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INTRODUCCIÓN Los delitos contra la libertad sexual representan alrededor del 8 por ciento de los delitos que se cometen en el Peruú (al igual que en el resto de los paíúses americanos) y la tasa de y la tasa de comisioú n de este tipo de delitos se mueve en una franja moderada, esto es, entre el 10 y 15 por ciento. En los uú ltimos anñ os, el nuú mero de condenados a una pena de maú s de cuatro anñ os de prisioú n por un delito contra la libertad de indemnidad sexual Mediante el presente proyecto La cuestioú n del tratamiento de los delincuentes sexuales peligrosos hace tiempo que estaú entre las principales exigencias que la sociedad dirige al sistema de justicia penal. EÉ ste tambieú n conoce una vieja respuesta: la inocuizacioú n de tales delincuentes, como en la reflexioú n teoú rica– habíúa sido muy limitada. El pensamiento de la inocuizacioú n, no obstante, ha experimentado un auge inusitado en las legislaciones penales actuales. Es asíú, que La violacioú n prevista en el artíúculo 170 CP y para los delitos de actos contra el pudor en agravio de un menor de edad, las penas impuestas son míúnimas, prescrito en el Art. 176-A. Particularmente, de delitos violentos contra la libertad sexual. En el Derecho comparado, en teú rminos generales, la lucha contra este peligro se ha articulado principalmente desde la loú gica de la prolongacioú n de la privacioú n de libertad durante el tiempo que dure la situacioú n de peligrosidad. En paíúses como los Estados Unidos o Inglaterra, la naturaleza de esta prolongacioú n no constituye una preocupacioú n, sino que la finalidad preventiva lleva a justificar en muchos casos la imposicioú n de la privacioú n de libertad por tiempo indeterminado 1

Pese a que el internamiento es la principal estrategia del Derecho penal de la peligrosidad en la actualidad, se han desarrollado tambieú n otras reacciones que pueden funcionar como alternativas o instrumentos complementarios a la prolongacioú n de la privacioú n de libertad para combatir la peligrosidad. El debate sobre tales medidas es muy reciente en Europa, de manera que hoy por hoy desempenñ an un papel marginal. En el apartado se analizan las principales caracteríústicas de una de ellas que funcionan desde hace alguú n tiempo en los paíúses anglosajones: la denominada “castración química” Todo lo anterior pone de manifiesto dos aspectos de importancia. Por un lado, que al Derecho penal se le dirige hoy la pretensioú n de que actuú e inocuizando la peligrosidad criminal. Por otro lado, que esa respuesta inocuizadora puede tener muy diversas configuraciones. Ante ello, no puede obviarse la cuestioú n de la legitimidad del Derecho penal para llevar a cabo el objetivo de la prevencioú n frente a peligros que provienen de sujetos imputables maú s allaú de la reaccioú n a su culpabilidad que supone la pena. Ademaú s, no resulta evidente coú mo –en caso de dar una respuesta afirmativa a la pregunta por la legitimidad– debe articularse e incorporarse en nuestra legislacioú n toda vez que estamos en un Estado de Derecho

EL INVESTIGADOR

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CAPITULO I PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 1.1 DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. 1.1.1 Descripción de la Realidad Problemática La castracioú n Humana en su historia, es conocida desde tiempos inmemorables. La castracioú n fue frecuentemente utilizadas en ciertas culturas, como en Europa, el Medio Oriente, la India, AÉ frica y China, por razones religiosas o sociales. Despueú s de las batallas, los ganadores castraban a los prisioneros o a los muertos, para simbolizar su victoria y "medir" su poder. Algunas religiones, como los judíúos se oponíúan totalmente a esta praú ctica. Los vendedores de esclavos africanos comuú nmente castraban a sus esclavos para incrementar su valor comercial. Despueú s de negarle cualquier líúquido a la víúctima en un díúa o dos, sacaban los testíúculos, y despueú s usaban un hierro caliente para cicatrizar la herida. Despueú s obligaban al esclavo a tomar harta agua para que se le abrieran los canales de la orina. Se estima que el 90% de los esclavos moríúan en esto, sin embargo, los esclavos castrados eran muy bien pagados inclusive entre cristianos y judíúos, los que oficialmente estaban en contra de esta praú ctica, pero informalmente eran felices de comprar esclavos ya castrados. En Europa, cuando las mujeres no se les era permitido cantar en puú blico los ninñ os eran castrados para prevenir que perdieran la calidad de sus voces en

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la pubertad y para desarrollar una voz especial. Eran altamente usados en el coro de las capillas, en especial en la Capilla Sixtina, en Italia. La castracioú n en humanos ha sido propuesta, y a veces usada, como un meú todo de control de natalidad en ciertas regiones pobres del planeta. Habíúa escuchado hablar hace tiempo de esta praú ctica, que consiste fundamentalmente en la inyeccioú n de faú rmacos que impiden la produccioú n de una hormona llamada Testosterona, que es la que produce el deseo sexual.

1.1.2 Problemas de Investigación. a) Problema Principal. ¿ Coú mo se incorpora la pena de castracioú n quíúmica en el coú digo penal sin vulnerar los Derechos Fundamentales de Caraú cter Constitucional? b) Problemas Secundarios 1.- ¿Coú mo se Aplicaríúa la Castracioú n Quíúmica en base a la libertad del imputado por el delito contra la libertad sexual? 2.-¿ Coú mo se exigiríúa el cumplimiento de la pena de Castracioú n Quíúmica si el imputado opta someterse a esta pena? 1.1.3 Justificación e importancia de la Investigación. a) Justificación. En la actualidad en nuestro paíús se discute dos corrientes ideoloú gicas del proceso, las corrientes publicistas y las corrientes garantistas, las primeras han basado su concepcioú n que el Estado a traveú s del Juez es el llamado a solucionar las controversias juríúdicas;

para ello le otorgan facultades

extraordinarias, que permita resolver, dicen de manera maú s raú pida la controversia. E igualmente le otorgan facultades extraordinarias como las pruebas de oficio, el juzgamiento anticipado, declaracioú n liminar de la demanda entre otros; la segunda posicioú n cuestiona esta forma de proceso 4

sosteniendo que las facultades extraordinarias

contraviene garantíúas

constitucionales como la imparcialidad de los jueces y quiebra el equilibrio de armas en el proceso y sostienen que debe trabajarse en un proceso ajustado al marco Constitucional. El presente trabajo considera que aportara sobre esta discusioú n es decir pretende senñ alar

si el Coú digo Procesal Civil es ajustado al marco

Constitucional. b) Importancia: El trabajo contribuiraú a esclarecer la discusioú n entre corrientes del pensamiento procesal y fundamentalmente sobre la realidad social al ubicar al hombre en el centro de esta discusioú n, asíú como el hombre en el marco de la constitucioú n desarrollando: c) Aportes del Derecho Constitucional al Derecho procesal, en la sistemaú tica de principios y garantíúas recogidas en la Constitucioú n y demaú s normas. Como en Tratados, convenios Internacionales. d)Devis Echandia expresaba que en un Paíús que no trabajo, el Tema de estado de Derecho y Democracia no puede hablar que se cumple los principios y Garantíúas. Siendo

asíú es importante incorporar esta temaú tica a nuestra

construccioú n del Concepto. e) Finalidad, enriquecer el Derecho Procesal Civil. Consideramos que este esquema nos puede permitir tener un concepto de teoríúa del Proceso con mayores garantíúas y compromisos a favor del ciudadano y enriquecer esta temaú tica.

1.1.4 Delimitación de la Investigación La presente investigacioú n estaraú enmarcado en las investigaciones y publicaciones que se han producido en el paíús, sobre el tema y teniendo en consideracioú n las Sentencias del Tribunal Constitucional. 5

El periodo comprende del anñ o 2002 al 2006. 1.2 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION. a) Objetivo General Explicar de queú manera las facultades extraordinarias otorgadas a los jueces contraviene las garantíúas constitucionales Establecer si existe la necesidad de disenñ ar un proceso ajustado a Constitucioú n. b) Objetivos Específicos 1.- Identificar y explicar las facultades maú s relevantes otorgadas a los jueces en el proceso civil. 2.- Identificar las garantíúas constitucionales afectadas en el proceso civil. 1.3 LIMITACIONES Las limitaciones estaú n marcadas por la poca bibliografíúa existente en el medio y por la falta de una biblioteca especializada en la facultad de Derecho Universidad Alas Peruanas 1.4 FORMULACION DE LAS HIPOTESIS DE INVESTIGACIÓN. 1.4.1 Hipótesis General Las

facultades

extraordinarias

otorgadas

al

juez

contravienen

significativamente las garantíúas constitucionales, transgrediendo derechos fundamentales de la persona. 1.4.2 Hipótesis Secundarias Hipoú tesis secundaria 1.-

Las facultades maú s relevantes otorgadas a los

jueces serian preclusiones procesales, prueba de oficio, juzgamiento anticipado del proceso. Hipoú tesis secundaria 2.-

Las garantíúas constitucionales afectadas en el

proceso civil serian la imparcialidad del juez, igualdad de armas, derecho de defensa. 6

1.5 IDENTIFICACION Y CLASIFICACIÓN DE VARIABLES INDICADORES DE LA INVESTIGACIÓN. -

VARIABLES: . Variable Independiente: X. Facultades extraordinarias otorgadas a los jueces . Variable Dependiente Y. Garantíúas constitucionales

-

INDICADORES: Los indicadores estaraú n determinados por las disposiciones del coú digo procesal civil contraíúas al mandato Constitucional y sentencias del Tribunal Constitucional que desarrollan el contenido del debido proceso.

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CAPITULO II MARCO TEÓRICO 2.1 ANTECEDENTES TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN La castracioú n se conoce desde tiempos inmemoriales y fue frecuentemente utilizada en ciertas culturas, como en Europa, el Medio Oriente, India, AÉ frica y China, por razones religiosas o sociales. Despueú s de las batallas, los ganadores castraban a los prisioneros o a los muertos, para simbolizar su victoria y "medir" su poder. Algunas religiones, como el judaíúsmo, se oponíúan totalmente a esta praú ctica. Los vendedores de esclavos africanos comuú nmente los castraban para incrementar su valor comercial. Despueú s de negarle cualquier líúquido a la víúctima en un díúa o dos, le extraíúan los testíúculos, y despueú s usaban un hierro caliente para cicatrizar la herida. Posteriormente obligaban al esclavo a tomar grandes cantidades de agua para que se le abrieran los canales de la orina. Se estima que el 90% de los esclavos moríúan en esta praú ctica, sin embargo, los esclavos castrados eran muy bien pagados inclusive entre cristianos y judíúos, que oficialmente estaban en contra de esta praú ctica, pero informalmente no era mal visto comprar esclavos castrados. En Europa, cuando no se permitíúa cantar en puú blico a las mujeres, los ninñ os eran castrados para evitar que perdieran la calidad de sus voces en la pubertad y para desarrollar un tono de voz especial. Se les llamaba castrati y eran muy usados en los coros de las capillas. 8

La castracioú n en humanos ha sido propuesta, y a veces usada, como un meú todo de control de natalidad en las regiones del planeta maú s pobres. En el derecho se ha utilizado como pena, generalmente argumentando una prevencioú n especial positiva exacerbada para los casos de violadores o pederastas, e incluso para multitud de actos violentos, que tambieú n se han relacionado con la virilidad. Durante el períúodo nazi, se realizaron castraciones en algunos campos de concentracioú n, principalmente a varones judíúos y prisioneros rusos, (veú ase, Joseph Mengele). Muy famosos son en las culturas china y aú rabe los llamados eunucos (tambieú n aparecen en la Biblia). Los eunucos eran hombres al servicio del emperador o emperatriz, quienes pasaban por esta especie de prueba de fidelidad. Los eunucos teníúan diversas funciones dentro del palacio entre las que se encontraba la de ser guardianes de las zonas de los palacios dedicadas a las esposas de los grandes senñ ores (haremes). En algunas culturas, sus goú nadas una vez amputadas eran depositadas en un cofre y cuando fallecíúan se les enterraba con este cofre y su contenido para simbolizar que moríúan enteros. Los eunucos tambieú n existieron en Egipto antiguo y Grecia, entre otras naciones. [editar] Razones La extraccioú n quiruú rgica de uno o ambos testíúculos se realiza en el caso de caú ncer testicular, ante traumatismos severos de este oú rgano, infarto del mismo, u otras razones meú dicas. La extraccioú n quiruú rgica o la inutilizacioú n quíúmica de los dos testíúculos, puede ser utilizada en caso de caú ncer de proú stata para reducirlo (a traveú s de la disminucioú n de la concentracioú n sanguíúnea de las hormonas producidas por los testíúculos). La castracioú n quíúmica "temporal" ha sido estudiada y desarrollada para ser utilizada como accioú n preventiva y castigo para personas que han cometido críúmenes sexuales en repetidas ocasiones, como la violacioú n u otro tipo de violencia sexual. Este tipo de castigo tiene precedentes en el Derecho Medieval. La castracioú n quíúmica o quiruú rgica estaú siendo discutida en 9

muchos paíúses como una opcioú n voluntaria de los condenados a caú rcel, asíú evitaríúan estar presos por muchos anñ os. En el caso de la castracioú n quíúmica, se precisan inyecciones regulares de antiandroú geno. La efectividad de esta medida es discutida y existen numerosos casos de violadores castrados y que han reincidido en sus críúmenes. Tambieú n hay evidencia de que la castracioú n voluntaria es usada para controlar la libido, para el masoquismo extremo, o para proú positos de excitamiento sexual (sadismo). La comunidad meú dica no apoya la castracioú n voluntaria, por lo tanto, se ha establecido una red de castradores (generalmente llamados "cortadores" o "capadores"), que trabajan sin ser especialistas en la materia ni estar colegiados. Los transexuales masculinos pueden ser castrados para cambiar de sexo, pero en esos casos se recurre a una ficcioú n meú dica, es decir que se diagnostica como si fuese una malformacioú n genital. La castracioú n involuntaria tambieú n aparece en la historia de la guerra, usado a veces para desmoralizar y hacer sufrir al enemigo. Los testíúculos del enemigo eran un preciado trofeo que se exhibíúa con orgullo e incluso se coleccionaba. La castracioú n tambieú n fue practicada para que el ganador pudiera llevarse a la mujer del perdedor. Quienes estudian la puesta en praú ctica de la castracioú n quíúmica, afirman que en Australia, Beú lgica, Suecia, Gran Bretanñ a y Suiza el meú todo (junto con terapias psiquiaú tricas) logroú reducir la reincidencia de los violadores. Alemania y varios estados de la Unioú n Americana son algunos ejemplos de lugares donde gracias a este meú todo se han logrado reducir los delitos sexuales de manera considerable. En Alemania (1969), la castracioú n quíúmica se puede aplicar en delincuentes sexuales mayores de 25 anñ os y en Suecia se aplica desde hace poco maú s de diez anñ os con el aval del violador. Su vecino Dinamarca tambieú n utiliza este meú todo desde 1989.

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En algunos estados norteamericanos tambieú n aplican la castracioú n quíúmica pero sobre aquellos que hayan agredido a los ninñ os. En 1996, el estado de California (el primero en aplicarlo en EE. UU) aproboú una modificacioú n del coú digo penal y se convirtioú en el primero en promulgar la castracioú n quíúmica obligatoria como castigo por abuso sexual de menores.

Con este

antecedente, un anñ o despueú s se aproboú en el otro extremo de ese paíús, en el estado de Florida. Ademaú s de California y Florida, tambieú n la castracioú n quíúmica se lleva a cabo en los estados de Georgia, Iowa, Louisiana, Montana, Oregon, Texas y Wisconsin, en casi todos para los casos maú s graves y para luego de reincidir una vez. El gobierno britaú nico (1952), intenta acompanñ ar estos tratamientos de otras terapias, como asesoramiento psicoloú gico y tratamientos antidepresivos. Espanñ a tambieú n estudia tomar medidas de esta íúndole u otras similares; y en Francia la medida ya ha sido experimentada desde el 2005, como una herramienta para bajar la reincidencia en delitos sexuales y a finales de 2009 fue presentado un proyecto para llevar el tratamiento de manera obligatoria. Desde septiembre de 2009 en Polonia es obligatoria la castracioú n quíúmica a los pedoú filos condenados por violar a ninñ os menores de 15 anñ os o un pariente cercano. Se lo tienen que hacer como terapia antes de salir de prisioú n para asegurarse de que no reincidan. El gobierno de ese paíús lo explicoú de esta forma: "El propoú sito es mejorar la salud mental del condenado, para disminuir su libido y asíú reducir el riesgo de otro delito cometido por la misma persona". En Republica Checa, desde febrero de 2009, han ido maú s allaú y han implementado

un

programa

voluntario

de

castracioú n

quiruú rgica.

Distinto es el caso de Brasil, en donde sin ley mediante, en un hospital en el cinturoú n industrial de la ciudad de Sao Paulo, se ofrece la castracioú n quíúmica 11

a pederastas que lo acepten voluntariamente. El psiquiatra responsable, afirma que “el problema no es de castigo, sino de tratamiento“ Entre aquellos paíúses sudamericanos donde se evaluú a aplicar este tipo de medidas, y que ademaú s cuentan con una formacioú n cultural y juríúdica similar a la nuestra, encontramos a Costa Rica, Chile, Peruú y Colombia. Entre nuestras provincias vecinas, contamos con el antecedente de Mendoza, quien tambieú n lo propone como un meú todo de prevencioú n para la no reincidencia en los delitos de íúndole sexual a propuesta de su gobernador. A su vez, hemos tenido intentos fallidos a nivel nacional, para modificar el Coú digo Penal de la Nacioú n, para incorporar la castracioú n quíúmica como una pena mas, tratando de incorporarla al art. 5 del orden normativo mencionado.

2.2.- DISEÑO DE IMPLEMENTAR EL PROYECTO DE LA CASTRACION QUIMICA EN NUESTRA LEGISLACION PERUANA: Este es un proyecto que tiende a evitar un flagelo que sufre nuestra sociedad, y que va creciendo en casos y en violencia hacia las víúctimas. Se sabe que el 80% de los violadores son reincidentes, el incremento de este tipo de delitos se incrementoú especialmente respecto de las agresiones infantiles. Nuestro deber es tener la suficiente valentíúa para intentar nuevas soluciones. De esto no se habla, y como, padres, ciudadanos y legisladores, tenemos el deber moral de instalar el tema para un debate serio, interdisciplinario y con la concurrencia de los distintos actores sociales. Como preventivo social, la sociedad no solo tiene derecho a castigar al culpable sino con maú s razoú n, a defenderse legíútimamente de eú l. Es evidente que la prevencioú n solo podraú realizarse respecto de quien puede temerse razonablemente un potencial ataque,

es

decir

del

psicoú pata

sexual

agresivo.

Terapeú utico puede considerarse la castracioú n como medio de terapia para ciertos individuos perversos, no solo como defensa de terceros inocentes sino como terapia para el mismo enfermo. De la pugna de los 12

bienes juríúdicos protegidos tenemos la obligacioú n de tutelar el derecho a la vida y a la integridad fíúsica de las víúctimas, casi siempre las maú s vulnerables mujeres y ninñ os. Creemos que es líúcita la castracioú n quíúmica, dentro de la esfera de un tratamiento integral como el propuesto, para los violadores psicoloú gicamente irrecuperables y como defensa contra los psicoú patas sexualmente agresivos con un tratamiento integral preventivo que contemple acabadamente la imposibilidad de reincidencia, favoreciendo asíú la reeducacioú n del delincuente y colocando a la sociedad a resguardo de la comisioú n de este tipo de delito aberrante. Librarlos a la sociedad sin un tratamiento contundente es una responsabilidad de la sociedad y del Estado, no solo de la justicia. 3.3 FUNDAMENTO QUE ORIGINÓ EL CONCEPTO DE CASTRACIÓN Los retoques sucesivos a los que ha dado motivo al concepto de castracioú n han repercutido sobre las redistribuciones teoú ricas maú s generales impresas por Freud y despueú s de Freud a las orientaciones y conceptos fundamentales del psicoanaú lisis; esas redistribuciones, por lo demaú s, son solidarias de comentarios interdisciplinarios progresivamente ampliados, acerca de la represioú n del incesto, la puesta en evidencia de la funcioú n faú lica, la elaboracioú n del principio de realidad, la geú nesis del superyoú . Ademaú s, en oportunidad de la primera ilustracioú n clíúnica del concepto en 1909, el propio Freud senñ aloú sus, diferentes fuentes: «A la edad de tres anñ os y medio -dice de Hans- es sorprendido por la madre con la mano en el pene. Ella amenaza: "Si haces eso, hareú venir al doctor A., que te cortaraú tu ´hace pipíú´. ¿Con queú haraú s pipíú entonces?". Hans responde sin sentimiento de culpa, pero entra en esa ocasioú n en el «complejo de castracioú n» que con tanta frecuencia hay que inferir en los anaú lisis de neuroú patas, mientras ellos se defienden muy violentamente

contra

su

reconocimiento».

«Habríúa

muchas

cosas

importantes que decir sobre la significacioú n de este elemento de la historia infantil -continuú a Freud-. El "complejo de castracioú n" ha dejado huellas 13

palpables en los mitos -y no solamente en los mitos griegos- En mi Interpretacioú n de los suenñ os, y tambieú n en otros escritos, he aludido al papel que desempenñ a.» (Se trata de la 2a. edicioú n, de 1909.) De hecho, la significacioú n y el alcance del concepto traduciraú n la articulacioú n, por etapas, de esos diferentes aportes. Se observaraú en primer lugar que el tema de la sofocacioú n del incesto es formulado inicialmente sin ninguna referencia a la castracioú n, en una carta del 31 de mayo de 1897, en la cual soú lo se evoca a modo de explicacioú n el caraú cter antisocial del incesto, en el mismo sentido, en 1905, en los Tres ensayos de teoríúa sexual. A la inversa, cuando aparece en el anaú lisis de Hans la referencia a la organizacioú n edifica, el tema de la castracioú n no estaú en ninguna parte relacionado con la prohibicioú n del incesto. Soú lo se lo vincula al autoerotismo; la amenaza de castracioú n respalda la censura por la madre de los tocamientos del ninñ o. Y el hecho de que Freud haya querido senñ alar el alcance general del «complejo de castracioú n» (2´ edicioú n de La interpretacioú n de los suenñ os) no hace maú s que subrayar que por entonces no advertíúa el víúnculo entre la castracioú n y el Edipo. 'Queremos tratar este tema de forma muy responsable, muy humana y dentro de los derechos humanos, por eso hemos convocado a diferentes instituciones del paíús', aseguroú Mendoza, quien destacoú que el delito de 'violacioú n a ninñ os y ninñ as es tan abrumador que el Parlamento no puede eludir el debate'. Entre las posibles sanciones para los violadores, se analizoú la pena de muerte que fue descartada puesto que no se contempla en la Constitucioú n boliviana. Las otras opciones que se estudian son 30 anñ os de caú rcel 'sin derecho a indulto, sin alegatos y sin mayores razonamientos', y la de anñ adir a esta reclusioú n la castracioú n quíúmica o quiruú rgica del violador. La castracioú n quíúmica se realiza mediante la aplicacioú n de un anticonceptivo femenino que 'baja los niveles de testosterona y reduce la agresividad y el deseo sexual', 14

mientras que la quiruú rgica o extraccioú n de los testíúculos a traveú s de una operacioú n se plantea cuando la violacioú n esteú acompanñ ada de 'asesinato o tortura'. El diputado sostuvo que, tal y como se ha probado en otros paíúses, la castracioú n quíúmica es 'maú s que un castigo, una prevencioú n' y apuntoú que el violador podraú recurrir voluntariamente a esta teú cnica para obtener su libertad provisional cuando haya cumplido una parte de su condena. Ademaú s, Mendoza senñ aloú que este tipo de castracioú n es reversible, ya que cada seis meses se recuperan las capacidades y hay que volver a aplicarla. El diputado lamentoú que los íúndices de violaciones en menores 'se han incrementado tremendamente' en los uú ltimos dos anñ os en Bolivia, asíú como 'el salvajismo y la crueldad' que acompanñ an a estas vejaciones. De hecho, un 20 por ciento de las violaciones acabaron en muerte en los uú ltimos dos anñ os, seguú n los datos del parlamentario de UN.(unidad nacional). 'Los sistemas penales son demasiado benevolentes y no estaú n causando la advertencia al delincuente para que no incurra al delito', concluyoú . A) LA CASTRACIÓN QUÍMICA es un teú rmino utilizado para describir los medicamentos destinados a reducir la libido "deseo sexual". y a reducir la actividad sexual, por lo general, para impedir que los violadores, pederastas y otros delincuentes sexuales reincidan. Las tasas de reincidencia son muy altas entre los delincuentes sexuales una vez en libertad, por ello se ha buscado un meú todo humano de tratarlos, distinto a una vida entera en prisioú n o la castracioú n quiruú rgica. La castracioú n quíúmica no es una castracioú n quiruú rgica (cuando se eliminan los testíúculos mediante una incisioú n en el escroto) ni es una forma de esterilizacioú n. A diferencia de la castracioú n real, no se ocasiona un cambio fíúsico permanente en el cuerpo por la administracioú n "castrar quíúmicamente" a un delincuente sexual. B) ¿QUÉ LE SUCEDE AL ESPERMA? 15

Despueú s de la vasectomíúa la produccioú n de esperma es la misma que antes, aproximadamente 50.000 espermatozoides por minuto. Al carecer de un pasaje anatoú mico normal, los espermatozoides son consumidos por ceú lulas destructoras de nuestro sistema inmunoloú gico (macroú fagas), se degeneran y producen

antíúgenos

(sustancias

desconocidas

para

nuestro

organismo) que hacen que se produzcan anticuerpos, los cuales atacaraú n a los espermatozoides, por no reconocerlos, generando los "Anticuerpos Anti esperma". C) QUÉ OCURRE AL SISTEMA AUTOINMUNE? Los anticuerpos nos inmunizan de ciertas enfermedades especíúficas del ambiente exterior. A traveú s de los antíúgenos se activa el cuerpo para producir los anticuerpos apropiados para su defensa. El problema grave es cuando el cuerpo genera defensas contra las ceú lulas que eú l mismo produce, como ocurre en la Vasectomíúa y entonces el cuerpo se convierte en "AUTOINMUNE", aleú rgico a eú l mismo. Varios estudios cientíúficos han descubierto tales anticuerpos como respuesta a los antíúgenos del esperma despueú s de la Vasectomíúa. D) ¿CUÁLES SON LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES? La autoinmunidad se ha implicado en esclerosis muú ltiple, diabetes mellitus,

artritis

reumatoide,

algunos

tipos

de

hepatitis,

enfermedad de Addinson (funcionamiento inadecuado de las glaú ndulas de la adrenalina) y lupus erimatoso. En conclusioú n la "respuesta inmunoloú gica a los antíúgenos de los espermas, que a menudo

acompanñ a

a

vasectomíúa,

puede

agravar

la

artereosclerosis."

16

Las enfermedades artereoscleroú ticas, tales como la trombosis coronaria, el embolismo pulmonar, la tromboflebitis, la arteritis y la angina de pecho se agravan si se consume alimentos ricos en colesterol.El anaú lisis del Dr. Roberts hecho con sus propios pacientes, halloú una alta correlacioú n entre las enfermedades sisteú micas y los hombres operados recientemente de vasectomíúa. Observoú

suú bitas

apariciones

de

tromboflebitis,

embolismo

pulmonar, agrandamiento de los nodos linfaú ticos, inflamacioú n de las articulaciones, narcolepsia severa (somnolencia incontrolable), hipo glicemia, diabetes mellitus, desequilibrios hormonales, con la consiguiente impotencia sexual, mal funcionamiento del híúgado, erupciones de la piel, inflamacioú n del epicardio, inflamacioú n de la proú stata, fibrosis pulmonar, desoú rdenes aleú rgicos, multiesclerosis aguda y coagulacioú n alterada de la E) EFECTOS PSICOLÓGICOS SECUNDARIOS DE LA ESTERILIZACIÓN? Un estudio hecho en 1966 por el Dr. Frederick Ziegler, acerca de pacientes operados de vasectomíúa y sus mujeres, mostroú "cambios adversos sorprendentes", con desoú rdenes en la personalidad. A cualquier persona que piense en una esterilizacioú n se le dice, o se le debe decir, que la operacioú n es relativamente irreversible. Solo el 33% de las vueltas a las condiciones anteriores a la vasectomíúa y ligaduras de los tubos tienen un eú xito completo. Cuando una persona decide realizar este proceso irrevocable, es psicoloú gicamente difíúcil para eú l, o para ella admitir que ha cometido un error. Esto explica por queú el nuú mero de los que quieren recomendar o expresar satisfaccioú n sobre la esterilizacioú n es siempre mayor que el nuú mero de pacientes que se queja de los resultados reales de su propia operacioú n.

17

Como explica el Dr. Wolfers, esta discrepancia en los cuestionarios recibidos por los pacientes consiste en que "la necesidad de convencernos a nosotros mismos se satisface convenciendo a otros".Asíú, un estudio de 1.191 operados de vasectomíúa en una campanñ a de esterilizacioú n en la India, reveloú un alto íúndice de impotencia sexual en los encuestados. Sin embargo, el 92% del mismo grupo, expresoú estar satisfecho de la operacioú n. F) ¿CUÁLES

SON

LAS

CONSECUENCIAS

SOCIALES

DE

LA

ESTERILIZACIÓN? Hay una gran necesidad de investigar las consecuencias sociales de la esterilizacioú n. Una de las preocupaciones es la implicacioú n de ver el propio cuerpo como una maú quina que puede desconectarse si una de sus funciones ya no se necesita maú s. Esto trae graves consecuencias. Los gatos y los perros son esterilizados para conveniencia de sus amos. Pero, ¿quieú nes son los amos en el orden social humano? ¿puede

la

esterilización

"voluntaria"

conducir

a

la

esterilización "forzada"? Si. Quizaú s el mayor peligro social de la esterilizacioú n "voluntaria" es que estaú solo a medio camino de la esterilizacioú n "forzada". Si se hace ignorar a la gente la realidad de que la esterilizacioú n deliberada es un mal serio y en su lugar se hace creer que es una accioú n moralmente neutral, el camino estaú preparado para la esterilizacioú n "forzada". En cualquier orden social decente, los ciudadanos pueden ser forzados moralmente a hacer ciertas cosas, pero no pueden ser forzados moralmente a realizar acciones malas o a consentirlas. Por ejemplo, las leyes de traú fico nos obligan a no exceder ciertos líúmites de velocidad, pero no hay nada inherentemente malo en conducir maú s lentamente. Por tanto, las 18

leyes de traú fico no son una forma moral justificada de coercioú n. Sin embargo, la esterilizacioú n ataca la integridad de la persona humana. Auú n cuando esto pueda estar justificado algunas veces como castigo por un crimen, el mal de la esterilizacioú n no puede ser forzado a nadie como asunto de políútica social. No obstante, los nazis esterilizaron a aquellos que consideraron que eran "irreversibles" de acuerdo a las normas nazis, e Indira Gandhi lanzoú una esterilizacioú n masiva coaccionada que finalmente provocoú una revolucioú n de las masas que tuvo como consecuencia su derrota electoral. En los Estados Unidos, Margaret Sanger, la fundadora de Planificacioú n Familiar, avocoú la esterilizacioú n de los pobres y ha habido otros intentos para usar la esterilizacioú n como control forzado de la poblacioú n. En estos uú ltimos díúas se ha realizado una publicidad orientada principalmente a los varones para que se realicen la Vasectomíúa. En Meú xico, el hijo de un famoso cantante se realizoú este tipo de cirugíúa, igual ocurrioú con otro cantante famoso en Repuú blica Dominicana. Otra complicacioú n es que los anticuerpos anti espermas al destruir sus propias ceú lulas pueden entrar en proceso de confusioú n celular y destruir otras ceú lulas del cuerpo, originando las llamadas enfermedades autoinmunes como la Diabetes Mellitus, la Artritis Reumatoide, etc. El hombre que se realiza la vasectomíúa tiende a engordarse, sobre todo en la parte baja del cuerpo, en los gluú teos. Conocemos varios varones que se han engordado como los animales cuando los castran. Estudios realizados en Oregoú n, Estados Unidos, han comprobado que la Vasectomíúa acelera el endurecimiento de las arterias y por esto los vasectomizados tienen mayores probabilidades de sufrir ataques cardíúacos. G) ¿LA BIBLIA DA ORIENTACIÓN ACERCA DE LA VASECTOMÍA? 19

R: Si, en el Deuteronomio 23,1 dice: "No entraraú a la congregacioú n de Jehovaú quien tenga magullados los testíúculos o amputado el miembro viril". ¿Qué deben hacer los varones que no quieren tener hijos y no se les recomienda la Vasectomía por sus graves consecuencias? R: La sabiduríúa y la ciencia gnoú stica le abren las puertas del real conocimiento a la humanidad e invitan a conocer la kriya-yoga o sexo sabio y consciente que ademaú s de ser el meú todo perfecto para el control de la concepcioú n, permite la gran liberacioú n espiritual de la raza humana H) UN EUNUCO ES UN HOMBRE CASTRADO. La privacioú n de los genitales externos masculinos (emasculacioú n o evitacioú n) podíúa efectuarse de manera parcial o total. La manera parcial era la castracioú n propiamente dicha, es decir la extirpacioú n (por corte) o la inutilizacioú n (por golpes) de los testíúculos. Otra manera parcial era la extirpacioú n por corte del pene. La manera total era cuando se mutilaba radicalmente, cortando pene y testíúculos. I) ASPECTOS BIO-PSICO-SOCIO-CULTURALES Histoú ricamente, el convertido en eunuco, cambia asíú a una nueva condicioú n de geú nero social, quiere decir que la cultura en la que estaú inmerso el individuo -una vez producida la mutilacioú n fíúsica de sus genitales externos- le asigna un trato diferenciado. A pesar que una consecuencia es una "feminizacioú n" que de lo hormonal afecta la distribucioú n lipidia corporal, bioloú gicamente el macho humano castrado no se convierte en hembra en el sentido que no se produce cambio geneú tico. En cambio, socioculturalmente, el eunuco no es ya hombre ni tampoco es mujer, se le considera asíú de un nuevo 20

geú nero. Y con ello usualmente se les encargan funciones especiales, en otras palabras, eran usados para la sodomíúa. En la especie humana -como en todos los primates y mamíúferos en general- la hembra (o mujer) tiene principalmente sus genitales ocultos y protegidos hacia el interior, mientras que en la disposicioú n anatoú mica del macho (o varoú n) sus genitales principalmente estaú n expuestos y desprotegidos hacia el exterior. Por ello en la historia de la humanidad -aunque en un porcentaje íúnfimo- son numerosos los hombres que han perdido accidentalmente sus genitales. Posibilidad fíúsica real que si se concreta es muy probablemente la experiencia maú s traumaú tica en la vida del hombre. El gran miedo a esta posibilidad ha sido motivo de importantes estudios, en especial psicoanalíúticos

desde

Sigmund

Freud.

Para

Freud,

el

descubrimiento femenino y masculino del sexo opuesto, produce en las mujeres un sentimiento inicial de peú rdida o carencia, y en los hombres un temor u horror a la peú rdida. Es lo que Freud denomina Complejo de castracioú n. Enfermedades, accidentes o agresiones, para cualquier macho mamíúfero (como el hombre) mantienen la peligrosa posibilidad de una castracioú n (que los convertiríúa en eunucos). Entre las enfermedades que constituyen una grave amenaza, se encuentran el caú ncer a los testíúculos, el caú ncer al pene, y algunas enfermedades veneú reas entre otras. J) DEL EUNUCO En la historia humana -aunque en otro porcentaje íúnfimo- no dejan de ser numerosos los hombres que han perdido sus genitales en actos violentos como en la guerra por ejemplo. En la Grecia antigua eran muy temidos las Amazonas, un pueblo de feroces guerreras con una sociedad matriarcal, que seguú n algunas

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versiones de la leyenda mataban o mutilaban hombres cuando no los necesitaban para la reproduccioú n. Son famosas las costumbres institucionalizadas de convertir hombres en eunucos que en etapas de su historia se practicaban en los imperios babilonio, chino, bizantino, aú rabe y turco. En estos casos, los hombres socioeconoú micamente acomodados del paíús, encomendaban a los eunucos especialmente el cuidado de las mujeres del hareú n. Algunos eunucos llegaron a ser importantes funcionarios y alcanzar una considerable influencia políútica, los maú s haú biles incluso se las ingeniaban para decidir - ilegalmente políúticas de Estado que afectaban las relaciones internacionales con los paíúses vecinos. En estos paíúses hubo eunucos que alcanzaron en lo social mucha fama, en lo econoú mico muchas riquezas, y en lo políútico mucho poder (especialmente ejercido a traveú s de intrigas), pero no popularidad por parte de las masas. Durante la invasioú n a Persia, Alejandro Magno conocioú a un eunuco que lo cautivoú por su belleza, En tiempos de guerras santas y cruzadas, en tiempos de grandes emperadores modernos en Espanñ a y Turquíúa, tiempos de piratas cristianos y moros, eran frecuentes los casos en que las poblaciones derrotadas en combate eran diezmadas por los vencedores: violando y robaú ndose a las mujeres, y castrando y esclavizando a los hombres.

2.3 ALGGUNOS ALCANCES DE LA CASTRACIÓN QUIMICA El teú rmino castracioú n quíúmica es una exageracioú n, que va bien para escribir un titular pero no para describir lo que quiere denotar: un tratamiento hormonal que inhibe el deseo sexual. La combinacioú n Sarkozy + periodistas de gatillo faú cil es fatal para la precisioú n. El flamante presidente 22

franceú s ha empezado a calentar la reentreú lanzando un cohete con esos colorines que –eú l lo sabe bien– gustan tanto a la derecha aú vida de ley y orden como a la izquierda que aspira a orden y ley. El mismo díúa que se publicoú la propuesta de Sarko –someter a tratamiento forzoso a pederastas y violadores– algunas oficinas de la Generalitat de Catalunya vinculadas con la salud y el bienestar social reaccionaron con ronroneos de buena acogida; el ex ministro del Interior de la vecina repuú blica sabe muy bien que el populismo no es soú lo terreno de caza de las derechas sino que hay una izquierda deseosa de servir a la poblacioú n tranquilidad y buenos alimentos. Y asíú vamos avanzando hacia una sociedad en la que la seguridad gana terreno a la libertad, pasito a pasito, eso síú, porque todos estamos de acuerdo –lo digo sin ironíúa– en vivir en una sociedad maú s segura y librarnos de seguú n queú enojos. Cuando puntualizan que semejante castracioú n no es tal sino un tratamiento hormonal, algunos comentaristas indican que no hay para escandalizarse tanto de ella, aludiendo a quienes ven en el caso una extralimitacioú n de la justicia penal. Arguyen, con razoú n, que no se trata de que se empiece castrando quíúmicamente a los delincuentes sexuales y se acabe cortando las manos a los ladrones. Claro que no; es algo mucho peor: se empieza legalizando la intrusioú n operativa en los cuerpos de los ciudadanos y se acaba utilizando la psiquiatríúa penal como arma de ley y orden. Exageracioú n por exageracioú n, me parece maú s plausible la segunda: ahíú estaú el internamiento en un psiquiaú trico de una periodista que critico a Vladimir Putin por el asesinato de Anna. Por supuesto que no existe tal amenaza entre nosotros. Pero síú otra: los poderes puú blicos que se quieren progresistas consideran que la ciudadaníúa debe ser educada en un mayor civismo, y se aplican a la tarea sin incorporar los exquisitos escruú pulos que existen en otras sociedades, de raíúz cultural protestante y con historia de 23

individualismo democraú tico, donde hay una justificada prevencioú n ante la intromisioú n del estado en las libertades personales. Esa vocacioú n de pedagogíúa social deviene inquietante cuando se suma a una exigencia pragmaú tica: ofrecer a la ciudadaníúa sensacioú n de seguridad y de que se estaú trabajando en lo que la preocupa. Reducido el ciudadano a la condicioú n de votante cuatrienal, desprovisto de armas para la accioú n sociopolíútica, le resta soú lo el asentimiento o el rechazo. ¿Y quieú n va a discrepar de lo que, a primera vista, se hace por nuestro bien? El ciudadano honrado y bienintencionado que no es activo en el debate y la lucha sociopolíútica "sabe" que los violadores han de ser castrados como sea, que los incíúvicos han de ser reprimidos, que los inmigrantes traen delincuencia y que las antenas de telefoníúa moú vil provocan caú ncer. Los gobiernos progresistas proveen medidas de seguridad pero no el necesario debate social sobre el equilibrio entre seguridad y libertad. el cumplimiento de pena de un violador, se propuso con toda seriedad no ponerle en libertad a causa de la "presuncioú n fundada" de que volveríúa a delinquir. Es decir, rechazamos la guerra preventiva pero admitimos la penalizacioú n preventiva con todo el desparpajo. La castracioú n quíúmica es una penalizacioú n preventiva pero mucho maú s: es la intromisioú n del Estado en el espacio personal somaú tico inviolable del ciudadano democraú tico, uú ltimo reducto, junto con la conciencia, de la libertad y la dignidad personal, motivo por el cual las leyes democraú ticas y los seres civilizados abominan de la tortura, tanto la fíúsica como la psicoloú gica. Propoú ngala la derecha autoritaria o toleú rela la izquierda benevolente. A) DEFINICIÓN DE ESTERILIZACIÓN La esterilizacioú n es una accioú n quiruú rgica o quíúmica que "tiene por objeto privar al que la sufre de la facultad procreativa"1.

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Obseú rvese que la definicioú n dice que se trata de la supresioú n de la facultad pro creativa y no simplemente de impedir la procreacioú n. Hay muchos meú todos que impiden la procreacioú n, pero que, estrictamente hablando, no constituyen una acto de esterilizacioú n, como los anticonceptivos de barrera, (v.gr., los preservativos); los que destruyen los espermatozoides una vez que eú stos penetran el tracto vaginal (v.gr., los espermaticidas); o los que hacen maú s espeso el moco cervical impidiendo asíú el paso de los espermatozoides al encuentro con el oú vulo, (v.gr., las píúldoras anticonceptivas cuando funcionan de esa manera). Todos estos meú todos impiden la concepcioú n, es decir, el encuentro entre el oú vulo y el espermatozoide. Por ello se dice que su modo de accioú n es anticonceptivo, es decir, que impide la concepcioú n. Pero dichos meú todos, o los modos de accioú n de los mismos, no son esterilizadores en cuanto que no 1- suprimen la facultad pro creativa, es decir, no suprimen la produccioú n de oú vulos ni tampoco la de espermatozoides; ni 2- impiden el paso de los gametos (oú vulos o espermatozoides) al interior de las víúas genitales masculinas o femeninas2. Soú lo estos mecanismos (1 y 2) constituyen, en sentido estricto, actos de esterilizacioú n. El modo de accioú n esterilizador descrito brevemente en el nuú mero 1 ya mencionado se da, por ejemplo, cuando las píúldoras anticonceptivas actuú an mediante su principal mecanismo que es el antiovulatorio, es decir, el impedir la ovulacioú n. Ello constituye una esterilizacioú n temporal, es decir una supresioú n de la facultad pro creativa (en este caso femenina) durante un tiempo. A este tipo de esterilizacioú n nuú mero 1, es decir, supresora de la facultad pro creativa, se le llama tambieú n esterilizacioú n funcional cuando 25

suprime la propia facultad pro creativa pero deja intacta la integridad del oú rgano reproductor. En el caso del mecanismo antiovulatorio ya mencionado de la píúldora anticonceptiva, se trata de una esterilizacioú n funcional temporal, porque la supresioú n temporal del funcionamiento normal del oú rgano reproductor (en este caso del ovario) lo deja intacto. Sin embargo, cuando "la esterilizacioú n se procura mediante la extirpacioú n o modificacioú n -- quiruú rgica o no -- de alguno de los oú rganos indispensables para la procreacioú n, se llama esterilizacioú n orgaú nica"4, porque el oú rgano reproductor ha sido afectado en su funcionamiento normal o extirpado. Esto uú ltimo ocurre, por ejemplo, en el caso de la histerectomíúa, es decir, cuando se extirpa el uú tero. Expliquemos ahora el modo de accioú n esterilizador nuú mero 2. EÉ ste se refiere, por ejemplo, al caso de la ligadura de las trompas de Falopio. Cuando esto ocurre, los ovarios siguen produciendo oú vulos, pero eú stos no pueden pasar al interior de la víúa genital femenina, es decir, al resto de la trompa y de ahíú al uú tero. La esterilizacioú n de este tipo correspondiente al caso del hombre es la vasectomíúa, es decir, la reseccioú n de los canales deferentes y la sucesiva ligadura. Asíú se impide a los espermatozoides salir de los testíúculos. Es muy importante distinguir la anticoncepcioú n (impedimento de la unioú n entre el oú vulo y el espermatozoide) y la esterilizacioú n (la supresioú n de la facultad pro creativa), del aborto, es decir, de la destruccioú n de una vida ya comenzada. Esta destruccioú n puede ocurrir al impedir que el oú vulo ya fecundado se implante en el uú tero de la madre, con su consecuente muerte al ser despedido de eú l o, en caso de que lograse implantarse, por cualquier otro medio.

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Estas distinciones son importantes porque precisamente las tres corresponden a los mecanismos de la píúldora anticonceptiva. En efecto, la píúldora anticonceptiva actuú a impidiendo la ovulacioú n (mecanismo esterilizador), haciendo maú s espeso el moco cervical impidiendo asíú el paso de los espermatozoides al encuentro con el oú vulo (modo anticonceptivo) o impidiendo que el oú vulo ya fecundado -- sea decir, que el recieú n concebido ser humano-- se implante en el uú tero (modo abortivo). Para maú s informacioú n sobre los anticonceptivos abortivos, diríújase, por favor, a Anticoncepcioú n\Efectos abortivos de algunos anticonceptivos. B) Tipos de esterilización: ESTERILIZACIOÉ N DIRECTA E INDIRECTA Es muy importante, desde el punto de vista moral, distinguir entre esterilización directa e indirecta.

Se llama esterilizacioú n directa (o tambieú n antiprocreativa) cuando, por síú misma o por sus condiciones, tiene por objeto inmediato impedir la procreacioú n, no soú lo como fin en síú, sino tambieú n como medio para obtener otros bienes que se cree se derivan de ella. Estos otros bienes pueden ser, por ejemplo, evitar los danñ os fíúsicos que se cree se seguiríúan del embarazo en una mujer con la salud debilitada, o los danñ os psíúquicos que se cree se seguiríúan de tener hijos indeseados o maú s hijos de los que se cree que se puedan tener5. Como se veraú en La ensenñ anza de la Iglesia Catoú lica sobre la esterilizacioú n, la esterilizacioú n directa o antiprocreativa es siempre gravemente inmoral, sin excepcioú n alguna.

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Se llama esterilizacioú n indirecta (o tambieú n terapéutica) a "la eliminacioú n de un oú rgano indispensable para la procreacioú n, en cuanto que su presencia constituye un grave riesgo para la salud del organismo, ya sea por estar seriamente danñ ado o porque su normal funcionamiento acarree una grave amenaza para todo el cuerpo"6. Obseú rvese que la intervencioú n meú dica aquíú puede darse no soú lo cuando el oú rgano mismo estaú danñ ado de tal manera que constituye una grave amenaza para la salud del resto del cuerpo, sino tambieú n en el caso de que, aunque el propio oú rgano reproductor no esteú enfermo, su funcionamiento normal constituye una grave amenaza para la salud. Esto uú ltimo puede darse, por ejemplo, cuando en algunos caú nceres de la proú stata se propone la extirpacioú n testicular (aunque hoy en díúa existen medicinas que suprimen la funcioú n de los testíúculos y por tanto no hace falta ni se debe extirparlos si se tienen disponibles esas medicinas). Como se veraú en La enseñanza de la Iglesia Católica sobre la esterilización, la esterilizacioú n indirecta o terapeú utica es líúcita desde el punto de vista moral. Es de suma importancia darse cuenta de que la distincioú n entre esterilizacioú n directa e indirecta no se basa simplemente en la intencioú n o en las consecuencias del acto, sino principalmente en la naturaleza misma de la intervencioú n7. Obseú rvese que en el caso de la esterilizacioú n directa, la intervencioú n se practica no estando el oú rgano reproductor enfermo ni constituyendo por ese hecho ni por su mero funcionamiento normal una grave amenaza para la salud del organismo; sino que se practica para impedir un embarazo, ya sea sin otro motivo que el de no tener hijos o porque se teme que un futuro embarazo constituiraú un problema serio para la salud fíúsica o psíúquica. En otras palabras, la esterilizacioú n directa es o un fin en síú misma o un medio para conseguir otro fin, no es simplemente una consecuencia no 28

deseada e inevitable de una intervencioú n meú dica. No es inevitable porque se hubiera podido recurrir a la planificación natural de la familia (PNF) para evitar un embarazo que se cree va a tener consecuencias serias. En el caso de la esterilizacioú n indirecta, sin embargo, el oú rgano reproductor o estaba enfermo y por ese hecho constituíúa una grave amenaza para la salud del cuerpo o, sin estar enfermo, su funcionamiento normal tambieú n constituíúa una grave amenaza para la salud del cuerpo. En ese caso, la esterilizacioú n no era ni un fin ni un medio para conseguir otro fin, sino una consecuencia no deseada e inevitable (si hubiera otra manera de resolver el problema se deberíúa llevar a cabo eú sa) de una intervencioú n meú dica cuyo objeto era detener una grave problema para la salud del cuerpo independientemente de un futuro embarazo. La razoú n de que la esterilizacioú n en este caso no es un medio para conseguir otro fin (y en el otro, es decir, en la esterilizacioú n directa síú lo es) es que lo que resuelve el problema no es el efecto esterilizador en síú, sino el detenimiento de la amenaza grave para la salud al extirpar el oú rgano enfermo, o no enfermo, pero que en ambos casos causaba dicha amenaza. Otra importante observacioú n que hay que hacer es que, como se ha dicho, la esterilizacioú n indirecta tambieú n puede llamarse terapeú utica -la cual es moralmente líúcita. Sin embargo, en el caso del aborto, no puede decirse que el aborto indirecto es lo mismo que el aborto terapeú utico, porque son dos cosas completamente distintas. El aborto indirecto es líúcito (en realidad no es un aborto de verdad), mientras que el aborto terapeú utico, que es una forma de aborto directo, no es líúcito nunca desde el punto de vista moral, y desde el punto de vista meú dico tampoco estaú justificado nunca -- en realidad, lo que no es líúcito desde el punto de vista moral, tampoco lo es desde el punto de vista meú dico. 29

Para una explicacioú n del aborto indirecto, por favor, diríújase a Aborto\La enseñanza de la Iglesia Católica sobre el aborto.) b. Esterilizacioú n femenina y masculina La esterilizacioú n femenina consiste generalmente en el cierre o ligadura de las trompas de Falopio. Actualmente esa cirugíúa se realiza mediante el laparoscopia. Hay algo maú s draú stico todavíúa, la histerectomíúa o extirpacioú n del uú tero. Tampoco faltan experimentos con meú todos no quiruú rgicos de esterilizacioú n, o sea, meú todos quíúmicos. Veú ase Esterilización quinacrina. La esterilizacioú n masculina suele realizarse mediante la vasectomíúa, es decir, la reseccioú n de los canales deferentes y sucesiva ligadura. Asíú se impide a los espermatozoides salir de los testíúculos. Esterilizacioú n voluntaria y coactiva La esterilizacioú n voluntaria es aquella que se realiza a peticioú n del interesado/a o con su consentimiento. Aunque muchas veces el "consentimiento" no es verdadero, debido a las presiones y los enganñ os por parte de instituciones y gobiernos que promueven el control demograú fico (veú ase a continuacioú n). En todo caso la esterilizacioú n voluntaria es inmoral, como se veraú en La enseñanza de la Iglesia Católica sobre la esterilización. La esterilizacioú n coactiva (o tambieú n forzosa) es la que el Estado u otras instituciones puú blicas, por motivos antiprocreativa, les imponen a las personas sin su consentimiento o sin su conocimiento8 -- ya sea este conocimiento totalmente inexistente o un conocimiento inadecuado acerca de lo que de verdad se estaú proponiendo -- usualmente producto del

enganñ o

o

de

una

informacioú n

defectuosa

impartida 30

deliberadamente. La esterilizacioú n coactiva tambieú n puede darse, y de hecho se da, cuando el Estado y otras instituciones de corte eugeneú sico o de control demograú fico utilizan las presiones sociales o, en el caso de las personas en extrema pobreza, los "incentivos" econoú micos, laborales o alimenticios para hacer que las personas "acepten" que se les practique la esterilizacioú n. No pocas veces la esterilizacioú n coactiva se promueve por motivos eugeneú sicos, es decir, con el fin de evitar la transmisioú n de problemas hereditarios9 para asíú "mejorar" la calidad de las personas, seguú n alegan (falsamente) sus promotores. En ese caso se llama esterilizacioú n coactiva eugenésica. Pero la historia ha demostrado, y todavíúa demuestra, que los que promueven la esterilizacioú n por este motivo en realidad lo hacen guiados por ideas racistas o prepotentes, es decir, con el fin de promover una "raza superior" (usualmente la de ellos mismos). Tambieú n les motiva muchas veces el poder econoú mico o políútico. En muchas otras ocasiones, la esterilizacioú n coactiva se promueve para controlar la poblacioú n, en cuyo caso se llama esterilizacioú n coactiva con fines demograú ficos10. Sin embargo, en la praú ctica, este motivo estaú muy unido al eugeneú sico, por cuanto los gobiernos e instituciones que promueven el control demograú fico, aunque alegan (falsamente) que buscan "eliminar" la pobreza y "mejorar" la salud, en realidad lo que estaú n buscando es eliminar a los pobres y enfermos -- a quienes consideran "inferiores" o una amenaza para su propio bienestar. Enfaticemos una vez maú s que la esterilizacioú n directa no estaú justificada nunca y por ninguú n motivo.

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Para obtener informacioú n sobre el movimiento en pro del control demograú fico y eugeneú sico en relacioú n a la esterilizacioú n, diríújase a Esterilización forzosa.

2.4 LA CASTRACION QUIMICA EN LA LEGISLACION COMPARADA 2.4.1 BREVE HISTORIA DE castración química EN LOS ESTADOS UNIDOS Principios del siglo XX Estados Unidos eugenesia movimiento respaldado tanto la castracioú n y esterilizacioú n para muchos de los males de la sociedad En algunos estados las leyes promulgadas que requieren la castracioú n como castigo por una variedad de infracciones. Sin embargo, a finales de la Segunda Guerra Mundial, como praú cticas disminuido en popularidad. Los uú ltimos avances meú dicos han hecho de la supresioú n quíúmica del deseo sexual a traveú s de la inyeccioú n de faú rmacos antiandroú genos una alternativa viable a la castracioú n quiruú rgica. Asíú, en 1984 un juez ordenoú a Michigan a un delincuente sexual condenado a que presenten al acetato de medroxiprogesterona (MPA) como inyecciones condicioú n de prueba El tribunal de apelacioú n establece la pena de un lado como una violacioú n de la ley de libertad condicional Michigan. Sin embargo, en 1996, estos estudios meú dicos se le solicite California para convertirse en el primer estado en promulgar una legislacioú n que preveú la castracioú n quíúmica de delincuentes sexuales ciertos Legislatura de Florida aproboú su ley de castracioú n quíúmica de aproximadamente seis meses despueú s de que el proyecto de ley de California se convirtioú en ley. 2.4.2 CASTRACION QUIMICA DE LA FLORIDA ESTATUTO CASTRACIÓN. El nuevo estatuto de la Florida autoriza a un juez para condenar a un acusado que es condenado por agresioú n sexual a recibir MPA. [19] Si el acusado es declarado culpable de agresioú n sexual y tiene una condena anterior por agresioú n sexual, el tribunal estaú obligado a imponer una 32

sentencia de la administracioú n de MPA. [20] La administracioú n de la AMP, sin embargo, depende de una determinacioú n hecha por un experto designado por el tribunal meú dico que el acusado es un candidato adecuado para las inyecciones de droga semanales. Del mismo modo, el uso continuo de MPA no es necesario si se hace una determinacioú n que no es meú dicamente apropiada. [21] El juez de primera instancia debe especificar la duracioú n del tratamiento que, en la discrecioú n de la corte, puede ser de por vida. El Departamento de Correcciones de Florida (DOC) proporcionaraú los servicios necesarios para administrar el MPA. Una vez que el acusado comienza a recibir por orden judicial MPA inyecciones, el hecho de continuar usando la droga, sin la autorizacioú n del tribunal, es a la vez violacioú n de libertad condicional y la comisioú n de un delito grave separada y distinta segundo El acusado, sin embargo, tiene una opcioú n:.. se puede optar por la castracioú n quiruú rgica en lugar de la castracioú n quíúmica A). La maravilla de drogas: AMP Estatuto de la Florida es la castracioú n quíúmica permite que los delincuentes sexuales para elegir a la castracioú n fíúsica, pero es poco probable que muchos acusados se elige esta opcioú n. A pesar de una serie de paíúses europeos han utilizado la castracioú n quiruú rgica como medida punitiva, durante el siglo pasado, el procedimiento no ha sido considerado con el favor de los Estados Unidos. La mayoríúa de los estadounidenses objeto del procedimiento por razones humanitarias y de las libertades civiles, como cruel y el castigo inusual. MPA, el medicamento ordenado por la Legislatura de Florida para su uso en castraciones quíúmicas, es maú s comuú nmente conocido como DepoProvera. La Administracioú n de Alimentos y Medicamentos (FDA) aproboú el medicamento originalmente para el sangrado uterino irregular, amenaza de aborto involuntario, y la amenorrea, o la ausencia de la menstruacioú n. [30] En la actualidad, se comercializa a 33

nivel mundial como un anticonceptivo femenino [31]. La FDA no ha aprobado MPA especíúficamente para su uso en castraciones quíúmicas. Sin embargo, no se considera un faú rmaco experimental y, por tanto, pueden ser prescritos por un meú dico bajo la directrices de la FDA en relacioú n con el uso "de medicamentos aprobados para indicaciones no etiquetados . " En los hombres, la droga reduce la produccioú n de la hormona testosterona en los testíúculos y las glaú ndulas suprarrenales, y, por tanto, reduce el nivel de testosterona que circula por el torrente sanguíúneo. [34] Como se bajan los niveles de testosterona, tambieú n lo hace el el deseo sexual en la supuesta mayoríúa de los hombres, MPA se ha utilizado con eú xito con un solo tipo de delincuente sexual, la parafíúlicos, que demuestra un patroú n de excitacioú n sexual, la ereccioú n y la eyaculacioú n que se acompanñ a de una fantasíúa distintiva o de su logro. Mientras MPA ha demostrado ser exitoso para algunos parafíúlicos , existe una opinioú n cientíúfica considerable que el medicamento no es probable que tenga una influencia significativa en otros tres tipos de delincuentes sexuales que vienen dentro del aú mbito de la nueva ley: los acusados que niegan la comisioú n del delito, los acusados que admitir la comisioú n de los delito, sino que culpan de su comportamiento en las fuerzas no-sexual o no personal, como las drogas, el alcohol o el estreú s laboral, y los acusados que son violentos y parece que se le pregunte por factores no sexuales, como la ira, el poder, o violencia Sin embargo, la nueva ley no hace ninguna distincioú n entre los cuatro diferentes tipos de delincuentes sexuales B. El papel de los peritos médicos El nuevo estatuto establece que "en el orden de la corte sentencia a un acusado de acetato de medroxiprogesterona (MPA) el tratamiento bajo la subseccioú n, estaraú supeditada a la determinacioú n de un experto meú dico designado por el tribunal, que el acusado es un 34

adecuado candidato para el tratamiento. "Este apartado plantea varias cuestiones de intereú s meú dico, legal y eú tico sobre quieú n califica como un experto meú dico, quien califica como un "candidato adecuado para el tratamiento", si el candidato tiene el derecho a ser informado de los riesgos meú dicos potenciales, y si el candidato puede refutar las conclusiones del peritaje meú dico sobre la conveniencia de la "tratamiento". ¿Coú mo los tribunales de primera instancia abordar estas cuestiones puede ser la clave tanto para la aceptacioú n del procedimiento en la Florida por los profesionales en los campos de aplicacioú n de la medicina, la psicologíúa y la psiquiatríúa, asíú como la determinacioú n de los tribunales de apelacioú n "de la constitucionalidad del Estatuto En primer lugar, significa el teú rmino "meú dico experto" incluye meú dicos, psiquiatras y psicoú logos? ¿Quieú n califica como un "experto meú dico" puede determinar que es "un candidato adecuado para el tratamiento". Educacioú n, experiencia y actitudes filosoú ficas hacia la terapia con medicamentos puede desempenñ ar un papel en la decisioú n de si un individuo es "un candidato adecuado para el tratamiento". En segundo lugar, no existe una definicioú n de "candidato apropiado para el tratamiento." ¿El teú rmino significa que si el acusado fíúsicamente puede tolerar la administracioú n de la droga, su uso es obligatorio por ley? Mientras que el lenguaje amplio de la nueva ley sugiere que esta es la intencioú n del legislador, es cuestionable si esto es una buena praú ctica meú dica y eú tica En tercer lugar, la nueva ley no requiere que el experto designado por el tribunal o el tribunal para asesorar al acusado de los riesgos meú dicos en la toma de la droga. Lamentablemente, hay grupos de unos cuantos prisioneros 'defensa de los derechos caminando por los pasillos del Capitolio de la Florida exigen que los acusados esteú n 35

plenamente informados de los riesgos meú dicos de someterse a la castracioú n quíúmica obligatoria. La falta de atencioú n en el "consentimiento informado" es bastante iroú nico teniendo en cuenta el debate legislativo poleú mico durante la Sesioú n Regular 1997 que llevoú a la promulgacioú n del Derecho a Saber de la Comunidad. La mujer Cuando se usa en los hombres, MPA suprime eficazmente las erecciones, eyaculaciones, y reduce la frecuencia e intensidad de los pensamientos eroú ticos. Los efectos secundarios incluyen aumento del apetito, aumento de peso de quince a veinte libras, fatiga, depresioú n mental, la hiperglucemia, impotencia, semen anormal , disminucioú n del volumen eyaculatorio, insomnio, pesadillas, disnea (dificultad para respirar), oleadas de calor y fríúo, peú rdida de vello corporal, naú useas, calambres en las piernas, el funcionamiento irregular de la vesíúcula biliar, diverticulitis, empeoramiento de la migranñ a, el hipogonadismo, la elevacioú n de la presioú n arterial, hipertensioú n, flebitis, secuelas diabeú tica, la trombosis (que conduce a un ataque al corazoú n), y la contraccioú n de la proú stata y vesíúculas seminales. En cuarto lugar, la nueva ley ordena al juez que el acusado examinado por un meú dico experto que luego los informes de sus descubrimientos a los tribunales. ¿Son estos resultados refutable por el acusado o el Estado? ¿Puede el juez rechaza el testimonio de su propio testimonio? En Specht v. Patterson, los Estados Unidos Tribunal Supremo consideroú que la oportunidad para el confinamiento indefinido en virtud de una ley psicoú pata sexual justifica ciertas protecciones de procedimiento. [49] Esas protecciones incluyen el derecho a ser oíúdo, a ser representado por un abogado, a presentar pruebas, y para interrogar a testigos de cargo. La Corte no hizo, sin embargo, articular la praú ctica de la prueba que se utiliza en estos casos. Sin embargo, 36

debido a que el procedimiento es de naturaleza criminal, el estaú ndar de prueba empleado para evaluar el testimonio de los peritos meú dicos deben, como míúnimo, existiraú una evidencia clara y convincente. IV. CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES El nuevo estatuto plantea varias cuestiones constitucionales, entre ellas posibles violacioú nes de el derecho de rechazar tratamientos no consentidos meú dica, el derecho a la privacidad, la prohibicioú n de castigo cruel e inusual, debido proceso e igual proteccioú n, y la cosa juzgada A. El tratamiento involuntario y el consentimiento informado La nueva ley propone que la Legislatura de la intencioú n de incluir una amplia gama de delitos sexuales en el aú mbito de la ley. Sin embargo, muchos meú dicos creen MPA debe administrarse a una clase maú s estrechamente delimitado de personas. De acuerdo con estos meú dicos, el criterio fundamental en el caú lculo de la tratabilidad de cualquier delincuente sexual es el reconocimiento de la paciente de que su conducta es intolerable, y maú s allaú de su control. Por otra parte, de acuerdo con los profesionales de la salud que han estado a la vanguardia de la promocioú n del uso de la castracioú n quíúmica como una alternativa eficaz a la encarcelacioú n, el tratamiento exitoso requiere de tratamiento psicoterapeú utico competentes y la estrecha vigilancia, ademaú s de la administracioú n de la AMP. Lamentablemente, ni la psicoterapia ni cualquier otro tipo de tratamiento maú s allaú de la inyeccioú n obligatoria semanal de la droga se menciona en el nuevo estatuto Parece ser que la Asamblea Legislativa, al aprobar la ley de castracioú n quíúmica, se ha basado en la creencia, o mejor dicho, en 37

la esperanza de que la administracioú n de una sola droga-incluso involuntariamente-puede

efectivamente

cambiar

el

comportamiento abusivo en todas las categoríúas de los delincuentes sexuales. Sin embargo, teniendo en cuenta una amplia aplicacioú n de la ley a los cuatro tipos de delincuentes sexuales, cada uno con diferentes causas de su comportamiento exhibido penal, y la omisioú n de un elemento críútico de la orientacioú n terapeú utica para quienes se ven obligados a someterse al procedimiento, es difíúcil a la conclusioú n de que la Legislatura considera seriamente la castracioú n quíúmica como una forma de tratamiento en lugar de castigo. Parafraseando al viejo axioma de que el pato: si se ve como un castigo, si funciona el castigo le gusta, y si la Legislatura destinado a ser un castigo, entonces debe ser el castigo. La obtencioú n de un acusado de un consentimiento informado y voluntario para la administracioú n de cualquier medicamento, sobre todo uno que nunca ha recibido la sancioú n de la FDA para el propoú sito un mandato de ley, no soú lo es buena praú ctica meú dica, es que requiere la Constitucioú n. La Corte Suprema de EE.UU. ha reconocido que una persona posee un intereú s de libertad que incluya el derecho a negar su consentimiento para el tratamiento meú dico invasivo . Los tribunales han declarado que los prisioneros y los pacientes competentes voluntad en las instituciones estatales mental no pierden su derecho fundamental a la basura sin consentimiento de tratamiento meú dico. Sin embargo, los tribunales han reconocido que en la cara de los reglamentos penitenciarios legíútimos para preservar la seguridad de la prisioú n y la seguridad de cumplir los procedimientos de relacioú n razonable con los derechos de los presos puede ser limitada. Un tribunal debe sopesar autonomíúa de decisioú n del prisionero y 38

corporales la integridad de los intereses en contra de la naturaleza del intereú s apremiante del gobierno En Canterbury v. Spence, el tribunal declaroú que "a raíúz de la premisa [a la doctrina del consentimiento informado es el concepto, fundamental en la jurisprudencia estadounidense, que" [t] odo ser humano de edad adulta y el sonido mente tiene derecho a determinar queú se haraú con su propio cuerpo. '" Asíú, la pregunta es si el tribunal ordenoú a la castracioú n quíúmica de un acusado en el momento de su liberacioú n de la reclusioú n, como lo exige

la

nueva

ley,

es

voluntaria.

La castracioú n quíúmica es un procedimiento invasivo e invasivo con muchos efectos secundarios y riesgos a largo plazo de la salud [66]. Obligatorio inyecciones de la droga semanalmente califican como una injerencia injustificada de los derechos del acusado constitucionalmente

protegidos,

a

falta

de

una

muestra

demostrado un intereú s del Estado "convincente. " La proteccioú n de la sociedad de pederastas y violadores reincidentes es, sin duda, un intereú s puú blico imperativo. Sin embargo, dada la escasez de evidencia de que la castracioú n quíúmica es un medio eficaz para el tratamiento

de

parafíúlicos

no

parafíúlicos

y

tratados

involuntariamente, la administracioú n obligatoria de MPA no es una relacioú n razonable con o estrechamente personalizados seguú n los objetivos legíútimos del Estado de la rehabilitacioú n y la seguridad puú blica. Los defensores de la castracioú n quíúmica destacar que debido a que el infractor puede elegir, al menos en teoríúa, a no someterse al procedimiento, el tratamiento meú dico es consensual. Sin embargo, la decisioú n de suspender la administracioú n de MPA puede resultar 39

no soú lo una violacioú n de libertad condicional, pero tambieú n en una acusacioú n por un delito grave de segundo grado adicional. En consecuencia, el ejercicio de la opcioú n de retirarse del tratamiento meú dico, sin el consentimiento de la corte, no es una opcioú n. Ante esta realidad, la eleccioú n no se hace, se hagan libremente, a sabiendas o voluntariamente. B. El derecho a la privacidad A diferencia del artíúculo I, seccioú n 23 de la Constitucioú n de la Florida, la Constitucioú n de EE.UU. no ofrece el derecho explíúcito a la privacidad. Los EE.UU. Corte Suprema, sin embargo, reconocioú un derecho implíúcito a la privacidad bajo la Cuarta Enmienda. Esta garantíúa fundamental protege la autonomíúa de decisioú n de un individuo y el derecho a la integridad corporal con respecto a las decisiones relativas a la maternidad y la anticoncepcioú n Exigidos por el estado de administracioú n de una hormona que induce la impotencia no soú lo implica obligado atencioú n meú dica, pero tambieú n invade el aú rea protegida constitucionalmente derecho a la privacidad. Al igual que la esterilizacioú n forzada y la anticoncepcioú n, que se ordene a inyecciones perioú dicas de MPA implica los derechos de la integridad corporal y la autonomíúa reproductiva. 2 En Skinner v. Oklahoma, la Corte reconocioú que el derecho a procrear representa uno de los civiles baú sicos los derechos de la humanidad y que ese derecho es fundamental para la existencia y supervivencia de la raza La Corte ha expresado "una gran resistencia a ampliar el alcance sustantivo de [la claú usula Debido Proceso], sobre todo si se requiere la redefinicioú n de la categoríúa de los derechos considerados fundamentales." En este esfuerzo, la Corte ha 40

emitido los requisitos precisos para derechos que deben ser protegidos, insistiendo en "no soú lo que el intereú s denominados como la" libertad "se" fundamental "... sino tambieú n que sea un intereú s tradicionalmente protegido por nuestra sociedad."

Sin

embargo, un hallazgo por los tribunales que la procreacioú n es fundamental no indebidamente en peligro el alcance de la claú usula del debido proceso porque "el derecho a concebir y criar a los hijos de uno han sido considerados" esenciales "..." los derechos civiles baú sicos del hombre "... y" [r] erechos mucho maú s valioso... de los derechos de propiedad. '"El Tribunal de Pablo v. Davis reconoce que la legislacioú n de violar el derecho de la procreacioú n llama a un mayor anaú lisis constitucional Castracioú n quíúmica como medida de castigo para los delincuentes sexuales convictos viola el derecho a la libertad procreativa. Para hacer que un delincuente sexual convicto es virtualmente impotente para privarlo de su derecho a procrear, un derecho caracterizado en casos como el de Skinner como "uno de los derechos civiles baú sicos del hombre." Ademaú s, la castracioú n por inyecciones perioú dicas representa un procedimiento maú s invasivo que una vasectomíúa porque da lugar a una disminucioú n del deseo sexual. Mientras que los defensores de la nueva ley argumentan que el procedimiento de castracioú n quíúmica implica soú lo una injerencia temporal con la capacidad del individuo para reproducirse, la capacidad del individuo para procrear sigue siendo violados durante el períúodo de tratamiento. Por otra parte, la nueva ley ofrece a los tribunales la autoridad para ordenar que las inyecciones se administran para la vida C. castigo cruel e inusual Teú cnicas fuera del alcance de las sanciones tradicionales, tales como

multas

y

encarcelamiento,

son

constitucionalmente 41

sospechosa. Los tribunales han invalidado algunos tratamientos meú dicos como un castigo cruel e inusual y ver con malos ojos experimental particular, peculiar e ineficaz "terapias". En Skinner, el juez Jackson escribioú : " o se limita a la medida en que una mayoríúa

legislativa

representada

puede

llevar

a

cabo

experimentos bioloú gicos a expensas de la dignidad y la personalidad y los poderes naturales de las minoríúas, incluso que han sido culpables de lo que la mayoríúa define como críúmenes. " En el razonamiento que se hace eco de un anaú lisis de castigo cruel e inusual, la corte en Pueblo v. Gauntlett

revocoú una

sentencia de obligar a un hombre condenado por un delito sexual que se someta a las inyecciones de AMP como una condicioú n ilegal de la libertad condicional y no autorizadas por la ley estatal, porque AMP no ha recibido aprobacioú n de la FDA especíúficamente para castraciones quíúmicas, y que no habíúa tenido gran aceptacioú n entre la comunidad meú dica como un tratamiento seguro y eficaz para los hombres. [86] Si bien la castracioú n quíúmica auú n no se ha analizado de conformidad con la Constitucioú n federal, los tribunales han sostenido quiruú rgica la castracioú n que se infrinja la prohibicioú n de la Octava Enmienda contra el castigo cruel e inusual. Al sostener que una multa por asalto y agresioú n fue dentro de los paraú metros establecidos por la sentencia una ley de Georgia, el tribunal de Whitten contra el Estado explicoú que descuartizamiento, la quema, que cuelga en las cadenas, y la castracioú n son penas crueles e inusuales. En Davis v. Berry, el Tribunal anuloú una ley de Iowa que autorizoú la vasectomíúa para los criminales repetir como un castigo cruel e inusual, y como una violacioú n tanto de la igual proteccioú n y debido proceso. La Corte distingue de la vasectomíúa quiruú rgica la castracioú n, pero razonoú que los dos procedimientos de los efectos inducidos por similar a 42

la parte demandada. La vasectomíúa, como la castracioú n, se llevoú a cabo un castigo cruel e inusual porque "la humillacioú n, la degradacioú n y el sufrimiento mental siempre estaú n presentes y conocidos." D. Debido Proceso y la igual protección Aunque los tribunales de mantener una gran discrecioú n al imponer

condiciones

de

libertad

condicional,

todas

las

condiciones de prueba deben cumplir los requisitos de la prueba de relacioú n razonable. Las condiciones de prueba deben estar razonablemente relacionados con el delito por el cual fue sentenciado el reo, a la rehabilitacioú n del delincuente en a fin de prevenir la delincuencia futuro, o para la promocioú n de la seguridad puú blica. La condicioú n impuesta no puede ser demasiado amplio en su aplicacioú n. La condicioú n tambieú n se debe cenñ irse estrictamente a cumplir con el objetivo de la rehabilitacioú n ", sin necesidad de restringir la de libertad vigilada otra actividad legíútima. " La castracioú n quíúmica no ambas puntas de la prueba de una relacioú n razonable con respecto a parafíúlicos no parafíúlicos e involuntariamente tratos. En primer lugar, aquellos que afirman que el intereú s del gobierno en la proteccioú n del puú blico se cumple mediante la eliminacioú n de la capacidad de un delincuente para cometer

futuros

delitos

sexuales

no

reconocen

que

el

encarcelamiento continuo es un medio maú s restringido a medida de fomento de los intereses del Estado que la castracioú n quíúmica. En segundo lugar, porque la conducta del parafíúlicos no es a menudo motivado por la ira y el odio en lugar de deseo sexual, un tratamiento que soú lo deseo bordillos sexual no tiene ninguna relacioú n razonable con la conducta criminal del delincuente. 43

Aplicacioú n de otro, de la castracioú n quíúmica a todos los infractores reincidentes viola el requisito de que no es una condicioú n de libertad condicional que excesiva. Debido a que la castracioú n quíúmica es un tratamiento eficaz para los no parafíúlicos, no puede cumplir el objetivo previsto en esta clase de delincuentes sexuales en el propoú sito de la libertad condicional es la rehabilitacioú n. [98] En cuarto lugar, la ley priva a los tribunales de cualquier facultad discrecional de efectuar un individuo determinacioú n de la idoneidad del tratamiento MPA en caso de reincidencia sexual. Inyecciones perioú dicas, por tiempo indefinido son obligatorios para delincuentes sexuales reincidentes, a pesar de lo peligroso que la droga puede ser y si el procedimiento no ofrece ninguú n tratamiento eficaz. El mandato de la ley es particularmente inadecuada para una frase que requiere la ingestioú n de un medicamento que puede ser totalmente ineficaz y puede causar efectos secundarios graves. En quinto lugar, la castracioú n quíúmica no necesariamente previene la delincuencia futura porque el tratamiento no se ocupa de las tendencias violentas de los delincuentes y por lo tanto no frenar la necesidad de un delincuente a cometer actos de agresioú n sexual. De hecho, algunos expertos temen que la castracioú n quíúmica, debido a la verguü enza que

inspira,

aumentar

el

caraú cter

violento

de

algunos

delincuentes. Por otra parte, porque no parafíúlicos delincuentes no estaú n motivados por el deseo sexual, sino por intensos sentimientos de odio y hostilidad, el procedimiento puede causar un aumento en las ocurrencias de este tipo de agresioú n sexual Por uú ltimo, estaú la cuestioú n de geú nero. A primera vista, la ley es neutral al geú nero. Las consecuencias, sin embargo, no lo son. Tanto hombres como mujeres que cometen agresiones sexuales son teoú ricamente sujetos a la ley. MPA fue disenñ ado para ser utilizado 44

por las mujeres como un meú todo anticonceptivo seguro. No tiene ninguú n efecto sobre el deseo sexual femenino. En contraste, la MPA ha sido un mandato de ley para su uso en un experimento bioloú gico disenñ ado para reducir el deseo sexual de los hombres condenados por agresioú n sexual. Los efectos a largo plazo fíúsica y psicoloú gica de la administracioú n de la droga son desconocidos En resumen, el diagnoú stico de la causa de una agresioú n sexual en particular es difíúcil y requiere una evaluacioú n completa de las fuerzas impulsoras detraú s de la conducta, asíú como las respuestas emocionales de la conducta. La nueva ley no tiene en cuenta la complejidad de las causas de la agresioú n sexual. En cambio, proporciona a la corte con una solucioú n-la uú nica inyeccioú n involuntaria de drogas en el cuerpo de un acusado durante un períúodo prolongado de tiempo, lo cual es muy problemaú tico y peligroso, tal vez E. Doble Jeopardy La claú usula de non bis in idem de la Quinta Enmienda y el artíúculo 1, seccioú n 9 de la Constitucioú n de la Florida establece que ninguna persona seraú sujeta por el mismo delito "dos veces en peligro de perder la vida o la integridad fíúsica." [106] Estas disposiciones protegen en contra de un segundo juicio por el mismo delito despueú s de la condena o la absolucioú n, y los castigos muú ltiples por el mismo delito En Estado contra Woodland, el tribunal sostuvo que la acusacioú n por violacioú n de libertad condicional y el desprecio que el sujeto acusado de doble incriminacioú n. Debido a la violacioú n de la libertad condicional del acusado podríúa resultar en sanciones o revocacioú n de libertad condicional, la cosa juzgada otorga y el Estado no puede cobrar al acusado de un delito separado. Esto se 45

distingue, sin embargo, de una violacioú n de la libertad condicional que pudieran constituir un delito si es cometido por un funcionario en praú cticas o no. Bajo la nueva ley, el sometimiento a tratamiento MPA es una condicioú n de libertad condicional para los reincidentes sexuales, y puede ser una condicioú n de libertad condicional para delincuentes por primera vez. Si el acusado decide retirarse de la administracioú n de la AMP, seraú culpable de una violacioú n de la libertad condicional. En la sentencia a un acusado por violacioú n de libertad condicional, un juez no puede imponer una sentencia posterior que supere la pena de que eú l o ella podríúan haberse diversificado originalmente impuesta. El incumplimiento con el tratamiento meú dico no es un acto criminal, excepto como una violacioú n de libertad condicional. Por lo tanto, non bis in idem prohíúbe que el estado de carga de un acusado que se retire del tratamiento con un delito que no sea la violacioú n de libertad condicional. El nuevo estatuto, sin embargo, los intentos de evitar estos problemas mediante la clasificacioú n de esta violacioú n especíúfica de la libertad condicional, la no presentacioú n a la MPA con el tratamiento como separados y distintos delito grave de segundo grado. Si es vaú lida, esta disposicioú n va a permitir al tribunal condenar al delincuente a cumplir el resto de su condena por agresioú n sexual, asíú como de un plazo adicional de quince anñ os como la seccioú n 775.082 de los Estatutos de la Florida, para terminar el tratamiento con medicamentos. El propoú sito de las prohibiciones federales y estatales contra la cosa juzgada es evitar que el gobierno, con todos sus recursos y poder, de hacer varios intentos para condenar o castigar a una 46

persona por un delito ", alegoú , lo que se le somete a la verguü enza, los gastos y prueba y obligaú ndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad. "Cabe igualmente inadmisible que la Legislatura de Florida para burlar el principio constitucional de la criminalizacioú n de la decisioú n de retirarse del tratamiento meú dico. Debido a la falta de someterse a tratamiento meú dico no es una actividad criminal, en lugar de proactiva cometer un robo, mientras que en períúodo de prueba, los tribunales deberíúan considerar este intento legislativo para evitar la aplicacioú n de las claú usulas de la cosa juzgada como sospechosa. 2.4.3 ANÁLISIS DE LIBERTADES CIVILES Las libertades civiles afirman tres posiciones sobre el uso de AMP como una alternativa al encarcelamiento en casos de delincuentes sexuales. En primer lugar, el uso de las drogas en los delincuentes sexuales es inadmisible per se. Esta posicioú n se basa en la idea de que el uso de drogas conducta indebida se inmiscuye en la personalidad del individuo en la violacioú n de la Primera Enmienda y puede suponer una castigo cruel e inusual en la Octava Enmienda. En segundo lugar, el uso de drogas como una condicioú n de libertad es inadmisible, ya que es involuntario y forzado. Este enfoque rechaza el argumento de que un individuo, con el consentimiento informado, racional y puede líúcitamente elegir los faú rmacos en vez del encarcelamiento. En tercer lugar, como un procedimiento de "uú ltimo recurso", el tratamiento se administra en combinacioú n con la psicoterapia puede ser una alternativa permitida al encarcelamiento. de las libertades civiles pocos aseguraríúan una posicioú n de por síú contra el uso de drogas de comportamiento si el tratamiento prescrito es meú dicamente demostrado para estar a salvo con efectos secundarios reversibles. Sin 47

embargo, las libertades civiles no son capaces de abrazar con entusiasmo la idea de la terapia con medicamentos a los acusados por temor a que el uso de medicamentos para proteger la seguridad puú blica reemplazaraú a otras preocupaciones legíútimas, tales como la rehabilitacioú n del acusado. Ademaú s, un sesgo sistemaú tico en favor de la terapia de drogas puede conducir a la sobreexplotacioú n y mal juicio sobre quieú n recibe el tratamiento. Si se coloca en las manos equivocadas y en malas condiciones, el tratamiento supuestamente terapeú utica podríúa victimizar en vez de los pacientes se benefician, al igual que una "naranja mecaú nica" escenario de Sin embargo, la cuestioú n fundamental en este debate es si el uso de MPA es parte de un programa de castigo o de parte de un programa de tratamiento. Si el tratamiento es el objetivo, las libertades civiles estaú n dispuestos a aprobar un programa, siempre y cuando los medicamentos son seguros y los requisitos procesales para asegurar la participacioú n voluntaria en el tratamiento se cumplan. Donde el castigo es la meta, las libertades civiles se oponen categoú ricamente al uso de drogas de comportamiento. En consecuencia, no es de extranñ ar la ACLU de la Florida se opuso a la aprobacioú n del capíútulo 97-184, Leyes de la Florida Un enfoque maú s racional: la ACLU de la Florida en la POLIÉTICA DE USO DE DROGAS EN LOS CASOS antiandroú geno DELINCUENTE SEXUAL Cuando el Estado trata de rehabilitar a un delincuente a traveú s de la terapia con medicamentos, graves problemas de libertades civiles surgir. La ACLU de la Florida se opone a la medicacioú n por la fuerza en cualquier

contexto

ya

que

la

administracioú n

de

faú rmacos

modificadores de la conducta por parte del Estado estaú abierto al abuso de largo alcance. Los individuos tienen el derecho de tomar 48

decisiones autoú nomas sobre el uso de cualquier droga que pueda afectar a su desarrollo cognitivo o las funciones fíúsicas, que incluye el derecho de rechazar los medicamentos no deseados. Incluso el uso consensuado de una droga no elimina todas las preocupaciones por las libertades civiles. Consentimiento dado en el contexto de una eleccioú n entre prisioú n y no reclusioú n, no puede ser totalmente voluntaria. EL

INTERNAMIENTO

(INDETERMINADO)

DE

IMPUTABLES

PELIGROSOS. Hasta los anñ os 90 en los Estados Unidos el Derecho penal sexual se caracterizaba por los principios de rehabilitacioú n y tratamiento del delincuente sexual. Es en la deú cada de los 90 cuando la situacioú n da un giro radical: se desconfíúa de la eficacia de las terapias, se deja de correr los riesgos de las “parole” y se apuesta por la tolerancia cero y el apartamiento en lo posible del delincuente (no soú lo el sexual) por tendencia de la vida en sociedad. Particularmente, en el aú mbito de la delincuencia sexual se van aprobando progresivamente en casi todos los Estados de los Estados Unidos las denominadas “Sexual Violent Predators-Laws” 7 –repaú rese en la denominacioú n de la ley, literalmente “predator” significa “depredador”–. Pionero en este sentido fue el Estado de Washington, que en el anñ o 1990 aproboú la “Community Protecction Act” –repaú rese, de nuevo, en el nombre de la ley– y establecioú , junto a la creacioú n de registros para delincuentes sexuales, la medida denominada “civil commitment” o “involutary commitment”. Con este nuevo instrumento, aunque el delincuente sexual hubiera cumplido su condena, eú ste debíúa permanecer privado de libertad por su peligrosidad para la comunidad por tiempo indeterminado hasta que dejara de representar un peligro para aquella. En la actualidad el modelo de las “Sexual Violent Predators49

Laws”, con la medida de internamiento por tiempo indeterminado, se ha generalizado en los Estados Unidos.

Tambieú n en Inglaterra la

ideologíúa de la “Incapacitation” 8 dejoú su huella en la Criminal Justice Act de 1991, primero, y en la actual Criminal Justice Act de 2003, despueú s. Seguú n esta uú ltima, la comisioú n de dos delitos sexuales, unida al riesgo de repeticioú n futura, provoca que al delincuente se le imponga una “extended sentence” o bien una “indeterminate sentence”. La primera modalidad implica el sometimiento del sujeto a un periodo de seguridad tras el cumplimiento de la pena. La segunda modalidad, prevista para los supuestos maú s graves, comporta desde una “sentence for public protection” (cuya duracioú n míúnima no puede ser inferior a los diez anñ os de prisioú n) hasta una pena a cadena perpetua (“life sentence”). praú cticamente inaplicada hasta que en 1998 la Ley para la lucha contra los delitos sexuales reformoú los presupuestos de su imposicioú n, ampliando sus posibilidades de aplicacioú n. Posteriormente, la custodia de seguridad ha sido reformada en dos ocasiones maú s para extender su aú mbito de operatividad a casi todas las situaciones en las que la peligrosidad del delincuente resulta una “amenaza para la sociedad”.

En esencia, la custodia de seguridad se contempla

actualmente en el § 66 del StGB como una prolongacioú n de la privacioú n de libertad, esto es, a cumplir tras la pena de prisioú n, bien con caraú cter obligatorio para el juez en supuestos de delincuencia grave reincidente o bien con caraú cter facultativo cuando, pese a no existir condenas anteriores, se esteú ante sujetos que han manifestado una tendencia hacia el delito a traveú s de la comisioú n de diversos delitos dolosos. El requisito material que en todo caso debe concurrir es la tendencia o propensioú n a la comisioú n de delitos de gravedad (en la actualidad ya no soú lo contra la vida y la integridad, sino tambieú n de 50

caraú cter econoú mico -¡!–) y la existencia del correspondiente “peligro para la sociedad”. Inicialmente la custodia podíúa tener una duracioú n maú xima de diez anñ os. No obstante, la reforma de 1998 eliminoú el líúmite maú ximo, de manera que ahora puede tener una duracioú n de por vida, si bien se puede declarar extinguida tras el transcurso de diez anñ os de internamiento si ha dejado de existir el peligro de comisioú n de delitos graves. La custodia de seguridad, hasta el anñ o 2002, debíúa decretarse en la misma sentencia condenatoria, lo que implicaba que en muchos supuestos el pronoú stico de peligrosidad fuera incierto y, por consiguiente, no se ordenara la medida. Por este motivo en dicho anñ o se introdujo la posibilidad de reservarse en la sentencia la imposicioú n de la medida (vorbehaltene Sicherungsverwahrung) 11. Asíú, cuando el pronoú stico de peligrosidad es incierto en el momento de producirse la condena, el tribunal puede acordar que se reserva la posibilidad de adoptar la medida de seguridad hasta el momento en que el delincuente haya cumplido una parte importante de la pena. Sin embargo, auú n tras este relajamiento de los requisitos de imposicioú n de la medida, en el anñ o 2004 se dio un paso maú s, fundamentalmente para cubrir

supuestos

de

delincuentes

sexuales

condenados

con

anterioridad a la reforma «la pena y la medida de seguridad conminan, (y en el caso concreto) se imponen y se ejecutan con finalidades preventivas tanto desde el punto de vista general como individual. El proceso penal es el mismo. La peligrosidad del autor opera agravando la pena. Ambas sanciones se vinculan con hechos delictivos

cometidos.

Ambas

se

ubican

seguú n

el

Tribunal

Constitucional dentro de la misma competencia legislativa penal del Estado. En la ejecucioú n de la pena de prisioú n se trata tambieú n de la proteccioú n de la sociedad. La ejecucioú n de ambas sanciones tiene lugar en los mismos establecimientos o departamentos. Ambas formas de ejecucioú n deben prever el tratamiento. En definitiva, los 51

custodiados experimentan la ejecucioú n de la misma manera a como la experimentan los presos, si bien con perspectivas mucho maú s vagas acerca de su puesta en libertad. Si, por consiguiente, los aspectos comunes preponderan, entonces el constructo teoú rico (ampliamente desconectado de la empiria), por no decir sofista, de una diferenciacioú n fundamental entre pena y medida de seguridad no deberíúa justificar una separacioú n radical del aú mbito de proteccioú n de las garantíúas de la libertad del art. 103.2 y 3 GG [principio de legalidad penal; non bis in idem], sino en todo caso su matizacioú n gradual» 2.5.- TECNICAS PARA LA APLICACIÓN DE ESTA MEDIDA. Los revisores reconocen que es posible que se crea que las personas que cometieron delitos sexuales y aquellos con trastornos del deseo sexual son grupos muy diferentes. En esta revisioú n se combinaron los dos; por lo tanto, se adoptoú el criterio de que no se puede definir la poblacioú n solamente a traveú s de los procesos legales. Es posible que algunas conductas ilegales en una jurisdiccioú n no se consideren ilegales en otras. (Furby 1989, Hall 1995). En cierto díúa de 1994, en los Estados Unidos de Ameú rica, hubo aproximadamente 234 000 personas que cometieron violaciones o agresiones sexuales bajo la atencioú n, la custodia o el control de agencias de correccioú n. Casi el 60% de estas personas que cometieron delitos sexuales se encuentran bajo una supervisioú n condicional en la comunidad. La edad mediana de las víúctimas de las agresiones sexuales en la caú rcel fue menor a los 13 anñ os de edad y la edad mediana de las víúctimas de violaciones fue aproximadamente de 22 anñ os. Un 24% estimado de personas que cumple con una pena de prisioú n por violacioú n y un 19% de aquellas personas en prisioú n por una agresioú n sexual se encontraban bajo libertad condicional en el momento del delito (ver las estadíústicas del Departamento de Justicia [Bur. of Justice 1998]). Los 52

agresores que habíúan victimizado a un ninñ o eran, en promedio, cinco anñ os maú s grandes que los agresores violentos que habíúan cometido delitos contra adultos. Casi el 25% de las personas que victimizaban a ninñ os teníúan 40 anñ os o maú s, pero aproximadamente el 10% de los presidiarios con víúctimas adultas ingresoú en ese rango de edad. Soothill (Soothill 1976) mostroú que un períúodo de seguimiento largo es particularmente crucial con los agresores sexuales. Encontroú que aproximadamente un cuarto de los violadores estudiados no cometíúan otro delito hasta despueú s de diez anñ os en el períúodo de seguimiento. Su recomendacioú n fue que el períúodo de seguimiento sea lo suficientemente largo para impedir que el individuo reincida en el delito - un míúnimo de cinco anñ os. Los estudios de las personas que cometieron delitos sexuales describen tasas de condenas reiteradas por delitos sexuales de hasta el 40% al 60%. Parece ser importante saber si hay intervenciones que pueden reducir esta alta tasa de reiteracioú n de delitos. Esta revisioú n examina el tratamiento antilibidinal para personas que cometieron delitos sexuales o con trastornos del deseo sexual. Los tratamientos antilibidinales tienen como objetivo reducir el impulso sexual. En el tratamiento de los que cometieron delitos sexuales, la hipoú tesis es que dicha reduccioú n de la libido tendraú como resultado una reduccioú n de la tasa de delitos sexuales. En el tratamiento de personas con trastornos del deseo sexual, la hipoú tesis es que la reduccioú n de la libido daraú lugar una a frecuencia inferior de la fantasíúa o conducta anoú mala. Por lo tanto, se disenñ a para ambos grupos una reduccioú n de la libido para efectuar una frecuencia reducida de la conducta sexualmente anoú mala. El intereú s del tratamiento no es la direccioú n del intereú s sexual (Faulk 1994). El tratamiento antilibidinal se puede utilizar como medida provisional mientras se introducen otras intervenciones psicosociales. 53

Se han informado varias teú cnicas de tratamiento antilibidinal diferentes: 1. Fármacos i). Hormonas sexuales: se cree que el impulso sexual disminuye, en los hombres, mediante el aumento de los niveles de hormonas sexuales femeninas (como el estroú geno) o la disminucioú n de los niveles de testosterona. Los faú rmacos que afectan a las hormonas sexuales son dietilestilbestrol, estroú geno, acetato de medroxiprogesterona y acetato de ciproterona. ii). Faú rmacos antipsicoú ticos: en el uso normal de estos faú rmacos se observoú que disminuyen de manera notable el impulso sexual como un efecto secundario no deseado. Esta observacioú n es la justificacioú n de su uso

en

personas

con

trastornos

del

deseo

sexual.

iii. Bromuros: estos depresivos del sistema nervioso central son, en la actualidad, poco frecuentes, si es que se utilizaron alguna vez. 2. Cirugía: Castracioú n quiruú rgica: aquíú se quitan los testíúculos (la fuente principal de testosterona) y se reemplazan con proú tesis. Hay debates en cuanto a la eú tica del procedimiento. La operacioú n es irreversible y hay preocupaciones en cuanto a la calidad del consentimiento informado. 3. Intervenciones psicológicas: Se ofrecieron a las personas con trastornos del deseo sexual y los que habíúan cometido delitos sexuales para ayudarlos a controlar sus conductas objetivo. Las intervenciones se suelen observar como representantes de un proceso de rehabilitacioú n. i). Tratamiento conductual: este es un meú todo en el que los pacientes adquieren actitudes para mejorar el tratamiento de los síúntomas objetivo que se basa en los principios de la teoríúa del aprendizaje. Este cuú mulo de conocimientos sostiene que la conducta no adaptable se aprende y se 54

puede desaprender o es posible aprender maú s respuestas adecuadas a los estíúmulos (como los estíúmulos sexuales). Estos estíúmulos son de tipo aversivo o gratificante. a). estíúmulo por aversioú n aquíú se vinculan los patrones no deseados de la conducta con estíúmulos desagradables. uso de sales aromaú ticas (nitrato de amonio) o aú cido valeú rico. Estas substancias tienen olores nocivos. La persona las lleva y las mantiene debajo la nariz hasta que se elimina cualquier pensamiento, fantasíúa o conducta no deseados. Luego se quitan. Choques eleú ctricos en respuesta a pensamientos, fantasíúas o conductas objetivo; u otras praú cticas que pueden experimentar como desagradables los pacientes con trastornos del deseo sexual como la sensibilizacioú n encubierta (se le ensenñ a al paciente a agrupar pensamientos con consecuencias desagradables con la cadena de eventos que preceden a su conducta anoú mala). b. recompensa: aquíú, si la persona tiene un nivel reducido de pensamientos, fantasíúas o conductas objetivo, recibe cierta forma de resultado positivo. reduccioú n de la sentencia; o- regalos como recibir recompensas tangibles por un refuerzo diferencial de la conducta apropiada. ii). Prevencioú n de reincidencias; eú sta es una forma de intervencioú n conductual cognitiva. Marques (Marques 1994) postuloú que podríúa reducir el riesgo de una reiteracioú n de delitos, en particular, entre los agresores a ninñ os. Se intenta que estos programas sean amplios y se centren en una variedad de metas pertinentes al delito, como la reduccioú n del deseo sexual anormal y el aumento del intereú s sexual normal, la mejoríúa de las habilidades sociales y la modificacioú n de conocimientos y creencias distorsionadas. iii). Otros enfoques psicoloú gicosa. saciedad (la persona elimina las fantasíúas anormales al saturarse con las fantasíúas maú s eroú genas); 55

b). desensibilizacioú n imaginaria; c). modelaje del reacondicionamiento orgaú smico (se les ensenñ a a los pacientes a pensar en fantasíúas sexuales adecuadas previas al orgasmo). La investigacioú n sobre el tratamiento de los agresores sexuales o los que tienen trastornos del deseo sexual tiene muchos problemas metodoloú gicos y algunos autores argumentan que es poco eú tico intentar ensayos aleatorios en esta aú rea. Hay tambieú n dificultades con la definicioú n; un gran nuú mero de teú rminos diferentes se utiliza para describir el grupo de participantes, sus fantasíúas y actos. Los revisores agradeceraú n el aporte de material constructivo sobre cualquier aspecto de esta revisioú n

56

CAPITULO III METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION

3.1 TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIÓN 3.1.1 Descripción del tipo de investigación. Nuestra investigación es Investigación Aplicada, por el fundamento que esta investigacioú n se distingue por tener propoú sitos praú cticos inmediatos bien definidos, es decir, investiga para actuar, transformar, modificar o producir cambios en un determinado sector de la realidad. Estaú investigacioú n se desarrolla en la realidad social en el campo del derecho, que es definida como realidades normadas; pretendemos resolver el problema de si las facultades extraordinarias otorgadas al juez en el coú digo procesal civil, cual es su justificacioú n e igualmente responder si estas facultades se encuentran en el marco de las garantíúas constitucionales. De conformidad a este tipo de investigacioú n responder las preguntas planteadas anteriormente y a partir de ello, buscar modificar y producir cambios en el derecho procesal; es decir si el proceso no es ajustado a la Constitucioú n, se debe disenñ ar un proceso ajustado a la Constitucioú n. 3.1.2 Descripción del Nivel de Investigación Se utilizara la investigación descriptiva y la investigacioú n explicativa, senñ alaremos que la primera, se distingue por tener propoú sitos praú cticos 57

inmediatos bien definidos, es decir, se investiga para actuar, transformar, modificar o producir cambios en un determinado sector de la realidad Investigación Explicativa porque responde al interrogante ¿por queú ?, es decir, con este estudio podemos conocer por queú un hecho o fenoú meno de la realidad tiene tales y cuales caracteríústicas, cualidades, propiedades, porque la variable en estudio es como es. En este nivel el investigador conoce y da a conocer las causas o factores que dan origen a la existencia del hecho. Responderemos a las justificaciones de las facultades extraordinarias otorgadas a los jueces y a partir de ello buscar disenñ ar un proceso ajustado a Constitucioú n. 3.2 MÉTODO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN. El meú todo a utilizarse es el meú todo cientíúfico, por cuanto nos permite a traveú s de un conjunto de procedimientos verificar o refutar hipoú tesis o proposiciones sobre hechos o estructuras de la naturaleza.

3.2.1 Descripción del Método de Investigación. Seguú n el Libro Metodologíúa y Teú cnica de Investigacioú n Juríúdica escrita por Jaime Giraldo AÉ ngel1 Explica que el meú todo se determina en funcioú n del objeto al cual se aplica: Observacioú n y la experimentacioú n se pueden por ejemplo aplicar en las ciencia naturales como medios de aproximacioú n al estudio de los fenoú menos de que estas se ocupan, pero no son utilizables en el anaú lisis de fenoú menos producidos por accioú n del hombre. El Objeto del derecho estaú constituido, por la fuentes formales, las que por una parte se explicitan a traveú s del lenguaje, elemento de naturaleza simboú lica, y por otra, constituyen fundamentos del deber ser. La aproximacioú n al derecho como objeto de conocimiento debe orientarse, por consiguiente, a la aprehensioú n del contenido significativo de los teú rminos 1 Jaime Giraldo Ángel. Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica. Editorial TEMIS Librería Bogota Colombia 1980.Pag. 4.

58

que integran cada una de las fuentes, por una parte , y a la determinacioú n del alcance de estas de acuerdo con el fin para el que fueron expedidas, por otra. El meú todo de las ciencias juríúdicas es, por tanto, la interpretacioú n, tomada en estas dos acepciones. La interpretacioú n tiene, por consiguiente, una doble dimensioú n: por una parte, implica establecer el significado de los teú rminos en que estaú formulada la fuente, y por otra, determinar su alcance, es decir la totalidad de los supuestos de hecho, teoú ricos o de valor que la integran, asíú tendremos: a. Método Exegético.- tendraú por finalidad en nuestra investigacioú n a explicar el contenido o voluntad de los publicistas expresados en la norma, que desarrollaremos a traveú s del anaú lisis semaú ntico de la norma asíú como del estudio loú gico de la norma y en la posibilidad incluso revisaremos los antecedentes histoú ricos de su formulacioú n. (Exposicioú n de motivos actas). b. Método sistemático.- En el trabajo de investigacioú n desarrollaremos que la posicioú n publicista adoptada por nuestro sistema Juríúdico obedece a una estructura juríúdica total del Estado, en cuya funcioú n debe interpretarse como estructura total que es el contenido de este meú todo. Esta estructura normativa la podemos encontrar en la Constitucioú n Políútica, asíú como en los principios generales del derecho y en los Principio del derecho Procesal, lugar de particular interese de la investigacioú n por ser su contenido. c. Método Sociológico.-El presente meú todo nos permitiraú en la investigacioú n analizar cada norma como un postulado del deber ser de los principios consagrados en el sistema publicista de acuerdo a la realidad social y de acuerdo a la conceptualizacioú n de los grupos sociales como recepcioú n a las normas materia de estudio.

59

3.3

POBLACION Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN 3.3.1 Descripción de la Población:

a.- Estaraú representada por el Coú digo Procesal Civil. b.- Las sentencias del tribunal Constitucional sobre el debido proceso, que comprende entre el anñ o 2002 al 2004. 3.3.2 Descripción de la Muestra: a.- Se representara por algunas facultades extraordinarias otorgadas a los jueces en el Coú digo Procesal Civil. b.- Las sentencias del tribunal Constitucional que desarrollan determinadas garantíúas constitucionales. 3.4 TÉCNICAS, INSTRUMENTOS DE LA RECOLECCIÓN DE DATOS. 3.4.1 Descripción de las Técnicas de Investigación Para la investigacioú n se propone las teú cnicas maú s tíúpicas en el derecho que son: Fichas de recoleccioú n de datos. Se distingue dos clases de recopilacioú n de datos: una es de los datos previos, la otra la recopilacioú n de los datos investigados. Cuando procedemos a recopilar

informacioú n previa se debe observar,

baú sicamente: a.- Informacioú n documental, y b.-El anaú lisis documental. a.- Informacioú n documental.- so n todas las fuentes que el investigador obtenga en forma previa, luego de haber delineado, el tema de estudio. Se remite a los materiales que considere uú tiles para su investigacioú n, libro especializado, archivos, diarios, revistas hasta comunicaciones orales, a esto se denomina “observacioú n documental”. b.- Anaú lisis documental.- tenemos los el meú todo claú sico que emplea el anaú lisis interno y externo de los documentos, caracteríústicas principales, 60

determina el tema baú sico de un documento y los víúnculos que existen en ellos, determina igualmente aspectos secundarios y sus víúnculos , y las ideas maú s importantes. El anaú lisis interno busca los datos del autor, sus motivaciones, su orientacioú n fundamental y su medio cultural, fechas y lugares. En el anaú lisis externo se situú a al documento en su medio cultural pero a base de fuentes distintas del documento. Meú todo cuantitativo, estudio el estilo del autor. El anaú lisis del contenido en la clasificacioú n de las diversas partes de un escrito, busca la informacioú n predominante o las tendencias manifestadas en el documento. Recopilamos datos, revistas libros folletos jurisprudencia., empleamos los distintos tipos de fichas.

61

CAPITULO IV CONTRATASTACIÓN Y COMPROBACIÓN DE LAS HIPÓTESIS EN EL TRABAJO OPERACIONAL 4.1 DISEÑO DEL TRABAJO OPERACIONAL ESTADÍSTICO En la presente investigacioú n se realizara

el anaú lisis documental de las

sentencias del tribunal Constitucional y los datos recogidas seraú n procesados con un software estadíústico, procesando la informacioú n en el programa Windows Office 2007, Microsoft Excel. 4.2 ESTRATEGIA PARA LA PRUEBA DE HIPÓTESIS Para probar la hipoú tesis seguiremos la metodologíúa seguida por Carrasco Díúaz que es un procedimiento que consiste en someter a contrastacioú n empíúrica la declaracioú n afirmativa expresada en la hipoú tesis, en otras palabras, es verificar en los hechos lo dicho en la hipoú tesis. Los pasos a seguir son los siguientes: a) Primer paso, consistiraú en la determinacioú n plena de la afirmacioú n principal de la hipoú tesis, en nuestro trabajo de investigacioú n como primer paso, debemos tener la idea cierta y cabal de la respuesta probable que contiene la hipoú tesis. b) Segundo paso es disenñ ar y elaborar los instrumentos de investigacioú n, de acuerdo a los datos que recogeremos

( Documental)

c) Tercer paso es aplicar el instrumento de investigacioú n que hemos disenñ ado y recoger los datos. d) Cuarto paso es el procesamiento y anaú lisis de datos que recogeremos en el transcurso de la investigacioú n. Luego formularemos las conclusiones del trabajo de investigacioú n. 62

e) Quinto paso es la elaboracioú n de las conclusiones y eú stas se comparan o contrastan con la afirmacioú n conjetural contenida en la hipoú tesis de investigacioú n. El procedimiento comparativo permitiraú comprobar si la hipoú tesis formulada en nuestro trabajo de investigacioú n es o no aceptada . 4.3. OPERACIONALIZACIÓN DE HIPÓTESIS Y VARIABLES 4.3.1 Hipótesis General Las

facultades

extraordinarias

otorgadas

al

juez

contravienen

significativamente las garantíúas constitucionales, transgrediendo derechos fundamentales de la persona. 4.3.2 Hipótesis Secundarias Hipótesis secundaria 1.-

Las facultades maú s relevantes otorgadas a los

jueces serian preclusiones procesales, prueba de oficio, juzgamiento anticipado del proceso. Hipótesis secundaria 2.-

Las garantíúas constitucionales afectadas en el

proceso civil serian la imparcialidad del juez, igualdad de armas, derecho de defensa. 4.3.3 Variable Variable Independiente X. Facultades extraordinarias otorgadas a los jueces Variable Dependiente Y. Garantíúas Constitucionales a.- De la hipótesis general.- Sobre la Hipoú tesis general tenemos que identificar cuaú les son las facultades extraordinarias luego tenemos que relacionar

estas

formulando

como

contravienen

las

garantíúas

constitucionales, en este caso primero identificaremos cuales son las

63

garantíúas constitucionales y luego como se afectan las mismas para finalmente aportar como la transgresioú n a los derechos fundamentales. b.- Hipótesis Secundarias 1, es importante identificar las facultades maú s relevante incidiendo sobre las caracteríústicas de los mismos para identificar la naturaleza de cada uno de ellos. c.- Hipótesis secundaria 2, en esta parte se identificaran nuevamente las garantíúas constitucionales y como resulta siendo su afectacioú n, esta hipoú tesis tiene relacioú n estrecha con la hipoú tesis general. 4.4 PROCESO DE CONTRASTACION DE LAS HIPOTESIS ESTADÍSTICAS, DEL PROCESAMIENTO ESTADISTICO DE LA INFORMACIÓN OBTENIDA. 4.4.1 Cuadros Estadísticos de Facultades extraordinarias PROCESO PUBLICISTA

No. 1 2 3 4

JUEZ DIRECTOR DEL PROCESO Caracteríústica Anotacioú n Controla la admisibilidad, procedencia 2 Economíúa procesal, Autoridad 2 Autoridad 1 Presupuestos procesales, poder 2

5 6

impuesto por ley Excepcioú n , nulidad Cierre del proceso en cualquier estado

No. 1 2 3 4

JUEZ DIRECTOR Y CONTROL DE TIEMPOS PROCESALES Caracteríústicas Anotacioú n Impulso procesal 1 Evitar desperdicio de tiempo, economíúa 2 Proceso por audiencia 1 Dilacioú n procesal 1

2 8

64

No. 1

PODERES PROBATORIOS Características Prueba de oficio, intereú s puú blico, 4

2 3 4 5

igualdad, funcioú n social Pericias, inspecciones Impulso procesal, conciliacioú n, sentencia Oralidad, inmediacioú n, concentracioú n Juez Autoridad, preclusioú n, limite

Anotación

2 3 3 7

impugnacioú n, proceso social, probidad, 6

lealtad, buena fe, ríúgido Non Liqued, nulidades, propulsor,

5

7

vigilante, solíúcito Verdad real, carga de prueba, facultad

3

8 9

discrecional evita conducta maliciosa Sanciones, responsabilidad

1 2

No. 1

OBJETO DEL PROCESO Descripción Tiempo oportuno, cargas, 3

2 3

consecuencias negativas Buena fe, preclusioú n ríúgida, Infinidad de facultades discrecionales: ordena Comparecencia personal de partes,

Anotación

2

4

diligencias, hechos controvertidos, 4

juzgamiento anticipado Decisioú n motivada, e inimpugnable

2 65

5

Proceso actividad puú blica, Normas de

4

derecho puú blico, inadmisibilidad, 6

improcedencia Activismo procesal, indefensioú n ante

2

juez

No. 1

LIMITACIÓN DE IMPUGNACIONES Descripción Anotación Preclusioú n ríúgida, Rs. Interlocutorias 3

2

inapelables Apelacioú n diferida, reserva de

3

pronunciamiento, discrecionalidad del juez

Proceso Publicista

Juez director Contro tiem Pod.Probato. Obj.Proceso Limi. Impug

4.4.2 Análisis de los resultados de Facultades extraordinarias 66

Que en el proceso publicista hemos encontrado un conjunto de facultades extraordinarias (Indicador) como El juez director del proceso con un conjunto de caracteríústicas de control de admisibilidad de la demanda que se justifica en la economíúa procesal, en el control de los presupuestos procesales y otros. Juez con poderes probatorios destacando la prueba de oficio inspirado en el intereú s puú blico, funcioú n social, que busca la igualdad Objeto del proceso se determina que el juez presenta una infinidad de facultades discrecionales, desde la comparecencia personal de las partes, senñ alar diligencias, decisiones motivadas e inimpugnables, con un activismo judicial, situando a las partes en indefensioú n. Limitación de impugnaciones igualmente presenta un conjunto da facultades dentro de la preclusioú n ríúgida del proceso como las resoluciones interlocutorias inapelables, la apelacioú n diferida que es la reserva de la apelacioú n, es decir una discrecionalidad de las funciones del juez.

67

4.4.3.-

Cuadros

Estadísticos

de

Debido

proceso

y

Garantías

Constitucionales DEBIDO PROCESO Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Nº de Nº DESCRIPCION RESOLUCIONES Resoluciones [ 08002-2006-PA/TC, 023-2005PI/TC,0090-2004-AI/TC,33922004-HC/TC,2192-2002Debido procedimiento 1 en sede corporativa

HC/TC,2169-2002-HC/TC,728914

particular

2005-PA/TC,4587-2004AA/TC,6149-2006-AA/TC,66622006-AA/TC1417-2005PA/TC,7289-2005-PA/TC,25082004-AA/TC,2730-2006-AI/TC [ Nros. 6149-2006-PA/TC y

2

Derecho a la pluralidad de instancias

6662-2006-PA/TC (acumulados) 4

(FJ 23-28) ] [ N. º 03261-2005PA/TC (FJ 3-5) ] [ N.º 02822004-AA/TC (FJ 4) ] [ N.º 04831-2005-HC/TC , N.º 6712-2005-HC/TC, ST0102002-AC/TC, STC067R-2005-

3 Derecho a la prueba

8

HC/TC, 1417-2005-AA/TC, 1319-2004-HC/TC, 1014-2007PHC/TC, 6712-2005HC/TC,3914-2004-HC/TC [ N.º 5291-2005-HC/TC (FJ 8 y

Derecho a ser juzgado 4 dentro de un plazo razonable

3

21) ] [ N.º 3778-2004-AA/TC (FJ 21) ] [ N.º 0618-2005-HC/TC (FJ 8-10 y 11-14) ] 68

[ Nros. 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) (FJ 48-65) ] [1417-2005-PA/TC] 5

Derecho al juez imparcial

10

[2730-2006-PA/TC] [33612004-AA/TC] [090-2004AA/TC] [0023-2003-AI/TC] [009-2006PI/TC] [6712-2005PHC/TC] [ Nº 07324-2005-AA/TC ((FJ 2)) ] [ N.º 06260-2005-HC/TC (FJ 3) ] [ Nº 8605-2005-AA/TC (FJ 14-15) ] [ N.º 2659-2003AA/TC (FJ 4) ] [ N.º 002822004-AA/TC (FJ 3) ] [6712-

6 Derecho de defensa

15

2005-HC/TC, Exp. 2659-2003AA/TC, Exp. 0649-2002-AA/TC] [01425-2008-PHC/TC]

[Exp.

1323-2002-HC/TC,2028-2004HC/TC]

[1919-2006-HC/TC,

2659-2003-AA/TC] [0649-20027 Igualdad de

14

AA/TC, 1919-2006-HC/TC [ N.º 06135-2006-PA/TC ((FJ 5))

armas/igualdad

]

[004-2006-PI/TC]

procesal

2003-AI/TC] AI/TC]

[0018-2003-

[0261-2003-AA/TC]

[1211-2006-AA/TC] 2004-AA/TC] AA/TC]

[0023-

[4687-

[4587-2004-

[0015-2002-AI/TC]

[0183-2002-AA/TC] 2002-AA/TC]

[0552-

[0045-200469

PI/TC],0016-2002-AI/TC,0012003-AI/TC [ N.º 10340-2006-PA/TC ((FJ 17)) ] [ 01480-2006-AA/TC ((FJ 2)) ] [ N.º 04228-2005-HC/TC (FJ 01) ] [ N.º 02050-2005HC/TC (FJ 09 y 11) ] [ N.º 07222-2005-PHC (FJ 02 y 03) ] [ 8

Motivacioú n de resoluciones

N.º 8125-2005-HC/TC (FJ 10) ] [ 13

N.º 6712-2005-PHC/TC (FJ 10) ] [ N.º 4226-2004-AA/TC (FJ 2) ] [ N.º 4289-2004-AA/TC (FJ 10) ] [ N.º 2192-2004-AA/TC (FJ 8 ) ], [ N.º 00728-2008-PHC (7) ] [ N.º 03283-2007-PA/TC ((FJ 3)) ], [ N.º 06698-2006-PA/TC ((FJ 4)) ]

Debido Proceso Debido Proc. Pluralidad Prueba Plazo Razona. Juez Impar. Der. Defensa Igualdad Motivación

70

4.4.4 Análisis de Resultados de debido proceso y garantías constitucionales. Se entiende por debido proceso como el conjunto de garantíúas, derechos y principios que garantizan un proceso justo que se extiende a otras funciones como la sede administrativa, arbitral, cuando se discute derechos. La imparcialidad de los jueces es un derecho implíúcito que se encuentra dentro del Debido proceso, se entiende la imparcialidad desde dos vertientes subjetiva que el juez no debe tener compromiso con las partes o en el resultado, la imparcialidad objetiva referida a la influencia negativa que pueda tener en la estructura del sistema, la igualdad es otro componente que se ha entendido como la igualdad de armas y la igualdad procesal . Igualmente se desarrolla el derecho de defensa, como la defensa teú cnica a cargo de un abogado y que el justiciable no se encuentre en indefensioú n. El derecho a la prueba es un derecho implíúcito del debido proceso que garantiza a las partes de ofrecer la prueba oportunamente y valorarse. 4.4.5 Interpretación de Resultados 1.- Se ha planteado como hipótesis general, extraordinarias otorgadas al juez

Las facultades

contravienen significativamente las

garantíúas constitucionales, transgrediendo derechos fundamentales de la persona. 2.- Debemos señalar que efectivamente se ha identificado de conformidad a los datos Estadísticos las facultades extraordinarios resaltando: a.- Facultades extraordinarias.- El proceso civil esta signado con un conjunto de facultades extraordinarias podemos afirmar de conformidad a nuestros cuadros que estas facultades incluso son indefinidas en el Coú digo, muchas de estas facultades son contrarias al mandato constitucional,

71

encontramos, de control de tiempos procesales, poderes probatorios, sobre el objeto del proceso, limitacioú n de las impugnaciones. b.- Juez Director del Proceso.- Se senñ alo que con la finalidad de reformar el Coú digo de Procedimientos civiles que fue lento ( como tal injusto) por falta de autoridad del juez, disenñ aú ndose un proceso declarativo simple bajo la conduccioú n e impulso del juez, dotando al juez de autoridad (Juez director del Proceso). c.- Prueba de Oficio.- Poder síúmbolo del proceso autoritario consagrado en el artíúculo 194 del Coú digo Procesal que en decisioú n motivada e inimpugnable puede ordenar la actuacioú n de medios probatorios adicionales d.- El Objeto del proceso.- Se determinada con los actos postulatoria, estaú determinado por la demanda y contestacioú n de la demanda (artíúculos 424 y 442 del Coú digo Procesal, y las pruebas se ofrecen en la demanda y contestacioú n, estableciendo un ríúgido sistema de preclusiones. e.- Preclusiones procesales, Juzgamiento anticipado del proceso, El Coú digo le ha otorgado el poder al juez de liminarmente declarar la inadmisibilidad y la improcedencia de la demanda (artíúculos 426,427). f.- limitacioú n de las impugnaciones.- La apelacioú n con efecto suspensivo y en la calidad de diferida. 3.- Debemos señalar y precisar como estas facultades contraviene significativamente garantías constitucionales PRIMERO.- Proceso, antes de ingresar a esta parte es necesario recordar que se entiende por proceso para ello citaremos a Carnelutti 2, quien sostiene que el proceso civil se desarrolla inter cives, es decir, entre hombres dotados de civilidad, que este no es otra cosa que andar un andar conjuntamente; pero si los hombres tienen necesidad del proceso, quiere ello decir que falta el acuerdo entre ellos, el bacilo de la discordia es el conflicto de intereses, la litis es entonces un desacuerdo es un conflicto de intereses: si ser satisface el intereú s del uno, queda sin satisfacer el intereú s del otro y viceversa, sobre este 2 Francesco Carnelutti, Editorial Juris Rosario Argentina, Marzo del 2005.

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elemento sustancial se implanta un elemento formal, que consiste en un comportamiento correlativo de los dos interesados: uno de los exige que tolere al otro la satisfaccioú n de su intereú s, y a esa exigencia se le llama pretensioú n; pero el otro, en vez de tolerarlo, se opone. Asíú se estructura el proceso como un medio pacifico de debate dialectico, entre dos partes antagoú nicas ante un tercero, en igualdad de condiciones y oportunidades, frente a un tercero que es imparcial, imparcial e independiente. Buscando la solucioú n del conflicto. Como expresa Oswaldo Alfredo Gozaíúni3, en su Libro Problemas actuales del derecho Procesal Editorial Funda 2002. El proceso es un problema entre partes, y de este modo, cualquier conflicto celebrado ante jueces o tribunales, se rige por el principio seguú n el cual, nemo iudex sine actore y ne procedat iudex ex oficio, es decir que no hay proceso sin peticioú n de parte, y no puede el juez promover eú l mismo un conflicto entre partes. Asíú como por el secundum alegata et probata, es decir, seguú n lo alegado y probado por las partes, cuando el litigio es cosa de las partes solamente eú stos aportan los hechos y afirman las realidades. El origen del conflicto con las Garantías Constitucionales, en la teoríúa del proceso comenzoú a sostener desde otra perspectiva que esto es por demaú s peligroso porque deja al proceso como un juego de ficciones, donde quizaú s ninguna parte esteú diciendo la verdad, y donde la conveniencia de auspiciar en el juez iniciativa probatoria, de modo que el pueda requerir la verdad de las partes la prueba que necesita para encontrar la verdad, asíú se ha ampliado en el entendido de Gozaini los deberes de la jurisdiccioú n y, en su consecuencia los líúmites, conspirando contra el modelo claú sico de la estructura procesal y abre brechas

que resisten el íúmpetu de estas

realidades que emerge del reclamo social antes que de una ilusioú n teoú rica dice sin fundamento, asíú surge la publicizacioú n del proceso que le otorga al

3 Oswaldo Alfredo Gozaíni en su Libro Problemas actuales del derecho Procesal Editorial Funda 2002.

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juez mayores poderes y deberes, obligándolo a dirigir el conflicto para encontrar la verdad real antes que la confirmación de las partes. SEGUNDO.-

Senñ alamos la concepcioú n de Montero Aroca sobre la

publicizacioú n del proceso quien sostiene se ha articulado con matices diferentes, como es natural que fuera, todos ellos tienen una misma raíúz que atiende al aumento de los poderes del Estado dentro de la sociedad, por lo que se trata siempre de una cierta base autoritaria, por lo menos si entendemos la palabra autoritario en sentido general, en el que equivale a aumento, exageracioú n, desarrollo anoú malo, deformacioú n de la autoridad. Autoritario o autoritarismo son siempre formas exageradas o, mejor, deformadas de la autoridad, y por ello persona con autoridad es algo muy distinto de persona autoritaria. PODERES PROBATORIOS Y TERCERO,

se senñ ala cuando se atribuye

poderes probatorios al juez, lo que debe cuestionarse no es propiamente la imparcialidad judicial, sino si ello es posible atendida la necesidad de que el juez siga siendo tercero en realidad, cuando se trata de atribuir poderes probatorios al juez, lo que debe cuestionarse no es propiamente la imparcialidad judicial, sino si ello es posible atendida la necesidad de que el juez siga siendo tercero, con la exigencia de incompatibilidad de funciones entre parte y juez en el proceso. Debe tenerse en cuenta que si la incompatibilidad de funciones en el proceso es algo objetivo, que puede determinarse en la ley de modo general, es decir, sin referencia a un juez y a un proceso concreto, pudiendo la ley disponer en general queú es lo que no puede hacer el juez pues de hacerlo estaríúa asumiendo funciones propias de la parte, la imparcialidad es siempre algo subjetivo, que debe referirse siempre a un juez y a un proceso concreto (y por ello se habla de imparcialidad psicoloú gica), y desde esta distincioú n puede hablarse de “impartialidad” (que es condicioú n de tercero o terzietà) y de imparcialidad.

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Desde la garantíúa de la “impartialidad” (o terzietà) lo que se pone en cuestioú n no es la concurrencia de las causas de abstencioú n y de recusacioú n, sino si una actividad concreta puede ser realizada por el juez, atendida su necesaria condicioú n de tercero. Advieú rtase que si se quiere lograr claridad conceptual debe de distinguirse: 1) Una cosa es la “ajeneidad” (o desintereú s objetivo o alienità) de la jurisdiccioú n, como elemento caracterizador de la misma que la distingue de la administracioú n, 2) Otra la “impartialidad” (o condicioú n de tercero o terzietá) del juez en el proceso, lo que hace, no ya que no pueda ser al mismo tiempo parte, sino tambieú n que no pueda realizar los actos propios de esta. Cuando se propone pruebas de oficio y se le otorga facultades extraordinarias el juez asume una funcioú n que es propia de las partes, que es contrario al modelo del proceso para insistir en un sistema de garantíúas, asumiendo una función propia de la partes, afectando la garantías del tercero y de imparcialidad. TERCERO.- Sobre la Imparcialidad

del juez tiene un contenido

constitucionalmente protegido que ha sido desarrollado por el tribunal Constitucional en los cuadros estadíústicos, de estas sentencias se ha precisado en la sentencia 6149-2006-PA/TC, que el ser juzgado por un juez imparcial, es un derecho implíúcito, que forma parte de un derecho expreso del debido proceso, reconocido constitucionalmente en el inciso 3 del artíúculo 139 y como derecho implíúcito se desarrolla de conformidad con la cuarta disposicioú n final y transitoria de la Constitucioú n es asíú que se interpreta de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Peruú , como la convencioú n americana que desarrolla, como derecho de toda persona a ser oíúda por un juez independiente e imparcial, ante cualqui9er acusacioú n penal formulada contra ella. Se ha identificado como la vertiente subjetiva y la objetiva, la primera el Tribunal ha sostenido:

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Se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien estaú llamado a decidir sobre la cuestioú n litigiosa, tenga alguú n tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo. Al lado de la dimensioú n subjetiva, el Tribunal tambieú n ha destacado en el principio de imparcialidad una dimensioú n objetiva, (...) referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restaú ndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantíúas para desterrar cualquier duda razonable. Conforme a ella, toda persona tiene el derecho a ser juzgada por un juez, o quien estaú llamado a resolver la cuestioú n litigiosa, dentro de determinadas condiciones de caraú cter orgaú nico y funcional que le aseguren la inexistencia de cualquier duda razonable sobre la parcialidad del juzgador. En las sentencias en comentario, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que (...) Un Tribunal no podríúa, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una oú ptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de caraú cter funcional y orgaú nico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se pueda legítimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democraú tica deben inspirar a los justiciables (...)” (Caso De Cubber contra Beú lgica, del 26 de octubre de 1984). Esta teoríúa, llamada de la apariencia y formulada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con el brocardo "justice must not only be done; it must also be seen to be done" [no soú lo debe hacerse justicia, sino tambieú n parecerlo que se hace], no consiente que, en abstracto, este Tribunal pueda 76

establecer cuaú les son esas condiciones o caracteríústicas de orden orgaú nico o funcional que impiden que un juzgador pueda ser considerado como un ente que no ofrece una razonable imparcialidad. Su evaluacioú n, por el contrario, debe realizarse en cada caso concreto. CUARTO.- Debemos concluir en esta parte sobre la imparcialidad del juez y los medios probatorios de oficio y facultades discrecionales del juez incorporados en el Coú digo Procesal Civil (Variable IndependienteFacultades relevantes otorgadas al juez) Que el Tribunal Constitucional ha senñ alado que la imparcialidad subjetiva ( Variable dependiente - Garantías Constitucionales), se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso (...). Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien estaú llamado a decidir sobre la cuestioú n litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo. Al lado de la dimensioú n subjetiva, el Tribunal tambieú n ha destacado en el principio de imparcialidad una dimensioú n objetiva, (...) referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable. Conforme a ella, toda persona tiene el derecho a ser juzgada por un juez, o quien estaú llamado a resolver la cuestioú n litigiosa, dentro de determinadas condiciones de caraú cter orgaú nico y funcional que le aseguren la inexistencia de cualquier duda razonable sobre la parcialidad del juzgador. Igualmente cita Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que senñ ala (...) Un Tribunal no podríúa, sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una oú ptica puramente subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de caraú cter funcional y orgaú nico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir importancia (...) debe 77

recusarse todo juicio del que se pueda legíútimamente temer una falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democraú tica deben inspirar a los justiciables (...)” (Caso De Cubber contra Beú lgica, del 26 de octubre de 1984). Garantía de Igualdad QUINTO.- Continuando la Contrastacioú n de nuestra hipoú tesis de nuestra variable

facultades extraordinarias y nuestra variable,

Garantíúas

Constitucionales, desarrollaremos la garantíúa de igualdad, que en nuestros cuadros estadísticos el tribunal Constitucional ha sostenido que cuando se afecta el principio de independencia o imparcialidad se afecta tambieú n el principio de igualdad como líúmite de la actividad del legislador. Expresa una concepcioú n propia del Estado Democraú tico y social de Derecho, en su dimensioú n liberal, la idea de igualdad conlleva a la prohibicioú n de arbitrio, tanto al momento de creacioú n de la norma que introduce la diferencia como en su aplicacioú n. En tal sentido, el derecho a la igualdad se constituye, prima facie, en aquel derecho que obliga, tanto a los poderes puú blicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, asíú como a tratar de manera desigual a las personas que esteú n en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legíútimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopcioú n de la medida mas idoú nea, necesaria y proporcional. Es importante precisar que el derecho a la igualdad ante la ley debe ser interpretado, entre otras disposiciones, conforme al artíúculo 14, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políúticos, que establece que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia”; y al artíúculo 24º de la Convencioú n Americana sobre Derechos Humanos, que dispone que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacioú n, a igual proteccioú n de la ley”. IGUALDAD DE ARMAS 78

El derecho de igualdad procesal o de igualdad de armas desarrollado en el Expediente 6135-2006-PA/TC, dice se deriva de la interpretacioú n sistemaú tica del artíúculo 2, inciso 2, (igualdad) y del artíúculo 138, inciso 2 (debido proceso), de la Constitucioú n. En tal sentido, todo proceso judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ninguú n proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como “debido”. Al Igualdad que el principio- derecho de igualdad en sus dos manifestaciones la igualdad en la Ley y la igualdad en la aplicacioú n de la ley, desarrollado en los

expedientes 1211-2006-AA/TC,STC 4587-2004-AA/TC, 0015-2002-

AI/TC,183-2002-AA/TC,0552-2002-AA/TC, asíú como en, la aplicacioú n del principio de proporcionalidad en su test de igualdad, expresado en la sentencia Expediente 0045-2004-PI/TC. En efecto, el examen sobre la vulneracioú n del principio-derecho de igualdad, siempre va a estar relacionado con el examen sobre la vulneracioú n de otros derechos. Han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igualdad y, a su vez, derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros. SEXTO.- Debemos concluir en esta parte que cuando se cuestiona la intromisioú n en el material litigioso ,Juez director del proceso, en la prueba de oficio, en la declaracioú n de un derecho que no tenga previa contradiccioú n en la inversioú n de la carga de la prueba, juzgamiento anticipado, preclusiones procesales

( Variable – facultades extraordinarias), entonces

podemos concluir que se afecta significativamente el principio de Independencia o Imparcialidad (variable – Garantíúas Constitucionales) se afecta tambieú n el principio de igualdad porque se tiene establecido por el Tribunal Constitucional se afecta este principio cuando se establecen que las personas deben encontrarse en las mismas condiciones o situaciones 79

deben encontrar un tratamiento paritario e incluso el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políúticos en su artíúculo 14 y el Articulo 24 de la Convencioú n Americana sobre Derechos Humanos establecen la igualdad ante tribunales y cortes de justicia asíú como la igualdad en la proteccioú n ante la Ley. Asíú como la igualdad procesal o igualdad de armas que garantiza que las partes tienen las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se genere desventaja en ninguna de ellas respecto de la otra. Es justamente cuando el juez actuú a los medios probatorios de oficio o se entromete en la cuestioú n litigiosa el juez quiebra la igualdad procesal porque definitivamente se pone al lado de una de las partes en desventaja de la otra, .lo cual no es aceptado por los fundamentos senñ alados por el tribunal Constitucional demostrando asíú la afectacioú n del principio de igualdad y que estos aumentos de los poderes del juez es un reflejo de la intromisioú n del Estado en la sociedad el mismo que contraviene el artíúculo primero de la Constitucioú n convirtiendo asíú al proceso en una concepcioú n autoritaria. Garantía Derecho de Defensa SEPTIMO.- Representado en nuestros cuadros estadíústicos

con 23

expedientes. Que el Coú digo procesal prescribe que las partes soú lo pueden ofrecer sus pruebas en los actos postulatorios y de contestacioú n de la demanda lo cual contraviene el mandato constitucional del derecho de defensa en cualquier estado y grado del proceso, asíú como el de ofrecer la prueba preclusivamente se contraviene el tema probandum porque luego se procede a la fijacioú n de puntos controvertidos es decir que es lo que se prueba y que se decide, si las partes ya no tienen la capacidad probatoria recortaú ndoles nuevamente el derecho de defensa y el derecho de contradicción consagrado constitucionalmente en el articulo 139 numeral 14 de la Constitución de 1993, que senñ ala inequíúvocamente el principio …”de no ser privado del derecho de defensa en ninguú n estado del proceso” el articulo 24 segundo paú rrafo la asistencia teú cnica al litigante. Si un juez dispone de una prueba de oficio ¿Coú mo podríúan las partes ejercer su 80

derecho de defensa(frente a un juez) si ella ya no puede ofrecer ninguna prueba, pues opero la ríúgida preclusioú n y la resolucioú n que dispone la actuacioú n es inimpugnable. Incluso el Tribunal Constitucional en los expedientes No.2659-2003-AA/TC, Expediente No. 0649-2002-AA/TC, ha senñ alado que el derecho de defensa es un elemento clave de la configuracioú n de la tutela procesal efectiva, por cuanto un proceso no puede considerarse como respetuoso de la persona si no se le permite la posibilidad de presentar sus argumentos, estrategia y elementos de respaldo juríúdicos necesarios, siendo el derecho de defensa un derecho regla de la tutela procesal efectiva. Incluso en la Sentencia Nº. 25659-2003-AA/TC , ha senñ alado que que entre los derechos de naturaleza procesal, destaca el derecho de defensa, que se proyecta como un principio de interdicción de ocasionar indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales

que pudiera repercutir en la

situacioú n juríúdica de algunas de las partes de un proceso. Asíú como la defensa material y formal expresada en los expedientes No. 6260-2005HC/TC, 1323-2002-HC/TC, 2028-2004-HC/TC6260-2005-HC/TC, 19192006-HC/TC Este disenñ o que se repite a lo largo de su disenñ o del Coú digo Procesal Civil, (nuevamente confirmamos nuestra hipoú tesis con la variable independiente y dependiente),

contraviniendo

el

derecho

de

defensa

consagrado

constitucionalmente asíú como el mandato Constitucional de la imparcialidad del Juez en su necesaria neutralidad frente a los intereses parciales en conflicto, afirmando que el juez no tiene otro intereú s en el ejercicio de su funcioú n mas allaú de aquel de sentirse en todos los sentidos verdaderamente desinteresados. PRUEBA Y PRECLUSION NOVENO.- el proceso se ha senñ alado es un conjunto de actos dialecticos, sujetos a cargas de las partes en su disenñ o el Coú digo Procesal Civil en su disenñ o la prueba se ofrece al postular la demanda y al contestar la demanda 81

produ8ceindose luego las preclusiones procesales es decir se fijo el objeto de las prueba, afectan supremas garantíúas, aquellas sin las cuales se desmoronaríúa la esencia misma del proceso. Senñ alando que se ha optado por una preclusioú n ríúgida contraria al proceso Italiano que opta por la sabia discrecionalidad del Juez

violando asíú

nuevamente el articulo 139 numeral 14 de la Constitucioú n que senñ ala inequíúvocamente el principio “de no ser privado del derecho de defensa en ninguú n estado del proceso” es decir sin preclusioú n alguna, y el Coú digo le concede al Juez autoridad y medios procesales idoú neos para la obtencioú n dice

de decisiones justas en donde la cuota de certeza y celeridad se

presenta como pleno. Concedieú ndole como tenemos dicho una infinidad de facultades todas discrecionales, para lograr un proceso raú pido y emitir sentencias, Asíú puede ordenar la comparecencia de las partes en cualquier estado del proceso para interrogarlas sobre los hechos discutidos, ordenar actos necesarios

para el esclarecimiento, medios probatorios de oficio

(artíúculo 194 del Coú digo Procesal Civil) en decisioú n motivada e inimpugnable, dice respetando el derecho de defensa de las partes( es decir para defenderse del juez), constitucionalmente esto viola el derecho de defensa, asíú se coloca a las partes en estado de indefensioú n a las partes con peú rdida de imparcialidad del juez, cuando incluso se le otorga amplios poderes de indagacioú n y de iniciativa probatoria desnaturaliza el proceso. El Tribunal Constitucional en su sentencia No. 4831-2005-HC/TC y la sentencia No. 010-2002-AI/TC ha senñ alado que el derecho fundamental a la prueba tiene proteccioú n constitucional en la medida en que se trata de un contenido implíúcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artíúculo 139 de la Constitucioú n., una de las garantíúas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccioú n en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos y que pese esta sujetos a líúmites que sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales limite extríúnsecos. Senñ ala que no obstante es 82

menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los líúmites y alcances que la Constitucioú n y leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. De conformidad a lo senñ alado las preclusiones atentan contra este derecho cuando establecen que solo se debe ofrecer prueba en el momento de la demanda y su contestacioú n muy por el contrario debemos senñ alar que la prueba se puede ofrecer siempre y cuando la otra parte pueda ejercer el contradictorio y no dejar en la indefensioú n. Contrastación de la Hipótesis General a.- Entonces concluimos con la utilizacioú n de la variable independiente y dependiente, que el juez director del proceso, juez que aporta prueba de oficio, y presenta otras pruebas discrecionales en el proceso, no cumple con la condicioú n de tercero y de impartialidad e imparcialidad, y seguú n el Tribunal Constitucional y el tribunal Europeo de Derechos Humanos en su dimensioú n objetiva y subjetiva, es decir cuando tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo y alguna influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantíúas para desterrar cualquier duda razonable, al igual que el derecho a la Igualdad, de armas y procesal, derecho de defensa, prueba y preclusión; y cuando se afectan las garantíúas Constitucionales se afectan los derechos fundamentales que estaú constituido por un nuú cleo míúnimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitucioú n, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectacioú n supondríúa que el derecho pierde su naturaleza e identidad, se desatiende o desprotege el contenido esencial cuando este es sometido a limitaciones que lo hacen impracticable y lo despojan de la proteccioú n otorgada, en el presente caso de desprotege con las facultades otorgadas a los jueces con el conjunto de garantíúas transgredidas. 83

4.- Hipótesis secundaria 1.- Las facultades maú s relevantes otorgadas a los jueces serian preclusiones procesales, prueba de oficio, juzgamiento anticipado del proceso. De conformidad a los cuadros estadíústicos del proceso publicista se ha logrado determinar las facultades maú s relevantes como el Juez director del proceso, que le otorga la facultad de controlar líúminarmente la admisibilidad y la procedencia de la demanda, en un entendido de economíúa procesal, del control sobre los presupuestos procesales que incluso lo facultan a declara la conclusioú n del proceso, declara la nulidad de actos procesales o del proceso, el cierre del proceso cuando supuestamente comprueba un vicio o nulidad, causando una dilacioú n procesal exagerada en el control de la etapas del proceso. La facultad maú s representativa lo constituyen las pruebas de oficio, en la justificación formulada por Monroy Galvéz, … que se constato que lo maú s importante en el proceso no es que los particulares resolvieran conflictos sino que a traveú s de eú l, el derecho objetivo, creado por el propio Estado, se torna eficaz y respetado, y asimismo, a traveú s de las exigencia judicial del cumplimiento del derecho objetivo, se lograra la paz social en justicia. Sobre el juzgamiento anticipado, en nuestros cuadros se ha clasificado en el objeto del proceso en el cual encontramos como una infinidad de facultades discrecionales que le permiten 0ordenan la comparecencia personal de las partes, diligencias para aclarar los controvertido, el mismo juzgamiento anticipado para reiterar convirtiendo al proceso en un Publico, entre otros. Igualmente se logro identificar

como facultad la limitacioú n de

impugnaciones. En esta parte podemos concluir con una pregunta ¿Quieú n sirve a quien con estas facultades?, la respuesta comienza a variar. Que cuando las partes enfrentan un conflicto de intereses brindan al Estado la oportunidad de reafirmar la eficacia del derecho objetivo para lograr la paz social en justicia. 84

El proceso pasa a ser una actividad puú blica, sujeta a normas de derecho puú blico, el publicismo en la concepcioú n de Monroy Gaú lvez y Adrian Simons el proceso no sirve a las partes para resolver su conflicto sino para que el derecho objetivo creado por el propio Estado se torne eficaz y respetado, lograú ndose la paz social en justicia, a la pregunta quien sirve a Quien?, la respuesta varia dice porque las partes le otorgan al Estado la oportunidad de reafirmar la eficacia del derecho objetivo para lograr la paz social en justicia . El proceso asíú pasa a ser una actividad puú blica, sujeta a normas de derecho puú blico, el derecho es un vehíúculo de masas y el Estado asume roles fundamentales el orden puú blico, la salud puú blica, infraestructura social, educacioú n puú blica y el sistema judicial. Es decir en esta concepcioú n de ¿Quieú n sirve a Quien? El proceso no sirve a las partes sino sirve al Estado para Garantizar entre otros aspectos el orden puú blico y para auto constatar el Estado sus propias normas, ya no interesa entonces las partes, sino orden puú blico. Las facultades extraordinarias en el mandato constitucional, el Artíúculo primero de la Constitucioú n Políútica establece, el Estado es un instrumento al servicio del hombre que completa su dignidad, y que la sociedad políútica se constituye para servir al ser humano y permitirle llevar una existencia civilizada en la que se desenvuelvan sus capacidades fíúsicas, intelectuales y morales. Asíú el Estado es para el Hombre y no el hombre para el Estado. Entonces el Publicismo se encuentra en contraposicioú n con el mandato constitucional porque le interesa el orden publico lo social mientras que a la Constitucioú n le interesa el Hombre, reafirmando

que las facultades

extraordinarias otorgadas al Juez contravienen significativamente las garantíúas constitucionales al trasgredir derecho fundamentales como son los derechos de los hombre. 5.- Hipótesis secundaria 2.- Las garantías Constitucionales afectadas en el proceso civil serían la imparcialidad del juez, igualdad de armas, derecho de defensa. 85

Reafirmamos que el cuestionamiento es el cuestionamiento al juez en el proceso publicista es que pierde su condicioú n de tercero cuando fundamentalmente se le atribuye poderes probatorios y de direccioú n del proceso producieú ndose una incompatibilidad de funciones entre parte y juez en el proceso, afectando la garantíúa de imparcialidad y de tercero. Desde la perspectiva del Tribunal Constitucional se ha considerado la imparcialidad desde dos vertientes la subjetiva y la objetiva, la primera se refiere a cualquier compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso., la dimensioú n objetiva referida a la influencia negativa que puede tener el juez en la estructura del sistema, restaú ndole imparcialidad, es decir no ofrecer garantíúas para desterrar cualquier duda razonable, asíú cuando una persona sea procesada y se encuentre en presencia de un tercero-juez, este debe resolver dentro de determinadas condiciones orgaú nicas y funcional que aseguren la inexistencia de cualquier duda razonable sobre la parcialidad del juzgador. De los cuadros estadísticos senñ alamos que otra garantíúa afectada es la de igualdad implíúcitamente ligada a la imparcialidad, contraria al arbitrio desde la creacioú n de la norma como en su aplicacioú n. Es una garantíúa que se constituye prima facie, en el derecho que obliga tanto a los poderes puú blicos como particulares a encontrar un actuar paritario con respecto a las personas que se encuentren en las mismas condiciones o situaciones, asíú como a tratar de manera desigual a las personas que esteú n en situaciones desiguales, debiendo dicho trato dispar tener un fin legíútimo, el mismo que debe ser conseguido mediante la adopcioú n de la medida maú s idoú nea necesaria y proporcional. La igualdad de armas desarrollado por el Tribunal Constitucional senñ ala que a las partes debe garantizarse que detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto de otra.

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El derecho de defensa, prescrito en el artículo 139 numeral 14 de la Constitución es de no ser privado en ninguú n estado del proceso del derecho de defensa y cuando en el proceso se cierran etapas sin lugar a ofrecer prueba senñ alamos que se priva del derecho de defensa en cualquier estado del proceso. Concluiremos en esta hipótesis

que las garantíúas de imparcialidad,

igualdad y derecho de defensa son afectadas en el proceso por contravenir con el mandato constitucional y la doctrina jurisprudencial del tribunal Constitucional 4.4.6 Comentarios a los resultados En el trabajo de investigacioú n que se ha desarrollado se ha demostrado que el proceso civil vigente en nuestro paíús otorga un conjunto de facultades discrecionales a los jueces, la misma que quiebra la funcioú n histoú rica del juez es decir de su condicioú n de tercero. Este modelo procesal que estaú inspirado en el proceso como de masas que le interesa el orden puú blico y la paz social se encuentra entonces en contraposicioú n al artíúculo primero de la Constitucioú n Políútica por el fundamento que a la Constitucioú n le importa sobre todo la persona humana y su dignidad. Estas facultades discrecionales otorgadas a los jueces hemos precisado contravienen un conjunto de garantíúas Constitucionales como el debido proceso, la imparcialidad judicial, la igual procesal y de armas, el derecho a la prueba y defensa cuando el juez pierde su funcioú n de Tercero. >Nos encontramos en un paíús donde rige un Coú digo con Facultades discrecionales y un Coú digo Procesal Penal que cambia totalmente el discurso de garante de los derechos del ciudadano, que nos permite senñ alar y precisa que tenemos que avanzar en los derechos de los ciudadanos y su proteccioú n de garante de sus derechos frente al proceso.

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CONCLUSIONES

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PRIMERA.- Cuando se conceptualiza el actual proceso civil no estaú al servicio de las partes para resolver sus conflictos intersubjetivos, sino para que el derecho objetivo creado por el Estado se efectivice dicen logrando la paz social, asíú el proceso se ha convertido en un vehíúculo de masas, el proceso sirve al orden puú blico, la salud puú blica, infraestructura social, educacioú n puú blica, sistema judicial a lo social, otorgando facultades extraordinarias como la tíúpica prueba de oficio, juez director del proceso. Esta concepcioú n ideoloú gica afincada en el proceso civil contraviene entonces al mandato del artíúculo primero de la Constitucioú n Políútica que establece que el Estado es un instrumento al servicio del Hombre que completa su dignidad, y que la sociedad políútica se constituye para servir al ser humano, y que el Estado es para el Hombre y no el Hombre para el Estado , por lo cual el proceso debe ser disenñ ado con el pleno respeto de los derechos del hombre y en el marco de la Constitucioú n Políútica. SEGUNDA.- Las facultades maú s relevantes otorgadas a los jueces son las pruebas de oficio mediante la cual cuando las partes no aportan suficiente prueba el juez las pueda ordenar, pretendiendo buscar la verdad real otorgando asíú una facultad discrecional El juez director del proceso, se debe entender como el aumento de los poderes del Estado dentro de la sociedad, que primero se entendioú como una cuestioú n eminentemente políútica por los Italianos que luego cambiaron y justificaron como un asunto teú cnico pero en realidad se trata de una cierta base autoritaria, autoritario en un sentido general, que equivale a aumento exageracioú n, desarrollo anoú malo, deformacioú n de la autoridad. Todo ello basado en un mito del proceso social. Mito que se conjuga con el juez que hace justicia a pesar de las partes y por tanto en contra de sus abogados, para lo que necesita poderes amplios. El proceso es ríúgido sometido a preclusiones procesales, otorgando el juzgamiento anticipado del proceso, declarar líúminarmente improcedente la 89

demanda, y un conjunto o infinidad de facultades discrecionales a lo largo del Coú digo procesal civil TERCERA.- Las garantíúas Constitucionales afectadas en el proceso son la imparcialidad judicial. El Tribunal Constitucional sostiene que el ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la constitucioú n en la Constitucioú n Políútica, sino es reconocido como un derecho implíúcito, reconocido como el debido proceso inciso 3 del artíúculo 139 y que se deriva de la cuarta disposicioú n final y transitoria de la Constitucioú n, de conformidad a la Convencioú n Americana de Derechos Humanos, artíúculo 8. Se sostiene que el derecho a un juez imparcial presenta dos vertientes la imparcialidad subjetiva que se refiere a cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el resultado del proceso. La imparcialidad Objetiva, referida, a la influencia negativa que pueda tener el juez en la estructura del sistema, restaú ndole imparcialidad, y cuando el sistema no ofrece suficientes garantíúas para destruir cualquier duda razonable, debiendo recusarse todo juicio del que se pueda legíútimamente tener una falta de imparcialidad (no soú lo debe hacerse justicia, sino tambieú n parecerlo que se hace) que incluye las apariencias. Sobre este desarrollo de la imparcialidad judicial, la prueba de Oficio y las facultades discrecionales(declaracioú n liminar de la improcedencia de la demanda, juzgamiento anticipado del proceso, preclusiones procesales, limitacioú n de las impugnaciones, preclusioú n en la prueba, lo social antes que el individuo), contraviene la imparcialidad subjetiva y objetiva porque al ejercer estas facultades discrecionales asume una posicioú n a favor de una de las partes perdiendo imparcialidad que la imparcialidad es subjetiva desde la doctrina; y cuando ingresamos a la impartilidad como una actividad concreta que no puede ser realizada por el juez, atendiendo a su necesaria 90

condicioú n de tercero, lo que hace, no ya que no puede ser al mismo tiempo parte, sino tambieú n que no pueda realizar los actos propios de esta. Otra garantíúa es la Derecho a la igualdad, es Tribunal en la doctrina constitucional ha precisado que el principio de independencia o imparcialidad se afecta a síú mismo el principio de igualdad, entendido prima fascie en aquel derecho que obliga tanto a los poderes puú blicos como a los particulares a encontrar un actual paritario con respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situaciones, asíú como a tratar de manera desigual a las personas que esteú n en situaciones desiguales. En el tema procesal toda persona es igual ante la Ley como senñ ala los convenios y tratados internacionales, en consecuencia tienen igual proteccioú n ante la Ley. Igualmente se ha precisado sobre la igualdad procesal o igualdad de armas en su interpretacioú n sistemaú tica del Articulo 2, inciso 2) (igualdad) y el Artíúculo 138, inc. 2) (sistema de garantíúas o debido proceso), que en todo proceso se debe garantizar que las partes detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto de la otra. Esta es una exigencia componente del sistema de garantíúas y del proceso y cuando se inobserve dicho imperativo se puede reputar como no debido. Cuando el Coú digo Procesal Civil, aumenta los poderes del Juez en el contenido del proceso llegando a influir en el contenido de la sentencia contraviene la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional en la interpretacioú n del Artíúculo 2, inc. 2), Art. 138, inc. 2) y el Artíúculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políúticos y el Articulo 24 de la Convencioú n Americana sobre Derechos Humanos, concluyendo entonces que desde el derecho de igualdad que el Coú digo Procesal Civil no es debido. Derecho de Defensa. Consagrado en el Artíúculo 139 de nuestra Constitucioú n prescribe como un principio de no ser privado del derecho de 91

defensa en ninguú n estado del proceso, que debe entenderse como un principio de interdiccioú n al ocasionarse indefensioú n y como un principio de contradiccioú n de los actos procesales. Este derecho constitucional se afecta cuando en el disenñ o del proceso civil, el demandante tiene la carga de alegar sus hechos histoú ricos en la demanda y ofrecer sus medios probatorios, y el demandado tiene la carga de tomar expresa posicioú n frente a esos hechos y de ofrecer sus pruebas en la contestacioú n caso contrario se establece la carga de sufrir consecuencias negativas de la preclusioú n procesal. Estas preclusiones ríúgidas violan el derecho de defensa en cualquier estado del proceso; e incluso se ha establecido que la oportunidad de ofrecer la prueba es siempre en cuando exista la posibilidad de ejercer el contradictorio por la contraparte procesal. Este contenido se afecta cuando el juez ofrece un medio probatorio y queda cerrada toda posibilidad de que la contraparte procesal ofrezca medio probatorio, se coloca asíú en un estado de indefensioú n a esta contraparte, por lo cual una parte es beneficiada y la otra perjudicada entonces el juez ha tomado partido, asíú como el derecho a la prueba entre otros.

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RECOMENDACIONES

PRIMERA.- Si

concluimos que el Actual Proceso Civil se encuentra en

contraposicioú n con el mandato constitucional por cuanto le interesa el orden puú blico y a la Constitucioú n le interesa el Hombre, entonces afirmamos que se debe concebir un proceso que logre las resolucioú n del conflicto de intereses, vinculaú ndose con la Constitucioú n para conseguir

hacer efectivos los

derechos sustanciales, esto es su finalidad concreta. SEGUNDA.- EL Juez asíú debe cumplir una funcioú n de tutela de los derechos en el proceso, el proceso no debe estar al servicio del Estado para conseguir finalidades políúticas, de lo que se trata es de la tutela de los derechos del ciudadano. La idea del proceso publico de masas que persigue un intereú s general, es absurda, porque un proceso persigue la tutela de los derechos individuales no el intereú s de la colectividad. En el proceso se debe respetar la libertad, igualdad y dignidad, de conformidad a los principios democraú ticos, ante un juez imparcial e impartial. El Juez es el guardiaú n entonces de la garantíúa de los derechos e intereses legíútimos de los individuos como funcioú n baú sica del Estado democraú tico, y por consiguiente el proceso es una garantíúa.

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TERCERA.- En este proceso los derechos fundamentales consagrados en la Constitucioú n deben ser garantizados y satisfechos concretamente, el proceso es la otra cara del Constitucionalismo, encaminado a garantizar el maú ximo grado de efectividad de los derechos reconocidos constitucionalmente.

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