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INTRODUCCION El objeto primordial del presente trabajo y lo que se pretende demostrar es la utilidad práctica de los certificados fiduciarios, ya que si bien es una figura que no se le puede llamar nueva, es un tanto desconocida en nuestro país. Se demuestra su utilidad como medio de inversión, ya que los certificados fiduciarios generan intereses más altos que los corrientes en las operaciones bancarias normales, gozan de recompra inmediata y están exonerados del pago de impuestos, siendo además un instrumento de mucha utilidad para obtener financiamientos para la ejecución de proyectos de gran envergadura, ya que le permiten al inversionista de cualquier capacidad económica adquirir títulos de créditos de alto rendimiento y al emisor capitalizarse para dichas ejecuciones. Además, cabe señalar que en el salvador poco a poco se ha venido desarrollando la bolsa de valores, lo cual constituye un trampolín para la creación y funcionamiento, así como para su circulación en el mercado de valores. Se pretende demostrar el concepto económico que la figura encierra, así como el marco legal que la rodea.

DE LOS FIDEICOMISOS ANTECEDENTES HISTORICOS Roma: 280 a.c 565 d.c. El derecho romano en sus comienzos, no conocía las distintas formas de garantías, tales como: hipoteca, prenda, fianza, por lo que deudor el virtud del principio de responsabilidad personal, respondía con su persona, de sus eventuales incumplimientos, como esclavo de su acreedor.1 Al eliminarse la responsabilidad personal del deudor, el derecho romano entra en una etapa de crisis en materia de obligaciones, toda vez que el acreedor - al no existir garantía de la recuperación de su acreencia - se encuentra en total indefensión jurídica. Surge entonces, como creación del derecho civil romano, la figura del Pacto de Fiducia. La Fiducia consistía en la transmisión de propiedad que se acompaña en un pacto llamado pactum fiduciae, mediante el cual, la persona que recibía la propiedad, se obligaba frente al otorgante de la misma, a reintegrarse, después de realizar determinados fines, al propio otorgante o a terceras personas. En Roma se conocieron dos tipos de fiducia:2 Fiducia cum creditore, cuya finalidad era proporcionar al acreedor de una garantía real para asegurar una deuda. El deudor trasmitía la propiedad del bien a su acreedor, y éste lo recibía en virtud del Pacto Fiducia, comprometiéndose este último a reintegrarla al deudor en cuanto él hubiese pagado su deuda. Fiducia cum amico, una persona recibía un bien de otra, para que pudiera usarlo y Eduardo Lora Mercado., Responsabilidad Fiduciaria: Respondiendo a una Necesidad [ en línea] [ http://www.ratingspcr.com/archivos/descargas/Responsabilidad_Fiduciaria.pdf] [ consultada el día 30 de Mayo del 2010] 2 Ibídem 1

disfrutarlo gratuitamente, con la obligación de devolverlo a quien se lo había otorgado.

Edad Media: 476 d.c. a 1453 d.c. TRUST ANGLOSAJON El Fideicomiso de hoy, sin duda alguna es una adaptación del Trust anglosajón3, el cual consiste en la separación que hace una persona, llamada Settlor, de un conjunto de bienes de cualquier tipo (muebles, inmuebles, créditos, etc), para confiarlos a otra persona llamada Trustee, con la finalidad de que ésta haga un uso prescrito en provecho de un tercero llamado Cestui Que Trust. El Trust, tuvo su desarrollo en la Edad Media. El trust de origen Anglosajón es una institución donde se analiza la propiedad desde un punto de vista distinto al del objeto sobre el cual recae el derecho, desde el interés o beneficio económico que la propiedad pueda reportar. De esto resulta que sobre un mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses. El trust se caracteriza4 por recoger una forma dual del derecho de propiedad, una coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto; un trust ownership y un beneficial ownership. En el derecho Romano no se desarrolló el llamado trust porque la tradición romana no admitía una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo admitía el Common law.5

Ibídem ibídem 5 ibídem 3 4

CONCEPTO Y CLASES DE FIDEICOMISO. El objeto del presente estudio es el tema de los Certificados Fiduciarios como institución jurídica y el análisis de la función económica que desempeñan en nuestro medio. Sin embargo, es conveniente señalar en forma suscinta algunos de los aspectos más relevantes del fideicomiso, como antecedente de los certificados fiduciarios, no pretendo hacer un análisis de la figura del fideicomiso ya que éste ha sido un tema tratado en nuestro medio con bastante acierto en repetidas ocasiones, por lo que me limitaré a dar un perfil del mismo. Definición RAE: Fideicomiso. (Del lat. fideicommissum). Disposición por la cual el testador deja su hacienda o parte de ella encomendada a la buena fe de alguien para que, en caso y tiempo determinados, la transmita a otra persona o la invierta del modo que se le señala6. EL Licenciado Vásquez Martínez7 analizando la figura jurídica del fideicomiso, lo define como: "El negocio Jurídico por el cual una persona (fideicomitente) afecta ciertos bienes a fines determinados, trasmitiéndolos a otra (fiduciario) que, mediante una remuneración, se obliga a realizar únicamente los actos necesarios para cumplir dichos fines"

Ibidem Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil Servi Prensa Centroamericana, Guatemala, C.A.1978, p. 664. 6 7

El fideicomiso aceptado por las legislaciones modernas tiene como antecedente más inmediato el "trust" anglosajón con las bases y la fisonomía que se le dieron al adaptarlo a los medios panameño y mexicano. En el sistema jurídico inglés se define el "trust" como: "Una relación en la que una persona llamada el trustee se obliga, como propietario legal, a detentar un patrimonio en beneficio de otra persona, llamada el beneficiario o cestui que trust2 Al comentar el desarrollo del mismo señala Jordano Barea8 que al desarrollarse tal institución en Estados Unidos, Canadá y América Latina se despoja de las características del derecho inglés y es en Estados Unidos en donde el "trust" se convierte en una actividad eminentemente bancaria.

Para Bojalil9 el "trust" como figura jurídica del derecho angloamericano, abarca diferentes relaciones fiduciarias, similares al depósito, tutela, mandato, etc. y Batiza10 en su obra "El Fideicomiso" lo define diciendo, que es "una obligación impuesta ya sea expresamente o por implicación de la ley, en virtud de la cual el obligado debe manejar bienes sobre los que tiene el control para beneficio de ciertas personas que indistintamente pueden exigir la obligación".

Jordano Barea, Juan B., El Negocio Jurídico. Rev. D. Privado Madrid, marzo 1958, p. 218. Bojalil, Julián. Fideicomiso. Editorial Porrua, S.A. México, 1962, p. 31. 10 Batiza, Rodolfo. El Fideicomiso. Editorial B. Costa Amic. México, 1958, p.43. 8 9

Los autores aludidos coinciden con el mercantilista Jordano Barea11 y señalan que el concepto actual del "trust" como el antecedente directo del Fideicomiso, difiere bastante del original del cual solamente guarda algunos lineamientos, siendo lo más importante, como criterio hoy en día, la separación legal que existe entre la propiedad de los bienes dados en fideicomiso y la del beneficio derivado de los mismos. El Licenciado Vásquez Martínez12 analizando la figura jurídica del fideicomiso en la legislación de Guatemala, lo define como: "El negocio Jurídico por el cual una persona (fideicomitente) afecta ciertos bienes a fines determinados, trasmitiéndolos a otra (fiduciario) que, mediante una remuneración, se obliga a realizar únicamente los actos necesarios para cumplir dichos fines".

El Doctor Vásquez Martínez señala los elementos para poder definir la esencia del fideicomiso, que aunque no está en nuestro Código de Comercio Salvadoreño, ya que nuestro código solamente regula los Certificados Fiduciario de Participación, cabe recordar que los certificados fiduciarios de participación contienen reglas del fideicomiso cuestión por la cual los elementos y características citadas por el Doctor son aplicables perfectamente a los Certificados Fiduciarios de participación contemplados en el código de Comercio de nuestro país, estos elementos y características son: a)

Es un negocio jurídico nominado, el Código de Comercio lo designa con el término

"Fideicomiso", palabra que deriva del Latín Fideicomissun, compuesta de fid«« fe, y eommiaaun confiado, comisión, encargo, o sea encomendado a la lealtad o confianza de alguien, en nuestro Código de Comercio es un Certificado Fiduciario de Participación b)

Es un negocio típico, ya que el derecho ha predispuesto para él un esquema

particular, constituido para nuestro caso por los Arts. 883 al 906 del Código de Comercio. c)

Es un negocio bilateral, es contractual

. d)

Es un negocio formal y solemne, desde luego que la ley exige formalidades de

Jordano Barea, Juan B. Ob. cit. p. 221. Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil._ Servi Prensa Centroamericana, Guatemala, C.A.1978, p. 664. 11 12

escritura pública para poder emitir certificados de participación. e)

Es un negocio de ejecución continuada, ya que sus efectos no se agotan en un solo

momento, sino que se establece un vínculo continuo en virtud del cual el fiduciario debe realizar los actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso. f)

Es un negocio oneroso, ya que el fiduciario se obliga a realizar los actos necesarios

para cumplir los fines del fideicomiso, a cambio de una remuneración por sus servicios. g)

Es un negocio patrimonial, puesto que tiene por fin constituir un patrimonio

afectado a fines determinados, el cual se rige por una disciplina jurídica especifica. h) Es un negocio traslativo, "en el que, sin embargo, junto a la relación de transmisión de bienes y derechos al fiduciario, existe un vínculo obligatorio, Debe aclararse que al transmitirse al fiduciario ciertos bienes y derechos, no se transmite el derecho de propiedad, lo que sucede es que se constituye un patrimonio autónomo, separado, que no pasa a agregarse al patrimonio del fiduciario, sino que este último es investido de determinadas facultades con respecto al patrimonio fideicomitido Por el hecho de no ingresar el patrimonio fideicomitido en el patrimonio del fiduciario, no se trata de negocio de atribución patrimonial. i) Es un negocio mercantil, que está reservado como actividad instituciones

de

crédito

a

los

bancos

e

NATURALEZA JURIDICA DEL FIDEICOMISO Ahora bien, para establecer su naturaleza Jurídica debemos mencionar que diversas teorías han tratado de explicarla13 ha sido considerado una especie de mandato, un patrimonio sin titular, desdoblamiento del derecho de propiedad, afectación de bienes, etc., de éstas, consideramos que la que más acertadamente explica la naturaleza Jurídica del fideicomiso, y la que cuenta con más adeptos es la teoría del negocio Jurídico. Barrera Craf14 lo define como "aquel en virtud del cual una persona transmite a otra ciertos bienes o derechos, obligándose ésta a afectarlos a la realización de una finalidad licita determinada y, como consecuencia de dicha finalidad, a retransmitir dichos bienes o derechos a favor de un tercero o revestirlos a favor del transmítante". El mercantilista Rodríguez Rodriguez15 señala que es necesario considerar el fideicomiso desde un triple punto de vista para poder determinar su naturaleza jurídica, estos son, a saber: el que se refiere a su configuración como un negocio jurídico, como modalidad del derecho de propiedad, y el que concierne a su calificación como operación bancaria. Con respecto al primer punto de vista, dice que se puede calificar al fideicomiso como una variedad de los negocios fiduciarios, basado en que existe en estos negocios un aspecto real, traslativo de dominio, que opera frente a terceros y en aspecto interno de naturaleza obligatoria ya que el fiduciario no puede disponer de los bienes objeto del fideicomiso sino para el cumplimiento de los fines del mismo.

El fideicomiso como modalidad del derecho de propiedad, se basa en que crea una nueva Vásquez Arminio, Rodrigo. Naturaleza Jurídica del Fideicomiso Mexicano y sus Principales Aplicaciones Prácticas. Editorial Porrua, S.A., México, 1964, p. 19. 14 Barrera Graf, Jorge. Estudios de Derecho Mercantil. Editorial Porrua, S.A., México, 1958, p. 317. 15 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Derecho Mercantil. Editorial Porrúa, S.A., México, 1958, p. 317. 13

estructura en el derecho de propiedad, al implicar la transmisión de ésta a favor del fiduciario, produciendo efectos contra terceros y apareciendo prácticamente el fiduciario como dueño, pero tiene limitaciones tales, como que, se ejercen las facultades de dominio, en función del fin y no en interés propio, en vista de que el beneficio económico recae sobre el fideicomisario. De acuerdo a estas limitaciones, el autor concluye que los bienes

dados

en

fideicomiso constituyen un patrimonio separado sin carecer de titular.16

Y por último, la consideración del fideicomiso calificado como operación bancaria, el autor se basa en lo que establece la ley positiva mexicana, similar a la situación que se presenta en nuestro medio, al establecer el Código de Comercio, articulo 768, que sólo pueden ser fiduciarios los bancos o instituciones de crédito facultadas por la ley.17

Vásquez Martínez agrega que "es obvio que actuar como fiduciario no es en manera alguna intermediación lucrativa del crédito, sino que es una actividad realizada en conexión con esa actividad principal y por la cual obtiene también un resultado de lucro, ya que por realizarla percibe honorarios. Es precisamente su naturaleza de servicio bancario y de instituciones de crédito, lo que le da carácter mercantil al fideicomiso, ya que es un negocio que requiere de la existencia de una empresa para poder ser realizado."18

CLASES DE FIDEICOMISO. Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Ob. cit. p. 121 Ibidem 18 Vásquez Martínez, Edmundo. Ob. cit. p. 667 y 668. 16 17

Ilimitadas son las variedades de fideicomisos que pueden establecerse, el requisito básico es estar de acuerdo a los preceptos legales; dentro de algunos de los fideicomisos cabe mencionar: Fideicomiso da Administración19 En este caso se entregan uno o varios bienes, para que el fiduciario los administre, cumple una función puramente administrativa o administradora a cambio de un porcentaje determinado de utilidades o beneficios. Es bastante usual en el derecho sajón en el cual, por ejemplo, se pone a disposición del fiduciario una industria o comercio por un determinado tiempo; por ejemplo, hasta que una persona llegue a la mayoría de edad. Fideicomiso da Garantía20 En esta clase de fideicomiso se entregan determinados bienes a una institución bancarla para garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones. El banco como fiduciario puede promover la venta de estos bienes en caso de incumplimiento

del

deudor.

La venta se hace en pública subasta ante Notario, siendo nulo todo pacto que autorice al fiduciario a entregar los bienes al acreedor en forma distinta. El fiduciario en esta clase de fideicomiso debe

ser

distinto

del

acreedor,

Las

operaciones bancariascon garantía de fideicomiso, se asimilan a los créditos, con garantía real. Fideicomiso de. Inversión. Mediante este tipo de fideicomiso se puede recibir en los bancos fondos de los fideicomitentes, con el encargo para el fiduciario, de invertirlos en valores que a juicio de éste reúnan las mayores seguridades, abonando al fideicomisario, que en este caso puede ser el mismo fideicomitente, sus productos; o bien, reinvirtiendo las sumas recibidas en nuevos valores.21

Herrera Molina, Roberto. Certificados Fiduciarios y su Regulación, en el periodo de 1991, Tesis [licenciado Ciencias Jurídicas y Sociales y Títulos profesionales de Abogado y Notario), Guatemala, Guatemala: Universidad Francisco Marroquín, 1991. Pág. 20 Ibídem. 21 Ibídem. 19

Fideicomiso Testamentario. Cuyo objeto es evitar las molestias de los juicios sucesorios, permiten que el fideicomitente al tener al mismo tiempo carácter de fideicomisario, reciba mientras viva, los productos del patrimonio fideicomitido y a su fallecimiento el fiduciario titule y entregue los bienes fideicomitidos a las personas designadas en el acto constitutivo.22 Fideicomiso para la emisión de Certificados, Fiduciarios. Es el que se constituye con la finalidad de emitir certificados fiduciarios que representan y atribuyen a sus titulares, derecho a una parte alícuota de los productos de los bienes fideicometidos, del derecho de propiedad sobre dichos bienes, o del precio que se obtenga con la venta de los mismos y derecho de propiedad sobre una parte determinada del bien inmueble fideicometido. El hecho de poseer un solo certificado fiduciario lo hace partícipe del fideicomiso23

Fideicomiso Público24 Contrato por medio del cual la Administración Pública, en carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes del dominio público o privado del Estado, o afecta fondos públicos, a un fiduciario para un fin de interés público. Aquél por el cual el Estado transmite a un fiduciario la propiedad de bienes de su dominio público o privado, o fondos públicos, para llevar a cabo un fin lícito de interés público25.

Caracteres propios26 Bojalil, Julián. Ob. cit, pag. 80. Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pag. 24. 24 Sin autor, Fideicomiso Publico [en línea] ( http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:2LAuuPLZh0J:www.abg.org.gt/textos/SEMINARIOS/FideicomisoSalvador/FIDEICOMISOPUBLICO.pdf+co mo+se+constituye+un+fedeicomiso+en+el+salvador&hl=es&gl=sv&pid=bl&srcid=ADGEEShitKBPdC fbtc_RCxf_K--QAejgKbQMgXwS5nBh8u1tsF4n3b-DJeVYDSwiN-Ag16) [consultado el día 30 de mayo del 2010] 25 Ibídem. 26 ibídem 22 23



Fideicomitente: ESTADO, en cualquiera de sus manifestaciones.



Patrimonio: Bienes Dominiales o Fiscales, fondos públicos.



Finalidad: Interés Público.



Causa: solvendi, donandi, credendi en relación con el beneficiario.

 de Derecho Público 

(Constitucional y Administrativo), Art.107Cn; LACAP.

 Capacidad del Fiduciante.  Formación y Expresión de Voluntad.  Licitud: No en fraude de ley.  Régimen Jurídico del Dominio Público.  Selección del Fiduciario. LACAP. JUSTIFICACIÓN Y USOS27 “Tanto auxilio puede prestar cuando la rigidez de los moldes contractuales impide o dificulta la solución eficaz a los múltiples problemas jurídicos. Sus aplicaciones se extienden y diversifican en proporción ascendente”

¿Cuándo usarlo? La utilización de la figura del fideicomiso público como herramienta de las actividades del Estado es adecuada cuando resulta conveniente separar un patrimonio bajo reglas especiales, debido a que se destina a atender necesidades sociales o económicas temporales, fáciles de identificar y de aislar de cualquier otro tipo de relación administrativa, y de considerar en un presupuesto de egresos o ingresos, a través de un único centro de imputación jurídica.

Fondo Público en El Salvador28 27 28

ibídem ibídem

 No hay legislación general ni especial del FP.  Figura difusa. 

Forma de creación indefinida: ¿Acto Administrativo o Legislativo?

 Utilización de patrimonio separado para: - Crisis financieras - Afectación y manejo de recursos.

Legislación pasada que regulaba los Fideicomisos29 Ley FIGAPE 1978 Art. 4.- Para lograr los objetivos de esta Ley, FIGAPE será dotado de un "Fondo Especial para el Financiamiento del Transporte de Pasajeros", que en adelante será referido abreviadamente como "el Fondo Especial" y contará con los recursos financieros siguientes: a) Aportes de capital del Estado; b) Fondos del Estado o de las instituciones oficiales autónomas, otorgados en fideicomiso;

Presente: Habilitación Constitucional30 ● Art. 225 Cn - Patrimonios separados. - Afectación legislativa predeterminada, de fondos provenientes de ingresos fiscales.

Afectación Legislativa de Ingresos Públicos Generales31 - Sent. I 07-2005 (FOSALUD) ”Los únicos principios presupuestarios controvertidos en el presente proceso son los de unidad de caja y de no afectación especial de los ingresos, previstos en el art. 224 Cn. si se asume una interpretación unitaria y concordante de la Constitución, se concluye que la Asamblea Legislativa, para darle cumplimiento al mandato de los arts. 1 inc. 3° y 65 Cn., y haciendo uso de su libertad de configuración, optó por utilizar la facultad prevista en el art. 225 Cn., afectando ibídem ibídem 31 ibídem 29 30

determinados ingresos públicos –las recaudaciones provenientes del alcohol, tabaco, armas de fuego y otros– para la constitución de un patrimonio especial –el FOSALUD.” (No se pronuncia sobre otros principios)

La Afectación Pública.32  Principio de Legalidad.  Competencias.  Capacidad de desafectación.  Capacidad contractual. 

Cumplimiento de fines públicos.

USO TÍPICO EN EL SALVADOR33 AREA FIDUCIARIA DEL BMI  Fideicomiso para el Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa (FIDEMYPE) –  Contrato con CEE en 2000.  Fideicomiso para la Conservación del Bosque Cafetalero (FICAFE) (100% Garantía banca privada; 16% garantía Estado).  Fideicomiso para el Financiamiento Productivo (FINAPRO)  Fideicomiso Especial de Desarrollo Agropecuario (FEDA) (D.L. en 1996)  Fideicomiso de Apoyo a la Renovación del Parque Vehicular de Transporte Colectivo (FONTRA)  Fideicomiso de Apoyo a la Generación de Techo Industrial (FITEX)  Fideicomiso de Sociedades de Garantía Recíprocas (SGR). Relación de ingresos de operación (A. Fid./ Bco.) 2.8% Relación Activos Fiduciarios / Propios: 55% (290MM) Usuarios de créditos: 76,000 Uso creativo del Fondo Publico es sumamente amplio34 ibídem ibídem 34 ibídem 32 33

● Doctrina APP-IFP (U.K.) Remonta a orígenes en los “Charitable Trusts”35, incorpora iniciativa privada en forma asociativa con la Administración Pública. Un fideicomiso de caridad es irrevocable confianza establecido para beneficencia propósitos, y es un término específico de más de " organización de caridad "

● Ilimitadas posibilidades: obras públicas, seguridad pública, turismo, nacionales y locales.

¿Futuro del Fideicomiso Público?36 Instrumento de manejo de fondos o bienes afectados. Siempre. Instrumento de titularización Competirá con figuras más modernas (Entidades de titularización). Pero su peculiar genética de Derecho Público, su afectación al interés público, control de transparencia, siempre serán mayores ventajas para el cumplimiento de sus fines.

Que significa “Charitable Trusts” 37 R/ Fondo Benéfico.

 Ejemplos de Charitable Trusts Fideicomisos para ayudar a los enfermos y discapacitados38 Se deriva de la parte impotente de la exposición de motivos. Una vez más, siempre que la finalidad revive una necesidad, que es debido a la condición del beneficiario, es suficiente para estar enfermo. Los beneficiarios no tienen que ser mayores y los pobres también. Re Lewis: Preocupada por un fideicomiso para pagar sumas de dinero a los niños ciegos y niñas que vivían en el Tottenham, que se celebró a ser caritativos. Re Banfield: Un fideicomiso creado para ayudar a los drogadictos. Se trata de una enfermedad. Re Smith WT: Un regalo fue hecho para ayudar a un hospital general, que se celebró a ser caritativos. Sin autor[en línea] (http://en.wikipedia.org/wiki/Charitable_trust) [consultado el 20 de Mayo del 2010] ibídem 37 ibidem 38 ibidem 35 36

[No debe ser un hospital privado, a menos que los beneficios sean reinvertidos en la] de atención al paciente. Fideicomisos para ayudar a las personas de edad39 Las personas que son viejos, siempre que la finalidad es aliviar la necesidad de atribuir a su edad, no tiene que estar enfermo y pobre. Re Bradbury: Trust fue creado para establecer «el mantenimiento de las personas que vivían en un hogar de ancianos", se celebró a ser caritativo y no hubo necesidad de mencionar que es pobre o enfermo. Por lo tanto, si son ancianos, pero es necesario pagar una pensión alimenticia para las casas / apartamentos, entonces será benéfica ya que no hay necesidad de que sean pobres.

Fideicomisos para promover la eficiencia de las fuerzas armadas, la policía y otros servicios de emergencia40. La idea es que si estos servicios son eficientes, entonces su protección y beneficios a las comunidades. Así que si un regalo se promueva la eficiencia, es un fondo de caridad válida. Los tribunales han interpretado liberalmente la "eficiencia". Re Gray: fiduciario para proporcionar premios para los deportes de regimiento, de beneficencia ya que promueve la buena forma física y así mejorar el espíritu del regimiento. Re Meyers: Fideicomiso para el bienestar, prestaciones o subsidios o los miembros de la Marina Real, pasado, presente y futuro. ¿No era caridad porque para ser válida, habría tenido que limitarse a los formadores de antiguos que eran pobres o los ancianos.

Fideicomisos para la autoridad local y otros hogares41 Barnado por ejemplo, Dr. Para fundar o mantener este tipo de casas, especialmente para los hijos o huérfanos que necesitan cuidado residencial, serán benéficas: Re Cole. Fiduciario creado por la voluntad, era para el beneficio y bienestar de los niños en un hogar siempre y mantenido por la autoridad local. Lugar que no era caridad porque el beneficio de la ibidem ibidem 41 ibidem 39 40

frase y el bienestar "era demasiado amplia y podía ser utilizado para fines no de caridad. Este caso fue muy criticado.

Fideicomisos para la actividad política y políticos42 Fideicomisos con fines políticos no son caritativos. Por lo tanto, cualquier fondo fiduciario cuyo objeto principal es el apoyo de un partido político no ser caritativo. Incluso si quieren un cambio en la legislación del Reino Unido o en el extranjero. V Bowman secular de la sociedad: el objetivo era que no debe ser un fin a la discriminación religiosa y así un cambio en la ley de educación. No caridad.

Fideicomisos Sociales, deportivas y recreativas43 Siempre se ha demostrado que confía para promover el deporte no sea de carácter benéfico [a menos que pueda demostrarse que sean educativas o de promover la eficiencia en el] las fuerzas armadas. Sin embargo, una serie de casos en los años 1940 y 1950 elevó la incertidumbre en cuanto a si fines de recreo podrían ser benéficas. LRC Policía v Glasgow Athletic Association. El tribunal analizó la función primaria que fue de recreo e instalaciones deportivas, que se celebrará no de caridad. Recreativo Caridades Ley 1958: Si las instalaciones recreativas se proporcionan con el objeto de mejorar las condiciones de vida de los usuarios y si: i. Las instalaciones son necesarios para aquellos usuarios debido a su edad, juventud, edad, invalidez o social o los factores económicos y la confianza es un beneficio público o ii. Las instalaciones están a disposición del público en general y la confianza es para el beneficio público. Entonces será de beneficencia. Los beneficiarios no tienen que ser pobres o desfavorecidos. En tanto que las instalaciones para mejorar las condiciones de vida de los miembros de la comunidad en general, será suficiente Guild IRC

SUJETOS DEL FIDEICOMISO. 42 43

ibidem ibidem

Los elementos personales del fideicomiso son: A) Fideicomitente; B) Fideicomisario; C) Fiduciario; A) El Fideicomitente. Rodríguez Rodríguez44, lo define como la persona "quien establece el fideicomiso y destina para el cumplimiento del mismo los bienes necesarios". Vásquez Martínez45 agrega que "es la persona que por testamento o contrato, separa ciertos bienes y derechos de su patrimonio, afectándolos a fines determinados y constituyendo su patrimonio autónomo". B)

Fideicomisario.

Llamado también beneficiario, es quien recibe el provecho que el fideicomiso implica46 Es la persona que tiene el derecho de beneficiarse del fideicomiso; puede ser cualquier persona, excepto el fiduciario, para evitar la distorsión de este negocio.

C)

El Fiduciario.

"A quien se transmite la propiedad de dichos bienes y se encarga del cumplimiento del fideicomiso47 el Código de Comercio dice que sólo los bancos establecidos en el país, podrán ser fiduciarios y las instituciones de crédito, después de haber sido autorizadas por la la entidad autorizada. El fiduciario no se convierte en propietario de los bienes fideicomitidos, sino que será simple titular de dichos bienes y derechos, en la medida establecida por el acto constitutivo o Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Ob. cit. pag. 123 Vásquez Martínez, Edmundo. Ob. cit. pag.669 46 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Ob, cit. pag. 123. 47 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Ob. cit. pag. 123 44 45

determinada por los fines del fideicomiso"48 o sea, que en ningún momento tendrá la nuda propiedad a su favor. DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS Es una institución cuyo nacimiento y desarrollo se encuentra dentro del Derecho Anglosajón, especialmente dentro del ámbito del "Common Law"; y para hablar de ella es necesario también relacionarla con la historia y el proceso de desenvolvimiento del fideicomiso; sobre todo si consideramos con especial cuidado que para su creación y emisión se requiere como base la constitución de un fideicomiso, independientemente de su aspecto como título de crédito.49 La palabra Trust viene del inglés "confianza". Es un grupo de empresas cuyas actividades se hallan controladas y dirigidas por otra empresa. El trust tiende a controlar un sector económico y a ejercer, en lo posible, el poder de monopolio (es la situación del mercado en la que existe un solo vendedor frente a varios o muchos compradores). En este caso, la industria y la empresa se confunden. Es difícil que el monopolio absoluto se presente en la realidad, puesto que existen bienes substitutivos del que produce el monopolio y que pueden entrar en competencia con él. El monopolista trata de aumentar al máximo su beneficio y escoger un precio y una calidad compatibles con las curvas de demanda y sus propios costos.50 El monopolio tiende a establecer un precio más elevado que el costo medio, con lo que obtiene beneficios superiores a los normales a largo plazo y además, tiene más facilidad que el productor aislado. En la práctica puede considerarse monopolio a aquella empresa que posee una parte substancial o mayoritaria del mercado y controla directa o indirectamente los precios y cantidades del total de la industria. La existencia del Cervantes Ahumada, citado por Vásquez Martínez, Ob. cit. pag. 671. Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pag. 28 50 Ibídem 48 49

monopolio ha sido considerada perjudicial para la buena marcha del sistema económico, por creerse que ataca la libertad económica y actúa en contra del consumidor.

La lucha contra los monopolios privados se inició en Estados Unidos, país que por su desarrollo industrial fue el primero en donde apareció el problema. Con posterioridad, la mayoría de los países industrializados han establecido legislaciones antimonopolíeticas. Dos criterios se contraponen en el momento de determinar el contenido de esta política: considerar si todos los monopolios son perjudiciales, o si sólo lo son aquéllos que abusan de su posición dominante. Los monopolios adquirieron gran importancia durante el periodo mercantilista y perdieron luego su poder con el advenimiento del periodo del liberalismo, pero a finales del siglo XIX adquirieron gran auge. Finalmente, se puede comentar que existen dos clases de monopolios: natural, que es el que se presenta cuando la naturaleza ha dotado al productor de las condiciones que le convierten en monopolista; por ejemplo, la existencia de ciertas materias primas sólo en una parte del territorio, etc. Artificial, es aquél que se produce gracias a una determinada legislación o a privilegios especiales. Guatemala, conforme a la Constitución Política de la República, prohíbe el monopolio51 Nota: La Constitución de la República del Salvador permite monopolios pero únicamente a favor del estado. Las compañías de comercio y navegación fueron creadas en los siglos XVII y XVIII para la explotación del comercio, particularmente el colonial, mediante la cooperación de capitales privados y del estado. Las compañías más importantes surgieron en Inglaterra y en las provincias unidas. En cada uno de esos países se formó una compañía de las indias orientales, para realizar la colonización y explotación de India. Los grandes beneficios que obtuvo la Compañía Holandesa estimularon la creación de otras compañías destinadas a la colonización de África y América y así de 1626 a 1715, se crearon setenta y ocho compañías. En Francia, pesar de los esfuerzos de la monarquía, las compañías fundadas atravesaron muchas dificultades y tuvieron escasa duración. Desde la segunda mitad del 51

Ibídem

siglo XVIII las brechas abiertas por los intereses particulares y la difusión de los principios del liberalismo económico provocaron el descrédito y la paulatina desaparición de estos organismos. En España, las compañías privilegiadas de comercio no aparecieron sino hasta el siglo XVIII y fueron la expresión del mercantilismo estatal y del ideal monopolístico burgués. Protegidas por la monarquía, especialmente por Felipe V, se interesaron, sobre todo, por el comercio americano y se esforzaron en contrarrestar la influencia inglesa en este continente. El período del florecimiento de estos organismos fue la primera mitad del siglo XVIII. En 1728 se fundó la Compañía de Comercio de Caracas, destinada a estimular la producción de cacao, y el éxito alcanzado por ésta estimuló la aparición de otras compañías: Real Compañía de Comerlo de la Habana (1740), Real Compañía de Comercio de Barcelona (1755), la Compañía General de Comercio de los Cinco Gremios Mayores de Madrid (1763), etc. Si bien es cierto que a mediados del siglo pasado en Inglaterra existían los llamados "Trust Certificados" o "Participating Certificates" que eran emitidos por los trust de inversión, solamente pueden estimarse como simples antecedentes, porque fue precisamente en los Estados Unidos de Norte América donde se puede situar la génesis de esta figura, relacionándola íntimamente con el "Trust Norteamericano" que se explica como natural consecuencia de la evolución económica y social de ese pala coadyuvada con su espíritu y capacidad para el trabajo organizado, asi como una institución resultante del proceso de cambio de una sociedad de tipo agrícola hacia una sociedad preponderantemente industrial-comercial. De tal manera puede señalarse que su auge y comienzo como una verdadera institución moderna fue en el año de 1890, en que funcionaban en los Estados Unidos de Norte América, setenta y tres trusts, que requerían de una tremenda actividad profesional. Se dice que el derecho mexicano fue el primero que se dejó influenciar por el Common Law y asi acogió dentro de su legislación a esta figura, lo que hizo ya en el presente siglo. La denominó originalmente "certificados de participación" y actualmente dentro de su proyecto de nuevo Código de Comercio, en sus artículos 830 al 835, prefiere

denominarlos Certificados Fiduciarios.52

CONCEPTO Y NATURALEZA DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS En Guatemala los certificados fiduciarios son títulos de crédito y están regulados por el Código de Comercio a partir del artículo 385. Son considerados como cosas mercantiles y tiene la calidad de bienes muebles. Dice la ley 53 "son títulos de crédito los documentos que incorporan un derecho literal y autónomo, cuyo ejercicio o transferencia es imposible independientemente del título". Nota de Grupo: En el salvador los certificados fiduciarios de participación son títulos valores, así lo establece el artículo 883 es decir constituyen cosas típicamente mercantiles y también tienen calidad de bienes muebles así lo establece el artículo 888 del Código de Comercio Salvadoreño, inclusive en el caso de que los bienes fideicomitidos sean inmuebles. El autor Joaquín Rodríguez54 dice que es sabido que la construcción de los títulos de crédito arranca de Savigny, que fue quien aportó la idea de la incorporación del derecho al documento, metáfora criticada por Vivante, pero que, desde luego, expresa un fenómeno real que debe tenerse en cuenta para la elaboración del concepto. A este dato de la incorporación hay que agregar el de la literalidad y el de la legitimación. También los analistas jurídicos italianos han hecho muchos estudios y elaborado teorías acerca de los títulos de crédito. La existencia y el uso de los documentos que nuestro derecho designa como títulos de crédito tiene sus antecedentes en el pasado, pero en ninguna época han llegado a tener la importancia actual. En la última etapa de la Edad Media, cuando las naves surcaban el Mar Mediterráneo, surgieron los piratas que asaltaban a los comerciantes y a las naves mercantes cuando regresaban a sus ciudades con el producto de sus negociaciones. El transporte de dinero en efectivo resultaba por ello inseguro y peligroso, por lo que hubo Ibídem Ibídem 54 Rodríguez, Joaquín. Ob, cit. p. 178. 52 53

necesidad de transportarlo por medio de documentos que representaran su valor. Fué asi como los banqueros empezaron a usar títulos de crédito en los cuales los comerciantes encontraron una forma que les proporcionaba seguridad para realizar sus transacciones de plaza a plaza. DIFERENTES DENOMINACIONES DE LOS TITULOS VALORES En cuanto al nombre particular de estas cosas mercantiles hay diferentes modalidades: papeles comerciales, instrumentos negociables, títulos valores o títulos de crédito, siendo este último nombre de origen italiano y el que más se utiliza en los diferentes sistemas Jurídicos. Sin embargo, el nombre de "titulos valores" ha venido cobrando bastante terreno y ya se usa en proyectos de reforma jurídica, como el caso del Proyecto de Convenio Centroamericano de Titulos Valores, pues se considera que es un nombre que puede abarcar el mayor número de documentos que contengan un derecho, lo que no sucede con el nombre "titulos de crédito", ya que muchos de ellos no contienen un crédito en el literal sentido de la palabra.55 NATURALEZA JURIDICA DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS En cuanto a su naturaleza jurídica, como ya se mencionó, es un bien mueble y contiene un negocio jurídico unilateral o una declaración unilateral de voluntad en la que el suscriptor se obliga a si mismo con su firma, siguiendo la .teoría de la creación (según esta teoría, el titulo existe y obliga desde el momento en que se crea, cualquiera que sea la causa por la que se suscribe y de esta forma se le da máxima seguridad al título y se garantiza su circulación) en contraposición a la teoría de la emisión, que sostiene que el titulo tiene existencia jurídica desde que entra en circulación.

CARACTERÍSTICAS DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS La doctrina señala las características que son aplicables a los Certificados Fiduciarios56: 55 56

Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pag. 22 Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pag. 24

Formulismo: El título de crédito es un documento sujeto a una fórmula especial de

1)

redacción y debe contener los elementos que señala el artículo 888 del Código de Comercio. La forma, es esencial para que el negocio jurídico surja y también lo es en el aspecto procesal pues el documento será eficaz en la medida que contenga los requisitos que exija la ley. Los títulos de crédito tienen validez desde que entran en circulación, pues mientras estén en el ámbito patrimonial del creador, éstos no surten sus efectos; es decir, no tienen obligación de cumplir el derecho incorporado.

2)

Autonomía. Se le da al derecho una existencia independiente de cualquier vínculo subjetivo; el derecho que se adquiere al recibir el título, es nuevo; transmitido por el último enajenante e independiente totalmente de las relaciones que hayan podido originarse en la transmisión del mismo. Por esta razón, el tráfico del título es seguro porque frente a terceros de buena fe, no se pueden interponer excepciones personales que pudieran haber nacido de la calidad de los sujetos anteriores que hubieren intervenido en la circulación de los títulos de crédito;

3)

Si derecho está metido dentro del título, está incorporado y forma parte de él, de manera que al transferir el documento, se transfiere también el derecho. El derecho se transforma en algo corporal. Si un título se destruye, desaparece el derecho que en él se habla incorporado; eso no quiere decir que desaparezca la relación causal que generó la creación del título, la que se puede hacer valer por otros procedimientos;

4)

Literalidad: En el título de crédito se encuentra incorporado un derecho, pero los alcances de este derecho se rigen por lo que el documento diga en su tenor literal y en contra de ello no se puede oponer prueba alguna. Lo que no aparezca escrito en el propio título, ni como derecho, ni como obligación, carece de trascendencia jurídica. Es necesario mencionar que con base en este principio, no se pueden incluir condiciones o redactar títulos a semejanza de un contrato formal; o sea que no puede utilizarse el titulo valor para crear contratos; por esa razón, algunas partes o cláusulas cambiarlas no tienen valor. Los certificados Fiduciarios son títulos de crédito emitidos por instituciones

debidamente autorizadas para practicar operaciones fiduciarias57 y como consecuencia de fideicomisos constituidos con esa finalidad, que representan y atribuyen a sus titulares: 57

Ibidem.

1)

Derecho a una parte alícuota de los productos de los bienes fideicometidos;

2)

Derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad sobre dichos bienes o sobre

el precio que se obtenga de los mismos; y 3)

Al derecho de propiedad sobre una parte determinada del bien inmueble

fideicometido cuando el patrimonio se constituye en esta forma. De tal manera que como fiduciario titular del fondo, el banco o la institución autorizada, puede emitir certificados fiduciarios que representan la porción de cada titular en el fondo común fideicometido. La emisión de Certificados Fiduciarios tiene como base la constitución de un fideicomiso constituido con la finalidad de llevar a cabo tal emisión. Doctrinariamente se han hecho diferencias en cuanto a los Certificados Fiduciarios que atribuyen a su tenedor el derecho a una parte alícuota de los bienes fideicometidos, denominados "Certificados de Productos" en los cuales el tenedor invierte su dinero para obtener participación o beneficio en los intereses, rentas o productos que devenga del patrimonio fideicometido. Se estima que en este caso no se llega a tener derecho de propiedad o titularidad, ya que al fenecer la emisora, le reembolsará su inversión. Cervantes Ahumada58 expresa que estos certificados confieren a su tenedor sólo el derecho a una participación en los productos de un fondo fiduciario común. Debe seguirse un orden, desligando lo que es el fideicomiso, su patrimonio y administración, que representan el aspecto del fideicomiso propiamente, para luego relacionarlo con los certificados fiduciarios que se derivan de aquél, pero que tienen vida distinta, sin confundir a las dos instituciones. Desde luego, al tenedor de un título le interesa el comportamiento del fideicomiso, para poder saber de su inversión y rendimientos. A los Certificados Fiduciarios que confieren al titular el derecho a una parte alícuota del derecho de propiedad sobre los bienes fideicometidos que integran el fondo común de la emisión se les denomina "Certificados de Copropiedad". En estos títulos conforme al término señalado al constituirse la emisión, la institución emisora procederá a adjudicar a cada tenedor, la parte alícuota que le corresponda en la masa fideicometida. Por último, en 58

Cervantes Ahumada, Raúl. Títulos y Operaciones de Crédito. Ed. Herrero, México, 1979, p. 158.

lo referente a los Certificados Fiduciarios, que atribuyen a su titular el derecho a una parte alícuota sobre el precio obtenible por la venta de los bienes integrantes del patrimonio fideicometido, se les llama "Certificados de Liquidación". Los Certificados Fiduciarios son títulos de crédito emitidos en serie, que pueden ser de una o varias clases, y tienen el carácter de bienes muebles (aun cuando los bienes fideicometidos, materia o garantía de la emisión, sean bienes inmuebles, bienes muebles o derechos)59 y confieren a sus titulares iguales derechos dentro de cada serie. Señala Rodolfo Batiza60 que la inclusión de un término tan genérico como el de "bienes" dentro de la legislación, y la naturaleza de los certificados, introduce un elemento ajeno al "trust certifícate", separándolo totalmente del "trust de inversión" y quedando únicamente como punto de contacto con este tipo de trust, la posibilidad al derecho de una parte alícuota61 del derecho de propiedad o de la titularidad de valores. Existe esta diferencia en cuanto a la utilización del término bienes, puesto que deberla utilizarse en forma bastante precisa y determinante al referirse limitativamente a títulos valores.

Rafael Pina Vara62 los incluye dentro de los títulos de crédito de tipo bancario, considerándolos como instrumentos propios de estas instituciones de crédito y los clasifica juntamente con los bonos hipotecarios y los bonos financieros; pero para nuestro derecho viene a ser un criterio más amplio, porque también pueden crearlas otras instituciones de crédito, siempre que sean calificados previamente como fiduciarios y que estén debidamente autorizados para ese fin.

DISTINTAS ACEPCIONES DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS DE PARTICIPACION En el Derecho Anglosajón se les denomina Trust Certificates" o "Certificados de Véase art. 888 Código de Comercio de el Salvador Batiza, Rodolfo, Ob. cit. pág. 60. 61 Véase art. 987 Código de Comercio Salvadoreño 62 Pina Vara, Rafael. Ob. cit. p. 124. 59 60

Participación"63 no obstante en el nuevo proyecto de Código de Comercio Mexicano aparecen como "Certificados Fiduciarios"64; y en nuestro país, en nuestro país se les denomina Certificados Fiduciarios de Participación así los llama el Código de Comercio Salvadoreño65. Es necesario establecer que las tres denominaciones mencionadas representan, en cierto modo, figuras que en cada uno de los respectivos países (que si bien es cierto, se refieren a la misma institución) tienen sus características especiales; sin embargo, en cuanto a su denominación, no presentan ningún problema y no ha sido objeto de debates de mayor trascendencia en la doctrina.

FUNCIÓN ECONÓMICA En los Estados Unidos, el trust ha dado lugar a la constitución de fondos comunes fiduciarios, o sea de un fondo en el cual tienen interés, un conjunto de personas beneficiarlas, que son generalmente inversionistas, así Rafael Pina Vara, propone el siguiente ejemplo: "con multitud de pequeñas aportaciones, entregadas en fideicomiso, al banco fiduciario, éste forma un fondo que invierte en valores diversos y los productos se distribuyen entre todos los pequeños inversionistas en proporción a su parte de interés, y así como fiduciario titular del fondo, el banco puede emitir certificados, que representarán la porción de cada participante en el fondo común fiduciario".66 Innumerables y complejos son los servicios en que puede operar el fideicomiso, y es en esa forma como se manifiestan las relaciones en las cuales el Certificado Fiduciario puede surgir como auxiliar poderoso en la vida del comercio y en la vida de las personas y de las familias; es imposible determinar su función completa, tomando en consideración que ha sido una de las figuras jurídicas que ha podido adaptarse perfectamente al mundo de los cambios constantes y rápidos giros que ha ido tomando el comercio actualmente. Es ésta una forma de inversión que goza de mucha atracción en la actualidad; pues al estar conferida con preferencia a instituciones de crédito bajo el control gubernamental, otorga mayores posibilidades de colocación en el mercado. El desarrollo del fideicomiso y del certificado fiduciario, han encontrado gran aceptación en muchos países, entre ellos, México, Argentina y Brasil, al extremo que los bancos tienen ventanillas al público específicamente Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pág. 29 Ibidem 65 Véase título II, Capitulo X del Código de Comercio Salvadoreño 66 Pina Vara, Rafael. Ob. cit. p. 160. 63 64

para atender esta clase de operación bancaria con procedimientos simplistas. Además, coadyuva al atractivo de esta institución que la suma invertida en certificados fiduciarios obtienen mayores rendimientos que en ahorro corriente.

CLASES DE CERTIFICADOS FIDUCIARIOS67 1) Nominativos y al portador; 2) Ordinarios e inmobiliarios; 3) Amortizables y no amortizables. Nominativos y al portador68 Los Certificados Fiduciarios nominativos son aquellos creados a favor de persona determinada cuyo nombre se consigna, tanto en el propio texto del documento, como en el registro del creador. Estos títulos son transmisibles mediante endoso e inscripción en el registro. Toda persona o institución que emite títulos nominativos deberá llevar un registro, para controlar quién es el propietario, cuando los títulos ya están en circulación. Tres actos son necesarios para la transmisión de un título ejecutivo: el endoso, la entrega del título, el cambio de registro. Si se hiciere el endoso y no se cambiara el registro, el propietario del título es la persona que aparece registrada. Los Certificados Fiduciarios al Portador69 son aquellos que no están expedidos a favor de persona determinada y se transmiten por la simple tradición, es decir, de mano a mano.

La posesión material del título legitima al tenedor para ejercer sus derechos y cuando se emiten esta clase de certificados, el fiduciario, o sea el banco, es el responsable de llevar el control y registro de los mismos, debiendo sujetarse al procedimiento contemplado en la escritura constitutiva del fideicomiso o bien, en el reglamento de cada serie. Ordinarios e inmobiliarios70 Los Certificados Fiduciarios pueden ser designados como ordinarios o inmobiliarios, Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pág.45 Véase art. 897 del Código de Comercio Salvadoreño 69 Ibídem.70 Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pág. 46 67 68

según que los bienes fideicometidos materia de la emisión, sean muebles o inmuebles. Cuando se trata de Certificados Fiduciarios Inmobiliarios, la institución emisora podrá establecer, en beneficio de los titulares, derechos de aprovechamiento directo del inmueble fideicometido, siempre y cuando todos esos derechos, en cuanto a su extensión, alcance y modalidades queden establecidos en el momento de formal de su constitución. Esto es puramente doctrinario, ya que en nuestro medio son aceptados, además, los Certificados Fiduciarios con garantía sobre derechos de cualquier clase y que sean calificados por el fiduciario y la Junta Monetaria.

Amortizables y no amortizables71 Los amortizables son aquellos certificados que atribuyen a sus tenedores, además del derecho a la participación en los frutos o rendimientos de los bienes fideicometidos, el derecho al reembolso del valor nominal que incorporan los títulos. Características y modalidades Este tipo de certificados puede ser objeto de ciertas modalidades en cuanto que pueden realizarse a fecha fija, ya sea total o parcialmente, o bien, pueden ser objeto de sorteo; en cuyo caso, quedan sujetos a que éste se realice con todas las formalidades legales establecidas para el sorteo.

Certificados fiduciarios no amortizables. Tratándose de certificados fiduciarios no amortizables, la entidad emisora no está obligada a hacer pago de su valor nominal a los titulares en ningún tiempo, sino hasta que se extinga el fideicomiso constituido con esa finalidad, y de acuerdo con las resoluciones que puedan tomarse al liquidarlo.72 71 72

Ibídem Ibídem.

Consideración Grupal, Problema de esta figura: Este tipo de certificado no es muy atractivo en el mercado, por ser demasiado rígido y depender enteramente del plazo para él fue constituido el fideicomiso. Esta clasificación es importante porque nos ayuda a ver con claridad los giros que toman, o sea, las modalidades con que operan los Certificados Fiduciarios y a establecer sus diferencias con otros títulos que podrían en un momento dado presentar algunas características similares.

GARANTÍAS Cuando se ha constituido un fideicomiso con la finalidad de emitir certificados fiduciarios, vale la pena establecer claramente el respaldo de estos títulos, tanto, en cuanto al derecho que incorporan, como a su funcionalidad de garantía; y al respecto pueden señalarse tres73 aspectos importantes: 1)

Constituyen una garantía todos aquellos bienes fideicometidos que integran el fondo común de la emisión, y que desde luego deben ser valuados técnicamente; establecidos correctamente y calificados previamente a la autorización del fideicomiso. Desde este punto de vista en Guatemala, no está claro en nuestro ordenamiento legal si la calificación de la garantía corresponde al Banco que actuara como fiduciario o bien la Junta Monetaria, quien es la que autoriza el reglamento de emisión de los títulos, en el Salvador existe claridad en cuanto a esto.

En el primer caso existe únicamente la relación jurídica contractual entre fideicomitente y fiduciario; pero al recibir el banco la transferencia de bienes o derechos, destinados para la emisión y pago de certificados fiduciarios obviamente, tiene que actuar con la misma acuciosidad que en el otorgamiento de créditos al calificar la garantía; es decir, que corre con la responsabilidad de calificar los bienes o derechos que se aportan y si éstos son suficientes para el cumplimiento de los fines del fideicomiso. Por otra parte, las instituciones Superintendencia de Sistema Financiero debe también calificar si las emisiones de certificados están garantizadas en cuanto al pago del principal y sus 73

Ibídem.

rendimientos, en aras de proteger a los inversionistas; de tal manera que existe una doble calificación;

2)

Si hecho de que se confiera esta actividad a instituciones de crédito que constituyen verdaderas instituciones profesionales, cuya capacidad y honorabilidad para la administración de los bienes sometidos bajo este régimen, no deja lugar a dudas, que todo será llevado a cabo de conformidad a su finalidad74;

3)

Existe una intervención del Estado, quien supervisa directamente el conjunto de operaciones, que constituyen el procedimiento, de su creación especialmente y que garantiza que el fiduciario conservará adicionalmente la vida de dichos instrumentos; con esto notamos que a pesar de que estos

certificados se

desenvuelvan y pertenecen al campo del derecho privado, tienen también ciertas características de derecho público. Queda establecido que existe una verdadera participación profesional y técnica para llevar a cabo toda esa actividad y la emisión de los certificados fiduciarios se encuentran debidamente garantizados75.

REQUISITOS DOCTRINARIOS DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS Los requisitos, datos y formalidades que deben llenar los certificados fiduciarios pueden agruparse de la manera siguiente: Personales76 Ibídem Ibídem 76 Ibídem 74 75

- Designación de la entidad emisora; -

La firma del fiduciario y la del representante de la autoridad administrativa que intervenga en la creación de los títulos;

- Las facultades del fiduciario; Los derechos de los tenedores con expresión; circunstanciada de las condiciones de su ejercicio. Documentales77 - La mención de ser certificado fiduciario; -

La expresión de si es ordinario o inmobiliario; La fecha de expedición del título;

- Serie. Relativos a su emisión78 -Los datos que identifiquen la escritura de constitución del fideicomiso y la creación de los propios certificados; El avalúo de los bienes si los certificados tuvieren valor nominal; -

El importe de la emisión. Relativos a los Derechos que atribuyen79

-

El término señalado para el pago;

- El lugar y modo de pago; - La descripción de los bienes fideicometidos. Los requisitos aquí establecidos son los que deben contener los certificados fiduciarios, estos requisitos sean mencionado solamente con propósitos didácticos y doctrinarios; los cuales con rara excepción, están contemplados en nuestra ley. Hay que tomar en cuenta que no todos los requisitos van en el titulo; varios quedan establecidos en la escritura constitutiva del fideicomiso y de creación de los certificados. Aparte de éstos, las instituciones emisoras pueden incorporar otros, siempre y cuando no se perjudique la naturaleza del título o se cambien con ello la figura.

Ibídem ibídem 79 ibídem 77 78

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LOS REQUISITOS Respecto a la escritura constitutiva de fideicomiso y a la creación de los certificados podemos mencionar que en el cuerpo de éstos sólo se harán constar en forma clara los datos y requisitos señalados anteriormente; y es pertinente hacer algunas consideraciones en cuanto al acto de constitución de los mismos, y así tenemos que la emisión de certificados debe hacerse en escritura pública, en la que se hace constar, entre otros, los siguientes aspectos: la denominación, el objeto y el domicilio de la entidad emisora, una descripción suficiente de los derechos, cosas o bienes materia de la emisión, el avalúo de los bienes, el importe de la emisión especificando el número y valor de los certificados, el plazo o forma de pago de acuerdo a cada serie.80 La emisión de certificados fiduciarios podrá hacerse mediante fideicomisos constituidos sobre toda clase de empresas industriales y mercantiles, consideradas como unidades económicas destinadas a cualquier actividad en que pueda operar un fideicomiso.

EL AVALUÓ DE LOS BIENES En Guatemala, la ley establece en cuanto a la obligación del fideicomitente o del fiduciario realizar un avalúo o si basta con hacer un justiprecio de los bienes o de los derechos que se transmiten como patrimonio fideicometido81, en el Salvador los bienes deben de ser valuados82 por un perito, es decir no hay justiprecio y luego con esto se determinara el monto nominal de los certificados fiduciarios. LAS FACULTADES DEL FIDUCIARIO Las facultades están estrechamente vinculadas, y en cierto modo subordinadas al cumplimiento de sus obligaciones y se considera que estas últimas son más numerosas que las primeras; pero el problema no surge por su número sino por mu finalidad y alcances, considerándose, por una parte, que es preferible dejar amplias facultades discrecionales al fiduciario. La doctrina del Derecho Anglosajón Ibidem Ibidem 82 Ver art. 893 del Código de Comercio. 80 81

considera razonable que para establecer si el fiduciario se conduce dentro de los límites permisibles, debe tomarse en cuenta los siguientes factores83 "1. El alcance que, según el instrumento respectivo, haya querido darse a las facultades discrecionales; 2. La existencia o inexistencia, lo definido o lo indefinido de un patrón objetivo conforme al cual puede calificarse lo razonable de su conducta; 3. Las circunstancias que hayan mediado en el ejercicio de las facultades; 4. Los motivos tenidos en cuenta para usarlas; 5. La posible existencia de un interés personal del fiduciario que pudiera estar en conflicto con el interés legitimo de los beneficiarios". Pero en conclusión puede afirmarse que la única razón de ser de las facultades que corresponden al fiduciario, es el hacer posible el cumplimiento de su obligación fundamental, la realización del fin del fideicomiso que se le encomienda; garantizando de esta manera, tanto a la entidad emisora, como a todos los titulares de los certificados fiduciarios, que en cierto modo quedan sujetos a las decisiones que tiendan al cumplimiento del fin. El papel de la institución bancaria, de conformidad con nuestra ley, es de vital importancia en esta operación, pues los certificados fiduciarios entrarán en circulación gracias a la confianza que los inversionistas o fideicomitentes depositan en ella; de tal manera que sus facultades deben ser adecuadas para no permitirse ningún acto de negligencia y mucho menos un acto doloso por parte del fiduciario; en todo caso, estimamos que el banco como fiduciario siempre será responsable en forma amplia del éxito o de la liquidación por pérdidas en un fideicomiso, y el pacto de exclusión de responsabilidades, asumiéndolo únicamente el fideicomitente, no tiene validez o efecto frente a los inversionistas y terceros de buena fe.

83

Batiza, Rodolfo. El Fideicomiso, Editorial B. Costa Amio, México, 1958, p. 151.

DE LOS DERECHOS DE LOS TENEDORES Pueden señalarse dos importantes: 1 la amortización84 todo legitimo titular de certificados fiduciarios tiene derecho a que se le haga efectivo el importe de los derechos que le fueron atribuidos y que incorporan los títulos respectivos, en la forma, condiciones y plazo establecidos en el momento de su creación, la que puede realizarse en cualquiera de estas formas: A) Que se le amortice una parte alícuota de los productos de los bienes fideicometidos; B) Que se le amortice una parte alícuota del derecho de propiedad sobre los bienes fideicometidos; C) Que se le amortice una parte alícuota sobre el precio que se obtenga en la venta de los bienes fideicometidos. Desde luego todo depende de la forma de emisión, pues la amortización algunas veces podría realizarse por medio de sorteos cuando así se haya establecido. 2 En Información:85 en Guatemala los tenedores tienen el derecho de estar informados del desenvolvimiento de las operaciones que involucran a los certificados fiduciarios, lo cual no se hace en forma directa sino por medio de un comité de representación de tenedores de certificados, quienes velarán por el cumplimiento de' los fines. El problema se presenta cuando el desacuerdo o el incumplimiento es para uno o pocos tenedores, como hacer para que se cumpla su derecho, en esto, nos remitimos a los artículos 389 y 617 del Código de Comercio, que regulan el derecho del legitimo tenedor de un titulo de crédito, debiendo seguir el procedimiento según el caso. En el Salvador de igual forma la información del desenvolvimiento de las operaciones que involucran los certificados fiduciarios no se hacen forma directa esto se hace a través de un representante así lo establece el artículo 891 del Código de Comercio el representante puede ser 84 85

Herrera Molina, Roberto. Ob. cit, pág. 56 Ibídem

persona natural o jurídica, al representante común de los tenedores les son aplicables las disposiciones de los tenedores de bonos86.

86

Ver arts. 685,686,687,688,689,690,691 del Código de Comercio

DEL FIDEICOMISO EN LA LEGISLACION SALVADOREÑA Definición,

patrimonio

autónomo,

clases

de

fideicomisos

mercantiles,

importancia del fideicomiso mercantil, naturaleza jurídica y utilidad. Primero: ¿Qué es el fideicomiso mercantil? La palabra fideicomiso encuentra su origen en dos voces latinas. “FIDEI” que quiere decir “Fe” y “COMMISIUM” que significa “Comisión”. De la etimología de la palabra se infiere que el fideicomiso es un encargo o comisión de fe, de confianza.87 Fideicomiso es el acto jurídico por el cual una persona denominada constituyente, transfiere determinados bienes (que configuran un patrimonio especial, diverso de los patrimonios propios de las partes que intervienen o se vinculan con el contrato) cuya titularidad se confiere a otra denominada fiduciario, para la realización de un fin determinado a favor de una tercera persona llamada beneficiario.88

PATRIMONIO AUTÓNOMO El Patrimonio Autónomo del Fideicomiso es el conjunto de bienes que han sido transferidos por el constituyente, a favor del fiduciario, afectados a una finalidad y que se constituye como efecto jurídico del contrato.89 Este patrimonio autónomo del fideicomiso es totalmente independiente del patrimonio del constituyente, del beneficiario y del fiduciario. Cada fideicomiso tiene su propio patrimonio autónomo. 90 Para que se configure el patrimonio autónomo debe existir la transferencia de dominio de los bienes aportados, pero esta transferencia no es onerosa ni gratuita ya que la misma no determina un provecho económico ni para el constituyente ni para el fiduciario y se da como medio necesario para que éste último pueda cumplir con las finalidades determinadas por el constituyente en el contrato. Consecuentemente, la transferencia a título del Autor: Desconocido, ¿Qué es el fideicomiso mercantil? [en línea].Cabezas&Wray[fecha de consulta: 21 de Mayo 2010]. Disponible en: http://cywlegal.com/inter.asp?s=3&ss=8&n=113 88 Ibídem. 89 Ibídem 90 Ibídem 87

fideicomiso mercantil está exenta de todo tipo de impuestos, tasas y contribuciones ya que no constituye hecho generador para el nacimiento de obligaciones tributarias ni de impuestos indirectos previstos en las leyes que gravan las transferencias gratuitas y onerosas.91 CLASES DE FIDEICOMISOS MERCANTILES MÁS COMUNES 1. Fideicomiso de administración. Esta modalidad nace de la misma naturaleza del negocio fiduciario, ya que si el fiduciario recibe unos bienes para cumplir con ellos una finalidad, el primer requerimiento es que los maneje adecuadamente y los proteja contra riesgos que puedan afectarlos.92 2. Fideicomiso de Inversión. Se lo puede asimilar al anterior, con lo cual en esta modalidad a más de la administración y manejo de los bienes del fideicomiso, la fiduciaria busca destinarlos a ciertas actividades de las que se pueda obtener rendimientos interesantes.93 3. Fideicomiso de Garantía. Por esta modalidad, un deudor transfiere bienes a un fiduciario con el objeto de respaldar el cumplimiento oportuno de una obligación a favor de un tercero. En caso de que el deudor no satisfaga oportunamente la deuda, el fiduciario procederá a la venta del bien o de los bienes, destinando el producto obtenido al pago de la deuda.94 4. Fideicomiso Inmobiliario. Esta modalidad de fideicomiso se sustenta en que el constituyente propietario o dueño de un predio sobre el cual se desarrollará un proyecto, o un constituyente promotor (que no necesariamente será el dueño de un terreno), transfiere determinados bienes, corporales o incorporales, al fiduciario para que este cumpla diversas instrucciones que tengan relación con el desarrollo del proyecto inmobiliario.95 91 92 93 94 95

Ibídem Ibídem Ibídem Ibídem Ibídem

5. Fideicomiso Titularización. Es el proceso mediante el cual se transforman activos ilíquidos o de difícil negociación, en documentos negociables libremente en los mercados financiero y bursátil, que son representativos de derechos sobre activos que existen o se esperan que existan, los cuales están integrados en fideicomisos mercantiles que conllevan la expectativa de generar flujos de fondos futuros determinables.96 IMPORTANCIA DEL FIDEICOMISO MERCANTIL97 Gracias a su gran versatilidad y flexibilidad, el fideicomiso constituye un mecanismo válido para el desarrollo de diversos proyectos y negocios. El más claro ejemplo es el fideicomiso inmobiliario, a través del cual los promotores de estos proyectos han podido promoverlos y ejecutarlos, debido a que los partícipes al momento de la constitución establecen las condiciones acorde a sus necesidades e intereses, y esto a su vez genera seguridad y confianza.98 Las partes a través de esta figura adquieren derechos y contraen obligaciones, y la fiduciaria al ser un tercero imparcial, actúa de manera equilibrada protegiendo siempre los intereses legítimos de los partícipes y controlando el cumplimiento de sus fines.99 Los bienes que forman parte del patrimonio autónomo estarán destinados a la consecución de la finalidad para la cual se constituyó el fideicomiso, y estos bienes al ser independientes de los propios del constituyente, estarán protegidos de los riesgos que podrían afectarle a éste.100 Es decir que, para que exista un certificado fiduciario de participación, habrá primero un fideicomiso, y esto será cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad Ibídem ibídem 98 Ibídem 99 Ibídem 100 Ibídem 96 97

fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.101 El

contrato

deberá

individualizar

al

beneficiario,

quien

podrá

ser

una

persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura.102 EL FIDEICOMISO EN LA REPUBLICA DEL SALVADOR El fideicomiso se define en nuestro Ordenamiento Jurídico como una vinculación, artículo 107 de la Constitución; ello equivale a decir que el fideicomiso implica una carga económica que limita la disponibilidad del derecho de propiedad, pues implica una forma de transferir recursos para destinarlos a un fin específico. Este tipo de definición permite comprender una de las principales características del fideicomiso, la cual consiste en que es un medio y no un fin.103 En términos más específicos, el fideicomiso es una figura jurídica a través de la cual una persona transfiere la propiedad fiduciaria de bienes determinados (inmuebles, muebles, valores, dinero) a una institución fiduciaria, quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato, y a transferirla al cumplimiento de un plazo o condición al beneficiario.104 Al comprender este concepto también se puede advertir la gran utilidad y la marcada preferencia que ha tenido esta figura en el mundo occidental, ya sea desde la concepción americana, mediante una acción de confianza, o la latina, mediante la suscripción de un contrato, como sucede en las legislaciones de los países latinoamericanos, entre ellas la salvadoreña, como un contrato específicamente conformado por una institución Ibídem Desconocido, El Fideicomiso [en línea]. Doctrina Nacional Argentina [fecha de consulta: 21 de Mayo 2010]. Disponible en: http://legales.com/tratados/c/cfideicomiso.html 103 Bertrand Galindo, Francisco Rodolfo. INFORME FINAL PROYECTO DISEÑO DEL CERTIFICADO FIDUCIARIO DE VIVIENDA EN EL SALVADOR. Sin datos, San Salvador, 24 de enero de 2008. , pág.5 104 Ibídem 101 102

debidamente autorizada para poder recibir y ejercer fideicomisos (bancarias). El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante.105

¿Se deben de atender reglas del derecho común para la constitución del fideicomiso? El fideicomiso también podrá constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el Código Civil, el que contendrá al menos las enunciaciones requeridas por el artículo. En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare se repudiara.106 ¿Para qué sirve el Fideicomiso? El fideicomiso puede servir para todo tipo de fin que se considere legítimo siempre que la regulación legal no impida su realización, de tal forma, un fideicomiso puede servir107: a) Para juntar capitales y ser administrados por una única instancia, b) Construir una determinada obra, c) Para realizar una determinada acción, d) Puede ser la base para la emisión de un documento que tenga características financieras, en la medida que los recursos captados a través del fideicomiso estén destinados a actividades financieras o de rentabilidad en general, de forma que el tomador del título se beneficie con las rentas que provengan de los negocios del fideicomiso, Desconocido, El Fideicomiso [en línea]. Doctrina Nacional Argentina [fecha de consulta: 21 de Mayo 2010]. Disponible en: http://legales.com/tratados/c/cfideicomiso.html 106 Ibídem 107 Bertrand Galindo, Francisco Rodolfo. Ibidem 105

e) Puede también ser un elemento receptor de determinado tipo de bienes que, posteriormente, pasen a ser garantía de obligaciones del constituyente del fideicomiso o de cualquier tercero que éste autorice para tal efecto, f) Más aún, el fideicomiso puede ser sólo de administración, o sea, un mecanismo que está concebido para tener disponibilidad sobre ciertos recursos, pero únicamente con el fin de administrarlos para propósitos específicos: dirigir un proyecto, para la educación de una persona, la manutención de ésta, etcétera. Cuando se trata de proyectos territoriales o inmobiliarios, negocios de alta cuantía y compleja realización, el fideicomiso se convierte en una herramienta importante pues tiene muchas y significativas ventajas por sobre otras figuras de organización, como, por ejemplo, la sociedad mercantil, ya que aquél no es un proyecto de carácter permanente pero sí una masa patrimonial con fin específico de fácil liquidación, cosa que no sucede en la persona jurídica. También presenta ventajas en relación al típico consorcio, o como se reconoce en el marco de las leyes mercantiles, el contrato de participación, por cuanto este tipo de asocio es bastante informal, no implica un verdadero desprendimiento de recursos para ser puestos en un determinado fin, cosa que el fideicomiso si lo supone y da a las partes que la constituyen no sólo mayor formalidad sino mayor certeza jurídica en cuanto a los derechos y las obligaciones de cada una de las partes, así como al control de los recursos108. En El Salvador los fideicomisos están autorizados únicamente cuando el beneficiario es el Estado, los Municipios, las entidades públicas, las instituciones de beneficencia o de cultura y los incapaces, o cuando el administrador, o fiduciario, es un Banco o una Institución de crédito legalmente autorizada, artículo 107 de la Constitución.109 Elementos personales.110

Ibídem ibídem 110 ibídem 108 109

Las partes del fideicomiso son tres, de los que sólo las dos primeras son indispensables, y aquéllas son: a) El fideicomitente, b) El fiduciario, y c) El fideicomisario. Se entiende por fideicomitente a una persona que entrega ciertos bienes para un fin lícito a otra persona llamada fiduciario para que realice el fin a que se destinaron los bienes. La presencia del fideicomitente es inevitable para la realización de todo fideicomiso. El fiduciario es otro elemento personal indispensable, y se trata de la persona encargada por el fideicomitente de realizar el fin para el cual ha sido constituido el Fideicomiso, actúa según las instrucciones del fideicomitente y está investido de los derechos y facultades necesarias para lograr el objetivo señalado en el fideicomiso o de acuerdo a las instrucciones que le hubiesen girado. Como ya se advirtió, en El Salvador los fideicomisos mercantiles están autorizados únicamente cuando el administrador, o fiduciario, es un Banco o una Institución de crédito legalmente autorizada. Generalmente el fiduciario actúa a través de un delegado, asumiendo la responsabilidad de los actos que éste realiza, salvo los de carácter personal, artículo 1253 Com.; sobre el delegado fiduciario descansa la gestión material de los fines del fideicomiso. Dicho sujeto puede ser objeto de veto por la Superintendencia del Sistema Financiero. El fideicomisario es la persona que tiene la capacidad jurídica necesaria para recibir el beneficio que resulta del objeto del fideicomiso, a excepción del fiduciario que jamás podrá ser fideicomisario, artículo 1237 Com. Este tipo de beneficios pueden ir desde el

usufructo, uso, habitación, renta, prensión, rendimientos financieros, propiedad a la liquidación del fideicomiso, etcétera.111 El Fideicomisario no es un elemento necesario al momento de la constitución de los fideicomisos, por lo cual, en la práctica, suelen crearse sin tenerlo aun definido, aunque en el desarrollo de los mismos, con toda seguridad, lo tendrán, ya fuere lo suficientemente identificado o en cierta medida indeterminado, por ejemplo, un fideicomiso testamentario otorgado a favor de los hijos aun sin nacer o, bien, un fideicomiso que tiene por objeto la emisión de los certificados fiduciarios de participación cuyos beneficiarios será la colectividad de los futuros tomadores, artículo 1239 Com. Requisitos esenciales requeridos por la ley.112 Formalidades. El fideicomiso se constituye mediante declaración de voluntad hecha constar por escrito. En cualquier caso o tipo de fideicomiso éste se constituirá mediante escritura pública.113 Las formalidades que deben cumplir los fideicomisos entre vivos son las mismas de toda donación entre vivos, salvo cuando se trate de fideicomisos testamentarios donde se requiere testamento, o los fideicomisos mixtos donde además del acto constitutivo en escritura pública es necesario que el fideicomiso se confirme en el testamento.114 Además, el Código de Comercio establece como formalidad que el acto constitutivo de todo fideicomiso debe inscribirse en el Registro de Comercio, y aquéllos que se constituyan sobre inmuebles lo serán en el Registro de la Propiedad.115

ibidem ibidem 113 ibidem 114 Ibídem(subrayado nuestro) 115 ibidem 111 112

La aceptación del fideicomiso se podrá realizar en la escritura constitutiva del fideicomiso o en escritura separada. Capacidad de las partes.116 Es indudable que, el fideicomitente debe ser persona capaz para transferir al fideicomiso los bienes fideicomitidos; en caso no contará con dicha habilidad sería inútil que participe en su constitución pues provocaría un vicio del acto constitutivo. En todo caso, es indistinto que se trate de una persona natural o una jurídica. Los fideicomisos autorizados en el país son los públicos y los mercantiles117. En el caso de los primeros, el fideicomitente debe ser necesariamente el Estado, los Municipios o las entidades públicas y son creados y regulados por una ley especial. En los segundos se exige que el fiduciario sea un Banco o una Institución de crédito legalmente autorizada y son regulados por las leyes civiles, mercantiles y bancarias; a éste tipo de fideicomiso agregaríamos los fideicomisos creados en beneficios de las instituciones de beneficencia, de cultura e incapaces, pues, según el Código Civil, requieren de una ley especial que las regule, la cual, de momento no existe, por lo que, en defecto, entendemos deben aplicarse las reglas mercantiles. Entonces, tomando en cuenta lo dicho hasta el momento, en nuestro Derecho, salvo los fideicomisos públicos, todos los demás requieren como fiduciario la participación de un Banco o una Institución de crédito legalmente constituida. En el caso del fideicomisario éste podría ser cualquier persona natural o jurídica que no sea legalmente incapaz o indigna de heredar al fideicomitente o, además, que tampoco sea el fiduciario. Plazos.118 Salvo los fideicomisos constituidos a favor del Estado, los Municipios, las entidades Ibídem ibidem 118 ibídem 116 117

públicas, las instituciones de beneficencia o de cultura y los incapaces, todos los demás están condicionados temporalmente por la obligación de devolver los bienes fideicomitidos al fideicomitente en el plazo máximo de veinticinco años, o pasar definitivamente al fideicomisario o a otra persona determinada, artículo 1236 Com. Por tanto, el fideicomiso constituido con fines mercantiles tiene como plazo máximo para su existencia los veinticinco años. En todo caso, el fideicomiso puede extinguirse por razones distintas al paso del tiempo: Por el cumplimiento de sus fines o por hacerse imposibles; por no haberse cumplido en tiempo la condición suspensiva acordada; por cumplimiento de la condición resolutoria estipulada; por destrucción de los bienes fideicomitidos; por resolución del derecho del fideicomitente sobre los bienes fideicomitidos; por la revocación hecha por el fideicomitente y por muerte o renuncia del fideicomisario.119 El sustento jurídico del Fideicomiso.120 El régimen que regula la figura del Fideicomiso en el Ordenamiento Jurídico salvadoreño se ubica en las siguientes normas: a) Constitución: Artículo 107. b) Código de Comercio: Del artículo 883 al 906 y del 1233 al 1262. c) Código Civil: Artículo 1810. d) Ley de Bancos: Del artículo 67 al 70. Las partes relevantes del régimen del Fideicomiso se agregan en el anexo del presente informe. 119 120

ibídem ibídem

En la constitución se establecen los aspectos fundamentales que ordenan la institución del fideicomiso. Si bien se parte de una prohibición a las vinculaciones, inmediatamente de disponer que el fideicomiso está autorizado cuando su beneficiario fuera el Estado, los Municipios, las entidades públicas, las instituciones de beneficencia o de cultura y los incapaces; o bien, los que sometidos a un plazo, deben ser administrados por un Banco o una institución de crédito. El Código de Comercio121 se constituye en la norma legal que ordena los aspectos materiales básicos del fideicomiso. Su régimen contiene un capítulo entero dedicado en exclusiva a los certificados fiduciarios de participación, como parte de Título dedicado a los títulos valores; luego, se dedica una sección completa al fideicomiso, en el Capítulo destinado a las obligaciones bancarias del Título que ordena las operaciones de crédito y bancarias. Hemos de señalar que, en el ordenamiento jurídico salvadoreño, es en éstas reglas donde se disponen las normas más relevantes en materia de fideicomisos. El Código Civil122 dispone de un solo artículo dedicado al fideicomiso, su contenido es muy similar al dispuesto en la Constitución vigente. No es completamente desatinado señalar que, en El Salvador, la inspiración de la normativa constitucional en materia del fideicomiso deviene de la regulación civil de filiación francesa pues, en el plano teórico, nuestro sistema de derecho civil no asimila perfectamente las implicaciones del fideicomiso, por lo cual, se ve obligado a regularlo por una vía de excepción. La Ley de Bancos123 introduce algunas de las reglas que ordenan las autorizaciones y procedimientos para que los Bancos del sistema financiero practiquen operaciones de fideicomiso, incluida la emisión de certificados fiduciarios de participación. Además de los instrumentos y normativa anteriormente señalados también debe comentarse la existencia de las reglas tributarias aplicables a los fideicomisos 124, en especial, la relativa las consignadas en el “Código Tributario”, la “Ley de Impuesto sobre Ibídem ibídem 123 ibídem 124 ibídem 121 122

la Renta” y la “Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios”. En esencia, dichos instrumentos establecen por regla general que, entendido el fideicomiso no es una persona jurídica, si se trata de una especie de patrimonio de afectación el cual se constituye en sujeto pasivo de las obligaciones tributarias y, por tanto, está directamente obligado al pago de los respectivos impuestos, en cuyo caso, el responsable de enterar las cantidades correspondientes es el administrador, es decir, el fiduciario.

ALGUNAS

CONSIDERACIONES

GRUPALES

Y

DOCTRINARIAS

GENERALES DE LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS DE PARTICIPACION EN LA LEGISLACION MERCANTIL SALVADOREÑA Y DEL FIDEICOMISO. Quienes están autorizados para emitir certificados fiduciarios?

Art. 883.- Solamente las instituciones bancarias, autorizadas para operar la rama fiduciaria, pueden emitir certificados de participación, con calidad jurídica de títulosvalores. NOTA: además se requiere que la institución bancaria este autorizada por el sistema financiero para practicar operaciones del fideicomiso así lo expresa el Art. 67 de la Ley de Bancos: Fideicomisos Los bancos podrán practicar operaciones de fideicomiso, previa autorización de la Superintendencia de conformidad a lo prescrito en el Artículo siguiente, recibiendo bienes para administrarlos, emplearlos o disponer de ellos en favor del fideicomisario actuado de acuerdo con las instrucciones dadas por el fideicomitente en el instrumento de constitución del fideicomiso. En ningún caso, un banco podrá efectuar con los fideicomisos que se le constituyan, operaciones que le son prohibidas a él o que excedan los límites que le son permitidos como banco, especialmente los contemplados en los Artículos 197, 202 y 203 de la presente Ley.

NOTA: La transferencia de estos bienes están exentas de impuesto exenta del pago del Impuesto sobre Transferencia de Bienes Raíces, del pago a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, y del pago de cualquier tipo de derechos registrales necesarios para las inscripciones respectivas. Igual tratamiento se le dará a la adquisición de activos por parte de los bancos en virtud del proceso de reestructuración de un banco, ai lo establece el artículo 102 de la Ley de Bancos. NOTA: La aceptación y administración del fideicomiso es una Operación Bancaria asi lo establece el artículo 51 de la Ley de Bancos-

Bajo esa misma línea el Art.68 de la ley de Bancos establece: Autorización para Administrar Fideicomisos

Art. 68.- Los bancos para obtener la autorización de la Superintendencia a que se

refiere el Artículo anterior, deberán presentar a ésta los planes de negocio, la organización y las políticas que aplicarán en las diferentes clases de fideicomisos que pretenden ofrecer al público. Dentro de los primeros cinco días de cada mes, los bancos estarán obligados a informar por escrito a la Superintendencia, sobre los fideicomisos que hubiesen constituido en el mes anterior. La Superintendencia tendrá un plazo de treinta días, a partir de la fecha del recibo de dicha información, para objetar dichos fideicomisos. Los bancos deberán garantizar la completa separación de los patrimonios de los fideicomitentes con relación a sus propios patrimonios, para lo cual cada fideicomiso deberá tener contabilidad separada.(SUBRAYADO ES NUESTRO)

Quien se encarga de vigilar las operaciones de los fiduciarios? R/Es el Consejo Directivo del Instituto de Garantía de Depósitos: El Art. 166-A de la Ley de Bancos, expresa: Cuando en Instituto apoye la reestructuración de un banco miembro bajo el procedimiento de exclusión de activos y pasivos, y se utilice la modalidad de la constitución de fideicomiso, el Consejo Directivo estará facultado para: (3) a) Autorizar el monto de adquisición de certificados fiduciarios por parte del Instituto hasta por la suma que fueren necesarias, así como la celebración de opciones de venta a favor de los bancos tenedores, sujeto a lo establecido en el Artículo 174 de esta Ley; (3) b) Seleccionar al fiduciario o, de ser necesario sustituirlo; (3) c) Supervisar al fiduciario en cuanto a la administración de los bienes fideicomitidos; (3) d) Requerir directamente al fiduciario cualquier clase de información respecto al

fideicomiso; (3) e) Aprobar directamente o a propuesta del fiduciario las políticas para la realización de activos, determinándose criterios o líneas de funcionamiento; (3) f) Otras medidas que estime necesarias para hacer eficiente la recuperación, administración y realización de los bienes fideicomitidos, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 174 de esta Ley; y (3) g) Comunicar directamente a la Superintendencia o a la Fiscalía General de la República, en su caso, cualquier irregularidad que notare del fiduciario, sus funcionarios o empleados, respecto a la administración del fideicomiso y que sea de la competencia de las referidas autoridades. (3) Y solo el Banco puede ser fiduciario.No, también las instituciones de crédito autorizados para ello conforme a la ley especial de la materia Art. 1238 Cod., Com En ese sentido veamos algunos Artículos de la Ley de Bancos Certificados Fiduciarios y Encajes Art. 69.- Los bancos podrán emitir certificados de participación en fideicomisos, siempre que la Superintendencia compruebe la existencia del fideicomiso y practique, previo peritaje, el valúo de los bienes fideicomitidos que sirvan de base a la emisión. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, los bancos no podrán emitir certificados fiduciarios de participación para invertir en créditos u otros instrumentos financieros. Los certificados fiduciarios de participación se emitirán en serie, en denominaciones y en las condiciones que determine la institución emisora. Cuando un banco reciba, a título de fideicomiso o de cualquier otra operación de las mencionadas en el Artículo 67 de esta Ley, fondos líquidos o cualquier otro bien para su inversión en operaciones financieras, se aplicará lo dispuesto en los Artículos 197, 202 y 203 de esta Ley, así como las disposiciones sobre conflictos de interés y diversificación de

inversiones que establece la Ley del Mercado de Valores para la administración de cartera. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 41 de esta Ley, la Superintendencia podrá establecer una ponderación diferente de acuerdo a los activos en que se haya invertido el patrimonio administrado. Los bancos como instituciones fiduciarias estarán sujetos al encaje que establezca el Banco Central sobre los fondos recibidos, cuando éstos sean colocados directa o indirectamente en crédito u otros instrumentos financieros que no estén sujetos a encaje. La Superintendencia dictará los Instructivos que permitan la aplicación del presente Artículo.

Operaciones y Prestación de Servicios Art. 70.- Los bancos efectuarán las operaciones y prestarán los servicios previstos en el Artículo 51 de esta Ley, de conformidad a las disposiciones del Código de Comercio y demás leyes aplicables, con apego a las sanas prácticas que propicien la seguridad de dichas operaciones y servicios y que procuren la adecuada atención de los usuarios.

Prohibiciones para ser fideicomisario. Art. 1237.- El fideicomitente puede establecer fideicomiso a favor suyo, pero el fiduciario jamás podrá ser fideicomisario Nota: O sea el banco jamás puede adquirir los certificados fiduciarios participación, si este es fiduciario. Cuando el estado es fideicomitante se necesita una institución fiduciaria Sí.

Pueden dos o más bancos ser fiduciarios de un mismo fideicomiso Sí, pero Que sucede cuando concurran dos o más instituciones bancarias? De acuerdo a lo que se presenta en el estudio, por regla general será requerido por lo menos dos instituciones bancarias, una con la cual se ha constituido el fideicomiso, la cual adquiere la calidad de fiduciario, y la otra será el Banco financista del proyecto, que a su vez puede constituirse como una única entidad bancaria o como un consorcio que a su vez puede estar relacionado con otro tipo inversionistas, dependiendo de la forma y estructura que se requiera al financiamiento del proyecto. El nicho jurídico como ya se dijo sería el Banco fiduciario y de acuerdo a la legislación y principios aplicados por la Superintendencia del Sistema Financiero pudiera no ser conveniente que el Banco fiduciario sea a su vez Banco acreedor. También es posible admitir que en el papel de fiduciario intervengan varios bancos, en cuyo caso se necesitará detallar en el acto constitutivo del fideicomiso cuales son los roles de todos los intervinientes.

Pueden intervenir todos los bancos financieros del pais en un mismo fideicomiso Sí, no hay prohibición. Puede más de un fideicomisario participar en otro fideicomiso Sí, no hay prohibición. Quien puede ser fideicomisario Toda persona Natural o Jurídica

Cuál es el plazo en que van a vencer estos títulos? El plazo de estos títulos no puede exceder de veinticinco años. Qué pasa en caso de que muera el titular de un Certificado Fiduciario? Deberá seguirse el procedimiento normal de una sucesión, sea ésta está testada o no. Esta condición debe estar determinada en las escrituras de constitución del fideicomiso y/o en la de emisión de los certificados. Requisitos que debe contener el certificado fiduciario de participación? Art. 884, Que derechos otorgan los certificados fiduciarios? Art. 885.- Los certificados de participación que menciona el artículo anterior, incorporarán alguno de los siguientes derechos: I.-

Derecho a una parte alícuota de los rendimientos de los derechos o bienes

que tenga en fideicomiso irrevocable el banco emisor. II.-

Derecho a una parte alícuota del dominio sobre los bienes o de la titularidad

de los derechos fideicomitidos. III.-Derecho a una parte alícuota del producto neto de la venta de los bienes o derechos fideicomitidos.

Art. 887.- Si al hacerse la adjudicación o la venta de los bienes o derechos, su

valor comercial hubiere disminuido, sin dejar de ser superior al importe total de la emisión, la adjudicación o liquidación en efectivo se hará por un valor igual al nominal de los certificados. Si el valor comercial de la masa fiduciaria fuere, igual o inferior al monto nominal de la emisión, los tenedores tendrán derecho a la adjudicación íntegra de los bienes o al producto total neto de la venta de los mismos. Explicación Los tenedores de los certificados no sufren perdida alguna, por si los bienes fideicomitidos hubiese disminuido, sin llegar a ser inferior al valor de la emisión, los tenedores de los certificados siempre tendrán derecho al valor integro de los bienes, soportando únicamente como perdida la diferencia que resultare existir entre el valor de sus títulos y la parte alícuota correspondiente del valor de los bienes.125

Los certificados fiduciarios aparte de ser cosas típicamente mercantiles también son: Bienes muebles, ya que se convierten en garantía para su tenedor. Así lo expresa el artículo 888Com:

125

LARA VELADO, ROBERTO: “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. 2ª. Edición. Sin Datos. Pág. 192.

Los certificados fiduciarios de participación son bienes muebles, inclusive en el caso de que los bienes fideicomitidos sean inmuebles.

Art. 889.- Para emitir certificados fiduciarios de participación, pueden constituirse fideicomisos sobre toda clase de empresas, consideradas como unidades económicas. Explicación: este articulo también muestra claramente que para emitir certificados fiduciarios de participación es necesario constituir un fideicomiso.

Bienes fideicometidos sean inmuebles Art. 890.- Cuando los bienes fideicomitidos sean inmuebles, el banco emisor puede establecer, en beneficio de los tenedores, derechos de aprovechamiento directo de tales inmuebles. La extensión y modalidades del aprovechamiento se determinarán en la escritura de la emisión. Explicación. Aquí se encuentra. Derechos de aprovechamiento directo: a estos certificados se les llama certificados de aprovechamiento directo, con la extensión que se señale en la escritura de emisión, este tipo de certificados se conocen en México como certificados fiduciarios de copropiedad, en donde los tenedores al vencer el fideicomiso se le adjudicarían apartamientos de un edificio fideicomitido.

Conclusión un certificado fiduciario jamás se convierte en acción, pues son

patrimonios separados del banco.

Quienes

representan

a

los

tenedores

de

Certificados

Fiduciarios

de

Participacion? Art. 891.- Para actuar en nombre del conjunto de tenedores de certificados, se designará un representante común. El cargo podrá ser ejercido por una persona natural o una institución bancaria.

Como se lleva a cabo la elección de este representante Art. 685.- Los tenedores de bonos, reunidos en junta general, convocada por la entidad emisora al estar colocada la tercera parte de la emisión o a los seis meses de la inscripción de la escritura respectiva en el Registro de Comercio, designarán un representante común propietario y un suplente. La designación puede recaer en un tenedor o en un establecimiento bancario. Si el designado es un individuo, debe desempeñar el cargo personalmente; si es un banco, por medio de sus representantes legales. El representante común puede otorgar poderes para litigios y cobranzas. Si la entidad emisora no hiciere la convocatoria a que se refiere el inciso anterior, los tenedores podrán reclamar judicialmente el pago de sus bonos. En caso de que faltare el representante común propietario, el suplente llenará sus funciones en forma interina y convocará a una junta general de tenedores de bonos, dentro de los quince días de haberse hecho cargo de sus funciones, para que designe nuevo representante común propietario. A falta del representante común suplente, la entidad emisora deberá hacer la convocatoria, bajo la pena indicada en el inciso anterior.

El representante común podrá renunciar ante la junta general de tenedores de bonos y ésta podrá removerlo en cualquier tiempo.

Quien puede ser representante de los tenedores? Si el representante es una persona natural, deberá ejercer el cargo personalmente, no pudiendo constituir más que apoderados judiciales; o sea no puede delegar funciones.

Puede ser representante de los tenedores una persona que no sea tenedor? El cargo podrá recaer en quien no sea tenedor de certificados.

Puede ser una persona Jurídica el representante? Si pero debe ser institución bancaria, ya que el Art., cita: Cuando se designe a un banco, el cargo será ejercido por aquél de los administradores de la institución, que ésta nombre al efecto; el representante bancario no podrá delegar sus poderes, pero sí constituir apoderados judiciales. Aplicación supletoria: Son aplicables al representante común de los tenedores de certificados, en lo conducente, las disposiciones relativas al representante común de los tenedores de bonos.

En qué calidad de que actúa el representante común de los tenedores de certificados? Como mandatario así lo expresa el Art.892Com El representante común de los tenedores de certificados obrará como mandatario de éstos, con las siguientes obligaciones y facultades, además de las que expresamente se consignen en la escritura de emisión: I.-

Verificar los términos del acto constitutivo del fideicomiso base de la

emisión. II.-

Comprobar la existencia de los derechos o bienes dados en fideicomiso y,

en su caso, cerciorarse de que las construcciones y los bienes incluídos en el fideicomiso estén asegurados, mientras la emisión no se amortice totalmente; la suma asegurada equivaldrá al valor de la emisión o al importe de los certificados en circulación, cuando éste sea menor que aquél. III.-Recibir y conservar, en calidad de depositario, los fondos provenientes de la emisión y aplicarlos al pago de los bienes adquiridos o de su construcción, en los términos que señale la escritura de emisión, cuando tal cosa sea procedente de acuerdo al texto de la misma escritura. IV.-Ejercitar las acciones y derechos que al conjunto de tenedores correspondan para el cobro de intereses o capital debidos, hacer efectivas las garantías señaladas para la emisión, o las que requiera el desempeño de las funciones a que este artículo se refiere; y ejecutar los actos conservativos de tales derechos y acciones. V.-

Asistir a los sorteos, en su caso.

VI.-Convocar y presidir la junta general de tenedores de certificados, asentar las actas respectivas y ejecutar sus decisiones . VII.-Recabar de los funcionarios, de la institución fiduciaria emisora, los informes que necesite para el ejercicio de sus atribuciones, especialmente los relativos a la situación financiera del fideicomiso.

Monto nominal y peritaje de los bienes Art. 893.- El monto nominal de una emisión de certificados fiduciarios de participación será fijado por la Superintendencia de Bancos(Superintendencia del Sistema Financiero) y otras Instituciones Financieras, en dictamen que formule, previo peritaje, sobre el valor de los bienes fideicomitidos.

El valuó se realiza conforme el artículo 94 de la Ley de Bancos ya que el artículo Art. 97 inc, 3 de la Ley de Bancos expresa: Sobre este fideicomiso se emitirán certificados fiduciarios de participación, que corresponderán a diferentes categorías que reflejarán el orden de subordinación de derechos de pago que se requiera para la satisfacción del proceso de reestructuración, los que podrán ser adquiridos por otros bancos y por el Instituto de Garantía de Depósitos, correspondiéndole a este último si fuere necesario la adquisición de los de inferior categoría, por ser la entidad que garantiza legalmente los depósitos. Bastará el valúo realizado por la Superintendencia a que se refiere el Artículo 94 de esta Ley, para que se dé por cumplido el Artículo 893 del Código de Comercio y el Artículo 69 de esta Ley. (3) El artículo 94 de la ley de Bancos expresa: La Superintendencia podrá disponer la exclusión de activos a su elección, por un

importe equivalente a los pasivos correspondientes a depósitos y a obligaciones laborales, denominándolos en conjunto "masa excluida". (3) También podrán formar parte de la masa excluida aquellos pasivos que correspondan a acreedores que cuenten con garantías originadas en créditos prendarios e hipotecarios, cuyos derechos crediticios sean menores que el valor de los bienes o derechos que los garantizan y si, a juicio de la Superintendencia, tal diferencia resultare necesaria para afectarla al pago de los pasivos excluidos, conforme al inciso anterior. En este caso, aunque la masa excluida contendrá bienes que fueron gravados por el banco, no se reconocerá a estos acreedores más derechos que los generados por los activos específicamente gravados. (3) Cualquier otro tipo de pasivo que integre la masa excluida de un banco reestructurado, deberá respetar el orden de prelación de pagos definido en el Artículo 112-A. (3) Los bancos que asuman pasivos correspondientes a la masa excluida, podrán recibir los correspondientes derechos derivados de tales pasivos o los correspondientes certificados fiduciarios que se mencionan en el Artículo 97 de la presente Ley. (3) La Superintendencia emitirá las normas técnicas que contendrán las bases para valorar los activos que integran la masa excluida, las cuales deberán adecuarse a las normas internacionales de contabilidad. (3) En caso que los valores de recuperación de los activos resultaren final y efectivamente superiores a los valores nominales o contables de los pasivos excluidos, esa diferencia se destinará a satisfacer a los titulares de los pasivos no excluidos, de acuerdo al orden prelación de pagos que le correspondan. (3)

Esos peritos que valúan bienes son cualquier persona? No, Sobre la base del tercer inciso del artículo 236 de la Ley de Bancos y a las norma NPB4-39, Normas para la Inscripción de Peritos Valuadores y sus Obligaciones Profesionales en el Sistema Financiero y para los efectos de la valoración de los bienes muebles e inmuebles de los bancos, así como cuando por disposiciones legales sea necesario valorar dichos bienes que reciban en garantía, se requerirá que tales valoraciones se efectúen por peritos inscritos en la Superintendencia. Cuanto tiempo duran esos peritos valuadores? La inscripción será por un plazo de dos años y podrá prorrogarse, siempre que el perito cumpla los requisitos legales y reglamentarios aplicables.

Art. 894.- Al formular su dictamen, la Superintendencia tomará, como base el valor comercial de los bienes y, si se tratare de certificados amortizables, estimará un margen prudente de seguridad para la inversión de los tenedores correspondientes. El dictamen será definitivo.

Pueden pagarse estos certificados fiduciarios de participación antes de su vencimiento? Depende, es decir si son o no son amortizables. Art. 895.- Los certificados podrán ser amortizables o no. Amortizables: se pueden pagar antes de su vencimiento del fideicomiso.

Tipos de amortización incluso puede haber Amortización parcial: para todos los titulosvalores, en este caso las cuotas amortizables deben ser igual para cada uno de los títulos, aquí no hay sorteo del que habla el 669Com Amortización periódica: cancelación periódica de los títulos emitidos, en este caso la emisora se compromete a liberar cierto porcentaje de título en cierto periodo, de tal manera que al final del plazo los títulos están cancelados, es decir a esta clase de títulos se refiere el sorteo del que habla el 696Com, para su comprobación autentica los resultados del sorteo se harán en acta notarial. No amortizable: son pagados hasta el vencimiento del fideicomiso.

Donde estipula la amortización En la escritura de constitución de Fideicomiso., no se debe de confundir esta con la escritura de emisión de certificados fiduciarios

Prescripción de acción de cobro La acción de cobro prescribe a los 5 años a partir de la fecha en que venzan los plazos estipulados para hacer la amortización 905 Cód., Com.

Prescripción de acción de cobro Prescripción de la acción de cobro se regirá por las reglas del derecho común y principiará a correr el término correspondiente en la fecha que señale la junta general de tenedores que conozca de la terminación del fideicomiso correspondiente, La prescripción operará, en todos los casos, en favor del Fondo General de la Nación.905Cod, Com.

Art. 896.- Los certificados amortizables dan derecho al reembolso del valor nominal de los mismos, conservando, después de amortizados, los derechos que les son propios. Si el Banco emisor no hiciere el pago del valor nominal de los certificados a su vencimiento, los tenedores tendrán los derechos a que se refieren los ordinales II y III del artículo 885 y los artículos 886 y 887.

Atendiendo a su forma de emisión los certificados pueden ser? Art. 897.- pueden ser nominativos, al portador o nominativos con cupones al portador.

Nominativo: conlleva su registro al endosarse, si no se hace en el registro el titular que aparezca en el registro seguirá teniendo la propiedad del dominio aunque al reverso del título ya este endosado.,

A donde se registran los certificados fiduciarios En el registro que al efecto debe llevar el Banco fiduciario, registro distinto al libro de acciones que lleva la sociedad bancaria. Al portador: se transmiten de mano a mano solamente con la simple tenencia, no son endosables.

Nominativos cupones: se consideran que son cupones nominativos, cuando los mismos estén identificados y vinculados por su número, serie y demás datos con el título correspondientes, los derechos patrimoniales que otorgue el título al cual están adheridos. Nota. También se requiere registro al igual que los nominativos.

Igualdad de derecho en cuanto a series Los certificados dan a sus tenedores, dentro de cada serie, iguales derechos.

Nulidad de emisión Cualquier tenedor puede pedir judicialmente la nulidad de la emisión hecha en contravención a lo dispuesto en el inciso anterior, es decir cuando no hay igualdad de emisión.

Se necesita escritura de para emitir certificados fiduciarios una escritura de emisión? Sí, similitud con los Bonos Art. 898.- La emisión se autorizará por escritura pública otorgada por las personas que tengan la representación del banco emisor o por representantes especialmente autorizados. La escritura contendrá: I.-

Denominación y domicilio del banco emisor.

II.-

Relación de la escritura constitutiva del fideicomiso y su inscripción.

III.-

Bases de la emisión.

IV.-

Descripción suficiente de los derechos o bienes fideicomitidos

V.-

El dictamen a que se refiere el artículo 893

VI.-

Importe de la emisión; y número y valor de los certificados que se emitirán

y series, si las hubiere. VII.-Naturaleza de los títulos y derechos que incorporan. VIII.-En su caso, mínimo de rendimiento garantizado. IX.-

Término para el pago de rendimientos y, si los certificados fueren

amortizables, plazos, condiciones y forma de amortización

X.-

Datos de registro que identifiquen los bienes que respaldan la emisión y sus

antecedentes. XI.-

Declaración de un representante autorizado expresamente por la

Superintendencia del sistema Financiero, sobre los siguientes puntos: a)

Haber verificado la constitución del fideicomiso base de la emisión.

b)

Haber comprobado la existencia de los bienes fideicomitidos y la

autenticidad del peritaje practicado sobre los mismos según el artículo 893. NOTA: el artículo 9 de la Ley de Valores Electrónicos en Cuenta viene a reafirmar que la escritura es requisito indispensable para llevar a cabo la emisión, este dice: Otorgamiento La emisión de obligaciones negociables, bonos o acciones y certificados fiduciarios de participación deberá efectuarse por medio de escritura pública. La emisión de los demás valores representados mediante anotaciones en cuenta se hará utilizando macrotítulo.

Únicamente se inscribe la escritura de emisión en el registro de comercio? No, La escritura de emisión se inscribirá en el Registro de Comercio y surtirá efectos a partir de la fecha de su inscripción. Si el fideicomiso, base de la emisión, recae sobre inmuebles, se inscribirá también en el Registro de la Propiedad126. En caso de que los certificados se ofrezcan en venta al público, la propaganda 126

LARA VELADO, ROBERTO: “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. 2ª. Edición. Sin Datos. Pág. 192.

contendrá los datos anteriores. Por violación de lo dispuesto en este inciso, responderán solidariamente de los daños y perjuicios los culpables de la irregularidad.

Entonces cuando se ponen en circulación los certificados fiduciarios de participación Cuando la escritura de emisión esté debidamente inscrita en el Registro de Comercio y en el Registro de la Propiedad Raíz e Hipotecas si hubiere bienes inmuebles fideicomitidos.127

Puede el fiduciario realizar préstamos o inversiones para los bienes fideicometidos, y gravar los certificados fiduciarios de los tenedores R/ Sí, pero necesita el consentimiento de los tenedores asi lo expresa el Art. 899 Com: Cuando fuere necesario efectuar erogaciones para el mejoramiento de los bienes fideicomitidos, el banco emisor obtendrá el consentimiento del cuerpo de tenedores para gravar aquellos bienes o emitir certificados fiduciarios de adeudo. Dicho consentimiento deberá ser otorgado en junta general convocada por el representante común. Los certificados fiduciarios de adeudo serán títulosvalores contra el mismo fideicomiso afectado por los otros certificados y gozarán de preferencia en su pago respecto de éstos.

127

LARA VELADO, ROBERTO: “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. 2ª. Edición. Sin Datos. Pág. 190.

Explicación Si fuese necesario realizar gastos adicionales para la conservación o mejora de los bienes fideicomitidos, podrá obtenerse un préstamo para ello dicho; dicho préstamo podrá garantizarse con hipoteca de los mismos bienes o mediante la emisión de certificados fiduciarios de adeudo, que son títulos de crédito que gravan la masa fiduciaria ambas operaciones deberán ser aprobadas por la Junta General de Tenedores de certificados; los certificados fiduciarios de adeudo gozaran de prelación sobre los certificados fiduciarios de participación.

Modificación de escritura de emisión de certificados fiduciarios y sus requisitos Art. 900.- Cualquier modificación a la escritura de emisión deberá 1) otorgarse por escritura pública e 2) inscribirse en el Registro de Comercio. Requisito antes del otorgamiento de la escritura de modificación: 1) Deberá obtenerse la aprobación de la junta general de tenedores de certificados, con el voto favorable de las tres cuartas partes del capital. Esta última circunstancia se hará constar en el instrumento, 3) en el cual deberá intervenir un representante de la Superintendencia del Sistema Financiero.

NOTA Vemos que aquí es similar a los bonos véanse los artículos referentes.

Pacto de que los certificados se harán por sorteo igual que bonos se aplica el art. 696 Com: Art. 901.- Si se pactare que los certificados se reembolsen por sorteos, se aplicarán las reglas que este Código establece para los sorteos de bonos. Ley de Bancos: Sorteos y Redención de Títulos Valores Art. 237.- Los sorteos de títulos de capitalización, cédulas hipotecarias y bonos y la redención de certificados fiduciarios de participación, no estarán sujetos a la vigilancia e intervención de las municipalidades.

Art. 902.- La junta general de tenedores representará el conjunto de éstos y sus decisiones, tomadas en los términos de éste Código y de acuerdo con las estipulaciones de la escritura de emisión, serán válidas respecto de todos, aun de los ausentes y disidentes.

No extinción de fideicomiso Art. 904.- El fideicomiso base de la emisión no se extinguirá mientras haya saldos insolutos a cargo de la masa fiduciaria, salvo el plazo de veinticinco años, en cuyo caso, estos bienes responderán preferentemente por el pago de tales obligaciones.

Interpretación a la extinción del fideicomiso128 El fideicomiso mercantil durara 25 años así lo establece el art. 1236Cod.,Com, el plazo puede ser estipulado de una manera inferior a 25 años pero jamas deberá pasar de 25 años Lara Velado, Roberto, sostiene los fideicomisos pueden constituirse permanentes y estos son: La constitución establece reglas a cerca del fideicomiso: 1) Los que se otorgan a favor A) del estado, B) del municipio, C) de los entes autónomos o D) instituciones de beneficencia o de cultura.1236Inc2Cod.,Com 2) aquellos que no obstante no tener plazo fijado, quedan limitados por las circunstancias, tales como los que se constituyen a favor de los legalmente incapaces. 1236 Inc2 Cod.,Com. 3) El fideicomiso que sirve de base a la emisión del certificado Fiduciario de participación, a favor de otra persona distinta al 1 y 2 antes mencionado será por 25 años, es decir el fideicomiso se extingue cuando estén cancelados en su totalidad los certificados fiduciarios, y el plazo de los certificados fiduciarios es para 25 años, pasados esos 25 años el fideicomiso queda extinguido.

Que pasa con los bienes cuando se extingue el fideicomiso?

Lara Velado,Roberto: “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. 2ª. Edición. Sin Datos. Pág. 190., 128

A la terminación de cualquier fideicomiso, los bienes fideicomitidos tendrán el destino el que se le haya determinado previamente en el acto constitutivo 129, así: A) podrán volver a la propiedad del fideicomitente, B) podrán pasar definitivamente al fideicomosario, C) podrá disponerse que sean vendidos y su precio entregado al fideicomisario. En todos los casos el fiduciario es quien deberá cumplir el acuerdo, o sea al otorgar la escritura pública de traspaso a favor del fideicomitante o del fideicomisario, o encargarse de la venta de los bienes y entregar su precio al fideicomisario; cuando los bienes o su precio corresponden al fideicomisario, es diferente que se trate de un fideicomiso personal o colectivo

Conclusión: al extinguirse ese fideicomiso, los

certificados conservan sus derechos directamente sobre los bienes, es decir los tenedores tienen una garantía, Sorteo de certificados igual que los bonos Art. 905.- Es aplicable a los derechos de los tenedores de certificados, en lo conducente, el artículo 696. Se refiere al sorteo de bonos es decir que los certificados fiduciadior pueden reembolsarse por sorteo Art. 696.- Cuando en la escritura de emisión se haya estipulado que los bonos sean reembolsados por sorteo, éstos se efectuarán con intervención del representante común, de los administradores de la entidad, de los tenedores autorizados para ello por la junta general de tenedores y de un representante de la Oficina que ejerce la vigilancia del Estado. Se levantará acta notarial, en la que deberá constar el hecho del sorteo, las personas que intervinieren en el mismo y sus resultados. Deberá publicarse una lista de los bonos sorteados con los datos necesarios para su identificación. Estos bonos dejarán

129

Lara Velado,Roberto: “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. 2ª.

Edición. Sin Datos. Pág. 190-191.

de devengar intereses desde la fecha que se fijare para su pago, siempre que la emisora entregue a un establecimiento bancario la cantidad necesaria para efectuarlo, la cual no podrá ser retirada por dicha entidad sino después de 90 días de la fecha fijada para hacer el pago.

Fecha en que serán pagados los certificados fiduciarios sorteados. La fecha en que se inicie el pago de los bonos sorteados, deberá fijarse dentro del mes que sigue a la fecha del sorteo.

Prescripción de cupones de participación Art. 906.-Las acciones para el cobro de los cupones de los certificados prescribirán en tres años a partir del vencimiento. Las acciones para el cobro de los certificados amortizables prescribirán en cinco años a partir de la fecha en que venzan los plazos estipulados para hacer la amortización o, en caso de sorteo, a partir de la fecha en que se publique la lista a que se refiere el artículo 696 en relación con el 905. Explicación Al vencimiento de la emisión el banco fiduciario procederá a la liquidación procederá a la liquidación de los certificados. Si los certificados no fueren amortizados por incorporar derechos a la adquisición de los bienes fideicomitidos o a la entrega de su valor de venta, el banco fiduciario deberá otorgar los documentos necesarios para traspasar a los tenedores los bienes correspondientes o para vender estos a terceras personas, pagando a cada tenedor la parte relativa del precio. Si los certificados son amortizables, los tenedores tendrán derecho a cobrarlos; en caso que no fueren pagados en tiempo, tendrán derecho a

que se les pasen los bienes fideicomitidos o que se les entregue el valor de venta de los mismos si el valor de los bienes fideicomitidos hubieren disminuido, sin llegar a ser inferior al valor de la emisión, los tenedores de certificados siempre tendrán derecho a que se les cubra el valor integro de sus títulos o sea que no soportaran la pérdida del valor Los tenedores de los certificados no sufren perdida alguna, por si los bienes fideicomitidos hubiese disminuido, sin llegar a ser inferior al valor de la emisión, los tenedores de los certificados siempre tendrán derecho al valor integro de los bienes, soportando únicamente como perdida la diferencia que resultare existir entre el valor de sus títulos y la parte alícuota correspondiente del valor de los bienes.130 Cuál es el procedimiento de liquidación del fideicomiso: Una vez completado el plazo fijado para la vida del fideicomiso ser procederá a su liquidación, en este sentido, si existen bienes todavía reflejados en los balances del fideicomiso éstos serán entregados a cualesquiera de los siguientes agentes: al constituyente del fideicomiso, si sobre esos bienes no recae ninguna carga, o al acreedor si lo que existe es una carga de carácter bancario y así se hubiese acordado entre el deudor y el Banco, o, finalmente, al deudor titular del título, transfiriendo la deuda a una deuda hipotecaria normal, si es que aún existe deuda garantizada por el certificado. Prescripción de certificados no amortizables La prescripción de las acciones para el cobro en efectivo o adjudicación, tratándose de certificados no amortizables, se regirá por las reglas del derecho común y principiará a correr el término correspondiente en la fecha que señale la junta general de tenedores que conozca de la terminación del fideicomiso correspondiente. La prescripción operará, en todos los casos, en favor del Fondo General de la Nación. 130

LARA VELADO, ROBERTO: “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. 2ª. Edición. Sin Datos. Pág. 192.

CONCLUSIONES 

Los certificados fiduciarios surgen como consecuencia de la constitución de un fideicomiso, existiendo en nuestro ordenamiento libertad para la configuración de éste, para establecer los derechos, obligaciones, responsabilidades de cada sujeto participante asi como los fines a que se destinan los bienes o derechos fideicometidos.



oportunidades para la formación del ahorro interno y permitiendo su canalización hacia la constitución y ampliación de las empresas, fomentando así la producción nacional, creando nuevas fuentes de empleo y colaborando con el proceso de desarrollo económico

nacional; siendo además beneficiados los inversionistas oportunidades

que

reciben

variadas

de Inversión, así como los medios de información acerca del

comportamiento del mercado; de la situación financiera de las empresas emisoras de valores, en este caso particular, de certificados fiduciarios. Los certificados fiduciarios son de gran utilidad práctica ya que representan un medio de



inversión, generan intereses más altos que los corrientes en las operaciones bancarias normales y pueden estar exonerados del pago de impuestos. Además, son un instrumento de mucha utilidad para obtener financiamiento para la ejecución de proyectos que de otra forma no se podrán llevar a cabo. 

En cuanto al ordenamiento jurídico, el mercado de valores debe enmarcarse en las condiciones monetarias y económico-financieras del país y fundamentarse en una o varias leyes especiales que le den el marco Jurídico necesario. En este sentido se deberla de normar con más amplitud el funcionamiento de la comisión nacional de valores, de la Bolsa de Valores, de los agentes de bolsa, así como de los requisitos que deben llenar los títulos-valores que se coticen en la bolsa.

BIBLIOGRAFIA 1) Batiza, Rodolfo. El Fideicomiso. Editorial B. Costa Amic 2) Barrera Graf, Jorge. Estudios de Derecho Mercantil. Editorial Porrúa, S.A., México 1958. 3) Bojalil, Julián. Fideicomiso. Editorial Porrúa, S.A., México 1962. 4) Jordano Baroa, Juan B., El Negocio Jurídico, Rev. D. privado, Madrid, marzo 1958.

5) Lara Velado, Roberto: “Introducción al Estudio del Derecho Mercantil”. 2ª. Edición. Sin Datos. 6) Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Derecho Mercantil. Editorial Porrúa, S.A., México 1983, Tomo II. 7) Vásquez Arminio, Rodrigo.

Naturaleza Jurídica, del Fideicomiso Mexicano y sus

principales aplicaciones prácticas. Editorial Porrúa, S.A., México 1964. 8) Vásquez Martínez, Edmundo. Instituciones de Derecho Mercantil. Servi Prensa Centroamericana, Guatemala C.A. 1978.

ANEXOS

MODELO DE CONSTITUCION DE FIDEICOMISO (ESCRITURA PÚBLICA)131

NÚMERO -------. LIBRO ------. En la ciudad de San Salvador, a las --- horas del día --------- de dos mil cuatro. Ante mí, -----------------, Notario, de este domicilio, y ante testigos hábiles de conocimiento que al final mencionaré comparecen: PARTES: Fideicomitente: la persona que aporta los bienes iniciales, el dueño del proyecto inmobiliario, ---------------, y ME DICEN: 131

Bertrand Galindo, Francisco Rodolfo. Ibíd. , pág. 35.

I) ANTECEDENTES: Describir los motivos y consecuencia que han llevado a la formación del fideicomiso. II) CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO: las partes especialmente han convenido en que se constituya un FIDEICOMISO IRREVOCABLE ENTRE VIVOS, que se denominará “FIDEICOMISO --------------------”, el cual funcionará bajo las condiciones que a continuación se detallan: III) FIDEICOMITENTE, FIDUCIARIO, FIDEICOMISARIO Y BENEFICIARIOS: Será

Fideicomitente

los

comparecientes---------;

será

Fiduciario---------;

será

Fideicomisario, (especificar las personas quienes pueden ser los mismos fideicomitentes, un tercero o decir que serán indeterminados pues se emitirán Certificados Fiduciarios). IV) CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO Y BIENES FIDEICOMITIDOS: ------------------------ de conformidad con lo establecido en el artículo Un Mil Doscientos Treinta y Tres y siguientes del Código de Comercio, constituyen un FIDEICOMISO IRREVOCABLE ENTRE VIVOS, que en cumplimiento del mandato aquí señalado, el fideicomitente aportará la cantidad de ------------------, mediante …………….. V) OBJETO DEL FIDEICOMISO: El presente Fideicomiso tiene por objeto: VI) NORMAS DE CUMPLIMIENTO OBLIGATORIO: Además de las que aquí se consignen, formarán parte de las instrucciones del Fideicomitente y, en consecuencia, el Fiduciario estará en la obligación de dar cumplimiento, a las normas y obligaciones establecidas por los siguientes documentos: a)……. b) Las normas operativas que sean aprobadas por el Comité Fiduciario. VII) DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL FIDEICOMISO (Opcional): La dirección y administración del Fideicomiso corresponderá a un Comité Fiduciario, integrado por: Un representante del fideicomitente, un representante del Banco y un representante de los tenedores de certificados. Los miembros del Comité ejercerán su cargo de manera remunerada y devengaran las cantidades ----------. Durarán en sus funciones ----------años, pudiendo ser reelectos. El Comité alcanzará acuerdos por simple mayoría de votos, y en caso de empate, el Presidente tendrá voto de calidad. Las actas de todas las sesiones deberán asentarse en un libro que al efecto lleve, el cual estará a cargo del Coordinador del Comité. El Comité sesionará al menos una vez al mes, previa convocatoria

del Presidente. Asistirá sin voto pero con voz, el Director General del Programa a cargo del Fideicomiso. VIII) COORDINACIÓN DEL COMITÉ FIDUCIARIO (Opcional): El designado por el fideicomitente tendrá las siguientes funciones: a) Fungir como Coordinador General del Programa a cargo del Fideicomiso. b) Coordinar las actividades necesarias para el adecuado cumplimiento de las obligaciones del Fideicomiso. c) Ejercer la Representación Legal del Fideicomiso. En ausencia del Coordinador, corresponderá la Representación Legal, al miembro que designe el Comité Fiduciario. d) Asistir a las sesiones del Comité Fiduciario en calidad de Secretario del mismo, con voz, pero sin voto. e) Autorizar los pagos relacionados con la operación del Fideicomiso. f) Otorgar poderes y delegar sus facultades, previa autorización del Comité Fiduciario. IX) FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL COMITÉ FIDUCIARIO (Opcional): Son facultades y atribuciones del Comité Fiduciario: a) Administrar el Patrimonio Fideicomitido. b) Autorizar al Representante Legal para la suscripción de Convenios de Participación. c) Autorizar el uso de normas operativas complementarias o alternas a las establecidas en los Documentos de Cumplimiento Obligatorio cuando se suscriban los Convenios de Participación arriba señalados. X) OBLIGACIONES DEL COMITÉ FIDUCIARIO (Opcional): Serán obligaciones del Comité Fiduciario: Cumplir con las condiciones y términos que le competen de los siguientes documentos: a) -------------------XI) COMITÉ TÉCNICO-ADMINISTRATIVO: El Comité Técnico Administrativo estará conformado por cuatro personas que son: el Director General del Programa y tres personas designadas por el Comité Fiduciario. Sus funciones serán las siguientes: a) Elaborar y someter a aprobación del Comité Fiduciario, el programa anual de inversiones del fideicomiso. b) Dar seguimiento a los procesos contratación de recibo y dar aprobaciones a los desembolsos que soliciten los beneficiarios, en base al Manual aprobado por el Comité Fiduciario. c) Monitorear la ejecución y la supervisión de los proyectos, y hacer recomendaciones en relación con la solución de problemas que se presenten. d) Analizar solicitudes de información, aclaraciones y otras de los beneficiarios, y hacer propuestas de resolución. e) Realizar las actividades necesarias para que los beneficiarios y

las autoridades municipales, estén informados y asuman las responsabilidades que les corresponden, según lo establecido en los documentos de cumplimiento obligatorio establecidos en el presente instrumento. f) Apoyar al Comité Fiduciario en otras actividades que éste les encomiende. XII) OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO: Son obligaciones del Fiduciario: a) Destinar los recursos humanos, operativos y financieros necesarios para que el Fideicomiso cumpla los objetivos encomendados, los cuales serán costeados con el producto de la remuneración acordada al efecto. b) Mantener cuentas y registros contables separados para el manejo de los recursos del Patrimonio Fideicomitido. c) Preparar los Estados Financieros y los informes contables que requiera el Fideicomiso en el cumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades de acuerdo al Contrato de Financiación. d) Elaborar un Informe Operativo mensual, para ser presentado a --------------------. e) Utilizar los Fondos Fideicomitidos exclusivamente en gastos directamente vinculados al Programa. f) No utilizar los Fondos Fideicomitidos en el pago de costas procesales. g) llevar el registro y depósito de los certificados fiduciarios si los hubieren. h) Todas aquellas que le competan a este instrumento y las leyes vigentes. XIII) PLAZO DEL FIDEICOMISO: El presente Fideicomiso vencerá el día -------------------. En todo caso, el Fideicomiso se extinguirá por las causales siguientes: a) Por haberse cumplido los fines para los que fue constituido, o por hacerse éstos imposibles. b) Por mala ejecución del Proyecto; c) Por desviaciones probadas de los desembolsos; d) Por uso de los fondos fideicomitidos en destinos no aprobados. XIV) EFECTOS DE LA TERMINACIÓN: Al momento de la extinción o terminación anticipada del Fideicomiso, los fondos no utilizados y los demás bienes existentes, deberán entregarse a los fideicomitentes en la proporción que corresponda. XV) GASTOS DE ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN: Del total de los Fondos Fideicomitidos, deberá constituirse una Reserva destinada a sufragar los gastos de administración y operación que ocasione la administración del Fideicomiso, por un monto total de ----------------- Dólares de los Estados Unidos de América (US$ ----------), los cuales deberán ser utilizados exclusivamente para costear tales gastos. La utilización de dichos fondos deberá ser aprobada por el Comité Fiduciario de conformidad a lo establecido en el literal --------- de la Cláusula ---------- de este Contrato, y estará sujeta a

liquidación, de conformidad a lo establecido en la cláusula precedente. El monto de esta Reserva podrá incrementarse de común acuerdo entre los Fideicomitentes y -----------, en caso que éste compruebe la necesidad de nuevos fondos para la administración del Fideicomiso. XVI) AUDITORIAS: El Fideicomiso estará sujeto a dos tipos de auditoria, una Auditoria Contable, una Auditoria de Gestión y una Auditoria Operativa. a) Auditoria Contable: El Fideicomiso estará en la obligación de contratar una firma de contadores públicos independientes para que audite los Estados Financieros del Programa, de conformidad a los términos de referencia que le proporcionará el fideicomitente. b) Auditoria Operativa: El Fideicomiso nombrará una Firma Consultora, para realizar Auditoria Operativa anual, que revisará: (i) El grado de cumplimiento de los objetivos del Programa; (ii) El grado de cumplimiento con los planes y reglamentos operativos; (iii) Una inspección física de una muestra. Estas Firmas deberán informar los resultados de las Auditorias al proyecto. XIX) MODIFICACIONES: El Fideicomiso podrá modificarse por instrucciones del fideicomitente y con aprobación unánime de los fideicomisarios. XX) NOTIFICACIONES: Todas las notificaciones relativas al presente Contrato se harán por escrito y se entregarán personalmente o se enviarán por cable, telegrama o fax, a las siguientes direcciones: para el Fideicomitente: -------------; para el Fideicomisario: -----------; para el Fiduciario: ---------------. XXI) LEY APLICABLE, DOMICILIO Y JURISDICCIÓN: En lo no dispuesto en el presente instrumento de constitución de Fideicomiso, se regirá por las disposiciones aplicables del Código de Comercio y otras leyes de la República. Las partes señalan como domicilio especial el de esta ciudad, y expresamente se someten a la jurisdicción de los Tribunales de San Salvador. XXII) ACEPTACIÓN EXPRESA DEL CARGO DE FIDUCIARIO: En este estado, el señor ---------------- me manifiesta: Que la Institución que representa ACEPTA EXPRESAMENTE EL CARGO DE FIDUCIARIO, aceptando de la misma forma las condiciones que se relacionan en el presente instrumento, y se obliga a cumplir estrictamente las obligaciones se le establecen. Presentes desde el inicio de este instrumento: ---------------------------------; y ----------------- testigos hábiles y quienes además reúnen las condiciones generales y especiales para testificar en esta clase de actos,

quienes son conocidos y conocedores de los otorgantes, personas que han oído el tenor literal de las disposiciones y las cuales han tenido a la vista, durante el otorgamiento y lectura este instrumento, quienes junto con los otorgantes ratifican lo escrito, por estar redactado conforme a su voluntad. Yo el Notario, doy fe de ser legítima: I) La personería con la que actúa Asimismo, doy fe de haber explicado a los comparecientes, los efectos legales de este instrumento, y hago constar que el presente acto se encuentra exento del pago de Derechos de Registro de conformidad al Artículo setenta y cinco de la Ley del Registro de Comercio. Y leído que les hube lo escrito, íntegramente en un solo acto sin interrupción, y a presencia de los testigos antes mencionados, ratifican su contenido y firmamos. DOY FE.

Clausulado básico de la escritura de emisión de certificados.132 Las cláusulas que deberá tener la escritura de emisión de los certificados son: I.- Denominación y domicilio del banco emisor. II.- Relación de la escritura constitutiva del fideicomiso y su inscripción. III.-Bases de la emisión. IV.- Descripción suficiente de los bienes fideicomitidos. V.- El dictamen de existencia y avaluó de la Superintendencia del Sistema Financiero. 132

ibidem

VI.- Importe de la emisión; y número y valor de los certificados que se emitirán y series, si las hubiere. VII.-Naturaleza de los títulos y derechos que incorporan. VIII.-En su caso, el mínimo de rendimiento garantizado. IX.- Término para el pago de rendimientos y, si los certificados fueren amortizables, plazos, condiciones y forma de amortización. X.- Datos de registro que identifiquen los bienes que respaldan la emisión y sus antecedentes. XI.- Declaración de un representante autorizado expresamente Superintendencia del sistema Financiero, sobre los siguientes puntos:

por

la

a) Haber verificado la constitución del fideicomiso base de la emisión. b) Haber comprobado la existencia de los bienes fideicomitidos y la autenticidad del peritaje practicado sobre los mismos según la ley. MODELO DE CERTIFICADO FIDUCIARIO DE VIVIENDA133

CERTIFICADO FIDUCIARIO DE PARTICIPACION DE APROVECHAMIENTO DIRECTO DE VIVIENDA COMPRENDIDA EN LA COLONIA LAS ARBOLEDAS TOWN HOUSE.-. Emisor: Banco Agrícola Comercial, S.A., Sucursal Santa Tecla, República de El Salvador. Fecha de emisión: VENTICUATRO DE DICIEMBRE DEL DOS MIL DIEZ Monto de la emisión: UN MILLON DE DOLARES Certificados emitidos: VEINTE Número de certificado: UNO valor nominal de: CINCUENTA MIL DOLARES.A la orden de: MARCO ANTONIO RIVERA MEJIA, de las generales siguientes: Derecho que incorpora: Derecho a una parte alícuota del dominio sobre los bienes o de la titularidad de los derechos fideicomitidos, correspondiente a un CINCO % de tales derechos, los que se concretan en la vivienda marcada con el numero DOS sobre la cual recaen, además derechos exclusivos de aprovechamiento y, en especial, uso y habitación, todo según descripción que consta en la escritura de emisión de los 133

Bertrand Galindo, Francisco Rodolfo. Ibíd. , pág. 38.

Certificados, otorgada el día quince de octubre del año dos mil nueve ante los oficio del Notario MARIO ALEJANDRO ZABLAH SAFIE, e inscrita bajo el número treinta y uno folios ciento ochenta hasta el folio ciento noventa y cuatro del libro un mil novecientos cuarenta y nueve del registro de las sociedades que lleva el Registro de Comercio de San Salvador del día treinta de Octubre del año dos mil nueve. Este certificado servirá de constancia del derecho necesario para la contratación de servicios básicos, públicos y cualquier otro relacionado con la vivienda. Canjeabilidad: Este certificado será canjeable por la porción del inmueble general que representa, al final del plazo del fideicomiso, y se cancelará con el traspaso del dominio y demás derechos anexos que le correspondan al tenedor del Certificado sobre la vivienda numero DOS sobre la cual se concreta el derecho de aprovechamiento de este Certificado. Condiciones del certificados: este certificado puede venderse, donarse, darse en garantía y en general sujetarse a cualquier transacción lícita, mediante endoso legalizado ante notario y posterior asiento en el registro que para tal efecto lleva el Banco emisor. Mediante presentación personal o por apoderado del título en original. traspaso y tradición del dominio: será realizado en las oficinas del Banco emisor, a solicitud del tenedor debidamente acreditado. En caso de fallecimiento del titular del certificado los herederos declarados deberán inscribir ante el fideicomiso su derecho Este certificado está garantizado por la inscripción en el registro que lleva el banco emisor de la emisión de estos certificados y, consecuentemente, de la vivienda cuyo uso y posterior dominio se garantiza. Lo que está inscrito al Numero TREINTA Y UNO, folios ciento ochenta hasta el folio ciento noventa y cuatro del libro un mil novecientos cuarenta y nueve del Registro de las Sociedades que lleva el Registro de Comercio y la Número TRESCIENTOS CINCUENTA MIL, del Registro de Propiedad Raíz e Hipotecas. Emitido en base a escritura de emisión de certificados fiduciarios de participación de la urbanización LAS ARBOLEDAS, la cual se otorgó con fecha QUINCE DE OCTUBRE DEL DOS MIL NUEVE, ante los oficios del Notario MARIO ALEJANDRO ZABLAH SAFIE., y se encuentra inscrita al número TREINTA Y UNO del Registro de Comercio. __________________________________ Firma autógrafa del representante autorizado de la institución emisora.

Ejemplo del Art. 898 Inc., 3 Cód. Com. Es decir cuando los certificados fiduciarios son ofertados al público, es el siguiente: El Banco Multisectorial de Inversiones (BMI), en su calidad de Fiduciaria del Fideicomiso para Inversión en Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana (FOSEDU), pone a disposición de la población la oferta pública primaria de Certificados Fiduciarios de Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana (CEFES) por un monto de USD $60,000,000.00. Características de la emisión de Certificados Fiduciarios de Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana134 Emisor: Banco Multisectorial de Inversiones en su calidad de Fiduciario del Fideicomiso para Inversión en Educación, Paz Social y Seguridad Ciudadana.135 Denominación: CEFES-01072007136 Clase de valor: Certificado Fiduciario 137 Monto de la emisión: USD $60,000,000.00 (sesenta Millones 00/100 de Dólares de los Estados Unidos de América)138 Valor nominal: USD $100 y sus múltiplos139 Fecha de emisión: 24 de julio de 2007140 Fecha de liquidación: 26 de julio de 2007141 Plazo: 5 años142 Transferencia de los certificados: los certificados serán transferidos por simple entrega material al adquirente. Una vez colocados los certificados a través de la Bolsa de Valores,

Autor: Desconocido. Fideicomiso, certificado fiduciario FOSEDU. [En línea]. BMI [fecha de consulta: 30 de Mayo 2010].Disponible en:https://www.bmi.gob.sv/portal/page? _pageid=38,100635&_dad=portal&_schema=PORTAL 134

Ibídem. Ibídem. 137 Ibídem. 138 Ibídem. 139 Ibídem. 140 Ibídem. 141 Ibídem. 142 Ibídem. 143 Ibídem. 144 Ibídem. 135 136

DISPOSICIONES RELATIVAS AL FIDEICOMISO EN EL CODIGO DE COMERCIO SALVADOREÑO FIDEICOMISO

Art. 1233.- El fideicomiso se constituye mediante declaración de voluntad, por la cual el fideicomitente transmite sobre determinados bienes a favor del fideicomisario, el usufructo, uso o habitación, en todo o parte, o establece una renta o pensión determinada, confiando su cumplimiento al fiduciario, a quien se transmitirán los bienes o derechos en propiedad, pero sin facultad de disponer de ellos sino de conformidad a las instrucciones precisas dadas por el fideicomitente, en el instrumento de constitución. Art. 1234.- Los fideicomisos permitidos son de tres clases: I.- Fideicomiso entre vivos, cuya constitución se hará por escritura pública, con las formalidades de las donaciones entre vivos. Si se constituye para fines comerciales y a favor de un fideicomisario colectivo y futuro, sirve de base para la emisión de certificados fiduciarios de participación. II.- Fideicomiso por causa de muerte, cuya constitución se hará por acto testamentario. III.Fideicomiso mixto, que comienza a ejercerse en vida del fideicomitente y continúa después de su muerte, se constituirá por escritura pública, con las formalidades de los fideicomisos entre vivos, pero deberá confirmarse en el testamento del fideicomitente, teniéndose como incorporadas en él, con valor de cláusulas testamentarias, las disposiciones fideicomisarias, ya sea consignándolas íntegramente o haciendo clara y precisa referencia a la escritura que las contenga. 145

Ibídem. Ibídem. 147 Ibídem. 148 Ibídem. 149 Ibídem. 150 Ibídem. 151 Ibídem. 152 Ibídem. 153 Ibídem. 154 Ibídem. 155 Ibídem. 156 Ibídem. 157 Ibídem. 158 Ibídem. 159 Ibídem. 160 Ibídem. 161 Ibídem. 162 Ibídem. 163 Ibídem. 146

Art. 1235.- El fiduciario ejercerá sus facultades de acuerdo con las cláusulas del acto constitutivo, y en su defecto, con las modalidades siguientes: I.- En función del fin que se deba realizar y no en interés del fiduciario, de modo que el beneficio económico del fideicomiso recaiga sobre el fideicomisario. II.- El fideicomisario podrá impugnar los actos del fiduciario que excedan los límites funcionales establecidos en el acto constitutivo del fideicomiso. Art. 1236.- Los bienes y derechos fideicomitidos deben volver al fideicomitente en el plazo máximo de veinticinco años, o pasar definitivamente al fideicomisario o a otra persona determinada. Los fideicomisos a favor del Estado, de los Municipios, de las entidades públicas, de las instituciones de beneficencia o de cultura y de los legalmente incapaces, no estarán sujetos a plazo determinado y continuarán funcionando mientras los fines para los cuales fueron constituidos lo justifiquen. Art. 1237.- El fideicomitente puede establecer fideicomiso a favor suyo, pero el fiduciario jamás podrá ser fideicomisario. Art. 1238.- Sólo podrán ser fiduciarios los bancos o instituciones de crédito autorizados para ello conforme a la ley especial de la materia. Art. 1239.- Puede ser fideicomisaria toda persona natural o jurídica que no sea legalmente incapaz o indigna de heredar al fideicomitente. Si el fideicomiso se constituye para que sirva de base a la emisión de certificados fiduciarios de participación, el fideicomisario será indeterminado y estará constituido por la colectividad de tomadores de certificados a los cuales no les serán aplicables las incapacidades e indignidades a que se refiere el inciso anterior. Art. 1240.- En el documento en que se constituya un fideicomiso se expresarán los nombres del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario, salvo respecto de este último, el caso contemplado en el inciso segundo del artículo anterior; los bienes sobre que recaiga; las instrucciones pertinentes y los fines para que se constituya, los cuales no podrán ser contrarios a la moral ni a la ley. La falta de uno cualquiera de los requisitos indicados, impedirá la constitución del fideicomiso.

Art. 1241.- El fideicomitente podrá designar varios fiduciarios para que conjunta o sucesivamente desempeñen el fideicomiso, estableciendo el orden y las condiciones en que hayan de sustituirse. Si el banco fiduciario no existiere a la fecha en que entre en vigor el fideicomiso, dejare de existir posteriormente, no aceptare, renunciare o fuere removido, deberá designarse por el Juez de Comercio, otro para que lo sustituya. El Juez competente será del distrito judicial donde estén situados los bienes fideicomitidos; si estuvieren situados en varios lugares, el Juez competente será el del domicilio del fideicomisario aunque no hayan bienes en dicho lugar; si el fideicomisario residiere fuera de El Salvador, o fuere indeterminado, será competente cualquiera de los jueces de la capital de la República. Art. 1242.- No se podrá establecer fideicomiso en el que el beneficio pase a otra persona después de fallecido el primer fideicomisario. Pero si el fideicomiso se constituye originariamente en beneficio de dos o más personas, y el fideicomitente así lo dispusiere, podrá transmitirse el fideicomiso al o a los supervivientes. Este artículo no se aplica a los certificados fiduciarios de participación. Art. 1243.- Si el fideicomiso se constituye por tiempo fijo para fines determinados que deban cumplirse no obstante la muerte del fideicomisario o del fideicomitente, los derechos y obligaciones de uno y de otro se transmitirán a sus respectivos herederos. Art. 1244.- El fiduciario designado por el fideicomitente o por el Juez, está obligado a aceptar el cargo y sólo puede declinarlo o renunciarlo por causa grave, a juicio del Juez de Comercio del lugar de su domicilio. Unicamente se consideran como causas graves: I.- Que el fideicomisario no pueda o no quiera recibir las prestaciones en la forma indicada en el acto constitutivo. II.- Que el fideicomitente, sus causahabientes o el fideicomisario, en su caso, se nieguen a pagar las compensaciones estipuladas a favor de la institución fiduciaria. III.Que los bienes o derechos dados en fideicomiso no rindan productos suficientes para cubrir estas compensaciones. Art. 1245.- Puede constituirse fideicomiso sobre toda clase de bienes, salvo aquellos derechos que conforme a la ley sean estrictamente personales de su titular o que por su naturaleza excluyan el fideicomiso. Los bienes que se dan en fideicomiso quedan afectos al fin a que se destinan. Sólo se podrán ejercer respecto de ellos, los derechos y cciones que se refieran a tal fin, los que expresamente se reserve el fideicomitente, los que para él derivan del fideicomiso mismo y

los adquiridos legalmente, con anterioridad a la constitución del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. Art. 1246.- El fideicomiso puede ser particular o universal, puro o condicional; a día cierto, por tiempo determinado o durante la vida del fideicomitente, fiduciario o fideicomisario; todo sin perjuicio de lo establecido en el Art. 1236. Si el fideicomiso estuviere sujeto a condición suspensiva y ésta necesariamente no pudiera cumplirse antes de veinticinco años, se tendrá por cumplida desde la fecha de la aceptación del fiduciario. Si por el contrario la condición puede realizarse antes o después de los veinticinco años, y vencido este lapso no se verificare, no habrá fideicomiso. Art. 1247.- Con la aceptación del fiduciario se perfecciona la existencia del fideicomiso. El fideicomiso entre vivos es irrevocable a partir de ese momento, salvo el caso de que haya sido constituido para fines de interés particular y se haya hecho, en el acto constitutivo, reserva expresa de la facultad de reformarlo o revocarlo; si el fideicomiso tiene por objeto la emisión de certificados fiduciarios de participación, solamente podrá ser un fideicomiso irrevocable. El fideicomiso mixto se considera como entre vivos, en cuanto a los efectos que deban producirse en vida del fideicomitente. Art. 1248.-El fiduciario podrá aceptar el cargo en la escritura constitutiva del fideicomiso o en escritura separada. En todo caso, dentro de los quince días de que el fiduciario conozca su nombramiento, deberá aceptarlo o promover las diligencias para que se califique la causal por la que declina el cargo. El fideicomitente y fideicomisario tienen acción para obligar al fiduciario a cumplir con lo prescrito en este artículo. Art. 1249.- Los fideicomisos constituidos sobre bienes inmuebles, así como las revocaciones o reformas de los mismos, deben inscribirse en el Registro de la Propiedad. Sólo afectarán a terceros desde la fecha de su presentación al Registro. Art. 1250.- Todo acto de constitución, modificación o cancelación de un fideicomiso se inscribirá en el Registro de Comercio, aunque también haya de inscribirse en el de Propiedad. Art. 1251.- Todo fideicomiso es remunerado. Si en el acto constitutivo no se fija la remuneración del fiduciario, éste tendrá derecho a cobrar el cinco por ciento de la renta neta que produzcan los bienes fideicomitidos.

El pago de la retribución podrá quedar a cargo del fideicomitente, de sus causahabientes o del fideicomisario, según se disponga en el acto constitutivo. Si nada se dispusiere, el fiduciario podrá cobrar directamente lo que le corresponde, de los productos de los bienes dados en fideicomiso. Art. 1252.- El fiduciario no podrá enajenar ni gravar los bienes fideicomitidos si para ello no ha sido autorizado en el acto constitutivo. Cuando la ejecución del fideicomiso exija necesariamente enajenar o gravar los bienes, el Juez, a solicitud del fiduciario y con intervención del fideicomisario y del Ministerio Público, deberá autorizarlo. El fiduciario será responsable de las pérdidas o deterioros que provengan de no haber desempeñado el cargo con la diligencia que ordena el artículo 947. Art. 1253.- Las instituciones fiduciarias desempeñarán su cometido por medio de delegados que designen especialmente, de cuyos actos responderá directa e ilimitadamente la institución, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales en que ellos incurran personalmente. La Superintendencia del Sistema Financiero podrá vetar la designación de los funcionarios que hubiere hecho la institución. Los delegados podrán nombrar apoderados especiales, en el límite de sus propios poderes. Art. 1254.- Cuando las instrucciones del fideicomitente no fueren suficientemente precisas, o cuando se hubiere dejado la determinación de la inversión de los fondos a discreción de la institución fiduciaria, se realizará en valores salvadoreños que, a juicio de la institución, ofrezcan la mayor seguridad. Art. 1255.- El fideicomisario tendrá derecho de exigir el cumplimiento del fideicomiso a la institución fiduciaria, de impugnar la validez de los actos que ésta realice en su perjuicio y de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del fideicomiso indebidamente. Para ello, tendrá acceso a las cuentas que se relacionen con la administración respectiva. Cuando no exista fideicomisario determinado, o éste sea incapaz, los derechos a que se refiere el párrafo anterior corrresponderán al representante común, al representante legal o al Ministerio Público, según el caso. Art. 1256.- El fideicomitente puede prohibir al fideicomisario la enajenación o gravamen de las rentas afectadas en el fideicomiso, en cuyo caso dichas rentas no estarán sujetas a demanda o embargo en beneficio de los acreedores del fideicomisario; salvo el caso en que, por Juez competente, se resuelva que parte de las rentas del fideicomisario pueda aplicarse a cancelar sus obligaciones a instancia de sus acreedores.

La parte de la renta que se aplique a la cancelación, no podrá llegar hasta una cuantía tal que el saldo que quedara no cubra la congrua alimentación del fideicomisario. Art. 1257.- El fiduciario será sustituido: I.- Cuando malversare fideicomitidos.

o

administrare

dolosa

o

culpablemente

los

bienes

II.- Cuando al ser requerido por el fideicomitente, el fideicomisario o el Ministerio Público, no rinda las cuentas de su gestión dentro del plazo de quince días; o cuando sea declarado, por sentencia ejecutoriada, culpable de las pérdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso. Art. 1258.- Si la separación del fiduciario debiera acordarse en los casos expresados en el artículo anterior, o si los bienes fideicomitidos sufrieren pérdidas, el fideicomitente, el fideicomisario o el Ministerio Público podrá impetrar las providencias conservativas convenientes, en juicio sumario. Art. 1259.- Al fiduciario podrá exigírsele dar caución, por sentencia que lo ordene como providencia conservativa, a solicitud del Ministerio Público, del fideicomitente, del fideicomisario, del representante legal de este último o de sus ascendientes cuando se encuentre en el vientre materno, o del representante común de los tenedores de certificados fiduciarios de participación. Art. 1260.- En caso de sustitución del fiduciario, los inmuebles fideicomitidos o adquiridos en el ejercicio del fideicomiso que estén inscritos a su nombre en el Registro, serán inscritos por traspaso a nombre del sustituto que lo reemplace. El fiduciario sustituido entregará al sustituto todos los bienes fideicomitidos o adquiridos en el ejercicio del fideicomiso con la documentación respectiva. Para que proceda la inscripción de los bienes fideicomitidos a favor del fiduciario sustituto, deberá acompañarse su nombramiento y el instrumento en que conste su aceptación. Art. 1261.- El fideicomiso se extingue: I.- Por cumplimiento de los fines para que fue constituido, o por hacerse el mismo imposible. II.- Por no haberse cumplido en tiempo la condición suspensiva señalada en el instrumento constitutivo. III.- Por cumplimiento de la condición resolutoria estipulada. IV.- Por destrucción de los bienes fideicomitidos. V.- Por resolución del derecho del fideicomitente sobre los bienes fideicomitidos.

VI.- Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando se haya reservado ese derecho. VII.Por muerte o renuncia del fideicomisario, salvo lo dispuesto en los artículos 1242 y 1243. VIII.-

Por transcurrir el plazo legal.

Art. 1262.- A la terminación del fideicomiso, el fiduciario está obligado a rendir cuentas de su gestión y restituir los bienes fideicomitidos.