.

8. Protección de la intimidad

3.3 Se procurará asim ism o extender el alcance de lo s principios contenidos en las R eglas a los delincuentes adultos jóven es.

8.2 En principio, no se publicará ninguna infor­ m ación que pueda dar lugar a la individuali­ zación de un m enor delincuente.

8.1 Para evitar que la publicidad indebida o el pro­ ceso de difam ación perjudiquen a los m eno­ res, se respetará en todas las etapas el derecho de los m enores a la intimidad.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

9. Cláusulas de salvedad 9.1 N inguna d isposición de las presentes R eglas podrá ser interpretada en el sentido de excluir a los m enores del ámbito de la aplicación de las R eglas m ínim as para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las N acion es Unidas y de otros instrumentos y normas reconoci­ dos por la com unidad internacional relativos al cuidado y protección de los jóven es.

SEGUNDA PARTE INVESTIGACIÓN Y PROCESAMIENTO 10. Primer contacto 10.1 Cada v e z que un m enor sea detenido, la deten ción se notificará inm ediatam ente a sus padres o su tutor, y cuando no sea p osi­ ble dicha notificación inmediata, se notifi­ cará a los padres o al tutor en el m ás breve plazo posible. 10.2 El juez, funcionario u organism o com petente examinará sin demora la posibilidad de poner en libertad al menor. 10.3 Sin p eijuicio de que se consideren debida­ m ente las circunstancias de cada caso, se establecerán contactos entre los organism os encargados de hacer cumplir la ley y el menor delincuente para proteger la condición jurí­ dica del menor, prom over su bienestar y evi­ tar que sufra daño.

11. Remisión de casos 11.1 Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los m enores delincuentes sin recurrir a las autoridades com petentes, m en­ cionadas en la regla 14.1 infra, para que los juzguen oficialm ente. 11.2 La policía, el M inisterio fiscal y otros orga­ nism os que se ocupen de lo s casos de delin­ cuencia de m enores estarán facultados para fallar dichos casos d iscrecionalm ente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respec­ tivos sistem as jurídicos y también en armo­ nía con lo s principios contenidos en las pre­ sentes R eglas. 11.3 Toda rem isión que signifique poner al m enor a disposición de las instituciones pertinentes de la com unidad o de otro tipo estará supe­ ditada al consentim iento del m enor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la d eci­ sión relativa a la rem isión del caso se som e­ terá al exam en de una autoridad com petente, cuando así se solicite.

1108

11.4

Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de m enores, se procurará facilitar a la com unidad programas de supervisión y orientación tem porales, restitución y com ­ pensación a las víctim as.

12. Especialización policial 12.1 Para el m ejor desem peño de sus funciones, lo s agentes de policía que traten a m enudo o de manera exclu siva con menores o que se dediquen fundam entalm ente a la prevención de la delincuencia de m enores, recibirán ins­ trucción y capacitación especial. En las gran­ des ciudades habrá contingentes especiales de p olicía con esa finalidad.

13. Prisión preventiva 13.1 S ólo se aplicará la prisión preventiva com o últim o recurso y durante el p lazo m ás breve posible. 13.2 Siem pre que sea posible, se adoptarán m edi­ das sustitutorias de la prisión preventiva, com o la supervisión estricta, la custodia per­ manente, la asignación a una fam ilia o el tras­ lado a un hogar o a una institución educativa. 13.3 L os m enores que se encuentren en prisión preventiva gozarán de todos los derechos y garantías previstos en las R eglas m ínim as para el tratamiento de los reclusos aproba­ das por las N acion es Unidas. 13.4 L os m enores que se encuentren en prisión preventiva estarán separados de los adultos y recluidos en establecim ientos distintos o en recintos separados en los establecim ien­ tos en que h aya detenidos adultos. 13.5 M ientras se encuentren bajo custodia, los m enores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia -social, educacional, pro­ fesion al, sic o ló g ica , m éd ica y física- que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales.

TERCERA PARTE DE LA SENTENCIA Y LA RESOLUCIÓN 14. Autoridad competente para dictar sentencia 14.1 Todo m enor delincuente cuyo caso no sea objeto de rem isión (con arreglo a la regla 11) será puesto a d isposición de la autoridad com petente (corte, tribunal, junta, consejo, etc.), que decidirá con arreglo a los principios de un ju icio imparcial y equitativo. 14.2 El procedim iento favorecerá los intereses del m enor y se sustanciará en un am biente de

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orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

com prensión, que permita que el m enor par­ ticipe en él y se exprese libremente.

17.2 Los delitos cometidos por menores no se san­ cionarán en ningún caso con la pena capital.

15. Asesoramiento jurídico y derechos de los padres y tutores

17.3 Los menores no serán sancionados con penas corporales.

15.1 El m enor tendrá derecho a hacerse represen­ tar por un asesor jurídico durante todo el pro­ ceso o a solicitar asistencia jurídica gratuita cuando esté prevista la prestación de dicha ayuda en el país.

17.4 La autoridad competente podrá suspender el proceso en cualquier momento.

15.2 Los padres o tutores tendrán derecho a partici­ par en las actuaciones y la autoridad com pe­ tente podrá requerir su presencia en defensa del menor. N o obstante, la autoridad com pe­ tente podrá denegar la participación si ex is­ ten m otivos para presumir que la exclusión es necesaria en defensa del menor.

18. Pluralidad de medidas resolutorias 18.1 Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia diver­ sidad de decisiones. Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simul­ táneamente, figuran las siguientes: 1. Ordenes en materia de atención, orienta­ ción y supervisión;

16. Informes sobre investigaciones sociales

2. Libertad vigilada;

16.1 Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad com petente, y a m enos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad dicte una resolución defi­ nitiva se efectuará una investigación com ­ pleta sobre el m edio social y las con d icio­ nes en que se desarrolla la vida del m enor y sobre las circunstancias en las que se hubiere com etido el delito.

3. Ordenes de prestación de servicios a la comunidad; 4. Sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones;

17. Principios rectores de la sentencia y la resolución 17.1 La d ecisión de la autoridad com petente se ajustará a los siguientes principios: 1. La respuesta que se dé al delito será siem ­ pre proporcionada, no solo a las circuns­ tancias y la gravedad del delito, sino tam­ bién a las circunstancias y necesidades del menor, así com o a las necesidades de la sociedad; 2.

b) Las restricciones a la libertad perso­ nal del m enor se impondrán solo tras cui­ dadoso estudio y se reducirán al m ínim o posible;

3.

c) Sólo se impondrá la privación de liber­ tad personal en el caso de que el m enor sea condenado por un acto grave en el que concurra v iolen cia contra otra persona o por la reincidencia en com eter otros deli­ tos graves, y siempre que no haya otra res­ puesta adecuada;

4.

d) En el exam en de los casos se conside­ rará primordial el bienestar del menor.

5. Ordenes de tratamiento intermedio y otras formas de tratamiento; 6. Ordenes de participar en sesiones de asesoramiento colectivo y en actividades análogas; 7. Ordenes relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros estableci­ mientos educativos; 8. Otras órdenes pertinentes. 18.2 Ningún menor podrá ser sustraído, total o par­ cialmente, a la supervisión de sus padres, a no ser que las circunstancias de su caso lo hagan necesario.

19. Carácter excepcional del confinamiento en establecimientos penitenciarios 19.1 El confinamiento de menores en estableci­ mientos penitenciarios se utilizará en todo momento como último recurso y por el más breve plazo posible.

20. Prevención de demoras innecesarias 20.1 Todos los casos se tramitarán desde el comienzo de manera expedita y sin demo­ ras innecesarias.

21. Registros 21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo

1109

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

tendrán acceso a dichos archivos las perso­ nas que participen directamente en la trami­ tación de un caso en curso, así com o otras personas debidamente autorizadas. 2 1 .2

L os registros de m enores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el m ism o delincuente.

22. Necesidad de personal especializado y capacitado 22.1 Para garantizar la adquisición y el m anteni­ m iento de la com petencia profesional nece­ saria a todo el personal que se ocupa de casos de menores, se impartirá enseñanza profesio­ nal, cursos de capacitación durante el servi­ cio y cursos de repaso, y se emplearán otros sistem as adecuados de instrucción. 22.2 El personal encargado de administrar la ju s­ ticia de m enores responderá a las diversas características de lo s m enores que entran en contacto con dicho sistem a. Se procurará garantizar una representación equitativa de mujeres y de m inorías en los organism os de justicia de m enores.

CUARTAPARTE TRATAMIENTO FUERA DE LOS ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS 23. Ejecución efectiva de la resolución 23.1 Se adoptarán d isposiciones adecuadas para la ejecu ció n de las órd en es que d icte la autoridad co m p eten te, y qu e se m e n c io ­ nan en la regla 14.1, por esa m ism a autori­ dad o por otra distinta si las circunstancias así lo exigen. 2 3 .2 D ichas disp osiciones incluirán la facultad otorgada a la autoridad com p eten te para m odificar dich as órd en es periód icam en te según estim e pertinente, a condición de que la m odificación se efectúe en consonancia con los principios enunciados en las pre­ sentes R eglas.

25.1 Se recurrirá a los voluntarios, a las organi­ zaciones de voluntarios, a las instituciones locales y a otros recursos de la com unidad para que contribuyan eficazm ente a la reha­ bilitación del m enor en un am biente com u­ nitario y, en la forma en que ésta sea posible, en el seno de la unidad familiar.

QUINTA PARTE TRATAMIENTO EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS 26. Objetivos del tratamiento en establecimien­ tos penitenciarios 26.1 La capacitación y el tratamiento de m enores confinados en establecim ientos penitencia­ rios tienen por objeto garantizar su cuidado y protección, así com o su educación y for­ m ación profesional para permitirles que des­ em peñen un papel constructivo y productivo en la sociedad. 2 6.2 L os m enores confinados en establecim ien­ tos p en itenciarios recibirán lo s cuidados, la protección y toda la asistencia necesaria -social, educacional, profesional, sicológica, m édica y física- que puedan requerir debido a su edad, sexo y personalidad y en interés de su desarrollo sano. 26.3 L os m enores confinados en establecim ien­ tos penitenciarios se mantendrán separados de lo s adultos y estarán detenidos en un esta­ blecim iento separado o en una parte separada de un establecim iento en el que también estén encarcelados adultos. 26.4 La delincuente joven confinada en un estable­ cim iento m erece especial atención en lo que atañe a sus necesidades y problemas persona­ les. En ningún caso recibirá m enos cuidados, protección, asistencia, tratam iento y capaci­ tación que el delincuente joven . Se garanti­ zará su tratamiento equitativo. 26.5 En el interés y bienestar del m enor confinado

24. Prestación de asistencia

en un establecim iento penitenciario, tendrán

24.1

derecho de acceso los padres o tutores.

S e procurará proporcionar a lo s m enores, en todas las etapas del procedim iento, asistencia en materia de alojamiento, enseñanza o capa­ citación profesional, em p leo o cualquiera otra forma de asistencia, útil y práctica, para facilitar el p roceso de rehabilitación.

25. Movilización de voluntarios y otros servi­ cios de carácter comunitario

1110

2 6.6 S e fomentará la cooperación entre los m inis­ terios y los departamentos para dar forma­ ción académ ica o, según proceda, p rofesio­ nal adecuada al m enor que se encuentre con­ finado en un establecim iento penitenciario a fin de garantizar que al salir no se encuentre en desventaja en el plano de la educación.

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orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

27. Aplicación de las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos aprobadas por las Naciones Unidas 27.1 En principio, las Reglas mínim as para el trata­ m iento de los reclusos y las recom endaciones conexas serán aplicables en la m edida per­ tinente al tratamiento de los m enores delin­ cuentes en establecim ientos penitenciarios, inclusive los que estén en prisión preventiva. 27.2 Con objeto de satisfacer las diversas n ecesi­ dades del m enor específicas a su edad, sexo y personalidad, se procurará aplicar los prin­ cipios pertinentes de las mencionadas Reglas m ínim as para el tratamiento de los reclusos en toda la m edida de lo posible.

28. Frecuente y pronta concesión de la liber­ tad condicional 28.1 La autoridad pertinente recurrirá en la m ayor m edida posible a la libertad condicional y la concederá tan pronto com o sea p osible. 28.2 Los menores en libertad condicional recibirán asistencia del correspondiente funcionario a cuya supervisión estarán sujetos, y el pleno apoyo de la comunidad.

facilitar la adecuada reintegración de los m enores a la sociedad.

SEXTA PARTE INVESTIGACIÓN, PLANIFICACIÓN Y FORMULACIÓN Y EVALUACIÓN DE POLÍTICAS 30. La investigación como base de la planifi­ cación y de la formulacióny la evaluación de políticas 30.1 Se procurará organizar y fomentar las in ves­ tigaciones necesarias com o base para una plani­ ficación y una form ulación de políticas que sean efectivas. 3 0.2 Se procurará revisar y evaluar periódica­ m ente las tendencias, los problem as y las causas de la delincuencia y crim inalidad de m enores, así com o las diversas necesid ades particulares del m enor en custodia. 30.3 S e procurará establecer con carácter regular un m ecanism o de evaluación e investigación en el sistem a de administración de justicia de m eno­ res y recopilar y analizar los datos y la inform a­ ción pertinentes con miras a la debida evaluación

29. Sistemas intermedios

y perfeccionam iento ulterior de dicho sistem a

29.1

30.4 La prestación de servicios en la administra­

Se procurará establecer sistem as intermedios com o establecim ientos de transición, h oga­ res educativos, centros de capacitación diur­ nos y otros sistem as pertinentes que puedan

ción de justicia de m enores se preparará y ejecu­ tará de m odo sistem ático com o parte integrante de los esfuerzos de desarrollo nacional.

CO NVENCIO N INTER A M ER IC A N A SOBRE TRÁFICO INTERN AC IO N AL DE M ENO RES Aprobada mediante Resolución Legislativa N° 28152, de 06 de enero de 2004. Ratificada por Decreto Supremo N° 020-2004-RE (27/02/2004)

L os Estados Parte en la Presente C onvención, C O N S ID E R A N D O la im portan cia de a se g u ­ rar una protección integral y efectiva del menor, por m edio de la instrum entación de m ecanism os adecuados que permitan garantizar el respeto de sus derechos; CONSCIENTES de que el tráfico internacional de m enores constituye una preocupación universal;

TE N IE N D O E N C U E N TA el derecho con ven ­ cional en materia de protección internacional del menor, y en especial lo previsto en los artículos 11 y 35 de la C onvención sobre D erechos del N iño, adoptada por la A sam blea General de las N a cio ­ nes Unidas el 20 de noviem bre de 1989; C O N V E N C ID O S de la necesidad de regular los aspectos civiles y penales del tráfico internacio­ nal de menores; y

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

R E A FIR M A N D O la im portancia de la coopera­ ción internacional para lograr una eficaz protec­ ción del interés superior del menor, C onvienen lo siguiente:

CAPÍTULO PRIMERO NORMAS GENERALES Artículo 1 El objeto de la presente Convención, con miras a la protección de los derechos fundam entales y el interés superior del menor, es la prevención y sanción del tráfico internacional de m enores, así com o la regulación de los aspectos civiles y pena­ les del m ism o. En tal sentido, los Estados Parte de esta C onven­ ción se obligan a: a) b)

asegurar la protección del m enor en con sid e­ ración a su interés superior; instaurar un sistem a de cooperación jurídica entre los Estados Parte que consagre la pre­ ven ción y sanción del tráfico internacional de m enores, así com o adoptar las d isposiciones legales y administrati vas en la materia con ese propósito; y

los padres, las personas o la institución a cuyo cargo se halla el menor, o cualquier otro m edio ilícito ya sea en el Estado de residencia habi­ tual del m enor o en el Estado Parte en el que el m enor se encuentre.

Artículo 3 Esta C onvención abarcará, asim ism o, los aspectos civiles de la sustracción, el traslado y la retención ilícitos de lo s m enores en el ámbito internacional no previstos por otras convenciones internaciona­ les sobre la materia.

Artículo 4 Los Estados Parte, en la medida de lo posible, coo­ perarán con los Estados no Parte en la prevención y sanción del tráfico internacional de m enores y en la protección y cuidado de los m enores vícti­ m as del hecho ilícito. En tal sentido, las autoridades com petentes de los Estados Parte deberán notificar a las autoridades competentes de un Estado no Parte, en aquellos casos en que se encuentre en su territorio a un menor que ha sido víctima del tráfico internacional de menores en un Estado Parte.

Artículo 5

c) asegurar la pronta restitución del m enor víctim a del tráfico internacional al Estado de su resi­ dencia habitual, teniendo en cuenta e l interés superior del menor.

A lo s efecto s de la presente C onvención, cada Estado Parte designará una Autoridad Central y comunicará dicha designación a la Secretaría Gene­ ral de la Organización de los Estados Am ericanos.

Artículo 2

U n Estado Federal, o un Estado en el que están en vigor diversos sistem as jurídicos, o un Estado con unidades territoriales autónomas, puede designar más de una Autoridad Central y especificar la exten­ sión jurídica o territorial de sus funciones. El Estado que haga uso de esta facultad designará la Autoridad Central a la que puede dirigirse toda comunicación.

Esta Convención se aplicará a cualquier m enor que se encuentre o resida habitualm ente en un Estado Parte al tiem po de la com isión de un acto de trá­ fico internacional contra dicho menor. Para los efectos de la presente Convención: a)

“M enor” significa todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años.

b)

“Tráfico internacional de m enores” significa la substracción, el traslado o la retención, o la tentativa de substracción, traslado o retención, de un menor con propósitos o m edios ilícitos.

c) “Propósitos ilícitos” incluyen, entre otros, prosti­ tución, explotación sexual, servidumbre o cual­ quier otro propósito ilícito, ya sea en el Estado de residencia habitual del m enor o en el Estado Parte en el que el menor se halle localizado. d)

“M edios ilícitos” incluyen, entre otros, secues­ tro, consentim iento fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilí­ citos con el fin de lograr el consentim iento de

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En caso de que un Estado Parte designara m ás de una Autoridad Central hará la com unicación per­ tinente a la Secretaría General de la O rganización de los Estados Am ericanos.

Artículo 6 Los Estados Parte velarán por el interés del menor, procurando que los procedim ientos de aplicación de la C onvención perm anezcan confidenciales en todo m om ento.

CAPÍTULO II ASPECTOS PENALES Artículo 7 Los Estados Parte se comprometen a adoptar m edi­ das eficaces, conform e a su derecho intem o, para

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

prevenir y sancionar severam ente el tráfico inter­ nacional de m enores definido en esta C onvención.

Artículo 8 Los Estados Parte se com prom eten a: a)

Prestarse asistencia mutua en form a pronta y expedita por intermedio de sus Autorida­ des Centrales, dentro de los lím ites de la ley interna de cada Estado Parte y conform e a los tratados internacionales aplicables, para las diligencias judiciales y administrativas, la obtención de pruebas y dem ás actos procesa­ les que sean necesarios para el cum plim iento de los objetivos de esta C onvención;

b)

c)

Establecer por m edio de sus Autoridades Cen­ trales m ecanism os de intercambio de infor­ m ación sobre legislación nacional, jurispru­ dencia, prácticas administrativas, estadísticas y m odalidades que haya asum ido el tráfico internacional de m enores en sus respectivos Estados; y Disponer las medidas que sean necesarias para rem over los obstáculos que puedan afectar en ellos la aplicación de esta C onvención en sus respectivos Estados.

Artículo 9 Tendrán com petencia para conocer de los deli­ tos relativos al tráfico internacional de menores: a)

el Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilícita;

b)

el Estado Parte de resid en cia habitual del menor;

c)

el Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si éste no fuere extraditado; y

d)

El Estado Parte en el que se hallare el menor víctim a de dicho tráfico.

Tendrá preferencia a los efectos del párrafo ante­ rior el Estado Parte que hubiere prevenido en el conocim iento del hecho ilícito.

Artículo 10 Si uno de lo s Estados Parte que supedita la extradi­ ción a la existencia de un tratado recibe una solici­ tud de extradición proveniente de un Estado Parte con el cual no ha celebrado tratado, o en caso de haberlo no lo contem ple entre los delitos extraditables, podrá considerar la presente C onvención com o la base jurídica necesaria para concederla en caso de tráfico internacional de m enores. A sim ism o , lo s E stad os Parte que n o su p ed i­ tan la extradición a la existen cia de un tratado

reconocerán el tráfico internacional de m enores com o causal de extradición entre ellos. Cuando no exista Tratado de extradición, ésta estará sujeta a las demás condiciones exigióles por el derecho interno del Estado requerido.

Artículo 11 Las acciones instauradas conform e a lo dispuesto en este capítulo no im piden que las autoridades com petentes del Estado Parte donde el m enor se encontrare ordenen en cualquier m om ento su res­ titución inmediata al Estado de su residencia habi­ tual, considerando el interés superior del menor.

CAPÍTULO n i ASPECTOS CIVILES Artículo 12 La solicitud de localización y restitución del menor derivada de esta C onvención será prom ovida por aquellos titulares que establezca el derecho del Estado de la residencia habitual del menor.

Artículo 13 Serán com petentes para conocer de la solicitud de localización y de restitución, a opción de los reclam antes, las autoridades judiciales o adm inis­ trativas del Estado Parte de residencia habitual del menor, o las del Estado Parte donde se encontrare o se presum a que se encuentra retenido. Cuando existan razones de urgencia aju icio de los reclamantes, podrá presentarse la solicitud ante las autoridades jud iciales o administrativas del lugar donde se produjo el hecho ilícito.

Artículo 14 La solicitud de localización y de restitución se tra­ mitará por intermedio de las Autoridades Centra­ les o directamente ante las autoridades com peten­ tes previstas en el artículo 13 de esta Convención. Las autoridades requeridas acordarán lo s proce­ dim ientos m ás expeditos para hacerla efectiva. R ecibida la solicitud respectiva, las autoridades requeridas dispondrán las m edidas necesarias de conform idad con su derecho intem o para ini­ ciar, facilitar y coadyuvar con los procedim ientos jud iciales y administrativos relativos a la locali­ zación y restitución del menor. Adem ás, se adop­ tarán las m edidas para proveer la inmediata resti­ tución del m enor y, de ser necesario, asegurar su cuidado, custodia o guarda provisional, conform e a las circunstancias, e im pedir de m odo preven­ tivo que el m enor pueda ser trasladado indebida­ m ente a otro Estado.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

La solicitud fundada de localización y de restitu­ ción deberá ser prom ovida dentro de los ciento veinte días de conocida la sustracción, el traslado o la retención ilícitos del menor. Cuando la solicitud de localización y de restitución fuere prom ovida por un Estado Parte, éste dispondrá para hacerlo de un p lazo de ciento ochenta días. Cuando fuere necesario proceder con carácter pre­ v io a la localización del menor, el plazo anterior se contará a partir del día en que ella fuere del con o­ cim iento de lo s titulares de la acción. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos ante­ riores, las autoridades del Estado Parte donde el m enor fuere retenido podrán ordenar en cualquier m om ento la restitución del m ism o conform e al interés superior de dicho menor.

Artículo 15 En las solicitudes de cooperación com prendidas en esta C onvención transmitidas por vía consu­ lar o diplom ática o por interm edio de las A utori­ dades Centrales, será innecesario el requisito de legalización u otras form alidades sim ilares. En el caso de solicitudes de cooperación cursadas direc­ tamente entre tribunales de la zona fronteriza de los Estados Parte tam poco será necesario el requi­ sito de la legalización. A sim ism o, estarán exentos de legalización en el Estado Parte solicitante los docum entos que sobre el particular se devuelvan por las m ism as vías. Las solicitudes deberán estar traducidas, en su caso, al idiom a o idiom as oficiales del Estado Parte al que se dirijan. R especto a los anexos, bastará la traducción de un sumario que contenga lo s datos esen ciales de los m ism os.

Artículo 16 Las autoridades com petentes de un Estado Parte que constaten en el territorio som etido a su juris­ dicción la presencia de una víctim a de tráfico inter­ nacional de menores deberán adoptar las m edidas inmediatas que sean necesarias para su protección, incluso aquellas de carácter preventivo que im pi­ dan el traslado indebido del m enor a otro Estado. Estas medidas serán com unicadas por m edio de las Autoridades Centrales a las autoridades com peten­ tes del Estado de la anterior residencia habitual del menor. Las autoridades intervinientes adoptarán cuantas m edidas sean necesarias para que lo s titu­ lares de la acción de localización y restitución del m enor estén informados de las medidas adoptadas.

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Artículo 17 D e conform idad con los objetivos de esta Con­ vención, las Autoridades Centrales de los Esta­ dos Parte intercambiarán inform ación y colabo­ rarán con sus autoridades com petentes jud iciales y administrativas en todo lo relativo al control de la salida y entrada de m enores a su territorio.

Artículo 18 Las adopciones y otras instituciones afines con s­ tituidas en un Estado Parte serán susceptibles de anulación cuando su origen o fin fuere el tráfico internacional de m enores. En la respectiva acción de anulación, se tendrá en cuenta en todo m om ento el interés superior del menor. La anulación se som eterá a la le y y a las auto­ ridades com petentes del Estado de constitución de la adopción o de la institución de que se trate.

Artículo 19 La guarda o custodia serán susceptibles de revo­ cación cuando tuvieren su origen o fin en el trá­ fico internacional de m enores, en las m ism as con­ d iciones previstas en el artículo anterior.

Artículo 20 La solicitud de localización y de restitución del m en or podrá p rom overse sin p erju icio de las acciones de anulación y revocación previstas en los artículos 18 y 19.

Artículo 21 En los procedim ientos previstos en el presente capítulo, la autoridad com petente podrá ordenar que el particular o la organización responsable del tráfico internacional de menores pague los gastos y las costas de la localización y restitución, en tanto dicho particular u organización haya sido parte de ese procedim iento. L os titulares de la acción o, en su caso, la autori­ dad com petente podrán entablar acción civil para obtener el resarcim iento de las costas, incluidos los honorarios profesionales y los gastos de locali­ zación y restitución del menor, a m enos que éstos hubiesen sido fijados en un procedim iento penal o un procedim iento de restitución conform e a lo previsto en esta Convención. L a a u to r id a d c o m p e te n te o c u a lq u ie r p e r ­ sona lesionada podrá entablar acción civ il por daños y p eiju icios contra los particulares o las

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ormas

C o m p l e m e n t a r ia s

organizaciones responsables del tráfico interna­ cional del menor.

Estados Am ericanos y surtirán efecto noventa días después de recibidas.

Artículo 22

Artículo 26

Los Estados Parte adoptarán las m edidas que sean necesarias para lograr la gratuidad de los procedi­ m ientos de restitución del m enor conform e a su derecho interno e informarán a las personas legí­ timam ente interesadas en la restitución del menor de las defensorías de oficio, b eneficios de pobreza e instancias de asistencia jurídica gratuita a que pudieran tener derecho, conform e a las leyes y los reglam entos de los Estados Parte respectivos.

L os Estados Parte podrán declarar, al m om ento de la firma, ratificación o adhesión a la presente Con­ ven ción o con posterioridad, que no se podrá op o­ ner en ju ic io c iv il en ese Estado Parte excep ción o defensa alguna que tienda a demostrar la inexisten­ cia del delito o irresponsabilidad de una persona, cuando exista sentencia condenatoria ejecutoriada por este delito, pronunciada en otro Estado Parte.

CAPÍTULO IV CLAUSULAS FINALES Artículo 23 L os Estados Parte podrán declarar, al m om ento de la firma, ratificación o adhesión a esta Con­ vención o con posterioridad, que se reconocerán y ejecutarán las sentencias p enales dictadas en otro Estado Parte en lo relativo a la indem nización de los daños y perjuicios derivados del tráfico inter­ nacional de m enores.

Artículo 24 R especto a un Estado que tenga en cuestiones tra­ tadas en la presente C onvención dos o m ás siste­ m as jurídicos aplicables en unidades territoriales diferentes, toda m ención a)

a la ley del Estado se entenderá referida a la ley en la correspondiente unidad territorial;

b)

a la residencia habitual en dicho Estado se entenderá referida a la residencia habitual en una unidad territorial de dicho Estado;

c)

a las autoridades com petentes de dicho Estado se entenderá referida a las autoridades autori­ zadas para actuar en la correspondiente uni­ dad territorial.

Artículo 25 L os Estados que tengan dos o m ás unidades terri­ toriales en las que se apliquen sistem as jurídicos diferentes en cuestiones tratadas en la presente C onvención podrán declarar, en el m om ento de la firma, ratificación o adhesión, que la C onven­ ción se aplicará a todas sus unidades territoriales o solam ente a una o m ás de ellas. T a les d e c la r a c io n e s pod rán ser m o d ific a d a s m ediante declaraciones ulteriores, que especifi­ carán expresam ente la o las unidades territoria­ les a las que se aplicará la presente C onvención. D ichas declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la Organización de los

Artículo 27 Las autoridades com petentes de las zonas fronte­ rizas de los Estados Parte podrán acordar, direc­ tamente y en cualquier m om ento, procedim ien­ tos de localización y restitución m ás expeditos que los previstos en la presente C onvención y sin peq'uicio de ésta. Nada de lo dispuesto en esta C onvención se inter­ pretará en el sentido de restringir las prácticas más favorables que entre sí pudieran observar las auto­ ridades com petentes de los E stados Parte para los propósitos tratados en ella.

Artículo 28 Esta C onvención está abierta a la firma de los Esta­ dos m iem bros de la Organización de los Estados A m ericanos.

Artículo 29 Esta C onvención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la O rganización de los Esta­ dos Am ericanos.

Artículo 30 Esta C onvención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado después que haya entrado en vigor. L os instrumentos de adhesión se d eposi­ tarán en la Secretaría General de la O rganización de lo s Estados A m ericanos.

Artículo 31 Cada Estado podrá formular reservas a la presente C onvención al m om ento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siem pre que la reserva verse sobre una o m ás disp osiciones específicas y que no sea incom patible con el objeto y fines de esta C onvención.

Artículo 32 N ad a de lo estipulado en la presente C onvención se interpretará en sentido restrictivo de otros tra­ tados bilaterales o m ultilaterales u otros acuerdos suscritos entre las Partes.

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Artículo 33

Artículo 35

Esta C onvención entrará en vigor para los Estados

El instrumento original de esta Convención, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secre­ taría General de la Organización de los Estados A m ericanos, la que enviará copia auténtica de su texto para su registro y publicación a la Secreta­ ría de las N acion es U nidas, de conform idad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secre­ taría General de la Organización de los Estados A m ericanos notificará a los Estados m iem bros de dicha Organización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depó­ sitos de instrumentos de ratificación, adhesión y denuncia, así com o las reservas que hubiera y el retiro de las últim as. E N FE D E LO C U A L los plenipotenciarios infras­ critos, debidamente autorizados por sus respecti­ v os G obiernos, firman esta Convención. HECHO E N L A C IU D A D D E M ÉXICO , D.F., M ÉXICO , el día dieciocho de marzo de m il n ove­ cientos noventa y cuatro.

ratificantes el trigésim o día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique esta C onvención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la C onven­ ción entrará en vigor el trigésim o día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instru­ m ento de ratificación o adhesión.

Artículo 34 Esta C o n ven ción regirá indefinidam ente, pero cualquiera de los Estados Parte podrá denunciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la O rganización de los Esta­ dos Am ericanos. Transcurrido un año contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la C onvención cesará en sus efectos para el Estado denunciante.

CO NV EN CIO N IN TERA M ER IC AN A SOBRE RESTITUC IÓ N INTERN AC IO N AL DE M ENORES Aprobada mediante Resolución Legislativa N° 28246, de 8 de junio de 2004. Ratificada por Decreto Supremo N° 058-2004-RE (10/09/2004) Artículo 1 La presente C onvención tiene por objeto asegu­ rar la pronta restitución de m enores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalm ente desde cual­ quier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalm ente hubieren sido retenidos ile­ galm ente. E s también objeto de esta C onvención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

Artículo 2 Para los efectos de esta C onvención se considera m enor a toda persona que no haya cum plido die­ ciséis años de edad.

b.

E l derecho de visita com prende la facultad de llevar al m enor por un periodo lim itado a un lugar diferente al de su residencia habitual.

Artículo 4 Se considera ilegal el traslado o la retención de un m enor cuando se produzca en violación de los derechos que ejercían, individual o conjunta­ m ente, los padres, tutores o guardadores, o cual­ quier institución, inmediatam ente antes de ocurrir el hecho, de conform idad con la le y de la residen­ cia habitual del menor.

Artículo 5

Para lo s efectos de esta Convención:

Podrán instaurar el procedim iento de restitución de m enores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar, las personas e instituciones d esig­ nadas en el artículo 4.

a.

Artículo 6

Artículo 3 El derecho de custodia o guarda com prende el derecho relativo al cuidado del m enor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia;

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S on com p etentes para con ocer de la solicitu d de restitución de m enores a que se refiere esta

N

orm as

C o m plem entarlas

Convención, las autoridades judiciales o adm inis­ trativas del Estado Parte donde el m enor tuviere

Artículo 9 1.

su residencia habitual inmediatam ente antes de su traslado o de su retención.

La solicitu d o dem anda a que se refiere el artículo anterior, deberá contener: a.

L os antecedentes o h ech os relativos al traslado o retención, así com o la informa­ ción suficiente respecto a la identidad del solicitante, del m enor sustraído o retenido y, de ser posible, de la persona a quien se imputa el traslado o la retención;

b.

La inform ación pertinente relativa a la presunta ubicación del menor, a las cir­ cunstancias y fechas en que se realizó el traslado al extranjero o al vencim iento del plazo autorizado, y

c.

L os fundam entos de derecho en que se apoya la restitución del menor.

A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de res­ titución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encon­ trare el m enor ilegalm ente trasladado o retenido, al m om ento de efectuarse dicha solicitud; igual­ m ente, ante las autoridades del Estado parte donde se hubiere producido el h ech o ilícito que dio m otivo a la reclam ación. El hecho de promover la solicitud bajo las condi­ ciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia interna­ cional definidas en el primer párrafo de este artículo.

2.

AUTORIDAD CENTRAL Artículo 7 Para los efectos de esta C onvención cada Estado Parte designará una autoridad central encargada del cum plim iento de las ob ligaciones que le esta­ blece esta C onvención, y comunicará dicha desig­ nación a la Secretaría General de la Organización de los Estados Am ericanos. En especial, la autoridad central colaborará con los actores del procedim iento y con las autorida­ des com petentes de los respectivos Estados para obtener la localización y la restitución del menor; asim ism o, llevará a cabo los arreglos que facili­ ten el rápido regreso y la recepción del menor, auxiliando a los interesados en la obtención de los docum entos necesarios para el procedim iento previsto en esta Convención. Las autoridades centrales de los Estados Parte cooperarán entre sí e intercambiarán inform ación sobre el funcionam iento de la C onvención con el fin de garantizar la restitución inmediata de los m enores y los otros objetivos de esta Convención.

PROCEDIMIENTO PARA LA RESTITUCIÓN Artículo 8 L o s titulares del proced im ien to de restitu ción podrán ejercitarlo conform e a lo dispuesto en el artículo 6, de la siguiente forma:

A la solicitud o demanda se deberá acompañar: a.

C opia íntegra y auténtica de cualquier reso lu ció n ju d icia l o adm inistrativa si existiera, o del acuerdo que lo m otive; la com probación sumaria de la situación fáctica existente o, según el caso, la ale­ gación del derecho respectivo aplicable;

b.

D ocum entación auténtica que acredite la legitim ación procesal del solicitante;

c.

Certificación o inform ación expedida por la autoridad central del Estado de residen­ cia habitual del m enor o de alguna otra autoridad com petente del m ism o Estado, en relación con el derecho vigen te en la materia en dicho Estado;

d.

C u an d o sea n e c e s a r io , tra d u c ció n al id iom a oficial del Estado requerido de todos los docum entos a que se refiere este artículo, y

e.

Indicación de las m edidas indispensables para hacer efectivo el retom o.

3.

La autoridad competente podrá prescindir de alguno de los requisitos o de la presentación de los documentos exigidos en este artículo si, a su juicio, se justificare la restitución.

4.

L os exhortes, las solicitudes y los docum en­ tos que lo s acom pañaren n o requerirán de legalización cuando se transmitan por la vía diplom ática o consular, o por intermedio de la autoridad central.

a.

A través de exhorto o carta rogatoria; o

Artículo 10

b.

M ediante solicitud a la autoridad central, o

c.

D irectam en te, o por la v ía d ip lom ática o consular.

El ju e z exhortado, la autoridad central u otras autoridades del Estado d onde se encuentra el menor, adoptarán, de conformidad con su derecho

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

y cuando sea pertinente, todas las m edidas que sean adecuadas para la d ev o lu ció n voluntaria del menor. Si la devolución no se obtuviere en form a volu n ­ taria, las autoridades ju d iciales o administrativas, p revia com probación del cum plim iento de lo s requisitos exigid os por e l artículo 9 y sin m ás trá­ m ite, tomarán conocim iento personal del menor, adoptarán las m edidas necesarias para asegurar su custodia o guarda provisional en las condiciones que aconsejaren las circunstancias y, si fuere pro­ cedente, dispondrán sin demora su restitución. En este caso, se le com unicará a la institución que, conform e a su derecho interno, corresponda tute­ lar los derechos del menor. A sim ism o, m ientras se resuelve la petición de res­ titución, las autoridades com petentes adoptarán las m edidas necesarias para im pedir la salida del m enor del territorio de su jurisdicción.

Artículo 11 La autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitu­ ción del menor, cuando la persona o la institución que presentare op osición demuestre: a.

Que los titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su derecho en el m omento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o

b.

Q ue existiere un riesgo grave de que la resti­ tución del m enor pudiere exponerle a un p eli­ gro físico o psíquico.

La autoridad exhortada puede también rechazar la restitución del m enor si comprobare que éste se opone a regresar y a ju icio de aquélla, la edad y madurez del m enor justificase tomar en cuenta su opinión.

Artículo 12 La op o sició n fundam entada a la que se refiere el artículo anterior deberá presentarse dentro del térm ino de ocho días hábiles contados a partir del m om ento en que la autoridad tomare con o­ cim iento personal del m enor y lo hiciere saber a quien lo retiene. Las autoridades jud iciales o administrativas eva­ luarán las circunstancias y las pruebas que aporte la parte opositora para fundar la negativa. Deberán enterarse del derecho aplicable y de los precedentes jurisprudenciales o adm inistrativos existentes en el Estado de la residencia habitual

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del menor, y requerirán, en caso de ser n ecesa­ rio, la asistencia de las autoridades centrales, o de los agentes diplom áticos o consulares de los Estados Parte. D entro de lo s sesen ta días calendario sigu ien ­ tes a la recepción de la op osición , la autoridad ju d icia l o adm inistrativa dictará la resolu ción correspondiente.

Artículo 13 Si dentro del p lazo de cuarenta y cinco días calen­ dario desde que fuere recibida por la autoridad requirente la resolución por la cual se dispone la entrega, no se hubieren tom ado las m edidas n ece­ sarias para hacer efectivo el traslado del menor, quedarán sin efecto la restitución ordenada y las providencias adoptadas. L os gastos del traslado estarán a cargo del actor; en caso de que éste careciere de recursos económ i­ cos, las autoridades del Estado requirente podrán facilitar los gastos del traslado, sin perjuicio de repetir los m ism os contra quien resultare respon­ sable del desplazam iento o retención ilegal.

Artículo 14 L os proced im ien tos p revistos en esta C on ven ­ ción deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el m enor hubiere sido trasladado o retenido ilegalm ente. R esp ecto de m enores cuyo paradero se d esco ­ nozca, el plazo se computará a partir del m om ento en que fueren precisa y efectivam ente localizados. Por excp eción el vencim iento del plazo del año no im pide que se acceda a la solicitud de restitución si a criterio de la autoridad requerida lo justifican las circunstancias del caso, a m enos que se demostrare que el m enor se ha integrado a su nuevo entorno.

Artículo 15 La restitución del m enor no im plica prejuzga­ m iento sobre la determ inación definitiva de su custodia o guarda.

Artículo 16 D esp ués de haber sido informadas del traslado ilícito de un m enor o de su retención en el marco del artículo 4, las autoridades jud iciales o adm i­ nistrativas del Estado Parte a donde el m enor ha sido trasladado o donde está retenido, no podrán decidir sobre el fondo del derecho de guarda hasta que se dem uestre que no se reúnen las con d icio­ nes de la C onvención para un retom o del m enor o hasta que un periodo razonable haya transcurrido

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orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

sin que haya sido presentada una solicitud de apli­ cación de esta Convención.

titulares podrá ser dirigida a las autoridades com ­ petentes de cualquier Estado Parte conform e a los

Artículo 17

dispuesto en el artículo 6 de la presente C onven­ ción. E l procedim iento respectivo será el previsto en esta C onvención para la restitución del menor.

Las d isposiciones anteriores que sean pertinentes no limitan el poder de la autoridad judicial o admi­ nistrativa para ordenar la restitución del m enor en cualquier m omento.

LOCALIZACIÓN DE MENORES Artículo 18 La autoridad central, o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Parte, a solicitud de cualquiera de las personas m encionadas en el artículo 5 así com o éstas directamente, podrán requerir de las autoridades com petentes de otro Estado Parte la localización de m enores que ten­ gan la residencia habitual en el Estado de la auto­ ridad solicitante y que presuntamente se encuen­ tran en forma ilegal en el territorio del otro Estado. La solicitud deberá ser acom pañada de toda la inform ación que suministre el solicitante o recabe la autoridad requirente, concerniente a la localiza­ ción del m enor y a la identidad de la persona con la cual se presum e se encuentra aquél.

Artículo 19 La autoridad central o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Parte que, a raíz de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, llega­ ren a conocer que en su jurisdicción se encuentra un menor ilegalm ente fuera de su residencia habi­ tual, deberán adoptar de inmediato todas las m edi­ das que sean conducentes para asegurar su salud y evitar su ocultamiento o traslado a otra jurisdicción. La localización se com unicará a las autoridades del Estado requirente.

Artículo 20 Si la restitución no fuere solicitada dentro del plazo de sesenta días calendario, contados a partir de la com unicación de la localización del m enor a las autoridades del Estado requirente, las m edidas adoptadas en virtud del artículo 19 podrán que­ dar sin efecto. El levantam iento de las m edidas no impedirá el ejercicio del derecho a solicitar la restitución, de acuerdo con los procedim ientos y plazos estable­ cidos en esta Convención.

DERECHO DE VISITA Artículo 21 La solicitud que tuviere por objeto hacer respetar el ejercicio de lo s derechos de visita por parte de sus

DISPOSICIONES GENERALES Artículo 22 L os exhortas y solicitudes relativas a la restitu­ ció n y lo ca liza ció n podrán ser transm itidos al órgano requerido por las propias partes interesa­ das, por vía judicial, por intermedio de los agen­ tes diplom áticos o consulares, o por la autoridad central com petente del Estado requirente o reque­ rido, según el caso.

Artículo 23 La tramitación de los exhortas o solicitudes con­ tem plados en la presente C onvención y las m edi­ das a que diere lugar, serán gratuitas y estarán exentas de cualquier clase de im puesto, depósito o caución, cualquiera que sea su denom inación. Si lo s interesados en la tramitación del exhorto o solicitud hubieren designado apoderado en el foro requerido, los gastos y honorarios que oca­ sionare el ejercicio del poder que otorgue, esta­ rán a su cargo. Sin embargo, al ordenar la restitución de un menor conform e a lo dispuesto en la presente C onven­ ción, las autoridades com petentes podrán dispo­ ner, atendiendo a las circunstancias del caso, que la persona que trasladó o retuvo ilegalm ente al m enor pague lo s gastos necesarios en que haya incurrido el demandante, lo s otros incurridos en la localización del menor, así com o las costas y gastos inherentes a su restitución.

Artículo 24 Las diligencias y trámites necesarios para hacer efectivo el cum plim iento de los exhortas o car­ tas rogatorias deben ser practicados directamente por la autoridad exhortada, y no requieren inter­ ven ción de parte interesada. Lo anterior no obsta para que las partes intervengan por sí o por inter­ m edio de apoderado.

Artículo 25 La restitución del m enor dispuesta conform e a la presente C onvención podrá negarse cuando sea m anifiestam ente violatoria de los principios fun­ dam entales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos hum anos y del niño.

1119

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 26 La presente C onvención no será obstáculo para que las autoridades com petentes ordenen la resti­ tución inmediata del m enor cuando el traslado o retención del m ism o constituya delito.

Artículo 27 El Instituto Interamericano del N iñ o tendrá a su cargo, com o Organismo Especializado de la Orga­ nización de los Estados A m ericanos, coordinar las actividades de las autoridades centrales en el ámbito de esta Convención, así com o las atribu­ ciones para recibir y evaluar inform ación de los Estados Parte de esta C onvención derivada de la aplicación de la mism a. Igualm ente, tendrá a su cargo la tarea de coopera­ ción con otros Organism os Internacionales com ­ petentes en la materia.

DISPOSICIONES FINALES Artículo 28

especificarán expresamente la o las unidades terri­ toriales a las que se aplicará la presente C onven­ ción. D ichas declaraciones ulteriores se transmiti­ rán a la Secretaría General de la Organización de los Estados A m ericanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.

Artículo 33 R especto a un Estado que tenga en materia de guarda de m enores dos o m ás sistem as de dere­ cho aplicable en unidades territoriales diferentes: a.

Cualquier referencia a la residencia habitual en ese Estado contem pla la residencia habi­ tual en una unidad territorial de ese Estado;

b.

Cualquier referencia a la ley del Estado de la residencia habitual contem pla la ley de la unidad territorial en la que el m enor tiene su residencia habitual.

Artículo 34

Artículo 29

Entre los Estados m iem bros de la O rganización de los Estados Am ericanos que fueren parte de esta C onvención y de la C onvención de La H aya del 25 de octubre de 1980 sobre A spectos C iviles del Secuestro Internacional de M enores, regirá la presente C onvención.

La presente C onvención está sujeta a ratificación. L os instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Am ericanos.

Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de form a bilateral la aplicación priori­ taria de la citada C onvención de La H aya del 25 de octubre de 1980.

Artículo 30

Artículo 35

La presente Convención quedará abierta a la adhe­ sión de cualquier otro Estado. L os instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría G ene­ ral de la O rganización de los Estados Am ericanos.

La presente C onvención no restringirá las dispo­ sicion es de convenciones que sobre esta m ism a materia hubieran sido suscritas o que se suscri­ bieren en el futuro en forma bilateral o m ultila­ teral por los Estados Parte, o las prácticas más favorables que dich os Estados pudieren obser­ var en la materia.

La presente C onvención estará abierta a la firma de los Estados M iem bros de la O rganización de lo s Estados Am ericanos.

Artículo 31 Cada Estado podrá formular reservas a la presente C onvención al m om ento de firmarla, ratificarla o al adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o m ás d isposiciones específicas, y que no sea incom patible con el objeto y fines de esta Convención.

Artículo 32 L os Estados Partes que tengan dos o m ás unida­ des territoriales en las que rijan distintos siste­ m as jurídicos relacionados con cuestiones trata­ das en la presente C onvención, podrán declarar, en el m om ento de la firma, ratificación o adhesión, que la C onvención se aplicará a todas sus unida­ des territoriales o solam ente a una o m ás de ellas. T a le s d e c la r a c io n e s p o d rá n se r m o d i f i c a ­ d as m ed ia n te d e c la r a c io n e s u lte r io r e s, qu e

1120

Artículo 36 La presente C onvención entrará en vigor el tri­ gésim o día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la C onvención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la C onven­ ción entrará en vigor el trigésim o día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su ins­ trumento de ratificación o adhesión.

Artículo 37 La presente C onvención regirá indefinidamente, pero cualquiera de los Estados Parte podrá denun­ ciarla. El instrumento de denuncia será depositado

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

en la Secretaría General de la O rganización de los Estados Americanos. Transcurrido un año, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los demás Estados Parte.

Artículo 38 El instrumento original de la presente C onven­ ción, cuyos textos en español, francés, inglés y portugués son igualm ente auténticos, será depo­ sitado en la Secretaría General de la O rganización de los Estados Am ericanos, la que enviará copia auténtica de su texto a la Secretaría de las N a cio ­ nes Unidas, para su registro y publicación, de con­ formidad con el artículo 102 de su Carta consti­ tutiva. La Secretaría General de la O rganización

de los Estados A m ericanos notificará a los Esta­ dos m iem bros de dicha Organización y a los Esta­ dos que hayan adherido a la Convención, las fir­ m as, lo s depósitos de instrum entos de ratifica­ ción, adhesión y denuncia, así com o las reservas que hubiere. También les transmitirá las declara­ ciones previstas en los artículos pertinentes de la presente Convención. E N F E D E L O C U A L , lo s P le n ip o t e n c ia ­ rios infrascritos, debidam ente autorizados por sus resp ectiv o s gob iern os, firm an la presente C onvención. H ECH A E N L A C IU D A D D E M O NTEVID EO , REPÚ BL IC A ORIENTAL D EL URUG UAY , el día quince de ju lio de m il novecientos ochenta y nueve.

CO NV EN CIO N INTER A M ER IC A N A SOBRE O BLIG AC IO NES ALIM ENTARIAS Aprobada mediante Resolución Legislativa N° 28279, de 19 de julio de 2004. Ratificada por Decreto Supremo N° 059-2004-RE (10/09/2004)

Artículo 1 La presente C o n ven ción tien e com o objeto la determ inación del derecho aplicable a las obliga­ cion es alimentarias, así com o a la com petencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alim entos tenga su dom icilio o resi­ dencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su dom icilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. La presente C onvención se aplicará a las obliga­ ciones alimentarias respecto de m enores por su calidad de tales y a las que se deriven de las rela­ ciones matrim oniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales. L os Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta C onvención que la restringen a las ob ligaciones alimentarias respecto de m enores.

Artículo 2 A los efectos de la presente C onvención se con­ siderará m enor a quien no haya cum plido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo anterior, lo s b eneficios de esta C onvención se extenderán a quien habiendo cum plido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de

conform idad a la legislación aplicable prevista en los artículos 6 y 7.

Artículo 3 L os Estados al m om ento de sucribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así com o con posterioridad a la vigen cia de la m ism a, podrán declarar que esta C onvención se aplicará a las obli­ gaciones alimentarias en favor de otros acreedo­ res; asim ism o, podrán declarar el grado de paren­ tesco u otros vín cu los legales que determ inen la calidad de acreedor y deudor de alim entos en sus respectivas legislaciones.

Artículo 4 Toda persona tiene derecho a recibir alim entos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discrim inación.

Artículo 5 Las d ecision es adoptadas en aplicación de esta C onvención no prejuzgan acerca de las relacio­ nes de filiación y de fam ilia entre el acreedor y el deudor de alim entos. N o obstante, podrán servir de elem ento probatorio en cuanto sea pertinente.

1121

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

DERECHO APLICABLE Artículo 6

reducción de alimentos, las autoridades que hubie­ ren conocido de la fijación de los m ism os.

Las obligaciones alimentarias, así com o las calida­ des de acreedor y de deudor de alim entos, se regu­ larán por aquel de los siguientes órdenes jurídicos que, a ju icio de la autoridad com petente, resultare m ás favorable al interés del acreedor:

L os alim entos deben ser proporcionales tanto a la necesidad del alimentario, com o a la capacidad económ ica del alimentante.

a.

E l ord en a m ien to ju r íd ico d el E stad o d el d o m ic ilio o de la resid en cia habitual d el acreedor;

b.

El ordenamiento jurídico del Estado del dom i­ cilio o de la residencia habitual del deudor.

Artículo 7 Serán regidas por el derecho aplicable de confor­ m idad con el artículo 6 las siguientes materias: a.

E l m onto del crédito alimentario y lo s plazos y condiciones para hacerlo efectivo;

b.

La determ inación de q uienes p ueden ejercer la a cció n alim entaria en favor del acreedor,

Artículo 10

Si el ju ez o autoridad responsable del asegura­ m iento o de la ejecución de la sentencia adopta m edidas provisionales, o dispone la ejecución por un m onto inferior al solicitado, quedarán a salvo los derechos del acreedor.

COOPERACIÓN PROCESAL INTERNACIONAL Artículo 11 Las sentencias extranjeras sobre obligaciones ali­ mentarias tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones: a.

Q ue el ju e z o autoridad que dictó la senten­ cia haya tenido com petencia en esfera inter­ nacional de conform idad con los A rtículos 8 y 9 de esta C onvención para conocer y juzgar el asunto;

b.

Que la sentencia y los docum entos anexos que fueren necesarios según la presente C onven­ ción, estén debidamente traducidos al idiom a oficial del Estado donde deban surtir efecto;

c.

Q ue la sentencia y los docum entos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la le y del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario;

d.

Q ue la sentencia y los docum entos anexos vengan revestidos de las form alidades exter­ nas n ecesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;

e.

Q ue el dem andado haya sid o notificado o em plazado en debida forma legal de m odo sustancialm ente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba sur­ tir efecto;

f.

Que se haya asegurado la defensa de las partes,

g.

Q ue tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que ex is­ tiere apelación de la sentencia esta n o tendrá efecto suspensivo.

y c.

Las demás condiciones requeridas para el ejer­ cicio del derecho de alim entos.

COMPETENCIA EN LA ESFERA INTERNACIONAL Artículo 8 Serán co m p eten tes en la esfera in tern acional para conocer de las reclam aciones alimentarias, a opción del acreedor: a.

El ju ez o autoridad del Estado del dom icilio o de la residencia habitual del acreedor;

b.

El ju e z o autoridad del Estado del dom icilio o de la residencia habitual del deudor, o

c.

El ju e z o autoridad del E stado con e l cual e l deudor ten ga v ín c u lo s p erson ales tales c o m o : p o s e s ió n d e b ie n e s , p e r c e p c ió n d e in g r e s o s , u o b te n c ió n d e b e n e f ic io s eco n ó m ico s.

Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se considerarán igualm ente com petentes las autori­ dades jud iciales o administrativas de otros Esta­ dos a condición de que el dem andado en e l ju icio, hubiera com parecido sin objetar la com petencia.

Artículo 9 Serán com petentes para conocer las acciones de aumento de alim entos, cualesquiera de las auto­ ridades señaladas en el artículo 8. Serán com ­ petentes para conocer de las acciones de cese y

1122

Artículo 12 L os docum entos de com probación indispensables para solicitar el cum plim iento de las sentencias son los siguientes:

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

a.

Copia auténtica de la sentencia;

b.

Copia auténtica de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cum plim iento a los incisos e) y f) del artículo 11, y

c.

Copia auténtica del auto que declare que la sentencia tiene el carácter de firme o que ha sido apelada.

Artículo 13 El control de los requisitos anteriores corresponderá directamente al juez que deba conocer de la ejecu­ ción, quien actuará en forma sumaria, con audien­ cia de la parte obligada, mediante citación personal y con vista al Ministerio Público, sin entrar en la revi­ sión del fondo del asunto. En caso de que la reso­ lución fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en vigor.

reconocer la valid ez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare.

Artículo 17 Las resoluciones interlocutorias y las medidas pro­ vision ales dictadas en materia de alimentos, inclu­ yendo aquellas dictadas por los ju eces que con oz­ can de los procesos de nulidad, divorcio y sepa­ ración de cuerpos, u otros de naturaleza sim ilar a éstos, serán ejecutadas por la autoridad competente aun cuando dichas resoluciones o m edidas provi­ sionales estuvieran sujetas a recursos de apelación en el Estado donde fueron dictadas.

Artículo 18 L os Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta C onvención, que será su derecho procesal el que regulará la com petencia de los tri­ bunales y el procedim iento de reconocim iento de

Artículo 14

la sentencia extranjera.

N ingún tipo de caución será exigib le al acreedor de alim entos por la circunstancia de poseer n acio­ nalidad extranjera, o tener su d om icilio o residen­ cia habitual en otro Estado.

DISPOSICIONES GENERALES Artículo 19

El beneficio de probeza declarado en favor del acreedor en el Estado Parte donde hubiere ejer­ cido su reclam ación, será reconocido en el Estado Parte donde se hiciere efectivo el reconocim iento o la ejecución. Los Estados Parte se com prom eten a prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de pobreza.

L os Estados Parte procurarán suministar asisten­ cia alimentaria provisional en la m edida de sus posibilidades a los m enores de otro Estado que se encuentren abandonados en su territorio.

Artículo 20 L os Estados Parte se com prom eten a facilitar la transferencia de fondos que procediere por apli­ cación de esta C onvención.

Artículo 15

Artículo 21

Las autoridades jurisdiccionales de los Estados Parte en esta C onvención ordenarán y ejecuta­ rán, a solicitud fundada de parte o a través del agente diplom ático o consular correspondiente, las m edidas provisionales o de urgencia que ten­ gan carácter territorial y cuya finalidad sea garan­ tizar el resultado de una reclam ación de alim entos pendiente o por instaurarse.

Las d isp osiciones de esta C onvención no podrán ser interpretadas de m odo que restrinjan lo s dere­ chos que el acreedor de alim entos tenga conform e a la ley del foro.

Lo anterior se aplicará cualquiera que sea la juris­ dicción intem acionalm ente com petente, bastando para ello que el bien o los ingresos objeto de la m edida se encuentren dentro del territorio donde

Artículo 22 Podrá rehusarse el cum plim iento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero previstos en esta C onvención cuando el Estado Parte del cum plim iento o de la aplicación, según sea el caso, lo considerare m anifiestam ente con­ trario a los principios fundam entales de su orden público.

se prom ueve la m ism a.

Artículo 16 El otorgamiento de m edidas provisionales o cau­ telares no im plicará el reconocim iento de la com ­ p eten cia en la esfera internacional d el órgano jurisdiccional requirente, ni el com prom iso de

DISPOSICIONES FINALES Artículo 23 La presente C onvención estará abierta a la firma de los Estados M iem bros de la Organización de lo s Estados Am ericanos.

1123

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑO S Y ADOLESCENTES

Artículo 24 La presente C onvención está sujeta a ratificación. L os instrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría General de la Organización de los Estados Am ericanos.

Artículo 25 La presente C onvención quedará abierta a la adhe­ sión de cualquier otro Estado. L os instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría G ene­ ral de la O rganización de lo s Estados Am ericanos.

Artículo 26 Cada Estado podrá form ular reservas a la pre­ sente C on ven ción al m om ento de firmarla, ratifi­ carla o al adherirse a ella, siem pre que la reserva verse sobre una o m ás d isp o sic io n e s esp ecíficas y no sea in com patib le con el objeto y fin es fun ­ dam entales de esta C on ven ción .

Artículo 27 L os Estados Parte que tengan dos o m ás unida­ des territoriales en las que rijan distintos siste­ m as jurídicos relacionados con cu estion es trata­ das en la presente C onvención, podrán declarar, en el m om ento de la firma, ratificación o adhesión, que la C onvención se aplicará a todas sus unida­ des territoriales o solam ente a una o m ás de ellas. T ales d ec la r a c io n e s p odrán ser m o d ific a d a s m ediante declaraciones ulteriores, que especifi­ carán expresam ente la o las unidades territoria­ les a las que se aplicará la presente C onvención. D ich as declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la O rganización de los Estados A m ericanos y surtirán efecto treinta días después de recibidas.

Artículo 28 R especto a un Estado que tenga en materia de obligaciones alimentarias de m enores, dos o m ás sistem as de derecho aplicable en unidades terri­ toriales diferentes: a.

Cualquier referencia al dom icilio o a la resi­ dencia habitual en ese Estado contem pla la residencia habitual en una unidad territorial de ese Estado;

b.

Cualquier referencia a la L ey del Estado del dom icilio o de la residencia habitual contem ­ pla la L ey de la unidad territorial en la que el m enor tiene su residencia habitual.

Artículo 29 Entre los Estados m iem bros de la O rganización de los Estados Am ericanos que fueren Partes de esta C onvención y de las C onvenciones de La H aya

1124

del 2 de octubre de 1973 sobre R econocim iento y Eficacia de Sentencias relacionadas con O bliga­ cion es Alim entarias para M enores y sobre la L ey A plicable a O bligaciones Alim entarias, regirá la presente C onvención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación priori­ taria de las citadas C onvenciones de La H aya del 2 de octubre de 1973.

Artículo 30 La presente C onvención no restringirá las dispo­ sicion es de convenciones que sobre esta m ism a m ateria hubieran sido suscritas, o que se suscri­ bieren en el futuro en forma bilateral o m ultila­ teral por los Estados Partes, ni las prácticas m ás favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia.

Artículo 31 La presente C onvención entrará en vigor el tri­ gésim o día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para cada Estado que ratifique la C onvención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la C onven­ ción entrará en vigor el trigésim o día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su ins­ trumento de ratificación o adhesión.

Artículo 32 La presente C onvención regirá indefinidamente, pero cualquiera de lo s Estados Parte podrá denun­ ciarla. El instrumento de denuncia será depositado en la Secretaría General de la O rganización de los Estados Am ericanos. Transcurrido un afio, contado a partir de la fecha de depósito del instrumento de denuncia, la C onvención cesará en sus efectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para los dem ás Estados Parte.

Artículo 33 El instrumento original de la presente Convención, cu yos textos en español, francés, inglés y portu­ gués son igualm ente auténticos, será depositado en la Secretaría General de la Organización de los Estados A m ericanos, la que enviará copia autén­ tica de su texto a la Secretaría de las N aciones U n i­ das, para su registro y publicación, de conform i­ dad con el artículo 102 de su Carta constitutiva. La Secretaría General de la O rganización de los Esta­ dos A m ericanos notificará a los Estados m iembros de dicha O rganización y a los Estados que hayan adherido a la Convención, las firmas, los depó­ sitos de instrumentos de ratificación, adhesión y

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

denuncia, así com o las reservas que hubiere. Tam­ bién transmitirá las declaraciones previstas en la presente Convención. E N F E D E L O C U A L , lo s P le n ip o t e n c ia ­ rios infrascritos, debidam ente autorizados por

sus resp ectiv o s gob iern os, firm an la p resente C onvención. H ECH A EN L A C IU D A D D E M O NTEVIDEO, REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY, el día quince de julio de m il novecientos ochenta y nueve.

DECRETO SUPREM O N° 078-2001-RE Ratifican Protocolos de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la participación de niños en conflictos armados, venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en pornografía (06/ 10/2001)

EL PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA CONSIDERANDO: Q ue, los "Protocolos Facultativos de la C onven­ ción sobre lo s D erechos del N iñ o R elativos a la

Dado en la C asa de G obierno, en Lima, a lo s cua­ tro días del m es de octubre del año dos m il uno. ALEJANDRO TOLEDO Presidente Constitucional de la República D IE G O G A R C Í A -S A Y Á N L A R R A B U R E Ministro de Relaciones Exteriores

Participación de N iñ os en los Conflictos Armados, y a la Venta de N iñ o s, la Prostitución Infantil y la U tilización de N iñ o s en la Pornografía", adopta­ dos por la A sam blea General, el 25 de m ayo del año 2000; suscritos por el Perú el 1 de n oviem ­ bre del m ism o año y aprobados por el Congreso de la República m ediante R esolución L egislativa N ° 275 1 8 de fecha 13 de setiem bre del año 2001, y publicado el 17 de setiem bre del año 2 0 0 1 , en el D iario O ficial El Peruano; Que es conveniente a los intereses del Perú la ratifi­ cación de los citados instrumentos internacionales; D e conform idad con lo dispuesto en el artículo 118, inciso 11) de la Constitución Política del Perú, y en el artículo 2 de la L ey N ° 26647; DECRETA: A rtícu lo Ú n ic o .- R a tifíca n se lo s "P rotocolos Facultativos de la C onvención sobre los D erechos del N iñ o R elativos a la Participación de N iñ os en los Conflictos Arm ados, y a la Venta de N iñ os, la Prostitución Infantil y la U tilización de N iñ o s en la Pornografía", adoptados por la A sam blea G ene­ ral, el 25 de m ayo del año 2000; suscritos por el Perú el 1 de noviem bre del m ism o año y apro­ bados por el C ongreso de la R epública m ediante R esolución L egislativa N ° 27518 de fecha 13 de setiem bre del año 2001.

Q uincuagésim o cuarto periodo de sesion es Tema 116 del programa C uestiones relativas a lo s dere­ chos hum anos P royecto de resolución recom endado por el Con­ sejo E conóm ico y Social P rotocolos facultativos de la C onvención sobre los D erechos del N iñ o relativos a la participación de n iños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía

La Asamblea General R ecordando todas su s reso lu cio n e s anteriores sobre lo s derechos del niño, y en particular su resolución 54/149, de 17 de diciem bre de 1999, en la que apoyó decididam ente la labor de los gru­ p os de trabajo entre periodos de sesiones, de com ­ p osición abierta, y los instó a concluir su labor antes de la celebración del décim o aniversario de la entrada en vigor de la C onvención sobre los D erechos del N iñ o * , Expresando su reconocim iento a la C om isión de D erechos H um anos por haber concluido los tex­ tos de los dos protocolos facultativos de la Con­ ven ción sobre los D erechos del N iñ o, relativos a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía,

1125

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Consciente de que en el afio 20 0 0 se celebrará el décim o aniversario de la Cumbre M undial en favor de la Infancia y de la entrada en vigor de la C onvención sobre los D erechos del N iñ o, y de la importancia sim bólica y práctica de la aprobación de lo s dos protocolos facultativos de la C onven­ ción sobre los Derechos del N iñ o antes del periodo extraordinario de sesion es de la A sam blea G ene­ ral dedicado al seguim iento de la Cumbre Mundial en favor de la Infancia que se celebrará en 2001, Suscribiendo el principio de que el interés supe­ rior del nifio ha de ser una consideración primor­ dial en todas las m edidas que se adopten en rela­ ción con los niños, Reafirmando su em peño en esforzarse por prom o­ ver y proteger lo s derechos del niño en todos los aspectos de la vida, R econ ocien d o que la aprobación y aplicación de los dos protocolos facultativos constituirán una contribución importante a la prom oción y protec­ ción de los derechos del niño, 1.

2.

3.

Aprueba y abre a la firma, ratificación y adhe­ sión los dos protocolos facultativos de la Con­ ven ción sobre los D erechos del N iñ o(,), relati­ v o s a la participación de niños en los conflictos armados y a la venta de niños, la prostitución infantil y la u tilización de niños en la porno­ grafía, cuyos textos se adjuntan a la presente resolución; Invita a todos los Estados que hayan firmado o ratificado la C onvención sobre los D ere­ ch os del N iñ o, o se hayan adherido a ella, a que firmen y ratifiquen los protocolos faculta­ tiv o s adjuntos, o se adhieran a ellos, lo antes posib le a fin de facilitar su pronta entrada en vigor; D ecid e que lo s dos protocolos facultativos de la C o n v en ción sobre lo s D erech os d el N iñ o quedarán abiertos a la firma: durante su periodo extraordinario de sesion es titular "la mujer en e l año 2000: igualdad entre los géneros, desarrollo y paz para el siglo XXI", que se celebrará del 5 al 9 de jun io de 200 0 en N u eva York, y, posteriorm ente en la Sede de las N acion es U nidas, durante el periodo extraordinario de sesion es de la A sam b lea General titulado “La Cumbre M undial sobre D esa rro llo S o cia l y e l futuro: en p o s d el (*)

(*) Resolución 44/25, anexo. (**) A/CONF. 183/9.

1126-

desarrollo social para todos en el actual pro­ ceso de m undialización”, que se celebrará del 26 al 30 de jim io de 2000 en Ginebra; y en la Cumbre del M ilen io de las N acion es Unidas, que se celebrará del 6 al 8 de septiem bre de 20 0 0 en N u eva York; 4.

P ide al Secretario General que incluya infor­ m ación sobre la situación dé los dos protoco­ lo s facultativos en su inform e periódico a la A sam blea General acerca de la situación de la C onvención sobre los D erechos del N iño.

Anexo I Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados Los Estados Partes en el presente Protocolo, A lentados por el apoyo abrumador que ha m ere­ c id o la C o n v e n c ió n sob re lo s D e r e c h o s d el Niño^**, lo que demuestra que existe una volu n ­ tad general de luchar por la prom oción y la pro­ tección de los derechos del niño, Reafirmando que lo s derechos del niño requieren una protección especial y que, para ello, es n ece­ sario seguir m ejorando la situación de lo s niños sin distinción y procurar que éstos se desarrollen y sean educados en condiciones de paz y seguridad, Preocupados por lo s efectos perniciosos y genera­ les que tienen para los niños los conflictos arma­ dos, y por sus consecuencias a largo plazo para la paz, la seguridad y el desarrollo duraderos, Condenando el hech o de que en las situaciones de conflicto armado los niños se conviertan en un blanco, así com o lo s ataques directos contra b ie­ nes protegidos por el derecho internacional, inclui­ dos lo s lugares donde suele haber una considera­ b le presencia infantil, com o escuelas y hospitales, Tomando nota de la adopción del Estatuto de la Corte Penal Internacional , en particular la inclu­ sión entre los crím enes de guerra en conflictos armados, tanto internacionales com o no interna­ cionales, del reclutamiento o alistamiento de niños m enores de 15 años o su u tilización para partici­ par activam ente en las hostilidades, Considerando que para seguir prom oviendo la rea­ lización de los derechos reconocidos en la C on­ ven ción sobre los D erechos del N iñ o es necesario

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

aumentar la protección de los niños con miras a evitar que participen en conflictos armados,

se observen los instrumentos vigentes en materia de derechos humanos,

O bservando que el artículo 1 de la C onvención sobre los D erechos del N iñ o precisa que, para los efectos de esa Convención, se entiende por niño todo ser humano m enor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la m ayoría de edad,

R econociendo las necesidades especiales de los niños que están especialm ente expuestos al reclu­ tam iento o u tilización en hostilidades, contra lo dispuesto en el presente Protocolo, en razón de su situación económ ica o social o de su sexo,

C onvencidos de que un protocolo facultativo de la C onvención por el que se eleve la edad m ínim a para el reclutamiento de personas en las fuerzas armadas y su participación directa en las hostili­ dades contribuirá eficazm ente a la aplicación del principio de que el interés superior del niño debe ser una consideración patrimonial en todas las decision es que le conciernan, Tomando nota de que en diciem bre de 1995 la X X V I Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la M edia Luna Roja recom endó a las partes en conflicto que tomaran todas las medidas viables para que los niños m enores de 18 años no partici­ paran en hostilidades, Tomando nota con satisfacción de la aprobación unánim e, en jun io de 1999, del C onvenio de la O rganización Internacional del Trabajo N ° 182 sobre la prohibición de las peores formas de tra­ bajo infantil y la acción inmediata para su elim i­ nación, en el que se prohíbe, entre otros, el reclu­ tamiento forzoso u obligatorio de niños para uti­ lizarlos en conflictos armados, Condenando con sum a preocupación el recluta­ m iento, adiestramiento y utilización dentro y fuera de las fronteras nacionales de niños en hostilida­ des por parte de grupos armados distintos de las fuerzas de un Estado, y reconociendo la respon­ sabilidad de quienes reclutan, adiestran y utilizan niños de este m odo,

C onscientes de la necesidad de tener en cuenta las causas económ icas, sociales y políticas que m otivan la participación de niños en conflictos armados, C onvencidos de la necesidad de fortalecer la co o ­ peración internacional en la aplicación del pre­ sente P rotocolo, así com o de la rehabilitación física y p sicosocial y la reintegración social de los n iños que son víctim as de conflictos armados, Alentando la participación de las com unidades y, en particular, de los n iños y de las víctim as infan­ tiles en la difusión de programas de inform ación y de educación sobre la aplicación del Protocolo, Han convenido en lo siguiente:

Artículo 1 L os Estados Partes adoptarán todas las m edidas p osib les para que ningún m iem bro de sus fuerzas armadas m enor de 18 años participe directamente en hostilidades.

Artículo 2 L os Estados Partes velarán por que no se reclute obligatoriam ente en sus fuerzas armadas a ningún m enor de 18 años.

Artículo 3 1.

L os Estados Partes elevarán la edad m ínim a para el reclutam iento voluntario de personas en sus fuerzas armadas nacionales por encim a de la fijada en el párrafo 3 del artículo 38 de la C onvención sobre los D erechos del N iñ o ^ , teniendo en cuenta lo s principios formula­ dos en dicho artículo, y reconociendo que en virtud de esa C onvención los m enores de 18 años tienen derecho a una protección especial.

2.

Cada Estado Parte depositará, al ratificar el presente Protocolo o adhiere a él, una decla­ ración vinculante en la que se establezca la edad m ínim a en que permitirá el reclutamiento voluntaria en sus fuerzas armadas naciona­ les y se ofrezca una descripción de las salva­ guardias que haya adoptado para asegurarse de que no se realiza ese reclutam iento por la fuerza o por coacción.

Recordando que todas las partes en un conflicto armado tienen la obligación de observar las dis­ posicion es del derecho internacional humanitario, Subrayando que el presente Protocolo se enten­ derá sin peijuicio de los objetivos y principios que contiene la Carta de las N aciones Unidas, incluido su artículo 51 y las normas pertinentes del dere­ cho humanitario, Teniendo presente que, para lograr la plena pro­ tección de los niños, en particular durante los con­ flictos armados y la ocupación extranjera, es indis­ pensable que se den condiciones de paz y seguri­ dad basadas en el pleno respeto de los propósitos y principios de la Carta de las N acion es Unidas y

1127

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

3.

L os Estados Partes que perm itan el reclu ­ tamiento voluntario en sus fuerzas armadas nacionales de m enores de 18 años establece­ rán m edidas de salvaguardia que garanticen, com o m ínim o que:

Artículo 6 1.

Cada Estado Parte adoptará todas las medidas legales, administrativas y de otra índole nece­ sarias para garantizar la aplicación efectiva y la vigilancia del cum plim iento efectivo de las disposiciones del presente Protocolo dentro de su jurisdicción.

2.

L os Estados Partes se comprometen a difundir y prom over por los m edios adecuados, entre adultos y niños por igual, los principios y dis­ p osicion es del presente Protocolo.

3.

L os E stados Partes adoptarán todas las m edi­ das p osib les para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido reclutadas o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente Protocolo sean desm oviliza­ das o separadas del servicio de otro m odo. D e ser necesario, los Estados Partes prestarán a esas personas toda la asistencia conveniente para su recuperación física y p sicológica y su reintegración social.

a) E se r e c lu ta m ie n to e s a u té n tica m en te voluntario; b) E se reclutamiento se realiza con el con­ sentim iento informado de los padres o de las personas que tengan su custodia legal; c) E sos m enores están plenam ente informa­ dos de lo s deberes que supone ese servi­ cio militar; d) Presentan pruebas fiables de su edad antes de ser aceptados en el servicio m ilitar nacional. 4.

5.

Cada Estado Parte podrá ampliar su declara­ ción en cualquier m om ento mediante notifica­ ción a tal efecto dirigida al Secretario General de las N acion es U nidas, el cual informará a todos los Estados Partes. La notificación sur­ tirá efecto desde la fecha en que sea recibida por el Secretario General.

Artículo 7 1.

L os Estados Partes cooperarán en la aplica­ ción del presente Protocolo, en particular en la prevención de cualquier actividad contra­ ria al m ism o y la rehabilitación y reintegra­ ción social de las personas que sean víctim as de actos contrarios al presente Protocolo, entre otras cosas m ediante la cooperación técnica y la asistencia financiera. Esa asistencia y esa cooperación se llevarán a cabo en consulta con los Estados Partes afectados y las orga­ nizaciones internacionales pertinentes.

2.

L os Estados Partes que estén en condiciones de hacerlo prestarán esa asistencia m ediante lo s program as m ultilaterales, b ilaterales o de otro tipo existentes o, entre otras cosas, m ediante un fondo voluntario establecido de conform idad con las normas de la A sam blea General.

La ob ligación de elevar la edad según se esta­ b lece en el párrafo 1 del presente artículo no es aplicable a las escuelas gestionadas o situa­ das bajo el control de las fuerzas armadas de lo s Estados Partes, de conform idad con los artículos 28 y 29 de la C onvención sobre los D erechos del N iño.

Artículo 4 1.

L os grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilida­ des a m enores de 18 años.

2.

L os Estados Partes adoptarán todas las m edi­ das posib les para im pedir ese reclutam iento y utilización, con inclusión de la adopción de las m edidas legales necesarias para prohibir y castigar esas prácticas.

3.

La aplicación del presente artículo no afectará la situación jurídica de ninguna de las partes en un conflicto armado.

Artículo 5 N inguna d isp osición del presente P rotocolo se interpretará de manera que im pida la aplicación de los preceptos del ordenam iento de un Estado Parte o de instrumentos internacionales o del dere­ cho humanitario internacional cuando esos pre­ ceptos sean m ás propicios a la realización de los derechos del niño.

1128

Artículo 8 1.

A m ás tardar dos años después de la entrada en vigor del Protocolo respecto de un Estado Parte, éste presentará al C om ité de los Dere­ chos del N iñ o un informe que contenga una exp osición general de las m edidas que haya adoptado para dar cum plim iento a las dispo­ sicion es del P rotocolo, incluidas las m edi­ das adoptadas con objeto de aplicar las dis­ p o sicio n es relativas a la participación y el reclutamiento.

N

2.

3.

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

D espués de la presentación del inform e gen e­ ral, cada, Estado Parte incluirá en los informes que presente al Com ité de los D erechos del N iñ o de conform idad con el artículo 44 de la C onvención la inform ación adicional de que disponga sobre la aplicación del Protocolo. Otros Estados Partes en el Protocolo presen­ tarán un inform e cada cinco años. El C om ité de los D erechos del N iñ o podrá pedir a los Estados Partes m ás inform ación sobre la aplicación del presente Protocolo.

Artículo 9 1.

El presente Protocolo estará abierto a la firma de todo Estado que sea Parte en la C onven­ ción o la haya firmado.

2.

El presente Protocolo está sujeto a la ratifi­ cación y abierto a la adhesión de todos los Estados. Los instrumentos de ratificación o de adhesión se depositarán en poder del Secreta­ rio General de las N acion es Unidas.

3.

El Secretario General, en calidad de deposi­ tario de la C onvención y del Protocolo, infor­ mará a todos los Estados Partes en la C onven­ ción y a todos los Estados que hayan firmado la C onvención del depósito de cada uno de los instrumentos de declaración en virtud del artículo 13.

no surtirá efecto hasta la term inación del con­ flicto armado. 2.

Artículo 12 1.

T od o E sta d o P arte p od rá p ro p o n er una enm ienda y depositarla en poder del Secreta­ rio General de las N acion es Unidas. El Secre­ tario General com unicará la enm ienda pro­ puesta a los Estados Partes, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque una conferencia de Estados Partes con el fin de exam inar la propuesta y som eterla a votación. Si dentro de los cuatro m eses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al m enos, de los Estados Partes se declaran en favor de tal conferencia, el Secretario General la con­ vocará con el auspicio de las N acion es U ni­ das. Toda enm ienda adoptada por la m ayoría de los Estados Partes presentes y votantes en la conferencia será som etida por el Secreta­ rio G eneral a la A sam blea General para su aprobación.

2.

Toda en m ien da adoptada de conform idad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en vigor cuando haya sido aprobada por la A sam blea General de las N acion es Unidas y aceptada por una m ayoría de dos tercios de los Estados Partes.

3.

Las enm iendas, cuando entren en vigor, serán obligatorias para los Estados Partes que las hayan aceptado; lo s dem ás E stados Partes seguirán obligados por las d isposiciones de la presente C onvención y por las enm iendas anteriores que hayan aceptado.

Artículo 10 1.

El presente P rotocolo entrará en vigor tres m eses después de la fecha en que haya sido depositado el décim o instrumento de ratifica­ ción o de adhesión.

2.

R especto de lo s Estados que hayan ratificado el presente Protocolo o se hayan adherido a él después de su entrada en vigor, el Protocolo entrará en vigor un m es después de la fecha en que se haya depositado el correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión.

Artículo 11 1.

Todo Estado Parte podrá denunciar el pre­ sente Protocolo en cualquier m om ento noti­ ficándolo por escrito al Secretario General de las N acion es Unidas quien informará de ello a los dem ás Estados Partes en la C onvención y a todos los Estados que hayan firmado la Convención. La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Secretario General de las N acion es Unidas. N o obstante, si a la expira­ ción de ese plazo el Estado Parte denunciante interviene en un conflicto armado, la denuncia

Esa denuncia no exim irá al Estado Parte de las obligaciones que le incumban en virtud del presente Protocolo respecto de todo acto que se haya producido antes de la fecha en que aquélla surta efecto. La denuncia tam poco obstará en m odo alguno para que el Com ité p rosiga el exam en de cualquier asunto ini­ ciado antes de esa fecha.

Artículo 13 1.

El presente Protocolo, cuyos textos en árabe, ch in o, españ ol, francés, in g lés y ruso son igualm ente auténticos, será depositado en los archivos de las N acion es Unidas.

2.

El Secretario General de las N acion es U n i­ das transmitirá copias certificadas del pre­ sente Protocolo a todos los Estados Partes en la Convención y a todos los Estados que hayan firmado la C onvención.

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COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

ANEXO II Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía L os Estados Partes en el presente Protocolo, Considerando que para asegurar el m ejor logro de lo s propósitos de la C onvención sobre los D ere­ chos del N iñ o y la aplicación de sus d isposiciones y especialm ente de los artículos 1 ,1 1 ,2 1 , 32, 33, 34, 35 y 36, sería conveniente ampliar las m edi­ das que deben adoptar los Estados Partes a fin de garantizar la protección de los m enores contra la venta de niños, la prostitución infantil y la u tili­ zación de niños en la pornografía, Considerando también que en la C onvención sobre los D erechos del N iñ o se reconoce el derecho del niño a la protección contra la explotación eco ­ nóm ica y la realización de trabajos que puedan ser peligrosos, entorpecer su educación o afec­ tar su salud o desarrollo físico, m ental, espiritual, m oral o social, Gravem ente preocupados por la importante y cre­ ciente trata internacional de m enores a los fines de la venta de niños, su prostitución y su u tiliza­ ción en la pornografía, M anifestando su profunda preocupación por la práctica difundida y continuada del turismo sexual, a la que los niños son especialm ente vulnerables ya que fom enta directamente la venta de niños, su u tilización en la pornografía y su prostitución, R econociendo que algunos grupos especialm ente vulnerables, en particular las niñas, están expues­ tos a un peligro mayor de explotación sexual, y que la representación de niñas entre las personas explo­ tadas sexualm ente es desproporcionadamente alta, Preocupados por la disponibilidad cada v ez m ayor de p orn ografía in fan til en la Internet y otros m edios tecn ológicos m odernos y recordando la Conferencia Internacional de Lucha contra la Por­ nografía Infantil en la Internet (Viena, 1999) y, en particular, sus conclusiones, en las que se pide la penalización en todo el mundo de la producción, distribución, exportación, transm isión, importa­ ción, p osesión intencional y propaganda de este tipo de pornografía, y subrayando la importancia

(*)

de una colaboración y asociación m ás estrechas entre los gobiernos y el sector de la Internet, Estim ando que será m ás fácil erradicar la venta de niños, la prostitución infantil y la u tilización de niños en la pornografía si se adopta un enfoque global que perm ita hacer frente a todos lo s facto­ res que contribuyen a ello, en particular el subde­ sarrollo, la pobreza, las disparidades económ icas, las estructuras socioecon óm icas no equitativas, la disfunción de las fam ilias, la falta de educación, la m igración del cam po a la ciudad, la discrim i­ nación por m otivos de sexo, el com portam iento sexual irresponsable de los adultos, las prácticas tradicionales nocivas, los conflictos armados y la trata de niños, Estim ando que se deben hacer esfuerzos por sen­ sibilizar al público a fin de reducir el m ercado de consumidores que lleva a la venta de niños, la pros­ titución infantil y la utilización de niños en la por­ nografía, y estim ando también que es importante fortalecer la asociación mundial de todos los agen­ tes, así com o mejorar la represión a n ivel nacional, Tom ando nota de las d isp osicion es de lo s in s­ trum entos ju ríd icos internacionales relativos a la p rotección de lo s n iñ os, en particular el C on­ v e n io de La H aya sobre la P rotección de lo s N iñ o s y la C oop eración en m ateria de A d o p ­ ción Internacional, la C on ven ción de La H aya sobre lo s A sp e cto s C iv iles del Secuestro Inter­ nacion al de N iñ o s, la C on ven ción de La H aya sobre la Jurisdicción, el D erech o A p licab le, el R econ ocim ien to, la E jecu ción y la C ooperación en m ateria de R esp onsab ilid ad Parental y M ed i­ das para la P rotección de lo s N iñ o s, así com o el C on ven io N ° 182 de la O rganización Internacio­ nal d el Trabajo sobre la proh ib ición de las p e o ­ res form as de trabajo infantil y la acción in m e­ diata para su elim in ación , A lentados por el abrumador apoyo de que goza la C onvención sobre lo s D erechos del N iñ o, lo que demuestra la adhesión generalizada a la prom oción y protección de los derechos del niño, R econociendo la importancia de aplicar las dis­ p osicion es del Programa de A cción para la Pre­ v en ció n de la Venta de N iñ o s, la P rostitución Infantil y la U tilización de N iñ os en la P om ografía(*) así com o la D eclaración y el Programa de A cción aprobado por el C ongreso M undial contra

Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, 1992. Suplemento N° 2, (E/1992/22), cap. II, secc. A, resolución 1992/74, anexo.

1130

N

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C o m p l e m e n t a r ia s

la E xplotación Sexual Com ercial de los N iñ os, celebrado en E stocolm o del 27 al 31 de agosto de 1996n , y las dem ás decision es y recom enda­ ciones pertinentes de los órganos internacionales com petentes,

Han convenido en lo siguiente:

Los Estados Partes prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conform idad con lo dispuesto en el presente Protocolo.

A los efectos del presente Protocolo:

Por prostitución infantil se entiende la utili­ zación de un niño en actividades sexuales a cam bio de remuneración o de cualquier otra retribución;

c)

Con suj eción a lo s preceptos de la legislación de los Estados Partes, estas d isposiciones se aplicarán tam bién en los casos de tentativa de com eter cualquiera de estos actos y de com ­ plicidad o participación en cualquiera de estos actos.

3.

Todo Estado Parte castigará estos delitos con penas adecuadas a su gravedad.

4.

Con sujeción a los preceptos de su legislación, los Estados Partes adoptarán, cuando proceda, d isp osiciones que perm itan hacer efectiva la responsabilidad de personas jurídicas por los delitos enunciados en el párrafo 1 del presente artículo. C on sujeción a los principios jurídi­ cos aplicables en el Estado Parte, la respon­ sabilidad de las personas jurídicas podrá ser penal, civil o administrativa.

5.

L os Estados Partes adoptarán todas las dispo­ sicion es legales y administrativas pertinentes para que todas las personas que intervengan en la adopción de un niño actúen de confor­ m idad con lo s instrumentos jurídicos interna­ cionales aplicables.

Por pornografía infantil se entiende toda repre­ sentación, por cualquier m edio, de un niño dedicado a actividades sexuales exp lícitas, reales o sim uladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines pri­ mordialm ente sexuales.

(*)

Todo Estado Parte adoptará medidas para que, com o m ínim o, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegra­ m ente com prendidos en su legislación penal, tanto si se han com etido dentro com o fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado indi­ vidual o colectivam ente: a)

En relación con la venta de niños, en el sen­ tido en que se define en el artículo 2:

i)

Ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier m edio, un niño con fines de:

a.

Explotación sexual del niño; (*)

La producción, distribución, divulgación, im portación, exportación, oferta, venta o p osesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2.

2.

Artículo 3 1.

Trabajo forzoso del niño;

c)

Artículo 2

b)

c.

b) La oferta, p osesión, adquisición o entrega de un niño con fines de prostitución, en el sentido en que se define en el artículo 2;

Artículo 1

Por venta de niños se entiende todo acto o tran­ sacción en virtud del cual un niño es transfe­ rido por una persona o grupo de personas a otra a cam bio de remuneración o de cualquier otra retribución;

Transferencia con fines de lucro de órga­ n os del niño;

ii) Inducir in d eb id am en te, en calid ad de intermediario, a alguien a que preste su consentim iento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurí­ dicos internacionales aplicables en m ate­ ria de adopción;

Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo a lo s fines de la protección y el desarrollo arm onioso del niño,

a)

b.

Artículo 4 1.

Todo Estado Parte adoptará las d isposiciones necesarias para hacer efectiva su jurisdicción con respecto a lo s delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, cuando esos delitos se com etan en su territorio o a bordo de un buque o una aeronave que enarbolen su pabellón.

A /5 1/385, anexo.

**1131

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

2.

Todo Estado Parte podrá adoptar las disposi­ ciones necesarias para hacer efectiva su juris­ dicción con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 en los casos siguientes:

5.

no la concede o no desea concederla en razón de la nacionalidad del autor del delito, ese Estado adoptará las medidas que correspondan

a) Cuando el presunto delincuente sea n acio­ nal de ese Estado o tenga residencia habi­ tual en su territorio; b) Cuando la víctim a sea n acion al de ese Estado. 3.

4.

para som eter el caso a sus autoridades com ­ petentes a los efectos de su enjuiciam iento.

Artículo 6 1.

Todo Estado Parte adoptará también las dispo­ sicion es que sean necesarias para hacer efec­ tiva su jurisdicción con respecto a los deli­ tos antes señalados cuando el presunto delin­ cuente sea hallado en su territorio y no sea extraditado a otro Estado Parte en razón de haber sido com etido el delito por uno de sus nacionales. Nada de lo dispuesto en el presente Protocolo excluirá el ejercicio de la jurisdicción penal de conform idad con la legislación nacional.

2.

3.

4.

Los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 se considerarán incluidos entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tra­ tado de extradición celebrado entre Estados Partes, y se incluirán com o delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de extra­ dición que celebren entre sí en el futuro, de conformidad con las condiciones establecidas en eso s tratados. El Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un tratado, si recibe de otro Estado Parte con el que no tiene tratado al respecto una solicitud de extradición, podrá invocar el presente Protocolo com o base jurí­ dica para la extradición respecto de esos deli­ tos. La extradición estará sujeta a las dem ás condiciones establecidas en la legislación del Estado requerido. Los Estados Partes que no subordinen la extra­ dición a la existencia de un tratado recono­ cerán que esos delitos dan lugar a la extra­ dición entre esos Estados, con sujeción a las condiciones establecidas en la legislación del Estado requerido. A lo s efecto s de la extradición entre Esta­ dos Partes, se considerará que los delitos se han com etido no solam ente en el lugar donde ocurrieron sino también en el territorio de los Estados obligados a hacer efectiva su jurisdic­ ción con arreglo al artículo 4.

1132

Los Estados Partes se prestarán toda la asis­ tencia posible en relación con cualquier in ves­ tigación, proceso penal o procedim iento de extradición que se inicie con respecto a los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3, en particular asistencia para la obtención de todas las pruebas necesarias para esos proce­ dim ientos que obren en su poder.

2.

Artículo 5 1.

S is e presenta una solicitud de extradición res­ pecto de uno de los delitos a que se refiere el párrafo 1 del artículo 3 y el Estado requerido

L os Estados Partes cumplirán las ob ligacio­ nes que les incumban en virtud del párrafo 1 del presente artículo de conform idad con los tratados u otros acuerdos de asistencia judicial recíproca que existan entre ellos. En ausencia de esos tratados o acuerdos, los Estados Par­ tes se prestarán dicha asistencia de conform i­ dad con su legislación.

Artículo 7 Con sujeción a las d isposiciones de su legislación, los Estados Partes: a)

Adoptarán m edidas para incautar y confiscar, según corresponda: i)

Los bienes tales com o materiales, activos y otros m edios utilizados para cometer o facilitar la com isión de los delitos a que se refiere el presente Protocolo;

ii) Las utilidades obtenidas de esos delitos; b)

Darán curso a las peticiones formuladas por otros Estados Partes para que se proceda a la incautación o confiscación de los bienes o las utilidades a que se refiere el in ciso i) del apar­ tado a);

c)

Adoptarán m edidas para cerrar, temporal o definitivam ente, los locales utilizados para com eter esos delitos.

Artículo 8 1.

L os Estados Partes adoptarán m edidas ade­ cuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctim as de las prácticas prohibidas por el presente Protocolo y, en particular, deberán:

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

a) R econocer la vulnerabilidad de los niños víctim as y adaptar los procedim ientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades espe­ ciales para declarar com o testigos; b) Informar a los niños víctim as de sus dere­ chos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las actuaciones y la resolución de la causa;

integridad de las personas u organizaciones dedicadas a la prevención o la protección y rehabilitación de la víctim as de esos delitos. 6.

Artículo 9 1.

L os Estados Partes adoptarán o reforzarán, aplicarán y darán publicidad a las leyes, las m edidas administrativas, las políticas y los programas sociales, destinados a la preven­ ción de lo s delitos a que se refiere el presente Protocolo. Se prestará particular atención a la protección de los niños que sean especial­ m ente vulnerables a esas prácticas.

2.

L os Estados Partes prom overán la sensib ili­ zación del público en general, incluidos los niños, m ediante la inform ación por todos los m ed ios apropiados y la educación y adiestra­ m iento acerca de las m edidas preventivas y los efectos peijudiciales de los delitos a que se refiere el presente Protocolo. A l cum plir las obligaciones que les im pone este artículo, lo s Estados Partes alentarán la participación de la com unidad y, en particular, de lo s niños y de los niños víctim as, en tales programas de inform ación, educación y adiestramiento, incluso en el plano internacional.

3.

L os Estados Partes tomarán todas las medidas p osib les con el fin de asegurar toda la asisten­ cia apropiada a las víctim as de esos delitos, así com o su plena reintegración social y su plena recuperación física y p sicológica.

4.

L os Estados Partes asegurarán que todos los niños víctim as de lo s delitos enunciados en el presente Protocolo tengan acceso a proce­ dim ientos adecuados para obtener sin discri­ m inación de las personas legalm ente respon­ sables, reparación por los daños sufridos.

5.

L os E stados Partes adoptarán las m edidas necesarias para prohibir efectivam ente la pro­ ducción y publicación de material en que se haga publicidad a los delitos enunciados en el presente Protocolo.

c) Autorizar la presentación y consideración de las opiniones, necesidades y preocupa­ ciones de los niños víctim as en las actua­ ciones en que se vean afectados sus intere­ ses personales, de una manera com patible con las normas procesales de la legislación nacional; d) Prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas; e) P ro teg er d eb id am en te la in tim id a d e identidad de los niños víctim as y adoptar m edidas de conformidad con la legisla­ ción nacional para evitar la divulgación de inform ación que pueda conducir a la identificación de esas víctimas; f)

Velar por la seguridad de los niños vícti­ m as, así com o por la de sus fam ilias y los testigos a su favor, frente a intim idacio­ nes y represalias;

g) Evitar las demoras innecesarias en la reso­ lución de las causas y en la ejecución de las resoluciones o decretos por los que se conceda reparación a los niños víctim as. 2.

3.

4.

5.

Los Estados Partes garantizarán que el hecho de haber dudas acerca de la edad real de la víctim a no impida la in iciación de las in ves­ tigaciones penales, incluidas las investigacio­ nes encam inadas a determinar la edad de la víctim a. L os Estados Partes garantizarán que en el tra­ tamiento por la justicia penal de los niños v íc­ timas de los delitos enunciados en e l presente Protocolo, la consideración primordial a que se atienda sea el interés superior del niño. Los Estados Partes adoptarán m edidas para asegurar una formación apropiada, particular­ m ente en los ámbitos jurídico y p sicológico, de las personas que trabajen con víctim as de los delitos prohibidos en virtud del presente Protocolo. L os Estados Partes adoptarán, cuando pro­ ceda, m edidas para proteger la seguridad e

N ada de lo dispuesto en el presente artículo se entenderá en perjuicio de los derechos del acusado a un ju icio justo e imparcial, ni será incom patible con esos derechos.

Artículo 10 1.

L os Estados Partes adoptarán todas las m edi­ das necesarias para fortalecer la cooperación internacional m ediante acuerdos multilatera­ les, regionales y bilaterales, para la preven­ ción, la detección, la investigación, el enjui­ ciam iento y el castigo de los responsables de

1133

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

actos de venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía o el turismo sexual. L os Estados Partes prom ove­ rán también la cooperación internacional y la coordinación entre sus autoridades y las orga­ n izaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, así com o las organizaciones internacionales. 2.

Los Estados Partes promoverán la cooperación internacional en ayuda de los niños víctim as a los fines de su recuperación física y p sico ­ lógica, reintegración social y repatriación.

3.

L os Estados Partes promoverán el fortaleci­ m iento de la cooperación internacional con miras a luchar contra los factores fundamen­ tales, com o la pobreza y el subdesarrollo, que contribuyen a la vulnerabilidad de los niños a las prácticas de venta de niños, prostitución infan­ til y utilización de niños en la pornografía o en el turismo sexual.

4.

L os Estados Partes que estén en con d icio­ n es de h acerlo proporcionarán a siste n c ia financiera, técn ica o de otra índole, por con ­ ducto de lo s programas existentes en el plano multilateral, regional o bilateral o de otros programas.

3.

E l C om ité de lo s D erechos del N iñ o podrá pedir a los Estados Partes cualquier informa­ ción pertinente sobre la aplicación del pre­ sente Protocolo.

Artículo 13 1.

El presente Protocolo estará abierto a la firma de todo Estado que sea Parte en la C onven­ ción o la h aya firmado.

2.

El presente Protocolo está sujeto a la ratifi­ cación y abierto a la adhesión de todo Estado que sea Parte en la C onvención o la haya fir­ m ado. L os instrumentos de ratificación o de adhesión se depositarán en poder del Secre­ tario General de las N acion es Unidas.

Artículo 14 1.

El presente P rotocolo entrará en vigor tres m eses después de la fecha en que haya sido depositado el décim o instrumento de ratifica­ ción o de adhesión.

2.

R especto de lo s Estados que hayan ratificado el presente Protocolo o se hayan adherido a él después de su entrada en vigor, el Protocolo entrará en vigor un m es después de la fecha en que se haya depositado el correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión.

Artículo 11

Artículo 15

N ada de lo dispuesto en el presente Protocolo se entenderá en p eijuicio de cualquier disposición m ás propicia a la realización de los derechos del niño que esté contenida en:

1.

Todo Estado Parte podrá denunciar el pre­ sente P rotocolo en cualquier m om ento noti­ ficándolo por escrito al Secretario G eneral de las N acion es U nidas, quien informará de ello a los dem ás Estados Partes en la C onvención y a todos lo s Estados que hayan firmado la C onvención. La denuncia surtirá efecto un año d espués de la fecha en que la notificación haya sido recibida por el Secretario General de las N acion es Unidas.

2.

Esa denuncia no exim irá al Estado Parte de las obligaciones que le incumban en virtud del presente Protocolo respecto de todo delito que se haya com etido antes de la fech a en que aquélla surta efecto. La denuncia tam poco obstará en m odo alguno para que el C om ité prosiga el exam en de cualquier asunto ini­ ciado antes de esa fecha.

a)

La legislación de un Estado Parte;

b)

El derecho internacional en vigor con respecto a ese Estado.

Artículo 12 1.

2.

En el p lazo de dos años después de la entrada en vigor del Protocolo respecto de un Estado Parte, éste presentará al C om ité de los D ere­ chos del N iñ o un informe que contenga una exp osición general de las m edidas que haya adoptado para dar cum plim iento a las d isp o­ sicion es del Protocolo. D espués de la presentación del inform e gen e­ ral, cada Estado Parte incluirá en los inform es que presente al Com ité de los D erechos del N iñ o , de conformidad con e l artículo 4 4 de la Convención, inform ación adicional sobre la aplicación del Protocolo. L os dem ás Estados^ Partes en el Protocolo presentarán un inform e cada cinco años.

1134

Artículo 16 1.

T od o E sta d o P arte p o d rá p ro p o n er una enm ienda y depositarla en poder del Secreta­ rio General de las N acion es Unidas. El Secre­ tario General com unicará la enm ienda pro­ puesta a los Estados Partes, pidiéndoles que le notifiquen si desean que se convoque a una

N

orm as

C o m p l e m e n t a r ia s

conferencia de Estados Partes con el fin de examinar la propuesta y som eterla a votación. Si dentro de los cuatro m eses siguientes a la fecha de esa notificación un tercio, al m enos, de los Estados Partes se declaran en favor de tal conferencia, el Secretario General la con­ vocará con el auspicio de las N acion es U n i­ das. Toda enm ienda adoptada por la m ayoría de los Estados Partes presentes y votantes en la conferencia se som eterá a la aprobación de la A sam blea General. 2.

Toda en m ien da adoptada de conform idad con el párrafo 1 del presente artículo entrará en vigor cuando haya sido aprobada por la A sam blea General de las N acion es Unidas y aceptada por una m ayoría de dos tercios de los Estados Partes.

3.

L as en m ien d a s, cu an d o entren en v ig o r, serán ob ligatorias para lo s E stados Partes que las hayan aceptado; lo s dem ás E stados Partes seguirán o b lig a d o s por las d isp o si­ c io n e s d el p resen te P ro to co lo y por toda en m ien da anterior que h u b iesen aceptado.

Artículo 17 1.

El presente Protocolo, cu yos textos en árabe, ch in o, españ ol, francés, in g lés y ruso son igualm ente auténticos, será depositado en los archivos de las N acion es Unidas.

2.

El Secretario General de las N acion es Unidas enviará copias certificadas del presente Proto­ colo a todos los Estados Partes en la C onven­ ción y a todos los Estados que hayan firmado la C onvención.

1135

i ADENDA Encontrándose en prensa la presente edición, con fecha 25/10/2018 se publicó la Ley N° 30862, Ley que fortalece diversas normas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, la misma que incorpora diversas modificaciones a la Ley N° 30364, publicada en las páginas 999 a 1020 de esta obra. El texto de la norma modificatoria es el siguiente:

LEY N° 30862 Ley que fortalece diversas normas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar EL PRESIDENTE D E L A REPÚ BL IC A

b.

POR CUANTO : EL CO NG RESO D E L A REPÚBLICA; Ha dado la L ey siguiente:

LEY QUE FORTALECE DIVERSAS NORMAS PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR Artículo 1. Modificación de la Ley 30364 M od ifícan se lo s artículos 7, 8, 10, 13, 15, 15-A, 15-B, 16, 16-D, 17, 18, 19, 22-B , 23, 23-A , 2 3 -B , 26, 28, 42, 44, 45 y 47 de la L ey 30364, L ey para Prevenir, Sancionar y Erradi­ car la V iolencia contra las M ujeres y los Inte­ grantes del Grupo Familiar, m odificad os o incorporados por el Decreto L egislativo 1386, en los siguientes términos:

Artículo 8. Tipos de violencia L os tipos de v iolen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo fam iliar son:

[...] d)

“Artículo 7. Sujetos de protección de la Ley Son sujetos de protección de la Ley: a.

Las muj eres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven , adulta y adulta mayor.

L os m iem bros del grupo familiar. Entién­ dase com o tales, a los cónyuges, excónyu­ ges, convivientes, exconvivientes; padras­ tros, madrastras; o quienes tengan hijas o hijos en común; las y los ascendientes o descendientes por consanguinidad, adop­ ción o por afinidad; parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o adopción y segundo grado de afinidad; y quienes habiten en el m ism o hogar siem ­ pre que no m edien relaciones contractua­ les o laborales, al m om ento de producirse la violencia.

V iolen cia econ óm ica o patrimonial. Es la acción u om isión que ocasiona un m en os­ cabo en los recursos econ óm icos o patri­ m oniales de las m ujeres por su condición de tales o contra cualquier integrante del grupo fam iliar, en el m arco de relaciones de poder, responsabilidad o confianza, por ejem plo, a través de:

[...]

1

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

En los casos en que las m ujeres víctim as de v iolen cia tengan hijos/as y estos/as vivan con ellas, la lim itación de los recursos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los m edios indispensables para vivir una vida digna, así com o la evasión de sus obligaciones alimentarias por parte de la pareja, se conside­ rará com o una forma de violencia económ ica o patrimonial contra la mujer y los/las hijos/as.

La d efen sa de las v íctim a s de v io le n ­ cia contra las m ujeres o integrantes del grupo familiar, lo prestan el M inisterio de la M ujer y P ob lacion es Vulnerables y com plem entariam ente el M inisterio de Justicia y D erech os H um anos. El M in is­ terio de Justicia y D erech os H um anos y el M inisterio de la M ujer y P oblacion es V u ln erab les p rom u even el in volu cram iento de lo s c o le g io s de abogados en la materia.

Artículo 10. Derecho a la asistencia y la pro­ tección integrales Las en tid a d es que con form an e l S istem a N acional para la Prevención, Sanción y Erra­ dicación de la V iolencia contra las M ujeres y los Integrantes del Grupo Familiar destinan recursos humanos especializados, logísticos y presupuéstales con el objeto de detectar la violen cia, atender a las víctim as, protegerlas y restablecer sus derechos. L os derechos considerados en este artículo son: a.

A cce so a la inform ación

[...] Es deber de la P olicía N acion al del Perú, del M inisterio P úblico, del Poder Judi­ cial y de todos los operadores de justicia informar, bajo responsabilidad, con pro­ fesionalism o, imparcialidad y en estricto respeto del derecho de privacidad y con­ fidencialidad de la víctim a, acerca de sus derechos y de lo s m ecanism os de denun­ cia. En todas las instituciones del sistem a de justicia y en la P olicía N acion al del Perú debe exhibirse en lugar visib le, en castellano o en lengua propia del lugar, la inform ación sobre los derechos que asis­ ten a las víctim as de violen cia, el proce­ dim iento a seguir cuando se denuncia y de los servicios de atención que brinda el Estado de manera gratuita para las m is­ m as. Para este efecto, es obligatoria la entrega de una cartilla con esta informa­ ción a la víctim a en su propia lengua. El M inisterio del Interior verifica el cum pli­ m iento de esta obligación. b.

A sisten cia jurídica y defensa pública

[...] 2

c.

P rom oción , p rev en ció n y aten ción de salud [...] El M inisterio de Salud tien e a su cargo la p rovisión gratuita de servicios de salud para la recuperación integral de la salud física y m ental de las víctim as. R esp ecto de las atenciones m éd icas y p sic o ló g i­ cas que brinde, el M inisterio de Salud debe resguardar la adecuada obtención y con servación de la docum entación de la prueba de lo s h ech o s de v io len cia . Esta ob ligación se extien d e a todas las aten cion es m éd icas y p sico ló g ica s que se brindan a las víctim as de v io len cia en lo s se rv icio s p ú b lico s y p rivados, que adem ás deben em itir lo s certificados e inform es correspondientes de calificación del daño físico y p síq u ico de la víctim a conform e a los parám etros m éd ico-lega­ les d el Instituto de M ed icin a L e g a l y C iencias F orenses del M inisterio P úblico o a cu a lq u ier p arám etro té c n ic o que perm ita determ inar el tipo y grado del daño; así com o los inform es que v a lo ­ ran la afectación p sico ló g ica , cogn itiva o conductual.

Artículo 13. Norma aplicable Las denuncias por actos de violencia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar se regulan por las normas previstas en la presente L ey y, de manera supletoria, por el Código Pro­ cesal Penal, prom ulgado por el Decreto L egis­ lativo 957, la L ey 27337, C ódigo de los N iñ os y A d olescen tes, y en lo que corresponda por el C ódigo Procesal C ivil, prom ulgado por el D ecreto L egislativo 768.

A denda

Artículo 15. Denuncia

la em isión de las m edidas a las entidades encargadas de su ejecución para su cumpli­ miento inmediato y a los sujetos procesales.

[■••] Para interponer una denuncia no es ex ig ible presentar resultados de exám enes físicos, p sico ló g ico s, pericias de cualquier naturaleza o mostrar huellas visib les de violen cia. Si la víctim a o denunciante cuenta con docum entos que sirvan com o m edios probatorios, estos se reciben e incluyen en el informe de la P olicía N acional del Perú, del M inisterio Público o en el expediente del Poder Judicial.

Artículo 15-A. Trámite de la denuncia pre­ sentada ante la Policía Nacional del Perú [...] Para una adecuada atención de las denuncias se debe garantizar la existencia de personal policial debidamente calificado. Si la víctim a prefiere ser atendida por personal fem enino, se brindará dicha atención asegurándose en los casos en que exista disponibilidad.

Artículo 15-B. Trámite de la denuncia pre­ sentada ante el Ministerio Público La fiscalía penal o de fam ilia, según corres­ ponda, aplica la ficha de valoración de riesgo y dispone la realización de los exám enes y diligencias correspondientes, rem itiendo los actuados en el plazo de veinticuatro (24) horas al juzgado de fam ilia, solicitando la em isión de las m edidas de protección y cautelares a que hubiera lugar.

[...]

Artículo 16. Proceso especial El proceso especial de vio len cia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar se rea­ liza teniendo en cuenta lo siguiente: a.

[ ...]

b.

[ ...]

c.

En caso no pueda determinarse el riesgo, el juzgado de familia en el plazo m áxim o de 72 horas evalúa el caso y resuelve en audiencia. La audiencia es inaplazable y busca garantizar la inmediación en la actua­ ción judicial. Se realiza con los sujetos pro­ cesales que se encuentren presentes. El juz­ gado de familia, por el m edio más célere, en el día y bajo responsabilidad, com unica

Artículo 16-D. Investigación del delito La fiscalía penal actúa de acuerdo a lo seña­ lado por el C ódigo Procesal Penal vigente, realiza todas las actuaciones necesarias para la investigación de los hechos y puede reque­ rir inform ación al juzgado de fam ilia, a fin de conocer si persiste y continúa el ejercicio de violencia. A sim ism o, debe requerir informa­ ción a la P olicía N acion al del Perú y al Poder Judicial sobre los antecedentes de violencia de la persona denunciada, cuando estos no obren en el expediente. Las Fiscalías Penales o las que cum plen sus funciones priorizarán la tra­ m itación de los casos de riesgo severo.

Artículo 17. Flagrancia [...] En estos casos, la p olicía redacta un acta en la que se hace constar la entrega de la persona detenida y las demás circunstancias de la inter­ vención, debiendo com unicar inm ediatamente los hechos a la fiscalía penal para continuar con las investigaciones correspondientes y al ju z­ gado de fam ilia para que se pronuncie sobre las m edidas de protección y otras m edidas para el bienestar de las víctim as.

Artículo 18. Actuación de los operadores de justicia En la actuación de lo s operadores de justicia, originada por h echos que constituyen actos de v io len cia contra las m ujeres y lo s integran­ tes del grupo familiar, se evita la d ob le victim ización de las personas agraviadas a tra­ v é s de declaraciones reiterativas y de con te­ nido hum illante. L os operadores del sistem a de ju sticia deben seguir pautas concretas de actuación que eviten procedim ientos discri­ m inatorios hacia las personas involucradas en situación de víctim as. E sto im plica n o em itir ju ic io s de valor ni realizar referencias inne­ cesarias a la vida íntim a, conducta, aparien­ cia, relacion es, entre otros aspectos. S e debe evitar, en todo m om en to, la ap licación de criterios basados en estereotipos que gen e­ ran discrim inación.

3

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

Artículo 19. Declaración de la víctima y entrevista única

[...] En cualquiera de estos casos se llevará a cabo en un am biente privado, cóm odo y seguro.

[...].

Artículo 22-B. Medidas cautelares D e oficio o a solicitud de la víctim a, el juzgado de fam ilia, en la audiencia oral, se pronuncia sobre las m edidas cautelares que resguardan pretensiones de alim entos, regím enes de v isi­ tas, tenencia, suspensión de la patria potestad, acogim iento familiar, disposición de bienes y otros aspectos con exos que sean necesarios para garantizar el bienestar de las víctim as, las personas dependientes o en situación de vulnerabilidad a cargo de la víctim a.

[...] Artículo 23. Vigencia y validez de las medi­ das de protección y cautelares

[...] Las m edidas de protección y cautelares tienen valid ez a n ivel nacional y se puede solicitar su cum plim iento ante cualquier dependencia policial hasta que sean dejadas sin efecto por orden judicial.

Artículo 23-A. Ejecución de la medida de protección [...] La atención de com unicaciones de víctimas con medidas de protección en la jurisdicción, inclu­ yendo la visita a domicilio cuando esta es reque­ rida, es prioritaria para todo el personal policial.

Artículo 23-B. Organos de supervisión y apoyo de la ejecución de la medida de pro­ tección El juzgado de familia dispone lo necesario para supervisar el cum plim iento de las m edidas de protección en todos los casos, en coordinación con las entidades pertinentes. En los casos en que las víctim as sean niños, niñas, adolescen­ tes, mujeres gestantes, personas adultas m ayo­ res o personas con discapacidad, el juzgado de fam ilia dispone que el Equipo M ultidisciplinario del Poder Judicial realice visitas perió­ dicas e inopinadas para supervisar el cum pli­ m iento de la m edida de protección.

4

En los lugares donde no exista Equipo M ultidisciplinario del Poder Judicial, el juzgado de fam ilia p uede d isponer que la supervi­ sión sea realizada por lo s centros de salud m en tal com u nitarios, h o sp ita les, d efen so rías m u n icip ales de n iñ os, niñas y ad oles­ c e n te s ( D E M U N A ), ce n tr o s e m e r g e n c ia mujer, Programa Integral N acion al para el B ie n e sta r F am iliar (IN A B IF ), E strategia Rural o gobiernos locales, de acuerdo a sus com p etencias.

Artículo 26. Certificados e informes mé­ dicos [...] L os certificados e inform es que califican o valoran el daño físico y p síq u ico, así com o la afectación p sico ló g ica , cogn itiva o conductual de la v íctim a deb en estar acordes con lo s parám etros m éd ico leg a les del Ins­ tituto de M ed icin a L egal y C iencias Foren­ ses del M inisterio P úblico. Tam bién tendrán valor probatorio aquellos inform es elabora­ dos acorde a cualquier parámetro técn ico que perm ita determ inar el tipo y grado del daño o afectación.

[...] Artículo 28. Valoración del riesgo [ ...] La P olicía N acion al del Perú y el M inisterio P úblico deben remitir la ficha de valoración de riesgo al juzgado de fam ilia, conform e al proceso regulado en la presente ley, el cual la evalúa para su pronunciamiento sobre las m edidas de protección y cautelares y debe ser actualizada cuando las circunstancias lo am e­ riten, lo que incluye la posibilidad de variar la evaluación del riesgo.

Artículo 42. Registro Unico de Víctimas y Agresores (RUVA) y Registro Nacional de Condenas El R egistro Ú n ico de V íctim as y Agresores es un registro adm inistrativo encargado de suministrar un banco de datos actualizado con inform ación que permita identificar y perfilar a las víctim as y sus agresores, com o instru­ m ento de conocim iento adecuado para dirigir la acción tanto preventiva com o investigadora por parte de los actores com petentes.

A denda

En el marco de la L ey 30364, el R UVA tiene co m o finalidad, brindar in form ación a los operadores y operadoras de justicia e insti­ tu cion es intervinientes, para coadyuvar en la tom a de d ecisio n es destinadas a p reve­ nir, sancionar y erradicar la violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo fam i­ liar. Con el objeto de im plem entar un sistem a intersectorial de registro de casos de violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, denominado Registro Ú n ico de V íc­ timas y Agresores, el M inisterio Público, en coordinación con la P olicía N acional del Perú, el M inisterio de Justicia y D erechos Humanos a través del Instituto N acional Penitenciario, el Poder Judicial, el M inisterio de Salud, y el M inisterio de la Mujer y Poblaciones Vulne­ rables, es el responsable del registro de dichos casos, en el que se consignan todos lo s datos de la víctim a y del agresor, la tipificación, las causas y consecuencias de la violencia, la exis­ tencia de denuncias anteriores, la atención en salud y sus resultados y otros datos necesarios para facilitar la atención de las víctim as en las diferentes instituciones del Sistem a N acional.

Artículo 44. Centro de Altos Estudios [...] El Centro de A ltos E studios tien e estrecha coordinación con la A cadem ia de la M agis­ tratura, la Escuela del M inisterio Público, el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, el Centro de Estudios Constituciona­ les del Tribunal Constitucional, el Centro de Estudios en Justicia y D erechos Hum anos del M inisterio de Justicia y D erechos H umanos, la E scuela N acional de Form ación P rofesio­ nal P olicial, universidades y centros de in ves­ tigación para incidir en que se prioricen acti­ vidades de capacitación e investigación sobre la v iolen cia contra las mujeres y los integran­ tes del grupo familiar. [...].

Artículo 45. Responsabilidades sectoriales L os sectores e instituciones involucrados, y lo s gobiernos regionales y locales, adem ás de adoptar m ecanism os de form ación, capa­ cita ció n y esp e cia liz a ció n perm anente, de

conform idad con sus leyes orgánicas y dem ás normas aplicables, son responsables de:

[...] 4.

El M inisterio del Interior

a) Establecer, a través de sus órganos de línea, apoyo y control, las pautas y lineam ientos técn icos para la adecuada ejecución, super­ visión y control de las d isposiciones de pre­ vención, atención y protección contra la v io ­ lencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, en cum plim iento de las fun­ cion es del sector interior, a través de una ins­ tancia especializada de alto nivel que vincule al área de Investigación Criminal y al área de Prevención, Orden y Seguridad de la P olicía N acional del Perú. b) Prom over en la P olicía N acional del Perú la creación de seccion es de Fam ilia y V iolencia contra las M ujeres y Grupo Familiar que sean las responsables de recibir e investigar todas las denuncias de faltas y delitos que se presen­ ten en el m arco de la presente ley en las com i­ sarías a n ivel nacional. A sim ism o, convertir a esta com petencia a las com isarías especializa­ das existentes a la fecha. c) Implementar, en coordinación con el M inis­ terio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, los M ódulos de A tención a la Mujer Víctim a de V iolencia Familiar y Sexual, previstos en el Plan N acional de Seguridad Ciudadana com o política nacional del Estado peruano. d) Garantizar la existencia de personal policial debidamente capacitado en materia de derecho de las m ujeres y de los integrantes del grupo familiar, a fin de brindar una adecuada aten­ ción de los casos de violen cia contra las m uje­ res y los integrantes del grupo familiar, en los servicios de com isarías y áreas com petentes, quienes a fin de resguardar la intimidad e inte­ gridad psíquica de la víctim a se encargarán de recibir las correspondientes denuncias y lle­ var a cabo lo s interrogatorios al agresor y a la víctim a, entre otras funciones que determine la ley y su reglam ento, bajo responsabilidad administrativa, civil o penal, en caso de incum ­ plim iento. Si la víctim a prefiere ser atendida por personal fem enino, deberá garantizarse que sea atendida por dicho personal debida­ m ente capacitado.

5

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

e) Brindar atención oportuna y prioritaria para la im p lem en tación y cu m plim ien to de las medidas de protección otorgadas a las perso­ nas afectadas por v iolen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. f) Expedir formularios tipo para facilitar las denuncias y regular los procedim ientos p oli­ ciales n ecesarios para asegurar la d iligente rem isión de lo actuado en las denuncias recibi­ das a los juzgados de fam ilia o equivalente en el p lazo establecido en la presente ley. g) Elaborar cartillas y otros instrumentos de difusión m asiva para la atención adecuada de las víctim as de violen cia hacia la mujer y los integrantes del grupo familiar en las com isa­ rías y dependencias p oliciales en coordina­ ción con el M inisterio de la Mujer y P obla­ ciones Vulnerables. h) Brindar capacitación a los efectivos de la P olicía N acional del Perú en materia de v io ­ lencia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar, en coordinación con el M in is­ terio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. i) Investigar y sancionar disciplinariam ente lo s actos de violen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar com etidos por su personal civil y personal policial. j) H acer efectivo el cum plim iento de la prohi­ bición de tenencia y porte de armas ordenadas a través de medidas de protección, respecto de su personal civ il y policial. [...] 10. El M inisterio de D efen sa a) Incorporar en los lineam ientos educativos de las Fuerzas Armadas contenidos específi­ cos contra la violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar de conformidad con los enfoques previstos en la presente ley, así com o en sus órganos académ icos y orga­ nism os públicos adscritos. b) Investigar y sancionar disciplinariam ente los actos de v iolen cia contra las m ujeres y los integrantes del grupo familiar, com etidos por su personal civ il y personal militar. c) Hacer efectivo el cum plim iento de la prohi­ b ición de tenencia y porte de armas ordenadas a través de m edidas de protección, respecto de su personal civ il y militar.

[...] 6

12. El Poder Judicial Administrar justicia, respetando los derechos al debido proceso y la econom ía y celeridad procesal en los casos de violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Todas las actuaciones ante el Poder Judicial en materia de violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar son gratui­ tas para las víctim as; y asegura la capacitación permanente y especializada de los jueces y ju e­ zas en tem as de violen cia contra las m ujeres y lo s integrantes del grupo familiar. 13. El M inisterio Público Elaborar, a través del Instituto de M edicina Legal y Ciencias Forenses, guías y protoco­ los para la actividad científico-forense y en los procesos judiciales, siendo responsable de su difusión a efectos de uniformar criterios de atención y valoración; y asegura la capacitación permanente y especializada de los y las fiscales y m édicos legistas en temas de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. [ ...] 16. C o n se jo N a c io n a l de la M agistratura (C N M ) Incorpora en el Reglam ento de Concursos para el A cce so Abierto en la S elección y Nom bra­ m iento de Jueces y F iscales, así com o en los R eglam entos de A scen sos y de Evaluación y Ratificación, com o requisito previo y obliga­ torio, que lo s postulantes tengan form ación académ ica en materia de violen cia contra las mujeres y lo s integrantes del grupo familiar, derechos hum anos e interculturalidad relacio­ nada con las m ujeres e integrantes del grupo familiar, a través de programas, talleres, capa­ citaciones u otros que defina el reglam ento. [ ...]

Artículo 47. Intervención de los pueblos indígenas u originarios y justicia en zonas rurales L os casos de v io len cia contra las m ujeres y lo s integrantes del grupo fam iliar que se pro­ duzcan en territorio de com unidades cam pe­ sin as, com unidades nativas y rondas cam ­ p esin as, serán con ocid os por sus autorida­ des ju risd iccion ales según lo previsto en el artículo 149 de la C onstitución Política.

A denda

En las localidades donde no exista juzgado de fam ilia o juzgado de paz letrado con com pe­ tencia delegada, los actos de violen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo fam i­ liar son de com petencia del juzgado de paz, debiendo observarse lo previsto en la L ey 29824, L ey de Justicia de Paz, y su reglamento. Cuando el juzgado de paz tom a conocim iento de actos de v iolen cia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar dicta las m edi­ das de protección que correspondan a favor de la víctim a. El Poder Judicial, con cargo a su presupuesto institucional, asum e los costos en los que incurran los juzgados de paz para poner en conocim iento de lo actuado al ju z­ gado de fam ilia y a la fiscalía penal o m ixta, y para realizar notificaciones u exhortos. En los centros poblados donde no exista com i­ saría, los juzgados de paz coordinan la ejecu­ ción de las m edidas de protección y las san­ ciones im puestas con las autoridades de las com unidades cam pesinas, com unidades nati­ vas o rondas cam pesinas. Los servicios de salud aseguran la prom oción, prevención, atención y recuperación integral de la salud física y m ental de las víctim as de acuerdo a lo dispuesto por los juzgados de paz y /o las autoridades de las com unidades cam ­ pesinas, com unidades nativas o rondas cam ­ pesinas, de conformidad con lo establecido en el artículo 10, literal c), de la presente ley”.

Artículo 2. Incorporación de disposición complementaría transitoria y de disposi­ ción complementaría final en la Ley 30364 Incorpóranse una sexta disposición com ple­ mentaria transitoria y una sexta disposición com plem entaria final en la L ey 30364, L ey para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la V io­ lencia contra las M ujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, en los siguientes términos:

“DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA TRANSITORIA

[...] SEXTA. Diseño de programa presupuestal multisectorial El M inisterio de Econom ía y Finanzas, a través de la Dirección General de Presupuesto Público,

acompaña al Ministerio de la Mujer y Poblacio­ nes Vulnerables, que preside el Sistema N acio­ nal para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres y los Inte­ grantes del Grupo Familiar, en el diseño de un programa presupuestal m ultisectorial para la im plem entación de dicho sistema, así com o los indicadores para su respectivo seguim iento de desem peño, evaluaciones e incentivos a la ges­ tión a que hubiera lugar, en el plazo de ciento ochenta días hábiles desde la vigencia de la Ley. En atención a la naturaleza del Sistem a N a cio ­ nal, el program a presupuestal debe in volu ­ crar por lo m enos al M inisterio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, M inisterio de Justi­ cia y D erechos Hum anos, M inisterio del Inte­ rior, Poder Judicial, M inisterio Público y a los tres n iveles de gobierno.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL

[...] SEXTA. Informes La Presidencia del Consejo de M inistros, en el marco del “25 de noviem bre, D ía Interna­ cional de la Elim inación de la V iolencia con­ tra la Mujer”, presenta un informe respecto al avance en el cum plim iento de la L ey 30364, L ey para Prevenir, Sancionar y Erradicar la V iolencia contra las M ujeres y los Integran­ tes del Grupo Familiar, con especial énfasis en la im plem entación del Sistem a N acional pre­ visto en dicha norma. Para dar cum plim iento a ello, los m inisterios y dem ás entidades integrantes del Sistem a remi­ ten la inform ación correspondiente al M inis­ terio de la Mujer y P oblaciones Vulnerables, bajo responsabilidad del titular del p lieg o ”.

Artículo 3. Modificación de la Ley 29824 M odifícase el artículo 16 de la L ey 29824, L ey de Justicia de Paz, en los siguientes términos:

“Artículo 16. Competencia El ju ez de paz puede conocer las siguientes materias:

[...] 4. V io len cia contra las m ujeres y lo s inte­ grantes del grupo familiar, en los casos en

7

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

que no exista juzgado de fam ilia o juzgado de paz letrado.

Personal de la P olicía N acional del Perú, en los siguientes términos:

5. Sumarias intervenciones respecto de niñas, niños y adolescentes que han com etido acto antisocial y con el solo objeto de dictar órdenes provisionales y urgentes de protección; interven­ ciones sobre tenencia o guarda de niñas, niños y adolescentes en situación de abandono o peli­ gro moral; y medidas urgentes y de protección a favor del niño, niña o adolescente en casos de violencia. Concluida su intervención remite de inmediato lo actuado a la autoridad competente”.

“Artículo 17.- Vacantes por especialidad

Artículo 4. Modificación del artículo 368 del Código Penal M odifícase el artículo 368 del C ódigo Penal en los siguientes términos:

“Artículo 368.- Resistencia o desobediencia a la autoridad El que d esobedece o resiste la orden legal­ m ente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no m enor de tres ni m ayor de seis años. Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre o de otros fluidos cor­ porales que tenga por finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de liber­ tad será no m enor de cuatro ni m ayor de siete años o prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jom adas.

,

Cuando se desobedece o resiste una m edida de protección dictada en un proceso originado por hechos que configuran violencia contra las mujeres o contra integrantes del grupo familiar será reprimido con pena privativa de libertad no m enor de cinco ni m ayor de ocho años”.

Articuló 5. Modificación del Decreto Legis­ lativo 1149 M odifícase el artículo 17 del D ecreto L egis­ lativo 1149, L ey de la Carrera y Situación del

8

Las vacantes para cada especialidad funcional son establecidas por la D irección General de la P olicía N acion al del Perú, a propuesta de la D irección Ejecutiva del Personal, de acuerdo al Cuadro del Personal. El personal de servicios al incorporarse a la carrera policial, será asignado a las diferen­ tes unidades de acuerdo a la profesión que originó su alta. N o m enos del 30% de las plazas deberán ser cubiertas obligatoriam ente por postulantes de sexo fem enino”.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA FINAL ÚNICA. Adecuación E l P o d e r E j e c u t iv o , m e d ia n te D e c r e to Supremo, publica la adecuación de su regla­ m ento a lo establecido en la presente ley dentro de los noventa (90) días de su entrada en vigor. Comuniqúese al señor Presidente de la República para su promulgación. En Lima, a los tres días del mes de octubre de dos mil dieciocho. DANIEL SALAVERRY VILLA Presidente del Congreso de la República LEYLA CHIHUÁN RAMOS Primera V icepresidenta del C ongreso de la República AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR TANTO: Mando se publique y cumpla. Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticuatro días del mes de octubre del año dos mil dieciocho. MARTÍN ALBERTO VIZCARRA CORNEJO Presidente de la República CÉSAR VILLANUEVA ARÉVALO Presidente del Consejo de Ministros

ÍNDICE GENERAL

•

P r ó lo g o ...........................................................................................................................................................

5

•

P resen ta ció n ................................................................................................................................................

9

•

G u ía d el le c t o r ...........................................................................................................................................

11

•

Estructura d e la o b r a ................................................................................................................................

13

•

A breviaturas de las c o n c o r d a n c ia s.....................................................................................................

14

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (ARTÍCULOS PERTINENTES)

T ÍT U L O I

DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO II DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONÓMICOS A rtícu lo 4

P ro tección d el n iñ o, m adre, an cian o y la fam ilia. E l m a tr im o n io

17

A rtícu lo 5

U n ió n de h e c h o ...........................................................................................................

25

A rtícu lo 6

■: Paternidad resp on sab le, d erech os y d eb eres d e p adres e h ijos. Igu al­ dad d e lo s h i j o s ..........................................................................................................

30

1137

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑ O S Y ADOLESCENTES

CÓDIGO CIVIL L IB R O I I I D E R E C H O D E F A M IL IA

SECCIÓN PRIMERA DISPOSICIONES GENERALES Artículo 233

Regulación jurídica de la familia............................................................

35

Artículo 234

Definición del matrimonio e igualdad de los cónyuges.......................

38

Artículo 235

Obligaciones de los padres e igualdad entre los hijos ........................

40

Artículo 236 ' Parentesco consanguíneo........................................................................

42

Artículo 237

Parentesco por afinidad...........................................................................

42

Artículo 238 ■ Parentesco por adopción.........................................................................

44

SECCIÓN SEGUNDA SOCIEDAD CONYUGAL TÍTU LO I EL M ATRIM O N IO CO M O ACTO CAPÍTULO PRIMERO ESPONSALES Artículo 239

Promesa recíproca de matrimonio..........................................................

45

Artículo 240

Efectos de la ruptura de la promesa esponsalicia..................................

45

CAPÍTULO SEGUNDO IMPEDIMENTOS Artículo 241

Impedimentos absolutos..........................................................................

46

Artículo 242

Impedimentos relativos............................................................................

48

Artículo 243

Prohibiciones especiales...........................................................................

49

Artículo 244 ; Matrimonio de menores..........................................................................

50

Artículo 245

. Negativa de asentimiento sin expresión de causa................................

51

Artículo 246

Resolución judicial denegatoria...............................................................

51

Artículo 247

Matrimonio de menores sin asentimiento..............................................

52

CAPÍTULO TERCERO CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO Artículo 248

Formalidades y requisitos........................................................................

52

Artículo 249

Dispensa judicial para la presentación de documentos.......................

54

Artículo 250

Aviso matrimonial....................................................................................

54

1138

Ín d ic e

general

Artículo 251

Aviso por diversidad de domicilio..........................................................

56

' Articulo 252

Dispensa de la publicación del aviso matrimonial...............................

56

Artículo 253

Oposición a la celebración del matrimonio...........................................

57

Artículo 254

Oposición del Ministerio Público...........................................................

57

Artículo 255

Denuncia de impedimento matrimonial................................................

57

Artículo 256

Competencia y procedimiento de la oposición.....................................

58

: Artículo 257

Indemnización por oposición infundada................................................

58

Artículo 258

Declaración de capacidad de los contrayentes.....................................

59

Artículo 259

Formalidad de la celebración del matrimonio......................................

59

' Artículo 260

Delegación de la facultad para celebrar el matrimonio.......................

59

r Artículo 261

Celebración de matrimonio en municipio distinto...............................

60

• Artículo 262

Matrimonio en comunidades campesinas y nativas.............................

60

Autículo 263

Facultad del jefe del registro civil para celebrar el matrimonio............

60

í Artículo 264 1 Matrimonio por representación.............................................................

60

Celebración del matrimonio fuera de la municipalidad......................

61

! Artículo 266

Artículo 265

Gratuidad de las diligencias matrimoniales......................................

61

[ Artículo 267

Sanción por infringir la gratuidad...........................................................

61

i•■■Artículo 268

Matrimonio por inminente peligro de muerte.......................................

61

CAPÍTULO CUARTO PRUEBA DEL MATRIMONIO ^ Artículo 269

Prueba del matrimonio.............................................................................

62

¡ Artículo 27O

Pruebas supletorias del matrimonio........................................................

63

L Artículo 271

La sentencia penal como prueba del matrimonio.................................

64

Artículo 272

Posesión constante del estado de casados..............................................

64

Artículo 273

Duda sobre la celebración del matrimonio............................................

65

CAPÍTULO QUINTO INVALIDEZ DEL MATRIMONIO Artículo 274

Causales de nulidad del matrimonio.......................................................

66

Artículo 275

Acción de nulidad.....................................................................................

77

, Artículo 276

Carácter inextinguible de la acción........................................................

81

Artículo 277

Causales de anulabilidad del matrimonio..............................................

81

Artículo 278

Carácter personal de las acciones de nulidad y anulabilidad....................

84

; Artículo 279

Acción de nulidad de los herederos........................................................

86

| ^ íc u lo 280 ‘ Acción de invalidez por representación................................................

87

^Artículo 281

Procedimiento de la invalidez del matrimonio....................................

88

Artículo 282

Patria potestad en caso de invalidez del matrimonio............................

89

‘¡ Artículo 283 t Indemnización por invalidez de matrimonio................ Artículo 284

Efectos civiles del matrimonio invalidado............................................

89 90

1139

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo 2 8 5

E fecto s d e la in v a lid e z m atrim on ial frente a terceros.................................

91

A rtícu lo 2 8 6

V a lid ez d el m atrim on io i l í c i t o .............................................................................

92

TÍTU LO II RE LA C IO N ES PE R SO N A LES ENTRE LO S C Ó NY UG ES C A PÍT U L O Ú N ICO D EB ER ES Y D E R E C H O S QUE NACEN D EL M A TR IM O N IO A rtícu lo 2 8 7

O b lig a cio n e s co m u n es frente a lo s h i j o s .........................................................

92

A rtícu lo 2 8 8

D eb er de fid elid ad y a s is te n c ia ............................................................................

93

A rtícu lo 2 8 9

D eb er de c o h a b ita c ió n .............................................................................................

94

A rtícu lo 2 9 0

Igualdad en el g ob iern o d el h o g a r .....................................................................

96

A rtícu lo 291

O b lig a ció n d e sosten er a la fa m ilia ....................................................................

97

A rtícu lo 2 9 2

R ep resen tación le g a l d e la so c ied a d c o n y u g a l.............................................

97

A rtícu lo 2 9 3

Libertad d e trabajo de lo s c ó n y u g e s ..................................................................

102

A rtícu lo 2 9 4

R ep resen tación u nilateral d e la so c ied a d c o n y u g a l....................................

102

TÍTU LO III R É G IM EN PATRIM O NIAL C A PÍT U L O P R IM E R O D IS P O S IC IO N E S G EN ERA LES A rtícu lo 2 9 5

E le c c ió n y form alid ad es d el rég im en p a tr im o n ia l.......................................

103

A rtícu lo 2 9 6

S u stitu ción volu n taria d e rég im en p atrim on ial..............................................

105

A rtícu lo 2 9 7

S u stitu ción de rég im en p or d e c is ió n ju d ic ia l..................................................

107

A rtícu lo 2 9 8

L iq u id ación d el rég im en p a tr im o n ia l...............................................................

108

A rtícu lo 2 9 9

B ie n e s co m p ren d id os en e l rég im en p a tr im o n ia l........................................

109

A rtícu lo 3 0 0

O b lig a ció n d e sosten er el h ogar b ajo cu alq u ier r é g im e n ..........................

109

C A PÍT U L O SEGUNDO SO CIED A D DE G AN ANCIALES A rtícu lo 301

B ie n e s qu e integran la so c ied a d d e g a n a n c ia le s ...........................................

109

A rtícu lo 3 0 2

B ie n e s p r o p io s .............................................................................................................

112

A rtícu lo 3 0 3

A d m in istración de b ien es p r o p io s ......................................................................

115

A rtícu lo 3 0 4

R en u n cia a h eren cia, leg a d o o d o n a c ió n .........................................................

117

A rtícu lo 3 0 5

A d m in istración d e lo s b ie n e s d el otro c ó n y u g e ............................................

117

A rtícu lo 3 0 6

F acultad d el c ó n y u g e ad m in istrad or..................................................................

117

A rtícu lo 3 0 7

D eu d as contraídas co n anterioridad al r é g im e n ...........................................

118

A rtícu lo 3 0 8

D eu d as p erson ales d el otro c ó n y u g e ...................

118

1140 =

Í n d ic e

general

A rtícu lo 3 0 9

R esp on sab ilid ad extracontractual d e u n c ó n y u g e ........................................

121

A rtícu lo 3 1 0

B ie n e s s o c ia le s .................................................................................................

123

A rtícu lo 311

R eg la s para ca lific a ció n d e lo s b i e n e s .............................................................

130

A rtícu lo 3 1 2

C ontratación entre c ó n y u g e s ................................................................................

133

A rtícu lo 3 1 3

A d m in istración d el patrim on io s o c ia l...............................................................

134

A rtícu lo 3 1 4

A dm inistración de los b ien es so cia les y p ropios por el otro c ó n y u g e ...

136

A rtícu lo 3 1 5

D isp o sic ió n de lo s b ien es s o c ia le s .....................................................................

138

A rtícu lo 3 1 6

Cargas de la so c ied a d ...............................................................................................

146

A rtícu lo 3 1 7

R esp on sab ilid ad por deu d as de la s o c ie d a d ...................................................

147

A rtícu lo 3 1 8

F en ecim ien to de la so c ied a d d e g a n a n c ia le s .................................................

151

A rtícu lo 3 1 9

F in de la s o c ie d a d ......................................................................................................

156

A rtícu lo 3 2 0

Inventario valorizad o de lo s b ien es d e la so c ie d a d .....................................

158

A rtícu lo 321

B ien es e x clu id o s d el m en a je.................................................................................

160

A rtícu lo 3 2 2

P ago prioritario de d e u d a s .....................................................................................

160

A rtícu lo 3 2 3

C o n cep to y d istrib u ción d e lo s g a n a n c ia le s...................................................

163

A rtícu lo 3 2 4

P érdida de g a n an ciales por separación de h e c h o .........................................

167

A rtícu lo 3 2 5

Liquidación sim ultánea de varias socied ades de gan an ciales......................

168

A rtícu lo 3 2 6

U n io n es de h e c h o .......................................................................................................

168

C A PÍT U L O T E R C E R O SEPA RA CIÓ N DE PA TR IM O N IO S A rtícu lo 3 2 7

C aracteres d el régim en d e separación d e p a tr im o n io s...............................

175

A rtícu lo 3 2 8

D eu d as p e r s o n a le s ....................................................................................................

176

A rtícu lo 3 2 9

S u stitu ción ju d icia l d el r é g im e n ..........................................................................

177

A rtícu lo 3 3 0

S u stitu ción d el régim en d e so c ied a d d e gan an ciales por d eclaración de in s o lv e n c ia .............................................................................................................

180

A rtícu lo 331

F en ecim ien to d el rég im en d e sep aración d e p a tr im o n io s........................

184

TÍTULO IV DE C A IM IE N TO Y D ISO L U C IÓ N DEL V ÍN C U LO C A PÍT U L O P R IM E R O SEPA RA CIÓ N DE C U ER PO S A rtícu lo 3 3 2

D e f in ic ió n .....................................................................................................................

185

A rtícu lo 3 3 3

C a u sa le s.........................................................................................................................

186

A rtícu lo 3 3 4

T itulares de la a cció n d e se p a r a c ió n ..................................................................

208

A rtícu lo 3 3 5

H ech o p r o p io ...............................................................................................................

209

A rtícu lo 3 3 6

A c c ió n fundada en a d u lterio .................................................................................

210

A rtícu lo 3 3 7

A p recia ció n de las c a u s a le s ..................................................................................

211

1141

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo 3 3 8

Im p roced en cia de la a cció n p or d elito c o n o c id o ..........................................

213

A rtícu lo 3 3 9

C aducidad d e la a c c ió n ............................................................................................

214

A rtícu lo 3 4 0

E jercicio de la patria p o te sta d ...............................................................................

218

A rtícu lo 341

P ro v id en cia s ju d ic ia le s en b e n e fic io de lo s h ijo s..........................................

227

A rtícu lo 3 4 2

D eterm in ación ju d ic ia l d e la p en sió n a lim e n ticia .........................................

227

A rtícu lo 3 4 3

P érdida d e lo s d erech os h e r e d ita r io s.................................................................

228

A rtícu lo 3 4 4

R ev o c a c ió n d el co n sen tim ien to en la sep aración c o n v e n c io n a l............

230

A rtícu lo 3 4 5

Patria p otestad p or separación c o n v e n c io n a l..................................................

231

A rtícu lo 3 4 5 -A In d em n ización en ca so d e p e iju ic io ....................................................................

235

A rtícu lo 3 4 6

E fecto s de la r e c o n c ilia c ió n ...................................................................................

246

A rtícu lo 3 4 7

S u sp en sió n d el d eb er d e c o h a b ita c ió n ...............................................................

246

C A PÍT U L O SEGUNDO D IV O R C IO A rtícu lo 3 4 8

D e f in ic ió n .....................................................................................................................

246

A rtícu lo 3 4 9

C a u sales d e d iv o r c io .................................................................................................

250

A rtícu lo 3 5 0

E fecto s d el d iv o r c io ..................................................................................................

255

A rtícu lo 351

R ep aración d el daño m oral al có n y u g e in o c e n te .........................................

262

A rtícu lo 3 5 2

P érdida de ga n a n cia les p or e l c ó n y u g e c u lp a b le .........................................

266

A rtícu lo 3 5 3

P érdida d el d erech o h ered ita rio ...........................................................................

267

A rtícu lo 3 5 4

P la zo d e c o n v e r s ió n ..................................................................................................

268

A rtícu lo 3 5 5

N o rm a s ap licab les al d iv o r c io .............................................................................

272

A rtícu lo 3 5 6

R e c o n c ilia c ió n de lo s c ó n y u g e s ...........................................................................

272

A rtícu lo 3 5 7

V ariación de la d em and a de d iv o rcio p or se p a r a c ió n ................................

272

A rtícu lo 3 5 8

F acu ltad para declarar la sep aración y n o e l d iv o r c io ...............................

273

A rtícu lo 3 5 9

C on su lta de la s e n t e n c ia .........................................................................................

274

A rtícu lo 3 6 0

S u b sisten cia d e lo s d eb eres r e lig io s o s ..............................................................

275

SECCIÓN TERCERA SOCIEDAD PATERNO-FILIAL TÍTU LO I FIL IA C IÓ N M ATRIM O N IA L C A PÍT U L O P R IM E R O H IJO S M A TR IM O N IA LES A rtícu lo 3 6 1

P resu n ción d e p atern id ad .......................................................................................

277

A rtícu lo 3 6 2

P resu n ción d e filia ció n m a trim o n ia l..................................................................

282

A rtícu lo 3 6 3

C on testación de la p atern idad ...............................................................................

283

A rtícu lo 3 6 4

P lazo para interponer la a c c ió n c o n te sta to r ia ...............................................

291

A rtícu lo 3 6 5

P roh ib ición de n egar al h ijo p or n a c e r ..............................................................

293

1142

Í n d ic e

A rtícu lo 3 6 6

general

C au sales de im p roced en cia d e la a cció n co n testa to r ia .............................

293

A rtícu lo 3 6 7

T itulares de la a cció n con testatoria....................................................................

294

A rtícu lo 3 6 8

A c c ió n con testatoria por lo s asc en d ie n tes d el m arido in ca p a z.............

294

A rtícu lo 3 6 9

D em an d ad os en la a cció n con testatoria...........................................................

294

A rtícu lo 3 7 0

Carga de la prueba en la a cció n con testatoria...............................................

294

A rtícu lo 371

Im p u gn ación de la m a ter n id a d ............................................................................

295

A rtícu lo 3 7 2

P lazo para im pu gn ar la m a ter n id a d ..................................................................

295

A rtícu lo 3 7 3

A c c ió n d e f i li a c i ó n ...................................................................................................

295

A rtícu lo 3 7 4

T ransm isib ilid ad d e la a cció n d e f ilia c ió n ......................................................

296

A rtícu lo 3 7 5

M ed io s probatorios d e la f ilia c ió n .....................................................................

297

A rtícu lo 3 7 6

In im p u gnab ilid ad d e la filia ció n m a tr im o n ia l..............................................

297

C A PÍT U L O SEGUNDO A D O PC IÓ N A rtícu lo 3 7 7

D e f in ic ió n .....................................................................................................................

297

A rtícu lo 3 7 8

R eq u isitos para la a d o p c ió n ..................................................................................

298

A rtícu lo 3 7 9

Trám ite de a d o p c ió n ................................................................................................

302

A rtícu lo 3 8 0

Irrevocabilidad d e la a d o p c ió n ............................................................................

304

A rtícu lo 381

A d o p ció n co m o acto p u ro......................................................................................

304

A rtícu lo 3 8 2

P roh ib ición d e pluralidad de ad op tan tes..........................................................

305

A rtícu lo 3 8 3

A d o p ció n por el tutor o cu r a d o r .........................................................................

306

A rtícu lo 3 8 4

A d o p ció n de p erson a que tien e b i e n e s ............................................................

307

A rtícu lo 3 8 5

C ese d e la ad op ción a so licitu d d el a d o p ta d o ................................................

307

TÍTULO I FIL IA C IÓ N EX TR A M A TR IM O N IA L C A PÍT U L O P R IM E R O R E C O N O C IM IE N T O DE LOS H IJO S EX TR A M A TR IM O N IA LES A rtícu lo 3 8 6

H ijos extram atrim on iales.......................................................................................

307

A rtícu lo 3 8 7

M ed io s probatorios en filia ció n extram atrim on ial......................................

308

A rtícu lo 3 8 8

R eco n o cim ien to d el h ijo ex tra m a trim o n ia l...................................................

310

A rtícu lo 3 8 9

R eco n o cim ien to p or lo s ab u elos o a b u e la s....................................................

313

A rtícu lo 3 9 0

F o rm alid ad es d el r e c o n o c im ie n to ......................................................................

315

A rtícu lo 391

R eco n o cim ien to en el registro de n a cim ie n to s ...........................................

316

A rtícu lo 3 9 2

R eco n o cim ien to p or u n o d e lo s padres ( D e r o g a d o ) ..................................

317

A rtícu lo 3 9 3

C apacidad para r e c o n o c e r .....................................................................................

318

A rtícu lo 3 9 4

R eco n o cim ien to d el h ijo m u e r to ........................................................................

318

A rtícu lo 3 9 5

R eco n o cim ien to c o m o acto puro e ir r e v o c a b le ...........................................

318

A rtícu lo 3 9 6

R eco n o cim ien to d el h ijo extram atrim onial de m ujer casad a..................

326

-1 1 4 3

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A sen tim ien to al hijo extram atrim onial para viv ir en hogar c o n y u g a l...

330

D ere ch o s su ceso rio y alim entario p or reco n o cim ien to d el h ijo m ayor de e d a d ...........................................................................................................................

330

Im p u gn ación d el r e c o n o c im ie n to ......................................................................

330

P lazo para n egar e l r e c o n o c im ie n to .................................................................

339

N e g a c ió n d el reco n o cim ien to en ca so de c e s e d e in ca p a cid a d .............

341

C A PÍT U L O SEGUNDO D E C LA R A C IÓ N JU D IC IA L DE F IL IA C IÓ N EX TR A M A TR IM O N IA L P roced en cia de la d eclaración ju d icia l d e paternidad extram atrim o­ n ial ..................................................................................................................................

342

Im p roced en cia d e la a cció n ( D E R O G A D O )................................................

351

D ecla ra ció n ju d icia l d e paternidad d el h ijo de m adre casada (D E R O ­ G A D O ) .........................................................................................................................

351

P roced en cia de la a cció n an tes d el n a c im ie n to ............................................

354

D em an d ad os en la a cció n d e d eclaración d e p a te rn id a d .........................

354

Titulares de la a c c ió n ..............................................................................................

355

Juez co m p ete n te........................................................................................................

357

D ecla ra ció n ju d icia l d e m aternidad extram atrim on ial..............................

357

C arácter in ex tin g u ib le d e la a c c i ó n ..................................................................

357

D em an d ad os, titulares y ju e z c o m p e te n te .....................................................

358

E fecto s d e la sen ten cia d e filia ció n ex tra m a trim o n ia l..............................

358

Prueba d el grupo sa n g u ín e o .................................................................................

358

A lim en to s para la m adre e in d em n iza ció n d el daño m o r a l...................

364

C A PÍT U L O T E R C E R O H IJO S A LIM EN TISTA S D ere ch o s d el hijo a lim e n tis ta .............................................................................

366

Prueba sob re la con d u cta de la m adre ( D E R O G A D O )...........................

372

Titular y d estinatarios de la a c c ió n ...................................................................

372

TÍTU LO III PATRIA PO TESTAD C A PÍT U L O ÚNICO E JE R C IC IO , C O N TEN ID O Y TER M IN A C IÓ N DE LA PATRIA POTESTAD D e f in ic ió n ....................................................................................................................

373

E jercicio con jun to de la patria p o te sta d ..........................................................

381

Patria p otestad en ca so d e d eca im ien to o in v a lid a c ió n d el v ín cu lo m atrim on ial.................................................................................................................

382

Í n d ic e

g eneral

A rtícu lo 4 2 1

Patria p otestad d e lo s h ijo s ex tra m a trim o n ia le s..........................................

383

A rtícu lo 4 2 2

R ela cio n es p erson ales co n h ijos n o su jetos a patria p o te sta d ................

384

A rtícu lo 4 2 3

D eb eres y d erech os que gen era la patria p o te sta d ......................................

391

A rtícu lo 4 2 4

S u b sisten cia d e la o b lig a ció n alim en taria.......................................................

393

A rtícu lo 4 2 5

B ie n e s e x clu id o s d e la ad m in istración le g a l..................................................

396

A rtícu lo 4 2 6

G arantías para ejercicio de la ad m in istración le g a l...................................

396

A rtícu lo 4 2 7

C uentas sobre la ad m in istración l e g a l .............................................................

396

A rtícu lo 4 2 8

M o d ific a ció n o su sp en sió n sobre garantías y c u e n t a s ..............................

396

A rtícu lo 4 2 9

C eleb ración de c o n v e n io s entre p adres e h i j o s ...........................................

397

A rtícu lo 4 3 0

Interés leg a l d el sald o en contra d e lo s p ad res..............................................

397

A rtícu lo 431

Interés leg a l del sald o favorab le a lo s p adres ..............................................

397

A rtícu lo 4 3 2

E x tin ció n de la a cció n recíp roca d e p a g o .......................................................

397

A rtícu lo 4 3 3

A d m in istra c ió n de lo s b ie n e s d e lo s h ijo s en c a so d e n u e v o m atri­ m o n io .............................................................................................................................

397

A rtícu lo 4 3 4

A d m in istración de lo s b ien es de lo s h ijos extram atrim on iales en caso de n u ev o m a trim o n io ..............................................................................................

398

A rtícu lo 4 3 5

Cúratela d e b ie n e s d e lo s h i j o s ............................................................................

398

A rtícu lo 4 3 6

B ie n e s excep tu ad os d el u su fru cto le g a l...........................................................

398

A rtícu lo 4 3 7

Cargas d el u su fru cto l e g a l .....................................................................................

399

A rtícu lo 4 3 8

P érdidas d e em p resa sujeta a u su fru cto l e g a l ...............................................

399

A rtícu lo 4 3 9

E m bargo de b ien es d el u su fru cto le g a l............................................................

399

A rtícu lo 4 4 0

Intran sm isib ilid ad y ren u n cia d el u su fru cto le g a l........................................

399

A rtícu lo 4 4 1

Inventario d e b ien es por d iso lu c ió n d el m a tr im o n io .................................

399

A rtícu lo 4 4 2

R esp on sab ilid ad d e lo s padres sobre lo s b ie n e s u su fru ctu a d o s............

400

A rtícu lo 4 4 3

C ese de la adm inistración d el usufructo legal por q u ieb ra .........................

400

A rtícu lo 4 4 4

Pérdida de ad m in istración y d el u su fru cto por n u ev o m a trim o n io ......

400

A rtícu lo 4 4 5

R estitu ción de ad m in istración y u su fru cto por d iso lu ció n d el n u evo m atrim on io...................................................................................................................

400

A rtícu lo 4 4 6

P érdida de la ad m in istración y d el u su fru cto l e g a l ....................................

400

A rtículo 4 4 7

L im itación a la d isp o sic ió n d e lo s b ie n e s de lo s h ij o s ...............................

401

A rtícu lo 4 4 8

A u to riza ció n ju d icia l para celebrar a cto s en nom b re d el m e n o r ..........

403

A rtícu lo 4 4 9

In terven ción d el m en or en caso de d isp o sic ió n d e su s b ie n e s ...............

404

A rtícu lo 4 5 0

T itulares d e la a cció n de nu lidad d e lo s actos c e le b r a d o s .......................

405

A rtícu lo 451

C o lo ca ció n d el dinero d el m e n o r ........................................................................

405

A rtícu lo 4 5 2

R etiro d el dinero d el m e n o r ..................................................................................

406

A rtícu lo 4 5 3

In versión d el dinero d el m e n o r ............................................................................

406

A rtícu lo 4 5 4

O b lig a cio n e s d e lo s h ij o s ........................................................................................

407

A rtícu lo 4 5 5

D ere ch o d el m en or para aceptar b ien es a títu lo g ra tu ito ..........................

407

A rtícu lo 4 5 6

F acultad d el m en or para ob ligarse o renunciar d e r e c h o s ........................

407

A rtícu lo 4 5 7

A u to riza ció n para trabajo d e m en or ................................................................

407

1145

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo 4 5 8

R esp on sab ilid ad d el m en or p or a ctos i l í c i t o s ................................................

408

A rtícu lo 4 5 9

C on su lta al m en or sobre ad m in istración de b i e n e s ....................................

408

A rtícu lo 4 6 0

C úratela e sp e cia l p or o p o sic ió n d e in tereses entre p adres e h ij o s ........

408

A rtícu lo 461

E x tin ció n d e la patria p o te sta d .............................................................................

409

A rtícu lo 4 6 2

P érdida d e la patria p o te sta d .................................................................................

409

A rtícu lo 4 6 3

P rivación d e la patria p o te sta d .............................................................................

411

A rtícu lo 4 6 4

L im itación ju d icia l de la patria p otestad (D E R O G A D O ).......................

411

A rtícu lo 4 6 5

A u to riza ció n a lo s h ijo s para v iv ir separados d e su s p a d r e s ..................

412

A rtícu lo 4 6 6

C a u sales d e su sp en sió n de patria p o te s t a d .....................................................

412

A rtícu lo 4 6 7

N o m b ram ien to de curador para representar al h ijo en j u i c i o ................

414

A rtícu lo 4 6 8

N o m b ram ien to ju d icia l d e c u r a d o r ...................................................................

414

A rtícu lo 4 6 9

E fecto s d e la pérdida, p rivación , lim ita ció n o su sp en sió n de la patria p o te sta d .........................................................................................................................

415

A rtícu lo 4 7 0

S u b sisten cia d e lo s d eb eres d e lo s p a d res........................................................

415

A rtícu lo 4 7 1

R estitu ció n de patria p o te sta d ...............................................................................

415

SEC C IÓ N CUARTA AM PARO FA M ILIA R T ÍT U L O I

ALIMENTOS Y B IE N E S D E F A M IL IA C A PÍT U L O P R IM E R O A LIM E N TO S A rtícu lo 4 7 2

D e f in ic ió n .....................................................................................................................

417

A rtícu lo 4 7 3

A lim en to s para e l m ayor d e d ie c io c h o a ñ o s ..................................................

421

A rtícu lo 4 7 4

O b lig a ció n recíp roca d e a lim e n t o s ....................................................................

422

A rtícu lo 4 7 5

P relación de o b lig a d o s a prestar a lim e n to s.....................................................

426

A rtícu lo 4 7 6

G radación p or orden d e su c e sió n le g a l.............................................................

427

A rtícu lo 4 7 7

Prorrateo d e la p en sió n a lim e n t ic ia ...................................................................

427

A rtícu lo 4 7 8

O b lig a ció n alim en ticia de lo s p a rien tes...........................................................

429

A rtícu lo 4 7 9

Traslado d e la o b lig a ció n alim e n ticia por cau sa d e p o b r e z a ..................

431

A rtícu lo 4 8 0

O b lig a ció n co n h ijo a lim e n tista ...........................................................................

431

A rtícu lo 481

C riterios para fijar a lim e n t o s ................................................................................

432

A rtícu lo 4 8 2

R eaju ste de la p en sió n a lim e n ticia ......................................................................

444

A rtícu lo 4 8 3

E x o n eración de la o b lig a c ió n a lim e n tic ia ........................................................

448

A rtícu lo 4 8 4

F orm a d iferen te de p restación d e a lim e n to s......... .........................................

452

A rtícu lo 4 8 5

L im ita ció n para e l alim en tista in d ig n o .............................................................

452

A rtícu lo 4 8 6

E x tin ció n d e la o b lig a ció n a lim e n tic ia .............................................................

452

A rtícu lo 4 8 7

C aracteres d el derech o de a lim e n t o s .................................................................

453

1146

Ín d ic e

g eneral

C A PÍT U L O SEGUNDO PA TR IM O N IO FA M ILIA R A rtícu lo 4 8 8

C aracteres d el p atrim on io fa m ilia r .....................................................................

456

A rtícu lo 4 8 9

B ie n e s que p u ed en con stituir e l p atrim on io fa m ilia r..................................

457

A rtícu lo 4 9 0

E fecto s d e la co n stitu c ió n d el p atrim on io fa m ilia r ......................................

458

A rtícu lo 4 9 1

A rrend am ien to d e lo s b ien es d el p atrim on io fa m ilia r ...............................

459

A rtícu lo 4 9 2

E m bargo de lo s frutos d el p atrim on io fa m ilia r..............................................

459

A rtícu lo 4 9 3

P erson as que p u ed en con stituir p atrim on io f a m ilia r ..................................

459

A rtícu lo 4 9 4

Im p roced en cia d el p atrim on io fam iliar p or e x iste n c ia d e d e u d a s........

460

A rtícu lo 4 9 5

B e n eficia rio s d el p atrim on io fa m ilia r ................................................................

460

A rtícu lo 4 9 6

R eq u isito s para con stitu ir p atrim on io fa m ilia r ..............................................

461

A rtícu lo 4 9 7

A d m in istración d el p atrim on io fa m ilia r ...........................................................

462

A rtícu lo 4 9 8

C ese de la c o n d ició n de b e n e fic ia r io .................................................................

462

A rtícu lo 4 9 9

C a u sales d e e x tin c ió n d el p atrim on io fa m ilia r ..............................................

463

A rtícu lo 5 0 0

D ecla ra ció n e in scr ip ció n de la e x tin c ió n ........................................................

463

A rtícu lo 501

M o d ific a ció n d el p atrim on io fa m ilia r................................................................

463

T ÍT U L O II IN S T IT U C IO N E S S U P L E T O R IA S DE AM PARO C A PÍT U L O P R IM E R O TU TELA A rtícu lo 5 0 2

P ro ced en cia d e la tu t e la ...........................................................................................

464

A rtícu lo 5 0 3

F acu ltad para el n om b ram ien to d e tu to r ...........................................................

465

A rtícu lo 5 0 4

N o m b ram ien to d e tutor p or u n o d e lo s p a d r e s ..............................................

465

A rtícu lo 5 0 5

P luralidad de tutores ................................................................................................

465

A rtícu lo 5 0 6

T utela l e g a l ....................................................................................................................

466

A rtícu lo 5 0 7

T utela leg a l d e h ijo extram atrim on ial................................................................

466

A rtícu lo 5 0 8

T utela d a tiv a .................................................................................................................

466

A rtícu lo 5 0 9

R a tificación d el tutor d a t iv o ..................................................................................

467

A rtícu lo 5 1 0

T utela e sta ta l.................................................................................................................

467

A rtícu lo 511

T u tela d e m en ores e n d esp ro tecc ió n fam iliar (D E R O G A D O )...............

467

A rtícu lo 5 1 2

D isc ern im ien to d el cargo d e tutor........................................................................

467

A rtícu lo 5 1 3

C o n v a lid a ció n p or d iscern im ien to p o sterio r...................................................

468

A rtícu lo 5 1 4

M ed id as c a u te la r e s....................................................................................................

468

A rtícu lo 5 1 5

P erson as im p ed id as para ser tu to r e s...................................................................

468

A rtícu lo 5 1 6

Im p u gn ación d e tutor im p e d id o ............................................................................

469

A rtícu lo 5 1 7

O bligatoried ad d el cargo d e tu to r ........................................................................

469

A rtícu lo 5 1 8

E x cu sa al cargo d e tutor............................................................................................

469

1147

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo 5 1 9

P la zo para proponer e x c u s a ...................................................................................

470

A rtícu lo 5 2 0

R eq u isitos p revios al ejercicio de la t u t e la ..............................

470

A rtícu lo 521

D ep ó sito d e v a lo r e s ..................................................................................................

470

A rtícu lo 5 2 2

C o lo c a c ió n d e d in e r o ................................................................................................

470

A rtícu lo 5 2 3

R etiro d e v a lo res y d in ero .......................................................................................

471

A rtícu lo 5 2 4

In versión d el dinero d el m e n o r ............................................................................

471

A rtícu lo 5 2 5

R esp on sab ilid ad d el tutor p or lo s in tereses le g a l e s ....................................

471

A rtícu lo 5 2 6

D eb eres y d erech os d el t u t o r ................................................................................

471

A rtícu lo 5 2 7

R ep resen tación d el m en or bajo tu tela ...............................................................

471

A rticu lo 5 2 8

C apacidad d el m en or b ajo t u t e la .........................................................................

472

A rtícu lo 5 2 9

A d m in istración d ilig e n te ........................................................................................

472 472

A rtícu lo 5 3 0

D erech o d el m en or de recurrir al j u e z ..............................................................

A rtícu lo 531

A u to riza ció n para d isp on er d e lo s b ie n e s d el m e n o r ..................................

472

A rtícu lo 5 3 2

O tros actos que requieren au torización j u d i c i a l ..........................................

472

A rtícu lo 5 3 3

In terven ción d el m en or bajo tu te la ....................................................................

473

A rtícu lo 5 3 4

P roced im ien to para la a u to r iz a c ió n ..................................................................

473

A rtícu lo 5 3 5

Venta fuera de s u b a s ta ............................................................................................

473

A rtícu lo 5 3 6

A c to s p racticad os sin au torización j u d ic ia l...................................................

473

A rtícu lo 5 3 7

P rescrip ción de la a cció n d e n u lid ad por a ctos sin a u to r iz a c ió n ..........

474

A rtícu lo 5 3 8

A cto s p roh ib id os al tu to r .......................................................................................

474

A rtícu lo 5 3 9

R etrib u ción al tu to r...................................................................................................

474

A rtícu lo 5 4 0

R en d ició n de cu en tas d el tutor.............................................................................

474

A rtícu lo 541

E x on eración de tutor leg ítim o d e rendir c u e n ta s.........................................

475

A rtícu lo 5 4 2

P roced im ien to de la ren d ición d e c u e n t a s ......................................................

475

A rtícu lo 5 4 3

P eriod icid ad de la ren d ición de c u e n t a s ..........................................................

475

A rtícu lo 5 4 4

G arantía d el t u t o r ......................................................................................................

475

A rtícu lo 5 4 5

D estin o d el sald o de la cu en ta a n u a l..................................................................

476

A rtícu lo 5 4 6

A ctos p rohibidos al m enor antes de la ren d ición de cu en tas.....................

476

A rtícu lo 5 4 7

In tereses le g a le s d el sald o a cargo d el tutor....................................................

476

A rtícu lo 5 4 8

P roh ib ición de d isp en sa de o b l i g a c i o n e s .......................................................

476

A rtícu lo 5 4 9

E x tin ció n de la tu te la ................................................................................................

476

A rtícu lo 5 5 0

C ese d el cargo de t u t o r ............................................................................................

477

A rtícu lo 551

M uerte d el tu to r ..........................................................................................................

477

A rtícu lo 5 5 2

R en u n cia d el tutor d a t i v o .......................................................................................

477

A rtícu lo 5 5 3

C ontin u id ad de la tu te la ...........................................................................................

477

A rtícu lo 5 5 4

R e m o ció n d el tu to r ....................................................................................................

477

A rtícu lo 5 5 5

S u sp en sió n p ro v isio n a l d el tutor..........................................................................

478

A rtícu lo 5 5 6

P rotección d el m en or y de su s b ien es durante e l j u i c io .............................

478

A rtícu lo 5 5 7

D erech o d el m en or a p ed ir rem o ció n d el tu to r ..............................................

478

A rtícu lo 5 5 8

O b ligad os a ped ir la r e m o c ió n .............................................................................

478

1148 —

Í n d ic e

general

A rtícu lo 5 5 9

D en u n cia al t u t o r .......................................................................................................

478

A rtícu lo 5 6 0

C onvocatoria al con sejo de fam ilia por perjuicio al m e n o r .........................

479

A rtícu lo 561

P rescrip ción d e la a cció n recíp roca d e p a g o ..................................................

479

A rtícu lo 5 6 2

P rescrip ción d e la a cció n contra el j u e z ...........................................................

479

A rtícu lo 5 6 3

T utela o fic io sa ..............................................................................................................

480

CAPÍTULO SEGUNDO CURATELA A rtícu lo 5 6 4

P erson as sujetas a cú ratela.....................................................................................

480

A rtícu lo 5 6 5

C la ses de c ú r a te la ......................................................................................................

481

A rtícu lo 5 6 6

R eq u isito para cúratela de in c a p a z .....................................................................

481

A rtícu lo 5 6 7

P rivación d e d erech os c iv ile s y cúratela p r o v isio n a l..................................

482

A rtícu lo 5 6 8

N o rm as a p licab les a la c ú r a te la ...........................................................................

482

A rtícu lo 5 6 8 -A F acultad para nom brar su p rop io c u r a d o r ......................................................

482

A rtícu lo 5 6 9

P relación de cúratela leg ítim a ( D E R O G A D O )............................................

483

A rtícu lo 5 7 0

C uradores le g ítim o s interinos (D E R O G A D O )..............................................

484

A rtícu lo 571

C riterios para apreciar la in cap acid ad ( D E R O G A D O ).............................

484

A rtícu lo 5 7 2

F acultad d e lo s padres para nom brar curador (D E R O G A D O )..............

484

A rtícu lo 5 7 3

Curador d esig n a d o por e l c o n se jo d e f a m ilia ................................................

484

A rtícu lo 5 7 4

E x on eración d e in ven tario y ren d ició n d e c u e n ta s ......................................

484

A rtícu lo 5 7 5

C úratela de lo s p a d res...............................................................................................

485

A rtícu lo 5 7 6

F u n cio n es d el curador..............................................................................................

485

A rtícu lo 5 7 7

D estin o de frutos y b ien es d el in c a p a z .............................................................

485

A rtícu lo 5 7 8

In tem am ien to d el in cap az (D E R O G A D O ).....................................................

485

A rtícu lo 5 7 9

E x on eración a curadores le g ítim o s d e presentar g a r a n tía ........................

486

A rtícu lo 5 8 0

T utela d e lo s h ijo s d el in cap az (D E R O G A D O )............................................

486

A rtícu lo 581

E x ten sió n y lím ites de la cúratela (D E R O G A D O )......................................

486

A rtícu lo 5 8 2

A n u lab ilid ad d e actos anteriores a la in terd icción (D E R O G A D O )....

486

A rtícu lo 5 8 3

F acu ltad os a solicitar in te r d ic c ió n ......................................................................

487

A rtícu lo 5 8 4

P ró d ig o ............................................................................................................................

487

A rtícu lo 5 8 5

R estricción de cap acid ad por m ala g e s tió n .....................................................

487

A rtícu lo 5 8 6

C úratela d el ebrio h abitual o to x ic ó m a n o ........................................................

487

A rtícu lo 5 8 7

T itulares de la a cció n de cúratela d el p ró d ig o y m al g e s t o r ....................

488

A rtícu lo 5 8 8

Titulares de la acción de in terdicción d el ebrio y t o x ic ó m a n o ..................

488

A rtícu lo 5 8 9

C urador d a tiv o .............................................................................................................

489

A rtícu lo 5 9 0

D eb eres d el curador d el ebrio habitual y d el t o x ic ó m a n o ........................

489

A rtícu lo 591

A c to s p roh ib idos al in terd icto...............................................................................

489

A rtícu lo 5 9 2

R e p r e s e n ta c ió n d e lo s h ijo s d e l in c a p a z p or e l cu rad or ( D E R O ­ G A D O ) .........................................................................................................................

490

1149

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

V alid ez e in v a lid e z d e lo s actos d el su jeto a c ú r a te la ...............................

490

A c c ió n d e an u lación d e a cto s p roh ib id os al in te r d ic to ............................

490

C úratela d el p e n a d o .................................................................................................

490

P relación , lím ites y fu n cio n es en la cúratela le g ít im a ..............................

490

C úratela d e b ien es d el au sen te o d esa p a re cid o ............................................

491

C úratela d e lo s b ien es d el h ijo p o s t u m o .........................................................

491

C úratela de b ien es cu y o cu id ad o n o in cu m b e a n a d ie ..............................

492

C úratela de b ie n e s en u su fru cto ..........................................................................

492

Ju ez com p eten te y pluralidad de c u ra d o res..................................................

492

A c to s qu e p u ed en practicar e l curador de b i e n e s .......................................

492

R ep resen tación por e l cu ra d o r............................................................................

493

A p lic a c ió n d e norm as p ro cesa les en la c ú r a te la .........................................

493

F acu ltad es y o b lig a c io n e s señ alad as p or e l j u e z .........................................

493

S u p u estos en lo s que se req u iere curador e s p e c ia l....................................

493

N om b ram ien to d e curador p or p adres ex tra m a trim o n ia le s...................

494

F u n cio n es d el curador e s p e c ia l...........................................................................

495

N om b ram ien to d e curador e s p e c ia l..................................................................

495

C ese de cúratela p or reh a b ilita ció n ...................................................................

495

T érm in o d e la cúratela d el p e n a d o ....................................................................

495

R eh ab ilitación d el in cap az (D E R O G A D O )..................................................

495

R eh ab ilitación del ebrio habitual, pródigo, toxicóm an o y m al gestor...

496

R e le v o d el curador d el m ayor in cap az ( D E R O G A D O )..........................

496

C ese de la cúratela de b ie n e s ...............................................................................

496

C ese d e cúratela d e b ien es d el d esap arecid o o a u s e n te ...........................

496

C ese d e la cúratela d e lo s b ien es d el c o n c e b id o .........................................

497

C ese d e la cúratela e s p e c ia l.................................................................................

497

CAPÍTULO TERCERO CONSEJO DE FAMILIA C asos en qu e se p r o c e d e ........................................................................................

497

Tutor n o su jeto a c o n se jo de fa m ilia .................................................................

497

P erson as o b ligad as a p ed ir fo rm a c ió n d el co n se jo ...................................

498

F orm ación d el c o n se jo p or e l j u e z ....................................................................

498

C o m p o sició n d el c o n s e jo .......................................................................................

498

C asos en que p adres in tegren e l c o n s e j o .......................................................

498

P articip ación d e h erm an os en e l c o n s e jo .......................................................

498

P relación para la co n stitu c ió n d el c o n s e jo .....................................................

499

P erson as n o o b ligad as a form ar parte d el c o n s e jo .....................................

499

C o n sejo d e fa m ilia para h ijo e x tra m a trim o n ia l...........................................

499

Ín d ic e

general

A rtícu lo 6 2 9

S u b sa n ación d e in o b serv a n cia s en la fo rm a ció n d el c o n s e j o ................

499

A rtícu lo 6 3 0

Im p roced en cia d e fo rm a ció n d el co n se jo para h ijo extram atrim on ial..

500

A rtícu lo 631

F acu ltad es de su p eriores sob re e x p ó sito s y h u é r fa n o s.............................

500

A rtícu lo 6 3 2

P erson as im p ed id as para ser m iem b ro s d el c o n s e jo ...................................

500

A rtícu lo 6 3 3

Carácter gratuito e in e x c u sa b le d e l cargo de m iem b ro d el c o n se jo ....

500

A rtícu lo 6 3 4

F o rm alid ad es para la fo rm a c ió n d el c o n s e j o .................................................

501

A rtícu lo 6 3 5

In stalación d el c o n s e jo .............................................................................................

501

A rtícu lo 6 3 6

C ita ción a m iem b ro s d el c o n s e jo ........................................................................

501

A rtícu lo 6 3 7

R eem p la zo d e m ie m b r o s ........................................................................................

501

A rtícu lo 6 3 8

F o rm a ción d el c o n se jo en fa v o r d e a u s e n t e s .................................................

501

A rtícu lo 6 3 9

P resid en cia d el c o n s e jo ............................................................................................

502

A rtícu lo 6 4 0

C o n vocatoria d el c o n s e jo ........................................................................................

502

A rtícu lo 641

Q uorum y m ayoría para adoptar a cu erd o s.......................................................

502

A rtícu lo 6 4 2

M u lta p or in a siste n c ia ...............................................................................................

502

A rtícu lo 6 4 3

E x c u sa ju stificad a p or in a s is te n c ia .....................................................................

502

A rtícu lo 6 4 4

Im p ed im en to d e a siste n c ia y v o ta c ió n ..............................................................

503

A rtícu lo 6 4 5

A siste n c ia d el tutor y curador sin d erech o a v o t o ........................................

503

A rtícu lo 6 4 6

A s is te n c ia d el su jeto a t u t e la .................................................................................

503

A rtícu lo 6 4 7

A trib u cion es d el c o n s e j o ........................................................................................

503

A rtícu lo 6 4 8

R e so lu c io n e s d el c o n se jo p resid id o p or ju e z de p a z ...................................

504

A rtícu lo 6 4 9

R e so lu c io n e s d el c o n se jo p resid id o p or j u e z de m e n o res.........................

504

A rtícu lo 6 5 0

R e so lu c io n e s en contra d e tutores y cu ra d o res..............................................

504

A rtícu lo 651

R esp o n sa b ilid a d solid aria d e lo s m iem b ro s....................................................

505

A rtícu lo 6 5 2

A cta s d e se sio n e s d el c o n s e j o ................................................................................

505

A rtícu lo 6 5 3

Falta, im p ed im en to u o m isió n d el j u e z ..............................................................

505

A rtícu lo 6 5 4

F acu ltad es e s p e c ia le s d el j u e z y sala c i v i l ......................................................

505

A rtícu lo 6 5 5

J u eces c o m p e te n te s.....................................................................................................

506

A rtícu lo 6 5 6

R ecu rso d e a p e la c ió n .................................................................................................

506

A rtícu lo 6 5 7

F in d el cargo de m iem b ro d el c o n s e jo ...............................................................

506

A rtícu lo 6 5 8

C ese d el co n se jo d e f a m ilia ....................................................................................

506

A rtícu lo 6 5 9

D iso lu c ió n ju d ic ia l d el c o n s e jo .............................................................................

506

CAPÍTULO CUARTO APOYOS Y SALVAGUARDIAS A rtícu lo 6 5 9 - A A cce so a apoyos y salvagu ard ias..........................................................................

507

A rtícu lo 6 5 9 -B

D efin ición de a p o y o s.................................................................................................

507

A rtícu lo 6 5 9 -C

Determ inación de los a p o y o s..................................................................................

507

A rtícu lo 6 5 9 -D

D esignación de a p o y o s.............................................................................................

507

A rtícu lo 6 5 9 -E

E xcepción a la d esignación de los apoyos por j u e z ........................................

507

1151

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo 6 5 9 -F

D esignación de apoyos a futu ro............................................................................

508

A rtícu lo 6 5 9 -G

Salvaguardias para el adecuado desem peño de los a p o y o s.........................

508

A rtícu lo 6 5 9 -H

E xención de la garantía de g e stió n .......................................................................

508

CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES T ÍT U L O PR E L IM IN A R A rtícu lo I

D e f in ic ió n .....................................................................................................................

511

A rtícu lo II

Suj eto de d e r e c h o s.....................................................................................................

511

A rtícu lo III

Igu ald ad d e o p ortu n id ad es.....................................................................................

511

A rtícu lo IV

C apacidad ....................................................................................................................

512

A rtícu lo V

Á m b ito d e a p lica ció n g e n e r a l...............................................................................

512

A rtícu lo V I

E x ten sió n d el ám bito d e a p lic a c ió n ...................................................................

513

A rtícu lo V II

F u e n te s............................................................................................................................

513

A rtícu lo V III

O b ligatoried ad de la e j e c u c ió n ............................................................................

513

A rtícu lo IX

Interés superior d el n iñ o y d el a d o le sc e n te .....................................................

513

A rtícu lo X

P ro ceso c o m o p rob lem a h u m a n o ........................................................................

516

L IBR O PR IM ER O D E R E C H O S Y LIBERTADES C A PÍT U L O I D ER EC H O S C IV IL E S A rtícu lo 1

A la v id a e in tegrid ad ................................................................................................

517

A rtícu lo 2

A su aten ción por el E stad o d esd e su c o n c e p c ió n .......................................

517

A rtícu lo 3

A v iv ir en un am biente s a n o .................................................................................

517

A rtícu lo 3 -A

D erech o al b u en trato................................................................................................

517

A rtícu lo 4

A su integridad p e r s o n a l..........................................................................................

518

A rtícu lo 5

A la lib e r ta d ..................................................................................................................

518

A rtícu lo 6

A la id en tid a d ...............................................................................................................

518

A rtícu lo 7

A la in sc r ip c ió n ............................................................................................................

520

A rtícu lo 8

A v iv ir en una f a m ilia ...............................................................................................

520

A rtícu lo 9

A la libertad de o p in ió n ...........................................................................................

521

A rtícu lo 10

A la libertad de e x p r e s ió n .......................................................................................

521

A rtícu lo 11

A la libertad de p en sam ien to, co n c ie n c ia y r e lig ió n ....................................

522

1152

Í n d ic e

g eneral

A rtícu lo 12

A l libre trá n sito ...........................................................................................................

522

A rtícu lo 13

A a so c ia r se .................................................................................................. .................

522

CAPÍTULO II DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES A rtícu lo 14

A la ed u cación , cultura, deporte y recr ea ció n ...............................................

523

A rtícu lo 15

A la ed u ca ció n b á s i c a ..............................................................................................

523

A rtícu lo 16

A ser resp etad os p or su s ed u ca d o res.................................................................

524

A rtícu lo 17

A ser m atriculado en e l sistem a regular d e en se ñ a n za ...............................

524

A rtícu lo 18

A la p rotección por lo s directores d e lo s centros e d u c a tiv o s.....................

524

A rtícu lo 19

M od alid ad es y h orarios para e l trabajo............................................................

524

A rtícu lo 2 0

; A participar en p rogram as cu lturales, d ep ortivos y recr ea tiv o s............

525

A rtícu lo 21

A la aten ción in tegral d e sa lu d .............................................................................

525

A rtícu lo 2 2

D erech o a trabajar d el a d o le s c e n te ....................................................................

525

CAPÍTULO III DERECHOS DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES DISCAPACITADOS A rtícu lo 23

D erech o s de lo s n iñ o s y a d o lesc en tes d isc a p a c ita d o s...............................

526

CAPÍTULO IV DEBERES DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES A rtícu lo 2 4

D e b e r e s ...........................................................................................................................

526

CAPÍTULO V GARANTÍAS A rtícu lo 25

E jercicio d e lo s d erech os y lib ertad es................................................................

527

A rtícu lo 2 6

D ifu sió n d e lo s d erech os co n ten id o s en este C ó d i g o .................................

527

LIBRO SEGUNDO SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y A L ADOLESCENTE CAPÍTULO I SISTEMA NACIONAL Y ENTE RECTOR A rtícu lo 2 7

D e f in ic ió n .....................................................................................................................

529

A rtícu lo 2 8

D irecc ió n d el S istem a y E nte R e c to r ................................................................

529

A rtícu lo 2 9

F u n c io n e s......................................................................................................................

529

A rtícu lo 3 0

A c c io n e s in te rin stitu cio n a les................................................................................

531

A rtícu lo 31

D escen tr a liz a ció n .......................................................................................................

531

1153

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO II POLÍTICA Y PROGRAMAS DE ATENCIÓN INTEGRAL AL NIÑO Y EL ADOLESCENTE A rtícu lo 3 2

P o lít ic a ...........................................................................................................................

532

A rtícu lo 33

D esa rrollo d e p rogram as.........................................................................................

532

A rtícu lo 3 4

C o n d icio n es para e l d esarrollo d e p la n es y p rogram as............................

532

A rtícu lo 35

Program as e s p e c ia le s ...............................................................................................

532

A rtícu lo 3 6

P rogram as para n iñ o s y a d o lesc en tes co n d isca p a cid a d ...........................

533

A rtícu lo 3 7

Programas para n iños y adolescentes adictos a sustancias p sicotróp icas..

533

A rtícu lo 3 8

P rogram as para n iñ os y a d o lesc en tes m altratados o v íctim a s d e v io ­ len cia s e x u a l ...............................................................................................................

533

P rogram as para n iñ os y a d o lesc en tes v íctim a s d e la v io le n c ia arm ada o d e sp la z a d o s..............................................................................................................

534

P rogram as para n iñ os y a d o lesc en tes que trabajan y v iv e n en la c a l l e ................................................................................................................................

534

P rogram as para n iñ o s y a d o lesc en tes que carecen de fa m ilia o se encuentran en extrem a p o b r e z a ..........................................................................

535

A rtícu lo 3 9 A rtícu lo 4 0 A rtícu lo 41

CAPÍTULO III DEFENSORÍA DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE A rtícu lo 4 2

D efen so ría de la N iñ a , N iñ o y A d o le s c e n te ....................................................

535

A rtícu lo 4 3

In stan cia ad m in istrativa..........................................................................................

535

A rtícu lo 4 4

Integrantes de las D e f e n s o r ía s ..............................................................................

536

A rtícu lo 4 5

F u n c io n e s.......................................................................................................................

536

A rtícu lo 4 6

Trabajo en red es lo c a le s ..........................................................................................

538

A rtícu lo 4 7

R o l d el gob iern o r e g io n a l.......................................................................................

538

CAPÍTULO IV RÉGIMEN PARA EL ADOLESCENTE TRABAJADOR A rtícu lo 4 8

Á m b ito de a p lic a c ió n ................................................................................................

539

A rtícu lo 4 9

Instituciones encargadas de la p rotección del ad olescen te trabajador...

539

A rtícu lo 5 0

A u to rización e in scr ip ció n d el a d o lesc en te tr a b a ja d o r .............................

539

A rtícu lo 51

E d ad es requeridas para trabajar e n d eterm inadas a c tiv id a d e s.................

540

A rtícu lo 5 2

C o m p eten cia para autorizar e l trabajo d e a d o le s c e n t e s ...........................

540

A rtícu lo 53

R eg istro y datos que se d eb en c o n sig n a r .........................................................

541

A rtícu lo 5 4

A u to r iz a c ió n .................................................................................................................

541

A rtícu lo 55

E x a m en m é d ic o ..........................................................................................................

542

A rtícu lo 5 6

Jom ada de trab ajo......................................................................................................

542

A rtícu lo 5 7

Trabajo n o ctu rn o .........................................................................................................

542

A rtícu lo 5 8

Trabajos p r o h ib id o s...................................................................................................

542

A rticu lo 5 9

R em u n era ció n ..............................................................................................................

543

A rtícu lo 6 0

L ibreta d el a d o lesc en te trabajador......................................................................

543

1154

Í n d ic e

g eneral

A rtícu lo 61

F a cilid a d es y b en eficio s para lo s a d o lesc en tes que trab ajan ..................

543

A rtícu lo 6 2

R eg istro de lo s esta b lecim ien to s que contratan a d o le sc e n te s ...............

543

A rtícu lo 63

Trabajo d o m é stico o trabajo fam iliar n o r e m u n e r a d o ..............................

543 *

A rtícu lo 6 4

Seguridad s o c ia l..........................................................................................................

544

A rtícu lo 65

C a p a c id a d .....................................................................................................................

544

A rtícu lo 6 6

E jercicio d e d erech os lab orales c o le c t iv o s .....................................................

544

A rtícu lo 6 7

P rogram as d e em p le o m u n icip a l.........................................................................

545

A rtícu lo 6 8

P rogram as d e c a p a c ita c ió n ....................................................................................

545

C A PÍT U L O V CONTRA V EN CIO N ES Y SANCION ES A rtícu lo 6 9

D e f in ic ió n ......................................................................................................................

545

A rtícu lo 7 0

C o m p eten cia y resp on sab ilid ad a d m in istra tiv a ............................................

545

A rtícu lo 71

In terven ción d el M in isterio P ú b lic o ..................................................................

546

A rtícu lo 7 2

In terven ción ju r is d ic c io n a l....................................................................................

546

A rticu lo 73

R o l de lo s g o b iern o s reg io n a les y lo c a le s ........................................................

546

L IBR O T ER C E R O IN ST IT U C IO N ES FAM ILIAR ES TÍTU LO I LA FAM ILIA Y LO S ADULTOS RESPONSABLES DE LO S N IÑ O S Y A D O L E SC E N T E S C A PÍT U L O I PATRIA PO TESTAD A rtícu lo 7 4

D eb eres y d erech os de lo s p a d r e s.......................................................................

547

A rtícu lo 7 5

S u sp en sió n d e la patria p o te sta d ..........................................................................

548

A rtícu lo 7 6

V ig en cia de la patria p o te sta d ...............................................................................

550

A rtícu lo 7 7

E x tin ció n o pérdida de la patria p o te sta d .........................................................

550

A rtícu lo 7 8

R estitu ció n d e la patria p o te sta d ..........................................................................

552

A rtícu lo 7 9

P etició n d e su sp en sió n o p érd id a d e la patria p o te sta d ..............................

552

A rtícu lo 8 0

F acu ltad d el j u e z .........................................................................................................

553

C A PÍT U L O II TE N EN C IA DEL NIÑ O Y D EL A D O LESC EN TE A rtícu lo 81

T e n e n c ia ..........................................................................................................................

553

A rtícu lo 82

V ariación d e la te n e n c ia ...........................................................................................

556

A rtícu lo 83

P e tic ió n ...........................................................................................................................

556

A rtícu lo 8 4

F acuitad d el j u e z .........................................................................................................

556

A rtícu lo 85

O p in ió n ...........................................................................................................................

558

1155

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo 8 6

M o d ific a ció n de r e s o lu c io n e s ...............................................................................

559

A rtícu lo 87

T enencia p r o v isio n a l.................................................................................................

559

CAPÍTULO III RÉGIMEN DE VISITAS A rtícu lo 88

L as v is it a s ......................................................................................................................

559

A rtícu lo 8 9

R ég im en d e v is it a s .....................................................................................................

562

A rtícu lo 9 0

E x ten sió n d el régim en de v is i t a s .........................................................................

562

A rtícu lo 91

In cu m p lim ien to d el rég im en d e v is ita s .............................................................

562

CAPÍTULO IV ALIMENTOS A rtícu lo 9 2

D e f in ic ió n ......................................................................................................................

563

A rtícu lo 93

O b ligad os a prestar a lim e n to s...............................................................................

563

A rtícu lo 9 4

S u b sisten cia de la o b lig a c ió n alim en taria........................................................

564

: A rtícu lo 9 5

C o n cilia ció n y p rorrateo..........................................................................................

564

A rtícu lo 9 6

C o m p e te n c ia .................................................................................................................

564

A rtícu lo 9 7

Im p ed im e n to .................................................................................................................

565

CAPÍTULO V TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA A rtícu lo 98

D ere ch o s y d eb eres d el t u t o r .................................................................................

566

A rtícu lo 9 9

Im p u gn ación d e lo s actos d el tu to r .....................................................................

566

A rtícu lo 100

Juez co m p ete n te...........................................................................................................

567

A rtícu lo 101

C o n sejo de F a m ilia ....................................................................................................

567

A rtícu lo 102

P articip ación d el a d o lesc en te en e l C o n sejo d e F a m ilia ...........................

567

A rtícu lo 103

P r o c e so .............................................................................................................................

567

CAPÍTULO VI COLOCACIÓN FAMILIAR ; A rtícu lo 1 0 4

A c o g im ie n to F am iliar (D E R O G A D O )..............................................................

567

A rtícu lo 105

C riterios para el A c o g im ie n to F am iliar ( D E R O G A D O )...........................

567

A rtícu lo 106

R esid e n c ia d e la fa m ilia su stitu ía ( D E R O G A D O ).......................................

567

A rtícu lo 107

R e m o ció n de la m ed id a d e A c o g im ie n to F am iliar ( D E R O G A D O )...

568

A rtícu lo 108

S elección , capacitación y supervisión de las fam ilias (D E R O G A D O )..

568

CAPÍTULO VII LICENCIA PARA ENAJENAR O GRAVAR BIENES A rtícu lo 1 0 9

A u to r iz a c ió n ..................................................................................................................

568

A rtícu lo 110

P ru eb as.............................................................................................................................

568

1156

Í n d ic e

g eneral

CAPÍTULO VIII AUTORIZACIONES A rtícu lo 111

N o ta r ia l...........................................................................................................................

568

A rtícu lo 112

J u d icia l............................................................................................................................

569

CAPÍTULO IX MATRIMONIO DE ADOLESCENTES A rtícu lo 113

E l m a trim o n io ..............................................................................................................

569

A rtícu lo 114

R e c o m e n d a c ió n ...........................................................................................................

569

TÍTULO II ADOPCIÓN CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES A rtícu lo 115

C o n c e p to .........................................................................................................................

570

A rtícu lo 116

S ubsidiariedad de la ad o p ció n por ex tra n je ro s.............................................

571

A rtícu lo 117

R eq u isito s ( D E R O G A D O ).....................................................................................

571

A rtícu lo 118

S itu acion es im p r e v ista s...........................................................................................

571

CAPÍTULO II TITULAR DEL PROCESO A rtícu lo 119

Titular d el p r o c e s o ......................................................................................................

571

A rtícu lo 120

R eg istro N a c io n a l de A d o p c io n e s ( D E R O G A D O ).....................................

572

CAPÍTULO III PROGRAMA DE ADOPCIÓN A rtícu lo 121

Program a de A d o p c ió n ( D E R O G A D O )...........................................................

572

A rtícu lo 122

D esarrollo d e P rogram as de A d o p c ió n ( D E R O G A D O )............................

572

A rtícu lo 123

T rám ites (D E R O G A D O ).........................................................................................

572

A rtícu lo 124

G arantías para e l n iñ o y e l a d o lesc en te ( D E R O G A D O )...........................

573

A rtícu lo 125

i S u p ervisión de la o ficin a de a d o p cio n es (D E R O G A D O ).......................

573

A rtícu lo 126

S a n cio n es (D E R O G A D O )......................................................................................

573

CAPÍTULO IV PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO A rtícu lo 127

D e c la r a c ió n p r e v ia d e l esta d o d e d e s p r o te c c ió n fa m ilia r y ad op tab ilid a d ............................................................................................................................

573

CAPÍTULO V PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES A rtícu lo 128

E x c e p c io n e s ...................................................................................................................

573

1157

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO VI DISPOSICIONES ESPECIALES PARA ADOPCIONES INTERNACIONALES A rtícu lo 129

A d o p c ió n in tern acional ( D E R O G A D O ).........................................................

575

A rtícu lo 1 3 0

O b ligatoried ad de C o n v en io s ( D E R O G A D O ).............................................

575

CAPÍTULO VII ETAPA POSTADOPTIVA A rtícu lo 131

In form ación d e lo s adoptantes n a c io n a le s ......................................................

575

A rtícu lo 132

In form ación d e lo s adoptantes ex tra n je ro s....................................................

575

LIBRO CUARTO ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN EL NIÑO Y EL ADOLESCENTE TÍTULO I JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA A rtícu lo 133

J u risd icció n ...................................................................................................................

577

A rtícu lo 134

S alas de fa m ilia ............................................................................................................

577

A rtícu lo 135

C o m p e te n c ia .................................................................................................................

578

CAPÍTULO I JUEZ DE FAMILIA A rtícu lo 136

D irector d el p r o c e s o ..................................................................................................

578

A rtícu lo 137

A trib u cion es d el j u e z ...............................................................................................

578

CAPÍTULO II FISCAL DE FAMILIA A rtícu lo 138

Á m b ito ............................................................................................................................

579

A rtícu lo 139

T itularidad.....................................................................................................................

579

A rtícu lo 140

Á m b ito d e c o m p e te n c ia ..........................................................................................

580

A rtícu lo 141

D ic ta m e n ........................................................................................................................

580

A rtícu lo 142

N u lid a d ...........................................................................................................................

580

A rtícu lo 143

L ibre a c c e s o ..................................................................................................................

580

A rtícu lo 144

C o m p e te n c ia .................................................................................................................

581

A rtícu lo 145

In scrip ción d el n a cim ie n to .......................................................................................

583

CAPÍTULO III ABOGADO DEFENSOR A rtícu lo 1 4 6

A b o g a d o s de o f i c i o ...................................................................................^............

584

A rtícu lo 147

B e n e fic ia r io s................................................................................................................

584

A rtícu lo 148

A u s e n c ia ........................................................................................................................

584

1158

Ín d ic e

g eneral

CAPÍTULO IV ÓRGANOS AUXILIARES SECCIÓN I EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO A rtícu lo 149

C o n fo r m a c ió n ..............................................................................................................

585

A rtícu lo 1 5 0

A trib u c io n e s..................................................................................................................

585

SECCIÓN II POLICÍA ESPECIALIZADA A rtícu lo 151

D e f in ic ió n ......................................................................................................................

585

A rtícu lo 152

O rg a n iza ció n .................................................................................................................

586

A rtícu lo 153

R e q u is it o s ......................................................................................................................

586

A rtícu lo 1 5 4

C a p a c ita c ió n .................................................................................................................

586

A rtícu lo 155

F u n c io n e s.......................................................................................................................

586

SECCIÓN III POLICÍA DE APOYO A LA JUSTICIA A rtícu lo 1 5 6

D e f in ic ió n ...........................................

587

A rtícu lo 157

F u n c io n e s.......................................................................................................................

587

SECCIÓN IV SERVICIO MÉDICO LEGAL DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE A rtícu lo 158

D e f in ic ió n ......................................................................................................................

588

SECCIÓN V REGISTRO DEL ADOLESCENTE INFRACTOR A rtícu lo 159

D e f in ic ió n ......................................................................................................................

588

TÍTULO II ACTIVIDAD PROCESAL CAPÍTULO I MATERIAS DE CONTENIDO CIVIL A rtícu lo 1 6 0

P r o c e s o s ..........................................................................................................................

588

A rtícu lo 161

P ro ceso ú n ic o ................................................................................................................

589

A rtícu lo 1 6 2

P ro ceso s n o c o n t e n c io s o s .......................................................................................

589

A rtícu lo 163

O tros p ro ceso s n o c o n te n c io s o s ............................................................................

589

CAPÍTULO II PROCESO ÚNICO A rtícu lo 1 6 4

P o stu la c ió n d el p r o c e s o ...........................................................................................

590

A rtícu lo 165

In ad m isib ilid ad o im p r o ced en cia .........................................................................

590

1159

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo 166

M o d ific a ció n y a m p lia ció n d e la d em a n d a .....................................................

590

A rtícu lo 167

M e d io s probatorios ex tem p o r á n e o s....................................................................

591

A rtícu lo 168

Traslado de la d e m a n d a ...........................................................................................

591

A rtícu lo 169

Tachas u o p o s ic io n e s ................................................................................................

591

A rtícu lo 170

A u d ie n c ia .......................................................................................................................

591

A rtícu lo 171

A c t u a c ió n ......................................................................................................................

592

A rtícu lo 172

C o n tin u ación de la au d ien cia de p r u e b a s ........................................................

593

A rtícu lo 173

R e so lu c ió n ap rob atoria............................................................................................

593

A rtícu lo 1 7 4

A ctu a ció n de pruebas d e o f ic io .............................................................................

594

A rtícu lo 175

E quipo té c n ic o , in form e so c ia l y ev a lu a ció n p s ic o l ó g i c a ........................

594

A rtícu lo 176

M ed id as c a u te la r e s....................................................................................................

594

A rtícu lo 177

M ed id as tem p o r a le s...................................................................................................

595

A rtícu lo 178

A p e la c ió n .......................................................................................................................

595

A rtícu lo 179

Trám ite de la ap elación co n efe c to s u s p e n siv o ..............................................

595

A rtícu lo 180

P ro tección de lo s in tereses in d iv id u a les, d ifu so s y c o l e c t iv o s ...............

596

A rtícu lo 181

A p ercib im ien to s...........................................................................................................

596

A rtícu lo 182

R eg u la ció n su p le to r ia ...............................................................................................

596

CAPÍTULO III ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL SECCIÓN I GENERALIDADES A rtícu lo 183

D e f in ic ió n .....................................................................................................................

597

A rtícu lo 1 8 4

M e d id a s .........................................................................................................................

597

SECCIÓN II DERECHOS INDIVIDUALES A rtícu lo 185

D e te n c ió n ......................................................................................................................

597

A rtícu lo 186

Im p u g n a c ió n ................................................................................................................

598

A rtícu lo 187

In fo r m a c ió n .................................................................................................................

598

A rtícu lo 188

S e p a r a c ió n ....................................................................................................................

598

SECCIÓN III GARANTÍAS DEL PROCESO A rtícu lo 189

P rincip io de le g a lid a d ..............................................................................................

598

A rtícu lo 1 9 0

P rincip io d e con fid en cialid ad y reserva d el p r o c e s o .................................

598

A rtícu lo 191

R e h a b ilita ció n ..............................................................................................................

598

A rtícu lo 192

G aran tías........................................................................................................................

599

1160

Í n d ic e

gen era l

CAPÍTULO IV PANDILLAJE PERNICIOSO A rtícu lo 193

D e f in ic ió n .....................................................................................................................

599

A rtícu lo 194

I n f r a c c ió n .....................................................................................................................

599

A rtícu lo 1 9 4 -A In fracción l e v e ............................................................................................................

600

A rtícu lo 195

In fracción a g r a v a d a ..................................................................................................

600

A rtícu lo 1 9 6

M ed id as para lo s c a b e c illa s ..................................................................................

601

A rtícu lo 197

C u m p lim ien to d e m e d id a s.....................................................................................

601

A rtícu lo 198

R esp on sab ilid ad de padres o tu to res..................................................................

601

A rtícu lo 199

B e n e f ic io s .....................................................................................................................

601

CAPÍTULO V INVESTIGACIÓN Y JUZGAMIENTO A rtícu lo 2 0 0

D e te n c ió n .......................................................................................................................

602

A rtícu lo 201

C u sto d ia .........................................................................................................................

602

A rtícu lo 2 0 2

C o n d u cció n ante e l f is c a l........................................................................................

602

A rtícu lo 2 0 3

D e c la r a c ió n ...................................................................................................................

602

A rtícu lo 2 0 4

A trib u cion es d el f i s c a l .............................................................................................

602

A rtícu lo 2 0 5

A p e la c ió n .......................................................................................................................

603

A rtícu lo 2 0 6

R e m is ió n ........................................................................................................................

603

A rtícu lo 2 0 6 - A D e l a rch ivam ien to d e lo s actu ados ...................................................................

603

A rtícu lo 2 0 7

D e n u n c ia ........................................................................................................................

603

A rtícu lo 2 0 8

R e s o lu c ió n ....................................................................................................................

603

A rtícu lo 2 0 9

Internación p r e v e n tiv a .............................................................................................

604

A rtícu lo 2 1 0

A p e la c ió n al m andato de in tem am ien to p r e v e n tiv o ...................................

604

A rtícu lo 211

In tern a ció n ...................... '...........................................................................................

605

A rtícu lo 2 1 2

D ilig e n c ia .......................................................................................................................

605

A rtícu lo 2 1 3

S egu n d a fe c h a ..............................................................................................................

605

A rtícu lo 2 1 4

R e s o lu c ió n ....................................................................................................................

605

A rtícu lo 2 1 5

F u n d a m en to s.................................................................................................................

605

A rtícu lo 2 1 6

C o n ten id o ....................................................................

606

A rtícu lo 2 1 7

M e d id a s .........................................................................................................................

606

A rtícu lo 2 1 8

A b s o lu c ió n .....................................................................................................................

606

A rtícu lo 2 1 9

A p e la c ió n .......................................................................................................................

606

A rtícu lo 2 2 0

R em isió n al fisca l s u p e r io r ....................................................................................

607

A rtícu lo 2 2 1

P la z o ................................................................................................................................

607

A rtícu lo 2 2 2

P r e sc r ip c ió n ..................................................................................................................

607

1161

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CAPÍTULO VI REMISIÓN DEL PROCESO A rtícu lo 2 2 3

C o n c e p to .....................................................................................................................

608

A rtícu lo 2 2 4

A c e p ta c ió n .................................................................................................................

608

A rtícu lo 2 2 5

R e q u is it o s ..................................................................................................................

608

A rtícu lo 2 2 6

O rien tación d el a d o lesc en te que o b tien e la r e m is ió n .............................

608

A rtícu lo 2 2 7

C o n se n tim ie n to ........................................................................................................

608

A rtícu lo 2 2 8

C o n cesió n d e la rem isió n p or e l fisca l, el ju e z y la s a l a ........................

608

CAPÍTULO VII SANCIONES A ADOLESCENTES INFRACTORES DE LA LEY PENAL A rtícu lo 2 2 9

F in alid ad d e las sa n cio n es ( D E R O G A D O )................................................

609

A rticu lo 2 3 0

C riterios para la d eterm in ación de la sa n ció n (D E R O G A D O )...........

609

A rtícu lo 231

S a n cio n es (D E R O G A D O )..................................................................................

609

A rtícu lo 2 3 1 -A

A m o n esta ció n (D E R O G A D O ).........................................................................

609

A rtícu lo 2 3 1-B

Libertad asistid a (D E R O G A D O ).....................................................................

609

A t i c u l o 2 3 1 -C

P restación d e se rv icio s a la com u n id ad (D E R O G A D O ).......................

609

A rtícu lo 2 3 1-D

R ep aración directa a la v íc tim a ( D E R O G A D O ).....................................

609

A rtícu lo 2 3 2

M an d atos y p ro h ib icio n es (D E R O G A D O )..................................................

609

A rtícu lo 2 3 3

Internación d om iciliaria (D E R O G A D O )......................................................

609

A rtícu lo 2 3 4

Libertad restringida (D E R O G A D O ).............................................................

609

A rtícu lo 2 3 5

Internación (D E R O G A D O )................................................................................

609

A rtícu lo 2 3 6

D u ración d e la in tern ación (D E R O G A D O ).................................................

609

A rtícu lo 2 3 7

V ariación de la in tern ación (D E R O G A D O )...............................................

609

A rtícu lo 2 3 8

U b ica ció n y traslado (D E R O G A D O )............................................................

609

A tíc u lo 239

C asos e sp e c ia le s d e traslado (D E R O G A D O ).............................................

609

A rtícu lo 2 4 0

A ctiv id a d e s (D E R O G A D O )..............................................................................

609

A rticu lo 241

C om p eten cia y m ayoría d e ed ad (D E R O G A D O ).....................................

610

CAPÍTULO VII-A EJECUCIÓN DE LAS SANCIONES A rticu lo 2 4 1 -A

O b jetivo d e la ejecu ció n ( D E R O G A D O )......................................................

610

A l í e n l o 2 4 1 -B

P lan de tratam iento in d ivid u al (D E R O G A D O )..........................................

610

A tíc u lo 2 4 1 -C

C om p eten cia (D E R O G A D O ).............................................................................

610

A rtícu lo 2 4 1 -D D erech o s d el (la) a d o lesc en te durante la ejecu ció n (D E R O G A D O )..

610

A rtícu lo 2 4 1 -E

In form es situ a cio n a les d e la ejecu ció n de las sa n cio n es (D E R O ­ G A D O ) .........................................................................................................................

610

A t í c u l o 2 4 1 -F

B e n e fic io de sem ilib ertad ( D E R O G A D O )..................................................

610

Í n d ic e

general

CAPÍTULO VIII MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL NIÑO QUE COMETA INFRACCIÓN A LA LEY PENAL A rtícu lo 2 4 2

P r o te c c ió n .....................................................................................................................

610

CAPÍTULO IX MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL NIÑO Y ADOLESCENTE EN PRESUNTO ESTADO DE ABANDONO A rtícu lo 2 4 3

P ro tección (D E R O G A D O )....................................................................................

611

A rtícu lo 2 4 4

O b lig a ció n d e inform ar (D E R O G A D O )..........................................................

611

A rtícu lo 2 4 5

In v estig a c ió n tutelar ( D E R O G A D O )...............................................................

611

A rtícu lo 2 4 6

In form es (D E R O G A D O )........................................................................................

611

A rtícu lo 2 4 7

D ilig e n c ia s (D E R O G A D O )...................................................................................

611

CAPÍTULO X DECLARACIÓN JUDICIAL DEL ESTADO DEABANDONO A rtícu lo 2 4 8

C a sos (D E R O G A D O )..............................................................................................

611

A rtícu lo 2 4 9

D ecla ra ció n ju d ic ia l d el estad o d e ab an d ono ( D E R O G A D O )..............

611

A rtícu lo 2 5 0

A p e la c ió n (D E R O G A D O ).....................................................................................

611

A rtícu lo 2 5 1

D en u n cia (D E R O G A D O ).......................................................................................

612

A rtícu lo 2 5 2

Fam ilia

612

(D E R O G A D O )...........................................................................................

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS P rim era

D isp o s ic ió n co m p le m e n ta r ia ................................................................................

612

S eg u n d a

D isp o s ic ió n co m p le m e n ta r ia ................................................................................

612

CÓDIGO DE RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES TÍTULO PRELIMINAR A rtícu lo I

R esp on sab ilid ad p en a l e s p e c ia l...........................................................................

615

A rtícu lo II

P rincip io de in terés superior d el a d o le s c e n te ................................................

615

A rtícu lo III

P rincip io pro a d o le sc e n te ........................................................................................

615

A rtícu lo IV

P rin cip io e d u c a tiv o ....................................................................................................

616

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo V

P rincip io de ju stic ia e s p e c ia liz a d a ......................................................................

616

A rtícu lo V I

P rincip io de d esju d icia liza ció n o m ín im a in te rv en ció n ............................

616

A rtícu lo V II

D eb id o p r o c e s o ...........................................................................................................

616

A rtícu lo V III

P rincip io d e p resu n ción d e in o c e n c ia ...............................................................

617

A rtícu lo IX

P rincip io a cu sa to r io ..................................................................................................

617

A rtícu lo X

P rincip io d e c o n fid e n c ia lid a d ...............................................................................

617

A rtícu lo X I

P rincip io d e p rop orcion alid ad y racion alid ad ................................................

617

A rtícu lo X II

V ig en cia d e la n o r m a ................................................................................................

618

A rtícu lo X III

E n foq u es para la a p lica ció n d el C ó d ig o ..........................................................

618

A rtícu lo X I V

F u en tes d e in terp retación ........................................................................................

618

SECCIÓN I DISPOSICIONES GENERALES A rtícu lo 1

O bjeto d e la n o r m a ....................................................................................................

619

A rtícu lo 2

Á m b ito de a p lic a c ió n ................................................................................................

619

A rtícu lo 3

A p lic a c ió n por e x c e p c ió n .......................................................................................

619

A rtícu lo 4

P resu n ción d e m in o r id a d ........................................................................................

620

A rtícu lo 5

N o rm as v in c u la n te s ..................................................................................................

620

A rtícu lo 6

E x cep cio n a lid a d d e la p riv a ció n d e lib ertad ..................................................

620

A rtícu lo 7

A d u lto s y a d o le s c e n te s ............................................................................................

620

A rticu lo 8

A p lic a c ió n su p leto ria ................................................................................................

620

SECCIÓN II JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, SUJETOS PROCESALES Y ÓRGANOS AUXILIARES TÍT U LO I JU R ISD IC C IÓ N Y C O M PET EN C IA CAPÍTULO I JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA A rtícu lo 9

Juez de In v estig a c ió n P reparatoria d el A d o le s c e n te ...................................

621

A rtícu lo 10

C om p eten cia m aterial y fu n cio n a l d e lo s ju z g a d o s d e ju z g a m ie n to ...

621

A rtícu lo 11

Salas p en a les que c o n o zca n d e p ro c e so s para a d o lesc en tes infracto­ res de las cortes su p e r io r e s...................................................................................

622

S ala P en al de la Corte S u p rem a..........................................................................

622

A rtícu lo 12

1164

Í n d ic e

gen era l

TÍTULO II SU JETO S PR O C ESA LES CAPÍTULO I EL MINISTERIO PÚBLICO A rtícu lo 13

F u n c io n e s.......................................................................................................................

623

A rtícu lo 14

A trib u cion es y o b lig a c io n e s d el f is c a l...............................................................

623

A rtícu lo 15

In v estig a ció n de la in fr a cció n ................................................................................

625

CAPÍTULO II LA POLICÍA ESPECIALIZADA A rtícu lo 16

P o lic ía e s p e c ia liz a d a ..................................................................................................

A rtícu lo 17

F u n ción de in v e stig a c ió n de la P o li c í a ..............................................................

625 625

A rtícu lo 18

R eserva de la id en tid ad d el a d o le s c e n te ...........................................................

626

CAPÍTULO III ADOLESCENTES Y DEFENSA LEGAL A rtícu lo 19

D ere ch o s d el a d o le sc e n te .........................................................................................

626

A rtícu lo 2 0

O b lig a cio n e s de ju e c e s, fisc a le s y p o lic ía s d e inform ar sob re lo s d erech os d el a d o le s c e n te .......................................................................................

628

A rtícu lo 21

Id en tificación d el a d o le sc e n te ................................................................................

628

A rtícu lo 2 2

P adres, tutores o r e s p o n s a b le s...............................................................................

629

A rtícu lo 23

E x o n eración de resp on sab ilid ad p e n a l ..............................................................

629

CAPÍTULO IV DEFENSA TÉCNICA A rtícu lo 2 4

D erech o a la d efen sa t é c n ic a ..................................................................................

630

A rtícu lo 2 5

D ere ch o s d el ab ogad o d efen so r d el a d o le s c e n te ...........................................

630

CAPÍTULO Y LA VÍCTIM A - EL AGRAVIADO A rtícu lo 2 6

D e f in ic ió n .......................................................................................................................

631

A rtícu lo 2 7

D ere ch o s d el a g r a v ia d o ............................................................................................

631

A rtícu lo 2 8

D eb er d el a g ra v ia d o ....................................................................................................

632

A rtícu lo 2 9

A c c ió n c iv il....................................................................................................................

632

TÍT U LO III Ó RG ANO S A U X IL IA R E S A rtícu lo 3 0

E q u ip os técn ico s in te rd iscip lin a r io s....................................................................

632

A rtícu lo 31

In form es té c n ic o s in te rd iscip lin a r io s..................................................................

633

1165

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

SECCIÓN III LA ACTIVIDAD PROCESAL TÍTU LO I PR EC E PTO S G ENERA LES CAPÍTULO I LAS ACTUACIONES PROCESALES S U B C A P ÍT U L O I L A S F O R M A L ID A D E S A rtícu lo 3 2

A u d ie n c ia s ....................................................................................................................

635

A rtícu lo 33

P ro h ib ición de p u b lic a ció n de la actu ación p r o c e s a l..................................

635

TÍT U LO II M ED ID A S DE C O ER C IÓ N PR O C ESA L CAPÍTULO I PRECEPTOS GENERALES A rtícu lo 3 4

D isp o s ic io n e s g e n e r a le s...........................................................................................

636

A rtícu lo 35

L e g itim a ció n y v a ria b ilid a d ...................................................................................

636

A rtícu lo 3 6

S u stitu ción o a cu m u la c ió n ......................................................................................

637

A rtícu lo 3 7

Im p u g n a c ió n .................................................................................................................

637

A rtícu lo 3 8

Inform e d el E q u ip o T é cn ic o In terd isciplin ario d el M in isterio P ú b lic o ...........................................................................................................................

637

CAPÍTULO II LA DETENCIÓN A rtícu lo 3 9

D e ten ció n p o lic ia l.......................................................................................................

638

A rtícu lo 4 0

A rresto ciu d a d a n o .......................................................................................................

638

A rtícu lo 41

D e ten ció n prelim inar j u d ic ia l................................................................................

638

A rtícu lo 4 2

M o tiv a ció n d el auto d e d ete n c ió n ........................................................................

639

A rtícu lo 4 3

L ugar d e d e te n c ió n ....................................................................................................

639

A rtícu lo 4 4

D eb eres de la P o li c í a ................................................................................................

639

A rtícu lo 4 5

D ere ch o s y garantías d el a d o lesc en te durante la d e te n c ió n ......................

640

A rtícu lo 4 6

P la zo de la d e te n c ió n ................................................................................................

641

A rtícu lo 4 7

P la zo para requerir in tern ación p r e v e n tiv a ......................................................

641

CAPÍTULO III SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS A rtícu lo 4 8

S u p u estos d e a p lic a c ió n ............................................................................................

641

A rtícu lo 4 9

M o d a lid a d es...................................................................................................................

642

A rtícu lo 5 0

S o licitu d y otorgam ien to..........................................................................................

642

1166

Í n d ic e

general

CAPÍTULO IV INTERNACIÓN PREVENTIVA SUBCAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES C aracterísticas d e la m e d id a .......................................................

643

P resu p u estos m a te r ia le s.................................................................

643

P elig ro de fu g a ...................................................................................

643

P elig ro de o b sta c u liz a c ió n ...........................................................

644

D e l lugar de cu m p lim ien to de la in tern ación p reven tiva.

644

S e g u im ie n to ........................................................................................

644

SUBCAPÍTULO II DURACIÓN DE LA INTERNACIÓN PREVENTIVA D u ra ción de la in tern ación p r e v e n tiv a .............................

645

V en cim ien to d el p l a z o .................................................. .........

645

SUBCAPÍTULO III PROLONGACIÓN DELPLAZO DE LA INTERNACIÓN PREVENTIVA P ro lo n g a ció n de la in tern ación p r e v e n tiv a .......................

645

SUBCAPÍTULO IV VARIACIÓN DE LA INTERNACIÓN PREVENTIVA V ariación de la in tern ación p r e v e n tiv a .............................................

646

Im p u g n a c ió n ................................................................................................

646

R ev o catoria de la v a r ia c ió n ..................................................................

646

CAPÍTULO V LA COMPARECENCIA P r e su p u e sto s...............................

647

L a co m p arecen cia restrictiva

647

L as r e s tr ic c io n e s.......................

647

CAPÍTULO VI INTERNACIÓN DOM ICILIARIA Internación d o m ic ilia ria ...........................................................

648

P resu p u estos de a p lic a c ió n .....................................................

648

C u m p lim ie n to ...............................................................................

648

P r o h ib ic io n e s................................................................................

649

1167

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

R e v o c a to r ia .................................................................................................................

649

D u ración y v a r ia c ió n ..............................................................................................

649

SECCIÓN IV EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTE TÍTU LO I D ISP O SIC IO N E S G EN ER A LES F in alid ad d el p r o c e s o ..............................................................................................

651

A c c ió n p en al contra e l a d o le s c e n te ..................................................................

651

P r e sc r ip c ió n ................................................................................................................

652

F orm as d e in iciar la in v e s tig a c ió n ....................................................................

653

D irecc ió n de las d ilig en cia s p relim in a re s......................................................

653

F in alid ad d e las d ilig e n c ia s p relim in ares........................................................

653

P la z o d e las d ilig en cia s p relim in a re s...............................................................

653

C a lific a c ió n ..................................................................................................................

654

A rch iv o d e la in v e s tig a c ió n .................................................................................

654

CAPÍTULO II INVESTIGACIÓN PREPARATORIA F in a lid a d .......................................................................................................................

655

F orm alización y con tin u ación de la in v e stig a c ió n p rep aratoria..........

655

E fecto s d e la fo rm a liza ció n de la in v e s t ig a c ió n .........................................

655

D ilig e n c ia s de la in v e stig a c ió n p reparatoria.................................................

656

D irecc ió n de la in v e s t ig a c ió n ..............................................................................

656

F u n ción d el ju e z d e la in v e stig a c ió n p rep aratoria.....................................

657

C o n d icio n es de las a ctu acion es d e in v e s t ig a c ió n .......................................

657

R eserva y secreto de la in v e s tig a c ió n ..............................................................

658

P la zo ...............................................................................................................................

658

C o n clu sió n de la in v e stig a c ió n preparatoria.................................................

658

C ontrol d el p l a z o ......................................................................................................

658

TÍTU LO III ETAPA IN T E R M E D IA CAPÍTULO I EL SOBRESEIMIENTO D e c is ió n d el M in isterio P ú b lic o ........................................................................

659

C au sales de so b r e se im ie n to .................................................................................

659

C ontrol d el req u erim ien to d e so b reseim ien to y au d ien cia de control d el so b r e se im ie n to ...................................................................................................

659

Í n d ic e

gen era l

A rtícu lo 95

P ron un ciam ien to d el ju e z d e la in v estig a ció n p rep aratoria.....................

660

A rtícu lo 9 6

S o b reseim ien to total y p a r c ia l...............................................................

660

CAPÍTULO II LA ACUSACIÓN A rtícu lo 9 7

C o n ten id o .......................................................................................................................

661

A rtícu lo 9 8

N o tific a c ió n d e la a cu sa ció n y o b je ció n de lo s d em ás su jetos p ro ce­ sa le s

661

A rtícu lo 9 9

A u d ien cia p relim in a r................................................................................................

662

A rtícu lo 100

D e c is io n e s adoptadas en la au d ien cia p relim in a r........................................

663

CAPÍTULO III EL AUTO DE ENJUICIAM IENTO A rtícu lo 101

C o n ten id o d el auto d e e n ju ic ia m ie n to ...............................................................

664

A rtícu lo 102

N o tific a c ió n d el auto d e e n ju ic ia m ie n to ..........................................................

664

CAPÍTULO IV EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO A rtícu lo 103

A u to d e cita ció n a j u i c io ..........................................................................................

665

TÍTU LO IV EL JU IC IO ORAL CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES A rtícu lo 1 0 4

D esarrollo d el ju ic io o r a l.......................................................................................

665

A rtícu lo 105

C o n d icio n es para e l d esarrollo d el ju ic io o r a l..............................................

666

CAPÍTULO II DESARROLLO DEL JUICIO A rtícu lo 106

D esarrollo d e la au d ien cia d e ju ic io o r a l.........................................................

667

A rtícu lo 1.07

A pertura d el ju ic io y p o sic ió n d e las p artes...................................................

667

CAPÍTULO III LA ACTUACIÓN PROBATORIA A rtícu lo 108

O rden y m od alid ad d el debate p r o b a to r io ......................................................

668

A rtícu lo 109

D ecla ra ció n d el a d o le s c e n te .................................................................................

668

A rtícu lo 110

D ecla ra ció n en ca so de pluralidad d e a c u sa d o s............................................

669

CAPÍTULO IV LOS ALEGATOS FINALES A rtícu lo 111

D esarrollo de la d iscu sió n f i n a l ...........................................................................

669

A rtícu lo 112

A le g a to oral d el f is c a l..............................................................................................

670

1169

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo 113

A leg a to oral d el ab ogad o d el tercero c i v i l .......................................................

670

A rtícu lo 114

A le g a to oral d el ab ogad o d efen so r d el a c u s a d o ...........................................

670

A rtícu lo 115

A u to d e fen sa d el a c u s a d o ........................................................................................

671

CAPÍTULO y DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE A rtícu lo 116

D eterm in ación d e resp on sab ilid ad d el a d o le s c e n te ...................................

671

CAPÍTULO VI AUDIENCIA SOBRE LA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA Y LA REPARACIÓN CIVIL A rtícu lo 117

A u d ien cia sobre la m ed id a so c io ed u c a tiv a y la reparación c i v i l...........

671

CAPÍTULO VII CONTENIDO DE LA SENTENCIA A rtícu lo 118

C on ten id o de la s e n te n c ia ........................................................................................

672

A rtícu lo 119

L ectura de la s e n t e n c ia .............................................................................................

673

A rtícu lo 120

F acultad de recurrir....................................................................................................

673

A rtícu lo 121

R ecu rso s..........................................................................................................................

674

SECCIÓN V PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIÓN ANTICIPADA A rtícu lo 122

P r e su p u e sto s.................................................................................................................

675

A rtícu lo 123

P r o c e d im ie n to ...............................................................................................................

675

A rtícu lo 124

P luralidad de in fraccion es o d e a d o le s c e n te s .................................................

676

A rtícu lo 125

D ecla ra ció n in e x iste n te .............................................................................................

676

A rtícu lo 126

D eterm in a ció n d e la m ed id a s o c io e d u c a tiv a ..................................................

676

SECCIÓN VI SALIDAS ALTERNATIVAS AL PROCESO TÍTU LO I D ISPO SIC IO N E S G EN ER A LES A rtícu lo 127

D e f in ic ió n .......................................................................................................................

679

A rtícu lo 128

P resu p u estos de a p lic a c ió n .....................................................................................

679

TÍTU LO II R E M ISIÓ N A rtícu lo 129

D e f in ic ió n .......................................................................................................................

680

A rtícu lo 130

S u p u estos de a p lic a c ió n ............................................................................................

680

Í n d ic e

general

O p ortu n id ad ................................................................................................................

680

Trám ite d e la rem isió n durante las d ilig e n c ia s p r e lim in a r e s................

681

Trám ite de la rem isió n durante la in v estig a ció n preparatoria................

682

A p e la c ió n .....................................................................................................................

682

R e v o c a to r ia .................................................................................................................

682

E x tin ció n d e la a cció n p e n a l................................................................................

683

TÍTULO III AC UERD O REPARATORIO D e fin ic ió n y p resu p u esto s.....................................................................................

683

P r o c e d im ie n to ............................................................................................................

683

R e v o ca to ria ..................................................................................................................

684

E x tin ción d e la a cció n p e n a l................................................................................

685

O tros u so s d el acuerdo rep aratorio...................................................................

685

TÍTU LO IV M EC ANISM O RESTAURATIVO D e f in ic ió n ....................................................................................................................

685

O b je tiv o s.......................................................................................................................

685

C aracterísticas............................................................................................................

686

O p ortu n id ad ................................................................................................................

686

A u to riza ció n para la a p lica ció n d el m eca n ism o resta u ra tiv o ................

686

U t iliz a c ió n ...................................................................................................................

686

SECCIÓN VII MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS TÍTU LO I D ISPO SIC IO N E S G EN ER A LES I m p o s ic ió n ...................................................................................................................

687

C u m p lim ie n to ............................................................................................................

687

F in a lid a d .......................................................................................................................

687

C on sen tim ien to d el a d o le s c e n te ........................................................................

687

C o n tro l...........................................................................................................................

688

C riterios para la d eterm in ación d e la m ed id a so c io e d u c a tiv a ..............

688

M o d ific a ció n de la m ed id a so c io ed u c a tiv a n o p rivativa d e lib e r ta d ..

688

C um plim iento de la m ed ida socioed u cativa n o privativa de lib erta d ...

689

1171

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

TÍTU LO II TIPO S DE M ED ID A S SO CIO EDUCATIVAS A rtícu lo 1 5 6

M ed id as so c io e d u c a tiv a s........................................................................................

690

A rtícu lo 157

M ed id as a c c e s o r ia s....................................................................................................

690

CAPÍTULO I MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS NO PRIVATIVAS DE LIBERTAD A rtícu lo 158

A m o n e s ta c ió n ..............................................................................................................

691

A rtícu lo 159

Libertad a sistid a ..........................................................................................................

691

A rtícu lo 1 6 0

P restación d e se r v ic io s a la c o m u n id a d ............................................................

692

A rtícu lo 1.61

L ibertad restrin gid a....................................................................................................

692

CAPÍTULO II MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD A rtícu lo 162

P resu p u estos d e la in tern a ció n ..............................................................................

692

A rtícu lo 163

D u ración d e la in tern ación ......................................................................................

693

A rtícu lo 164

V ariación d e la in te r n a c ió n ....................................................................................

694

A rtícu lo 165

U b ic a c ió n y tr a sla d o .................................................................................................

695

A rtícu lo 166

C a sos e s p e c ia le s de tr a sla d o ..................................................................................

696

A rtícu lo 167

A c tiv id a d e s ...................................................................................................................

696

SECCIÓN VIII EJECUCIÓN DE LAS M EDIDAS SOCIOEDUCATIVAS T ÍT U LO I D ISP O SIC IO N E S G EN ER A LES A rtícu lo 168

F in a lid a d .........................................................................................................................

697

A rticu lo 169

P lan de tratam iento in d iv id u a l..............................................................................

697

A rtícu lo 170

C o m p eten cia d el ju e z durante la e j e c u c ió n ....................................................

698

A rtícu lo 1.71

C o la b oración d e en tid ad es p ú b licas o privad as para la e je c u c ió n ........

699

A rtícu lo 172

D ere ch o s d el a d o lesc en te durante la e j e c u c ió n ............................................

699

A rtícu lo 173

In centivo d e form ación ed u cativa o p rofesion al durante la internación

699

A rtícu lo 174

B e n e fic io d e sem ilib ertad durante la in te r n a c ió n .........................................

700

A rtícu lo 175

U b ic a c ió n en un program a d e in terven ción in te n s iv a ...............................

700

A rtícu lo 176

R estricció n de b e n e f ic io s .........................................................................................

700

TÍT U LO II CONDICIONES DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DU RA NTE LA IN T E R N A C IÓ N i A rtícu lo 177

D ere ch o s d el a d o lesc en te durante la in tern a ció n ..........................................

701

A rtícu lo 178

D a tos d el a d o le s c e n te ...............................................................................................

703

1172 — .~ ...

Í n d ic e

A rtícu lo 179

general

E sp ecia l a te n c ió n .......................................................................................................

703

TÍTU LO III EG RESO DEL A D O L ESC EN TE A rtícu lo 1 8 0

P reparación para e g r e s o ..........................................................................................

703

A rtícu lo 181

S eg u im ien to y a sisten cia p osterior al e g r e s o .................................................

704

A rtícu lo 182

C oord in acion es in terin stitu cio n a les...................................................................

704

A rtícu lo 183

F orm ación y ca p a cita ció n d e p erson al d e lo s cen tros j u v e n ile s ............

704

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES Prim era

R e g la m e n ta c ió n ..........................................................................................................

705

S eg u n d a

V ig en cia y a p lica ció n p ro g resiv a ........................................................................

705

Tercera

C reación de la C o m isió n M u ltisectorial P erm an en te d e Im p lem en tació n d el C ó d ig o de R esp o n sa b ilid a d P en al d e A d o le s c e n te s .................

706

Cuarta

F in a n c ia m ie n to ...........................................................................................................

707

Q uinta

S u stitu ción de la m ed id a so c io ed u c a tiv a para c a so s p ro cesa d o s con la L e y N ° 2 7 3 3 7 , m od ificad a por e l D ecr eto L e g isla tiv o N ° 1 2 0 4 ....

707

D ISPO SIC IÓ N C O M PLEM ENTAR IA TR A N SITO R IA U n ic a

U ltractivid ad d e lo s artícu los d e la S e c c ió n I, d el L ibro V d el N u e v o C ó d ig o d e N iñ o s y A d o le sc e n te s (L e y N ° 2 7 3 3 7 ) .....................................

707

D ISPO SIC IÓ N CO M PLEM EN TA R IA DERO G A TO RIA U n ica

D e r o g a to r ia ..................................................................................................................

707

CÓDIGO PENAL (ARTÍCULOS PERTINENTES)

LIB R O SEGUNDO PARTE ESPE C IA L D ELITO S TÍTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD CAPÍTULO I HOMICIDIO A rtícu lo 107

P a r r ic id io .....................................................................................................................

711

A rtícu lo 1 0 8 -B

F e m in ic id io ..................................................................................................................

714

-1 1 7 3

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

A rtícu lo 110

In fa n tic id io ..................................................................................................................

725

CAPÍTULO II ABORTO A rtícu lo 114

A u to a b o r to ....................................................................................................................

726

A rtícu lo 115

A b orto c o n se n tid o ......................................................................................................

727

A rtícu lo 116

A b orto no c o n se n tid o ...............................................................................................

727

A rtícu lo 117

A b orto agravado por la calid ad d el a g e n t e .....................................................

728

A rtícu lo 118

A b orto p r e te r in te n c io n a l........................................................................................

729

A rticu lo 119

A b orto terap éu tico im p u n e ....................................................................................

730

A rtícu lo 120

A b orto sen tim en tal y aborto e u g e n é s ic o .......................................................

731

CAPÍTULO III LESIONES A rtícu lo 1 2 1 -B A rtícu lo 1 2 2 -B

L e sio n es graves por v io le n c ia contra las m ujeres e integrantes d el grupo fa m ilia r ............................................................................................................

732

A g resio n es en contra de las m ujeres o integrantes del grupo fa m ilia r..

735

CAPÍTULO IV EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO A rtícu lo 125

E x p o sic ió n o abandono a p erson as in c a p a c e s ...............................................

737

A rticu lo 128

E x p o sic ió n a p elig ro de p erson a d ep en d ien te................................................

738

TÍTU LO III DELITO S CO N TR A LA FAM ILIA CAPÍTULO I MATRIMONIOS ILEGALES A rtícu lo 139

B ig a m ia ..........................................................................................................................

739

A rtícu lo 1 4 0

C o n o cim ien to d el im p ed im en to p or el c ó n y u g e libre ..............................

740

A rtícu lo 141

A u torización ile g a l de m atrim on io p or fu n cion ario p ú b lic o ...................

740

A rtícu lo 142

In ob servan cia d e las form alid ad es por fu n cion ario p ú b lic o ....................

740

CAPÍTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL A rtícu lo 143

S u p resión o alteración d el estad o c iv il .............................................................

A rtícu lo 144

F in g im ien to de em b arazo o p a r to ...................................................

741

A rtícu lo 145

A lteración o su p resión d e la filia ció n d el m e n o r ..........................................

742

1174

741

Í n d ic e

general

CAPÍTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD A rtícu lo 147

S u stracción de m en o r...............................................................................................

743

A rtícu lo 148

In d u cción a la fu ga de m en or .............................................................................

745

A rtícu lo 1 4 8 -A P articip ación en pan d illaje p e r n i c i o s o ............................................................

745

CAPÍTULO IV OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR A rtícu lo 149

O m isió n d e o b lig a ció n alim en taria....................................................................

746

A rtícu lo 150

A b an d on o d e m ujer en estad o d e g e sta c ió n ...................................................

753

CAPÍTULO IX VIOLACIÓN DE LIBERTAD SEXUAL A rtícu lo 173

V io la ció n sexu al de m en or d e e d a d ...................................................................

A rtícu lo 1 7 4

V io la ció n de p erson a bajo autoridad o v ig ila n c ia .......................................

A rtícu lo 175

V io la ció n se x u a l m ed ian te e n g a ñ o ...................................................................

A rtícu lo 176

T o cam ien tos, actos de co n n o ta ció n se x u a l o actos lib id in o so s sin c o n se n tim ie n to ...........................................................................................................

754 763 #

764 767

A rtícu lo 1 7 6 -A T o cam ien tos, a ctos de co n n o ta ció n se x u a l o a ctos lib id in o so s en

A rtícu lo 177

agravio d e m e n o r e s..................................................................................................

768

F orm as a g ra v a d a s...................................................................................................

772

CAPÍTULO X PROXENETISMO A rtícu lo 179

F avorecim ien to a la p r o stitu c ió n .....................................................................

773

A rtícu lo 1 7 9 -A

U su ario - c lie n te .......................................................................................................

776

A rtícu lo 180

R u fia n ism o .................................................................................................................

776

A rtícu lo 181

P r o x e n e tis m o ............................................................................................................

778

A rtícu lo 1 8 1 -A E x p lo ta ció n se x u a l co m ercia l infantil y a d o lesc en te en ám bito del tu r ism o ...........................................................................................................................

779

A rtícu lo 18 2 -A P u b lica ció n en lo s m ed io s de co m u n ic a ció n sob re d elito s d e libertad se x u a l a m e n o res.......................................................................................................

780

CAPÍTULO XI OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO A rtícu lo 183

E x h ib icio n es y p u b lic a cio n e s o b s c e n a s .........................................................

781

A rtícu lo 1 8 3 -A

P orn ografía in fa n til.................................................................................................

784

A rtícu lo 1 8 3 -B

P ro p o sicio n es a n iñ o s, n iñas y a d o lesc en tes co n fin es s e x u a le s .........

786

•1175

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

CÓDIGO PROCESAL CIVIL (ARTÍCULOS PERTINENTES)

SECCIÓN SEGUNDA SUJETOS DEL PROCESO TÍTULO II COMPARECENCIA AL PROCESO CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES

A rtícu lo 61

Curadoría p r o c e s a l.....................................................................................................

791

CAPÍTULO V ACUMULACIÓN A rtícu lo 83

P luralidad d e p reten sion es y p e r s o n a s...............................................................

A rticu lo 87

A cu m u la c ió n o b jetiva o r ig in a r ia .........................................................................

793 794

A rtícu lo 9 0

R eq u isito s y trám ite de la a cu m u la ció n su c e siv a d e p r o c e s o s................

796

SECCIÓN TERCERA ACTIVIDAD PROCESAL TÍTULO I FO RM A DE LO S ACTO S PR O C ESA LES CAPÍTULO I ACTOS PROCESALES DEL JUEZ A rtícu lo 121

D ecr eto s, autos y s e n te n c ia s ..................................................................................

797

A rtícu lo 123

C o sa ju z g a d a .................................................................................................................

798

TÍTU LO V III M ED IO S PR O BATO RIO S CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES A rtícu lo 1.93

M ed io s probatorios a típ ic o s...................................................................................

799

A rtícu lo 1 9 4

P ruebas de o f i c i o .......................................................................................................

799

A rtícu lo 196

Carga de la p r u e b a .....................................................................................................

801

A rtícu lo 197

V aloración d e la p r u e b a ..........................................................................................

802

1176

Í n d ic e

general

CAPÍTULO III DECLARACIÓN DE PARTE A rtícu lo 221

D ecla ra ció n a sim ilad a.............................................................................................

804

CAPÍTULO VI PERICIA A rtícu lo 2 6 2

P ro ced en cia ...................................................................................................................

804

A rtícu lo 2 6 5

A c tu a c ió n .......................................................................................................................

805

TÍTULO XII MEDIOS IMPUGNATORIOS CAPÍTULO III APELACIÓN A rtícu lo 3 7 0

C o m p eten cia d el ju e z s u p e r io r ...........................................................................

806

SECCIÓN CUARTA POSTULACIÓN DEL PROCESO TÍTULO I DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO A rtícu lo 4 2 4

R eq u isito s de la d e m a n d a .....................................................................................

809

A rtícu lo 431

E m p lazam ien to d el d em andado d o m ic ilia d o en la co m p ete n c ia terri­ torial d el j u z g a d o ......................................................................................................

812

TÍTULO II CONTESTACIÓN Y RECONVENCIÓN A rticu lo 4 4 5

R e c o n v e n c ió n ............................................................................................................

813

SECCIÓN QUINTA PROCESOS CONTENCIOSOS TÍTULO I PROCESO DE CONOCIMIENTO CAPÍTULO II DISPOSICIONES ESPECIALES SUBCAPÍTULO 1

SEPARACIÓN DE CUERPOS O DIVORCIO POR CAUSAL A rtícu lo 4 8 0

T ram itación ...................................................................................................................

815

A rtícu lo 4 8 1

In terven ción d el M in isterio P ú b lic o ..................................................................

819

A rtícu lo 4 8 3

A cu m u la c ió n originaria de p r e te n s io n e s .........................................................

820

1177

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

TÍTULO III PROCESO SUMARÍSIMO CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES A rtícu lo 5 4 7

C o m p e te n c ia .................................................................................................................

822

A rtícu lo 551

In ad m isib ilid ad o im p r o ced en cia .........................................................................

825

A rtícu lo 5 5 4

A u d ien cia ú n ic a ..........................................................................................................

825

A rtícu lo 5 5 5

A c tu a c ió n .......................................................................................................................

826

CAPÍTULO II DISPOSICIONES ESPECIALES SUBCAPÍTULO 1 ALIMENTOS C o m p eten cia e s p e c ia l.............................................................................................

828

A rtícu lo 5 6 5 -A R eq u isito e sp e c ia l d e la d em a n d a ......................................................................

A rtícu lo 5 6 0

829

A rtícu lo 5 6 7

In tereses y actu alización d el v a lo r ....................................................................

830

A rtícu lo 5 6 8

L iq u id a ció n ....................................................................................................................

830

A rtícu lo 571

A p lic a c ió n e x te n siv a ..................................................................................................

831

SUBCAPÍTULO 2 SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR A rtícu lo 573

A p lic a c ió n su p leto ria .................................................................................................

832

A rtícu lo 5 7 5

R eq u isito e sp e cia l de la d em a n d a ........................................................................

834

A rtícu lo 5 8 0

D iv o r c io ...........................................................................................................................

836

SUBCAPÍTULO 3 INTERDICCIÓN A rtícu lo 581

P ro ced en cia ....................

838

TÍTULO IV PROCESO CAUTELAR CAPÍTULO I MEDIDAS CAUTELARES SUBCAPÍTULO 2 PROCEDIMIENTO CAUTELAR A rtícu lo 641

1178 =

E jecu ció n d e la m e d id a .............................................................................................

839

Í n d ic e

general

CAPÍTULO I MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS SUBCAPÍTULO 2 MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO A rtícu lo 6 7 7

A su n to s d e fa m ilia e in terés d e m e n o r e s ........................................................

840

SUBCAPÍTULO 3 MEDIDAS INNOVATIVAS A rtícu lo 6 8 3

In terd icció n ..................................................................................................................

841

TÍTULO V PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN CAPÍTULO III EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES A rtícu lo 7 1 7

E jecu ció n de sum a ilíq u id a ...................................................................................

842

SECCIÓN SEXTA PROCESOS NO CONTENCIOSOS TÍTULO II DISPOSICIONES ESPECIALES SUBCAPÍTULO 3 ADOPCIÓN A rtícu lo 781

P ro ced en cia ..................................................................................................................

845

A rtícu lo 7 8 2

A d m is ib ilid a d .............................................................................................................

846

SUBCAPÍTULO 4 AUTORIZACIÓN PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES A rtícu lo 7 8 6

P ro ced en cia ..................................................................................................................

847

SUBCAPÍTULO 6 PATRIMONIO FAMILIAR A rtícu lo 7 9 5

L e g itim a ció n a ctiva y b e n e fic ia r io s..................................................................

847

A rtícu lo 8 0 0

M o d ific a ció n y e x t in c ió n .......................................................................................

848

SUBCAPÍTULO 9 INSCRIPCIÓN Y RECTIFICACIÓN DE PARTIDA A rtícu lo 8 2 6

P ro ced en cia ..................................................................................................................

848

1179

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

SUBCAPÍTULO 12 ESTABLECIMIENTO DE APOYOS Y SALVAGUARDIAS A rtícu lo 841

T rám ite............................................................................................................................

849

A rtícu lo 8 4 2

S o licitu d es de a p o y o s y salvagu ard ias...............................................................

850

A rtícu lo 843

S o licitu d por cualquier p e r s o n a ............................................................................

850

A rtícu lo 8 4 4

S o licitan te co n d isca p a cid a d ..................................................................................

850

A rtícu lo 845

D eb er d el j u e z ..............................................................................................................

850

A rtícu lo 8 4 6

C on ten id o de la s o lic itu d ........................................................................................

850

A rtícu lo 8 4 7

C on ten id o de la reso lu ció n f in a l..........................................................................

850

NORM AS CO M PLEM EN TA RIA S A LIM EN TO S • e

L e y que crea e l R egistro d e D eu d ores A lim en ta rio s M o ro so s, L e y N ° 2 8 9 7 0 .............. R eg la m en to de la L e y que crea e l R egistro d e D eu d o res A lim en tarios M orosos, D ecreto S uprem o N ° 0 0 2 -2 0 0 7 -J U S .................................................................................................

©

853

855

Crean el R eg istro de D eu d o res A lim en ta rio s M o ro so s - R E D A M y aprueban D irectiv a , R e so lu c ió n A d m in istrativa N ° 13 6 -2 0 0 7 -C E -P J ....................................................

859

D IV O R C IO ©

L e y que regu la e l p roced im ien to n o co n te n c io so d e la separación co n v en cio n a l y d iv o rcio ulterior en las m u n icip alid ad es y notarías, L e y N ° 2 9 2 2 7 ...................................

®

871

R eg la m en to d e la L e y qu e regu la e l p roced im ien to n o c o n ten cio so de la separa­ ció n co n v en cio n a l y d ivorcio ulterior en las m u n icip alid ad es y notarías, D ecreto Suprem o N ° 0 0 9 -2 0 0 8 -J U S ..................................................................................................................

873

F IL IA C IÓ N a

L e y que regu la el p ro ceso d e filia ció n ju d icia l d e paternidad extram atrim onial, L ey N ° 2 8 4 5 7 .......................................................................................................................................................

a

879

L e y que ordena la ex p ed ició n d e una n u eva partida o acta de n acim ien to cuando el reco n o cim ien to de paternidad o m aternidad se realiza c o n posteriorid ad a la fech a de in scrip ció n , L e y N ° 2 9 0 3 2 .............................................................................................................

881

IN V E ST IG A C IÓ N T U TELA R »

R eg la m en to d el S erv icio de In v estig a c ió n Tutelar, D ecr eto S uprem o N ° 0 0 5 -2 0 1 6 M IM P .............................................................................................................................................................

1180

883

Í n d ic e

gen era l

ADOPCIÓN Y PROTECCIÓN DE MENORES •

D ecreto L e g isla tiv o para la p rotección de n iñ as, n iñ o s y a d o lesc en tes sin cu id ad os p arentales o en riesg o de perd erlos, D ecr eto L e g isla tiv o N ° 1 2 9 7 .....................................

•

905

R eg la m en to d el D ecreto L e g isla tiv o para la p ro tecció n de las n iñ as, n iñ o s y a d o les­ cen tes sin cu id ad os parentales o en riesg o de p erd erlos, D ecreto S uprem o N ° 0 0 1 2 0 1 8 -M I M P ................................................................................................................................................

•

936

D irectiv a N ° 0 0 8 -2 0 1 7 -M IM P “C riterios y P ro ced im ien to s T é c n ic o s y O perati­ v o s para la E v a lu ación d e N iñ o s, N iñ a s y A d o le sc e n te s , D ecla ra ció n de A ptitud de S o licita n tes y A d o p c io n e s Prioritarias” , R e so lu c ió n M in isterial N ° 1 8 5 -2 0 1 7 M IM P .............................................................................................................................................................

987

VIOLENCIA FAMILIAR 0

D ecreto L e g isla tiv o que crea el S istem a N a c io n a l E sp ecia liza d o de Ju sticia para la P ro tecció n y S a n ción de la V io len cia contra las M u jeres e Integrantes d el Grupo Fam iliar, D ecreto L e g isla tiv o N ° 1 3 6 8 ............................................................................................

8

L e y para prevenir, san cion ar y erradicar la v io le n c ia contra las m ujeres y lo s in te­ grantes d el grupo fam iliar, L e y N ° 3 0 3 6 4 ......................................................................................

8

997

999

R eglam en to de la L e y para prevenir, sancionar y erradicar la v io len cia contra las m ujeres y lo s integrantes d el grupo fam iliar, D ecreto Suprem o N ° 0 0 9 - 2 0 1 6 -M IM P ...

1020

POLÍTICAS PÚ BLICA S 8

D ecreto L eg isla tiv o de F ortalecim iento de las F am ilias y P reven ción de la V iolen cia, D ecreto L e g isla tiv o N ° 1 4 0 8 ...............................................................................................................

8

1061

L e y qu e prohíbe e l a c c e so d e m en ores de ed ad a p ágin as w e b d e con ten id o p orn o­ gráfico y a cualquier otra form a de co m u n ic a ció n en red de igu al con ten id o, en las cab in as p ú b lica s d e internet, L e y N ° 2 8 1 1 9 .................................................................................

8

1067

R eg la m en to de la L e y que prohíbe el a cceso de m en ores de ed ad a p ágin as w eb de co n ten ido pornográfico y a cualquier otra form a d e co m u n ica ció n en red de igual co n ten id o , en las cabinas p ú b licas de internet, D ecreto Suprem o N ° 0 2 5 -2 0 1 0 -E D ....

1069

CONVENIOS 8

D ecla ra ció n d e lo s D ere ch o s del N i ñ o .............................................................................................

1075

8

C o n v en ció n sobre lo s D ere ch o s d el N iñ o ........................................................................................

1076

8

C o n v en io relativo a la P ro tecció n d el N iñ o y a la C oop eración en m ateria de A d o p c ió n In tern a cio n a l.........................................................................................................................

8

C o n v en io de la H aya d el 25 de octubre 198 0 sobre lo s A s p e c to s C iv ile s d e la S u s­ tracción Internacional de M e n o r e s ...................................................................................................

8

1089

1096

R eg la s M ín im a s de las N a c io n e s U n id a s para la A d m in istración de la Ju sticia de M en o res ( “R eg la s d e B e ijin g ”) ...........................................................................................................

1105

1181

COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NlÑOS Y ADOLESCENTES

•

C o n v en ció n Interam ericana sobre Tráfico In tern acion al d e M e n o r e s ...............................

lili

•

C o n v en ció n Interam ericana sobre R estitu ció n In tern acion al de M en o res .....................

1116

•

C o n v en ció n Interam ericana sobre O b lig a cio n e s A lim en ta ria s.............................................

1121

°

P ro to co lo s de la C o n v en ció n sobre lo s D ere ch o s d el N iñ o relativos a la p articipa­ ció n de n iñ o s en co n flic to s arm ados, v en ta d e n iñ o s, p rostitu ción in fan til y u tiliza ­

•

ció n de n iñ o s en p o r n o g r a fía ...............................................................................................................

1125

ín d ic e g e n e r a l.............................................................................................................................................

1137

1182

Este libro se terminó de imprimir en octubre de 2018 en los talleres gráficos de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto N° 201, Surquillo Central: 242-2281 Lima, Perú