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• García Moya Estefanía

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La presente obra constituye un estudio sobre la nulidad procesal en el proceso civil chileno, tema clásico del Derecho y de evidente utilidad práctica tanto para estudiantes, abogados, jueces y demás operadores jurídicos. En el capítulo primero se explica la nulidad procesal desde el concepto clásico, organicista o estructural del acto procesal, hasta las corrientes modernas que la catalogan como un instrumento al servicio de las partes y de terceros técnicos que tiene por finalidad la protección de los derechos y garantías de las partes. En torno a estas visiones se expresan las críticas y bondades de cada teoría, refiriéndose también a la incidencia de los presupuestos procesales en la invalidez del proceso. En el capítulo segundo se analiza la regulación de la nulidad procesal en el Código de Procedimiento Civil chileno, diferenciándola de la nulidad aplicable a los actos y contratos, de la nulidad de derecho público, de la inexistencia, de la preclusión y de la inadmisibilidad. Además, se abordan las hipótesis de nulidad, tanto las específicas como las genéricas, y la valoración de las consecuencias perjudiciales generadas por el vicio o irregularidad. En el capítulo tercero se tratan los límites que obstaculizan la declaración de nulidad, específicamente la subsanación, la forma en que esta actúa, las hipótesis en que tiene lugar, y las distintas formas de convalidación (expresa, tácita, cumplimiento del fin del acto, preclusión, buena fe, cosa juzgada). Finalmente, la obra concluye con el tratamiento de la declaración de nulidad y los efectos que esta produce.

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JAIME CARRASCO POBLETE

LA NULIDAD PROCESAL EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL CHILENO

LA NULIDAD PROCESAL EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL CHILENO

Técnica protectora de los derechos y garantías de las partes y terceros técnicos

JAIME CARRASCO POBLETE

ISBN 978-84-1336-123-9

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LA NULIDAD PROCESAL EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL CHILENO Técnica protectora de los derechos y garantías de las partes y terceros técnicos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA NULIDAD PROCESAL EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL CHILENO Técnica protectora de los derechos y garantías de las partes y terceros técnicos

JAIME CARRASCO POBLETE Doctor en Derecho Máster en Derecho Público Máster en Derecho de la Empresa Profesor de Derecho Procesal Universidad del Desarrollo (Chile)

tirant lo blanch Valencia, 2019

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© Jaime Carrasco Poblete

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-124-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo............................................................................................................................ 15 Agradecimientos............................................................................................................. 19 Tabla de abreviaturas...................................................................................................... 23 Introducción................................................................................................................... 25

Capítulo I LA NULIDAD PROCESAL. ESTADO DE LA INSTITUCIÓN EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA ACTUAL Sección primera: Elaboraciones dogmáticas sobre la nulidad procesal 1. El origen de la nulidad procesal en nuestra legislación......................................... 31 1.1. La nulidad procesal regulada a través de los medios de impugnación........ 33 1.2. La nulidad procesal regulada a través de los incidentes............................... 39 2. Síntesis normativa de nuestro sistema anulatorio................................................... 43 3. Breve referencia a la ineficacia jurídica de los actos procesales............................ 44 4. Síntesis del estado actual de la nulidad en el proceso civil.................................... 50 5. Naturaleza jurídica de la nulidad............................................................................. 54 6. La teoría intrínseca................................................................................................... 56 6.1. El contexto histórico de la aceptación de la nulidad intrínseca en nuestro sistema de enjuiciamiento civil....................................................................... 59 6.2. La dificultad de establecer cuáles son los requisitos de los actos procesales y su incidencia para declarar la nulidad procesal.......................................... 64 6.3. La incoherencia entre la elaboración dogmática y su aplicación práctica... 68 6.4. La teoría intrínseca carece de límites que obstaculicen o limiten la declaración de ineficacia.......................................................................................... 71 7. La teoría extrínseca................................................................................................... 73 7.1. Las consecuencias generadas por el acto irregular determinan la aplicación de la nulidad............................................................................................ 80 7.2. La diferencia o separación entre la invalidez y la ineficacia......................... 85 7.3. La nulidad constituye un juicio de valor de las consecuencias generadas por el acto irregular......................................................................................... 90 7.4. La nulidad procesal constituye una técnica instrumental............................. 94 7.5. La hipótesis extrínseca produce un desplazamiento hacia los bienes jurídicos que la nulidad procesal pretende resguardar.......................................... 100

Sección segunda: Fundamentos del régimen anulatorio en el proceso civil 8. Los fundamentos de las diversas categorías jurídicas de ineficacias...................... 105 8.1. La ausencia de requisitos esenciales del acto................................................. 105 8.2. La indisponibilidad de la norma infringida................................................... 110 8.3. La identificación de las categorías de ineficacia jurídica de acuerdo con los efectos que producen................................................................................. 116 9. Los inconvenientes que presentan las distinciones anteriores para identificar las diversas especies de ineficacia jurídicas................................................................... 119

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9.1. La inadecuación de los actos procesales a la norma que lo regula no es causa de la nulidad procesal............................................................................ 121 9.2. Los presupuestos procesales y su relación con la invalidez procesal............ 123 9.2.1. Presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y su incidencia en la invalidez del proceso....................................................... 126 9.2.2. Presupuestos procesales relativos a las partes y su incidencia en la invalidez del proceso............................................................................ 129 9.2.3. Presupuestos procesales relativos al procedimiento y su incidencia en la invalidez del proceso................................................................... 131 9.2.4. Conclusión: la falta de un presupuesto procesal puede generar diversas hipótesis de invalidez del proceso............................................ 134 9.3. La peculiaridad de los actos procesales.......................................................... 135 9.3.1. La aptitud del sujeto en relación con el origen del acto procesal.... 137 9.3.2. La manifestación de voluntad, sus posibles vicios y los efectos que generan los actos procesales................................................................ 140 9.3.3. El objeto y la causa de los actos procesales y su incidencia en la invalidez procesal................................................................................. 144 9.3.3.1. El objeto del acto jurídico procesal........................................ 144 9.3.3.2. La causa del acto jurídico procesal......................................... 146 9.3.3.3. Los problemas que generan la falta de objeto o de causa del acto jurídico procesal.............................................................. 149 10. Algunas consideraciones teóricas para construir un régimen anulatorio............. 151 10.1. La manera de hacer efectiva la invalidez. El régimen de ineficacia............. 152 10.2. El efecto de cosa juzgada................................................................................. 155 10.3. La instrumentalidad del proceso y de los actos procesales como criterio para valorar la nulidad procesal...................................................................... 162 10.4. La diferenciación entre actos del juez y de las partes. La delimitación entre nulidad e inadmisibilidad.......................................................................... 165 10.5. El especial régimen de conservación de los actos procesales....................... 171 11. El concepto de nulidad procesal.............................................................................. 174

Capítulo II LA NULIDAD PROCESAL EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Sección primera: La nulidad procesal y sus diferencias con otras ineficacias procesales 1. La nulidad como institución perteneciente al derecho en general...................... 177 2. Divergencias entre la nulidad procesal y la nulidad civil........................................ 179 2.1. Introducción.................................................................................................... 179 2.2. Diferente reglamentación............................................................................... 181 2.3. Los diferentes cimentos a partir de los cuales se construye la nulidad civil y procesal.......................................................................................................... 182 2.4. El efecto de cosa juzgada................................................................................. 183 2.5. La historia fidedigna del establecimiento del Código Civil permite sostener el diferente ámbito de aplicación de las nulidades civil y procesal....... 189 2.6. La diferente legitimación para impetrarlas.................................................... 192 2.7. Los límites temporales para implorar la declaración de nulidad................. 193

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2.8. Las diversas vías o remedios para obtener la declaración de ineficacia....... 194 2.9. Posibilidad de convalidación........................................................................... 196 2.10. El problema de ciertos actos que revisten doble carácter............................. 197 3. Divergencias entre la nulidad procesal y la nulidad procesal de derecho público................................................................................................................................ 202 3.1. Introducción.................................................................................................... 202 3.2. Ámbito de aplicación de la nulidad procesal de derecho público............... 206 3.3. La función judicial como actividad de auctoritas y no de potestas............... 211 3.4. La infracción de los principios de legalidad e inavocabilidad...................... 214 3.5. La historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil................................................................................................................... 218 3.6. La transgresión de la cosa juzgada.................................................................. 220 3.7. La transgresión de los límites del sistema anulatorio que impiden declarar la nulidad.......................................................................................................... 227 3.8. La nulidad procesal de derecho público, en el evento que fuese aplicable a los actos jurisdiccionales, no podría operar ipso iure.................................. 229 3.9. Algunas consideraciones de carácter práctico que impiden aplicar la nulidad de derecho público al acto jurisdiccional............................................... 234 4. La inexistencia y la nulidad procesal....................................................................... 236 4.1. Introducción.................................................................................................... 236 4.2. Naturaleza jurídica de la inexistencia............................................................. 239 4.3. Una hipótesis que se suele discutir. La falta de emplazamiento................... 250 4.4. Diferencias que presenta la inexistencia con la nulidad procesal................ 254 4.4.1. En cuanto a las causas que las originan.............................................. 254 4.4.2. En cuanto a la necesidad de declaración judicial.............................. 255 4.4.3. En cuanto a la producción y eliminación de los efectos ocasionados por el acto............................................................................................. 256 4.4.4. En cuanto a la posibilidad de convalidación e invalidación.............. 256 5. La preclusión y la nulidad procesal......................................................................... 257 5.1. Consideraciones generales sobre la preclusión en nuestro sistema procesal civil............................................................................................................... 257 5.2. Las divergencias entre la preclusión y la nulidad procesal........................... 261 5.3. El tiempo de los actos procesales como criterio que incide indirectamente en la determinación de la nulidad procesal................................................... 263

Sección segunda: la irregularidad de la actividad procesal 6. La irregularidad en las actuaciones procesales....................................................... 267 6.1. La irregularidad o defectuosidad del acto como punto de partida de la nulidad.............................................................................................................. 268 6.2. El distinto tratamiento de las irregularidades procesales.............................. 269 6.3. Los actos que emanan del órgano jurisdiccional........................................... 270 6.4. Los actos que tienen su origen en las partes.................................................. 275 6.4.1. Los diversos significados de la inadmisibilidad en el Código de Procedimiento Civil.................................................................................... 276 6.4.1.1. La inadmisibilidad como sanción transitoria, con posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra los actos de iniciación del proceso que infringen requisitos formales......... 277 6.4.1.2. La inadmisibilidad como sanción permanente, sin posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra actos procesales

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que no observan alguno de los requisitos que dispone el ordenamiento.......................................................................... 279 6.4.1.3. La inadmisibilidad como sanción destinada a declarar la inviabilidad de la pretensión o de un recurso........................... 283 6.4.2. La inadmisibilidad y los poderes del juez........................................... 286 6.4.3. Las características de la inadmisibilidad y sus diferencias con la nulidad procesal........................................................................................ 288 6.4.3.1. La inadmisión constituye un juicio o calificación de regularidad de los actos de las partes o de terceros en sentido técnico...................................................................................... 289 6.4.3.2. La inadmisibilidad es predicable respecto de todos los actos de postulación y de causación que emanen de las partes y de terceros en sentido técnico................................................ 290 6.4.3.3. La calificación de admisibilidad-inadmisibilidad se realiza antes que el acto de parte o de terceros técnicos produzca efectos en el proceso............................................................... 292 6.4.3.4. La declaración de inadmisibilidad impide que el acto procesal produzca sus efectos....................................................... 293 6.4.3.5. Los defectos que motivan la inadmisión de un acto pueden ser subsanables e insubsanables dependiendo de la función que el ordenamiento jurídico asigna a la inadmisibilidad.... 294 6.4.3.6. Las hipótesis de inadmisibilidad responden a causales variadas y funciones heterogéneas.................................................. 294 6.4.3.7. Diferencias entre la inadmisibilidad y la nulidad procesal... 295 6.5. Las irregularidades formales y de contenido................................................. 296

Sección tercera: las hipótesis de nulidad en el Código de Procedimiento Civil 7. El principio de especificidad en nuestra legislación procesal civil........................ 303 7.1. La especificidad en sentido restringido.......................................................... 308 7.2. La especificidad en sentido amplio................................................................ 310 7.3. La especificidad en el Código de Procedimiento Civil. Concurrencia de causales de nulidad específicas y genéricas.................................................... 311 8. Las nulidades específicas en el Código de Procedimiento Civil............................ 315 8.1. Incidente especial de rescisión de lo obrado por fuerza mayor (art 79 CPC)................................................................................................................. 316 8.2. Incidente especial de rescisión de lo obrado por falta de emplazamiento (art. 80 CPC).................................................................................................... 319 8.3. Las hipótesis del recurso de casación en la forma......................................... 326 8.3.1. Controlar la observancia de ciertos presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional (art. 768 N° 1, 2 y 3 CPC) y al procedimiento (art. 768 N° 9 en relación con los arts. 795 N° 1 y 800 N° 1 CPC)...................................................................................................... 327 8.3.2. Resguardar los derechos y garantías de las partes que se consideran esenciales durante la tramitación del proceso (art. 768 N° 9 en relación con los arts. 795 N° 2 al 7 y 800 N° 2 al 5 CPC)...................... 330 8.3.3. Controlar la observancia del principio de congruencia procesal y las normas reguladoras de las sentencias (art. 768 N° 4, 5 y 7 CPC). 333 8.3.4. Controlar la infracción a la cosa juzgada (art. 768 N° 6 CPC).......... 334

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8.3.5. Controlar la dictación de una sentencia una vez que ha terminado anormalmente el proceso (art. 768 N° 8)........................................... 335 8.4. La hipótesis del recurso de casación en el fondo.......................................... 336 8.4.1. Los errores in procedendo e in iudicando............................................... 336 8.4.2. El motivo genérico que permite fundar el recurso de casación en el fondo en materia civil.......................................................................... 337 8.4.3. La infracción de ley procesal como causal del recurso de casación en el fondo............................................................................................ 341 8.4.4. Los fines del recurso de casación en el fondo.................................... 346 8.5. Las hipótesis de la acción de revisión............................................................. 351 8.5.1. Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever....................................................................................................... 353 8.5.2. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia..................... 355 8.5.3. Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término................................... 356 8.5.4. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó........................................................................................................... 358

Sección cuarta: La valoración de las consecuencias producidas por el vicio en las diversas hipótesis de nulidad 9. La valoración de las consecuencias de la irregularidad en los casos de nulidad específica................................................................................................................... 360 9.1. Valoración de las consecuencias de la irregularidad en el incidente de nulidad por fuerza mayor (art. 79 CPC)............................................................. 362 9.2. Valoración de las consecuencias de la irregularidad en el incidente de nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC)............................................ 363 9.3. Valoración de las consecuencias de la irregularidad en las hipótesis del recurso de casación en la forma...................................................................... 365 9.3.1. La existencia de un perjuicio reparable sólo con la invalidación de la sentencia y de su influencia en lo dispositivo de la misma............ 366 9.3.2. Críticas al sistema de calificación de las exigencias establecidas por el ordenamiento para efectos de acoger el recurso de casación en la forma................................................................................................. 369 9.4. Valoración de las consecuencias de los actos ilícitos o fraudulentos en las hipótesis de la acción de revisión en materia civil......................................... 377 9.4.1. Naturaleza de la acción de revisión..................................................... 380 9.4.2. Tratamiento procesal de la acción de revisión en relación a los efectos que origina su estimación.............................................................. 383 9.4.3. La acción de revisión es autónoma respecto de la nulidad procesal. 384 10. Las nulidades genéricas como reglas de clausura del sistema anulatorio............. 389 10.1. El incidente de nulidad general (art. 83 CPC).............................................. 390 10.2. La cláusula general de nulidad de oficio (art. 84 inc. 4° CPC).................... 391 10.2.1. Fundamentos que hacen procedente la apreciación y declaración de nulidad de oficio............................................................................. 392

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10.2.2. Los límites objetivos de la nulidad procesal oficial............................ 394 11. La valoración de las consecuencias de la irregularidad en casos de nulidad genérica......................................................................................................................... 400 11.1. El perjuicio o indefensión como criterio general de valoración de los defectos. El denominado principio de trascendencia del perjuicio................. 401 11.2. Beneficios que implica la regulación de la exigencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal.................................................... 407 11.2.1. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal propende a la eliminación los formalismos......................... 408 11.2.2. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal motiva el cumplimiento de las formas procesales............... 408 11.2.3. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal fomenta la aplicación del principio de economía procesal........................................................................................................... 409 11.2.4. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal promueve la conservación de los actos procesales.............. 409 11.2.5. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal permite explicar el concepto de irregularidad no invalidante...................................................................................................... 410 11.3. Contenido del perjuicio.................................................................................. 411 11.3.1. La certidumbre del perjuicio............................................................... 413 11.3.2. La gravedad del perjuicio.................................................................... 415 11.3.3. La relación de causalidad entre la actividad procesal viciada y las consecuencias perjudiciales ciertas y graves....................................... 419 11.3.4. La declaración de nulidad procesal debe ser el único medio a través del cual puedan eliminarse las consecuencias perjudiciales ocasionadas a alguno de los litigantes. La nulidad es de ultima ratio...... 421

Sección quinta: la forma de los actos procesales 12. La forma de los actos procesales.............................................................................. 423 12.1. La función de las formas procesales............................................................... 425 12.1.1. Constituye una garantía para las partes al asegurarles el respeto de los principios que informan el procedimiento................................... 427 12.1.2. Las formas de los actos procesales contribuyen a agilizar y simplificar el proceso........................................................................................ 429 12.1.3. La forma es la imprescindible garantía contra las corruptelas del órgano y los abusos del poder dispositivo de las partes, por tanto, refrenda el principio de legalidad....................................................... 433 12.2. La interpretación de las formas procesales.................................................... 433

Capítulo III LOS LÍMITES QUE IMPIDEN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL Sección primera: Consideraciones generales sobre los límites que obstaculizan la declaración de nulidad 1. Introducción.............................................................................................................. 439 2. Fundamento de los límites que impiden la declaración de nulidad procesal...... 440

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3. La subsanación y la convalidación como límites que impiden la declaración de nulidad....................................................................................................................... 442

Sección segunda: la subsanación 4. La subsanación.......................................................................................................... 446 4.1. Función preventiva de la técnica subsanadora.............................................. 447 4.2. El objeto de la subsanación. Vicios subsanables e insubsanables................. 449 4.2.1. Los actos omitidos................................................................................ 450 4.2.2. Actos ejecutados por las partes fuera de la oportunidad procesal pertinente............................................................................................. 451 4.2.3. Los presupuestos procesales................................................................ 452 4.2.4. El aporte de la jurisprudencia en la determinación de irregularidades subsanables o insubsanables.......................................................... 453 4.2.5. ¿La subsanación sólo procede en los casos expresados por la ley o existe una posibilidad general de subsanar otras hipótesis no reguladas en la ley?...................................................................................... 456 4.2.6. Subsanación y preclusión..................................................................... 457 4.2.6.1. Ejercicio defectuoso de los actos de parte y de terceros....... 457 4.2.6.2. Ejercicio defectuoso de potestades del tribunal.................... 463 4.3. El acto subsanador de la irregularidad procesal............................................ 467 4.3.1. Sujeto que realiza el acto subsanador................................................. 468 4.3.2. Contenido del acto subsanador........................................................... 468 4.4. El acto que declara la subsanación................................................................. 473 4.4.1. Actos de parte....................................................................................... 473 4.4.2. Actos del tribunal................................................................................. 474 4.5. Oportunidad para subsanar............................................................................ 474 4.6. Efectos de la subsanación................................................................................ 475 4.7. Las hipótesis de subsanación reconocidas en el Código de Procedimiento Civil................................................................................................................... 480 4.7.1. La ineptitud del libelo.......................................................................... 480 4.7.2. La adecuación del procedimiento a la naturaleza de la acción deducida........................................................................................................ 484 4.7.3. La inobservancia de las reglas sobre postulación procesal................ 490 4.7.4. La falta de firma en un escrito judicial y en una resolución judicial. 494 4.7.4.1. Falta de firma del representante judicial en un escrito judicial............................................................................................. 497 4.7.4.1.1. La exigencia de la firma en los escritos judiciales y la posibilidad de subsanación................................. 498 4.7.4.1.2. Conclusión............................................................... 502 4.7.4.2. La falta de firma en el escrito de la parte y la preclusión del acto procesal ejecutado. Efectos de la posterior firma.......... 503 4.7.4.3. Falta de firma del juez o del ministro de fe........................... 506 4.7.4.3.1. Falta de firma del ministro de fe............................. 508 4.7.4.3.2. Falta de firma del juez............................................. 517 4.7.5. La falta de capacidad procesal............................................................. 521 4.7.6. Algunos medios de impugnación y su función subsanadora de defectos o irregularidades procesales...................................................... 527 4.7.6.1. La solicitud de aclaración, rectificación o enmienda............ 529

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4.7.6.1.1. La aclaración de algunos puntos obscuros o dudosos de la resolución judicial.................................... 531 4.7.6.1.2. Salvar las omisiones en que incurrió una sentencia.............................................................................. 533 4.7.6.1.3. Rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia.............................................. 536 4.7.6.2. La solicitud de reposición....................................................... 537 4.7.6.3. El recurso de apelación........................................................... 540

Sección tercera: la convalidación 5. La convalidación....................................................................................................... 550 5.1. Convalidación expresa y tácita........................................................................ 550 5.2. Convalidación por cumplimiento del fin del acto......................................... 553 5.3. Convalidación por preclusión......................................................................... 558 5.3.1. Convalidación por preclusión de los vicios de nulidad apreciables de oficio................................................................................................ 562 5.3.2. Convalidación por preclusión de los vicios de nulidad apreciables por las partes......................................................................................... 565 5.4. Convalidación de los vicios que adolece la actividad procesal por la cosa juzgada.............................................................................................................. 568 5.4.1. Las hipótesis de cosa juzgada aparente............................................... 573 5.4.2. La cosa juzgada fraudulenta................................................................ 575

Sección cuarta: la buena fe procesal 6. La buena fe procesal como límite a la declaración de nulidad............................. 577

Capítulo IV LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE NULIDAD Y SUS EFECTOS 1. La declaración de nulidad procesal......................................................................... 583 1.1. La necesidad de declarar judicialmente la nulidad procesal........................ 583 1.2. Naturaleza mixta de la resolución que pronuncia la nulidad....................... 588 1.3. Medios a través de los cuales se pronunciará la nulidad procesal................ 590 2. Efectos de la declaración de nulidad procesal. La extensión de la nulidad......... 598 2.1. La nulidad de todo el proceso........................................................................ 601 2.2. La nulidad parcial............................................................................................ 602 2.3. Conservación de los actos inconexos al nulo................................................. 604 2.4. Conservación de los actos conexos o dependientes cuyo contenido es invariable................................................................................................................. 606 Conclusiones................................................................................................................... 609 Bibliografía...................................................................................................................... 619 Índice de sentencias....................................................................................................... 643

Prólogo El autor de esta monografía, Jaime Carrasco Poblete, es abogado y doctor en derecho. Dentro de sus cualidades universitarias están una encomiable capacidad pedagógica y de investigación. Actualmente se desempeña como profesor investigador en la Universidad del Desarrollo (UDD). Su primera obra jurídica fue La Rebeldía en el proceso civil y laboral, publicada por la editorial Lexis Nexis el 2010. Ese trabajo fue el resultado de su tesis de licenciatura, obtenida en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Chile). También ha contribuido con otros estudios sobre “La nulidad procesal como técnica protectora de los derechos y garantías de las partes en el derecho procesal chileno” (Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, 2011, vol. 18, págs. 49-84), “Razones jurídicas que justifican la improcedencia de aplicar el estatuto de la nulidad de derecho público contra los actos jurisdiccionales” (Revista Chilena de Derecho, vol. 42, 2015, págs. 671-700), y recientemente, “La inadmisibilidad como forma de invalidez de las actuaciones de parte y de terceros técnicos en el Código de Procedimiento Civil” (Ius et Praxis, vol. 24, Talca jun. 2018). El trabajo que hoy se publica tiene como antecedente remoto la investigación realizada en el programa de doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, donde defendió la tesis titulada de: “La nulidad procesal como técnica protectora de los derechos y garantías de las partes en el Código de Procedimiento Civil chileno”. En ese hito fui beneficiado con la nominación como director de la tesis. Como es natural en las relaciones que involucran años de convivencia, surgió lo que en psicología algunos describen como la relación de amor y odio, atendido que el estado de ánimo durante su desarrollo hace verosímil la idea de que entre el amor y el odio no hay más que un paso. Como suele ocurrir, todos esos desajustes, que pueden surgir entre el doctorando y el director, se superan si se aplica, oportunamente, la sabia receta de San Pablo, cuando nos recuerda que, “la ciencia hincha, solo la caridad edifica”. Aunque al momento de aprobar la tesis doctoral, el tribunal compuesto por la Doctora Maite Aguirrezabal Grünstein, el Doctor Gonzalo Cortéz Matcovich y el Doctor Diego Palomo Vélez consideraron que su resultado era digno de publicación, el profesor Carrasco Poblete no se dejó llevar por apresuramientos ni actitudes simplistas. Su actitud fue, por el contrario, la de fijar metas y no plazos. Esa opción permitió perfeccionar el aparato bibliográfico y jurisprudencial, para presentar hoy un estudio sobre la nulidad procesal en el proceso civil chileno.

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Alejandro Romero Seguel

Los méritos de este trabajo, a mi parecer y, en síntesis, son: En primer lugar, la explicación exhaustiva del sistema anulatorio dentro del proceso civil, mediante la revisión de la doctrina nacional y extranjera. El autor explica los inconvenientes de la teoría clásica que hemos seguidos en nuestro medio. La idea central del trabajo es demostrar cómo nuestro ordenamiento jurídico ha evolucionado, de un criterio intrínseco hemos aceptado uno extrínseco para declarar esta sanción. Lo anterior se realiza estudiando las causales específicas y genéricas de la nulidad procesal, junto a la consideración de los principios que la informan, como el de conservación de los actos procesales, de la trascendencia o del perjuicio, la especificidad y la subsanación. No menos interesante es el estudio de la convalidación del acto defectuoso o irregular y su conexión con el principio de la buena fe procesal. En segundo lugar, los planteamientos dogmáticos sobre la nulidad son enriquecidos con la jurisprudencia. Sin dejar de hacer críticas constructivas a ciertas doctrinas judiciales, el autor sugiere una nueva forma de concebir la nulidad procesal como ineficacia procesal en nuestro sistema procesal, que se viene abriendo paso por influencia del primer trabajo del autor, antes referido. En tercer lugar, es meritoria la comparación de la nulidad con otras ineficacias procesales, como la inexistencia, la preclusión y la inadmisibilidad. También es destacable las diferencias que hace entre la nulidad procesal y la nulidad que sanciona los actos del derecho privado, junto a los inconvenientes que también tendría acoger la denominada nulidad procesal de derecho público a los actos jurisdiccionales. Un trabajo de esta envergadura demuestra la validez de la autonomía que desde el siglo XIX se proclama del derecho procesal. A través de la metodología jurídica se puede comprobar que la nulidad procesal es una ineficacia que puede y debe ser resuelta con criterios y soluciones propias de esta rama del derecho. Estoy seguro que esta nueva monografía de Jaime Carrasco Poblete será considerada como un aporte relevante en el estudio de las ineficacias procesales, llegando algún día a convertirse en un clásico de nuestra literatura procesal. No cumpliría bien este encargo sino expusiera algunos datos del lado humano del autor. Cuando lo conocí como alumno de pregrado, en la Facultad de derecho de la Universidad de los Andes, había dejado su vida tranquila de Mulchén, en la Región del Bío-Bío, con cosechas de trigo y avena, de caminatas por el bosque, y la lechería de sus padres, para insta-

Prólogo

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larse en el estrés y la agitada vida de Santiago. El impacto del cambio lo atenuó al ser acogido en la casa de un tío, donde disfrutó de un ambiente familiar, que contribuyó a su desarrollo humano. Me consta que, en ese ambiente caluroso, su entrañable abuela, doña Betina, tiene un gran mérito en haber alentado a que se publicara este trabajo. Su carácter afable le ha permitido que, tanto en la carrera como en el doctorado, cultive la amistad forjando grandes amigos, entre los que tengo el honor de poder contarme. Alejandro Romero Seguel

Profesor de Derecho Procesal Universidad de los Andes

Agradecimientos Cursar los estudios de doctorado en Derecho fue sin duda alguna una de las mejores decisiones que he tomado en mi vida. Se trató de un desafío que me permitió continuar formándome para poder abordar y proyectar una vida académica que había decidido desde la universidad. Durante todo ese tiempo, cuatro años y medio, me nutrí de conocimientos jurídicos y pude compartir con muchos profesores, conocer a otras personas y hacer varios amigos. Muchas personas influyeron en las opiniones que manifiesto en las páginas siguientes de este libro, que constituye la tesis doctoral que defendí aquel 19 de diciembre de 2012, en el programa de doctorado en Derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Chile). Por ello corresponde hacer ciertos agradecimientos los cuales expreso a continuación. Quiero manifestar mi profundo agradecimiento a todas las autoridades de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Un agradecimiento especial a los profesores que me formaron durante el pregrado y que también, durante el postgrado, contribuyeron a elaborar, madurar ideas y escribir esta tesis. También a todas las personas que trabajan en biblioteca, las cuales siempre amablemente me facilitaron el material bibliográfico que se expresa en la presente investigación. Especialmente quisiera agradecer a mi familia por todo el apoyo y cariño que me han entregado, a mi padre y madre que durante la elaboración de esta investigación estuvieron en mi querida ciudad de Mulchén, mientras investigaba, leía, pensaba y escribía la tesis en la oficina que dispuso la Universidad, en el tercer piso del edificio de la Biblioteca. También a mis hermanos, a mis tíos, a mi abuela, a mis queridos primos por su constante apoyo y cariño. Agradezco a mis queridos compañeros de doctorado, a todos ellos, y especialmente a Juan Ignacio Contardo, Emilio Garrote, Francisca Barrientos y Sebastián López con quienes más compartí durante esos años. Gracias por las observaciones, los consejos, las discusiones jurídicas y por la amistad que hoy nos une. También agradezco a mis alumnos de aquella época, que siempre me entregaron energía y aliento, especialmente en esos últimos días previos a la defensa de la tesis doctoral.

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Quiero también agradecer especialmente al Catedrático de Derecho Procesal don Manuel Ortells Ramos que me recibió amablemente en la ciudad de Valencia, en mi estadía de investigación, abriéndome generosamente las puertas de la biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valencia, con el objeto que tuviera acceso a todo el material bibliográfico que ahí se disponía. Su gentileza, generosidad, amabilidad y cariño son dignos de imitar. También quiero manifestar mi gratitud a algunos profesores extranjeros que dedicaron un tiempo para conversar, en ese entonces, del proyecto de tesis doctoral, a don José Bonet Navarro, a don Pablo Gutiérrez de Caviedes, a don Faustino Cordón Moreno y a don Rafael Bellido Penadés. Mis agradecimientos también a los profesores don Jesús Miguel Hernández Galilea, don Antonio Do Passo Cabral, y doña Karla Vilela Carvajal, quienes amablemente compartieron opiniones a la distancia y me obsequiaron desinteresadamente sus investigaciones sobre nulidad procesal que realzan esta investigación. Manifiesto mi agradecimiento especial al ex Rector y ex Director del Programa de Doctorado en Derecho, de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Doctor don Raúl Bertelsen Repetto. Gracias don Raúl por las constantes muestras de afecto, preocupación y motivación que hacen que un doctorando logre terminar la investigación que se propone. De una especial manera, quiero agradecer a mi director de tesis, ex Decano y también ex Director del Programa de Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Doctor Alejandro Romero Seguel. Por el tiempo empleado, por su paciencia, dedicación, sugerencias y observaciones, por su motivación, por enseñarme Derecho Procesal, formarme como jurista y persona, por su sinceridad, prudencia, sencillez, por sus diversas enseñanzas, por su amistad, gracias Alejandro. ¡Eres un gran profesor! También mi gratitud a los doctores Maite Aguirrezabal Grünstein, Gonzalo Cortéz Matcovich y Diego Palomo Vélez quienes formaron parte del tribunal que conoció tanto de la defensa del proyecto y luego de la defensa de tesis. Sus observaciones y comentarios contribuyeron a mejorar esta investigación. Quiero agradecer a Consuelo, en ese entonces polola y hoy novia, quien desde que la conocí siempre me entregó mucho amor, cariño y también me impulsó a terminar esta investigación, alentándome con mucho afecto cuando más lo necesité. Fuiste fundamental en todo momento y lo serás durante toda mi vida.

Agradecimientos

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También quiero agradecer a la Comisión Nacional de Investigación en Ciencia y Tecnología (Conicyt) por haberme otorgado una beca para la realización de los estudios de Doctorado en Derecho. Finalmente, en los momentos que escribo estos agradecimientos recuerdo mucho a mi padre, Mario, que solo dos días después que el Rector de la Universidad de los Andes me entregara formalmente mi diploma con el grado de Doctor en Derecho y la correspondiente medalla, falleció inesperadamente. El autor Santiago, 19 de junio de 2019

Tabla de abreviaturas CA CC CCom CDIP CGP CM COT CPC CPCB CPCCT CPCI CPCM

Corte de Apelaciones Código Civil chileno Código de Comercio chileno Código de Derecho Internacional Privado Código General del Proceso de Uruguay Código de Minería chileno Código Orgánico de Tribunales chileno Código de Procedimiento Civil chileno Código de Procedimiento Civil Brasileño Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán Código de Procedimiento Civil italiano Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal de México CPCMI Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica CPCN Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación CPCCol Código de Procedimiento Civil colombiano CPCV Código de Procedimiento Civil de Venezuela CPCP Código Procesal Civil peruano CPCQR Código de Procedimiento Civil del Estado del Quintana Roo. CPºP Código de Procedimiento Penal chileno CPP Código Procesal Penal chileno CPR Constitución Política de la República de Chile CS Corte Suprema CT Código del Trabajo chileno CTB Código Tributario chileno D Digesto EDIC. Edición FM Revista fallos del mes FRCP Federal Rules of Civil Procedure GJ Revista Gaceta Jurídica GT Revista Gaceta de los Tribunales LEC de 1855 Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 LEC de 1881 Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881

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Tabla de abreviaturas

LEC de 2000 Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial española LOT Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia de 1875 LPL Ley de Procedimiento Laboral española NCPC Nuevo Código de Proceso Civil Francés RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia RDPI Revista de derecho procesal iberoamericana Pág. Página SEM Semestre STC Sentencia del Tribunal Constitucional chileno Sec. Sección T Tomo ZPO Zivilprozessordnung, ordenanza procesal civil alemana

Introducción La nulidad constituye una institución clásica y fundamental del Derecho. Ella está presente tanto en la teoría general del Derecho como en las diferentes ramas del mismo. En lo que respecta al Derecho Procesal, el estudio de la nulidad es complejo y a lo largo de los años no ha perdido actualidad, abordándose desde diversas perspectivas. Las clásicas elaboraciones teóricas que han surgido en nuestra doctrina aparentemente no presentan inconvenientes, pero cuando se analizan las bases desde donde se construye el concepto y la explicación dogmática de esta institución y se las traslada a la realidad práctica del proceso, entonces se perciben las inconsistencias, la confusión de conceptos, las antinomias con otras instituciones, lo cual nos motivó a proponer una manera distinta de estudiar la nulidad procesal. Nuestra investigación sobre la nulidad procesal está principalmente dirigida al proceso civil, sin perjuicio que, a lo largo de la misma, aludimos también a normas contenidas en otros cuerpos normativos de naturaleza procesal. El objetivo de esta investigación es demostrar que la nulidad debe ser estudiada desde ciertos elementos extrínsecos que no forman parte de la teoría general de los actos procesales. En concreto, nuestro propósito es promover una nueva visión de la nulidad procesal que, aunque no ha sido desarrollada por la doctrina nacional, se abre paso con mayor fuerza en las decisiones judiciales. La legislación procesal, desde los albores de la independencia nacional, omitió regular la nulidad procesal en el proceso civil de manera general y sistemática. En efecto, esta institución fundamental, originalmente, careció de una normativa, la cual se completó parcialmente el 5 de febrero de 1944, con la publicación de la Ley N° 7760, y luego más acabadamente en virtud de las modificaciones que introdujo la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988, al Código de Procedimiento Civil. Por cierto, con anterioridad a la vigencia de estas leyes, la doctrina atribuyó un contenido anulatorio a ciertas normas, de las cuales no se identificaban con claridad y precisión los principios sobre los cuales debía construirse el sistema anulatorio de la actividad procesal viciosa. Desde antaño, prestigiosos abogados y también la jurisprudencia explicaron el funcionamiento del régimen de nulidad basado en la falta de un requisito de forma o de contenido del acto procesal. El centro de atención, entonces, fue la estructura orgánica del acto procesal, sus requisitos, afir-

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mando que un acto es nulo cuando no se observaron o cumplieron alguno de esos requisitos. Esta premisa engendra ciertos inconvenientes que impiden comprender cabalmente el sistema anulatorio, cuestión que la doctrina, especialmente extranjera ha demostrado y, por ello, se han propuesto nuevas teorías que se apartan del esquema tradicional y que parten de una base distinta de la estructura orgánica del acto procesal, robusteciendo el objeto de protección de la nulidad, explicándola como una valoración de las consecuencias gravosas ocasionadas por la actividad irregular. De esta manera, se desplaza el centro de atención desde la estructura de los actos procesales hacia los fundamentos de tal institución, teniendo en cuenta disímiles principios que la informan y ciertos límites, contenidos en el ordenamiento, que frenan o impiden la declaración de nulidad, todos los cuales serán desarrollados en nuestra investigación. Para el logro de esta finalidad hemos dividido nuestro estudio en cuatro capítulos, algunos de los cuales también están subdivididos en secciones. En el primer capítulo nos referimos, en general, a las elaboraciones dogmáticas sobre la nulidad. En la primera sección abordamos la naturaleza jurídica de la nulidad, describiendo tanto las teorías clásica o intrínseca y extrínseca mediante las cuales se construye y explica la actividad procesal viciada o irregular. De un modo concreto, respecto de la teoría intrínseca, se analizan los requisitos de forma y de fondo o contenido de los actos y se manifiestan las dificultades que existen al explicar la nulidad procesal como la falta de un requisito del acto procesal. Por otra parte, se analiza la teoría extrínseca, que promueve construir la nulidad procesal desde las consecuencias gravosas que origina el vicio que padece la actividad procesal irregular, centrando la atención en los bienes jurídicos que la nulidad pretende resguardar y en los obstáculos que el mismo ordenamiento jurídico ha establecido para impedir la declaración de nulidad. Respecto a la manera que la doctrina explica la nulidad, consideramos que ésta ha realizado un gran esfuerzo al desarrollar los actos procesales y construir una teoría general respecto de los mismos. Sin embargo, disentimos que el sistema anulatorio de los actos se explique únicamente en la falta o vulneración de algún requisito del acto procesal. En efecto, la nulidad no deviene sólo por la falta de un requisito de forma del acto, tampoco por la infracción de un requisito de contenido del acto; la irregularidad de la actividad procesal no es el fundamento de la nulidad. Para demostrar esto fue necesario estudiar los actos procesales, especialmente desde un enfoque orgánico, estructural, pues, cuando los comentaristas analizan la

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nulidad procesal de un acto se dirigen principalmente hacia sus requisitos y se suele afirmar que la simple falta de un requisito genera la nulidad, lo que es incorrecto. También nos referimos al funcionamiento del sistema anulatorio en sus diversos grados. Para ello es necesario distinguir entre lo que constituye una irregularidad de un acto procesal, su invalidez y la ineficacia del mismo. Estos conceptos deben comprenderse como tres estadios diferentes que permiten determinar cuando un acto procesal debe ser anulado en atención a la normativa procesal vigente. En efecto, concebimos la nulidad como un juicio de valor, como una calificación de las consecuencias originadas por la irregularidad del acto, constituyendo una forma de invalidez de un acto defectuoso, correspondiendo en este estadio valorar si las consecuencias que éste produjo deben mantenerse o si conviene disponer la eliminación de los efectos producidos a través de la declaración de ineficacia. De lo anterior se evidencia que la irregularidad de la actividad procesal no es la causa de la nulidad, pues, ésta será determinada por la gravedad de las consecuencias que produce el vicio de acuerdo a los estándares de valoración dispuestos por el ordenamiento jurídico. En la sección segunda del capítulo primero desarrollamos los fundamentos de la ineficacia jurídica, a través de las cuales se diferencian las formas de invalidez. Por otra parte, el estudio de los presupuestos procesales es imprescindible porque la inobservancia de estos tiene incidencia en la invalidez del proceso. La sección segunda de este primer capítulo concluye con la exposición de ciertas consideraciones que deben ser adoptadas para construir un régimen anulatorio y con la descripción del concepto de nulidad procesal. En el capítulo segundo, sección primera, analizamos las diversas ineficacias jurídicas, centrando nuestra atención en la nulidad civil, la nulidad procesal de derecho público, la inexistencia, la preclusión y la inadmisibilidad, exponiendo sus diferencias con la nulidad procesal, cuestión que contribuye a delimitar el ámbito de aplicación de estos tipos de invalidez. En la sección segunda de este capítulo desarrollamos la irregularidad procesal distinguiendo aquellas que emanan de los actos de parte y del órgano jurisdiccional. Dependiendo de quién comete la irregularidad, la ley asigna un distinto tratamiento procesal, lo que permite, a nuestro juicio, percibir las diferencias entre la inadmisibilidad y la nulidad procesal. En la sección tercera de este capítulo segundo estudiamos las hipótesis de nulidad procesal descritas en el Código de Procedimiento Civil. Se analizan tanto las hipótesis específicas como las hipótesis generales de nulidad.

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Descritas las hipótesis, lo que corresponde a continuación es valorar las consecuencias generadas por la irregularidad, para lo cual en la sección cuarta desarrollamos el juicio de calificación de las consecuencias producidas tanto en los casos de nulidad específicas como en las hipótesis generales de nulidad. Finaliza esta sección con el desarrollo del principio de trascendencia del perjuicio, los beneficios que importa su adopción y las características del perjuicio. El estudio de las formas y la manera de interpretar las mismas resulta esencial y necesario para el correcto funcionamiento del sistema anulatorio. Por tal razón, la sección quinta del capítulo segundo la dedicamos al análisis de las formas, su función e interpretación. El capítulo tercero de nuestra investigación está destinado a desarrollar los límites de la nulidad procesal. Éstos pueden ser tanto internos, como el principio de conservación de los actos procesales; como externos, los cuales están configurados por las hipótesis de subsanación y convalidación en sus diversas manifestaciones. La subsanación se presenta como una fase preventiva de la declaración de nulidad de los actos. Se explican las características de la misma y los diversos momentos que deben ocurrir para que un acto quede subsanado. Luego se estudian diversas hipótesis de subsanación que hemos considerado son las más relevantes. La convalidación del acto constituye otro límite externo que impide declarar la nulidad procesal. Éste se desarrolló en todas sus manifestaciones, como lo son la convalidación expresa, tácita, por cumplimiento del fin del acto, por preclusión y por la cosa juzgada. La buena fe también constituye un límite a la declaración de nulidad, obstaculizando la misma cuando alguno de los litigantes pretende pedir la declaración de nulidad habiendo dado origen al vicio o concurrido a la materialización del mismo. La declaración de nulidad y los efectos que produce la misma son de indudable relevancia, dedicándose el último capítulo de nuestra investigación al estudio de los mismos. Es indudable que el Derecho Procesal ha evolucionado y a pasos gigantes. Ya no se trata de simples ritos y procederes hasta obtener una sentencia. En la actualidad, esta disciplina se estudia científicamente gracias a la contribución de diversos juristas que han desarrollado cada día más esta rama del Derecho. Con la investigación que a continuación desarrollamos, pretendemos explicar científicamente el sistema anulatorio que brevemen-

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te hemos descrito en las pretéritas páginas, con el fin de contribuir modestamente, a la ciencia del Derecho y motivar cada vez más el desarrollo científico del Derecho Procesal.

Capítulo I

La nulidad procesal. Estado de la institución en la doctrina y jurisprudencia actual SECCIÓN PRIMERA: ELABORACIONES DOGMÁTICAS SOBRE LA NULIDAD PROCESAL 1. EL ORIGEN DE LA NULIDAD PROCESAL EN NUESTRA LEGISLACIÓN A principios del siglo XIX, durante los albores de la república y en virtud del movimiento emancipador, comenzó a criticarse el derecho vigente, comprendido por la exuberante legislación castellano-indiana1 y por la multiplicidad de actuaciones judiciales, que alargaban innecesariamente los pleitos, hasta la necesidad de fundamentar las sentencias, pasando por muchos otros vicios o irregularidades del procedimiento que los juristas de la época denunciaban2. En aquella época, en Chile regían múltiples leyes como eran, entre otras, la Novísima Recopilación (1805), la Nueva Recopilación (1567), las Leyes de Toro (1505), el Ordenamiento de Montalvo (1484), el Ordenamiento de Alcalá (1348), Fueros Municipales, las Leyes de Estilo, el Fuero Real y las Siete Partidas (1256-1263)3.

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Así lo afirma Brahm García, Enrique, Mariano Egaña. Derecho y política en la fundación de la república conservadora, edit. Centro de Estudios Bicentenario, Santiago, 2007, pág. 200. Sobre cómo el derecho indiano se aplicaba tanto a la organización de los tribunales de justicia como a los procedimientos cfr. Bravo Lira, Bernardino, “Bello y la Judicatura II. La codificación procesal”, en El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 471 y ss.; Muñoz Feliú, Raúl, La real audiencia de Chile, edit. Escuela tipográfica La Gratitud Nacional, Santiago, 1937, passim; Corvalán Meléndez, Jorge, Castillo Fernández, Vicente, Derecho procesal indiano (Memorias de licenciados. Historia del derecho), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1951, págs. 45-47. Cfr. Beattie Cruz, Carolina, Mariano Egaña y la codificación Procesal en Chile. Las instituciones de los Fueros, Implicancias y Recusaciones, Conciliación y Fundamentación de las Sentencias, (Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2009, págs. 13 y ss. Respecto al orden de prelación de leyes que se aplicaron en indias y a su influencia en Chile, cfr. Eyzaguirre, Jaime, Historia del derecho, edit. Universitaria, Santiago, 16ª edic., 2000, págs. 161-164; Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª edic., 1978, t. I, págs. 9 y ss.; Zorrilla Concha, Enrique, Esquema de la justicia en Chile colonial, Universidad de Chile (Memoria de grado), Santiago, 1942, págs. 26-28; Hamilton Depassier, Carlos, Manual de

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Estos textos legales contenían normas jurídicas de diversa naturaleza, destacándose en materia procesal la Partida Tercera de las Siete Partidas, sin perjuicio de la vigencia de las demás normas de naturaleza procesal contenidas en los cuerpos normativos ya referidos. La abundante normativa procedimental de aquella época hacía complejo determinar la legislación vigente al momento de aplicar el ordenamiento jurídico. En palabras de Brahm García, “cuando se inicia el régimen conservador, el derecho procesal en Chile seguía regulado, en lo fundamental por la normativa castellano-indiana. El sistema de procedimiento era particularmente complejo, lo que se agravaba por el hecho de que la legislación en la materia era muy abundante y se encontraba desperdigada en una serie de textos distintos, siendo el más importante la Partida Tercera. Como consecuencia, en la práctica abogados y jueces muchas veces no consultaban directamente las normas aludidas sino que recurrían a resúmenes y recopilaciones —especie de manuales de práctica forense— elaborados por juristas particulares”4. De un modo concreto, consideramos que el sistema anulatorio, en su génesis histórica —desde la época de la independencia nacional en adelante— debe analizarse en una doble perspectiva. Por una parte, hay que estudiar los medios de impugnación que permitían anular una sentencia; y por otra, el análisis debe recaer en las normas relativas a la nulidad de la actividad procesal en general. Cronológicamente, hubo mayor consideración en reglar la nulidad procesal a través de los medios de impugnación y una menor trascendencia en determinar los mecanismos destinados a

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historia del Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª edic., 1970, págs. 455 y ss.; Beattie Cruz, Carolina, Mariano Egaña y la codificación Procesal en Chile. Las instituciones de los Fueros, Implicancias y Recusaciones, Conciliación y Fundamentación de las Sentencias, (Memoria de grado), op. cit., págs. 4 y ss. Brahm García, Enrique, Mariano Egaña. Derecho y política en la fundación de la república conservadora, op. cit., pág. 204. En este mismo sentido cfr. Eyzaguirre, Jaime, Historia del derecho, op. cit., pág. 213, afirma que la compleja legislación procesal vigente movió a juristas particulares a elaborar recopilaciones y comentarios de textos legales para facilitar su uso a abogados y jueces. Ya a fines del siglo XVIII Francisco Gutiérrez de Escobar, jurista de Charcos había redactado un manual de práctica forense llamado vulgarmente el ‘Cuadernillo de Gutiérrez’. Corrió largo tiempo manuscrito y fue impreso en Chuquisaca en 1830 y luego en Santiago en 1836. A este trabajo sucedió, a partir de 1844, el ‘Prontuario de juicios’ de Bernardino A. Vila, que pronto quedó superado por una obra de mayor envergadura que se debió al profesor de práctica forense, José Bernardo Lira. Fue su nombre: ‘Prontuario de los juicios o tratado de procedimientos judiciales y administrativos con arreglo a la legislación chilena’ y su primera edición apareció en 1867”.

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declarar la nulidad de los actos procesales que se desarrollaron irregularmente durante el curso del procedimiento. En otras palabras, desde la independencia nacional, existió una mayor inquietud por identificar las hipótesis de nulidad que hacían procedente la interposición de algún medio de impugnación, que determinar los supuestos de nulidad que hacían plausible impetrar un incidente de esta naturaleza.

1.1. La nulidad procesal regulada a través de los medios de impugnación Desde la independencia nacional se aprecia un interés del gobierno de aquella época en regular la nulidad procesal a través de los medios de impugnación. Algunas leyes castellano-indiana normaban un recurso de nulidad, de naturaleza extraordinaria, que tenía por objeto impugnar las sentencias dictadas con infracción a las leyes de procedimiento o a las que faltaban algunos requisitos para su validez, recurso que podía impetrarse como acción o como excepción. Si se interponía como excepción existía un plazo de 60 días. De entablarse fuera del juicio, como acción, no tenía plazo en aquellas hipótesis de nulidad notoria y manifiesta5. En palabras de Zorrilla este recurso constituyó un verdadero “recurso de casación en la forma, tal como hoy lo concebimos”6. La Constitución de 1822, en el artículo 166, N° 2, estableció un recurso de nulidad con el objeto de impugnar las sentencias, cuya competencia se atribuyó al Tribunal Supremo de Justicia (art. 160)7.

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Cfr. Ordenamiento de Alcalá, ley 5, título 13, y ley 2, título 14; Novísima Recopilación, leyes 1 y 2, título 18, libro 11. Respecto al procedimiento y a la posterior suplicación contra la resolución que falló el recurso de nulidad cfr. Novísima Recopilación, leyes 1, 2 y 3, título 18, libro 11. Zorrilla Concha, Enrique, Esquema de la justicia en Chile colonial, op. cit., pág. 98. El artículo 166 de la Constitución de 1822 regulaba las atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo N° 2 se le atribuyó el conocimiento de los recursos de “nulidad de las sentencias dadas en última instancia, al solo efecto de reponer y devolver”. Cabe hacer presente que la actualmente denominada Corte Suprema, en los albores de nuestra independencia se denominó como Tribunal Supremo Judiciario. Así consta en las primeras constituciones políticas de Chile. Respecto al origen y a su función cfr. Alessandri Rodríguez, Fernando, Código Orgánico de Tribunales. Colección de apuntes de clases, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1962, págs. 78 y ss.; Galté Carré, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, págs. 222 y ss.

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Posteriormente la Constitución de 1823, en el artículo 137, estableció un recurso de nulidad, el que era admisible cuando se había faltado “...a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios, determinadas literalmente por la ley”8. La competencia para conocer de este recurso se concedió a la Suprema Corte de Justicia, por expresa remisión del artículo 146, N° 2, de la Carta Fundamental. Tal atribución del máximo Tribunal de justicia desaparece en la Constitución de 1833. Luego, se dictó el Reglamento de Administración de Justicia, de 2 de junio de 18249, normativa que se mantuvo vigente, casi sin alteraciones, hasta el momento en que entró a regir la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia de 1875 y en lo no modificado por esta última, perduró hasta la entrada en vigencia de los Códigos de Procedimiento Civil (1903) y Procedimiento Penal (1907)10. El aludido reglamento, en los artículos 62 y siguientes, reguló el recurso de nulidad disponiendo que: “toda sentencia de la Corte de Apelaciones produce ejecutoria (salvo en los determinados casos en que conoce en primera instancia); pero cuando los jueces hubieren faltado a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios determinadas literalmente por la lei, podrá interponerse el recurso de nulidad para el preciso efecto de que el Tribunal a que se recurre, reponga el proceso reteniendo el conocimiento, i haga efectiva la responsabilidad de que habla el artículo”.

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En su texto completo, el art. 137 de la Constitución de 1823 indicaba que “ningún pleito tiene más recursos que primera instancia y apelación. El recurso de nulidad sólo será admisible faltándose a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios, determinadas literalmente por la ley: reteniendo y conociendo en estos casos el Tribunal que declara la nulidad sobre el negocio principal”. Por otra parte el art. 146 del mismo cuerpo normativo fijaba las atribuciones de la Corte Suprema, cuyo N° 2 le atribuyó competencia para “conocer de las nulidades de sentencias de las Cortes de Apelaciones, en el único caso y forma que señala la Constitución”. El referido Reglamento fue complementado por un decreto adicional de 13 de agosto de 1824 y luego por un decreto supremo sobre substanciación de juicios criminales de 1826. Según explica Brahm García, Enrique, Mariano Egaña. Derecho y política en la fundación de la república conservadora, op. cit., pág. 205, el Reglamento de 1824 fue obra de don José Gabriel Ocampo. Sobre la autoría del referido reglamento cfr. Brahm García, Enrique, José Gabriel Ocampo y la codificación comercial chilena, Ediciones de la Universidad de los Andes, Santiago, 2000, N° 5, t. I, pág. 23. En cambio, atribuye la autoría del referido reglamento a don Mariano Egaña, Bravo Lira, Bernardino, “Bello y la Judicatura II. La codificación procesal”, en El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., pág. 473. En este sentido cfr. Carvajal Ravest, Horacio, “Antecedentes históricos de la creación de la Corte Suprema”, en Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1972, N° 4, pág. 7.

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La competencia para conocer dicho recurso dependía del grado jurisdiccional de la resolución recurrida. Contra las sentencias dictadas por los juzgados de primera instancia el conocimiento del recurso correspondía a la Corte de Apelaciones (arts. 54 N° 8 y 64 del Reglamento de 1824); contra las sentencias pronunciadas por la Corte de Apelaciones el recurso era conocido por la Corte Suprema (arts. 63 del Reglamento de 1824). El reglamento mencionado solucionó algunos problemas de la administración de justicia de la época, sin embargo, recibió fuertes críticas11. En razón de éstas, hacia los años 1833 y 1834, Diego Portales encargó a Mariano Egaña la elaboración de un proyecto de reforma del sistema de administración de justicia. En virtud de tal encargo, Egaña emprendió la tarea de codificar el Derecho Procesal chileno, lo que posteriormente se tradujo en el Proyecto de ley de Administración de Justicia y organización de Tribunales. El proyecto de Egaña, que constaba de 19 títulos y 963 artículos, pasó en su totalidad al Consejo de Estado, mas, posteriormente, sólo se enviaron al Congreso algunas partes del proyecto consideradas las más urgentes, aprobándose, de esta manera, las leyes sobre “los juicios ejecutivos, concursos de acreedores, cesiones de bienes y esperas”12, “las implicancias y recusaciones”13 y, finalmente, la que reguló el “recurso de nulidad”14, todas conocidas como las Leyes Marianas15. Egaña consideró importante en su Proyecto el tratamiento procesal de la nulidad16, pues, los artículos 586 y siguientes tuvieron por objeto regular

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Cfr. Bravo Lira, Bernardino, “Bello y la Judicatura II. La codificación procesal”, en El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., pág. 476. Texto publicado en El Araucano N° 323 de 11 de noviembre de 1836 y N° 324 de 18 de noviembre de 1836. Texto publicado en El Araucano N° 328 de 16 de diciembre de 1836 y N° 330 de 30 de diciembre de 1836. Texto publicado en El Araucano N° 339 de 3 de marzo de 1837. Cfr. Brahm García, Enrique, Mariano Egaña. Derecho y política en la fundación de la república conservadora, op. cit., págs. 204-236. El proyecto de Mariano Egaña fue comentado por Andrés Bello, quien en lo referente a la nulidad procesal expresó lo siguiente: “Los trámites esenciales de un juicio, como inherentes a su naturaleza, son los que constituyen la verdadera garantía de los litigantes, que, como con cierto pacto, se someten a las decisiones judiciales bajo la calidad de que se observen los requisitos previos que las leyes han estimado convenientes i justos. Faltando, pues, estos requisitos, falta el juicio legal, que, anulándose, no puede producir efecto alguno. Por lo mismo, es necesario que el juicio vuelva precisamente al estado en que se hallaba cuando dejó de ser; i si esto no sucede, las partes se privan de una de las instancias que les son concedidas. (...) Si nos ocurren las dificultades propuestas respecto de la decisión del actual reglamento, nos las presenta

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el recurso de nulidad. Este recurso podía impetrarlo “la parte que se sintiera agraviada por la sentencia definitiva que se hubiere pronunciado faltando a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios, determinadas literalmente por la ley” (art. 586 del Proyecto); recurso que se interponía ante el tribunal superior de aquel que hubiera dictado la sentencia cuestionada. Además, según nos ilustra Brahm García, en un dictamen dado por Egaña como Fiscal de la Corte Suprema en el mes de septiembre de 1830, señaló que: “Es un principio o mejor decir uno de los estatutos fundamentales y orgánicos de nuestro sistema de administración de justicia que siempre que un juez hubiese faltado a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios determinadas literalmente por la ley pueda interponerse el recurso de nulidad”17. El Decreto Ley de 1º de marzo de 183718 sobre el recurso de nulidad19 reglamentó este medio impugnativo —que estaba en vigor desde la épo-

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todavía mayores la práctica que vemos observar en estos recursos, en que las nulidades se declaran por esta sola i sencilla fórmula, hai nulidad, sin expresar el defecto que la produce. Procedimiento es este, que, léjos de encontrarse apoyado en el reglamento, nos parece contrario al espíritu de la parte del artículo 54, que ya hemos citado; porque, si el efecto del recurso que nos ocupa es precisamente la reposición del proceso, no encontramos cómo pueda tener lugar, si no se expresa la falta que lo motiva. Tanto más nos confirmamos en este pensamiento, cuanto vemos en no pocos casos que, declarada esa nulidad sin expresión alguna, se procede acaso sin más trámites que una simple audiencia de las partes a la resolución que el tribunal superior estima justa. Veneramos, como es debido, las luces i probidad de nuestros majistrados, i estamos ciertos de los fallos que han recaído en los casos dichos, habrán sido los más conformes a los derechos de los litigantes; pero, cuando sabemos que no puede haber nulidad sin defecto de trámite sustancial, cuando la miramos declarada en los juicios i cuando observamos que sin reponerse trámite alguno se procede a la resolución del litijio, no sabemos qué pensar; siendo cierto que si la sentencia declarada nula adoleció de vicios por falta de trámites sustanciales, mientras subsista esa falta. Debe también la nulidad subsistir, sin que pueda subsanarse por otras sentencias, sea cual fuere el fondo de su justicia, o la jerarquía del tribunal que procede”. Cfr. Bello, Andrés, Obras completas de don Andres Bello, impreso por Pedro G. Ramirez, Santiago, 1885, vol. IX (opúsculos jurídicos), págs. 104-105. Brahm García, Enrique, Mariano Egaña. Derecho y política en la fundación de la república conservadora, op. cit., pág. 214 (cita al pie N° 744). También cfr. Archivo Nacional, Fondo Varios, vol. 159, pág. 21. Esta ley correspondía a la sección I, del título XIII del Proyecto de ley de Administración de Justicia y organización de Tribunales redactado por don Mariano Egaña, artículos 586 al 611. Cfr. Bravo Lira, Bernardino, El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., págs. 511 y ss. Para poder recurrir había que consignar una determinada cantidad de dinero y, en caso de ser rechazado el recurso, la consignación constituía una multa a beneficio

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ca de la Real Audiencia— procediendo contra la sentencia definitiva que se hubiere pronunciado faltando a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios, determinadas literalmente por la ley. La Corte Suprema recibió competencia en virtud de ese decreto para conocer del recurso de nulidad que se interpusiera en contra de las sentencias pronunciadas por una Corte de Apelaciones en cualquiera de sus salas y, a su vez, la Corte de Apelaciones conocía de los recursos de nulidad en contra de sentencias pronunciadas por juzgados de primera instancia20. La Ley Mariana de 1 de marzo de 1837, rigió hasta la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil21. Luego, en 1875, con la creación de la Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, se le concedió a la Corte Suprema (art. 107 Nº 1 LOT) y a las Cortes de Apelaciones (art. 67 Nº 2 LOT) la competencia para conocer del recurso de casación22, institución que aún no estaba vigente en Chile y que sólo comenzó a operar a partir de la vigencia del Código de

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fiscal y el abogado era condenado en costas del recurso pudiendo el tribunal que conoció el recurso, además, imponer al recurrente o a su abogado la multa que conceptuare conveniente para castigar su malicia o temeridad. Además, el referido recurso presentaba ciertas semejanzas con el actual recurso de casación en la forma, al permitir interponer el recurso de nulidad conjuntamente con el de apelación (art. 5), el hecho de tener que “preparar” el recurso (art. 15 inc. 1º), y la posibilidad que el tribunal pudiera anular de oficio la sentencia (art. 15 inc. 2º). Sobre el funcionamiento del recurso de nulidad cfr. Lira, José Bernardo, Prontuario de los juicios, edit. Imprenta Nacional, t. II, págs. 181 y ss. En este sentido cfr. Paillas, Enrique, El recurso de casación en materia civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, págs. 20-21. Respecto a la vigencia de la referida Ley Mariana cfr. Toro Melo, David, Echeverría i Reyes, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, edit. Imprenta, Litografía i Encuadernación Barcelona, Santiago, 1902, pág. 713; Ciudad Espejo, Luciana, Origen y desarrollo de los elementos fundamentales de la casación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1965, pág. 106. En relación con el funcionamiento del recurso de nulidad contra las sentencias cfr. voz “sentencia nula” en Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, edit. Librería de Rosa, Bouret y Cía., París, 1852, t. II, págs. 1454-1457. Además, con anterioridad a la vigencia de la Ley de 1° de marzo de 1837 se aceptaba la acción ordinaria de nulidad contra sentencias judiciales; en este sentido cfr. Lira, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. II, pág. 182. Como el recurso de casación no estaba regulado en las leyes procesales sino que sólo se hacía mención al mismo en la LOT de 1875, se consignó una disposición transitoria, la número 7, que dispuso que “mientras la ley no determine los casos en que procede el recurso de casación, no podrán conocer de él los tribunales a quienes corresponde esta disposición. Entretanto, seguirán ellos conociendo del de nulidad en la forma que actualmente prescribe la ley”. En este sentido cfr. Ballesteros, Manuel Egidio, Ley de organización y atribuciones de los tribunales de Chile, edit. Imprenta Nacional, Santiago, t. I, pág. 510; Tavolari Oliveros, Raúl, Recursos de casación y queja, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 1996, pág. 31.

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Procedimiento Civil de 1902, que reguló dicho medio de impugnación en el título XIX del Libro III23. Este recurso de nulidad constituye, a nuestro entender, el antecedente más próximo a lo que actualmente conocemos como el recurso de casación en la forma. En efecto, si se confronta nuestra actual casación en la forma con el recurso de nulidad vigente en virtud de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837, resultan ser muy similares tanto en su función como en las causales que motivaban su impetración24. En efecto, el recurso de nuli-

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Así lo explica Troncoso Martinic, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1992, pág. 67. También cfr. Varas Gómez, Luis, García Garzena, Víctor, Ley de organización y atribuciones de los tribunales, edit. Imprenta y Litografía Universo S.A., Santiago, 1940, págs. 49 y 65; Paillas, Enrique, El recurso de casación en materia civil, op. cit., pág. 20; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, t. II, pág. 457. Discrepamos de la opinión de la doctrina mencionada porque creemos que, si bien no existía la regulación de la casación en la forma como institución propiamente tal, no puede negarse que el Reglamento de Administración de Justicia de 2 de junio de 1824 y, posteriormente, el Decreto Ley de 1º de marzo de 1837 sobre recurso de nulidad, constituyen las primeras manifestaciones del actual recurso de casación en la forma. El hecho que se denominara recurso de nulidad y no recurso de casación en la forma no quiere decir que no existiera este último con anterioridad a la dictación del Código de Procedimiento Civil. Si se pone atención a la función del recurso de nulidad nos daremos cuenta que es similar —por no decir idéntica— al actual recurso de casación en la forma. El artículo 2° de la Ley de 1° de marzo de 1837 dispone: “Se entiende haberse faltado a las formas esenciales de la ritualidad de los juicios, solos en los casos siguientes: 1.° Si el juez hubiere conocido con manifiesta incompetencia; 2.° Si no hubiere comunicado traslado al demandado de la demanda i de los documentos con que la hubiere acompañado el demandante; o no le hubiere emplazado para contestarla; o hubiere continuado conociendo en el juicio, sin constancia de haber sido citado o llamado el demandado a contestar la demanda en la forma prevenida por la lei; 3.° Si se hubiere ocultado del conocimiento de la parte recurrente el documento presentado por la otra parte que hiciese mérito en juicio i obrase en él; 4.° Si no se hubiere recibido la causa a prueba, siendo la cuestión de hecho i no hallándose este calificado de otro modo en el proceso, i siendo su esclarecimiento absolutamente necesario para fallar en la causa; 5.° Si no se hubiere hecho saber a la parte recurrente el auto de prueba, o el que declara no haber lugar a ella, o el señalamiento de dia para cualquiera dilijencia probatoria que debiere practicarse en dia determinado; 6.° Si el juez hubiere rehusado admitir los testigos que la parte recurrente hubiere presentado dentro del término probatorio, no excediendo del número señalado por la lei, ni teniendo tacha o impedimento legal por que debiere repelerlos de oficio; 7.° Si no se citó a las partes para oír sentencia definitiva; 8.° Si el juez hubiere fallado ultra petita, estendiendo su sentencia a puntos absolutamente separados o inconexos con lo alegado, deducido i probado por las partes en el discurso de la causa; 9.° Si en el juicio ejecutivo el juez hubiere decretado la ejecución por título que no la trajere aparejada; o no hubiere concedido el término legal para hacer la imposición; o hubiere admitido otra excepción que las

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dad procedía cuando se incurría en alguna de las 15 causales establecidas en el artículo 2 del referido Decreto Ley, que aludía a diversas infracciones de la actividad procesal, causales que no eran taxativas25, las cuales coinciden con las actuales hipótesis contenidas en el artículo 768 del CPC, con los denominados trámites esenciales de los artículos 795 y 800 del CPC y con las causales que hacen procedente la interposición de la acción de revisión contenida en el art. 810 del CPC.

1.2. La nulidad procesal regulada a través de los incidentes Producto del proceso codificador que se desarrolló a nivel global a principios del siglo XIX, en Chile también existió consenso en elaborar cuerpos normativos que tuvieran por objeto tanto reglamentar la organización

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señaladas en los artículos 33, 34 i 35 del decreto de 8 de febrero del presente año; o si habiendo oposición interpuesta en el término legal, no hubiera encargado los diez días de la lei; o hubiere prorrogado este término fuera del caso del artículo 38 de aquel decreto; 10.° Si en la segunda instancia el tribunal no hubiere oído la espresión de agravios del apelante i la contestación de la otra parte, en los casos en que la apelación se hubiere interpuesto de sentencia definitiva pronunciada en juicio ordinario; o hubiere faltado a los trámites cuya omisión produce nulidad con arreglo al presente artículo; o no hubiere citado a las partes para la vista de la causa i pronunciamiento de la sentencia, aun cuando esta fuere interlocutoria i el juicio sumario; o últimamente, si hubiere admitido una apelación ya desierta, o que no debía tener lugar, o fallado sobre cuestion acerca de la cual hubiere recaido sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; 11.° Si hubiere seguido conociendo en la causa el juez legítimamente recusado para entender en ella, o el que se declaró legalmente implicado; 12.° Si el juez hubiere dictado la sentencia por cohecho que le prometieron o le dieron; 13.° Si el juez, el relator, el escribano o alguna otra persona, hubieren supuesto dilijencias o trámites judiciales que no han existido, falsificando documentos, o cometido cualquiera otra clase de falsedad que haya influido en la resolución del juicio; 14.° Si siendo colegiado el tribunal que falló, hubiere concurrido al acuerdo de la sentencia algún juez que no asistió a la vista de la causa; o hubiere concurrido menor número de jueces que el que la lei exige, o no hubieren estado presentes en el acuerdo todos los que asistieron a la vista de la causa i deben pronunciar la sentencia; salvo el caso en que la lei permite remitir su voto por escrito al juez que después de vista la causa se imposibilitare para concurrir al acuerdo; 15.° Si se hubiere faltado a cualquier otro trámite o formalidad por cuyo defecto las leyes prevengan espresamente que hay nulidad”. No eran taxativas en virtud de lo dispuesto en la causal N° 15 del artículo 2 de la Ley de 1° de marzo de 1837, que dejaba abierta la posibilidad para declarar nula una sentencia cuando se hubiere faltado a cualquier otro trámite o formalidad por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad, como ocurría, por ejemplo, con la omisión del juramento de calumnia decretado por dos veces; la omisión de alguno de los puntos esenciales que debe contener toda sentencia definitiva. En este sentido lo afirma Lira, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. II, pág. 185.

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de los tribunales de justicia como los procedimientos a través de los cuales se desarrolla la actividad jurisdiccional26. En este contexto, uno de los primeros cuerpos normativos dedicados a regular los procedimientos fue el Reglamento de Administración de Justicia de 2 de junio de 1824, cuyos primeros títulos tienen por objeto regular los juicios de menor cuantía, los juicios de conciliación, los juicios de primera instancia y los juicios prácticos. Sin embargo, el Reglamento no consideró normas que tuvieran por objeto reglar la nulidad de los actos de procedimiento, lo cual debe entenderse sin perjuicio de la normativa referente a la existencia de un recurso de nulidad, la cual sí constaba en dicho cuerpo legal (art. 62 y ss. del Reglamento), según se explicó precedentemente. El fundamento para la interposición del referido recurso consistía en que el juez haya infringido las formas esenciales de la ritualidad de los juicios determinadas literalmente por la ley. El problema que presentó el Reglamento fue omitir cuáles eran esas formas esenciales para la ritualidad de los juicios, por lo que, tales causales debían buscarse expresamente en las leyes de procedimiento de la época. Fue la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 la que en su artículo 2 dispuso cuales eran los trámites esenciales en primera y segunda instancia. La inobservancia de cualquiera de ellos debía impetrarse durante el transcurso del juicio a través de algún incidente, pues, para que el recurso de nulidad fuese procedente era necesario haberlo preparado, razón por la cual, el agraviado debía reclamar, ante el juez a quo, del defecto o vicio en que se funda, cuando éste se cometió o llegó a su noticia, salvo que el vicio ocurriera en el pronunciamiento de la sentencia que se intenta anular o consiste en otro defecto de que la parte no pudiere ser sabedora antes de entrar la causa en acuerdo (art. 15 inc. 1° de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837). El incidente de nulidad no estaba regulado en la legislación de aquella época, no obstante, no se puede dudar que existían estas cuestiones accesorias generales, pues, desde tal época estaban regulados los trámites

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Un estudio sobre los inicios de la codificación procesal en nuestro país cfr. Bravo Lira, Bernardino, “Los comienzos de la codificación en Chile: la codificación procesal”, en El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 525-559; también en Revista Chilena de Historia del Derecho (Universidad de Chile), Editorial Jurídica de Chile, 1983, N° 9, págs. 191 y ss.; Bravo Lira, Bernardino, “Bello y la Judicatura II. La codificación procesal”, en El juez entre el derecho y la ley, en el mundo hispánico, op. cit., págs. 469-524; Corvalán Meléndez, Jorge, Castillo Fernández, Vicente, Derecho procesal indiano (Memorias de licenciados. Historia del derecho), op. cit., passim.

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esenciales cuya infracción hacían procedente el recurso de nulidad, el cual se rechazaba en caso de no haber reclamado del defecto o vicio ante el tribunal a quo. La aplicación de la nulidad procesal a nivel incidental la clarifica Lira27, al indicar que “(...) las leyes permiten al juez que reponga cierta clase de providencias, con lo que vienen a dar a los litigantes la facultad de escitarle para que lo verifique. Los mismos litigantes pueden solicitar durante la sustanciación de un pleito que se declaren nulas ciertas actuaciones, si contienen realmente algún vicio que las haga ineficaces. En cualquiera de estos casos, esto es,... cuando uno de los litigantes solicita que se reponga, o reclama la nulidad de cierta parte de las actuaciones, la solicitud produce una discusión especial i previa, aunque no estraña al asunto principal, i esta discusión se lleva por los trámites que la práctica de los tribunales tiene autorizados hasta que sobre ella recae la conveniente decisión judicial”28.

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Don José Bernardo Lira Argomedo nació el 3 de junio de 1835; sus padres fueron, el ex diputado José Toribio Lira Argomedo y Margarita Argomedo González. Se casó con Victoria Palma Guzmán y tuvieron un hijo, Gabriel. Cursó humanidades en el Instituto Nacional y Leyes en la Universidad de Chile; obtuvo el título de abogado, el 13 de mayo de 1859. Se dedicó a la enseñanza en el Instituto donde estudió, hasta el año 1865; luego se fue a hacer clases a la Universidad, en Derecho, donde entró por concurso. Fue electo diputado propietario por Caupolicán, período 1873-1876. Integró la Comisión Permanente de Constitución, Legislación y Justicia. Aparte de enseñar, escribió y fue autor de obras jurídicas, con énfasis en derecho minero. Comenzó las investigaciones para compaginar la historia de la legislación civil de Chile. Fue miembro de la comisión redactora del primer Código de Minería que hubo en Chile, promulgado el 18 de noviembre de 1874. Colaboró también, en la comisión respectiva, en la formación del Código Orgánico de Tribunales, promulgado el 15 de octubre de 1875, con el nombre de Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales. Obra suya es también, el proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil; cuando lo sorprendió la muerte, estaba trabajando, a solicitud del gobierno, en el proyecto de Código de Enjuiciamiento Penal. Sólo alcanzó a redactar 425 artículos. Recibió distinciones de diferentes corporaciones, como Real Academia Española, Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Madrid, nombrándolo miembro correspondiente. Dejó de existir el 7 de enero de 1891. Sobre la biografía del autor cfr. Historia política legislativa del Congreso Nacional de Chile, http://historiapolitica.bcn.cl/index_html. Lira, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. I, págs. 156 y 157. Además, esto debe complementarse con la regulación que sobre los incidentes introdujo la Ley sobre procedimientos judiciales en asuntos de cincuenta a mil pesos de 15 de octubre de 1856. Para esto también cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 7ª edic., 2004, págs. 21 y 22.

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En virtud de lo anterior, podemos afirmar que la actividad procesal defectuosa ocurrida durante el desarrollo del proceso, podía anularse a través de un incidente de nulidad. El Código de Procedimiento Civil aprobado por la Ley Nº 1552, de 28 de agosto de 1902, que entró en vigencia el 1º de marzo de 1903, no incluyó disposiciones que regularan sistemáticamente la nulidad procesal. En este cuerpo normativo se incluyeron ciertas manifestaciones del fenómeno anulatorio como son, entre otras, la invalidez del acto por falta de certificación del ministro de fe (art. 64 texto primitivo CPC), la rescisión de lo obrado por fuerza mayor o caso fortuito (art. 82 texto primitivo CPC), la nulidad por falta de emplazamiento (art. 83 texto primitivo CPC), el recurso de casación en la forma (art. 941 texto primitivo del CPC), el recurso de casación en el fondo (art. 940 texto primitivo CPC) y el mal denominado recurso de revisión (art. 980 texto primitivo)29. En el ámbito del proceso civil, las disposiciones generales sobre nulidad de la actividad procesal fueron agregadas paulatinamente. La Ley N° 7.760, publicada en el Diario Oficial de 5 de febrero de 1944, incorporó la facultad que dispone el actual artículo 84 inciso final, confiriendo una potestad al juez para que corrija, de oficio, los errores que observe en la tramitación del proceso. Además, la mencionada ley agregó la noción de perjuicio al recurso de casación (art. 942 del CPC de la época), pudiendo rechazarse tal impugnación en caso que una irregularidad procesal no cause perjuicio a la parte que lo interpuso. Posteriormente, la Ley N° 18.705, publicada en el Diario Oficial de 24 de mayo de 1988, introdujo importantes modificaciones al Código de Procedimiento Civil, en especial, al título IX sobre los incidentes. La referida Ley, en su artículo 10, N° 1, sustituyó el antiguo artículo 83 del CPC por el que existe en la actualidad, incorporando expresamente la nulidad procesal y sus principales características como son: la existencia de un perjuicio, la oportunidad para impetrarla, la posibilidad de convalidación, la buena fe de quien la pretende alegar y el principio de extensión30. Esta misma ley

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Hacemos presente que la ubicación de tales medios de impugnación en el Código de Procedimiento Civil no era la misma que la que tienen en la actualidad, atendido que en la versión original, el recurso de casación se encontraba regulado en el título XXI Libro III del CPC y la acción de revisión en el título XXII del mismo libro, correspondiendo en la actualidad a los títulos XIX y XX, respectivamente, ambos del Libro III del mismo Código. El actual artículo 83 del CPC dispone que: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en

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fue la que agregó el inc. 2° al actual artículo 55 CPC, reconociendo expresamente la notificación ficta.

2. SÍNTESIS NORMATIVA DE NUESTRO SISTEMA ANULATORIO La disposición sobre la nulidad procesal, especialmente la relativa al incidente general de nulidad, no es original del Código de Procedimiento Civil, pues, sólo aparece en virtud de la Ley N° 18.705, la que incorporó expresamente el concepto de nulidad procesal, hasta aquellos días utilizado por la doctrina; por cierto aplicado y desarrollado por la jurisprudencia31. Actualmente, la nulidad procesal está regulada esencialmente en el Libro I sobre las disposiciones comunes a todo procedimiento, título IX referido a los incidentes, artículo 83 CPC. La referida norma no es la única que se refiere a la nulidad porque el Código de Procedimiento Civil contempló la regulación del incidente especial de nulidad por fuerza mayor o caso fortuito (art. 79 CPC), el incidente especial de nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC); el recurso de casación en la forma (art. 766 CPC), y los trámites esenciales de un proceso (arts. 789, 795 y 800 CPC), los cuales son hipótesis insoslayables de aplicación de la nulidad procesal32.

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todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.– La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.– La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado”. Un análisis de la reforma producida por la Ley N° 18.705 en materia de incidentes y la nulidad procesal, cfr. De La Fuente Hernández, Nancy, “De los incidentes y de la nulidad procesal”, en AA. VV., Las reformas procesales de la Ley 18.705, Cuadernos de análisis jurídico N° 17, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, abril 1991, págs. 65-69; Otero Lathrop, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, págs. 84-105. En relación a estos medios de impugnación, creemos que para la época en que se dictó nuestro Código de Procedimiento Civil éste resultó ser bastante completo. Por ejemplo, si se compara con la legislación española de la cual la nuestra es tributaria, el recurso de casación sólo se incorporó en la legislación española en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 la cual no regulaba el recurso de revisión ya que éste estaba contenido en Las Partidas, las que permitían, dentro del término de 20 años, revisar

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Sin perjuicio de lo que diremos más adelante, también se suelen describir como hipótesis de nulidad procesal la causal general que permite impetrar el recurso de casación en el fondo (art. 767 CPC) y las causales que hacen procedente implorar la acción de revisión (art. 810 CPC). De esta forma, puede concluirse que, en la actualidad, la nulidad procesal presenta un tratamiento o una regulación expresa, difuminada en diversas disposiciones de nuestro Código de Procedimiento Civil, lo que no impide que pueda construirse un sistema unitario de nulidad de actuaciones procesales.

3. BREVE REFERENCIA A LA INEFICACIA JURÍDICA DE LOS ACTOS PROCESALES El proceso jurisdiccional constituye un instrumento para desarrollar la función a que están llamados los tribunales de justicia, que es solucionar las controversias interpersonales de relevancia jurídica. Para lograr ese cometido el proceso se estructura a través de una serie de actos que son ejecutados o realizados por diversos sujetos que deben cumplir y respetar los requisitos y formalidades que prevén las leyes de procedimiento. La eficacia de un acto procesal consiste en la producción de efectos jurídicos, previstos por el ordenamiento, que se generan por haber ejecutado el acto en la forma prevista en la ley; los actos serán ineficaces, por regla general, cuando por faltar algunos de los requisitos dispuestos por la legislación no sean susceptibles de producir sus consecuencias normales.

una sentencia firme ganada injustamente. Sólo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 limitó el plazo a 5 años y estableció un depósito de 2000 pesetas para su interposición. Al respecto cfr. Montero Aroca, Juan, Flors Matíes, José, El recurso de casación civil, edit. Tirant lo Blanch tratados, Valencia, 2009, págs. 263-269; Richard González, Manuel, Tratamiento procesal de la nulidad de actuaciones, edit. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2008, págs. 22-25. En cambio, la legislación chilena, ya en 1875, en la Lei de Organización y Atribuciones de los Tribunales se expresaba que la competencia del recurso de casación era de la Corte Suprema, no obstante, las causales fueron establecidas en el Código de Procedimiento Civil de 1902 y tuvo por antecedente inmediato el recurso de nulidad establecido en el Decreto Ley de 1° de marzo de 1837, el cual existía desde la época colonial. Respecto a la acción de revisión en materia civil, nuestra legislación es más exigente, pudiendo ésta interponerse sólo dentro del plazo de 1 año contado desde que la sentencia llegó al estado de firmeza y las causales que existen actualmente ya estaban contempladas como causales del recurso de nulidad regulado en el Decreto Ley de 1° de marzo de 1837.

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En el evento que los actos jurídicos procesales no cumplan con la legalidad vigente, padecerán de vicios, defectos o irregularidades que pueden afectar la estructura misma del proceso, o pondrán en riesgo la validez de las actuaciones; en definitiva, se podrá vulnerar la seguridad jurídica a la que todos los procedimientos judiciales están preordenados. Por esta razón, la denuncia de oficio o a petición de parte de las irregularidades resulta ser trascendente para la correcta substanciación del proceso, para un adecuado y debido proceso, de manera que éste cumpla la función a la cual está llamado constitucionalmente: conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 76 CPR). El acto irregular o defectuoso, en su vasto concepto33, es aquel que carece de un determinado requisito que, si bien importa la incorrección del mismo y la eventual imposición a su titular de una sanción determinada por la ley, no impide la plena producción de sus efectos jurídicos34. La producción de efectos del acto irregular dependerá, en general, de la oportunidad en que, el juez de oficio o las partes, ejerzan su control, pudiendo hacerlo al inicio o con posterioridad. En el primer caso, el acto no alcanzará a producir sus efectos, en cambio, en el segundo, el acto irregular generará los mismos efectos que si se hubiera desarrollado correctamente pero será potencialmente ineficaz.

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Precisamos que nos referimos al sentido amplio del concepto. Algunos autores como Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, edit. Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, págs. 459 y ss., diferencia las nociones de ineficacia e irregularidad. Al respecto señala que: “...mientras la ineficacia deriva de la nulidad del acto por falta de alguno de sus presupuestos o requisitos fundamentales, se produce tan solo su irregularidad cuando el acto se ha verificado sin la concurrencia de alguna de sus circunstancias accidentales. La diferencia tiene interés en cuanto a los efectos. Los actos irregulares producen todos sus efectos normales, originando únicamente la responsabilidad de aquel a quien sea imputable el efecto. En cambio, los actos nulos no producen en principio sus efectos normales aun cuando en algunas ocasiones puedan producirlos bien por convalidación, bien por el simple transcurso del tiempo”. El sentido amplio al que aludimos también lo utiliza Fenech, Miguel, El proceso penal, edit. José Mª Bosch, Barcelona, 1956, pág. 211, al señalar que: “los actos son defectuosos cuando se realizan sin que concurran todos los presupuestos, requisitos y condiciones que la ley exige para su plena corrección, o sea, que por defecto entendemos la falta de adecuación a la norma formal o procedimental que preside su realización”. En este mismo sentido cfr. Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, edit. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 1997, pág. 286. En este sentido cfr. Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 468.

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La ineficacia de los actos jurídicos procesales, lato sensu, comprende un concepto que, en palabras de Lamo Rubio, agrupa a “...todas aquellas situaciones en que el acto procesal no despliega los efectos normales que le corresponden de acuerdo con la legalidad vigente, es decir, aquellas situaciones en que en uno u otro grado —desde el más absoluto hasta el más nimio— por diversas causas, (...) el acto procesal deja de desplegar todos o algunos de los efectos que está llamado a producir”35. Para denunciar, controlar y sancionar las irregularidades que puede padecer una determinada actividad procesal, la ley establece ciertos mecanismos procesales que permiten impetrar la actuación de alguna sanción de naturaleza procesal. Estos mecanismos pueden agruparse dentro del concepto amplio de ineficacia jurídica. Así, la doctrina, incorpora dentro de este vasto concepto, heterogéneas clases o tipos de ineficacia36, distinguiéndose comúnmente en el proceso civil, según sea la causa, el momento

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Lamo Rubio, Jaime, Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen jurídico actual y perspectivas, edit. Ediciones Revista General de Derecho, Valencia, 1988, pág. 83. En este mismo sentido cfr. Megino Fernández, Diego, El incidente de nulidad de actuaciones, edit. Juruá, Lisboa, 2010, pág. 43. Constituye una ardua tarea identificar todas las instituciones que se comprenden dentro del concepto ineficacia jurídica, no existiendo consenso en la doctrina. Así, Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 417, expresa que: “los actos procesales pueden verse afectados por cuatro causales de ineficacia: inexistencia, nulidad, preclusión e inoponibilidad”. Barros Silva, María Isabel, Curso de derecho procesal civil, edit. La Ley, Santiago, 2002, pág. 374, afirma que “las sanciones procesales por infracción al derecho objetivo en la realización de los actos jurídicos, actuaciones o diligencias son la inexistencia y la nulidad”. Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, págs. 1924, diferencia entre inexistencia, nulidad e inoponibilidad, sin perjuicio que al final de la obra que citamos se refiere a la nulidad procesal de derecho público. Quezada Meléndez, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los actos procesales, edit. Ediar Editores Ltda., Santiago, 2ª edic., 1984, pág. 143, afirma que “la ineficacia admite diversas especies; porque son distintas las sanciones jurídicas que se establecen, según sea la calidad del elemento omitido o transgredido, como la inexistencia, la nulidad, la reforma y la revocación”. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, edit. Imprenta y encuadernación Víctor Silva, Santiago, 1928, pág. 45, señala que: “la omisión de los actos ejecutados por las partes están penados por la ley con la nulidad, caducidad, multas o inadmisibilidad”. Luego, en la pág. 47, dispone que: “los actos de los jueces tienen diversas sanciones que depende de la gravedad de las faltas cometidas; y así puede castigársele con amonestación verbal o por escrito, con la queja, con multas, etc. sin perjuicio de la nulidad del acto en los casos en que sea procedente. Además, para los errores de hecho o de derecho existen los recursos legales, como la casación, revisión, apelación y la nulidad procesal”.

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o el efecto particular de la sanción, entre otras, las siguientes: inexistencia, nulidad, preclusión, inadmisibilidad e inoponibilidad. a) La inexistencia, en su explicación tradicional, constituye una especie de ineficacia jurídica que se origina por la omisión de alguno de los requisitos esenciales del acto procesal. Así, para que un acto sea calificado de inexistente —explica la doctrina— debe adolecer de graves irregularidades que digan relación con la infracción de sus requisitos esenciales, que impiden que éste nazca, existiendo sólo una apariencia del mismo37. Las consecuencias prácticas de la inexistencia son que el acto procesal se reputa como no nacido, pues, es por sí mismo ineficaz; la aparente sentencia no produce efecto de cosa juzgada (solo existiría una apariencia de cosa juzgada); en principio no es necesario declararla judicialmente porque es la nada misma, no obstante, en aquellos casos en que se genere una apariencia de legalidad del acto, por razones de seguridad jurídica se podrá solicitar la declaración judicial de inexistencia, pudiendo alegarse en cualquier momento como acción o excepción. b) La preclusión es explicada ortodoxamente como una sanción legal o consecuencia que afecta a los actos ejecutados fuera de los límites temporales indicados por la ley para su realización38. En otras pa-

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En este sentido, entre la abundante bibliografía cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 75-76; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 422-440; Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 19-22; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, edit. B y F, 4ª edic., Buenos Aires, 2011, pág. 307; Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, edit. Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2011, pág. 387; Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1987, págs. 45-49; Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 460. En este sentido cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 513; Pecchi Croce, Carlos, “Algunas consideraciones sobre la preclusión” en Revista de Derecho Procesal, Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1974, N° 7, págs. 12-18; Carrasco Poblete, Jaime, La rebeldía en el proceso civil y laboral, edit. Abeledo Perrot/ Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 55-60; Carretta Muñoz, Francesco, “Deberes procesales de las partes en el proceso civil chileno: referencia a la buena fe procesal y al deber de coherencia”, en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, (Valdivia, Chile), 2008, vol. 21, N° 1, págs. 105-107; Lozano-Higuero Pinto, Manuel, “Apunte sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales”, en Revista Justicia, año 86, t. IV, págs. 845 y ss.; Muerza Esparza, Julio, “De las actuaciones judiciales”, en AA.VV., Comentarios a la ley de enjui-

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labras, la preclusión es el efecto generado por el incumplimiento de una carga procesal dentro de la oportunidad procesal que corresponde; es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal39. Como se sabe, el proceso es dialéctico, pues, se desarrolla a través de una serie de actos procesales de las partes, del juez y de terceros que deben ser desplegados en el orden consecutivo legal y en la oportunidad que dispone la ley. Si durante el proceso las partes y terceros no cumplen oportunamente con las cargas y deberes procesales, precluye la posibilidad de ejecutar posteriormente esa actividad procesal, impidiendo que el procedimiento se retrotraiga a etapas o momentos procesales ya extinguidos. Además, una vez que ya se desarrolló el acto procesal que correspondía, queda vedada la posibilidad de ampliar o modificar el contenido de los actos ya consumados. c) La inadmisibilidad constituye otra especie de ineficacia jurídica, la que tradicionalmente se explica como una sanción jurídica que actúa antes que el acto se consume o produzca efectos y que se traduce en el rechazo temporal o definitivo del mismo en virtud del quebrantamiento de un requisito de forma40. Las finalidades que asigna el ordenamiento procesal a la inadmisibilidad pueden ser variadas como, por ejemplo, entre otras, ser un instrumento de economía procesal; constituir un filtro para la interposición de un recurso; una posible

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ciamiento civil, edit. Aranzadi, Navarra, 2001, t. I, págs. 605 y ss.; Arangüeña Fanego, Coral, “Artículo 136”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2ª edic., 2000, t. I., págs. 861 y ss.; Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 9ª edic., 1991, t. I, pág. 80; Samanes Ara, Carmen, La tutela del rebelde en el proceso civil, edit. José María Bosch, Barcelona, 1993, pág. 101; Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales, edit. Bosch, Barcelona, 1990, pág. 405. En este sentido, resultan clásicos los estudios de cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 159; Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, (traducción del italiano por Emilio Gómez Orbaneja), edit. Cardenas, México D.F., 1989, t. III, pág. 300; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, edit. Ediar, Buenos Aires, 1963, t. I, pág. 454. En este sentido la ha definido la jurisprudencia, CS, 13 de septiembre de 1996, RDJ, t. XCIV, sec. 5ª, págs. 77 y ss., (considerando 5º); CS, 4 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, págs. 21 y ss., (considerando 9º). En este sentido cfr. Quezada Meléndez, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los actos procesales, op. cit., pág. 145; Molina de Caminal, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, edit. Advocatus, Córdova, 2007, págs. 23 y 24.

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respuesta a los abusos de presentaciones de escritos sin cumplir los requisitos que dispone la ley41, etc. d) La inoponibilidad, en su acepción general, es comprendida frecuentemente como una sanción de ineficacia de los actos procesales, que impide que un determinado acto despliegue sus efectos respecto de ciertas personas que no han intervenido en su ejecución. En otras palabras, la inoponibilidad no ataca la validez del acto mismo, sino que, la eficacia de éste respecto de personas que no tienen la calidad de partes o que no han intervenido en el proceso, no afectándoles los efectos de la sentencia judicial42. Estas diferentes especies de ineficacia se explican porque las causas que las originan son de distinta naturaleza. Durante el transcurso de un proceso, es necesario dar solución a múltiples hipótesis de actos defectuosos que no deben ser sancionados de la misma forma, pues, no todas las consecuencias producidas por las infracciones o desviaciones de la actividad procesal, en relación con el modelo normativo o legal, alcanzan idéntica trascendencia43, debiendo distinguirse la relevancia de la irregularidad, la posibilidad de ser subsanadas, la eventual convalidación, o finalmente, decretar la eliminación de los efectos a través de la aplicación de heterogéneas instituciones procesales que establece el ordenamiento jurídico44.

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Sobre las múltiples funciones de la inadmisión a las que aludimos cfr. Cierco Seira, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, edit. Iustel, Madrid, 2009, passim. En este sentido cfr. Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 23-24; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 522-543; Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, págs. 116-117. Sobre la inoponibilidad procesal es de interés leer la memoria de grado de López Masle, Julián, Bases para una teoría de la inoponibilidad procesal civil, (Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992, passim. Cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 306-307, quien afirma que “la irregularidad del acto procesal, esto es, el desajuste entre la forma determinada en la ley y la forma utilizada en la vida, es en todo caso una cuestión de matices que corre desde el apartamiento gravísimo, alejado en absoluto de las formas requeridas, hasta el levísimo, apenas perceptible.– Paralelamente a ese apartamiento se va produciendo la ineficacia del acto. El acto absolutamente irregular es absolutamente ineficaz; el acto gravemente irregular es gravemente ineficaz; el acto levemente irregular es levemente ineficaz”. En idéntico sentido cfr. Alvarado Velloso, Adolfo, Introducción al estudio del derecho procesal, op. cit., pág. 288. Nuestro Código de enjuiciamiento establece diversas sanciones procesales cuando un acto adolece de alguna irregularidad o se ejecuta defectuosamente. Por ejemplo, si se presenta la contestación de la demanda fuera del plazo que la ley dispone la ineficacia procesal no será la nulidad sino que la preclusión o decadencia (art. 64 CPC); si se

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De las tradicionales especies de ineficacia a que hemos aludido, el ordenamiento procesal civil chileno regula expresamente la nulidad, la preclusión, la inadmisibilidad y la inoponibilidad. Sin embargo, sólo sistematiza la primera, siendo las restantes desarrolladas exiguamente en la ley y explicadas más extensamente por la doctrina y la jurisprudencia45. Nuestra investigación tiene por objeto el estudio de la denominada nulidad procesal.

4. SÍNTESIS DEL ESTADO ACTUAL DE LA NULIDAD EN EL PROCESO CIVIL La nulidad, en sentido amplio, constituye una especie de ineficacia jurídica la cual se manifiesta en diversas ramas del Derecho, cada una informándola con caracteres especiales, otorgándole una esencia particular y adaptándola a ciertos objetivos y fines específicos46.

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ejecuta un acto en un lugar que no corresponde, por ejemplo, requerir de pago a una persona en un lugar público éste podría adolecer de nulidad (arts. 41 inc. 1º y 443 Nº 1 CPC); lo mismo ocurrirá si el proceso sigue su curso sin que se haya emplazado a la parte pasiva (art. 80 CPC), o si el tribunal es incompetente absolutamente para conocer de una determinada materia (art. 83 CPC); en cambio, la declaración de séptimo testigo la jurisprudencia la ha considerado como inexistente. Desde otra perspectiva, si se presenta una demanda sin los requisitos que enumera el artículo 254 Nº 1, 2 y 3 del CPC el juez puede no darle curso hasta que cumplan los requisitos legales, lo cual importa una inadmisibilidad al menos momentánea o sanable (art. 256 CPC). Si se incumplen los requisitos —de contenido o forma— para presentar un recurso de apelación o casación el juez puede declararlos inadmisibles (arts. 201, 772, 776 inc. 1º y 778 CPC). Por otra parte, si se trata de ejecutar una sentencia contra una persona que no fue parte en el proceso, ésta podrá alegar que le es inoponible (art. 234 inc. 2° CPC). Finalmente, para que el juicio llegue a término y no se produzca una inactividad del demandante se requiere de un impulso procesal para evitar el abandono del procedimiento (art. 152 CPC). Incluso pueden mencionarse otras sanciones que hasta hace muy poco tiempo estaban vigentes, como ocurre con las hipótesis de deserción del recurso y la prescripción del mismo (arts. 197 inc. 3°, 201 y 779 CPC), las que fueron derogadas por la Ley N° 20.886, de 18 de diciembre de 2015. En este sentido, entre otros, cfr. Maturana Miquel, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal, (Charla dictada en el Colegio de Abogados el 7 de julio de 1994), Edición del Colegio de Abogados de Chile, 1994, pág. 11; Pottstock Padilla, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1997, t. II, págs. 85-86. En cada disciplina jurídica existen normas que reglan la nulidad, pudiendo encontrar, entre otras, disposiciones que rigen la nulidad de los actos o contratos (arts. 10, 11, 1681-1697 CC); otras que regulan la legalidad de los actos de los órganos del Estado (arts. 6 y 7 CPR); algunas relativas a la nulidad de las concesiones mineras (arts. 95-98

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La legislación procesal civil sistematiza la nulidad, en forma general en el título IX del Libro I, relativo a los incidentes; de manera especial, en el título XIX dedicado a los recursos de casación, sin perjuicio que existen algunas disposiciones del Código que regulan ciertas hipótesis concretas de nulidad. Su estudio tradicionalmente suele afrontarse teniendo como punto de partida la teoría de los actos procesales, afirmándose su causa en la infracción de los requisitos de forma del acto47. Así, los comentaristas, para construir el sistema anulatorio, habitualmente comienzan por el análisis de los actos jurídicos procesales en general, para luego, determinar sus requisitos y posteriormente, dedicar un análisis a la ineficacia de los mismos48.

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CM); aquellas referidas al recurso de nulidad laboral (arts. 477-484 CT); otras dispuestas para sancionar los actos procesales ejecutados en el proceso penal (arts. 159-165 CPP); otras para obtener la ineficacia de los actos jurídicos procesales civiles (arts. 79, 80, 83, 84, 767, 768, 795, 800, 810 CPC); etc. Así se aprecia, entre otros, en la obra de Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 23-62, en la cual, en la segunda parte, analiza los actos procesales, su diferencia con los hechos jurídicos; sus características; las diferencias que presenta con los actos jurídicos del Derecho privado; el nacimiento de la relación procesal; la clasificación de los actos; para finalmente tratar las formas procesales. Luego, en la tercera y cuarta parte de su obra (págs. 63-178), explica la nulidad de los actos procesales. Esta tendencia también se aprecia en Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I y II, en los cuales dedica el tomo I al análisis de los actos jurídicos, los requisitos de existencia y validez del acto jurídico procesal, para luego dedicar, el tomo II, a la clasificación de los actos y sus correspondientes ineficacias. En sentido similar cfr. Pottstock Padilla, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. II, págs. 1-100. Esta tendencia también se aprecia en la doctrina extranjera, así, entre muchos, cfr. Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 373-399; Cordón Moreno, Faustino, Introducción al derecho procesal, edit. Eunsa, Pamplona, 1994, págs. 151-159; Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, edit. Astrea, Buenos Aires, 2ª edic., 2001, págs. 1 y ss.; Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, edit. Platense, La Plata, 1967, págs. 21 y ss.; Martín de la Leona Espinosa, José María Martín, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, edit. Colex, Madrid, 2ª edic., 1996, págs. 27 y ss.; Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 21 y ss.; Lamo Rubio, Jaime, Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen jurídico actual y perspectivas, op. cit., págs. 27 y ss. Los estudios sobre la nulidad procesal suelen referirse, entre otros aspectos, a los siguientes: examinar los rasgos distintivos de la nulidad en relación con otras especies de ineficacia jurídica que se manifiestan dentro del proceso; su estatuto procesal como sanción jurídica; el sistema o régimen de causales que determinan la nulidad; los sujetos legitimados para impetrarla; las hipótesis de subsanación y convalidación de los actos procesales irregulares; los elementos comunes que presenta en relación con la nulidad de los actos o contratos del Derecho civil y con la denominada nulidad pro-

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En este contexto, la nulidad gira en torno a los desajustes que presenten los actos procesales en relación con los modelos legales y las consecuencias que el ordenamiento dispone para esas desviaciones. En nuestro sistema procesal civil, la nulidad presenta ciertas características y principios que la informan49. Así, sucintamente, suelen destacarse la necesidad de ser declarada judicialmente, la coexistencia de hipótesis tanto genéricas como específicas de nulidad, la trascendencia del perjuicio ocasionado por el acto irregular para que sea procedente la declaración de ineficacia, el efecto extensivo de la declaración de nulidad, la buena fe de quien está legitimado para implorarla y la posibilidad de convalidación de los vicios o defectos50. Teniendo en cuenta lo anterior, la doctrina, a la hora de definir la nulidad, tiende a resaltar tres aspectos: (i) su carácter de sanción procesal; (ii) las causales que la generan relacionándola principalmente con la vulneración de las formas procesales; y (iii) las consecuencias de la actuación de

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cesal de Derecho público; el fundamento u objetivo que persigue la declaración de nulidad; la importancia del cumplimiento de las formas procesales; y la posibilidad de saneamiento de determinados vicios. Por todos cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 70-97; Salas Vivaldi, Julio, “Características de la nulidad en la legislación procesal civil chilena. Principios que la rigen”, en Revista de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción, Facultad de Derecho, N° 12, 2004, págs. 89-96. Para efectos preliminares y sin perjuicio de nuestra posterior crítica que se expondrá a lo largo de esta investigación, las características del sistema anulatorio son resumidas, sucintamente, en la siguiente sentencia, CS, 4 de mayo de 1990, FM, Nº 378, sentencia N° 5, pág. 161, (considerando 10), que dispone que la nulidad se caracteriza por: “a) es una sanción que ataca únicamente actos procesales viciados. Los vicios que la generan están regulados naturalmente por la ley procesal.– b) se rige por normas de carácter procesal, no siéndole aplicables las disposiciones del derecho común que sólo coinciden en ser ambas sanciones para actos viciados. La causal fundante se refiere a vicios o errores en el proceso. La nulidad común, en cambio, se genera por vicios extraprocesales, o sea, producidos fuera del proceso.– c) requiere de una declaración judicial, que varía en su forma según cuál sea el medio señalado para impugnar el acto viciado.– (...) d) la ley debe sancionar expresamente la infracción con el efecto de la nulidad procesal, lo que significa que no todo vicio produce como consecuencia la nulidad del acto.– e) no hay nulidad sin perjuicio (...).– f) las causales de nulidad se convalidan transcurridos los plazos y oportunidades señalados por la ley para solicitarla, siendo la máxima expresión de esta característica la cosa juzgada que sanea todos los vicios, salvo los que el legislador consagra como causales de revisión...”. En este mismo sentido CA de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ, Nº 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991; 21435, Rol N° 720-1988), (considerandos 2º y 5º).

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la ineficacia, esto es, la eliminación de los efectos producidos por el acto declarado nulo. Considerando los rasgos recién enunciados, entre otras tantas definiciones, la doctrina afirma que la nulidad procesal se produce por un defecto de forma en el ejercicio o desarrollo del acto procesal51; que se trata de una sanción contra un acto irregular o defectuoso52; que ella se genera por el incumplimiento de algún requisito que la ley prescribe para la validez del acto53; que consiste en una sanción civil o penal que la ley establece como reacción a la violación del procedimiento establecido54; que es una consecuencia lógica del incumplimiento de aquellas formas a las cuales la ley atribuye determinados efectos55; que radica en un estado de anormalidad

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En este sentido cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73; Bustos Gómez, Ricardo Hernán, La nulidad procesal ante la jurisprudencia, edit. Jurídica Pretoriana, La Calera (Chile), 2007, pág. 5; Stoehrel Maes, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes, (Actualizada por Davor Harasic Yaksic), Editorial Jurídica de Chile, 6ª edic. Santiago, 2009, pág. 149; Ogalde M., Gabriel, Steffens F., Mario, “La nulidad procesal y sus efectos sobre el mandato judicial” en Revista Chilena de Derecho, 1975, vol. II, N° 1-2, pág. 82. También cfr. Peña Neira, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, edit. Metropolitana, Santiago, 2010, pág. 34, quien, además, sostiene que “el fundamento de la nulidad se encuentra, en nuestra opinión, en las características únicas de esta institución y en la ausencia del cumplimiento de las formas procesales, particularmente las relativas a los actos procesales”. Ibid., pág. 24. En cuanto a atribuir a la nulidad el carácter de sanción cfr. Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 6ª edic., 2005, t. IV, pág. 234; Lillo Hunzinker, Lenin, Curso de derecho procesal civil, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 2001, pág. 254; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 444; Molina de Caminal, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, op. cit., pág. 25; Di Giulio, Gabriel, Nulidades procesales, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 120. Cfr. Anabalón Sanderson, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, edit. Ediciones de la Universidad de Chile, Santiago, 1946, t. II, pág. 194; Barros Silva, María Isabel, Curso de derecho procesal civil, op. cit., pág. 375. La autora también parte de los requisitos de validez de la relación procesal o de una parte de ella pero no establece cuáles son dichos requisitos. Cfr. Pottstock Padilla, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. II, pág. 77. Así lo afirman, entre otros, cfr. Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, (traducción de la tercera edición italiana por José Casais y Santaló), edit. Instituto Editorial Reus, Madrid, 1977, t. II, pág. 117; Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 119; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 627 y 646; Alsina, Hugo, “Las nulidades en el proceso civil”, en Scritti giuridici in memoria de Piero Calamandrei, edit. Cedam, Padova, 1958, pág. 81; Gelsi Bidart,

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del acto56; en una privación de efectos imputada a los actos del proceso57, que se produce por la omisión o transgresión de un trámite esencial58; que consiste en una sanción de ineficacia con que la ley castiga los actos de procedimiento cuando se ha faltado a trámites esenciales o para cuyo defecto las leyes dispongan expresamente la nulidad59. Estas enunciaciones, a nuestro entender, son criticables e incompletas porque no hacen referencia al proceso de valoración de los defectos o irregularidades que puede adolecer una actuación procesal. Tampoco se refieren al fundamento de la nulidad o los bienes jurídicos que protege ni al cumplimiento de la finalidad que tiene un acto en concreto. En general, omiten aludir al funcionamiento del sistema anulatorio incluyendo los límites que impiden la declaración de ineficacia, en donde, como demostraremos, encontraremos las principales diferencias entre la teoría tradicional y la doctrina moderna que intenta explicar el funcionamiento de esta institución en base a elementos extrínsecos del acto procesal. De esta síntesis, se percibe que la nulidad es una institución que la doctrina permanentemente discute y sobre la cual existen diversas interpretaciones. Tal como se expondrá en este trabajo, la nulidad se explicará de un modo diverso a la tesis clásica. El punto de partida será una crítica al sistema tradicional, en donde revelaremos la evolución que ha tenido la nulidad para, posteriormente, apuntar sus características y establecer los cimientos o bases sobre las que se puede construir y explicar satisfactoriamente el sistema anulatorio de los actos procesales civiles. Finalmente concluiremos con la definición de este instituto.

5. NATURALEZA JURÍDICA DE LA NULIDAD Como explicamos, la noción de nulidad procesal es discutida por la doctrina y sobre ésta existen múltiples opiniones. Para conceptualizarla, es

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Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, Montevideo, 1981, pág. 110. Cfr. Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, edit. Astrea, Buenos Aires, 2ª edic., 2001, pág. 19. Cfr. Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 234; Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 363-364. Cfr. Pottstock Padilla, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. II, pág. 90. CS, 21 de septiembre de 1981, RDJ, t. 78, sec. 1ª, pág. 104; CS, 4 de mayo de 1990, RDJ, t. 87, sec. 1ª, pág. 21.

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necesario introducirse en la naturaleza jurídica de la institución, determinar los bienes jurídicos que protege y especificar la función que cumple en el ordenamiento procesal. Diversas elaboraciones doctrinales tratan de explicar la naturaleza jurídica de la nulidad de los actos procesales60, las que se pueden agrupar, básicamente, en dos orientaciones, a saber: a) La teoría que denominaremos intrínseca, que tiene como base la estructura orgánica de los actos procesales y bajo este enfoque, para que la nulidad se configure es necesaria la ausencia o infracción de un requisito de fondo o de forma del acto. Cuando falta un requisito del acto entonces está viciado, es inválido y debe ser declarado nulo. b) La teoría que denominaremos extrínseca, que considera a la nulidad como una técnica instrumental61 o instrumento procesal, pone el énfasis en la valoración de la infracción y las consecuencias que

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En nuestra doctrina procesal nacional, los estudios más destacados sobre la nulidad procesal son: Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 63-113, en el cual analiza la teoría de las nulidades, los principios que inspiran las nulidades de procedimiento y expone diversos sistemas anulatorios existentes en aquella época; Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, edit. Imprenta Chile, Santiago, 1936, passim; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 70 y ss.; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 417-543. En el derecho comparado explican la naturaleza jurídica de la nulidad, entre otros, Japiot, René, Des nullités en matiére d’acts juridiques, edit. Arthur Rousseau, París, 1909, págs. 49-366; Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, edit. Instituto de estudios administrativos, Madrid, 1975, págs. 39-69; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, edit. Comares, 2ª edic., Granada, 2004, págs. 7-65; Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, edit. Gen/Forense, Río de Janeiro, 2ª edic., 2010, págs. 3-102; Tesheiner, José María Rosa, Pereira Baggio, Lucas, Nulidades no processo civil brasileiro, edit. Forense Ltda., Río de Janeiro 2008, págs. 43-126; Megino Fernández, Diego, El incidente de nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 55-56; Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, edit. Palestra, Lima, 2007, págs. 21 y ss. En este sentido cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., págs. 68 y 168. También cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, edit. Forum, Oviedo, 1995, pág. 68, quien sostiene que “...podemos definir la nulidad como técnica procesal dirigida a la privación de efectos producidos —o cuya producción se pretende— por actos en cuya realización se hayan cometido infracciones que el ordenamiento considere dignas de tal protección”.

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ella conlleva (trascendencia), en el fundamento y en los límites de la misma, más que en la estructura orgánica del acto.

6. LA TEORÍA INTRÍNSECA La teoría intrínseca explica el fenómeno anulatorio teniendo como punto de partida la estructura orgánica del acto procesal. Esta base está formada por los requisitos de los actos procesales que son aquellos “componentes de los mismos, establecidos por la ley, a los que debe ajustarse la realización en concreto para producir los efectos normales”62. En otras palabras, “los requisitos de los actos son ciertas prescripciones normativas o modelos que la ley considera adecuados para que los actos produzcan sus efectos normales”63. Para determinar la nulidad del acto es necesario indagar sobre los requisitos o elementos del mismo, que no son otros que los de fondo, contenido o substancia y de forma. Partiendo de estos requisitos, corresponde hacer una comparación entre el desarrollo o ejercicio del acto procesal y su adecuación con los requisitos que establece la disposición legal que lo regula. Del cotejo anterior puede concluirse que el acto es perfecto o que existe una desviación o contravención en relación con el patrón normativo. En este último caso, el acto es anormal o irregular y adolecerá de un vicio, privándolo, en consecuencia, de los efectos que le serían naturales si se hubiera realizado obedeciendo los requisitos legales. Las causas que provocan la nulidad procesal, para esta teoría, son la ausencia de ciertos requisitos del acto o la infracción de determinadas disposiciones legales que los regulan. Para quienes defienden la teoría intrínseca, la nulidad procesal es un estado de anormalidad del acto que se forja por la disconformidad entre el acto procesal y la norma que lo regla. En relación con la ausencia de requisitos del acto, la doctrina discute si la nulidad es ocasionada sólo por la inobservancia de alguno de los requisitos de forma o si también se debe incluir la infracción de alguno de

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Ortells Ramos, Manuel, Introducción al derecho procesal, edit. Comares, Granada, 1999, pág. 376. Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, op. cit., pág. 17, (la traducción es nuestra).

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los requisitos de fondo o de contenido del acto. De esta manera, algunos autores centran su atención en la transgresión de un requisito de forma64, en cambio, otros adicionan a la forma el quebrantamiento de un requisito de fondo65. En consecuencia, para determinar si el acto es potencialmente nulo hay que comprobar si éste cumple con todos los requisitos que son necesarios para que sea perfecto, es decir, para que produzca sus efectos66. En caso de contravención, estará viciado y podrá ser declarado nulo. La proposición intrínseca tiene reconocimiento en nuestra doctrina de principios del siglo XX. En un primer momento, es defensor de esta expli-

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Así lo hacen cfr. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 63 y ss.; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 417422; De La Fuente Hernández, Nancy, “De los incidentes y de la nulidad procesal”, en AA.VV., Las reformas procesales de la Ley 18.705. Cuadernos de análisis jurídico, op. cit., págs. 65-66; Maturana Miquel, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal, op. cit., págs. 7 y ss.; Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 22 y 59; Stoehrel Maes, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes op. cit., pág. 149. En este sentido cfr. Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 364, quien se preocupa de los elementos de fondo o contenido del acto procesal y aunque no los analiza, sostiene que “si bien en virtud de la trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, es usual que las leyes vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o violación de algún requisito formal, no existen razones válidas que autoricen a excluir del concepto enunciado, aquellos vicios que afecten a los requisitos propios de los restantes elementos del acto procesal (falta de competencia del órgano o de capacidad de las partes, vicios del consentimiento; ilicitud del acto)”. Sin embargo, el referido autor no indica cómo la falta de tales requisitos —que pueden denominarse de fondo o esenciales— devienen en la nulidad del acto. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 143-145, pone de manifiesto la diferencia entre vicios formales y extraformales, afirmando que el “...tratamiento que merecen las irregularidades que pueden afectar a los distintos elementos extraformales es distinto al que reciben los vicios formales del acto procesal. Así (...) la regla según la cual la irregularidad resulta irrelevante si ésta no impide al acto cumplir su fin (...) carece de virtualidad cuando se trata de vicios extraformales como la incompetencia del tribunal o la falta de capacidad de las partes”. Explican la teoría intrínseca de esta forma, entre otros, cfr. Japiot, René, Des nullités en matiére d’acts juridiques, op. cit., págs. 271 y ss.; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 35 y 70; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 19 y ss.; Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, op. cit., pág. 24; Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, op. cit., págs. 87 y ss.

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cación Urrutia Salas cuando manifiesta que “la nulidad procede cuando el acto no reúne sus requisitos sustanciales o cuando la ley pena con esta sanción expresamente la falta de algún elemento, cualquiera que sea su naturaleza”67. Unos pocos años después, esta misma orientación se vería reflejada en la formulación que hace Santa Cruz Serrano, al indicar que: “la ley ha determinado los requisitos y condiciones en que cada acto procesal debe ser otorgado; al efecto ha establecido requisitos comunes a todo acto y especiales a cada clase de ellos.– Establecida la existencia de requisitos legales para el otorgamiento de los actos procesales, cabe preguntarse cuál es la sanción que recae sobre los actos en que se hayan omitido los requisitos legales o se hayan cumplido en forma irregular.– En derecho civil, según lo establece el artículo 1681 del Código respectivo, la sanción por haberse omitido los requisitos establecidos para el otorgamiento de un acto jurídico es la nulidad de éste, o lo que es lo mismo, su falta de efectos jurídicos.– (...) En derecho procesal la infracción de las leyes que establecen los requisitos necesarios a cada acto también produce la nulidad del acto irregular en que se han omitido los requisitos legales”68.

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Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 45. Más aún, el autor, al final de su obra, propone un proyecto de reforma en materia de nulidades y en el artículo 1° inciso 2° del mismo adopta la tesis de reconocer que la nulidad se producirá cuando falte un elemento substancial del acto. En efecto, la disposición referida del proyecto sostenía que: “Esta nulidad sólo puede declararse cuando se falta a un elemento substancial para la validez del acto...”. El mismo autor cfr. pág. 174. Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 8 y 9. Esta visión intrínseca se manifiesta en varias partes de la obra del autor. Así, por ejemplo, en la pág. 10, indica que “no es necesario que la ley señale de un modo expreso la sanción de nulidad o ineficacia de los actos en que no se cumplen los requisitos legales. La nulidad de éstos, su falta de efectos jurídicos, no es sino la consecuencia de haber exigido la ley la observancia de los requisitos omitidos como condición para prestar amparo a los actos y conceder valor jurídico a sus efectos”. Luego, en la pág. 11, sostiene que “el derecho procesal no necesita pues, consagrar de un modo expreso la nulidad procesal. La ley de procedimiento por su naturaleza misma de ley, lleva consigo la sanción de nulidad de los actos y procesos en que las formas por ella ordenadas no han sido cumplidas”. Estas afirmaciones del autor deben entenderse en relación a la legislación vigente de la época, pues, en el año 1936 no había una regulación sistemática de los actos procesales ni de la nulidad, razón por la cual, el autor, intentó demostrar que ello no es obstáculo para crear un sistema de nulidad de los actos procesales el cual se deduce de otras disposiciones que contemplan casos concretos de actos nulos. Esto es lo que puede extraerse de las primeras páginas de la obra del referido autor.

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A mediados del siglo pasado Anabalón Sanderson también postularía una visión intrínseca de la nulidad al sostener que: “...la nulidad procesal (...) comprende a toda omisión o ejecución irregular de un acto de procedimiento dentro de los requisitos de oportunidad y validez señalados por la ley”69. Consideramos que el intento de la doctrina en exponer la nulidad procesal desde la hipótesis intrínseca del acto se explica por varias razones, principalmente de carácter histórico, las que se concatenan con la reglamentación de la nulidad civil existente en esa época. Por otra parte, esta teoría puede ser objetada por diversas causas. Los argumentos que se imputan en su contra tienen relación con: (i) la complejidad de delimitar los requisitos de forma y de fondo de los actos procesales; (ii) la incoherencia entre la elaboración dogmática y su aplicación práctica; y (iii) la carencia de límites que impiden la declaración de ineficacia.

6.1. El contexto histórico de la aceptación de la nulidad intrínseca en nuestro sistema de enjuiciamiento civil La adopción de la teoría intrínseca se debe a que nuestro ordenamiento procesal civil, desde los inicios de la codificación, no contempló una regulación general o sistemática de la nulidad procesal ni de los requisitos de los actos procesales. Por esta razón, para explicar la nulidad en el proceso judicial, la doctrina utilizó figuras pertenecientes a la teoría general de los actos jurídicos civiles, adaptándolas a las características propias del proceso. Antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, la regulación existente de la nulidad procesal civil estaba circunscrita a las leyes vigentes de la época. En estos cuerpos normativos se incluyeron varias hipótesis de nulidad referidas a ciertos actos de procedimiento, como por ejemplo, la falta de jurisdicción; la incompetencia por razón del asunto que se controvertía o por el lugar del juicio o las personas que en él intervenían; cuando la sentencia no contenía absolución o condenación en todo o parte o no designaba la cosa o cantidad en que se absolvía o condenaba; si el juez pronunciaba la sentencia fuera del lugar acostumbrado o sin emplazar u oír a la parte; las sentencias contrarias a las leyes del reino,

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Anabalón Sanderson, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t. II, pág. 194.

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a la naturaleza o a las buenas costumbres; la sentencia que se pronunciaba contra otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada; etc.70. Desde la independencia nacional, se aprecia un interés de los diversos gobiernos de la época de dictar leyes para una mejor administración de justicia. En este contexto se dictaron diversas leyes, entre las cuales las más relevantes son el Reglamento de Administración de Justicia de 2 de junio de 1824, las Leyes Marianas en 1837, la Ley sobre procedimientos judiciales en asuntos de cincuenta a mil pesos, de 15 de octubre de 1856, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia de 1875 y finalmente, los Códigos de Procedimiento Civil de 1903 y de Procedimiento Penal de 1907. El Código de Procedimiento Civil, en su versión original, en el título IX del Libro I describió los incidentes, careciendo de normas destinadas a reglamentar la nulidad procesal. Asimismo, en relación con los actos procesales, el título VII del Libro I, reguló las denominadas actuaciones judiciales71; luego, en el título XVII del mismo Libro regló, en general, los actos procesales que emanan del órgano jurisdiccional denominado de las resoluciones judiciales72; finalmente, los títulos XIX y XX del Libro III tuvieron por objeto regular los recursos de casación y de revisión, respectivamente, encontrándose en estas disposiciones la mayor cantidad de hipótesis en virtud de las cuales una sentencia podía ser anulada. Como se aprecia, la versión original del Código no incluyó una regulación sistemática de la nulidad ni tampoco de los requisitos de los actos procesales73. Las disposiciones generales sobre la nulidad procesal en el ámbito del proceso civil fueron agregadas paulatinamente. El cambio más sustancial se debe a la Ley N° 7.760, publicada en el Diario Oficial de 5 de febrero

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Cfr. leyes 5, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, título 22, Partida 3; ley 1, 2, 3, 4 y 5, título 26, Partida 3. Esto es sin perjuicio de las causales que hacían procedente impetrar el recurso de nulidad (ley 5, título 13, y ley 2, título 14, Ordenamiento de Alcalá; leyes 1, 2 y 3, título 18, libro 11, Novísima Recopilación). En dicho apartado se alude al tiempo en que ellas deben realizarse y, también, se reglamentan ciertas formalidades como son, entre otros, el juramento, la intervención de intérpretes, la preclusión, los plazos, la forma de decretar una actuación judicial, etc. En el referido título se contempla la regulación de múltiples cuestiones como son la clasificación de las diversas resoluciones, las medidas para mejor resolver, el principio de congruencia de la sentencia, el contenido de las resoluciones judiciales, las cuestiones prejudiciales, la cosa juzgada y las solicitudes de reposición y aclaración, rectificación y enmienda. Así lo sostiene cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, pág. 54.

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de 1944, la que por un lado, incorporó la potestad que dispone el actual artículo 84, inciso final, que habilita al juez corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso y, por otro, agregó la noción y exigencia de perjuicio al recurso de casación (art. 942 del CPC de la época), pudiendo rechazarse tal impugnación en caso que no exista perjuicio para la parte que lo interpuso. Posteriormente, la Ley N° 18.705, publicada en el Diario Oficial de 24 de mayo de 1988, introdujo importantes modificaciones al Código de Procedimiento Civil, en especial, al Libro I, título IX, referido a los incidentes. La mencionada Ley, en su artículo 10 N° 1, sustituyó el antiguo artículo 83 del CPC por el que existe en la actualidad, incorporando expresamente la nulidad procesal y sus principales características como son: la trascendencia del perjuicio, la oportunidad para impetrarla, la posibilidad de convalidación, la buena fe de quien la pretende alegar y el principio de extensión. En consecuencia, desde el punto de vista normativo, considerando la regulación procesal civil de aquella época, puede afirmarse que tanto las leyes que reglamentaron la substanciación de los juicios, anteriores al Código de Procedimiento Civil, como éste último, promulgado a comienzos del siglo XX, carecieron de disposiciones que tuvieran por objeto reglamentar los actos procesales, sistematizar los requisitos generales de los mismos y regular, en general, la nulidad de las actuaciones del proceso; sino que se limitaron a normar ciertos actos procesales concretos, los más usuales e importantes que permiten el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de ciertas disposiciones que aluden al recurso de nulidad. Lo que exponemos es ratificado por los comentaristas de la nulidad procesal de comienzos del siglo XX. Así, en 1928, Urrutia Salas afirmaba que, de la simple lectura del Código, pareciera que el legislador “...se preocupó más de los trámites esenciales de los juicios que de los elementos substanciales de los actos, es decir, el Código sólo reglamentó una determinada clase de actos procesales: los que importan trámites esenciales de los juicios. Fuera de estas disposiciones no hay en nuestro derecho reglas que determinen la labor del juez para declarar una nulidad...”74.

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Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 126. Hacemos presente que dicha posición hay que matizarla en virtud de las diversas modificaciones que se han introducido al Código en materia de nulidad procesal producto de las Leyes N° 7.760 y 18.705, las cuales ya expusimos sucintamente.

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Posteriormente, Santa Cruz Serrano75, en el capítulo I de su obra76, afirma que la nulidad de los actos procesales no tiene una regulación sistemática

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Don Víctor Santa Cruz Serrano, “nacido en la Hacienda Chiñigüe (Melipilla) el 7 de mayo de 1913 (...) hizo sus estudios en el Stonyhurts Collage de Lancashire, Inglaterra, regentado por los jesuitas, los que terminó en Chile, en el antiguo instituto Andrés Bello y en el Instituto Nacional, en 1928. Por estrecheces económicas, al finalizar sus estudios secundarios tuvo que trabajar, lo que hizo en los Bancos de Chile y Central. Luego, en 1932, ingresó a la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, donde sobresalió como alumno aventajado. A fines de 1936 obtuvo el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, con distinción máxima. Su memoria versó sobre ‘Las Nulidades Procesales’, y fue considerada como la obra más completa y novedosa escrita en el país sobre la materia.– En mayo de 1937 recibió el título de abogado y paralelamente fue nombrado profesor ayudante en la Cátedra de Derecho Civil que servía don Arturo Alessandri R., Decano de la Facultad. En 1941 obtuvo, en concurso público, el grado académico de Profesor Extraordinario de Derecho Civil, al que optó presentando como tesis ‘Los Instrumentos Públicos’, obra maciza, original, de gran valor e interés jurídico, hasta ahora no superada en nuestro medio, que aún es de obligada consulta. Durante los años 1941, 1942 y 1943 ejerció dicha cátedra. Sus clases eran de singular calidad académica.– Con antelación a sus tareas docentes, desde 1935 desempeño al cargo de Secretario de la Comisión de Derecho Civil, que se creó en el entonces Instituto Chileno de Estudios Legislativos, pare el análisis y estudio de modificaciones que era necesario introducir a nuestro Código Civil y refundirlo en un texto actualizado. Su labor fue valiosa, por lo que a partir de 1939 se incorporó como miembro de esta comisión. Colaboró activamente con ella y participó en la redacción de las reformas que se introdujeron al Código (leyes 7.612 y 10.271). En 1949, junto a otros cuatro profesores chilenos, fue contratado por el Gobierno de El Salvador para elaborar las reformas que se deseaba hacer al Código Civil de ese país, tarea que se materializó en un completo informe emitido en 1951 y que a la postre permitió materializar ese propósito. En 1953, una vez más en concurso de antecedentes, obtuvo el grado de Profesor Ordinario de Derecho Civil. No obstante, por situaciones surgidas en el seno de su misma Facultad, no desempeñó la cátedra. En el ejercicio privado de la abogacía, don Víctor también brilló nítidamente, evidenciando sus dotes: intelecto superior, conocimientos jurídicos profundos, habilidad dialéctica y oratoria forense elocuente. Sus alegatos ante la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones llamaban la atención. Eran claros, convincentes, persuasivos, de una lógica jurídica irrefragable. Todo ello lo convirtió en uno de los grandes abogados del país. Entre sus causas más famosas se recuerda el cuantioso pleito seguido después de la Segunda Guerra Mundial por armadores de Dinamarca en contra del Fisco Chileno —lamado por ello “de los barcos daneses”— sobre el derecho de angaria, en el cual junto a su antiguo maestro don Arturo Alessandri, copatrocinó exitosamente a los demandantes. Como militante del desaparecido Partido Liberal fue electo diputado por Concepción para el período 1945-1949. Se dice que ha sido uno de los diputados más brillantes que han pasado por la Cámara de Diputados. En 1947 formó parte de una delegación oficial que el Presidente González Videla envió a los Estados Unidos para celebrar acuerdos con organismos internacionales, como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional. (...) Conocedor de su capacidad y aguda inteligencia, en 1958, el Presidente Jorge Alessandri lo designó como embajador en Inglaterra, cargo en el cual lo

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, no obstante, ésta se deduce de diversas manifestaciones como la nulidad de una notificación hecha de otra forma que la legal (art. 58), la nulidad que puede alegar el litigante rebelde (arts. 82 y 83), de los vicios que anulan el proceso a los cuales aluden ciertas normas (arts. 87, 88, 89, 437) y de las disposiciones relativas al recurso de casación en la forma. Además, el autor indica que ciertas normas del Código Civil son aplicables a la nulidad procesal como los artículos 10 y 11. Concluye este autor que “nadie puede pensar que los preceptos concretos que hemos citado contienen casos aislados de nulidad. Ellos no son sino ‘manifestaciones’ de un principio general a todos los actos procesales y según el cual la nulidad se produce en todos los casos en que la ritualidad de la ley no haya sido observada”77. La doctrina contemporánea también se manifiesta en el sentido que aludimos, al puntualizar que el desarrollo de la nulidad procesal, hasta antes de la Ley N° 18.705, se atribuye principalmente a la jurisprudencia, la cual expuso el concepto y los principios que la inspiran, toda vez que no existía un reconocimiento explícito de tal institución78. En consecuencia, de lo expuesto se puede afirmar que nuestro sistema de enjuiciamiento careció originalmente de una normativa destinada a sistematizar el régimen anulatorio de los actos procesales. Su origen es más bien doctrinal y se debe a las elaboraciones de comienzos del siglo XX, que hizo un esfuerzo por explicar la nulidad de los actos procesales recurriendo a la estructura orgánica de los actos jurídicos en general y aludiendo a los trámites esenciales para la substanciación de los juicios.



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mantuvo durante su gobierno el Presidente Eduardo Frei Montalva. (...) Murió en Zapallar el 8 de septiembre de 1990, a los 77 años”. La biografía del autor que tan solo en parte exponemos, puede consultarse en Revista del Abogado, Colegio de Abogados de Chile, año 10, N° 36, abril 2006, pág. 48. También cfr. De Ramón, Armando, Biografías de Chilenos: Miembros de los Poderes Ejecutivos, Legislativo y Judicial (1876-1973), Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1999, t. IV, pág. 110. Cfr. Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 7-17. Ibid. pág. 13. Las explicaciones que el autor expresa deben entenderse de acuerdo al marco normativo de aquella época. En este sentido cfr. Maturana Miquel, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal, op. cit., pág. 11. Un análisis de la reforma producida por la Ley N° 18.705 en materia de incidentes y la nulidad procesal, cfr. De La Fuente Hernández, Nancy, “De los incidentes y de la nulidad procesal”, en AA. VV., Las reformas procesales de la Ley 18.705, op. cit., págs. 65-69; Otero Lathrop, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., págs. 84-105.

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6.2. La dificultad de establecer cuáles son los requisitos de los actos procesales y su incidencia para declarar la nulidad procesal Como anticipamos, la teoría intrínseca sobre la nulidad de actuaciones se construye desde la estructura orgánica o estructural del acto procesal. Desde esta orientación, es necesario determinar cuáles son los requisitos que componen la estructura del acto. En cuanto a cuáles son los requisitos del acto procesal, existe una variedad de propuestas doctrinales79. Tal construcción es de carácter teórica y carece de una base positiva general en nuestra legislación procesal, lo que

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En nuestra doctrina Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, págs. 147 y ss., distingue los requisitos de existencia y de validez de los actos procesales, constituyendo los primeros el conflicto de intereses de relevancia jurídica, la jurisdicción y la acción cuando constituye presupuesto del proceso (acto procesal complejo), la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades (acto procesal singular), y los segundos la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y ciertas solemnidades; Pottstock Padilla, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. II, págs. 19 y ss. analiza el concepto de acto procesal y luego dedica el estudio a la manifestación de voluntad; a la ejecución de los diferentes actos señalando que su cumplimiento obedece a un criterio cronológico, lógico y finalista, para posteriormente explicar la forma, el lugar y el tiempo, afirmando en esta parte que “la eficacia de los actos jurídicos procesales está en estricta relación con el cumplimiento de esos tres elementos” (pág. 33). En el derecho comparado, entre la abundante bibliografía, cfr. Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, (traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo), edit. Uteha, Buenos Aires, 1944, t. III, pág. 154, quien se refiere a la capacidad, legitimación, forma, voluntad, causa, tiempo, lugar, presupuesto y condición de los actos procesales. Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal, op. cit., t. I, pág. 323, sostiene que tres son los elementos del acto procesal: los sujetos, el objeto y la actividad y este último se descompone en tres dimensiones: lugar, tiempo y forma. Arazi, Roland, Derecho procesal civil y comercial, edit. Astrea, Buenos Aires, 2ª edic., 1995, págs. 174 y ss., expresa que la estructura del acto procesal está compuesta por la forma y el contenido, y respecto del primero lo subdivide en forma o exteriorización, tiempo y lugar. Devis Echandía, Hernando, Teoría general del proceso, edit. Universidad, Buenos Aires, 1985, t. II, pág. 453, distingue entre los requisitos de forma y de fondo, unos son subjetivos y otros objetivos. Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., págs. 25-26, diferencia los vicios intrínsecos de los vicios extrínsecos. Los primeros se derivan de la violación de las formas estatuidas. Los otros son consecuencia de la falta de los requisitos de fondo (discernimiento, intención y libertad). En este sentido también cfr. Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs. 65 y ss. Otras clasificaciones cfr. Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 376-386; Cordón Moreno, Faustino, Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 152 y ss.; Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, edit. Civitas, Madrid, 5ª edic., 2002, t. I, págs. 288 y ss.; Colombo, Carlos J., Alvarez Juliá, Luis, Neuss, Germán R. J., Por-

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trae aparejado una dispersión de propuestas que generan dificultades al momento de afirmar cuáles son los requisitos del acto procesal, no quedando otra solución que estar a los estudios doctrinales sobre la teoría del acto procesal, distinguiéndose los requisitos de fondo y de forma. Lo anterior constituye un obstáculo, al cual hay que adicionar otro más, que dice relación con las causas o motivos que generan la nulidad. En efecto, un sector de la doctrina proclama la nulidad sólo cuando estamos en presencia de un quebrantamiento de las formas del acto procesal o a los llamados vicios extrínsecos, mientras que otros, extienden su aplicación a las infracciones de cualquiera de los demás elementos del acto80. Los inconvenientes no terminan aquí, sino que a los anteriores, hay que sumar un nuevo óbice, que dice relación con dilucidar cuál es la extensión que se asigna al concepto de requisitos de forma y de fondo del acto. En otras palabras, en doctrina no existe consenso tanto en cuanto a cuáles son los elementos que componen el requisito de forma como cuáles son los requisitos de fondo del acto81.

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cel, Roberto J., Curso de derecho procesal civil, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, t. I, pág. 271. A este problema se refieren, entre otros, cfr. Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 19 y ss.; Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, pág. 39; Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, edit. Atelier, Barcelona, 2006, págs. 46 y 47; Martínez, Oscar J., “Los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal”, en AA.VV., Estudios de nulidades procesales, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 55; Molina de Caminal, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, op. cit., pág. 17. La doctrina se divide al entender el concepto de forma de los actos procesales y su extensión en sentido amplio (modo de exteriorización, tiempo y lugar) y en sentido restringido (tiempo y lugar). En sentido amplio se manifiestan Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 115 y ss.; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 615-616; Alsina, Hugo, “Las nulidades en el proceso civil”, en Scritti giuridici in memoria de Piero Calamandrei, op. cit., págs. 81 y ss., Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil (traducción del italiano por Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1980, pág. 168; Dinamarco, Cândido Rangel, Institucioes de direito processual civil, edit. Malheiros, Sao Paulo, 2003, vol. II, pág. 581; Bedaque, José Roberto dos Santos, Efetividade de processo e técnica processual, edit. Malheiros, Sao Paulo, 2006, pág. 41; Marelli, Fabio, La consevazione degli atti invalidi nel processo civile, edit. Cedam, Padova, 2000, pág. 32; Berizonce, Roberto Omar, “Las formas de los actos procesales: sistemas”, en AA.VV., en Estudios de nulidades procesales, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 17; Colombo, Carlos J., Alvarez Juliá, Luis, Neuss, Germán R. J., Porcel, Roberto J., Curso de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 273; Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 2; Oberg Yáñez, Héctor, “¿Son necesarias las formas procesales?”, en Revista de Derecho (Universidad de Concepción), año LXIX, N° 209, enero-junio 2001, pág. 199; Arazi,

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Los obstáculos a los que aludimos precedentemente fueron advertidos por la doctrina desde hace varias décadas, como desarrollaremos a continuación. En Chile, destaca la explicación de Urrutia Salas, quien —en 1928— manifestó que: “sobre los elementos que componen el acto procesal, la doctrina más aceptada es la que distingue en ellos dos clases de requisitos: los esenciales o sustanciales y los accesorios o secundarios”82. Luego de explicar lo que se entiende por actos esenciales y actos accidentales, el autor sostiene que: “sin embargo, cualquiera que sea la opinión sobre los elementos esenciales y accidentales del acto procesal, entre nosotros, pocas veces la ley dispone cuando una formalidad tiene uno u otro carácter. (...) Estas razones hacen que no todos los tratadistas estén de acuerdo en esta distinción de formalidades esenciales y secundarias; no le desconocen su importancia; pero la atacan porque a veces puede resultar poco práctica...”83. En una época similar —mediados del siglo XX— Morón Palomino, afirmó que: “otro debe ser a nuestro juicio el método a utilizar. Los autores españoles que, apegados a la doctrina civilista del negocio jurídico construyen la teoría del acto procesal partiendo de la consideración de los requisitos, pretenden crear una construcción jurídica, no sobre la base del derecho positivo español (...) sino sobre otra construcción ideológica; con lo que se produce una teoría sin base positiva y, por tanto, carente de in-

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Roland, Derecho procesal civil y comercial, op. cit., págs. 177-180. En sentido restringido se pronuncian Carnelutti, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, (traducción del italiano por Santiago Sentís Melendo), edit, Bosch y Cía., Buenos Aires, t. III, pág. 239; Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 328 y ss.; Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 296-309; Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, edit. Aranzadi, Pamplona, 1982, t. I, págs. 552 y ss. En cuanto a los requisitos de fondo, cfr. Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 364, quien, aunque no los analiza, sostiene que “si bien en virtud de la trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, es usual que las leyes vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o violación de algún requisito formal, no existen razones válidas que autoricen a excluir del concepto enunciado, aquellos vicios que afecten a los requisitos propios de los restantes elementos del acto procesal (falta de competencia del órgano o de capacidad de las partes, vicios del consentimiento; ilicitud del acto)”. Sin embargo, el referido autor no indica cómo la falta de tales requisitos —que pueden denominarse de fondo o esenciales— devienen en la nulidad del acto. También cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 143-145. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 56. Ibid., pág. 58.

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discutible aplicación práctica, ya que entre el texto legal y la construcción lograda o intentada se halla, al menos, otra construcción ideal”84. Márquez Caballero —también a mediados del siglo XX— refiriéndose al sistema español expresó que: “...es difícil determinar cuándo la infracción afecta a un requisito esencial o a uno accesorio o subordinado. Para obviar la dificultad se ha propuesto que el legislador establezca una graduación de requisitos de los actos”85. Por su parte, en Italia, Chiovenda se refiere al problema de determinación de los requisitos de los actos procesales y sostiene que: “...¿cuáles son los elementos esenciales de un acto de procedimiento? He aquí el campo de infinitas cuestiones; ya que si existen elementos cuya esencialidad es clara, hay muchos que pueden parecer o no sustanciales según el punto de vista del interesado. Por otra parte, el que un acto sea o no esencial, a menudo no es cuestión que pueda resolverse por principios lógicos, sino indagando en la voluntad del legislador que puede haber considerado como esencial aquello que por sí mismo no lo sería. Respecto a esta esencialidad relativa (permítaseme la expresión), la fórmula de la ley contiene un círculo vicioso”86. Carnelutti también reprocha explicar la naturaleza jurídica de la nulidad como un vicio del acto procesal. Al respecto indica que: “Pero si los conceptos son un instrumento indispensable de la ciencia ya que son el único producto de la razón, es éste un instrumento sumamente peligroso.

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Morón Palomino, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, edit. AHR, Barcelona, 1957, págs. 79-80. La mayor crítica que hace este autor es que la teoría de la nulidad procesal se centra en los requisitos del acto procesal los cuales no estaban regulados en la ley, al menos en dicha época, por lo que la teoría de la nulidad procesal se construye sobre una base teórica no reconocida en la ley. El autor concluye con lo siguiente: “En resumen: como punto de partida, como punto de arranque en ésta como en cualquier otra investigación científica, debe acudirse al precepto positivo, inalterable hasta su derogación, en vez de buscarse a priori la opinión doctrinal, cambiante por esencia, que situaría a la construcción pretendida sobre una base tan movediza como el propio criterio de los hombres”. Ibid., pág. 82. La opinión de Morón Palomino es destacada por diversos autores como Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 70; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 15; Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 39. Márquez Caballero, José, “Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil”, en Revista de Derecho Procesal, 1945, Nº 1, pág. 18. Chiovenda, Giuseppe, “Las formas en la defensa judicial del derecho”, en Ensayos de derecho procesal civil (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1949, t. II, pág. 150.

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Hay peligro, llegados a cierto punto, de perder contacto con la tierra y extraviarse entre las nubes. La desconfianza de los prácticos no deja de tener su razón. Cuando se recrimina a los científicos su abstracción a la realidad, el reproche es injusto porque no pueden operar más que abstrayendo; pero hay algo de verdad si con ello se quiere dejar constancia de la imperfección de sus medios, que no pocas veces, en lugar de hacerles penetrar en la realidad, los llevan lejos de ella a un mundo de quimeras. Así ocurre en el noventa y nueve por ciento de las veces al confundir el concepto con el fenómeno, y se fabrica entonces el concepto sobre el concepto, es decir, en el vacío, y comienza entonces el castillo de sueños”87. En consecuencia, la visión intrínseca de la nulidad no tiene un reconocimiento positivo sobre la cual se pueda edificar el sistema anulatorio. En virtud de lo anterior, resulta ardua la determinación de los requisitos de los actos procesales, cuáles inciden en la declaración de nulidad de un acto y, más aun, la extensión o contenido de los mismos, razones por las cuales la ausencia de alguno de los requisitos y su incidencia para declarar la nulidad del acto constituye una operación compleja, difícil, movediza y subjetiva, lo que implica, respecto a estos argumentos, sin perjuicio de los demás que expondremos, rechazar esta teoría. Además, el criterio de la falta de los requisitos del acto para construir un sistema de nulidades en el proceso judicial se derrumba de manera insoslayable cuando se quiere distinguir la nulidad procesal de la inexistencia, de la inadmisibilidad, de la inoponibilidad, de la preclusión, etc.

6.3. La incoherencia entre la elaboración dogmática y su aplicación práctica Hemos anticipado que la construcción intrínseca de la nulidad denota problemas cuando se trata de aplicar a casos concretos. En efecto, cuando esta elaboración dogmática se lleva a la realidad jurídica compleja del proceso, se producen soluciones difíciles de aceptar o que resultan inconsistentes. A modo de ejemplo, analicemos la aptitud de los sujetos como requisito del acto procesal. Si el acto procesal emana del órgano jurisdiccional la aptitud del mismo dice relación con la atribución de la potestad jurisdiccio-

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Carnelutti, Francesco, Estudios de derecho procesal (traducción de Santiago Sentís Melendo), Buenos Aires, 1972, t. I, pág. 45.

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nal y que le corresponda conocer o intervenir en la referida controversia, resolviendo la cuestión sometida a su decisión. En otras palabras, el órgano jurisdiccional debe detentar potestad jurisdiccional (arts. 76 CPR y 1 COT) y competencia (art. 108 COT) para resolver los conflictos que se promuevan. Sin embargo, la ausencia de estos requisitos no produce siempre la nulidad, pues, si el juez carece del presupuesto procesal relativo a la jurisdicción, el proceso podrá ser inexistente; en cambio, si no es competente implica la nulidad procesal88. Similar inconveniente se presenta al trabar un embargo sobre una cosa que la ley declara inembargable (arts. 445 CPC y 1618 CC). El acto procesal del embargo, trabado por el ministro de fe, puede ser perfectamente posible física y moralmente pero no es idóneo en cuanto al objeto sobre que recayó (cosa inembargable). Si el embargo recae sobre un objeto que no es idóneo, ¿el embargo es válido?, ¿es nulo por falta de objeto?, o ¿es inoponible para el sujeto que no es parte de la ejecución?89 Situémonos ahora en el incumplimiento de un requisito de forma de un acto. Por ejemplo, el tiempo u oportunidad es relevante en el ejercicio de un acto procesal ya que su inobservancia puede implicar consecuencias adversas. Así, la presentación extemporánea de un recurso puede acaecer en una inadmisibilidad (art. 201 inc. 1º y 778 inc. 1º CPC); hasta hace poco tiempo no dejar dinero para obtener compulsas en la oportunidad procesal correspondiente podía devenir en una deserción (art. 197 inc. 2º CPC, actualmente derogado por la Ley N° 20.886); contestar inoportunamente la demanda importará la preclusión o decadencia del acto procesal (art. 64 CPC); hacerse parte extemporáneamente en segunda instancia devendrá en la deserción del recurso (art. 201 CPC, actualmente derogado por la

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Así lo sostienen entre otros Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, La Ley/Legal Publishing/Thomson Reuters, Santiago, 2014, t. II, pág. 56; Colombo Campbell, Juan, La competencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, págs. 76 y 123; Pereira Anabalón, Hugo, Curso de derecho procesal, Editorial Jurídica ConoSur, Santiago, 1993, t. I, pág. 167. Respecto a nulidad procesal por la incompetencia del juez cfr. Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, edit. Librotecnia, Santiago, 3ª edic., 2008, t. I, págs. 280-281. 89 Para Navarrete Villegas, Luis Gonzalo, Embargo, tercerías y realización de bienes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª edic., 2004, págs. 56-57, el embargo sobre una cosa inembargable es nulo. En sentido contrario, esto es, que el embargo es válido, cfr. Espinosa Fuentes, Raúl, Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 11ª edic., 2010, págs. 149-150; Bahamóndez Prieto, Luis Felipe, La prelación de créditos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, págs. 26-27.

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Ley N° 20.886); dictar sentencia fuera del plazo establecido por la ley podrá generar una sanción disciplinaria (art. 547 COT). Como se aprecia, el cumplimiento extemporáneo del acto respectivo no produce, en ninguna de las hipótesis mencionadas, la nulidad procesal, sino otra sanción. Entonces, ¿cuándo el ejercicio extemporáneo de un acto procesal conlleva la declaración de nulidad? Los ejemplos anteriores demuestran que en varias hipótesis la falta de un requisito del acto (sea de forma o de fondo o de la esencia o accidental) no trae como consecuencia necesaria la declaración de nulidad. El ordenamiento dispone diversas sanciones procesales que tienen por objeto la invalidez de un acto deforme o irregular. En ciertos casos, la falta de un requisito del acto importará la declaración de nulidad, en otros, corresponderá una sanción diversa, como la inadmisibilidad, la preclusión, la inoponibilidad, u otra que la ley establezca. En ciertas ocasiones el juez podrá ordenar subsanar el defecto que padece el acto, o simplemente convalidarse expresa o tácitamente. En consecuencia, en virtud de lo expuesto, no es posible sostener que la falta de un requisito de fondo o de forma del acto genere siempre su nulidad. La multiplicidad de sanciones respondería a la disímil gravedad de la infracción cometida. De esta manera, consideramos que es incorrecto afirmar que la nulidad procesal se produzca por la falta de un requisito de forma o de fondo del acto, pues, esta afirmación teórica que puede parecer válida, se frustra cuando se la traslada a la realidad casuística o práctica del proceso judicial. En otras palabras, para amparar una concepción de la nulidad cimentada en la estructura orgánica de los actos procesales es necesario que el legislador regule, al menos, los requisitos de los actos procesales, o que establezca una ordenación sistemática de los mismos para determinar cuál es el requisito infringido, comprobar sus defectos o desviaciones y, en caso de haberlos, declarar la ineficacia de los efectos producidos por un acto irregular. Mientras carezcamos de una regulación orgánica de los actos es poco probable elaborar o construir coherentemente el sistema anulatorio90.

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La excesiva adecuación de los actos procesales a la norma que los regula plantea otros inconvenientes como son el posible culto al formalismo; la aplicación de la nulidad sin distinciones a los heterogéneos actos del órgano jurisdiccional, los de parte y de terceros; y la imposibilidad de aplicar los principios procesales como elementos del acto.

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En consecuencia, consideramos que son manifiestos los inconvenientes de aplicar y explicar el correcto funcionamiento del sistema anulatorio procesal desde la elaboración intrínseca. Si así se quiere hacer, el ordenamiento jurídico deberá establecer exhaustivamente los requisitos de los actos de procedimiento y las causales de nulidad de los mismos, tarea ardua atendido el casuismo existente y la notoria tendencia a la desformalización de los procedimientos.

6.4. La teoría intrínseca carece de límites que obstaculicen o limiten la declaración de ineficacia Como hemos explicado, la visión intrínseca de la nulidad indaga en las causales patológicas del acto jurídico procesal, centrando su atención en la falta de alguno de los requisitos del acto. Esta manera de estudiar la nulidad procesal obsta a valorar ciertas circunstancias distintas de los requisitos del acto procesal, que impiden la declaración de nulidad. Lo anterior es ratificado al considerar que para la teoría intrínseca de la nulidad, ésta comporta una manera de ser del acto, un estado de anormalidad del mismo, negando la distinción entre invalidez e ineficacia de un acto. La declaración de nulidad de un acto puede ser obstaculizada por la concurrencia de ciertos límites internos o externos. Estos obstáculos tienen por objeto tanto impedir la declaración de ineficacia como informar el régimen de nulidad. Tales límites son, en general, la convalidación, la subsanación, la buena fe, la existencia de perjuicio, la extensión y la preclusión. La teoría intrínseca, al exponer la aplicación de la ineficacia cuando falta algún requisito (de fondo o de forma) del acto, impide introducir límites externos que constituyen óbices a la eventual declaración de nulidad, lo que se traduce, en la práctica, en un injustificado culto por la adecuación del acto al modelo legal, generando una excesiva interpretación formalista91.

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En este sentido cfr. Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs. 113 y ss. En el derecho antiguo, la falta de incorporación de los límites de la nulidad procesal y de su finalidad produjo estragos en materia procesal. Así, por ejemplo Calamandrei, Piero, La casación civil (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, t. I, pág. 182, explica que: “el culto mezquino y leguleyesco de las formalidades y la consiguiente continua amenaza de la

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En otras palabras, la visión clásica de la nulidad imposibilita realizar un juicio de valor de la irregularidad que tenga por objeto determinar su trascendencia o gravedad, careciendo la nulidad de límites que se funden en consideraciones externas a la estructura orgánica o estructural del acto procesal. Bajo esta premisa, para que la nulidad se declare sólo sería necesario constatar la ausencia de algún requisito de forma o de fondo, o la infracción en la ejecución del acto en comparación con la norma que lo regula. Los binomios perfección-eficacia e imperfección-ineficacia están constantemente centrados en el vicio o defecto del acto, constituyendo la premisa o causa para declarar la nulidad, y esto persiste incluso después de la mitigación que ofrece el razonamiento teleológico en virtud del principio de instrumentalidad de las formas92. En virtud de lo anterior, basta que un acto procesal adolezca de cualquier irregularidad para que proceda declarar su nulidad. Esta orientación produjo que los tribunales de justicia, en épocas pasadas, exageraran el cumplimiento de los requisitos de ciertos actos, pasando a ser verdaderos defensores de ritualismos procesales extremos, que desde una óptica moderna son insostenibles93. En otras palabras, en virtud de la teoría intrínse-

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sanción de ineficacia se llevaron al máximo en la doctrina de los juristas, para cuyas sutilezas fue campo predilecto el tema de las nulidades de la sentencia por violación del ordo o de las solemnitatis. Son célebres, como ejemplo de exageración de la forma, las discusiones que seria y minuciosamente tienen lugar en la doctrina del derecho intermedio en torno a la posición que el juez debía tener en el momento en que se pronunciaba la sentencia. (...) la doctrina consideró como requisito esencial para la validez de la sentencia su pronunciamiento por parte de un juez sentado; pero después se hicieron infinitas distinciones para determinar cuando debía considerarse un juez sentado: y se discutió si era nula la sentencia pronunciada por un juez sentado encima de una torre, o por un juez a caballo, e incluso se disputó si debía considerarse válida la sentencia de un juez que no podía sentarse por causa de enfermedad”. En este sentido cfr. Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, op. cit., pág. 87. Así por ejemplo, una sentencia de la CA de Santiago, 29 de mayo de 1913, RDJ, t. XI, sec. 2ª, págs. 60-62, declaró que la notificación de una persona hecha en forma personal en un lugar en donde no ejerce su habitación es nula porque no se cumplieron los requisitos que disponía el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. En dicho juicio se notificó al demandado personalmente en un fundo de su propiedad pero que arrendaba a otra persona y en virtud que la estadía del demandado es accidental la Corte sostuvo que no se cumplieron los requisitos para notificar en virtud del artículo 44 del Código mencionado y, consecuencialmente anuló la notificación, no obstante ella se hizo personalmente. Otra sentencia de la CS, 12 de marzo de 1913, RDJ, t. XI, sec. 1ª, págs. 225-226, acogió un recurso de casación en la forma fundado en que al anunciarse la causa en tabla se agregó una letra más al apellido de una de las partes, lo cual constituye un vicio y la sentencia debe ser anulada por esa vía. Un ejemplo

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ca, los procedimientos pasan de ser un instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional a un rigorismo de anulación excesiva. En consecuencia, la visión intrínseca resulta perjudicial para un sistema de enjuiciamiento porque para declarar la nulidad sólo será necesario que el acto procesal de que se trate adolezca de cualquier defecto, de la más ínfima irregularidad, tendencia que es contraria a los postulados modernos que impiden declarar la nulidad de un acto que padece de una irregularidad no invalidante.

7. LA TEORÍA EXTRÍNSECA El carácter extrínseco de la nulidad se debe al trabajo del jurista francés René Japiot94 quien se refirió a la nulidad de los actos jurídicos en general. Su propuesta, realizada a principios del siglo XX, constató que la teoría orgánica del acto jurídico se construye con un fundamento falso, colocándose en abierta oposición al sistema clásico95, elaborando una nueva hipótesis a través de los efectos del acto jurídico. Bajo esta premisa, refutó la teoría de la nulidad concebida como vicio orgánico y la concepción de la nulidad considerada como un estado orgánico del acto, postulando ser una sanción destinada a asegurar el respeto a la ley, que está a disposición de las personas que estén eventualmente afectadas por la nulidad. De esta manera, la ineficacia de los actos debe determinarse atendiendo en cada caso al fin que persigue la norma y a los intereses que se han querido proteger96.

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similar lo constituye la sentencia dictada por la CA de Santiago, 13 de abril de 1946, Jurisprudencia al día, año 18, N° 783-784, págs. 59 y ss., que declaró nulo un remate que se realizó un minuto antes de la hora fijada. Japiot, René, Des nullités en matiére d’acts juridiques, op. cit., 1909. Ibid. pág. 3, afirma que: “La méthode classique, suivie d’une facón rigoureuse, présente des inconvénients certains: elle engendre l’élaboration de systémes purement artificiéls —nous en verrons maints exemples dans cette matiére des nullités—, bátis sur le fondement de conceptions théoriques dont les conséquences logiquement déduites ne sont pas satisfaisantes au point de vue rationnel et ne s’adaptent pas aux exigences de la pratique”. En nuestra traducción, el autor afirma que: “el método convencional, seguido en forma rigurosa presenta algunas desventajas: hace que el desarrollo de los sistemas sean puramente artificiales —veremos muchos ejemplos en materia de nulidad—, construidos sobre la base de los conceptos teóricos cuyas consecuencias lógicamente deducidas no son satisfactorias desde el punto de vista racional y no encajan con los requisitos de la práctica”. Ibid. págs. 285 y ss. Así también lo explican Lutzesco y Márquez González, refiriéndose a la teoría de Japiot, cfr. Lutzesco, Georges, Teoría y práctica de las nulidades (traducción de Manuel Romero Sánchez y Julio López de la Cerda), edit. Porrúa,

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Japiot afirma que no existe ningún interés en conservar la jerarquización clásica en torno a la inexistencia, a la nulidad absoluta y a la nulidad relativa, introduciendo una nueva noción: el derecho de crítica. Así, explica que “la nulidad no debe ser considerada como un hecho, teniendo en sí valor propio; ella no constituye una modalidad, una manera de ser del acto jurídico (...) Se traduce prácticamente en la existencia de un derecho especial atribuido a las personas (...) un derecho de impugnación dirigido contra las consecuencias del acto nulo”97. De la tesis del referido autor puede extraerse que la nulidad constituye una categoría instrumental, que para el ámbito procesal se erige en una técnica que autoriza unir o trazar un nexo entre lo que es la invalidez de la ineficacia, determinando el punto en que tales conceptos se conectan, teniendo como elemento base la finalidad de la norma jurídica existente en lugar de la falta de un requisito que constituye el vicio del acto98. Bajo esta concepción, ahora aplicada a los actos procesales que componen el proceso, la nulidad constituye un juicio de valor que el intérprete debe realizar considerando la ejecución del acto procesal, confrontarlo con la norma y establecer la gravedad del desajuste para, posteriormente, determinar las consecuencias originadas por el acto, verificar la existencia de ciertos límites contenidos en el ordenamiento jurídico que impiden la declaración de ineficacia y finalmente, incluir en el proceso de valoración los fines de la norma jurídica anulatoria. De esta manera, el juez debe

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México D.F., 1945, págs. 21 y ss.; Márquez González, José Antonio, La teoría general de las nulidades, edit. Porrúa, México D.F., 1992, págs. 61 y ss. Japiot, René, Des nullités en matiére d’acts juridiques, op. cit., págs. 933-934, (la traducción es nuestra), expresa como conclusión de su tesis que: “Cette théorie abandonne nettement le procede de soiution des systémes classiques: au lieu de résoudre en bloc toutes les questions, elle les résout séparément en s’inspirant de Vidée de but et des données propres de chacune d’elles. La nullité a pour but d’assurer observation de la regle qu’elle sanctionne; son organisation doit étre conforme au but de cette regle. La nullité ne doit pas étre considérée comme un fait ayant en soi sa valeur propre; elle ne constitue pas une modalité, une maniere d’étre de l’acte juridique envisagé comme un tout indivisible. Elle se traduit pratiquement par l’existence d’un droit spécial, attribué aux individus, afin d’ leur permettre de s’opposer a la réalisation ou au maintien d’un état de choses conforme á l’acte nul; il s’agit done d’organiser un droit de critique dirige contre les conséquences de l’acte nul”. Márquez González, José Antonio, La teoría general de las nulidades, op. cit., pág. 65, expresa que “la doctrina propuesta por Japiot revela, en suma, una consideración casuística y especial en cada hipótesis para de allí partir a la deducción de los principios generales que rigen el fenómeno, uno de los cuales —paradójicamente— está constituido por la perspectiva múltiple que debe amparar a todo estudio de este tipo. Ello es así por la misma naturaleza y complejidad de la figura en estudio”.

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acudir a la norma jurídica para valorar la nulidad pues, el ordenamiento jurídico determinará la descripción de los supuestos de nulidad, los posibles límites que obstan a tal declaración y en general, las condiciones que debe considerar el juez para admitir o rechazar la declaración de nulidad procesal99. El proceso de valoración de la irregularidad y las eventuales consecuencias que ésta origina puede tener como resultado que no toda disconformidad entre el binomio norma-acto procesal conlleva la declaración de nulidad, sino que, por el contrario, esta separación entre la invalidez y la ineficacia del acto implica la existencia de dos planos. El primero, que constituye una calificación de invalidez, en virtud de la cual debe realizarse una valoración de las consecuencias generadas por el acto, que pueden o no importar que, finalmente, se constate la ineficacia, en donde cabe incluir el concepto de perjuicio, indefensión, vulneración de derechos y garantías procesales y en general los límites que obstan a declarar la sanción de invalidez. En el segundo, la constatación o declaración de ineficacia, que importará la desaparición de los efectos producidos por el acto calificado de inválido. La teoría de Japiot, con ciertos matices y avances, ha sido adaptada al Derecho administrativo por Santamaría Pastor100, y al Derecho Procesal, entre otros, por Hernández Galilea101, Andrés Ciurana102, Lourido Rico103, Yélamos Bayarrí104; Do Passo Cabral105, Vilela Carbajal106. En nuestra doctrina, la hipótesis extrínseca se aprecia, con mayor o menor

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En este sentido cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 48. Cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 67-69. Cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 29-68. Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 27-97. Cfr. Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 9-65. Cfr. Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., págs. 29-66. Cfr. Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, op. cit., págs. 87 y ss. Cfr. Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, op. cit., págs. 2146.

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intensidad, en las explicaciones que hacen Salas Vivaldi107 y Colombo Campbell108. Los cultivadores de la teoría extrínseca de la nulidad, en el campo del Derecho Procesal, la explican desde el derecho positivo, sosteniendo que para determinar la aplicación de la nulidad se debe realizar un juicio de valor o calificación de las infracciones o defectos que adolecen los actos procesales y de sus consecuencias, reservando dicha sanción sólo para aquellas infracciones muy graves, resaltando el fundamento que debe asignarse al sistema anulatorio, constituyendo la nulidad procesal —en palabras de Bonet Navarro— el “...resultado de la aplicación de un control de regularidad procesal”109. Así, en primer lugar, esta construcción se caracteriza en exponer la nulidad como una sanción110, lo que importa que frente a una determinada irregularidad en el ejercicio de un acto procesal, que cause un perjuicio importante a alguna de las partes, el ordenamiento reaccione y elimina los efectos del acto viciado. Yélamos Bayarrí expresa que “existen multitud de formulaciones, ya que no todo desajuste causa la nulidad, sólo las más graves y de normas imperativas”111. En forma similar se pronuncia Lourido Rico al sostener que “esta caracterización admite diversas formulaciones, puesto que se suele admitir que ni cualquier infracción de una norma legal lleva aparejada la sanción de nulidad, sino sólo las más graves y sólo las de las normas imperativas, ni es exclusivamente la infracción a un precepto positivo la determinante de

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Cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 73 y ss. 108 Cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 417-509. 109 Bonet Navarro, Ángel, “Prólogo” a Garcimartín Montero, Regina, El incidente de nulidad de actuaciones en el proceso civil, edit. Civitas, Madrid, 2002, pág. 15. 110 Cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 627; Alsina, Hugo, “Las nulidades en el proceso civil”, en Scritti giuridici in memoria de Piero Calamandrei, op. cit., págs. 81; Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 49. Sin embargo, también existen autores que sostienen que la nulidad no puede ser considerada como una sanción. En efecto, así se pronuncia Binder, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales, edit. Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 93, al sostener que la aplicación del concepto de sanción a la teoría de las nulidades procesales más que errónea es poco productiva o confusa. En este mismo sentido cfr. Maier, Julio, Función normativa de la nulidad, Buenos Aires, 1980, págs. 129-143. 111 Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 47.

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la nulidad sino también la falta de los requisitos indispensables para que el acto alcance su finalidad”112. La referida autora, afirma que aunque se trate de una sutil diferencia, se pasa a distinguir la nulidad como vicio del acto a la nulidad como una sanción que la ley prevé para los actos que incurran en determinadas irregularidades, desplazándose el centro de gravedad de los requisitos del acto procesal a la ley113. En otras palabras, se produce una transposición de la falta o incumplimiento de los requisitos del acto jurídico procesal a la norma jurídica que regula la nulidad y establece las condiciones en que debe actuar. Por otra parte, la teoría extrínseca de la nulidad, aplicada al proceso, admite afirmar que ésta constituye una técnica instrumental, esto es, se incardina su aplicación dentro de las características de cada ordenamiento y tiene en cuenta la finalidad de la misma. No es el acto y sus vicios lo que determina la aplicación de la categoría de invalidez, sino el objeto de protección de la nulidad en cada ordenamiento y la utilidad de su aplicación114. En la doctrina chilena, la hipótesis extrínseca se reconoce con mayor o menor intensidad. Así, en la formulación de Salas Vivaldi, se percibe que el sistema anulatorio tiene una finalidad de protección del debido proceso, con lo cual está reconociendo que la nulidad no se genera por el sólo desajuste entre la ejecución del acto confrontándolo con el patrón legal que lo regula, sino que, para que ésta actúe es necesaria una injusticia,

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Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 23-24. 113 Ibid., pág. 24. 114 En este sentido Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 66-68; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 26-28; Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., págs. 80 y ss.; Gascón Inchausti, Fernando, “Capítulo IX. De la nulidad de actuaciones judiciales, en Fernandez Ballesteros, Miguel Ángel, Rifá Soler, José María, Valls Gombau, José Francisco (coordinadores), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Iurgium Editores/Atelier, Barcelona, 2000, pág. 892. De modo más indirecto y sólo relacionado con las garantías constitucionales se pronuncia Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 126, al sostener que “...resulta posible afirmar que la nulidad, aún constituyendo una medida de extrema gravedad, no es, en última instancia, sino un medio encaminado a la salvaguarda de las garantías procesales las cuales a su vez, no tienen otra finalidad que la de hacer posible la consecución del objetivo último del proceso como instrumento idóneo para la resolución pacífica y equitativa de las controversias”.

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que se cause un agravio sólo reparable con la nulidad del acto viciado115. Esto también queda de manifiesto cuando el autor explica el principio de trascendencia del perjuicio, limitando la nulidad de actuaciones a ciertas circunstancias en que se origine un agravio relevante, excluyendo su aplicación a las diversas hipótesis que no generen indefensión116. No obstante lo anterior, es objetable que el autor referido defina la nulidad procesal como: “...la sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquella”117. La elaboración de Colombo Campbell, también se sitúa en el carácter extrínseco de la nulidad, al afirmar como característica de ésta, que requiere un perjuicio trascendente118. Además, en su estudio sobre los actos procesales, dedica algunas páginas a explicar las ideas matrices en torno a las cuales actúa la nulidad procesal, como forma de dar eficacia a las garantías constitucionales del debido proceso y de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos119. No obstante lo anterior, también es objetable que el autor referido defina la nulidad procesal como “...la sanción de ineficacia que afecta a los actos procesales realizados con falta de alguno de los requisitos provistos por la ley para su validez”120, a través de la cual manifiesta, en nuestra opinión, una visión intrínseca del fenómeno anulatorio121.

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Cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 71-97. 116 Ibid., págs. 85-89. 117 Ibid., pág. 73. Esta definición es mantenida por el autor desde la primera edición de su obra (cfr. De los incidentes y en especial el de nulidad procesal, edit. Librotec Ltda., Concepción, 1966, pág. 90). Las críticas que hacemos al autor dicen relación con la falta de explicación de un fenómeno mucho más complejo como es la institución de la nulidad procesal; con los motivos que originan la nulidad limitándola sólo al incumplimiento de las formas procesales, descartando los requisitos de fondo del acto, partiendo de un concepto de nulidad ligado a la estructura orgánica del acto procesal; y la noción precaria de esta sanción que impide diferenciarla de otras especies de ineficacia como la inadmisibilidad y la preclusión. 118 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 472 y ss. 119 Ibid., págs. 458-463. 120 Ibid., pág. 444. 121 Las objeciones al estudio del autor dicen relación con la conceptualización de la nulidad procesal limitada a la falta de alguno de los requisitos previstos por la ley para su validez, correspondiendo estos a los vicios de la voluntad, la falta de capacidad del otorgante, el objeto y causa ilícitos y con el incumplimiento en su ejecución de las

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Por nuestra parte, sostenemos que de una u otra forma la teoría extrínseca está reconocida en nuestra doctrina al manifestarse el fundamento valorativo de la nulidad, aunque tal reconocimiento no se ha hecho de manera explícita, sino que se extrae más bien en virtud del funcionamiento del sistema anulatorio122. Anticipamos que el tenue reconocimiento teórico de la hipótesis extrínseca en la doctrina chilena ha sido superado y manifestado de manera más acertada y profunda por la jurisprudencia, según expondremos más adelante123. En nuestra opinión, exponer la nulidad procesal como una categoría extrínseca al acto procesal revela un avance notable para el Derecho Procesal, porque explica diversos aspectos y características que no tienen lugar bajo la noción que postula el esquema clásico, organicista o meramente estructural, que sólo se funda en la infracción de alguno de los requisitos del acto procesal. De un modo concreto, la hipótesis extrínseca de la nulidad asiente en las siguientes consecuencias: (i) no cualquier irregularidad del acto o del proceso implica indefectiblemente la declaración de nulidad, lo que permite apreciar y diferenciar los conceptos de irregularidad, invalidez e ineficacia, que suelen utilizarse como sinónimos, no obstante, se trata de dimensiones distintas; (ii) permite explicar la dicotomía que existe entre los conceptos de validez y eficacia; (iii) la nulidad procesal constituye un juicio de valor de las consecuencias generadas por el acto procesal irregular; (iv)

formalidades exigidas por la ley, lo que refleja un análisis sustantivo de una institución procesal, centrando su atención, principalmente, en los requisitos del acto procesal; una noción insuficiente de la nulidad de actuaciones que impide diferenciarla de otras sanciones procesales y no revela el funcionamiento real del sistema anulatorio, pues, en nuestra opinión, no distingue satisfactoriamente la dimensión de la invalidez y el plano de la ineficacia. 122 La visión extrínseca también puede avizorarse en las explicaciones que hace Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, edit. Libromar, Valparaíso, 2000, págs. 264-266, cuando se refiere al principio de trascendencia, en donde expresa que: “en lo particular y concreto, esta exigencia del perjuicio pone a prueba la observancia efectiva de las formas procesales, toda vez que, entendido el principio en su real dimensión, no podrá ya el litigante a quien, por ejemplo, se entregan, en sus manos, en día u hora inhábil, las cédulas íntegras de la demanda, resolución y restantes antecedentes, impetrar la nulidad de la actuación desde que la infracción no impide que el acto haya alcanzado el fin perseguido lo que excluye la noción del perjuicio.– Sin que se puedan sentar mayores reglas generales, a propósito de este tema, deberá analizarse caso a caso, los eventos producidos, para determinar si en ellos, el acto viciado produjo el perjuicio necesario para invalidarlo”. 123 Cfr. infra: cap. I, N° 7.3.

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se aprecia de manera ejemplar el carácter instrumental de la técnica anulatoria y; (v) finalmente, involucra un desplazamiento o una mayor atención hacia el fundamento valorativo de la nulidad, a la finalidad que cumple la institución de la nulidad procesal. Estas cinco consecuencias serán objeto de un mayor desarrollo a continuación.

7.1. Las consecuencias generadas por el acto irregular determinan la aplicación de la nulidad El alejamiento de la construcción organicista de los actos procesales, como causa de la nulidad, revela que no cualquier desajuste o irregularidad en la ejecución de un acto importa la valoración de ser nulo pues, el énfasis o punto de partida debe buscarse en la gravedad o trascendencia del perjuicio sufrido por las partes, en las consecuencias perjudiciales generadas por el acto viciado o defectuoso. En general, la nulidad necesita de un acto sobre el cual se proyectará; ésta comenzará a configurarse en virtud de la confrontación entre el modelo o patrón que describe la norma con el acto realizado. El resultado de dicha comparación puede ser, por una parte, que la ejecución del acto sea equivalente con la norma o, por otro, que exista un desajuste con la misma. En este último caso, deben analizarse las consecuencias generadas por el acto irregular y deben también considerarse los eventuales límites que establece el ordenamiento jurídico que impiden la declaración de ineficacia. Para realizar la operación anterior, es necesario diferenciar tres momentos, que la doctrina utiliza indiscriminadamente para designar una misma realidad, que son los conceptos de irregularidad, invalidez e ineficacia. Según explica Santamaría Pastor124, hay que distinguir tres fenómenos para determinar la invalidez o nulidad de un acto: a) La constatación de disconformidad entre el acto y su modelo normativo, situación a la que corresponderían los términos genéricos de irregularidad, anomalía, imperfección, defectuosidad, antijuridicidad o ilegalidad;

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Cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 49. En el mismo sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 58.

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b) La valoración de aquella situación de divergencia desde la perspectiva de la norma reguladora de la invalidez y la fijación de las consecuencias en orden a la privación de efectos del acto ilegal; para el que podría reservarse el término invalidez o nulidad; y c) Finalmente, la extinción del acto y de sus efectos por haberse declarado formalmente su invalidez por medio de los instrumentos que el ordenamiento provee, lo que se denomina ineficacia. El nacimiento de la irregularidad se produce al confrontar el acto procesal con el esquema previsto en la norma125, es decir, hay que determinar si existe una desviación, un desajuste o imperfección en la realización, ejecución o consumación del acto jurídico procesal en relación con el modelo normativo que lo regla. El resultado de esa constatación puede ser variable. Así, puede que el acto procesal se ajuste a la norma o que exista una desviación en cuyo caso el acto es irregular. En otras palabras, el acto procesal puede resultar ser perfecto o presentar una disconformidad con el modelo normativo. Cualquier disconformidad importará que el acto sea calificado de irregular pero esto no significa que necesariamente sea calificado de nulo pues, “...no hay coincidencia absoluta entre perfección e irregularidad por una parte y validez y nulidad por otra”126.

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En este sentido se pronuncia Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 556, al afirmar que “al describir los requisitos de los varios tipos de acto jurídico, la ley, como dijimos, construye modelos de actos que los hombres no deben realizar o bien que deben realizar, y, de ese modo, traza el camino de su actuación. (...) Pese a que la ley los guíe, puede suceder que los hombres por multitud de razones, no sigan el buen camino. Esto es lo que se puede llamar genéricamente desviación jurídica”. En este mismo sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 59, quien expresa que “generalmente se admiten, con una u otra terminología, que en la base de la invalidez se halla la referida discordancia”. En sentido similar Mandrioli, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, edit. G. Giappichelli, Torino, 2000, t. I, pág. 254, expresa que: “in realtà, il legislatore processuale, in primo luogo —e come stiamo per vedere— non ha affatto richiamato né utilizzato la contrapposizione concettuale, propia del diritto sostanziale, tra nullità e annullabilità, preferendo invece configurare una particolare nozione della nullità specificamente propia per il diritto processuale civile, e cioè una nozione di nullità che ricomprende anche alcuni caratteri prorî dell’annulabillità. D’altra parte, il legislatore ha pure evitato di servirsi esplicitamente di quelle diverse nozioni che stanno per così dire ai confini della nullità; da un lato, quella della c.d. semplire irregolarità e, dall’atro lato, quello della c.d. inesistenza, lasciando alla dottrina il compito di indicare in queste due nozioni i fenomeni di ciò che è meno della nullità, e, rispettivamente, di ciò che è più della nullità, o che ne costituisce l’aspetto più intenso”. 126 Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 183. En este mismo sentido respecto al ordenamiento español cfr. Santamaría Pastor, Juan, La

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Constatado el defecto o irregularidad del acto, en seguida debe efectuarse un juicio de valor o calificación jurídica de las consecuencias que trae aparejada aquella irregularidad, valoración que tiene por objeto establecer si el desajuste es susceptible de ser atacado a través de algún mecanismo procesal que importe la aplicación de una sanción, calificándolo como inválido. En principio, se puede pensar que todo acto irregular es inválido y que producto de la constatación de la ineficacia no produce sus efectos. Pero esto no es del todo acertado toda vez que ciertos actos irregulares pueden ser válidos y viceversa. Como lo afirma Andrés Ciurana, “hay actos irregulares que, sin embargo, no merecen, conforme a las normas de valoración dispuestas en la ley, el reproche de la invalidez”127, debiendo determinarse cuándo un acto defectuoso es inválido. En efecto, luego de determinar el desajuste entre el acto y su patrón legal, es decir, comprobar que no hay identidad en el binomio acto-norma, corresponde hacer una calificación jurídica o juicio de valor que se concreta, en segundo lugar, en una eventual sanción; en una reacción jurídica frente a la infracción de una norma. La invalidez consiste en el resultado de un juicio de valor128 de las consecuencias generadas por la infracción o desajuste entre la manera en que

nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 158-160; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 38-39; Villar y Romero, José María, “Irregularidad y nulidad de los actos procesales administrativos”, en Revista de Derecho Procesal, 1954, N° 3, págs. 321 y ss. En similar sentido en el ordenamiento italiano cfr. Marelli, Fabio, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, op. cit., pág. 64, al expresar que: “Non tutte le difformità e discordanze tra la concreta composizione di una determinato atto ed il suo modelo legal ene determinano quindi la nullità. Si trata quindi di stabilire quale sia la disciplina applicabile agli atti che presentano imperfezione in relazione a requisiti non indispensabili al raggiungimento dello scopo e non somo perciò qualificabili come nulli. In propósito si utiliza comunemente la nozione di ‘irregolarità’ che tuttavia, occorre riconoscerlo, non fa altro che designare in via residuale una ‘assenza di nullità’. L’irregolarità infatti non incide sull’idoneitá dell’atto a produrre tutti i propri normali effetti e quindi in questa prospettiva non vi è alcuna differenza rispetto all’atto pienamente valido”. También en igual sentido cfr. Conso, Giovanni, Il concetto e le specie d’ invaliditè: introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali penali, edit. Giufrè, Milan, 1972, págs. 33 y ss. 127 Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 61. 128 En el sentido de afirmar que la nulidad procesal constituye un juicio de valor cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 48; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 61; Conso, Giovanni, Il concetto e le specie d’ invaliditè: introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali penali, op. cit., págs. 3 y ss. En el ámbito del Derecho administrativo

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se ejecutó el acto procesal y la norma que lo regula. No se trata de cualquier desviación sino de una que sea capaz de generar consecuencias que el ordenamiento jurídico no puede amparar, por ser contrarias a los fines que el legislador busca proteger. Las secuelas deben ser calificadas como suficientemente graves129, lo que se traduce en nuestro ordenamiento en la existencia de consecuencias relevantes que importen un perjuicio para quien solicitó la nulidad, un estado de indefensión para quien impetra la declaración de ineficacia. De esta manera, podría ocurrir que un acto procesal, al compararse su ejecución con la norma modelo, se haya apartado de ésta en forma grave o no tan grave, generando eventuales consecuencias que pueden ser calificadas de graves y otras no tan graves. Puede afirmarse que existe una progresión de los vicios130 y los efectos o consecuencias que éstos generan pues, no cualquier desajuste del acto conlleva el reproche de la invalidez, sino sólo el que es capaz de originar un menoscabo o detrimento relevante o importante, que debe ser reparado porque el ordenamiento jurídico considera que es un fin que merece protección. En palabras del Código de Procedimiento Civil, el acto irregular podrá ser calificado de nulo siempre que origine un perjuicio, un estado de indefensión procesal.

cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 49 y 155; Nieto García, Alejandro, “Estudio preliminar” en la monografía de Beladiez Rojo, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, edit. Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 11. 129 En este sentido lo explica Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 36, al afirmar que: “la invalidez consiste en apartarse de lo dispuesto en las normas a que ha de ajustarse un determinado acto procesal, pero hay que advertir que no se trata de cualquier desviación entre el acto procesal y su modelo, sino de una que sea lo suficientemente grave. De ahí que se haya acuñado, convencionalmente como ocurre con toda esta terminología, el término de mera irregularidad para referirse a las desviaciones de poca entidad. Las distinciones entre unas y otras no se pueden hacer a priori sino que se deriva del distinto tratamiento legal de unas y otras, de la diversidad de consecuencias que llevan aparejadas, lo que a su vez, dependerá de cada ordenamiento”. 130 En este sentido Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, edit. Astrea, Buenos Aires, 2ª edic., 1995, pág. 8, quien afirma que: “no todos los elementos de un acto procesal son requeridos por la ley con la misma intensidad en cuanto a su necesariedad. Algunos de ellos sólo están destinados a uniformar los modelos formales para que permitan su inmediata distinción de otros, evitando —por ejemplo— dificultades o demoras en los proveimientos, pero no refieren a sus contenidos con relación a las finalidades básicas del acto en el proceso; tal puede ser el orden de las enunciaciones de una demanda (en sentido genérico de instamiento).– Salvo una disposición en contrario de la ley que expresamente cambie la naturaleza del vicio, el incumplimiento de tales requisitos no desmerece la validez del acto”.

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El problema que se produce es cómo determinamos si la desviación es de importancia o es de poca entidad. Esto constituye un obstáculo que dependerá de cada ordenamiento jurídico, el que tendrá que establecer la intensidad o gravedad de las consecuencias generadas en virtud de la desviación del acto con el modelo legal. La legislación tendrá que señalar ciertos parámetros que revelen un atentado grave a ciertos derechos o garantías que se quieren proteger. En caso que no indiquen pautas de valoración, creemos que la respuesta debe buscarse revelando cuál es el soporte para constatar la ineficacia de un acto procesal, es decir, cuál es el fundamento de la nulidad procesal o la función teleológica que cumple en el ordenamiento procesal. Cuando el acto adolezca de alguna irregularidad intrascendente, insignificante o fútil, esto es, que las consecuencias originadas por el acto defectuoso no alcancen a poner en riesgo los derechos y garantías procesales de los sujetos que intervienen en el juicio, entonces carecerá de sentido calificar el acto como inválido. Estos actos procesales pueden denominarse como meras irregularidades sin efecto invalidante131. En estos casos, el defecto que adolece el acto no impide que éste produzca efectos jurídicos en el proceso. En cambio, calificado el acto como inválido porque el defecto sí causó perjuicio a alguna de las partes en el sentido de afectar sus derechos o garantías procesales o por existir indefensión, el ordenamiento jurídico debe reaccionar frente a esa infracción disponiendo la aplicación de una sanción que tenga por objeto eliminar los efectos producidos por el acto defectuoso. En este punto se aprecia que la invalidez también es una sanción que, en palabras de Andrés Ciurana, “...expresa una consecuencia jurídica aplicable a la infracción: el acto irregular o ilegal no debe producir efectos o, si se quiere, desde otra perspectiva, los efectos potenciales o reales del acto no deben gozar de la protección del ordenamiento jurídico”132.

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Así las denominan, entre otros, cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 61; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 36. A contrario sensu Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 85, alude a las irregularidades trascendentes que pueden provocar la declaración de nulidad afirmando que: “...procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirva de antecedente corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley”. 132 Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 62.

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Calificado el acto irregular como nulo, para que dicha sanción se manifieste debe ser declarada judicialmente, con el objeto de eliminar las consecuencias perjudiciales del acto, generándose en éste momento un nuevo estadio, el de la ineficacia.

7.2. La diferencia o separación entre la invalidez y la ineficacia Entre los conceptos de eficacia e ineficacia y validez e invalidez se produce una dicotomía. El término eficacia, significa “capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”133. En el ámbito jurisdiccional, la eficacia de un acto procesal es la producción de los efectos o consecuencias que la ley dispone para el mismo134. Por otra parte, la ineficacia se produce cuando una actuación en el proceso no logra, por diversas razones, producir los efectos que la ley determina135, es la “falta de eficacia y actividad”136. La validez de una actuación, en principio, se producirá cuando ésta se ejecute o desarrolle de manera adecuada a la ley, es decir, cuando en la realización del acto se cumplan los requisitos, exigencias o presupuestos que la ley indica137. En caso contrario, el acto será irregular y sólo se calificará de inválido en el evento en que la desviación con el modelo legal sea grave y origine un perjuicio. Entonces, puede decirse que la invalidez consiste en

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Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “eficacia” (www.rae. es; página web revisada el 11 de mayo de 2019). 134 En este sentido cfr. Barrios de Ángelis, Dante Teoría del proceso, edit. Depalma, Buenos Aires, 1979, pág. 179. 135 Para algunos como Lloveras de Resk, María Emilia, Tratado teórico-práctico de las nulidades, edit. Depalma, Buenos Aires, 1991, págs. 4 y 5, la ineficacia tiene dentro del lenguaje jurídico un doble sentido, que resumimos sucintamente, a saber: a) Un significado amplio, genérico, que designa a todos los supuestos de actos jurídicos que no producen los efectos que les son propios. Dentro de este concepto amplio la nulidad del acto jurídico es una clase de ineficacia, una especie dentro del género denominado ineficacia; b) Un significado restringido en el que la ineficacia comprende solamente los casos de actos jurídicos válidos que por otras causas, no producen los efectos que les son propios. La ineficacia en sentido estricto no comprende la nulidad en su seno, sino que se le contrapone; ineficacia e invalidez (o la nulidad) coexisten como dos categorías independientes. 136 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “ineficacia” (www.rae. es; página web revisada el 11 de mayo de 2019). 137 En este sentido, Barrios de Ángelis, Dante Teoría del proceso, op. cit., pág. 179, expresa que “la valoración es una operación mental que determina desde diversos puntos de vista, si el acto es perfecto o si tiene defectos”.

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el resultado de un juicio de valoración de las consecuencias del acto realizado por el órgano legalmente idóneo138. El concepto de ineficacia es distinto al de invalidez139. Aquella designa un fenómeno de mayor amplitud que la invalidez, puesto que consiste en la no producción de efectos (jurídicos) cualquiera sea la causa de la que sirve140. En explicación de Andrés Ciurana, la “invalidez e ineficacia son fenómenos que se desarrollan en planos distintos. La invalidez es fruto de una mera calificación teórica, que puede realizar cualquier agente jurídico, y de la que se extrae una consecuencia que, de forma inmediata, tan solo se proyecta en el plano del deber ser: el acto contrario a Derecho, inválido, no debería producir sus efectos”141. El mismo autor afirma que “la inefi-

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En este sentido la expone Nieto García, Alejandro, El arbitrio judicial, edit. Ariel, Barcelona, 2000, pág. 50. 139 Una idea distinta sostiene Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 558, al afirmar que: “De igual modo que validez y eficacia, así también ineficacia e invalidez son considerados por mí, si no por todos, como sinónimos; las distinciones que se suelen poner entre estas dos parejas complementarias de vocablos no pueden, ciertamente, considerarse incorrectas, pero no me parecen convenientes, sobre todo en orden a la necesidad de simplificar, dentro de lo posible, la construcción y la designación de los conceptos. A lo sumo, cabe designar como ‘invalidez’ la consecuencia de la falta de un requisito interno, y como ‘ineficacia’ la consecuencia de la carencia de un requisito externo del acto; pero no creo que, expuesta en esos términos, la distinción tenga utilidad práctica”. Desde otra perspectiva, la que consideramos confusa, Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 419, señala que: “La ineficacia, en principio, puede derivar de la falta de uno de los elementos esenciales del acto o negocio jurídico que aparece tal, lógica o jurídicamente (causa intrínseca); o bien de la falta o de la existencia de una circunstancia extrínseca al acto o al negocio, pero que, o por voluntad de las partes o por disposición de la ley, es necesario que exista o que no exista (causa extrínseca). La ineficacia por causa extrínseca puede denominarse invalidez; la ineficacia por causa intrínseca puede llamarse, en sentido estricto, ineficacia”. 140 Así lo explica Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 36. En este mismo sentido se pronuncian Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 161, al expresar que la ineficacia constituye un fenómeno empírico que consiste en la falta de producción de efectos de un acto, “es un puro a posteriori empírico, una situación de hecho que puede o no traer causa de una calificación de invalidez, la cual supone meramente una condena potencial del acto irregular”. En el mismo sentido cfr. Megino Fernández, Diego, El incidente de nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 24 y 25. 141 Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 63; Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 183.

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cacia, por su parte, es un fenómeno empírico que consiste en la falta de producción de efectos de un acto o negocio jurídico”142. Antes de la declaración de ineficacia el acto procesal solo está en potencia de ser ineficaz y goza de una apariencia de legalidad143; mientras no se conozca el resultado de esa valoración, dicho acto aunque sea irregular o defectuoso producirá o podrá producir los efectos que señala la ley, los cuales estarán bajo peligro de ser declarados ineficaces. En virtud de estas explicaciones se logra comprender que la ineficacia y la invalidez funcionan en planos distintos: la invalidez se mueve en el plano teórico, es decir, deriva de la contraposición entre acto y norma y de las consecuencias graves que se originan en virtud del desajuste del acto, constituyendo, por una parte, un juicio de valor o calificación de las consecuencias generadas por la irregularidad, y por otro, una sanción que necesita actuar y ser declarada en el proceso; en cambio, la ineficacia marcha en el plano real y consiste en la declaración judicial que un acto concreto no ha producido efectos. En palabras de Lourido Rico “...la ineficacia puede ser el reflejo en la realidad de la constatación de una simple invalidez, aunque también puede ser una falta de producción de efectos debida a otra causa”144. Afirmar que existe una clara dicotomía entre los conceptos de invalidez e ineficacia permite explicar no sólo que un acto válido pueda ser ineficaz145, sino también que un acto inválido sea eficaz146. La aceptación de

142

Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 64. 143 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 462, se refiere a que “existe una presunción de veracidad y validez que cubre a los actos procesales. Constituye un axioma el que los actos procesales se consideran válidos mientras no sean declarados nulos”. En este mismo sentido Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75, al afirmar que la nulidad procesal “debe ser declarada por el juez, y mientras ello no ocurra, al acto irregularmente ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados por la ley...”. 144 Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 36. 145 Por ejemplo, un acto que cumpla la estructura que define la norma pero que causa lesión, fraude o perjuicios a un tercero. 146 El acto inválido no siempre es ineficaz, por ejemplo si una notificación no cumple los requisitos de la norma entonces es irregular pero si el sujeto no alega dicha disconformidad del acto procesal y realiza otro acto posterior, entonces, convalidó el vicio; lo mismo ocurre si una sentencia no cumple con todos los requisitos que dispone la ley en cuanto a su congruencia o motivación y el agraviado no utiliza los medios de impugnación para revocarla; o si se dicta una sentencia fuera del plazo legal para hacerlo.

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este fenómeno pasa por comprender que la invalidez pertenece al plano del deber ser y la ineficacia al del ser147. Un acto inválido, en principio, no debe producir efectos, pero puede producirlos en la práctica, a saber: por falta de denuncia de parte cuando ésta sea necesaria, por razones de oportunidad, por haber actuado algún tipo de convalidación del vicio. Los problemas se suscitan —explica Santamaría Pastor— cuando cada fenómeno se entiende en su sentido literalista y, por tanto, se concluye que un acto inválido es ineficaz148 impidiendo la dicotomía entre ambos conceptos. Que un acto sea calificado de inválido no conlleva indefectible-

147

En este sentido lo afirma Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 56-57, al indicar que “diversos autores han puesto de manifiesto que el equívoco se produce por la confusión de dos planos diferentes. Con la eficacia se está haciendo referencia al plano del ser; se trata de una comprobación empírica, de contenido no específicamente jurídico. Con la nulidad, en cambio, se hace referencia al plano del deber ser. El acto nulo no debe producir efectos pero de hecho puede producirlos”. En palabras de Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 64, “la invalidez sólo dará lugar a la ineficacia cuando actúe la sanción —el acto no debe producir efectos— que se contiene en las normas que establecen la invalidez. Y esa actuación de la sanción precisa la declaración formal de invalidez y la imposición de la consecuencia jurídica que adecúe el ser al deber ser. Cuando ello ocurra el acto inválido dejará de producir efectos y se eliminarán los que hubiere producido; en definitiva el acto devendrá ineficaz”. Esta diferencia entre validez y eficacia también se aprecia en la obra de cfr. Kelsen, Hans, Teoría general de las normas, (traducción de Hugo Delory Jacobs), edit. Trillas, México, 1994, pág. 21, quien, aunque desde el punto de vista de la norma jurídica, lo que no impide aplicarlo al acto procesal, afirma que: “una norma jurídica es aplicada cuando al comportamiento contrario a la norma se le opone la sanción correspondiente: castigo o ejecución civil. La validez de una norma radica en que sea observada y en caso contrario deba ser aplicada, y en esto consiste su existencia específica. Su eficacia radica en que la norma es de hecho observada, y en caso contrario es aplicada. La validez y eficacia de la norma deben mantenerse separadas”. En este mismo sentido cfr. Squella Narducci, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 346, quien expresa que: “validez y eficacia son dos conceptos distintos. Una cosa es lo que se quiere decir de una norma jurídica cuando se afirma que es válida y otra distinta cuando lo que se afirma de ella es que es eficaz. Decir que una norma jurídica es válida, o que un conjunto de normas lo son, equivale a certificar que esa norma o normas existen y que obligan, o sea, que deben ser obedecidas y aplicadas. En cambio, decir que una norma jurídica es eficaz, o que un conjunto de normas lo son, equivale a comprobar que esa norma o normas son generalmente obedecidas y aplicadas”. 148 Cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 158, quien expresa que mediante una transposición casi imperceptible pero fundamental se pasa de afirmar que “el acto inválido no debe producir efectos a decir que el acto inválido no produce efectos: del deber ser al ser, del Sollen al Sein”.

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mente a afirmar que es ineficaz, porque para que se obtenga la eliminación de los efectos originados por el acto inválido, es necesario que la sanción se declare a través de una resolución judicial. Sólo desde este momento —desde que la resolución judicial produzca efecto— el acto procesal valorado como nulo dejará de producir efectos. En consecuencia, podemos afirmar que toda invalidez tiene como causa una irregularidad —la irregularidad es el punto de partida de la invalidez— pero no todo acto irregular tiene como necesaria consecuencia la calificación de inválido porque puede tratarse de una anormalidad irrelevante que no se traduce en la valoración negativa de la actividad procesal. Desde esta perspectiva —concluye Santamaría Pastor—, “no existe, pues, una correlación automática, ontológicamente necesaria entre validez y eficacia, de un lado, y entre invalidez e ineficacia, de otro. La eficacia o ineficacia de un acto constituye, en principio, una realidad autónima (sic) que puede o no ser consecuencia de un status de validez o invalidez. Hablar de ineficacia como la calificación de no producción de efectos en el plano teórico supone, además de una contradictio in terminis, una confusión de lo tendencial con lo real, y un olvido de la naturaleza exclusivamente potencial de los mandatos jurídicos”149. Del análisis que hemos realizado se puede concluir que la nulidad de las actuaciones judiciales hay que estudiarla en tres momentos o estadios distintos: el primero, determinar la irregularidad del acto al compararlo con la norma; el segundo, realizar un juicio de valor de la disconformidad entre el acto, la norma y las consecuencias producidas —la invalidez-— y en este estadio aplicar los múltiples límites que indica la ley que obstan a que se aplique la sanción y; el tercero, una vez calificada la irregularidad como invalidante, por haber afectado derechos y garantías procesales de los sujetos que intervienen en el juicio, aplicar insoslayablemente la declaración de ineficacia con el objeto de privar los efectos ocasionados por el acto defectuoso. En virtud de estas explicaciones, consideramos que se logra apreciar la dicotomía o separación que existe entre los conceptos de invalidez e ineficacia y los diferentes estadios que permiten ir avanzando en exponer el funcionamiento del régimen anulatorio en nuestro proceso civil, desde la teoría extrínseca.

149

Ibid., pág. 160.

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7.3. La nulidad constituye un juicio de valor de las consecuencias generadas por el acto irregular Afirmamos —adhiriéndonos a la doctrina comparada150— que la nulidad procesal constituye un juicio de valor de los efectos generados por la irregularidad del acto. Esto genera dos consecuencias: la primera, importa una calificación jurídica del acto irregular y sus efectos para determinar su invalidez; la segunda, la imposición o reacción que prevé la ley por la que se priva de fuerza jurídica al acto inválido151, en palabras de Japiot, un “...derecho de impugnación dirigido contra las consecuencias del acto nulo”152. La legislación procesal civil contempla esta valoración o calificación a la cual aludimos. El Código de Procedimiento Civil alude a múltiples irregularidades que puede adolecer la actividad procesal, entre otras, a saber: los incidentes especiales de rescisión de lo obrado por fuerza mayor (art. 79 CPC) y de nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC); las hipótesis que hacen procedente la interposición del recurso de casación en la forma (art. 768 CPC); los trámites que se consideran esenciales en un juicio (arts. 788, 789, 795, 796, 797 y 800 CPC); las circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio (art. 84 inc. 3º CPC); etc. Existen ciertos vicios o defectos que el legislador reguló expresamente y que considera esenciales y otros que, si bien también pueden llegar a provocar la constatación de la ineficacia, resultan de menor importancia. De lo contrario, no tendría sentido que el legislador hiciera las distinciones que hemos mencionado, y si todos fueran considerados esenciales las causales de casación en la forma serían muchas más que las que disponen los artículos 788, 789, 795, 796, 797 y 800 del CPC (trámites esenciales a los que se remite el art. 768 Nº 9 CPC).

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En el sentido expuesto vid. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 48; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 61; Conso, Giovanni, Il concetto e le specie d’ invaliditè: introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali penali, op. cit., págs. 3 y ss. En el ámbito del Derecho administrativo cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 49 y 155; Nieto García, Alejandro, “Estudio preliminar” en la monografía de Beladiez Rojo, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, edit. Marcial Pons, Madrid, 1994, pág. 11. 151 Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 62-63. 152 Japiot, René, Des nullités en matiére d’acts juridiques, op. cit., pág. 934.

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El ordenamiento jurídico procesal civil, al considerar ciertas circunstancias como causales de nulidad, demuestra que existen ciertos derechos y garantías que deben ser protegidos o resguardados por la ley. En el evento que se configure alguna conculcación de éstos, el juez debe realizar un juicio de calificación de las consecuencias originadas por la infracción de la norma. La valoración, en ciertos casos, puede resultar más fácil que en otros porque el ordenamiento jurídico procesal establece hipótesis de actos irregulares que, eventualmente, pueden generar un perjuicio de mayor o menor trascendencia, debiendo analizarse cada caso en concreto. Lo que explicamos se aprecia aún más al analizar la causal genérica para determinar la nulidad procesal de una actuación procesal. En efecto, el artículo 83 inc. 1° CPC sanciona a un acto con nulidad procesal cuando existe un “...vicio que irroga a las partes un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad”. Bajo este esquema, es manifiesto que el juez debe realizar una valoración de las consecuencias producidas por el acto irregular porque sólo podrá calificarlo de inválido cuando establezca que existe un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad. En caso contrario, el resultado de esa calificación será la presencia de una mera irregularidad que no tiene efecto invalidante, situación que impedirá calificarlo como inválido, siendo improcedente declarar su ineficacia, permaneciendo vigentes los efectos generados por el acto irregular, fomentándose de esta manera, la conservación de los actos procesales. De lo expuesto se desprende que el juicio de valor o ponderación que el juez realiza se basará en los criterios que el legislador estableció en el ordenamiento procesal. En efecto, las repercusiones o secuelas producidas por la infracción de la norma deben ser de cierta importancia o trascendencia que permitan calificarlas como una irregularidad invalidante, para lo cual, el legislador debe atribuir dicha naturaleza expresamente en el ordenamiento jurídico a través de causales o hipótesis especiales o a través de criterios generales que permitan valorar la irregularidad. De esta forma, el punto de partida de la nulidad procesal ya no resulta ser la falta de un requisito del acto procesal sino que se traslada a la norma procesal en cuanto ésta dispone su aplicación siempre que exista un perjuicio, lo que obliga a determinar cuál es el objeto de protección de la misma153. La atención se centra, ahora, en la finalidad y el objeto de pro-

153

Cfr. Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., especialmente las págs. 39 y ss. en donde explica la atenuación del principio de especificidad con otros principios

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tección que cumple la nulidad procesal dentro del ordenamiento jurídico, la que estará delimitada en la norma jurídica. La jurisprudencia también acoge este planteamiento en diversas sentencias que señalan que debe valorarse la irregularidad del acto procesal con el objeto de determinar la existencia de un perjuicio para alguna de las partes154. A modo de ejemplo, son elocuentes en tal sentido las siguientes: a) “La nulidad procesal debe ser admitida con extrema precaución para superar situaciones realmente graves, pero no puede justificarse por el sólo afán de la mera perfección de los actos procesales, si las imperfecciones o violaciones de las normas no han provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos, vale decir, si no hay interés, que es el fundamento de toda protección jurídica”155. b) “(...) la nulidad procesal es la sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquellas. Su fundamento no es otro que proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales pues a través de ellas se resguarda la garantía constitucional del debido proceso”156.

como por ejemplo con el de la finalidad. Así explica que “No basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. Así no procede la nulidad procesal, no obstante la irregularidad de que pudiera adolecer, si ha logrado cumplir la función a que estaba destinado”. 154 CS, 30 de junio de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1, pág. 229 (considerando 10°); CA de La Serena, 29 de enero de 2010, Rol N° 1006-2009, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/1048/2010; J2429/2010), (considerando 4°); CA de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ, N° 226, pág. 86 y ss. (considerando 4°); CA de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ, Nº 202, págs. 93 y ss., (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol N° 12-1996), (considerandos 7° y 8°); CA de Santiago, 1 de julio de 1994, GJ, N° 169, pág. 60; CA de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ, Nº 127, sentencia N° 1, págs. 64 y 65, (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991; 21435, Rol N° 7201988), (considerandos 2° al 5°); CA de San Miguel, 26 de octubre de 1989, GJ, Nº 112, págs. 49 y ss. (considerando 10°); CA de San Miguel, 21 de septiembre de 1988, GJ, N° 99, págs. 41 y ss. (considerando 6°); CA de Valparaíso, 11 de junio de 1987, GJ, N° 85, págs. 51 y ss. (considerando 2°). 155 CA de San Miguel, GJ, Nº 55, pág. 71, (considerando 6º). En el mismo sentido CA de Santiago, 4 de diciembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, págs. 119 y ss., (considerandos 2° y 3°); CA de Santiago, 24 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, págs. 79 y ss., (considerandos 9° al 12°). 156 CS, 1 de octubre de 2008, Rol N° 4568-2007, (Cita Microjuris: MJJ18950).

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c) “El simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a una afección de los derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para conducir a un efecto tan radical como la invalidación de una actuación procesal”157. d) “El legislador ha sido riguroso con la nulidad procesal, exigiendo celeridad en su alegación y admitiéndola en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. Para que se declare la nulidad procesal es necesario que se trate de un vicio que revista la trascendencia necesaria para producir —más allá del ámbito de lo meramente formal— un perjuicio cierto y grave y ocasionar la indefensión de una parte”158. e) “(...) los principios de la trascendencia y de la conservación, por los cuales no puede privarse de eficacia a un acto sin que exista perjuicio y que debe preferirse la interpretación por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten llegar a la conclusión que la prueba válidamente rendida por las partes en el curso del juicio debe ser conservada. Para resolver de este modo, resulta pertinente tener presente, además, que tanto la prueba instrumental como confesional puede rendirse en cualquier estado del juicio”159. f) “(...) la casación en la forma no solo es un medio de impugnar una sentencia sino que también es, y principalmente, un medio para reclamar por la inobservancia de las garantías del procedimiento. De esta manera constituye una de las posibles vías o instrumentos de la nulidad procesal y, por ende, le resulta aplicable el principio de trascendencia. Así, solo tienen interés en la impugnación aquellos a quienes la sentencia perjudica y contra los cuales se han infringido esas garantías. En tal virtud la casación formal no puede prosperar si la infracción que se denuncia no irroga perjuicio para el que lo alega (...)”160.

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CA de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ, Nº 202, págs. 93 y ss., (considerando 12º), (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol N° 12-1996). 158 CS, 4 de mayo 1990, GJ, anexo del Nº 119, págs. 3 y ss. (considerando 9º); CA de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ, Nº 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991; 21435, Rol N° 720-1988), (considerandos 2º y 5º). 159 CA de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ, N° 226, págs. 86 y ss., (considerando 4°). 160 CS, 18 de abril de 2001, GJ, N° 250, págs. 88 y ss., (considerando 2°).

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En consecuencia, el ordenamiento procesal civil reconoce este juicio de valoración de las consecuencias del acto defectuoso. Para obtener la calificación de invalidez es necesario estimar o valorar el vicio y sus respectivas consecuencias, las que de producir un perjuicio grave, trascendente o relevante para alguno de los sujetos que intervienen en la relación procesal harán plausible considerar el acto como inválido, lo que trae aparejada la correspondiente declaración de ineficacia, a través de los mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico. De los ejemplos mencionados se puede concluir que en nuestra jurisprudencia se empieza a verificar un cambio de criterio, dejando de asimilar la nulidad procesal a la falta de un requisito del acto procesal. La nulidad no se explica desde la sola estructura orgánica de los actos procesales porque se han introducido límites que impiden la declaración de ineficacia. Contribuye a lo anterior la gradual incorporación de límites positivos que reconducen esta actividad a realizar un juicio de valor del acto procesal, de sus consecuencias y buscar la finalidad o fundamento de la nulidad procesal dentro del ordenamiento jurídico procesal161.

7.4. La nulidad procesal constituye una técnica instrumental Al afirmar que la nulidad procesal constituye una técnica instrumental del proceso, queremos decir que se trata de una categoría jurídico positiva, que tiene por objeto que el juez efectúe un proceso de valoración o calificación de las consecuencias causadas por las irregularidades de los actos procesales para que, en el evento que se configure una irregularidad invalidante, se disponga la eliminación de los efectos del acto a través de esta técnica instrumental que es la nulidad procesal162. En palabras de Hernández Galilea, la nulidad procesal como técnica instrumental quiere decir que ella consiste en “incardinar su aplicación

161

También se aprecia de la jurisprudencia que se comenta precedentemente que la nulidad nace por la existencia de un perjuicio trascendente y no porque al acto falte alguno de sus requisitos de forma o contenido, esenciales o accidentales, de existencia o de validez, lo que permite afirmar que la jurisprudencia comienza a recoger, de una u otra forma, la teoría extrínseca, dejando en un segundo plano la búsqueda del requisito del acto para configurar la sanción de nulidad procesal. 162 Afirman que la nulidad es una técnica instrumental, entre otros, Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 52 y ss.; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 66-68; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 26 y ss.

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dentro de las peculiaridades de cada ordenamiento y tener en cuenta la finalidad del mismo. No es el acto y sus vicios lo que determina la aplicación de la categoría, sino el objeto de protección de la nulidad en cada ordenamiento y la utilidad de su aplicación”163. Una vez que se ejecute o desarrolle un acto procesal de manera irregular y frente a la denuncia de tal desajuste, que haga el juez de oficio o a petición de parte, aquel será quien realizará una calificación de las consecuencias engendradas por la irregularidad del acto. Si considera que existen graves consecuencias, dispondrá la aplicación de la técnica instrumental nulidad procesal para efectos que una vez declarada por resolución judicial, se obtenga la ineficacia, es decir, la eliminación de los efectos causados por la irregularidad invalidante. La nulidad como técnica instrumental genera un mayor desplazamiento hacia el fundamento de la nulidad. Si por una parte, la teoría intrínseca involucra contrastar el acto procesal con su estructura orgánica regulada legalmente (requisitos de fondo y de forma, esenciales y accidentales, etc.),

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Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 66-68. La técnica instrumental de la nulidad también es explicada por Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 2628, quien afirma que “para Santamaría Pastor, la nulidad y la anulabilidad son categorías procesales necesarias, que compendian la totalidad de las reglas constitutivas del tratamiento procesal de los vicios que aquejan a los actos jurídicos. Tomando en consideración los elementos primarios que, para este autor, conforman la esencia de la nulidad (la norma, el acto, el Juez y la esfera de los efectos), así como el modo en que estructura las complejas relaciones entre la invalidez y la ineficacia, por un lado, y entre éstas y la categoría de la nulidad y anulabilidad, por otro, se puede concluir que el funcionamiento de la nulidad y de la anulabilidad es el siguiente: el Juez valora la adecuación a Derecho de los actos jurídicos, de manera que apreciado un desajuste en el acto enjuiciado, cuya gravedad puede revestir diversos grados, cuenta con esas dos técnicas instrumentales en que se materializa el régimen jurídico procesal de eliminación de los actos irregulares, esto es, los diversos modos de convertir en ineficaz el acto inválido”. En sentido similar cfr. Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., págs. 80 y ss.; Gascón Inchausti, Fernando, “Capítulo IX. De la nulidad de actuaciones judiciales, en Fernandez Ballesteros, Miguel Ángel, Rifá Soler, José María, Valls Gombau, José Francisco (coordinadores), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit., pág. 892. De modo más indirecto y sólo relacionado con las garantías constitucionales se pronuncia Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 126, al expresar que “(...) resulta posible afirmar que la nulidad, aún constituyendo una medida de extrema gravedad, no es, en última instancia, sino un medio encaminado a la salvaguarda de las garantías procesales las cuales a su vez, no tienen otra finalidad que la de hacer posible la consecución del objetivo último del proceso como instrumento idóneo para la resolución pacífica y equitativa de las controversias”.

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dejando de lado las limitaciones que impiden la proclamación de la ineficacia; y por otra, la teoría extrínseca de la nulidad como sanción habilita hacer una valoración de las consecuencias originadas por el acto procesal defectuoso y aplicar la ineficacia cuando se cumplan los requisitos que la ley señala (desplazamiento hacia la ley); la nulidad como técnica instrumental introduce un nuevo elemento a considerar que consiste en otorgar mayor importancia a los bienes jurídicos que resultan protegidos por el ordenamiento (desplazamiento hacia el fundamento valorativo o bien jurídico procesal protegido). Así, en palabras de Lourido Rico, “si el mérito de la nulidad como categoría extrínseca al acto radicaba en haber desplazado la atención del acto a la ley procesal, en las teorías que conciben la nulidad como técnica instrumental de protección se acrecienta aún más ese desplazamiento y, sobre todo, se aprecia con nitidez la trascendencia que tiene, para la articulación legal concreta de la nulidad, el fundamento valorativo que se atribuya a la misma”164. Bajo este concepto, se puede afirmar que la nulidad es algo extrínseco al acto. En efecto, las teorías del acto jurídico procesal y de la nulidad procesal son independientes ya que ésta se aplica o funciona a través de las consecuencias jurídicas engendradas por el acto. Al constituir realidades distintas y autónomas se dota de flexibilidad al sistema anulatorio y lo adecua a las necesidades del ordenamiento jurídico actual165. Esta conceptualización resulta ventajosa porque introduce criterios de valoración del acto irregular, fundados en principios o elementos que se alejan de la estructura orgánica del acto procesal, pudiendo incorporar criterios teleológicos o finalistas y conceptos como el orden público166 que pueden actuar como límites que obstaculizan la declaración de ineficacia167. De aceptarse que la nulidad tiene un carácter instrumental, esto es, ser una técnica de protección del ordenamiento jurídico, lo que corresponde

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Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 28. 165 En este sentido se manifiesta Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 27-28. 166 Así lo sostiene Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 40. 167 Ibid., pág. 118, quien afirma que “esa catalogación de la nulidad como técnica de protección del ordenamiento, aplicada al derecho procesal, permite una correcta ubicación de la misma dentro de una visión finalista del proceso, actualmente mayoritaria”.

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posteriormente es establecer cuáles son los fines y el fundamento de la institución, con el objeto de fijar qué bienes jurídicos de naturaleza procesal son los que la nulidad quiere resguardar. Para lograr lo anterior, el ordenamiento regula ciertas causales que hacen procedente la declaración de nulidad, las que son fruto de una decisión política que el legislador debe precisar, en atención a múltiples criterios como, por ejemplo, la proporcionalidad (gravedad de la infracción), la finalidad (cumplimiento del fin del acto), la oportunidad (tiempo), la buena fe de quien impetra la declaración de nulidad, la posibilidad de subsanación, la eventualidad de convalidación, etc. Evidentemente que estas pautas matizan o morigeran el sistema anulatorio y deben tener un sustento en el derecho positivo; de lo contrario la investigación queda sin apoyo o respaldo de la ley. Esta visión de la nulidad, con referencia al objeto de protección, considera criterios externos que moderan la declaración de ineficacia. El ordenamiento procesal civil, actualmente, incluye estas pautas o normas, como son la exigencia del perjuicio (arts. 83 inc. 1°, 768 inc. 3° CPC), a través del cual, de nada sirve establecer que un acto sea irregular si éste no genera un perjuicio para la parte, siendo improcedente la declaración de nulidad. Cabe tener presente que algo similar ocurre con el principio de finalidad168, aplicable especialmente en materia de notificaciones (art. 55 inc. 1° CPC), a través del cual se explica que aunque el acto sea irregular, en caso que cumpla el propósito u objetivo dispuesto por el ordenamiento, no corresponde anular las consecuencias producidas por ese acto irregular. En este mismo contexto debe analizarse el principio de la buena fe procesal (arts. 83 inc. 2° CPC y 2 letra d) Ley N° 20.886), en virtud del cual, estará vedado al juez declarar la nulidad de un acto en todas aquellas hipótesis en que quien la alega o denuncia es la parte que generó el vicio o concurrió a su materialización.

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Con respecto a la finalidad del acto procesal, esta es reconocida en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica cuyo artículo 104 establece el principio de trascendencia disponiendo especialmente en su inciso 3° que: “La anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente si el acto, aunque irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado indefensión”. Asimismo, también se reconoce este principio en los Códigos de Procedimiento Civil de Italia, España, Argentina, Colombia y Perú. Nuestro análisis sobre la aplicación de este principio cfr. infra: cap. III, N° 5.2.

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Estos criterios externos no son originarios del codificador procesal civil, sino que fueron introducidos gradualmente. En efecto, la regla de la existencia del perjuicio fue incorporada, en primer lugar, por la Ley N° 7760, de 5 de febrero de 1944, al recurso de casación en la forma y, luego, por la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988, al incidente ordinario de nulidad. Esta última Ley fue la que también incorporó otros criterios externos que limitan la declaración de nulidad, los cuales sólo se apreciaban en la jurisprudencia pero que carecían de un reconocimiento expreso en la ley, como son, por ejemplo, la buena fe y la convalidación expresa y tácita. Desde la perspectiva de los bienes jurídicos que la nulidad procesal intenta proteger, se puede afirmar que ésta constituye un instrumento al servicio del debido proceso169, aseveración que permite analizar

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En relación con el debido proceso, concordamos con las opiniones de ciertos autores que lo explican como un principio constitucional orientador de la actividad del legislador y de los tribunales de justicia y, además, como un concepto jurídico indeterminado, el cual permite un amplio reconocimiento de derechos y garantías procesales que incluso no están reconocidas expresamente en nuestra Carta Fundamental pero que, no obstante, están insertos dentro del concepto de debido proceso. Al respecto cfr. Vargas Pavez, Macarena, Fuentes Maureira, Claudio, Introducción al derecho procesal. Nuevas aproximaciones, Ediciones Der, Santiago, 2018, págs. 139-185; Zapata, Patricio, Justicia constitucional. Teoría y práctica en el derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, pág. 568; Bordalí Salamanca, Andrés, “Justicia del proceso y de la sentencia civil”, en Carrasco Poblete, Jaime (editor), La reforma procesal civil en Chile, Cuadernos de extensión jurídica N° 16, Universidad de los Andes, Santiago, 2009, págs. 80 y ss.; Duce, Mauricio, Marín, Felipe, Riego, Cristián, “Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de la información”, en AA.VV., Justicia civil: perspectivas para una reforma en América Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago, 2008, págs. 17 y ss.; López Masle, Julián, “Debido proceso en Chile: Hacia un principio generador de reglas”, en Bordalí Salamanca, Andrés (coordinador), Justicia constitucional y derechos fundamentales, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 189 y ss.; Fermandois Vöhringer, Arturo, “Debido proceso y bilateralidad de la audiencia: Rigurosidad o flexibilidad”, en Arancibia Mattar, Jaime, Martínez Estay, José Ignacio (coordinadores), La primacía de la persona, edit. Legal Publishing/Abeledo Perrot, Santiago, 2009, pág. 1025; Carocca Pérez, Alex, “Las garantías constitucionales del sistema procesal chileno”, en Revista Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, Talca, 1997, año III, Nº 2, págs. 145-226; Agudelo Ramírez, Martín, “El debido proceso”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, t. XVIII, 2006, septiembre, págs. 395-413; García Ramírez, Sergio, “El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Tavolari Oliveros, Raúl (director), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jorna-

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los derechos y garantías de los litigantes en los diversos momentos del procedimiento, esto es, que desde un inicio se observen o verifiquen la concurrencia de los presupuestos procesales, que durante el transcurso del procedimiento se salvaguarden los derechos y garantías de los litigantes con el objeto de llegar a la solución justa del conflicto intersubjetivo y que, al momento de dictar sentencia, el juez cumpla con una serie de pautas, contenidas en el ordenamiento jurídico, con el objeto que aquella sea congruente con el objeto del proceso. En consecuencia, el proceso al ser un instrumento de la función jurisdiccional, está creado para que actúe la jurisdicción, conociendo, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, con el objeto de tutelar los derechos e inte-

das Iberoamericanas de Derecho Procesal, Editorial Jurídica de Chile, 2010, págs. 1-72. El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol N° 3909-09, de 15 de septiembre de 2009, (considerando 9°) afirmó: “Que, al respecto, como cuestión previa principal, es necesario precisar que el debido proceso, tal como ya ha tenido oportunidad de señalar este máximo tribunal en los ingresos N°s. 4954-08; 1414-09 y 4164-09, constituye un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, en cuya virtud toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta Fundamental, en el artículo 19, N° 3, inciso 5°, le confiere al legislador la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. Es así, que en torno a los aspectos que contempla el derecho a un debido proceso, no hay pareceres discrepantes en cuanto lo constituye un conjunto de garantías que la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, y las leyes, entregan a las partes de la relación procesal, asegurándose que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes con la decisión, que se respeten los procedimientos establecidos en la ley, se dicten resoluciones motivadas o fundadas, etc.; en tanto que, por la imparcialidad del tribunal, se comprenden garantías individuales de que gozan las personas en relación a la organización judicial del Estado, como lo son el derecho al juez independiente, imparcial y natural, referida también a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales instituidos por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse esa función, y finalmente, a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de manera tal que no exista compromiso con las partes, porque en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los hechos y el castigo de los responsables de los delitos, como también la absolución del inocente, ese interés debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano establecido por el Estado precisamente con ese objetivo, que incluye por cierto la exclusiva y excluyente promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del imputado, debiendo al mismo tiempo el tribunal actuar con imparcialidad y objetividad, que no puede conducirlo a abandonar su posición equidistante de las partes, independiente y desinteresada sobre el objeto y fin del proceso”.

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reses legítimos que las partes hagan valer a través del ejercicio de la acción. En este contexto, para que este instrumento logre su función es necesario que se observen los requisitos de validez de la relación procesal y que durante el curso del mismo se reguarden los derechos y garantías procesales de los sujetos que en él intervienen170.

7.5. La hipótesis extrínseca produce un desplazamiento hacia los bienes jurídicos que la nulidad procesal pretende resguardar Son escasos los autores que al momento de estudiar los actos procesales y sus ineficacias, se detengan a analizar la finalidad de tal regulación o cuáles son los objetivos del régimen de nulidad171. Para explicar el fundamento de la nulidad procesal los comentaristas ortodoxamente contraponen dos principios jurídicos: seguridad y justicia. El principio de seguridad o certeza jurídica explica que aquellos actos que adolecen de un vicio no siempre deben ser reprochados por la ley, sino que tal calificación dependerá de las consecuencias graves generadas por el acto nulo y cómo éstas infringen los principios, derechos y garantías de las partes. La seguridad jurídica también importa limitar la oportunidad en que se puede impetrar la declaración de nulidad, dando lugar a hipótesis de convalidación expresa o tácita de los actos irregulares y en un determinado momento, cerrar la posibilidad de impugnar la actividad procesal defectuosa.

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Respecto a los distintos niveles de protección cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 114-129. En conclusión, el autor afirma que: “la distinción entre estos dos planos aporta un nuevo dato para determinar el ámbito de aplicación coherente de la nulidad en el proceso. La nulidad se sitúa en un plano anterior al de la injusticia. Su ámbito de protección se extiende a lo que el legislador considera el íter correcto para llegar a una resolución justa: el proceso con todas sus garantías”, Ibid., pág. 129. 171 Sobre los fundamentos de la nulidad en nuestro ordenamiento procesal cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 442, 458-463; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73; Cortez Matcovich, Gonzalo, El recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 2006, págs. 138-302; Rieutord Alvarado, Andrés, El recurso de nulidad en el proceso penal, edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 11-80; Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, Editorial Jurídica de Chile, 2010, págs. 330-331; Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 124-138; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 47-64.

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La presencia de actividad procesal irregular puede poner en riesgo los derechos y garantías de las partes o un principio procesal reconocido por el ordenamiento jurídico, en cuyo caso la nulidad no debe actuar porque aún no se produce la vulneración de los mismos. En tal evento, la seguridad jurídica llama a que actúe alguna forma de convalidación del acto irregular, fomentándose la estabilidad del acto y el desarrollo del proceso172. Distinta es la solución en aquellos casos en que se infringieron esos derechos, garantías y principios procesales, porque forja un perjuicio trascendente para alguna de las partes, debiendo disponerse la subsanación del vicio, o en su defecto, que actúe la nulidad, privilegiándose la justicia del enjuiciamiento, un debido proceso, retrotrayendo el procedimiento a un estado pretérito, con el objeto que la parte indefensa ejerza el derecho que se le transgredió. La doctrina se ha referido al fundamento de la nulidad con distintos énfasis. Colombo Campbell es de la opinión que la nulidad procesal “es el instrumento que permite restablecer el imperio de las garantías constitucionales y la vigencia real del derecho, cuando en el proceso se han cometido vicios o infracciones que violentan la igualdad ante la ley o desequilibran la igual protección en su ejercicio”173. Salas Vivaldi afirma que el fundamento de la nulidad “...no es otro que proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales, y ello no sólo interesa a los litigantes perjudicados con la irregularidad del acto, sino también a la sociedad toda, que descansa y está estructurada por este ordenamiento jurídico que ella misma se ha dado”174. Este último autor agrega que: “si observamos con cuidado la

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Esto mismo ocurre si se analiza teleológicamente el proceso, pues, durante el procedimiento habrán actuaciones procesales que, si bien son irregulares o defectuosas, sin embargo, logran cumplir su fin, quedando sus efectos amparados por el ordenamiento. En estas hipótesis, el derecho o garantía que se pretende proteger a través de las formalidades y requisitos de los actos procesales sólo estuvieron en peligro de ser vulnerados, en cuyo caso no deben ser declarados ineficaces. 173 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 442. 174 Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73. Hacemos presente que el autor, en la primera edición de su libro De los incidentes y en especial el de nulidad procesal, op. cit., págs. 90-91, afirma — aludiendo a la finalidad de la nulidad procesal— que: “Hemos manifestado que los actos procesales no son otra cosa que instrumentos destinados a darle forma al juicio, contribuyendo a su justa decisión. La conveniencia social indica que para llegar a ella es necesario que estas actuaciones o actos sean realizados en la forma que determina la ley. Las normas que rigen el proceso, por lo general, miran el interés público y su aplicación no queda sujeta al arbitrio de los litigantes. Si ellas no se cumplen, los actos

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justificación de la nulidad procesal deberemos concluir que a través de ella se resguarda la garantía constitucional del llamado ‘debido proceso’, que, tomando como base la Carta Fundamental, podemos enunciar — aunque pecando de simpleza— como que: ‘Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado’ (art. 19, N° 3, inciso 5°)”175. En el derecho comparado son destacables las opiniones de Lourido Rico quien explica que el fundamento valorativo de la nulidad consiste en la combinación de dos valores básicos del Derecho, la seguridad jurídica y la justicia. La autora sostiene que “...esta combinación no responde a una fórmula matemática fija e inamovible, no se puede decir que la nulidad responde en una proporción x a la seguridad jurídica y en una proporción y a la justicia, sino que la ‘proporción’ dependerá de la normativa concreta sobre la nulidad, del caso real al que ha de aplicarse esa regulación”176. También se refiere al fundamento de la nulidad Hernández Galilea, quien afirma que el ámbito de protección de ésta “...se extiende a lo que el legislador considera el íter correcto para llegar a una resolución justa: el proceso con todas las garantías”177. De un modo concreto, consideramos que si analizamos separadamente los principios de seguridad jurídica y justicia formal, no llegaremos a una conclusión, atendida la variedad de casos. En efecto, en algunos parece

resultan viciados, luego no son los medios adecuados para llegar a una justa decisión del juicio.– (...) En resumen, la finalidad de la nulidad procesal es restarle valor a una actuación viciada, a destruirla, a tenerla como no sucedida. Sus efectos interesan no solo a los litigantes que buscan justicia, sino también a la sociedad toda, que está estructurada por el respeto que se debe a las normas que ella misma se ha dado. La nulidad en el procedimiento tiene por objeto su protección, mantener un debido ordenamiento jurídico, y ello se consigue, en parte, cumpliendo las normas procesales en la forma determinada por la ley y estableciendo sanciones en caso de contravención”. Creemos que la explicación precedente revela que el autor, en un principio, entendía la nulidad desde un punto de vista intrínseco, apegado a la infracción de las formas procesales, no obstante, su opinión en las ediciones más modernas de su libro ha variado, incorporando el concepto de debido proceso como finalidad de la nulidad procesal, pasando de una nulidad intrínseca a una extrínseca. 175 Ibid., pág. 73. En similar sentido cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., págs. 258-261. 176 Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 51. 177 Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 129.

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que un principio prima sobre el otro, pero en otros la cuestión es al revés. Por lo mismo, la respuesta debe encontrarse en el ordenamiento jurídico procesal. El sistema anulatorio combina los principios de seguridad jurídica y justicia, pretendiendo obtener tanto un enjuiciamiento justo como otorgar seguridad jurídica. Su función es que los actos procesales se desarrollen de acuerdo a la legalidad vigente con el objeto de asegurar, en todos los momentos jurisdiccionales, la protección de los derechos y garantías de los justiciables. Por tal razón, la declaración de ineficacia procederá sólo cuando a las partes se les vulneren ciertos derechos o garantías procesales, contribuyendo a un juzgamiento justo (justicia formal) y que, transcurrido un límite temporal, lo resuelto adquiera seguridad jurídica (preclusión, cosa juzgada). En consecuencia, la respuesta debe encontrarse en la justa sincronización entre la seguridad y la justicia178, logrando un punto de equilibrio179.

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Cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 52-53, explica que a nivel de sistema cuando predomina la seguridad jurídica manteniendo a ultranza la estabilidad, se califica la nulidad como pena, como técnica sancionatoria que debe ser restringida y limitada con base al dogma de la libertad. Esto tiene como consecuencia que se admitan sólo las ineficacias expresamente tipificadas por el ordenamiento y, además, tales supuestos deben interpretarse restrictivamente. Por el contrario, dar prevalencia a la justicia, supone estimar positivamente la nulidad. Se trata entonces la nulidad no como sanción sino como técnica de defensa del orden jurídico. Así, estaremos ante un supuesto de ineficacia siempre que el orden jurídico se vea afectado, al margen de que la ley lo establezca como nulidad de forma expresa. En el plano interpretativo cabrá en esta segunda concepción la interpretación analógica de los supuestos de ineficacia. En este mismo sentido cfr. Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 42 y ss., al sostener que: “partiendo de la existencia de un límite temporal, que frena la operatividad del valor justicia, el teórico de la nulidad procesal se encuentra, antes o después, con la necesidad de ponderar los principios seguridad jurídica-justicia”. Esta misma línea sigue Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 2 y 3, quien expresa —refiriéndose a la justicia y a la seguridad jurídica— que “sólo desde la comprensión de lo que significan ambos valores y de la importancia relativa que se concede a cada uno de ellos puede llegarse a entender la regulación de ciertas instituciones, el porqué del fracaso de la puesta en práctica de otras, y a realizar propuestas constructivas de cara a una mejora futura, tanto de su regulación como de su operatividad”. 179 Así se manifiesta Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 126. En el mismo sentido cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 53; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de

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En esta justa medida aparece el fundamento de la nulidad procesal: por un lado, que el proceso se desarrolle debidamente, generando estabilidad, otorgando seguridad jurídica y; por otro, que a través del debido proceso se obtenga la justicia en la decisión definitiva180.

actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 64; Hitters, Juan Carlos, La revisión de la cosa juzgada, edit. Librería Editora Platense, La Plata, 2ª edic., 2001, págs. 182-185. 180 Las limitaciones que existen para declarar la nulidad procesal y el fundamento de la misma quedan de manifiesto en la siguiente sentencia, CA de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ, N° 276, págs. 113 y ss., (también en RDJ, t. C, sec. 2ª, págs. 88-91), que expresó: “3°.–Que el ejercicio de la función correctora que la ley entrega a las partes y en forma excepcional a la iniciativa del juez, debe entenderse limitada por la aplicación de una serie de principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de esta índole, tales como el de convalidación o subsanación, preclusión, trascendencia y protección, principios que, respectivamente, obstan a la declaración de nulidades en aquellas situaciones en que la parte que pueda estimarse perjudicada por las actuaciones supuestamente irregulares, las convalida por medio de su voluntad o consentimiento expreso o tácito, o si no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma, no obstante haber tenido conocimiento de su realización o, finalmente, si la violación de las formas procesales de que se trate, no han provocado indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos; 4º.– Que, entonces, las nulidades procesales deben ser adoptadas con suma cautela y para casos realmente graves, como cuando se trata de superar situaciones generadoras de indefensión o de manifiesta injusticia, mas no pueden justificarse si sólo miran a la perfectibilidad del procedimiento, retrotrayéndolo —como se pretende— desde la avanzada en que se encuentra a etapas de recomienzo, con pérdidas de tiempo considerable en la obtención de una solución que debió ser, por el contrario, rápida, expedita y eficaz; 5º.– Que, así por lo demás, todas las reformas y doctrinas procesales tienden a evitar esos retrocesos, siendo lejanos los tiempos del rigorismo procesal extraordinariamente formal, en que cualquier error podía acarrear la pérdida del proceso y/o la validez del fallo, razonamiento que en tal sentido recoge el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto faculta al Tribunal para desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo; 6°.– Que, en consecuencia, perseguir una nulidad cuando la parte no ha sufrido ningún perjuicio con la presunta imperfección del acto —omisión del último dígito en el año y señalamiento de un valor algo superior al mínimo— no sería más que acceder a un preciosismo jurídico inadmisible, puesto que ‘la forma por la forma’, es un principio ajeno al derecho actual y moderno; 7º.– Que, tal como se ha expresado, el legislador ha sido riguroso con la nulidad procesal, exigiendo celeridad en su alegación y admitiéndola en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad, exigencias que no se divisan en la gestión del articulista (...); 8º.– Que de lo anterior se sigue que la nulidad procesal solo procede para superar situaciones realmente graves y no tiene justificación por el solo afán de la mera perfección de los actos procesales, si tales imperfecciones o violaciones de las normas no han provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos, exigencias que, por cierto, constituyen el fundamento de toda protección jurídica (...)”.

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SECCIÓN SEGUNDA: FUNDAMENTOS DEL RÉGIMEN ANULATORIO EN EL PROCESO CIVIL 8. LOS FUNDAMENTOS DE LAS DIVERSAS CATEGORÍAS JURÍDICAS DE INEFICACIAS Descritos los elementos esenciales que constituyen las elaboraciones intrínseca y extrínseca de la nulidad, corresponde que analicemos las distintas especies de ineficacia jurídica y así diferenciar unas de otras. Consideramos que el fundamento de esto se apoya en la necesidad de racionalizar la aplicación de las ineficacias, pues, no es posible que todo desajuste del acto procesal sea sancionado con la nulidad, sino que también tienen aplicación otras sanciones procesales. Para explicar las diversas especies o grados de ineficacia jurídica, la doctrina ha optado por acudir a variados criterios destacándose: (i) la esencialidad de los requisitos ausentes del acto; (ii) la indisponibilidad de la norma infringida y; (iii) los efectos que producen181.

8.1. La ausencia de requisitos esenciales del acto Esta clasificación atiende a la ausencia de ciertos requisitos que se consideran esenciales o sustanciales del acto, diferenciándolos de aquellos que se denominan accidentales. Consiste en un análisis estructural u orgánico del acto procesal porque la sanción se determinará cuando el acto carezca de alguno de sus elementos o requisitos, diferenciando aquellos elementos que son esenciales de los meramente accidentales, para así distinguir los actos inexistentes de los nulos182.

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Cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 72 y ss.; Montero Aroca, Juan, Introducción al proceso laboral, edit. Bosch, Barcelona, 1996, pág. 91. 182 En el Derecho comparado este criterio permite distinguir, además de la inexistencia, otras categorías de nulidad aplicables a los actos procesales como lo son: la nulidad absoluta, la nulidad relativa, la anulabilidad y la irregularidad. Así lo explican entre otros, Hernández Galilea, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 7480; Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 575-577; Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 43 y 63; Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49; Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 311; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de buenos aires y de la nación, edit. Librería Editora Platense-Abeledo Pe-

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De la distinción anterior, se afirma por la doctrina que aquellos actos que carecen de algún requisito esencial no nacen a la vida jurídica, pues no han llegado a formarse porque les falta el mínimo de elementos necesarios para que puedan ser reconocidos como tales, considerándose inexistentes; en cambio, la ausencia de un requisito accidental del acto genera su nulidad. La inexistencia se explica tradicionalmente como una especie de ineficacia jurídica para “...denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del acto; un quid incapaz de todo efecto”183. Otros autores señalan que este tipo de ineficacia se configura cuando al acto procesal “le faltan los requisitos necesarios para que pueda quedar constituido según la idea de la ley”184; cuando existe una “...omisión o violación de una formalidad que haya impedido su configuración jurídica, aunque de esta circunstancia ningún perjuicio se derive para las partes”185.

rrot, Buenos Aires, 2ª edic., 1996, t. II-C, pág. 313; Zanzucchi, Marco Tullio, Diritto processuale civile, edit. Giuffrè, Milán, 1947, t. I, págs. 402 y ss. Nuestro sistema de enjuiciamiento civil sólo admite un tipo de nulidad, la cual no se clasifica, no obstante, la distinción entre varios tipos o categorías de nulidad aplicables al proceso ha sido desarrollada por la doctrina. Así, cfr. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 102-113, quien distingue las siguientes: nulidad substancial, nulidad accesoria, nulidad de orden público, nulidad de orden privado, nulidades absolutas y nulidades relativas. Siguiendo al mencionado autor se manifiesta Loyola González, Eugenio, Los incidentes de nulidad, edit. Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago, 2001, págs. 132133 quien también distingue entre nulidades sustanciales y accesorias. También cfr. Quezada Meléndez, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los actos procesales, op. cit., pág. 152, quien explica que: “los actos procesales son solemnes; sus solemnidades, en cuanto a la trascendencia y sanción que originan pueden ser de índole accidental o substancial. La infracción a las primeras genera una nulidad procesal relativa, restricta, sujeta en su aplicación a preceptos determinados y subordinada en sus efectos a un saneamiento, expreso o tácito, derivado de la voluntad de los interesados. La transgresión a las segundas, por el contrario, produce una nulidad procesal amplia, absoluta, no susceptible de validarse por tácita o expresa renuncia, y aplicable a pesar de no existir precepto legal que la establezca...”. Más recientemente, Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., págs. 247 y ss., pone de manifiesto la clasificación de las nulidades en el derecho comparado, discrepando de aquella clasificación que distingue nulidad absoluta y relativa en el ámbito del proceso, sugiriendo que prefiere denominar a las nulidades de convalidables o no convalidables. 183 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307. En este mismo sentido cfr. De la Oliva Santos, Andrés, (con Fernández, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, edit. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 3ª edic., 1992, t. II, pág. 123. 184 Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 575. 185 Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 653.

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En la doctrina nacional, Colombo Campbell define la inexistencia como aquel acto “al que le falten uno o más requisitos prescritos por la Constitución o la ley para que tenga existencia jurídica”186. Salas Vivaldi define actos inexistentes como aquellos “...que carecen de las condiciones indispensables para ser concebidos...”187. Una posición similar a las anteriores es la manifestada por Tavolari Oliveros quien, apoyándose en la doctrina comparada, afirma que “el elemento diferenciador de un acto inexistente de uno anulable es la ausencia en aquel, de elementos constitutivos esenciales”188. La diferencia entre inexistencia y nulidad estriba —explica la doctrina ya mencionada— en que aquella tendrá lugar cuando falten los requisitos esenciales para que un acto tenga vida jurídica, es decir, se trata de una sanción muy grave que se aplica cuando el acto procesal realizado o el proceso mismo, carezcan de ciertos requisitos que, por su gravedad, impiden que tenga algún efecto jurídico, resultando ser, en consecuencia, meros hechos. La inexistencia constituiría una sanción mucho más grave que la nulidad189, pues impide que dichos actos (que nada son) adquieran algún tipo de efecto jurídico siendo improcedente la convalidación190, la invalidación de los mismos191 y la subsanación por sentencia firme192. La inexistencia no consiste en una disconformidad entre el binomio acto procesal-norma, atendido que, de ser así, ella constituiría la sanción a un

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Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 422. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75. 188 Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., pág. 248. 189 En este sentido cfr. Satta, Salvatore, Derecho procesal civil, (traducción de Santiago Sentís Melendo y Fernando de la Rúa), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1971, t. I., pág. 236; Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 140. 190 En este sentido lo afirmó la CA de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, págs. 16-20, (considerando 3º). 191 Así lo afirman Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., pág. 248; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307; Pellegrini Grinover, Ada, Scarance Fernandes, Antonio, Magalhães Gomes Filho, Antonio, As nulidades no processo penal, edit. Malheiros, Sao Paulo, 1992, pág. 16. 192 En tal sentido cfr. Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49. 187

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acto irregular, defectuoso o anómalo que implicaría otra sanción pero no la inexistencia193. Como se aprecia, la doctrina explica la inexistencia desde una perspectiva causal, aludiendo a la estructura orgánica de los actos procesales, afirmando que ésta se configura cuando falta un requisito esencial del acto procesal, lo que importa que en cada caso concreto deba cuestionarse la naturaleza del requisito afectado194. En el resto de los casos, es decir, si falta un requisito que es accidental entonces el acto no será inexistente sino que podrá ser nulo. Consideramos que el criterio de la ausencia de los requisitos esenciales es utilizado, por una parte, para ampliar las hipótesis que no son alcanzadas por la nulidad en aquellos sistemas de nulidades explícitas y, por otro, para sortear el efecto de cosa juzgada aparente en supuestos especialmente graves como, por ejemplo, cuando quien juzga no tiene atribuida potestad jurisdiccional o en aquellos casos en que la relación procesal no se perfecciona porque faltó el emplazamiento del demandado. Somos de la opinión que el criterio basado en la ausencia del requisito esencial del acto es reprochable porque no sirve para distinguir la inexistencia de la nulidad. En primer lugar, consideramos incorrecta esta distinción porque resulta tremendamente complejo determinar cuáles son los requisitos esenciales y accidentales de un acto procesal, pues, la ley no regula en forma sistemática los requisitos de los actos del proceso por lo que, desde la teoría, constituye una tarea ardua la identificación de tales requisitos195. Como ya explicamos196, la doctrina hace un constante esfuerzo por distinguir cuáles son los requisitos de forma y de fondo de los actos procesales, siendo aún más confuso establecer cuáles requisitos son de la esencia del acto y cuales son accidentales.

193

En este sentido cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307; Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 363-368. 194 Sobre esta crítica cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 45. 195 En este sentido se manifiestan Hernández Galilea, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 75; Vilela Carbajal, Karla, Nulidades procesales civiles y sentencia firme, op. cit., pág. 29; Chiovenda, Giuseppe, “Las formas en la defensa judicial del derecho”, en Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 150; Márquez Caballero, José, “Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil”, op. cit., pág. 18. 196 Cfr. supra: cap. I, N° 6.2.

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En segundo lugar, la utilización del criterio de la ausencia de un requisito esencial y accidental del acto procesal para distinguir esas dos clases de ineficacia jurídica no tiene sustento positivo, por lo que se trata de una elaboración dogmática que es difícil de sostener en virtud del principio de legalidad que informa al Derecho Procesal. En tercer lugar, en caso que afirmemos que la inexistencia constituye una ineficacia útil para nuestro ordenamiento jurídico, pareciera que la explicación dogmática de tal institución, para diferenciarla de la nulidad procesal, debe basarse en si el acto defectuoso origina o no una apariencia de juridicidad que corresponde eliminar197. En cuarto lugar, sin perjuicio de lo anterior, cabe preguntarse si la inexistencia es necesaria y útil en nuestro ordenamiento jurídico, pues, al tratarse de una elaboración doctrinal creada con el objeto de sancionar ciertas hipótesis que no estaban reguladas por la ley como causales de nulidad, al parecer, bastaría que el ordenamiento jurídico autorizara al juez para que, a través de la nulidad procesal, pudiera eliminar los efectos de cualquier acto que cause perjuicio a las partes, para que ya no tenga cabida aludir a la inexistencia198. En consecuencia, por una parte, reconocemos que este criterio ha resultado útil para la ciencia procesal y que en ciertos momentos le permitió explicar dogmáticamente las diferencias entre la inexistencia y la nulidad de los actos procesales. Sin embargo, afirmamos que son indiscutibles los problemas que exhibe la indeterminación de cuándo estamos frente a la ausencia de un requisito esencial y cuándo falta uno de carácter accidental. Estos inconvenientes se aprecian de mejor forma cuando la elaboración teórica se traslada a su aplicación práctica, constituyendo un fracaso, o como lo explica Chiovenda un “...campo de infinitas cuestiones...”199. Por las razones a que hemos aludido precedentemente y frente a las dificultades mencionadas, la doctrina intenta recurrir a otros criterios que, en

197

Nuestra opinión cfr. infra: cap. II, N° 4.1. Esta idea también es propuesta por Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., pág. 276, cuando afirma que: “debe eliminarse el principio de especificidad, autorizando al juez a declarar la nulidad procesal en todo evento en que compruebe la producción del perjuicio que consiste en que la persona se vea privada o disminuida en su derecho de defensa”. 199 Chiovenda, Giuseppe, “Las formas en la defensa judicial del derecho”, en Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 150. 198

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combinación con el recién explicado, eventualmente revelan las diversas categorías de ineficacias200.

8.2. La indisponibilidad de la norma infringida La doctrina también ha intentado exponer las diversas categorías de ineficacias jurídicas atendiendo a la disponibilidad o indisponibilidad de la norma infringida201. De esta manera, se diferencian las hipótesis de nulidad y anulabilidad. La primera, admite que la nulidad sea denunciada a petición de parte y también de oficio por el juez; la segunda, en cambio, sólo concede que el vicio sea alegado a petición de parte202.

200

En el sistema chileno cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 416 y ss. Una exposición sistemática sobre las doctrinas alemanas, italianas e hispanoamericanas, de la primera mitad del siglo XX, que explican las especies o grados de ineficacias y cómo estas mezclan diversos caracteres a los que aludimos para identificarlas cfr. Morón Palomino, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., págs. 51-78; Márquez Caballero, José, “Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil”, op. cit., págs. 16 y ss. Más actualmente cfr. Hernández Galilea, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 72 y ss.; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 44 y ss. 201 En el derecho comparado la disponibilidad o indisponibilidad de la norma se ha utilizado para diferenciar dos categorías intermedias de nulidad, a saber: nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad. La nulidad absoluta se producirá cuando se viole una norma que es indisponible, en cambio, producirá nulidad relativa la infracción a una norma disponible, quedando a disposición de la parte su denuncia y si ésta no la alega, entonces, el vicio quedará convalidado. Una explicación sobre el problema que exponemos cfr. Hernández Galilea, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 81. Son partidarios de este criterio Kisch, Wilhelm, Elementos del derecho procesal civil (traducción de la 4ª edición alemana por Leonardo Prieto Castro), edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1932, págs. 156-160; Goldschmidt, James, Derecho procesal civil (traducción de la 2ª edición Alemana por Leonardo Prieto-Castro), Buenos Aires, edit. Labor, 1936, pág. 321; Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 581-582. 202 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 481, hace la distinción entre categorías de nulidad dentro de las cuales están la nulidad y la anulabilidad. El autor señala que: “son casos de nulidad la incompetencia absoluta, la implicancia, la nulidad incidental del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, la casación de oficio.– Son formas de anulabilidad las que hemos expresado anteriormente, las excepciones dilatorias y la nulidad de ciertos actos de los auxiliares judiciales”. Idem. Por otra parte otros autores como Loyola González, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., pág. 135 y Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 106-110, diferencian derechamente las nulidades de orden público de las de orden privado. Al respecto, este último autor señala que: “Las leyes de orden público están sancionadas con una nulidad de orden público.– Pero el mayor número de nulidades procesales

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Por un lado, constituye un avance la incorporación de este criterio porque el análisis tiene como punto de partida el derecho positivo (arts. 83, 84, 775 CPC) y la explicación de las ineficacias no se basan solamente en una creación dogmática. Sin embargo, lo criticable es que el ordenamiento procesal sólo excepcionalmente indica cuando una norma es disponible y cuando no lo es203. Para solucionar este problema, la jurisprudencia acude al concepto de orden público procesal como criterio determinante de la indisponibilidad de la norma204.

son de orden privado; algunas de mayor importancia han sido reguladas en interés del orden público.– Para hacer esta clasificación no hay que tener en vista si la omisión es de un elemento esencial o accesorio, pues en ambos casos, si la ley es de orden público la nulidad opera con todos sus efectos; por esta razón se ha objetado la clasificación de elementos substanciales y elementos accesorios de los actos de procedimiento: esta diferencia no puede hacerse tratándose de estas leyes.– El Cód. de procedimiento no determina reglas precisas para saber cuándo una nulidad es de orden público y cuando es de orden privado. Debe atenderse entonces al carácter de la ley sancionada con la nulidad. Si ésta es de orden público la nulidad es de orden público; en cambio, si sólo se ha tenido en vista el mero interés particular, la nulidad es de orden privado”. Ibid., págs. 106-107. Quezada Meléndez, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los actos procesales, op. cit., pág. 152, diferencia la nulidad procesal relativa y absoluta en relación a criterios de subsanación por los interesados y el carácter renunciable de la norma infringida. 203 Así ocurre, por ejemplo, con la Ley N° 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos, cuyo artículo 19 establece la irrenunciabilidad de los derechos que la ley confiere a los arrendatarios. Similar situación ocurre en materia laboral, pues, el artículo 5° inc. 2° del CT dispone que los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables. Idéntica situación se aprecia en el ámbito penal, a propósito del derecho de defensa del imputado, pues el artículo 103 del CPP sanciona con nulidad la ausencia de defensor en todas aquellas actuaciones en que la ley exigiere expresamente su participación (también cfr. arts. 132, 159, 269, 286, 287 CPP). 204 Esta orientación sostenemos que tiene su origen en la Ley N° 7.760, porque la historia del establecimiento de la referida Ley indica que en el Mensaje que el Presidente de la República envió a la Cámara de Diputados la redacción del actual artículo 84 (antes art. 87) se hacía referencia al orden público. En efecto, los incisos que se pretendían agregar a esa disposición eran del siguiente tenor: “El juez podrá de oficio corregir aquellos vicios materiales que observe en la sustanciación del proceso y tomar aquellas medidas que eviten la nulidad de los actos del procedimiento.– La incapacidad de las partes, la omisión de aquellos requisitos que se consideran esenciales para la validez de una actuación, diligencia o acto de procedimiento y la violación de una ley de orden público podrán ser manifestadas de oficio por el tribunal y ordenará su renovación o corrección, salvo que el vicio consista en haberse realizado el acto fuera del plazo fatal indicado por la ley”. Sobre las discusiones de este artículo en la tramitación del proyecto de Ley al que aludimos cfr. Rivas Serrano, Paulo, Ceppi M. de Lupe, Francisco, Hormazábal Labarca, Francisco, Modificaciones al Código de Proce-

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Por su lado, la jurisprudencia no se ha abstenido de considerar al orden público para delimitar la aplicación de la nulidad de oficio, sosteniendo que: “la facultad concedida a los jueces en el inciso final del artículo 84, de toda apariencia amplia y general, ha sido estimada, no obstante, como aplicable sólo a aquellos actos que miran al orden público o al interés general, y no a aquellos que miran al interés privado de las partes. Además, se concedió con discrecionalidad, dejándola a la prudencia y buen criterio del magistrado, sin imponerle la obligación de corregir de oficio los errores. Lo hará cuando ello sea lógicamente aconsejable, en resguardo de los derechos de las partes, o cuando el interés público se encuentre en peligro”205. Sin embargo, lo anterior naturalmente no es determinante, porque el concepto de orden público procesal es discutido. Al respecto, la doctrina sostiene que la acepción de orden público es un arma de doble filo, pues, su significado no es lineal ni inmutable sino que jerarquizado y dinámico206. Además, es debatible si el concepto de orden público es igual para todas las ramas del Derecho, pues, se suele distinguir entre un orden público sustantivo, económico, laboral, internacional, procesal, constitucional, etc. En relación con lo que exponemos, una clásica disputa de la doctrina ha sido determinar si las normas que componen el Derecho Procesal orgánico y funcional son de orden público o privado. Este contraste adquiere importancia en el evento que queramos aplicar el criterio que estamos exponiendo. Sin embargo, una cuestión más compleja es determinar si los requisitos de los actos procesales son de orden público puesto que, de ser así, ten-

dimiento Civil. Ley N° 7.760. Consultor práctico de las leyes, edit. Imprenta El Imparcial, Santiago, 1943, año I, N° 8, passim. 205 CS, 21 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 1ª, págs. 137 y ss., (considerando 3°), (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido CA de Coyhaique, 31 de marzo de 2008, Rol N° 8-2008, (Cita Legal Publishing: 38637), (considerando 3°); CA de Punta Arenas, 21 de agosto de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, págs. 90 y ss., (considerando 3°); CA de Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 2ª, págs. 117 y ss., (considerandos 1° al 16°); CS, 1 de junio de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, págs. 231 y ss., (considerandos 7° y 8°). 206 Así lo sostienen, entre otros, Marín González, Juan Carlos, García Mirón, Rolando, “El concepto de orden público como causal de nulidad de un laudo tratándose de un arbitraje comercial internacional”, en Revista de Derecho, Universidad Austral, vol. XXIV, N° 1, 2011, pág. 124; Almagro Nosete, José “La nulidad de sentencia por omisión de datos esenciales en hechos probados”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1979, N° 4, pág. 992; López Simó, Francisco, La jurisdicción por razón de la materia, edit. Trivium, Madrid, 1991, págs. 114 y ss.

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drían el carácter de irrenunciables y de obligado cumplimiento207. Esta corriente de interpretación nos lleva a pensar que los requisitos de los actos procesales son irrenunciables. De ser así, todos los actos realizados defectuosamente debieran declararse nulos, cuestión que, actualmente, es insostenible porque, por una parte existen diversos límites que impiden la declaración de ineficacia (subsanación, convalidación, preclusión, cosa juzgada, etc.) y, por otro, el ordenamiento procesal reconoce expresamente la validez de ciertos actos no obstante ser irregulares. Una opinión diversa es la que sustenta Alsina, al señalar que se discute si las normas de procedimiento son de orden público o de interés privado, sin advertir que por sus características, tales leyes no pueden estar sometidas en absoluto a una u otra categoría. El autor indica que es difícil determinar cuándo se está ante una norma de orden público o privado pero dicho examen hay que hacerlo para establecer que tan disponible puede ser una norma procesal208. Finalmente, Chiovenda trata de dar solución al problema y sostiene que el Derecho Procesal pertenece al derecho público y en él existen tanto normas absolutas como dispositivas. Las primeras impiden que las partes puedan modificarlas. Las segundas permiten a las partes elegir por algu-

207

Cfr. Serrano Hoyo, Gregorio, “Formalismo y tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, 1992, N° 10, pág. 122. 208 Cfr. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 56-63. Consideramos que Alsina concuerda con la mayoría de la doctrina al sostener que las normas de derecho procesal son de orden público pero deja una ventana abierta para poder considerar que ciertas normas de procedimiento ceden al interés privado. Así, Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 9, sostiene que “para Alsina, ese valladar que hace indisponible una forma procesal, estaría dado por el interés o el orden público”. En sentido similar, cfr. Berizonce, Roberto Omar, “Las formas de los actos procesales: sistemas”, en AA.VV., en Estudios de nulidades procesales, op. cit., pág. 22, quien explica que “la conciliación y síntesis de estas posturas contrapuestas ha de lograrse a partir del consenso ahora existente en la distinción que proviene de la diversa naturaleza de las normas procesales. Ello ha llevado a considerar que, por vía de principio, en el proceso civil únicamente resultan indisponibles, es decir, insusceptibles de ser adecuadas por el juez o renunciadas por las partes, aquellas formas en las que están en juego el orden público, por haberse instituido, precisamente, en función del interés general. Son clásicos supuestos de los cánones atributivos de jurisdicción, los referidos a la integración del tribunal o a la intervención del ministerio público. O si se prefiere, son irrenunciables aquellas formas procesales que tienden a la preservación de la bilateralidad del contradictorio y, en general del debido proceso legal”. Esta misma orientación cfr. Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 321.

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na opción que la norma señala. Ante la duda, las normas procesales deben interpretarse como absolutas o impositivas209. En el mismo sentido se pronuncia Cortés Domínguez al afirmar que una cosa es que las partes puedan determinar un efecto jurídico distinto al establecido en la norma, y otra cosa completamente distinta es que puedan elegir entre dos efectos jurídicos establecidos en la norma y sobre los cuales se concede la elección210. Reconocemos que constituye un obstáculo determinar la naturaleza jurídica de los actos procesales y de sus requisitos (orden público o privado) pues, si no hay concordancia en cuanto a cuáles son los requisitos de los actos, menos lo habrá respecto a cuales de sus requisitos son de orden público o privado. A nuestro entender, la opinión impulsada por Chiovenda en cuanto distingue normas absolutas y otras de carácter dispositivo, es la que mejor se adapta a la realidad y otorga mayor flexibilidad al proceso. Sin embargo, en nuestro sistema procesal los problemas continúan ya que a lo anterior, se suma la opinión de Colombo Campbell quien agrega que la facultad correctora de oficio sólo se puede hacer efectiva sobre aquellos actos que son esenciales de un proceso211, fundado en el tenor literal del artículo 84 inc. 3° CPC, con lo cual se adiciona y recurre nuevamente a la categoría de actos esenciales sobre los cuales ya planteamos nuestros reparos. No obstante las críticas que hemos reseñado en las explicaciones precedentes, el concepto de orden público, como criterio de valoración, resulta útil, especialmente porque se trata de un concepto jurídico indeterminado que es posible de apreciar mediante la adopción de la teoría extrínseca de la nulidad. En efecto, nada impide que el juez, en consideración al orden público procesal, pueda determinar de oficio la aplicación de la nulidad. En virtud de esto, nuevamente se comprueba la adopción de la teoría extrínseca para efectos de establecer el régimen de aplicación de la nulidad de oficio, alejándose de la explicación tradicional, clásica, intrínseca de la nulidad.

209

Cfr. Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 85 y ss. En este mismo sentido cfr. Guasp, Jaime, Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, edit. Aguilar, Madrid, 1945, t. I, pág. 40. 210 Cfr. Cortés Domínguez, Valentín, “El derecho procesal”, en Moreno Catena, Víctor, Cortés Domínguez, Valentín, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 23. 211 Cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 506.

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Por otra parte, atendido que el orden público es un concepto jurídico indeterminado, su amplitud puede resultar útil para argumentar la declaración de nulidad de oficio, pudiendo englobar múltiples situaciones212. El juez, en un determinado caso concreto podrá anular la actividad procesal fundado en la afección del orden público procesal, que consideramos está compuesto, genéricamente, por principios procesales fundamentales, por normas esenciales de justicia que el ordenamiento jurídico busca resguardar asegurando, de esta manera, en cada caso concreto, el debido proceso213. En consecuencia, el orden público resulta útil, como elemento extrínseco del acto procesal, para determinar la aplicación de la nulidad de oficio. Al ser un concepto jurídico indeterminado que tiene gran fuerza expansiva, serán los tribunales de justicia los encargados de delimitarlo en cada ámbito jurídico, utilizándolo con carácter excepcional y restringido, sin perjuicio que la apreciación de la nulidad de oficio o a petición de parte debe delimitarse de acuerdo a las facultades que el ordenamiento jurídico entregue al juez para que actúe sin previa instancia de parte214.

212

En este sentido cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 216-217, quien afirma que: “El concepto de orden público constituye el objeto delimitador del ámbito de vigencia y utilización de la técnica de nulidad. Esta, en cuanto régimen procesal de excepción para la eliminación de determinados actos contrarios al ordenamiento jurídico, halla en él su fundamento y explicación, como el instrumento judicial más eficaz para la salvaguardia de los valores y normas básicas de la comunidad política. Su relatividad, la indeterminación esencial de su contenido, no le convierten quizá en un instrumento ideal desde el punto de vista de la dogmática esteticista, pero lo que pierde en certeza lo gana, indudablemente, en elasticidad y adaptabilidad a las cambiantes exigencias del medio social. Pero, por lo demás, su relatividad no constituye ni siquiera un mal menor, sino que viene impuesta por la propia mecánica de la aplicación judicial del Derecho. El ámbito de actuación de la nulidad no puede ser delimitado, y de hecho no lo es, sino a través de standards legales de una gran amplitud cuya formulación, por lo demás, no corresponde a la ley, sino al Juristenrecht: la famosa sentencia de JAVOLENO sobre la peligrosidad de las definiciones legales adquiere aquí todo su sentido”. 213 El orden público como causal de nulidad procesal es utilizado en nuestra legislación por el artículo 34 N° 2, letra b), ii) de la Ley N° 19.971 sobre arbitraje comercial internacional, al expresar que es causal de nulidad del fallo si el tribunal comprueba que “el laudo es contrario al orden público de Chile”. Mayores antecedentes cfr. Marín González, Juan Carlos, García Mirón, Rolando, “El concepto de orden público como causal de nulidad de un laudo tratándose de un arbitraje comercial internacional”, op. cit., passim. 214 En este sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 54.

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8.3. La identificación de las categorías de ineficacia jurídica de acuerdo con los efectos que producen La doctrina, para identificar las diferentes especies jurídicas de ineficacia, acude a los efectos que producen cada una de éstas. Desde esta perspectiva, en nuestro ordenamiento jurídico se pueden diferenciar la inexistencia, la nulidad y la nulidad procesal de derecho público215. Aunque en páginas anteriores ya analizamos la inexistencia, para una mejor comprensión de este párrafo, reiteramos que pacíficamente se explica como la ineficacia más radical, que el acto inexistente es la nada misma por lo que no produce ningún efecto. El hecho de afirmar que un proceso es inexistente importa sostener que la eventual sentencia no produce el efecto de cosa juzgada216. En palabras de Colombo Campbell, “puede crear apariencias hasta llegar a la apariencia de la cosa juzgada, pero ella carecerá de todo sustento de eficacia en el sistema procesal”217. Por estas razones, Couture sostiene que: “cuando se trata de determinar los efectos del acto inexistente, se observa que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él nada puede construirse: quod non est confirmare nequit”218. La doctrina afirma que la inexistencia no necesita declaración judicial219. Sin embargo, en caso de incertidumbre si un acto existe o no existe, al juez le corresponderá decidir la discusión, mediante una resolución que

215

En el Derecho comparado la utilización de este criterio sirve para discernir entre la nulidad absoluta y la anulabilidad. Entre muchos cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 307-309; Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 575-577. 216 Sobre el concepto de inexistencia jurídica cfr. supra: cap. I, N° 8.1. 217 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 435. 218 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307. 219 Así lo afirma, entre otros, Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 440. En contra de esta posición se manifiesta Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 76, pues, si bien reconoce que la doctrina sostiene que la inexistencia actúa de pleno derecho, posteriormente afirma que: “pero sabemos que nuestros tribunales son reacios a distinguir entre ambas instituciones jurídicas, especialmente porque, a mas de ser sutil la diferencia entre ellas, sus efectos son prácticamente los mismos.– En atención a lo anterior, entonces, y mientras no se abra campo en la jurisprudencia a la teoría de la inexistencia, creemos que, confundida con la nulidad, debe ser declarada por decisión judicial”.

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constate220 la inexistencia, en cuyo caso, como la doctrina ya mencionada sostiene que el acto inexistente no produce efectos y que no puede producir efecto alguno porque es la nada misma, el juez sólo se limitará a apreciar una ineficacia que ya existía con anterioridad, razón por la cual la naturaleza de tal resolución que constata la inexistencia es mero declarativa y produce efectos ex tunc221. En cuanto a la nulidad procesal de derecho público, algunos autores abogan por su aplicación a los actos jurisdiccionales222 —opinión que no compartimos223— afirmando que el acto aquejado de esta especie de nulidad no produce ningún efecto, resultando imposible la subsanación del vicio, pudiendo impetrarse en cualquier momento (imprescriptibilidad de la acción)224. Fundado en las mismas explicaciones que la inexistencia, la naturaleza jurídica de la resolución que constata la nulidad procesal de derecho público es declarativa y produce efectos ex tunc. En cambio, en lo referente a la nulidad procesal, la doctrina afirma que el acto viciado produce efectos mientras el acto no sea declarado nulo; dependiendo del vicio es posible la subsanación y convalidación; y la necesidad que sea puesta de manifiesto a instancia de parte o de oficio225. En

220

Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 439, es de la opinión que la inexistencia debe ser constatada por el juez. Luego, en la pág. 440, afirma que: “la inexistencia jurídica es independiente de toda declaración judicial, y opera ipso jure...”. 221 Ibid., págs. 436-438. 222 En este sentido cfr. Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, edit. Legal Publishing/ Abeledo Perrot, Santiago, 2009, págs. 439-440; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, en Revista de Derecho Público, N° 49, 1991, págs. 91-98; Pfeffer Urquiaga, Emilio, “La nulidad de derecho público, tendencias jurisprudenciales”, en Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, 2005, vol. 67, pág. 138; Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 253-281. 223 Nuestra opinión cfr. infra: cap. II, N° 3. 224 Cfr. Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 253 y ss.; Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., págs. 433-435; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, en RDJ, t. LXXXIII, N° 3, págs. 123-128; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, op. cit., págs. 97; Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª edic., 1997, t. IV, págs. 158 y ss. 225 Por todos cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 74 y ss.; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales,

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este caso, la resolución que declara la nulidad de un acto y de los que sean conexos con aquel, tiene una naturaleza constitutiva, generando efectos ex nunc. Como se aprecia, en el ámbito del proceso jurisdiccional, la diferenciación de los grados de ineficacia jurídica en relación con los efectos que produce el acto, origina problemas, pues, por una parte, en lo que se refiere a la nulidad procesal —ya sea la propiamente tal o la nulidad procesal de derecho público— no puede predicarse que son imprescriptibles. En el proceso, todas las posibilidades de impugnación tienen un momento en que pueden operar (in limine litis) y otro en que finalizan o precluyen ante la firmeza de la resolución (res iudicata), lo que se entiende sin perjuicio del incidente de nulidad por falta de emplazamiento (arts. 80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4°) y las hipótesis que dan origen a la acción de revisión siempre que se implore oportunamente (art. 811 CPC). Afirmar que la ley autoriza impugnar la actividad procesal sin límite de tiempo, a nuestro parecer pugna con instituciones que caracterizan al proceso y que son de la esencia del mismo, como la preclusión y la cosa juzgada, las cuales otorgan seguridad jurídica al enjuiciamiento. Por otra parte, la producción de efectos o la falta de los mismos imposibilitan diferenciar los grados de ineficacia, pues, dejando a un lado la inexistencia, el acto potencialmente nulo (de nulidad de derecho público o de nulidad procesal) sí produce efectos y éstos se mantienen o conservan hasta que se declara su ineficacia, por lo que el argumento se quiebra. Incluso, en la hipótesis de un acto que detenta una apariencia de juridicidad, igualmente origina efectos y, tanto es así, que son las aparentes consecuencias generadas por aquel acto las que motivan al interesado a impetrar la declaración de ineficacia. El acto que es potencialmente nulo —independientemente de la categoría o especie de nulidad que se quiera aplicar—, mientras no se declare judicialmente la ineficacia, desplegará todos los efectos que sea capaz de originar porque tiene una apariencia de validez o legitimidad. De este modo, nadie dudará que un proceso seguido contra el demandado indebidamente emplazado producirá efectos jurídicos y que la consiguiente sentencia definitiva que eventualmente lo condene, posteriormente se ejecutará de acuerdo a las reglas generales del ordenamiento procesal civil.

op. cit., t. II, págs. 469 y ss.

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En consecuencia, la supresión de los efectos causados por el acto potencialmente nulo se produce con la declaración judicial de ineficacia y no antes226. Mientras no exista declaración judicial, la actividad procesal irregular surte efectos. Mientras no se solicite la intervención judicial no hay diferencias entre las distintas hipótesis de nulidad, pues, tanto si utilizo la nulidad procesal por falta de emplazamiento como la nulidad procesal de derecho público, el juez la deberá declarar a través de una resolución judicial, y sólo desde este momento, se eliminarán los efectos producidos, teniendo eficacia ex nunc. Como se aprecia, atendiendo a los efectos generados por el acto defectuoso no es posible distinguir las diversas categorías de ineficacia jurídica.

9. LOS INCONVENIENTES QUE PRESENTAN LAS DISTINCIONES ANTERIORES PARA IDENTIFICAR LAS DIVERSAS ESPECIES DE INEFICACIA JURÍDICAS Como hemos argumentado, los criterios precedentemente expuestos presentan ciertos problemas para identificar las diversas especies de ineficacia jurídica, pues, no pueden utilizarse autónomamente para exponer cada una de ellas. La sola utilización de esos razonamientos impide sostener una explicación dogmática satisfactoria de la nulidad procesal. Por otra parte, es complejo desarrollar el fenómeno de la invalidez procesal desde la sola estructura orgánica de los actos procesales. Este inconveniente se aprecia de mejor manera cuando se analiza el proceso como una relación jurídica compleja, en la cual pueden nacer innumerables hipótesis de actos defectuosos, siendo imposible explicar la nulidad procesal desde la perspectiva de cada acto procesal, pues, la comprensión de aquella será sólo parcial. En efecto, la nulidad procesal no solo debe exponerse en relación con cada acto del procedimiento, sino que, también, debe enfo-

226

En este sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 50, quien señala que: “lo anterior se explica desde la consideración de que la invalidez y la ineficacia no se encuentran entre sí en una relación de causalidad directa o inmediata. Se trata, como expondremos con mayor profundidad, de fenómenos que actúan en planos distintos; la primera, en el mundo del deber ser, y la segunda, en el del ser. El acto procesal inválido, que no debería producir efectos, sin embargo los produce en tanto no se haya declarado formalmente su invalidez, y ello, con independencia de que merezca la calificación de acto nulo de pleno derecho o de acto anulable”.

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carse al proceso en su conjunto, razón por la cual, la teoría clásica de los actos procesales es incapaz e insuficiente para sustentar todo el fenómeno anulatorio227. Cabe tener en consideración la opinión de Ortells Ramos y Martín Pastor, quienes sostienen que: “a diferencia de otros actos jurídicos y de los negocios jurídicos, el acto procesal nunca se presenta como un acto aislado, sino integrado en una combinación de actos jurídicos, en la combinación que se conoce como procedimiento”228. Como demostraremos en las páginas siguientes, en la actualidad resulta insuficiente estudiar la nulidad procesal desde una visión unitaria de cada acto procesal, debiendo completarse su estudio con aquel que tenga por objeto analizar la nulidad del conjunto de actos, desde el proceso mismo como acto completo objeto de anulación. En otras palabras, la nulidad no solo

227

La consideración unitaria del proceso y su incidencia en la invalidez procesal es destacada por Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 103, al afirmar que: “el punto de partida para entender toda la complejidad del fenómeno de la invalidez procesal no puede ser única y exclusivamente, la construcción abstracta de los requisitos del acto procesal. El examen de la invalidez desde la perspectiva de la falta de los requisitos del acto procesal, considerado de forma aislada, conduce a una visión parcial de un fenómeno complejo. En otro lugar de este trabajo, hemos criticado la concepción organicista del acto, que considera la invalidez un vicio del acto al que falta algún o de sus requisitos. Se trata ahora de insistir en la crítica de esta visión geométrica de la invalidez desde la perspectiva del proceso, destacando que la teoría del acto procesal y sus requisitos no constituye base suficiente para sustentar todo el fenómeno de la invalidez procesal. En el ámbito del proceso, la invalidez presenta singularidades que quedan sin explicación desde esa visión reduccionista”. 228 Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 375. En la primera edición de este libro, Ortells Ramos, Manuel, Introducción al derecho procesal, edit. Comares, Granada, 1999, págs. 242-243, el autor sostenía que “por esta razón, aunque sea posible y necesario el estudio analítico de cada uno de los actos procesales, la plena comprensión de su régimen jurídico no puede lograrse si no se considera que el acto procesal forma parte de una combinación de actos jurídicos y si no se determina la naturaleza de dicha combinación.– (...) Pero es necesario retener esta exposición general (la del procedimiento en su conjunto) para comprender algunos requisitos de los actos procesales y, especialmente, el régimen de su ineficacia, porque hay causas de esta última que afectan a la totalidad del procedimiento y porque la estructura procedimental da lugar a peculiares supuestos de ineficacia (como la ineficacia derivativa: es decir, la que afecta a actos dependientes de otros anteriores ineficaces)”. En este mismo sentido y poniendo de manifiesto las diversas ventajas que implica un concepto unitario del proceso para el fenómeno de la invalidez cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 86 y ss.

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debe observarse teniendo en cuenta cada acto procesal en particular, sino que también debe enfocarse desde una concepción unitaria del proceso. En virtud de lo expuesto, la nulidad procesal admite ciertos matices que deben considerarse para construir una base dogmática satisfactoria sobre la cual pueda desplegarse. Estos ajustes tienen relación con: (i) la adecuación de los actos procesales a la norma; (ii) el concepto de presupuestos procesales y; (iii) las peculiaridades que presentan los actos jurídicos procesales respecto de otros actos jurídicos.

9.1. La inadecuación de los actos procesales a la norma que lo regula no es causa de la nulidad procesal La hipótesis intrínseca de la nulidad parte de la base que esta sanción se produce por la falta de algún requisito del acto, lo que equivale a decir, con mayor o menor amplitud, que el acto procesal no se adecuó a la norma que lo regula. En otras palabras, la inadecuación a la norma es la causa genérica de la nulidad procesal. Bajo esta premisa corresponde analizar cuál es la norma con la que se debe comparar el acto para demostrar si la infracción se ha producido. Como se sabe, el legislador se ha preocupado de regular los actos de los diversos sujetos procesales, especialmente el modo en que éstos deben realizarse, ejecutarse o exteriorizarse, por lo que la regulación de aquéllos recae principalmente en la forma, con la finalidad de dar orden, claridad, precisión y seguridad de resultado en los procedimientos, protegiendo los derechos procesales de los sujetos, impidiendo que se produzcan hipótesis en las que tales derechos sean vulnerados y que alguna de las partes sufra indefensión229. Esta visión clásica de la nulidad, acotada a la adecuación del acto con la norma, tiene varios inconvenientes que pasaremos a exponer, que dicen relación con el posible culto al formalismo; con la naturaleza heterogénea entre los actos del órgano jurisdiccional, los de parte y de terceros en sentido técnico; y con la imposibilidad de aplicar los principios procesales como elementos del acto procesal.

229

Cfr. Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 168; Redenti, Enrico, Derecho procesal civil (traducción de Santiago Sentís Melendo y M. Ayerra Redín), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1957, t. I, pág. 190; Moreno Catena, Víctor et al, Derecho procesal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1988, t. I, vol. I, pág. 194.

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En primer lugar, si para determinar la nulidad de un acto procesal debemos comparar si la actividad procesal se adecua al modelo normativo o típico, dicha operación puede llevarnos a cultivar el formalismo en la medida que la estructura del acto procesal sea el punto de partida y la base esencial sobre la cual descansa el sistema anulatorio. En efecto, la calificación de irregularidad restringirá nuestro juicio únicamente a si el acto se adecua a la norma que lo reguló. En el evento que esto no suceda, importará declarar la nulidad del acto, estando vedada la incorporación de otros factores o circunstancias que tienen por objeto limitar e impedir la declaración de ineficacia. En segundo lugar, no es posible equiparar el tratamiento que la ley dedica a los actos que provienen del órgano jurisdiccional con los actos que emanan de las partes o de terceros en sentido técnico230. En efecto, la aptitud de los sujetos que los realizan, la motivación, su objeto, la forma que deben cumplir y las sanciones que dispone el ordenamiento jurídico en caso de presentarse un desajuste, difieren dependiendo del origen del acto procesal. En tercer lugar, en caso que se insista en que la debida correspondencia que debe existir al confrontar la norma con el acto procesal ejecutado es el único requisito base para construir el sistema anulatorio, entonces se obstaculiza la aplicación de los principios procesales como criterio interpretativo. Cabe tener en consideración que constituirá un obstáculo explicar que los principios procesales son elementos del acto procesal. ¿Será posible encajar en la estructura orgánica del acto los principios procesales como elementos esenciales o accidentales del acto procesal?231. Consideramos que la teoría de la nulidad desde una concepción orgánica del acto procesal presenta variaciones y una evolución que es necesaria resaltar. En efecto, preliminarmente ya expusimos que este enfoque organicista o estructural impide entender que la nulidad es un fenómeno

230

La clásica división de los actos procesales es aquella que diferencia los actos de las partes de los actos del juez o del órgano jurisdiccional. Sin embargo, esto tiene detractores como lo manifiesta De la Oliva Santos, quien explica que debiera existir una tripartición, comprensiva de aquellos actos a quienes se ha llamado sujetos de prueba. Más antecedentes sobre esta crítica cfr. De la Oliva Santos, Andrés, Díez Picazo Giménez, Ignacio, Derecho procesal. Introducción, edit. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1999, págs. 322-323. Cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 105 y ss. 231 Esta crítica también la sostienen Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 104; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 101 y ss.

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mucho más complejo, por lo que conviene insistir en su estudio desde un enfoque más global, es decir, desde la perspectiva del proceso, teniendo en cuenta la visión extrínseca de la nulidad que destaca otras cualidades del sistema anulatorio, que lo hacen reaccionar frente a hipótesis de indefensión procesal, poniendo el énfasis en las consecuencias generadas por el acto y en los fundamentos de la nulidad, mas no en la inadecuación del acto con la norma232. En consecuencia, la adecuación de cada acto procesal a la norma que lo regula pareciera ser un argumento que comienza a retirarse o que ha pasado a un segundo plano por la doctrina procesal para efectos de explicar las causas de la nulidad procesal. Por cierto, apreciamos que la doctrina ha hecho un giro, ahora centrándose más en las consecuencias que genera el acto viciado y en la connotación de la nulidad en el proceso mismo, desde luego sin excluir la visión individualista de cada acto. De acuerdo a esta interpretación más global —como señala Hernández Galilea— “...se amplían las posibilidades de integración de esa nulidad dentro del proceso”233.

9.2. Los presupuestos procesales y su relación con la invalidez procesal Algunos párrafos atrás afirmamos que el estudio de la nulidad desde una visión intrínseca impide comprender que esta sanción abarca un fenómeno de mayor envergadura como es la consideración unitaria del proceso. Esto queda de manifiesto al analizar el fenómeno de la invalidez cuando tiene por causa la ausencia de algún presupuesto procesal. En otras palabras, es embarazoso explicar las peculiaridades que presenta la invalidez si ésta se enfoca sólo desde la estructura orgánica de cada acto procesal. En efecto, la concepción unitaria del proceso pone de

232

Esta evolución puede comprobarse en la obra de Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I y II, pues, el autor estudia los actos procesales desde una óptica individual para luego analizar el proceso como acto procesal complejo. También explica los requisitos del acto procesal singular y, posteriormente, los requisitos del proceso considerado como acto jurídico procesal complejo o universal. Esta misma tendencia se aprecia en Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 33 y ss., quien diferencia la nulidad que proviene de los defectos en la constitución de la relación procesal, de las nulidades que se generan por defectos de actuaciones singulares del procedimiento. Asimismo cfr. Satta, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. I., págs. 197 y ss. 233 Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 105.

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manifiesto cómo una mirada global del mismo debe considerarse para revelar algún tipo de invalidez, pues, los presupuestos procesales tienen una incidencia sobre la validez del proceso. Reconocemos los esfuerzos que la doctrina ha hecho al construir y explicar la teoría del acto procesal, no obstante, esta perspectiva individualista es criticable. Afirmar que la nulidad procesal se construye constatando la ausencia de alguno de los requisitos de forma y contenido del acto, constituye una base insuficiente que impide comprender un fenómeno más amplio234. La tendencia a estudiar la nulidad procesal desde un enfoque más global, desde el proceso, reconoce la incidencia que tienen los presupuestos procesales en la validez de aquel235. Como pretendemos demostrar, el concepto tradicional de presupuestos procesales, como presupuestos de la sentencia de fondo, es insuficiente para explicar el régimen de invalidez que puede adolecer el proceso, debido a la ausencia de algún presupuesto procesal. El concepto de presupuestos procesales no está presente en nuestra legislación, siendo la doctrina la encargada de desarrollarlo236. Esta denominación es fruto de la clásica obra del jurista alemán Von Bülow237 y su concepto ha evolucionado con el desarrollo de nuestra disciplina238.

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En este sentido lo manifiestan cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 103 y ss.; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 87 y ss. 235 Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 103 y ss. 236 El concepto, clasificación y desarrollo de los presupuestos procesales han sido revelados especialmente en nuestra doctrina por Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., págs. 5-9; Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II, passim; Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al procedimiento, La Ley/Legal Publishing/Thomson Reuters, Santiago, 2015, t. II, passim.. 237 Von Bülow, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales, (traducción de Miguel Ángel Rosas Lichteschein), edit. Ara, Lima, 2008, passim. 238 Los presupuestos procesales, en la concepción de Von Bülow, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales, op. cit., págs. 26 y ss., eran considerados como presupuestos o elementos de existencia del proceso visión que fue criticada por gran parte de la doctrina, pues, el proceso existía independientemente de si se cumplen o no los presupuestos procesales. De ahí que Goldschmidt, James, Teoría general del proceso (traducción de Leonardo Prieto Castro), edit. Labor, Madrid, 1936, pág. 19, objete la noción de presupuestos procesales propuesta por Von Bülow y sostenga que: “los presupuestos procesales no representan presupuestos del proceso, sino de una

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Para nosotros, los presupuestos procesales constituyen “...aquellas circunstancias formales, establecidas por la ley procesal, que deben concurrir en el proceso para que sea posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración judicial, las cuales deben, además, observarse de oficio...”239. De esta orientación moderna de los presupuestos procesales se pueden extraer dos consecuencias: la primera, que los presupuestos procesales son ciertas formalidades, es decir, son requisitos de validez del proceso; y la segunda, que los presupuestos procesales son necesarios para que el juez pueda pronunciarse sobre el objeto del proceso, es decir, sobre el fondo del asunto240.

decisión sobre el fondo” y la falta de uno de estos implica que se dicte una sentencia absolutoria en la instancia. En similar sentido cfr. Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I. págs. 77 y ss. y t. III, págs. 33 y ss.; Fairén Guillen, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales, op. cit., pág. 335; Fernández, Miguel Ángel (con De la Oliva Santos, Andrés) Derecho procesal civil, edit. Centro de Estudios Ramón Areces S.A., 3ª edic., Madrid, 1992, t. II, págs. 49 y ss. Posteriormente, el concepto es desarrollado en Latinoamérica por Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 85-90, quien distingue entre presupuestos procesales de la acción, de la pretensión, presupuestos de validez del proceso y presupuestos de una sentencia favorable. Sobre el concepto de presupuestos procesales, su evolución y críticas, cfr. Marinoni, Luiz Guilherme, Pérez Ragone, Álvaro, Nuñez Ojeda, Raúl, Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría de la adjudicación, edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 416 y ss. 239 Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., pág. 6; Romero Seguel, Alejandro, “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal”, en Revista Chilena de Derecho, 2001, vol. 28, Nº 4, págs. 781-789. En sentido similar López Simó, Francisco, La jurisdicción por razón de la materia, op. cit., págs. 44 y ss.; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 91. 240 Muy ilustrativa es la explicación de Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. El Foro, Buenos Aires, 1996, vol. I, pág. 348, quien sostiene que: “para vencer una causa, no basta tener razón sobre el mérito; sino que es necesario también hacerla valer en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el órgano judicial no podrá entrar a conocer si el reclamante tiene razón o no la tiene, y no podrá, por consiguiente, dictar la providencia jurisdiccional de mérito, a la cual el reclamante aspira; de modo que la providencia consistirá simplemente en declarar no proveer...”. Luego, el mismo autor, concluye diciendo que “...los presupuestos procesales son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el mérito (...), los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitución y

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Para demostrar la incidencia que tienen los presupuestos procesales en la invalidez, deberemos analizar cada uno de éstos. Para llevar a cabo esta labor, hay que tener presente que existe discusión en la doctrina respecto de la clasificación de los presupuestos procesales241. Para lograr nuestro cometido, seguiremos aquella clasificación de presupuestos procesales que diferencia, a saber: presupuestos relativos al órgano jurisdiccional (jurisdicción, competencia, imparcialidad del juzgador); presupuestos relativos a las partes (capacidad procesal, representación, postulación procesal); y los presupuestos relativos al procedimiento (emplazamiento legal del demandado, aptitud formal de la demanda, adecuación del procedimiento a la naturaleza de la acción objeto del proceso y el agotamiento de la vía administrativa previa)242.

9.2.1. Presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y su incidencia en la invalidez del proceso Con respecto a la falta de jurisdicción, partimos del supuesto que todos los tribunales de la República de Chile, que estén establecidos por ley, detentan jurisdicción (arts. 1 y 5 del COT y 76 CPR). Así, si quien conoce del eventual litigio es un sujeto que no tiene atribuida la potestad jurisdiccional, entonces, se trata de una comisión especial, de una persona que

al desarrollo de la relación procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda”. Ibid., vol. I, pág. 351. 241 Entre otras cfr. Rodríguez Garcés, Sergio, Derecho procesal funcional, edit. Vitacura Ltda., Santiago, 1993, t. I, págs. 113 y ss.; López Pescio, Edgardo, Nociones generales de derecho procesal, op. cit., págs. 186-191; Díaz Uribe, Claudio, Curso de derecho procesal civil, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 2006, t. I, págs. 101 y ss.; Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 68 y ss.; Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 48 y 49; Micheli, Gian Antonio, Curso de derecho procesal civil, (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1970, t. I, págs. 22 y ss.; Montero Aroca, Juan, El proceso laboral, Barcelona, 1982, t. I, págs. 146148; Fernández, Miguel Ángel (con De la Oliva, Andrés) Derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 50 y ss.; Garberí Llobregat, José, “Condiciones de validez y condiciones de eficacia del proceso (sobre la confusión existente entre los presupuestos procesales y la fundamentación objetiva y subjetiva de las pretensiones procesales)”, en Diario La Ley, Nº 6677, 22 de marzo de 2007, año XXVIII, págs. 1671-1675; Podetti, J. Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural del proceso civil, edit. Ediar, Buenos Aires, 1963, págs. 260 y ss.; Devis Echandía, Hernando, Teoría general del proceso, op. cit., t. I, págs. 315 y ss. 242 Esta clasificación de presupuestos procesales es propuesta por Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., pág. 6.

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no tiene potestad para juzgar, en consecuencia, no queda otra cosa que sostener que el juicio no existe, que se trata de una simple situación fáctica que no produce ningún efecto jurídico. Esta situación, si bien en la práctica puede suceder, no obstante, es muy inusual que ocurra por lo que no la consideraremos en mayor detalle. Lo que sí puede ocurrir comúnmente es que un determinado sujeto procesal no pueda ser juzgado por un tribunal chileno porque detenta una inmunidad de jurisdicción, o porque existe entre las partes un convenio arbitral que elimine, derogue o sustraiga la jurisdicción de los tribunales ordinarios y se la traspase a un juez árbitro. En tales hipótesis, aunque se inicie el proceso ante un tribunal chileno, o ante los tribunales ordinarios de justicia, respectivamente, no por eso se pierde la apariencia de juridicidad, por lo que el proceso existe, no obstante, el juez está impedido de dictar una sentencia de mérito por faltar el presupuesto procesal de jurisdicción243. La incompetencia del tribunal también constituye un requisito de validez del proceso, pues, aunque el juez sea incompetente el proceso existe y produce efectos porque tiene una apariencia de legitimidad, efectos que permanecerán hasta que el juez declare la falta de este presupuesto procesal, de oficio o a petición de parte, a través de alguna de las vías que dispone el ordenamiento jurídico244.

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Sostenemos que como la jurisdicción es un presupuesto procesal de validez del proceso, la falta de la misma es controlable, a petición de parte, a través de una excepción procesal (art. 303 N° 1 o 6 CPC), o de oficio. Una posición contraria manifiesta la jurisprudencia chilena al señalar que “indudablemente la excepción opuesta y que los jueces de la instancia fallaron de la manera que se viene señalando es la dilatoria de incompetencia. Así lo han entendido las partes y así fue decidido. Se trata de una cuestión distinta a la defensa de fondo, cual es la falta de jurisdicción, que es una excepción perentoria, pues impide a todos los tribunales de la república juzgar sobre el asunto, y que en el evento de haberse opuesto no pudo ser decidida por los jueces de fondo en el estadio procesal en que ocurrió”, CS, 19 de marzo de 1998, Rol N° 322-1997, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/973/1998; 15067), (considerando 6°). En el mismo sentido CS, 27 de agosto de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1ª, pág. 485; CS, 1 de diciembre de 1928, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, pág. 70; CA de Santiago, 16 de marzo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, pág. 5. En la doctrina, se manifiesta partidario de sostener que la falta de jurisdicción es una cuestión relativa al fondo del asunto y que, por tanto, debe ser controlada a través de una excepción perentoria, Rodríguez Papic, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, (revisada y actualizada por Cristián Maturana), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 7ª edic., 2006, págs. 45 y ss. 244 La denuncia de la ausencia de este presupuesto procesal podrá hacerse por diversas vías, a saber: se podrá utilizar la excepción procesal de incompetencia (art. 303 N° 1

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Idéntica solución ocurrirá ante la ausencia de imparcialidad del juzgador245.

CPC); los incidentes sobre cuestiones de competencia por inhibitoria (art. 101 CPC) y declinatoria (art. 112 CPC); el incidente ordinario de nulidad (art. 83 CPC); o de oficio por el juez (arts. 84 inc. final y 775 CPC). Este presupuesto procesal también es controlable a través del recurso de casación en la forma (art. 768 N° 1 CPC). Sobre el tratamiento procesal de la incompetencia cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., págs. 132-140. Al declararse la ineficacia, los actos jurídicos procesales ocurridos con anterioridad a dicha declaración, son inválidos en virtud del efecto extensivo de la nulidad, pues, no se desarrollaron ante el juez natural que correspondía según la ley, importando la nulidad de todos ellos. Así lo ha declarado la jurisprudencia, CS 2 de agosto de 2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, págs. 660 y ss.; CS, 3 de abril de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1ª, págs. 88 y ss.; CA de Santiago, 6 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, págs. 41 y ss.; CS, 28 de septiembre de 2005, RDJ, t. CII, sec. 3ª, págs. 973 y ss.; CS 21 de junio de 1985, Rol N° 48-1985, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/97/1985; 10023). El contenido anulatorio de la sentencia que acoge la incompetencia no siempre se produce, pues, si la falta de este presupuesto procesal se denuncia al inicio del proceso, al juez sólo basta que declare la incompetencia no correspondiéndole anular los actos procesales. En cambio, cuando el proceso ha continuado su curso y en forma posterior se declara la incompetencia, se percibe más claramente el contenido anulatorio de la sentencia absolutoria en la instancia. 245 El control de la ausencia de imparcialidad del juzgador puede realizarse a través de un incidente especial de implicancia o recusación (arts. 113 y ss. CPC); la recusación amistosa (art. 124 CPC y 198 COT), sin perjuicio de la declaración de oficio (arts. 199, 200 COT). Si este presupuestos procesales no se respeta, nuestro ordenamiento jurídico dispone directamente una causal del recurso de casación en la forma que origina la nulidad procesal (art. 768 N° 2 CPC). Sobre el tratamiento procesal de la imparcialidad del juzgador cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., págs. 161-164. El contenido anulatorio de la falta de este presupuesto procesal se aprecia en las siguientes sentencias: CA de Concepción, 5 de octubre de 2006, Rol N° 2864-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1391/2005), (considerando 2°); CS, 26 abril 1920, RDJ, t. XVIII, 2ª parte, págs. 499 y ss.; CS 22 de noviembre de 1922, RDJ, t. XXI, 2ª parte, págs. 1003 y ss.; CS, 14 de agosto de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 156 y ss.; CS, 12 de junio de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 1ª, págs. 198 y ss.; CS, 20 de julio de 1942, RDJ, t. XL, sec. 1ª, págs. 115 y ss. Al igual que la ausencia de incompetencia, el contenido anulatorio de la sentencia que acoge la falta de imparcialidad del juzgador no siempre se produce, pues, si la falta de este presupuesto procesal se denuncia al inicio del proceso o antes que pronuncie sentencia, al juez sólo basta declararse inhabilitado para conocer de esa controversia correspondiendo su conocimiento a otro juez según las reglas de subrogación e integración que dispone el ordenamiento. En cambio, cuando el proceso ha continuado su curso, se dicta sentencia y posteriormente se declara la falta de imparcialidad del juzgador, se percibe más nítidamente el contenido anulatorio de la sentencia absolutoria en la instancia que declara la falta de este presupuesto procesal.

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9.2.2. Presupuestos procesales relativos a las partes y su incidencia en la invalidez del proceso Con respecto a los presupuestos procesales relativos a las partes, la ausencia de capacidad para ser parte importa que quien pretende ser actor o demandante no pueda tener esa calidad, es decir, no pueda ser parte en un determinado proceso jurisdiccional246. La falta de este presupuesto procesal (capacidad para ser parte) importará que el juez no pueda resolver el fondo de la controversia ya que el demandante o el demandado no tienen la aptitud legal para intervenir ante la justicia. En cuanto a la representación de la parte, si la relación procesal se traba al emplazar a una persona que no es representante de otra, entonces, lo obrado adolecerá de nulidad procesal, pues, al existir un defecto en la representación de quien es parte en el juicio la relación procesal no se ha formado247.

246

La atribución de la capacidad procesal para ser parte es amplia, en general se presume y la tienen las personas naturales, personas jurídicas e incluso otras organizaciones o asociaciones que no detenten una personalidad jurídica. En efecto, el legislador debe conceder capacidad procesal en forma extensa a todos los posibles sujetos de una relación procesal, pues, de esa forma, tutelará la mayoría de las controversias que se susciten en el orden temporal concediendo el derecho de acción a todos los integrantes de una comunidad organizada para que tutelen a través del proceso sus derechos e intereses legítimos. Así, en nuestro sistema —aunque en ciertos casos la doctrina y jurisprudencia han sostenido lo contrario— se reconoce capacidad procesal o capacidad para ser parte a las personas naturales, a las personas jurídicas de Derecho público y privado, al nasciturus, al demente, al interdicto, al menor adulto, a las asociaciones sin personalidad jurídica, los grupos de consumidores, las sociedades de hecho, una comunidad, el Fisco, las municipalidades, etc. La falta de capacidad procesal impide que el sujeto adquiera la calidad de parte. La denuncia de la falta de capacidad procesal se realiza a través de la excepción procesal de falta de capacidad (art. 303 N° 2 CPC) sin perjuicio que pueda controlarse de oficio por constituir un presupuesto procesal. Una síntesis de este tema cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., págs. 310312; Romero Seguel, Alejandro, “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal”, op. cit., págs. 781-789. 247 La ausencia del presupuesto procesal representación se puede controlar a través de la excepción procesal de falta de representación (art. 303 N° 2 CPC). Si no se deduce en ese momento se puede oponer como alegación o defensa durante el transcurso del proceso, sin perjuicio que también se puede controlar a través de la utilización de los incidentes establecidos en los artículos 79, 80 y 83 del CPC, pues, quien comparece al juicio señalando que detenta una representación que no tiene, entonces la parte no está representada y los actos ejecutados por el presunto representante en nada le afectan, pues, le son inoponibles; sin perjuicio que también podría solicitar la nulidad de todo lo obrado, pues, quien fue emplazado es el que se pretende representante, no

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En lo que concierne a la falta de postulación procesal248, es decir, a la aptitud que tienen ciertas personas que la ley confiere ius postulandi y que los habilita para representarnos en juicio (comparecencia en juicio), los problemas se suscitan en aquellas hipótesis en que quien comparece representando procesalmente a la parte activa o pasiva, no tiene la calidad que según la ley la habilita para asumir esa forma especial de representación. En otras palabras, qué ocurre con la validez de los actos procesales o del proceso en su conjunto, si las actuaciones judiciales se realizaron por una persona que no posee ius postulandi, es decir, por un falso procurador (no tiene título de abogado o presenta uno falsificado); por un sujeto que actúa sin detentar un mandato judicial (porque existe mandato pero no se autorizó, o porque no se le confirió mandato alguno); por una subdelegación del poder figura que es improcedente en nuestro ordenamiento procesal; y finalmente por una persona que teniendo mandato judicial excede de los límites o facultades del mandato249.

pudiendo sustentarse que el supuesto representado sea parte en el litigio, toda vez que nunca se le emplazó válidamente. 248 La falta de postulación procesal tiene un régimen especial distinguiéndose la falta de patrocinio y la falta de mandato judicial. La falta de patrocinio implica que el juez tendrá para todos los efectos legales como no presentado el escrito (art. 1 inc. 2° Ley N° 18.120), en cambio la falta o indebida constitución del mandato judicial implicará que el juez disponga la subsanación dentro del plazo legal bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito respectivo (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120). 249 Las soluciones a estas interrogantes son variadas. Así, por ejemplo, una sentencia de la CA de Valparaíso, 21 de septiembre de 2004, Rol N° 3850-2001, (Cita Legal Publishing: 31454), declaró que se anulan de oficio las actuaciones de los apoderados aparentes. Los considerandos 5° y 6° del referido fallo disponen: “5º Que la solicitud presentada en su alegación en estrados por el abogado Francisco Bartucevic Sánchez en orden a solicitar un plazo prudencial a esta Corte para constituir fianza de rato y para que su cliente ratifique todo lo obrado, no le será acogida, toda vez que tal institución procesal está establecida con el objeto de permitir la comparecencia en juicio, es decir, es una gestión previa a la comparecencia misma, que requiere de resolución judicial, previa calificación de las circunstancias del caso y de la garantía ofrecida, de modo que el compareciente así autorizado pueda actuar válidamente en el proceso a partir de dicha autorización judicial, la que temporalmente reemplaza en forma condicional, las distintas formas que, para hacerlo, consagra el artículo 6º del Código del Procedimiento Civil, por lo que se concluye que la fianza de rato no puede tener por objeto convalidar una comparecencia de hecho de quien o quienes han actuado en un proceso sin tener poder o facultad suficiente para ello, como es el caso de autos; 6º Que, en consecuencia, los abogados Marcos Bartucevic Sánchez y Francisco Bartucevic Sánchez no tiene facultad suficiente para comparecer en representación de su cliente en estos autos, siendo nulo todo lo obrado por ellos en este juicio” (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, CA de Valparaíso, 13 de abril de 1995, Legal Publishing: 19697, (considerandos 3° al 6°); CA de Santiago, 27 de octubre de 2000, Rol N° 4494-2000, (Cita Legal Publishing: 10011), (consideran-

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9.2.3. Presupuestos procesales relativos al procedimiento y su incidencia en la invalidez del proceso Con respecto a la aptitud formal de la demanda, se trata de un presupuesto procesal de gran importancia. Lo que se busca es que la demanda cumpla con ciertos requisitos mínimos que dispone el Código de Procedimiento Civil (art. 254) que dicen relación con determinar a quién se dirige la acción, la individualización de las partes, el fundamento fáctico y jurídico de la pretensión invocada y, finalmente, que se indiquen las peticiones concretas que se someten al fallo del tribunal. Todos estos requisitos tienen una importancia trascendental y de ellos dependerá, en general, la defensa del demandado, la prueba de los hechos, su calificación jurídica, la decisión del caso concreto y su congruencia con el objeto del proceso250. En lo relativo al emplazamiento como presupuesto procesal, hay que hacer ciertas distinciones previas para determinar cómo la ausencia de aquel determina la invalidez del proceso. Cuando aludimos a la falta de emplazamiento podemos referirnos, por un lado, a aquel estado de un proceso consistente en la existencia de una demanda que todavía no se notifica al demandado; y por otro lado, también puede significar un proceso en que por múltiples razones se emplazó indebidamente al demandado251.

dos 1° al 3°). Otra sentencia de la CA de Concepción, 12 de noviembre de 2009, Rol N° 663-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3366/2009) (considerando 4°) declaró nulo todo lo obrado en juicio por haberse omitido agregar materialmente la escritura pública donde constaba el mandato judicial. Por otra parte, una sentencia de la CS, 29 de enero de 2010, Rol N° 3102-2008, (Cita Legal Publishing: 43158), resolvió que las actuaciones del mandatario judicial que ejecuta actos procesales sin tener las facultades especiales le son inoponibles a su mandante. En el mismo sentido, CS, 21 de julio de 1905, GT, 2° sem., sentencia N° 829, págs. 113 y ss. 250 El incumplimiento de los requisitos del artículo 254 CPC hacen procedente su control, a petición de parte, a través de la correspondiente excepción de ineptitud del libelo o, de oficio, cuando falten alguno de los requisitos establecidos en el artículo 254 N° 1, 2 y 3 (art. 256 CPC). La sanción por la falta de este presupuesto procesal también es especial. Si el tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 no da curso a la demanda, y ordena previamente subsanar la falta de los requisitos que indica, entonces se trata de una hipótesis de inadmisibilidad transitoria, la cual permite subsanarla o corregirla, para luego dar curso a la demanda de acuerdo a las reglas generales. En el evento que dicho presupuesto procesal se controle a petición de la parte contraria, ello dará origen a un incidente cuya naturaleza dependerá del tipo de procedimiento aplicable que, de acogerse, dispondrá la corrección o subsanación de los defectos que adolece el libelo. 251 Una explicación más desarrollada de estas hipótesis cfr. infra: cap. II, N° 4.2.

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En la primera hipótesis, afirmamos que la relación procesal aún no nace, por lo que esa relación jurídica procesal es inexistente para el demandado, en cambio, en el segundo supuesto, la respuesta es diferente, toda vez que el procedimiento avanzará producto de la apariencia de juridicidad del emplazamiento, en virtud de la cual, todos los actos procesales desarrollados con posterioridad al emplazamiento forjarán los efectos que dispone la ley, debiendo el demandado inválidamente emplazado impetrar la nulidad, tan pronto como tenga conocimiento del vicio, para que una vez declarada se retrotraiga el proceso al estado de emplazarse válidamente, eliminándose, en consecuencia, todos los efectos generados por los actos jurídicos procesales posteriores al emplazamiento252. Finalmente, en relación con la adecuación del procedimiento a la naturaleza de la acción deducida, creemos que se trata de un presupuesto procesal fundamental que tiene por objeto controlar la correcta determinación del procedimiento que deberá aplicarse, en concreto, a cada controversia, dependiendo de la naturaleza de la acción deducida. Como se sabe, nuestro Código de Procedimiento Civil en el Libro II trata del procedimiento ordinario el cual, en virtud de los artículos 2 y 3 del CPC, tiene el carácter de ser común o general y supletorio253. Pero no solo existe ese procedimiento sino que una gran cantidad de éstos están regulados en el Libro III del CPC y en leyes especiales. Sin entrar a determinar las razones de esta diversidad de procedimientos , es relevante que la acción que interpone el demandante se deduzca 254

252

Intencionalmente no hemos tratado con mayor detalle el presupuesto procesal del emplazamiento, porque éste será desarrollado más detalladamente en infra: cap. II, N° 4.3. 253 Cfr. Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. II, pág. 178; Rodríguez Papic, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, op. cit., págs. 13-15; Carocca Pérez, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, edit. Lexis-Nexis, 2003, t. II, págs. 62-63. 254 Consideramos que la diversidad de procedimientos se debe a la distinta naturaleza que tienen los derechos subjetivos e intereses legítimos, que permiten reclamar un especial tratamiento para cada caso, distinguiéndose cada procedimiento por contener formas distintas de exteriorización de las actuaciones judiciales (oralidad, escrituración); plazos diferentes lo que se traduce en una mayor o menor celeridad del proceso; amplitud del período de discusión; amplitud o restricción del derecho de defensa; limitación o ampliación a los medios de impugnación; etc. Respecto a la clasificación de los procedimientos cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de Derecho Procesal Civil. Los presupuestos procesales relativos al procedimiento, t. III, págs. 139-178; Carocca Pérez, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, op. cit., t. II, págs. 7-22; Rodríguez Garcés, Sergio, Derecho procesal funcional, op. cit., t. I, págs. 61 y ss.;

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en el procedimiento que le corresponda según su naturaleza, de acuerdo a las reglas que establece la ley, es decir, que se aplique el “procedimiento adecuado”255. Entonces, en caso que no se utilice el procedimiento pertinente según la naturaleza de la acción deducida, se estará infringiendo este presupuesto procesal y, las sanciones a aplicar son diversas256.

Rodríguez Papic, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, op. cit., págs. 10-12; Benavente, Darío, Juicio ordinario y recursos procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª edic., 1989, págs. 8-9. Sobre la importancia de contemplar más de un procedimiento Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. I, pág. 378, refiriéndose al principio de adaptabilidad del procedimiento, señala: “La rigidez de un procedimiento regulado de un modo uniforme para todas las causas posibles, tiene el gran inconveniente de no prestarse a satisfacer simultáneamente la exigencia de cuidadosas y exhaustivas investigaciones, que se siente especialmente en ciertas causas más complicadas y difíciles, y la exigencia de una rápida resolución, que predomina en las causas más simples y urgentes. Para conciliar armónicamente estas exigencias contrapuestas en el sistema de legalidad, el Código se ha inspirado en el principio de la adaptabilidad del procedimiento: a cada etapa de su íter procesal las partes y el juez encuentran ante sí múltiples caminos, y les corresponde a ellos escoger, según las necesidades del caso, el más largo o los atajos”. 255 Esparza Leibar, Iñaki, El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, Editorial Comares, Granada, 1996, págs. 47 y ss. 256 En principio, el procedimiento a aplicar será controlado por el juez de oficio al dar curso a la demanda, no obstante reconocemos que en la práctica este control alude principalmente a determinar si el juez es competente (competencia absoluta), a los requisitos del escrito de demanda y a la correcta constitución del patrocinio y del mandato judicial. Cfr. Romero Seguel, Alejandro, “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal”, op. cit., pág. 785. En el evento que no se controle de oficio, corresponderá a las partes su control a través de los medios que la ley franquea como lo son las excepciones procesales (art. 303 N° 6 CPC), el incidente ordinario de nulidad (art. 83 CPC) en la medida que las diferencias procedimentales importen un perjuicio o indefensión para alguna de las partes y, finalmente, el mecanismo de substitución del procedimiento el cual en nuestra legislación sólo se encuentra regulado a propósito del procedimiento sumario (art. 681 CPC) pero que nada obsta trasladarlo a otros procedimientos por aplicación supletoria que tiene el procedimiento sumario ordinario (Título IX, Libro III, CPC) en relación al resto de los procedimientos sumarios especiales (art. 680 inc. 2°, N° 1 CPC). Nuestro sistema no contempla una causal de casación en la forma fundada en la inadecuación del procedimiento, sin embargo, una sentencia dictada por la Corte Suprema declaró que: “El haberse seguido en primera instancia en un juicio el procedimiento sumario y no el ordinario, podría dar motivo a un recurso de casación en la forma, pero no autoriza un recurso de casación en el fondo, si la tramitación de que se reclama no ha influido de ningún modo en la parte dispositiva de la sentencia recurrida”; CS, 13 junio 1907, RDJ, t. IV, sec. 1ª, págs. 284 y ss.

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9.2.4. Conclusión: la falta de un presupuesto procesal puede generar diversas hipótesis de invalidez del proceso Hemos sostenido que los presupuestos procesales tienen incidencia en la validez del proceso, entonces, ¿qué sanción de invalidez se aplica a un proceso en que falte alguno de los presupuestos procesales? Como hemos explicado, la carencia de un presupuesto procesal generará el pronunciamiento de una sentencia absolutoria en la instancia, que tendrá por objeto declarar la falta de un presupuesto procesal, originándose diversas hipótesis de invalidez (nulidad, inadmisibilidad, inoponibilidad, subsanación), dependiendo de las sanciones que asigne el ordenamiento jurídico a la inobservancia de alguno de estos presupuestos. De un modo concreto, consideramos que se debe destacar lo siguiente. Por una parte los presupuestos procesales constituyen requisitos de validez del proceso. Esto quiere decir que la ausencia de alguno de ellos implica la invalidez del proceso y, por tanto, que éste sea ineficaz para resolver la controversia. Por otra, los presupuestos procesales también son necesarios para que el juez pueda pronunciarse sobre el fondo porque, por regla general, en caso de faltar alguno, el proceso devendrá en una sentencia absolutoria de la instancia que constata la inobservancia de algún presupuesto procesal. Las categorías conceptuales aplicables al fenómeno de la invalidez procesal —nulidad, inadmisibilidad, subsanación, inoponibilidad, etc.— permiten explicar las consecuencias que adolecerá la actividad procesal dependiendo del presupuesto procesal que se infrinja o que esté ausente257. Derivado de lo anterior se desprende que el fenómeno anulatorio no es posible explicarlo, en su totalidad, desde la reducida óptica de la imperfección de los actos procesales aisladamente considerados, sino que también debe apreciarse al analizar el proceso como un acto unitario o global, especialmente en relación con la falta de algún presupuesto procesal. En otras palabras, la nulidad procesal debe enfocarse tanto en la actividad procesal individual como en el proceso como conjunto de actos procesales. De ahí que la falta o ausencia de ciertos presupuestos procesales puede constituir una manifestación del fenómeno anulatorio o de otra especie de invalidez.

257

Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 107 y ss.; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 87 y ss.

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Así, a modo ilustrativo, la falta de jurisdicción devendrá en la declaración de nulidad de lo obrado. Lo mismo ocurrirá con la falta de competencia absoluta, pues, todo lo obrado ante el juez incompetente será nulo, pues falta un presupuesto de validez del proceso. La demanda que no es formalmente apta, podrá devenir en una hipótesis de inadmisibilidad transitoria, mientras no se produzca la subsanación del acto irregular. La inadecuación del procedimiento, en cambio, podrá importar la generación un incidente de sustitución del procedimiento, en ciertos casos la nulidad de lo obrado o incluso llegar a considerarse una eventual convalidación de este defecto. La aplicación de una determinada especie de ineficacia dependerá de las opciones que el ordenamiento jurídico procesal disponga para enfrentar una hipótesis concreta. En efecto, la ley es la que establecerá los límites entre la aplicación de una u otra especie de invalidez y, dependiendo de esto, existirá una mayor o menor posibilidad de dictar sentencias absolutorias en la instancia.

9.3. La peculiaridad de los actos procesales Los actos procesales constituyen actos jurídicos que provienen de la voluntad del hombre, que se desarrollan en un proceso y que engendran determinados efectos jurídicos258.

258

En lo concerniente al concepto de acto jurídico procesal, algunos ponen énfasis en los efectos que producen en el proceso. Así, entre otros, Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, pág. 53, define el acto procesal singular como “aquel que produce sus efectos en un proceso o en alguno de sus equivalentes jurisdiccionales”. Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 374, critican la concepción del acto procesal como aquel que produce efectos en el proceso y prefieren adherirse a una concepción más restrictiva, “según la cual éstos son los actos jurídicos de las partes y del órgano jurisdiccional (fundamentalmente) mediante los cuales el proceso se realiza y que producen sus efectos principales, de modo directo e inmediato, en el proceso”. Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, (traducción de la tercera edición italiana por José Casais y Santaló), op. cit., t. II, pág. 243, los define como: “los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata la constitución, conservación, desarrollo, modificación o definición de una relación procesal”. Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 321, indica que: “son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órgano judicial (o arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel con motivo de una de-

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Los actos del proceso reúnen ciertas características que los diferencian de los actos jurídicos del Derecho civil. En efecto, existen divergencias de origen, de naturaleza, de plazos, de contenido, de formalidades que sugieren que la teoría de los actos jurídicos del derecho privado sea inaplicable, en muchos aspectos, a los actos procesales. Así, a modo de ejemplo, es dudoso sostener que cada acto procesal requiera una causa o que ésta es indeterminada o abstracta. Más discutible es afirmar que la causa de aquel es subjetiva, objetiva, lícita o ilícita. Pareciera que la causa del acto jurídico procesal debiera relacionarse, en general, con la necesidad de las partes en obtener la tutela de sus derechos e intereses legítimos. Otros inconvenientes se gestan de los eventuales vicios que puede adolecer la manifestación de voluntad contenida en un acto procesal, pues, es discutible si aquellos tienen relevancia dentro del proceso y si tales vicios son aplicables, de igual modo, a toda clase de actos procesales sin distinguir de quién emanan. En los párrafos siguientes nos proponemos exponer las particularidades que presentan ciertos requisitos de los actos procesales y cómo éstos pueden incidir en el fenómeno anulatorio. En este contexto, a modo de preámbulo, nuestro examen se enfocará en la aptitud del sujeto en relación con el origen del acto procesal; pretendemos comprobar que los efectos del acto procesal están determinados por la ley y no por la voluntad real de las partes y, finalmente, abordaremos los problemas relativos al objeto y la causa y cómo éstos elementos pueden incidir en la declaración de nulidad de un acto.

signación, citación o requerimiento destinados al cumplimiento de la función determinada”. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 165, los define como: “el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales”. Azula Camacho, Jaime, Manual de derecho procesal, edit. Temis, Bogotá, 10ª edic., 2010, t. I, pág. 337, define los actos procesales como “las actuaciones surtidas por los sujetos del proceso u otras personas que accesoria y tangencialmente intervienen y tendentes a iniciarlo, desarrollarlo y ponerle término”. Otros atribuyen el carácter procesal del acto a la cualidad de ser un elemento del proceso o a la finalidad que el proceso se propone. En esta orientación cfr. Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 552, quien los define como “los que realizan las partes y el órgano jurisdiccional para preparar, iniciar, impulsar y terminar el procedimiento, logrando el fin que el proceso de propone”. En este mismo sentido Quintero, Beatriz, Prieto, Eugenio, Teoría general del derecho procesal, edit. Temis, Bogotá, 4ª edic., 2008, pág. 552, definen los actos procesales como los “actos jurídicos del proceso, los que lo componen como una sucesión que tiende a un fin”.

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9.3.1. La aptitud del sujeto en relación con el origen del acto procesal Como se sabe, dentro de las diversas clasificaciones de los actos procesales , una de las más importantes dice relación con su origen, distinguiéndose aquellos actos procesales que dimanan del órgano jurisdiccional, de las partes y de terceros. 259

Esta distinción resulta relevante pues, siguiendo a Guasp, el primer requisito subjetivo de todo acto procesal es determinar la persona de quien proviene o a quien legalmente se atribuye su comisión, toda vez que el sujeto debe tener aptitud de derecho para llevarlo a cabo260. La aptitud del sujeto, en palabras de Ortells Ramos y Martín Pastor, “es un requisito de carácter subjetivo y consiste en las cualidades que deben concurrir en el sujeto que realiza un acto procesal (o que es destinatario del mismo) para que este acto tenga eficacia normal”261. Para determinar la aptitud del sujeto que desarrolla el acto, es insoslayable diferenciar el origen del acto procesal. Sólo así podremos advertir si el acto fue válidamente ejecutado. La aptitud del sujeto, tratándose de un acto procesal que proviene del órgano jurisdiccional, dice relación con la atribución legal de potestad jurisdiccional (arts. 76 CPR y 1 COT) y competencia (art. 108 COT) para

259

Sobre las clasificaciones de los actos procesales, una de las más completas cfr. Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 1-604. Más sucintamente, entre otros, cfr. Carnelutti, Francisco, Instituciones del proceso civil, (traducción de la 5ª edic. italiana por Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1973, vol. I, págs. 423-557; Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 227-322; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 604-624; Satta, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. I., págs. 197-245; Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Actos de las partes y del juez” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 401-422; Ortells Ramos, Manuel, Cámara Ruiz, Juan, “Actos de las partes y del juez” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 423-453; Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 277-316; Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal, op. cit., págs. 321-368; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 166-171. En nuestra doctrina Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 335-415; Pottstock Padilla, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. II, págs. 100-121. 260 En este sentido cfr. Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 291. 261 Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 376.

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resolver la causa que se promueva262. No basta que el órgano jurisdiccional detente jurisdicción y competencia, sino que la persona titular del órgano (juez), además, tenga una compatibilidad relativa para resolver el asunto de que se trate263, esto es, que no le afecten causales de implicancia y recusación (art. 195 y 196 COT) que puedan motivarlo, sin razón jurídica, a cargar la decisión a favor o en contra de alguna de las partes. El juez, por su nombramiento queda instituido en titular del órgano jurisdiccional; su capacidad personal dice relación con su nombramiento, con su investidura regular (arts. 263 y ss. COT). En cuanto a los actos jurídicos procesales que el juez deba realizar, el elemento subjetivo capacidad reviste la forma de una triple aptitud. En primer lugar, una aptitud frente a los restantes órganos del Estado: jurisdicción; en segundo lugar, una aptitud frente a los demás órganos jurisdiccionales: competencia; y en tercer lugar, una aptitud frente a las partes: ausencia de causales de implicancia y recusación264. Los actos procesales también pueden tener su origen en las partes del proceso. La realización válida de tales actos depende del cumplimiento de dos requisitos: la capacidad para ser parte y la postulación procesal. Las partes pueden ejecutar todos los actos procesales que estimen convenientes para obtener la finalidad de la pretensión interpuesta ante el órgano jurisdiccional, con tal que sean capaces para ser parte, que actúen por sí mismas o a través de sus representantes legales o convencionales y que los actos jurídicos procesales, en general, sean realizados por los sujetos a los que la ley les confiere el derecho de postulación (ius postulandi). Los denominados terceros, también pueden ejecutar actos procesales y nos referimos no sólo a la intervención de terceros en juicio (terceros

262

Sobre la jurisdicción y la competencia, entre otros cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II, págs. 15 y ss.; Hoyos Henrechson, Francisco, Temas fundamentales de derecho procesal, edit. Conosur-LexisNexis, Santiago, 2001, págs. 3-96; Colombo Campbell, Juan, La competencia, op. cit., págs. 171-179; Oberg Yáñez, Héctor, Manso Villalón, Macarena, Derecho procesal orgánico, edit. Lexis Nexis, Santiago, 2008, págs. 18-61; Quezada Meléndez, José, La competencia, edit. Ediar Conosur, Santiago, 1985, págs. 5-13; La jurisdicción, edit. Ediar, 1984, págs. 43-51; Galté Carré, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., págs. 41-53. 263 Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 292. En este mismo sentido cfr. Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 57. 264 Así lo expone Álvarez, Alfonso, Introducción a la doctrina de las nulidades procesales, (Memoria de grado), edit. Universitaria, Santiago, 1967, pág. 51.

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interesados o también llamados terceros en sentido técnico), sino también a aquellos terceros que colaboran o auxilian al proceso, como puede ser un testigo, el perito, un receptor, el interventor, etc. (terceros en sentido metajurídico o vulgar)265. Para que los actos procesales realizados por estos terceros generen sanamente sus efectos, deben ajustarse a los regímenes ya explicados. En este sentido, a los terceros en sentido técnico les serán aplicables las mismas reglas que anunciamos respecto de las partes. En cambio, a los terceros en sentido metajurídico o vulgar debemos considerar, entre otros aspectos, que sean nombrados en la forma debida (investidura regular), que realicen los actos ajustándose a lo que la ley dispone, que sean imparciales, etc. De lo contrario, los actos de estos sujetos, si bien podrán producir efectos, no obstante, estarán en potencia de ser invalidados. La divergencia de origen de los actos procesales, tiene trascendental importancia, porque diferencia las especies o grados de ineficacia. La posible sanción aplicable al caso concreto, dependerá de las consecuencias generadas por el vicio y del origen del acto procesal. En efecto, no se puede procurar un tratamiento homogéneo a todos los actos procesales porque son diversos los efectos o consecuencias generados por la adecuación o inadecuación de éstos con la norma. Este diferente tratamiento procesal que reciben los actos procesales atendiendo a su origen, se aprecia de mejor forma cuando se estudia la eficacia de los mismos266. A modo de preámbulo, los actos que emanan del órgano jurisdiccional —que principalmente son las resoluciones judiciales— producen efecto desde que se notifican válidamente a las partes, salvo excepciones legales. Su control se realizará, de oficio por el juez o a petición de parte, a través de los múltiples medios de impugnación que establece el ordenamiento jurídico. En cambio, las actuaciones de las partes y de los terceros en sentido técnico están sujetas a un control previo del juez, produciendo efecto sólo desde que éste las incorpore al proceso a través del pronunciamiento de una resolución judicial que tenga por objeto admitirlas, al menos, implícitamente, y que sea notificada a las partes (art. 38 CPC). En consecuencia, podemos concluir que la nulidad procesal sólo es aplicable a los actos que provienen del órgano jurisdiccional y de sus auxilia-

265

Sobre esta clasificación cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II, págs. 186 y ss.; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 336 y ss.; Cabañas García, Juan Carlos, La tutela judicial del tercero, edit. Difusa, Madrid, 2005, págs. 25331. 266 Cfr. infra: cap. I, N° 8.3.

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res; no así respecto de los actos procesales que emanan de las partes o de terceros en sentido técnico, a los que cabe calificarlos de admisibles o inadmisibles. Sin perjuicio de esto, si mediante una resolución se incorpora indebidamente un acto de parte al proceso, entonces, tal resolución es la que debe ser dejada sin efecto mediante una declaración expresa de ineficacia o a través de los medios de impugnación que la ley permite impetrar.

9.3.2. La manifestación de voluntad, sus posibles vicios y los efectos que generan los actos procesales Los actos procesales deben ser ejecutados voluntariamente por los sujetos procesales llamados a realizarlos y lógicamente su realización debe producir ciertas consecuencias o efectos jurídicos. En tal sentido, resulta pertinente referirnos a la manifestación de voluntad, sus posibles vicios y a los efectos que generan los actos procesales. A través de estas distinciones lo que pretendemos es comprobar que la teoría general de los actos jurídicos (substanciales) no es aplicable —en todo su rigor— a los actos jurídicos procesales. Un acto jurídico sustantivo suele definirse como una “manifestación de la voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad”267. Estos actos pueden ser ejecutados por cualquier sujeto (que no posee necesariamente conocimientos técnico jurídico del acto que quiere ejecutar) sin necesidad que exista un órgano que avale o cuide la existencia y validez de dichos actos. En estos casos, la voluntad es más susceptible de ser corrompida, por tal razón, el derecho privado se preocupa de regular los eventuales vicios de la voluntad (arts. 1451-1459 CC). La existencia de vicios de la voluntad en los actos procesales es más remota que en los actos jurídicos sustantivos, pues, los primeros, por regla

267

Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 5ª edic., 2007, pág. 26. Definiciones similares cfr. Domínguez Águila, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2ª edic., 2012, pág. 15; Court Murasso, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, edit. Legal Publishing, Santiago, 2009, págs. 4 y 5; Pinto Rogers, Humberto, Curso básico de derecho civil, edit. Andrés Bello, Santiago, 1972, t. III, pág. 135; León Hurtado, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 3ª edic, Santiago, 1990, págs. 8 y 9; Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, Vodanovic H., Antonio, Tratado de derecho civil. Partes preliminar y general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 7ª edic., 2005, t. II, págs. 170 y ss.; Rodríguez Grez, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pág. 109.

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general, se realizarán por personas técnicas del Derecho, razón por la cual, disminuyen las posibilidades de error o ignorancia en los actos procesales emanados de las partes y terceros268. Este mismo razonamiento es aplicable a los actos procesales que tienen su origen en el juez y sus auxiliares, pues, se trata de personas que poseen formación profesional o técnica y, también, en virtud del principio de contradicción269. Lo anterior ha sido reconocido por la doctrina. En efecto, opiniones como las de Prieto Castro270, Furno271 y Liebman272, a las cuales adhe-

268

En la sentencia de 15 de junio de 1990, pronunciada por la CA de Santiago, confirmada por la CS el 28 de junio de 1991, el tribunal de alzada acogió un recurso de queja en virtud del cual se explica que el juez a quo cometió falta o abusos al dictar una resolución que declaró nulo todo lo obrado en el proceso por estimar que existió falta de voluntad de la demandante para actuar en el juicio. En síntesis, la discusión se plantea en relación a si la actora firmó o no la demanda presentada y, por lo tanto, si hay o no voluntad para demandar. La demanda estaba firmada ante notario y en la misma constaba el patrocinio y poder al abogado, no obstante, en declaraciones de la actora ella señala que no ha firmado nada y que no ha recibido a ningún abogado. Por estas razones el tribunal a quo declaró nulo todo lo obrado. La Corte, conociendo del recurso de queja, sostiene que hubo voluntad toda vez que se cumplieron las formalidades que señala la ley y que, sin perjuicio de ello, lo alegado por los demandados no es tal toda vez que se habría producido una convalidación del acto. De esta forma, consideramos que la sentencia, al señalar que se cumplieron las formalidades para demandar, no permite posteriormente inmiscuirse en determinar la verdadera voluntad de la actora. Para más antecedentes CA de Santiago, 15 de junio de 1990, Jurisprudencia al día Ediar, edit. Tecnolibros Ediciones, sentencia N° 158, Rol N° 418-1989, págs. 1005-1008. 269 Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 377. 270 Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 553, al señalar que “tratándose de los actos de las partes ninguno de los vicios del consentimiento (error, dolo, etc.) pueden invalidarlos (...) teniendo tratamiento especial la confesión y la transacción, según veremos. El cohecho, la violencia y las maquinaciones fraudulentas pueden originar la revocación de la sentencia, por virtud de un recurso de revisión (...), han de ser ajenos al proceso. Si se admitiera una posibilidad distinta, sería imposible conseguir un desarrollo normal del proceso”. 271 Cfr. Furno, Carlo, “Nullità e rinnovazione degli atti processuali”, en AA.VV. Studi in onore di Enrico Redenti, edit. Dott. A. Giufrè, Milán, 1951, t. I, págs. 405 y ss., quien indica, en síntesis, que es inútil e inconcebible cualquier investigación relativa a la voluntad interna del que ejecuta el acto, no solo porque, de un lado, aunque esta investigación fuera posible, convertiría el proceso en un sinnúmero de incidentes que desvirtuarían su curso y, de otro, porque la intervención del órgano estatal excluye la necesidad de averiguar el elemento intencional. 272 Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 170, sostiene que “el formalismo, necesario para asegurar el regular y expedito movimiento del proceso, y por eso la certeza y precisión de los actos singulares que se suceden y se sobreponen

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rimos, sostienen que no es posible indagar en la voluntad que tuvo cada sujeto que realizó un acto procesal ya que ello ocasionaría la dilación excesiva de los procesos. La opinión de Furno es más extrema que la de Prieto Castro, pues, aquél se refiere a todos los actos procesales sin distinguir de quien emanan; en cambio, éste diferencia su origen y sostiene que los actos procesales ejecutados por las partes —y nosotros agregamos los perpetrados por terceros en sentido técnico— son los que no pueden ser revocados por vicios de la voluntad, salvo las situaciones excepcionales que la propia ley contempla, como acontece con el medio de prueba confesión, que puede ser revocada por error de hecho (art. 402 inc. 2° CPC)273. Respecto a los actos procesales que tienen su origen en el órgano jurisdiccional —constituyendo éstos principalmente las resoluciones judiciales (art. 158 CPC)— la premisa anterior varía, ya que pueden adolecer de error, violencia, maquinaciones fraudulentas, dolo, vicios todos que logran ser eliminados o subsanados a través de los diversos medios de impugnación que contempla nuestro ordenamiento, sea vía recursos de apelación (art. 186 CPC), casación forma y fondo (arts. 767 y 768 CPC) e incluso mediante la acción de revisión (art. 810 CPC). Incluso, ciertas hipótesis de error o ignorancia pueden ser solucionadas por la vía de las solicitudes de reposición (art. 181 CPC) y de aclaración, rectificación o enmienda (art.

los unos a los otros, no consiente dar relevancia alguna a la real voluntad del sujeto. El cumplimiento de las prescripciones formales —ampliamente entendidas— establecidas por la ley proporciona sin más al acto operativo los efectos que le son propios, siendo irrelevante la intensión interna del sujeto agente y quedando excluida toda investigación dirigida a indagarla, quedando a salvo solamente la posibilidad de interpretar caso por caso el significado de la declaración con la cual el acto ha recibido existencia concreta”. 273 Cfr. Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 553. En sentido contrario se pronuncia Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 292 y ss., quien sostiene que los actos que denomina de postulación son siempre revocables. Sin perjuicio de ello explica que “el error, el dolo, la fuerza o la usura en si no perjudican la atendibilidad o la admisibilidad de los actos de las partes, y muy especialmente debe advertirse que a estos casos no se aplican las disposiciones del Derecho civil relativas a la anulabilidad y nulidad de declaraciones de voluntad. En cambio, las inexactitudes motivadas por error de palabras o en la escritura, que pueden ser apreciadas fácilmente por el Tribunal o el adversario, pueden ser corregidas”. Martínez, Oscar J., “Los vicios del consentimiento en la realización del acto procesal”, en AA.VV., Estudios de nulidades procesales, op. cit., pág. 56, concuerda con la opinión de Prieto Castro, al considerar que “en cuanto a los actos protagonizados por las partes se sostiene la absoluta prevalencia, en el derecho procesal, de la voluntad declarada sobre la voluntad real”.

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182 CPC). Además, lo anterior es sin perjuicio de las potestades correctoras de oficio que detenta el juez (art. 84 CPC). Las resoluciones judiciales, al constituir una expresión de voluntad del órgano jurisdiccional, siendo el resultado de una actividad mental, es natural que puedan ser revocadas cuando adolezcan de vicios o de una falta de apreciación en las formas procesales. En efecto, una resolución judicial, por ejemplo, puede adolecer de una falta de observancia de los actos de postulación, de un medio de prueba, del error o ignorancia de una norma jurídica o de su interpretación, de una inexacta apreciación de la pertinencia del procedimiento o de un enjuiciamiento equivocado del objeto que versa la resolución274. En todos estos casos corresponde corregir la resolución a través de los medios de impugnación que el ordenamiento establece. La doctrina reconoce estas diferencias. En este sentido, Cordón Moreno sostiene que: “el negocio jurídico es una especie concreta de acto jurídico cuya característica principal radica en que la voluntad de los sujetos es causa eficiente de los efectos que el negocio origina. Los actos jurídicos procesales, por el contrario, si bien son todos voluntarios (sino no serían actos), producen unos efectos independientes de esa voluntad e imputables sólo a la ley”275. En este mismo sentido se pronuncian Ortells Ramos y Martín Pastor, quienes señalan que: “son limitados los supuestos en los que los vicios que afecten a la formación de la voluntad o a la manifestación de la misma, redundan en la ineficacia del acto realizado y, en todo caso, su régimen jurídico no es el mismo que el establecido para los vicios de la voluntad en el negocio jurídico”276.

274

Al respecto cfr. Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 300-301. Cfr. Cordón Moreno, Faustino, Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 152. 276 Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 377. En el mismo sentido lo afirma Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 611-612, al expresar que “... en materia procesal no son aplicables las disposiciones del código civil sobre los vicios del consentimiento. Pero admite, sin embargo, su aplicación cuando el elemento intencional influye en la eficacia del acto mismo”. Además, sostiene que “tratándose de actos procesales, basta recordar que ellos deben emanar de las partes o del juez, cuya capacidad es un presupuesto de la relación procesal, para que se advierta la imposibilidad de que la falta de discernimiento constituya un vicio de la voluntad. El error de hecho en que hubiera incurrido el actor en la demanda o cualquiera de las partes en la interposición de un recurso, no podría ser invocado válidamente para evitar los 275

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En consecuencia, la voluntad de quien ejecuta un acto procesal juega un papel diferente en comparación con la voluntad manifestada en un acto jurídico civil. En el primer caso, los efectos del acto vienen determinados por la ley, en cambio, en el segundo, los efectos del acto dependen de la intención de las partes correspondiéndole a la ley sancionar esa manifestación de voluntad. Aquellos actos que tienen su origen en las partes y en los terceros en sentido técnico, la voluntad declarada prima por sobre la voluntad real y los vicios de la voluntad son difíciles de configurar, salvo las hipótesis legales; en cambio, las resoluciones judiciales, como actos emanados del órgano jurisdiccional, pueden adolecer de vicios de la voluntad, que pueden ser enmendados o dejados sin efecto a través de los múltiples medios de impugnación que dispone el ordenamiento jurídico.

9.3.3. El objeto y la causa de los actos procesales y su incidencia en la invalidez procesal Como hemos expuesto, los actos que integran el proceso constituyen actos jurídicos porque provienen de la voluntad humana, que al ejecutarse producen las consecuencias y efectos jurídicos dispuestos por la ley. Ahora bien, al trasladar las categorías de los actos jurídicos del Derecho privado a los actos procesales se forjan una cantidad de conflictos difíciles de soslayar277, dentro de los cuales ya hemos analizado algunos como la manifestación de voluntad. Estas dificultades también se aprecian en lo relativo al objeto y a la causa de los actos procesales, cuestión que pasaremos a desarrollar.

9.3.3.1. El objeto del acto jurídico procesal El objeto de los actos jurídicos procesales —explican algunos autores— consiste en “...la materia sobre la cual el acto procesal recae”278, o aquella

efectos del acto. Lo mismo puede decirse en cuanto al dolo y la violencia, porque son incompatibles con la naturaleza del proceso”. 277 Por esta razón Satta, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 199, sostiene que: “...si no se puede ciertamente negar que el acto procesal exista, o que pueda considerarse como un acto jurídico, en el latísimo sentido de esa palabra, es lícito dudar de la oportunidad de instituir una doctrina de los actos procesales sobre el modelo de los actos jurídicos sustanciales”. 278 Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal, op. cit., t. I., pág. 247.

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“...entidad material o jurídica sobre la que recaen los efectos jurídicos del acto”279. Esa entidad puede consistir en un objeto físico, en una situación jurídica o en el comportamiento de una persona. El acto procesal, en cuanto a su objeto, debe ser posible, determinado e idóneo de acuerdo con la norma procesal que regula dicho acto280. Según explican Guasp y Aragoneses la posibilidad del acto procesal “...quiere decir aptitud genérica del objeto del acto para poder figurar como tal en el proceso, dividida a su vez en posibilidad física y posibilidad moral”281. La posibilidad física —explican los citados autores— supone que el acto, considerado como puro acaecimiento natural, entre verdaderamente en el orden de lo posible en cuanto a su objeto. La posibilidad física hay que fraccionarla en posibilidad formal y material. La primera, es aquella que hace extrínsecamente apto al objeto de un acto procesal. La segunda, es la que hace intrínsecamente apto al objeto de un acto procesal. En este contexto, una petición ininteligible constituirá un acto procesal que, no obstante su forma, será imposible física formalmente. Una sentencia que ordena la destrucción de las casas de una manzana en el plazo de veinticuatro horas estaría viciada por ser imposible física materialmente. Lo mismo ocurriría si el juez decreta la inspección personal del tribunal a un edificio para constatar la ruina del mismo si éste ya fue demolido282. La posibilidad moral supone que el acto, no ya en su valoración física sino en su valoración ética, sea también objetivamente apto. Este requisito es el que hace que los objetos torpes o ilícitos, en sentido moral, no puedan ser recogidos en un acto procesal, como por ejemplo lo sería la demanda en que se pretendiera el cumplimiento de un pacto de concubinato283. A

279

Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 378. 280 En nuestro medio Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, págs. 229232 y 323-328, ha estudiado el objeto de los actos jurídicos procesales pero, a nuestro entender, lo hace desde la perspectiva del derecho civil, haciendo aplicable a los actos procesales diversos conceptos que, a nuestro juicio, no pertenecen al derecho procesal o presentan un significado distinto. 281 Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 294. 282 Estos ejemplos los extraemos de Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 378-379. 283 Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 295.

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nuestro entender aquí tiene gran relevancia el principio de la buena fe procesal, de la moralidad o lealtad, que se manifiesta en nuestro ordenamiento procesal en diversas normas. Como el proceso es un instrumento de la función jurisdiccional lo que se busca mediante él es alcanzar la justicia en la solución de los conflictos y evitar las posibles inmoralidades que pueden implicar obtener una solución del caso concreto a toda costa. El ordenamiento procesal intenta conseguir que triunfe la verdad y que los sujetos procesales ajusten su actuación a los principios éticos elementales. Finalmente, la idoneidad del acto procesal dice relación con la aptitud específica del objeto sobre que recae284. Algunos actos procesales pueden ser física y moralmente posibles pero ser inidóneos para el caso que se trata. Por ejemplo, deducir una demanda de cobro de pesos sin utilizar el procedimiento adecuado en razón de la cuantía de lo reclamado, es decir, la inadecuación del procedimiento en relación con la naturaleza de la acción deducida. Ese acto procesal (demanda interpuesta) es física y moralmente posible pero resulta ser inidónea en cuanto a su objeto. Similar situación puede ocurrir al trabar un embargo sobre una cosa que la ley declara como inembargable (arts. 445 CPC y 1618 CC). El acto procesal del embargo realizado por el ministro de fe puede ser perfectamente posible física y moralmente pero no es idóneo en cuanto al objeto sobre que recayó (cosa inembargable). Tampoco será idóneo, por ejemplo, que el juez que conoció de la causa realice el acto procesal de dictar sentencia definitiva después que éste terminó por alguno de los denominados equivalentes jurisdiccionales, o que en los escritos de conclusión las partes deduzcan otras pretensiones distintas a las interpuestas en sus escritos de demanda y reconvención alterando el objeto del proceso. En estos casos el acto procesal realizado está viciado por falta de objeto.

9.3.3.2. La causa del acto jurídico procesal En lo que concierne a la causa de los actos procesales, según Guasp, es “...aquel requisito de orden objetivo en virtud del cual se exige, para su válida y lícita eficacia normal, la existencia (en su caso inexistencia) de un motivo o porqué del mismo jurídicamente determinado”285. Ortells

284

Idem. Guasp, Jaime, Estudios Jurídicos, edit. Civitas, Madrid, 1996, pág. 479. En este mismo sentido Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 295.

285

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Ramos y Martín Pastor afirman que “la causa del acto procesal consiste en el fin objetivo y jurídicamente relevante del mismo, en virtud del cual la ley lo ha configurado con cierto objeto y efectos”286. En ciertos casos, la ley de procedimiento establece las causas para que procedan determinados actos procesales. Así ocurre, por ejemplo, con las hipótesis que hacen procedente la interposición del recurso de casación en la forma, donde la ley señala ciertas causales o motivos que, de configurarse, hacen procedente la interposición del referido recurso (art. 768 CPC). Lo mismo ocurre con las causales de la acción de revisión (art. 810 CPC); con los requisitos esenciales para que sea procedente acoger una medida precautoria (periculum in mora, fumus boni iuris y en ciertos casos la caución, arts. 295, 296, 298, 299, 301 CPC), con los requisitos necesarios para que se decrete una medida prejudicial probatoria (arts. 274 y ss. CPC); con el abandono del procedimiento (arts. 156 y ss. CPC); con las exigencias para que se genere la acumulación de autos (art. 92 y ss. CPC) y con los elementos identificadores de las acciones que permiten configurar la cosa juzgada (art. 177 CPC) y la litispendencia (art. 303 N° 3 CPC). En los procedimientos especiales, la causa de los mismos suele encontrarse expresamente regulada. Así ocurre, por ejemplo, con ciertos procedimientos que son susceptibles de utilizarse cuando concurra alguna razón o motivo que la propia ley señala287, como sucede, entre otros, con los procedimientos ejecutivos por obligaciones de dar, hacer y no hacer (arts. 434, 530 CPC), con el procedimiento sumario (art. 680 inc. 1° y 2° CPC), con el interdictal (art. 549 CPC), con la citación de evicción (art. 584 CPC), con

En nuestra doctrina nacional Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, págs. 232-236 y 328-330, ha estudiado la causa de los actos jurídicos procesales pero lo hace desde la perspectiva del Derecho civil, haciendo aplicable a los actos procesales diversos conceptos que a nuestro juicio no pertenecen al Derecho procesal. 286 Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 379. 287 Cfr. Guasp, Jaime, Estudios Jurídicos, op. cit., págs. 483-484, señala que la causa en los procesos especiales viene dada por razones de derecho material pero también de derecho procesal. Así explica, por ejemplo, que el procedimiento interdictal es un tipo especial de proceso cuya singularidad se debe a razones de derecho material, esto es, a la especial tutela judicial que quiere darse a la materia posesoria. En nuestro medio la perturbación o el despojo son los verdaderos motivos del proceso interdictal. Con respecto a las razones de derecho procesal ellas dicen relación con la función que está llamado a desempeñar. Así, se establecen estos procesos especiales para llenar una misión peculiar determinada fundada en razones objetivas que lo determinan, según la ley.

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el procedimiento de arrendamiento (art. 588 CPC), con el procedimiento ejecutivo de la Ley General de Bancos (arts. 103 y ss. DFL N° 1 de 1997), etc. Sin embargo, en innumerables casos, que consideramos constituyen la mayoría, la ley no señala la causa de los actos jurídicos procesales. Aquí la interrogante que se promueve es si pueden existir ciertos actos procesales que no tengan causa, es decir, que existan actos jurídicos procesales abstractos. Al respecto, Guasp explica que no existen actos procesales que no tengan causa. Todos la tienen pero para algunos la ley señala el motivo (motivo legal) y en otros la causa es de carácter genérico. Así, puede sostenerse que la causa de los actos procesales puede ser de carácter específica y genérica288. Cuando el derecho objetivo indica la causa del acto procesal entonces basta ella y no es necesario indagar o buscar otras causas. En cambio, cuando esto no ocurre el acto procesal tendrá una causa genérica que consistirá en el interés jurídico de la persona de quien procede el acto no motivado específicamente. Así, por ejemplo, el recurso de apelación no tiene causales concretas establecidas legalmente, sino que será procedente siempre que una resolución judicial, susceptible de impugnarse a través de dicho recurso, cause un agravio a una de las partes. En esta hipótesis, el agravio producido por la resolución judicial desfavorable es lo que constituye el interés jurídico que importa la causa, el porqué o motivo para la interposición del mencionado medio de impugnación. Esta posición se enmaraña cuando se distingue si ella es la misma para todos los actos procesales sin distinguir su origen. Creemos que debe diferenciarse el interés jurídico o motivo procesal común dependiendo del sujeto del cual emana la actividad procesal. En lo tocante a los actos procesales que provienen del órgano jurisdiccional, la causa estará compuesta por la pretensión deducida. En efecto, atendido el principio dispositivo aplicable a nuestro ordenamiento procesal civil, las partes son las que iniciarán el proceso y quienes determinarán su objeto a través de las múltiples presentaciones que hagan al órgano jurisdiccional quien, en virtud de su deber de administrar justicia y del principio de inexcusabilidad debe resolver el asunto controvertido. El interés jurídico estará forjado en un deber de resolver las diversas peticiones (que

288

Ibid. pág. 485.

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involucran finalmente resolver la pretensión) que viene impuesto por la ley y por el principio de inexcusabilidad. En lo referente a los actos procesales realizados por las partes a los cuales la ley no señala causas específicas, el interés jurídico estará determinado en la obtención objetiva, por la vía jurídicamente reconocida, de una resolución del juez289. Esto no quiere decir que debe existir un motivo en el ánimo del autor del acto o una intensión subjetiva de realizar un acto, sino un motivo o porqué objetivo en la realización de un acto procesal. De esta manera, la causa es objetiva y no subjetiva. Faltará la causa del acto jurídico procesal, por ejemplo, si se impugna de apelación una sentencia definitiva que al recurrente no le resulta gravosa; la proposición de prueba para demostrar un hecho notorio o admitido por la parte contraria; que el tribunal decrete una medida para mejor resolver con el fin de dilatar el plazo para dictar sentencia; decretar una medida precautoria sin que exista una finalidad de aseguramiento o de justo temor en que se oculte o distraiga una cosa; la falta de perjuicio importa que un determinado acto procesal no puede ser anulado o que sea improcedente la interposición del recurso de casación en la forma, y la interposición de un incidente inconexo implica negar de plano su tramitación pues no tiene relación con el proceso.

9.3.3.3. Los problemas que generan la falta de objeto o de causa del acto jurídico procesal De todo lo expuesto, se demuestran los inconvenientes que denotan los conceptos de objeto y causa al ser aplicados a los actos procesales, pues, constituyen elaboraciones doctrinales que no tienen reconocimiento normativo y que al llevarlas a su aplicación práctica no permiten demostrar exitosamente todas las hipótesis, no logrando, en ciertos casos concretos, una explicación lógica o razonable, especialmente cuando se analizan desde la perspectiva de su ineficacia. Como se sabe, en relación con la invalidez del acto jurídico sustantivo, la falta de objeto o de causa en la realización del acto produce la inexistencia o la nulidad absoluta del negocio jurídico; en cambio, resulta cuestio-

289

Respecto a la distinción entre la causa de los actos procesales que emanan del órgano jurisdiccional y de las partes cfr. Guasp, Jaime, Estudios Jurídicos, op. cit., págs. 487-488. En el mismo sentido cfr. Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 55.

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nable si respecto del acto procesal la sanción es la inexistencia, la nulidad procesal u otra sanción. Analicemos los casos que hemos propuesto. Así, por ejemplo, si el acto procesal es inidóneo como el embargo sobre una cosa inembargable o la utilización de un procedimiento distinto de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida no queda claro cuál es la sanción aplicable. En el primero, podría pensarse que el embargo es nulo por falta de objeto. En el segundo, que lo obrado en autos debiera retrotraerse (anularse) por ser un procedimiento inadecuado que puede afectar derechos de las partes, o que el juez no puede dictar sentencia definitiva por faltar un presupuesto procesal relativo a la adecuación del procedimiento correspondiendo una sentencia absolutoria en la instancia290. Con respecto a la falta de causa, tampoco es clara la sanción aplicable en cada caso concreto. Más aún, si se predica que todos los actos procesales tienen, al menos, una causa abstracta, pues, según algunos, la causa se confunde con el interés procesal o con la necesidad de tutela jurídica291. Otro inconveniente se origina al determinar si la causa de los actos procesales es subjetiva u objetiva. Analicemos algún caso práctico de los expuestos: por ejemplo, si se impugna de apelación una sentencia definitiva que al recurrente no le resulta gravosa, o la proposición de prueba para demostrar un hecho notorio o admitido por la parte contraria, pareciera ser que la sanción es la inadmisibilidad del acto; que el tribunal decrete una medida para mejor resolver con el fin de dilatar el plazo para dictar sentencia sólo podría ser corregida en virtud de los medios de impugnación, reconociendo que resulta muy difícil probar ese ánimo; decretar una medida precautoria sin que exista una finalidad de aseguramiento o de justo temor en que se oculte o distraiga una cosa sólo podría ser corregida a través de la contracautela y finalmente por los medios de impugnación, pero no por la vía de la nulidad procesal. En consecuencia, tanto el objeto como la causa de los actos jurídicos procesales tienen un funcionamiento particular, especial, diferente al de los actos jurídicos pertenecientes al Derecho privado. Esto se aprecia, especialmente, al momento de determinar la sanción aplicable a las hipótesis

290

Sobre la adecuación del procedimiento, su posibilidad de subsanación y la sanción aplicable a la inobservancia de este presupuesto procesal, cfr. infra: cap. III, N° 4.7.2. 291 En este sentido cfr. Cortés Domínguez, Valentín, “Los actos procesales”, en Moreno Catena, Víctor, Cortés Domínguez, Valentín, Introducción al derecho procesal, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 277.

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en que se realicen actos procesales cuyo objeto sea imposible, indeterminado e inidóneo, o aquellos que se ejecutan sin causa determinada.

10. ALGUNAS CONSIDERACIONES TEÓRICAS PARA CONSTRUIR UN RÉGIMEN ANULATORIO A lo largo de este capítulo nos hemos referido a los disímiles problemas que se imputan a la teoría clásica de la nulidad procesal, especialmente aquellos que surgen en virtud de un análisis intrínseco, orgánico o estructural del acto procesal. Como se ha demostrado, la doctrina en diversas ocasiones expuso que el sistema clásico no permite entender en forma clara y precisa la regulación y las construcciones dogmáticas existentes sobre la materia. Consideramos que los problemas se generan porque la teoría de la nulidad procesal se ha construido desde una análisis deductivo, esto es, se parte desde la elaboración teórica para, luego, ponerla en funcionamiento y aplicarla en la práctica al casuismo de cada proceso; cuando la realidad jurídica indica que tal elaboración debe hacerse inductivamente, es decir, desde el caso práctico, desconociéndose, en consecuencia, que la nulidad tiene un origen y desarrollo tópico292. En este contexto, las elaboraciones dogmáticas, al abusar del método deductivo, están impedidas de construir un sistema teórico coherente con la realidad del proceso, generando un cuestionamiento y replanteamiento en la manera de erigir una teoría sobre el régimen anulatorio. Consideramos que la legislación puede mejorarse y actualizarse a los nuevos principios que gobiernan la categoría de la nulidad procesal, no obstante, teniendo como punto de partida la actual legislación, opinamos que se puede construir un sistema anulatorio eficiente teniendo en cuenta diversos aspectos que pasaremos a explicar. Al respecto, a continuación nos referiremos a: (i) la manera de hacer efectiva la invalidez; (ii) a la cosa juzgada; (iii) a la instrumentalidad del proceso como criterio para valorar la nulidad procesal; (iv) a la distinción entre los actos del juez y de las partes como criterio diferenciador para apli-

292

Cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 42 y ss.; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 28.

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car los regímenes de invalidez; y (v) al especial régimen de conservación de los actos procesales, sobre los cuales debe discurrirse, con el objeto de lograr una explicación dogmática coherente del sistema anulatorio aplicable al proceso civil.

10.1. La manera de hacer efectiva la invalidez. El régimen de ineficacia Nuestro ordenamiento jurídico procesal reconoce varios instrumentos que tienen por objeto la eliminación de los efectos producidos por un acto irregular o la no producción de efectos del acto que incumple determinadas cualidades o requisitos que dispone la ley. Así ocurre con una serie de instituciones procesales como la inexistencia, la nulidad, la inadmisibilidad, la preclusión, la inoponibilidad y otras tantas sanciones que, en general, tienen por objeto eliminar los efectos originados por un acto o impedir que el éste produzca los efectos que la ley le asigna. Conocidos los mecanismos que el ordenamiento jurídico dispone para lograr la ineficacia, es necesario establecer el camino a recorrer para lograr ésta, siendo necesario referirse a la manera como hacer efectiva la invalidez. Como se sabe, entre el concepto de invalidez e ineficacia existe una dicotomía que es necesaria distinguir, pues, no toda irregularidad o quebrantamiento en el ejercicio o realización de un acto procesal tendrá como resultado la ineficacia del mismo. La invalidez, en primer lugar, importa una valoración jurídica de las consecuencias generadas por el acto irregular293. El resultado de esa calificación demostrará que ciertos actos irregulares logran el reproche de la invalidez, en tanto que otros no, debiendo distinguirse aquellas irregularidades que son invalidantes de otras que no tienen tal carácter. En caso de resultar la invalidez, dicha calificación abstracta generará una consecuencia jurídica, una sanción que constituirá “...la reacción del ordenamiento jurídico frente a la infracción de alguna de sus normas”294. La consecuencia de esa valoración, la invalidez, hace que el acto defectuoso no deba producir efecto o, que los efectos potenciales o reales del acto no deben gozar de la protección del ordenamiento jurídico295.

293

En este sentido cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 60. 294 Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 62. 295 Idem.

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De esta manera, afirmamos que el régimen de invalidez es unitario, pues, dentro de dicho concepto se pueden agrupar todas las hipótesis de actos procesales que se desajustan del modelo normativo, cuyas consecuencias deben valorarse, ya sea que tales actos tengan su origen en el juez y los agentes de la jurisdicción, en las partes y en los terceros que, de una u otra forma, intervienen en el proceso296. La ineficacia, en cambio, es la consecuencia material de la aplicación de la sanción297, es decir, la falta de producción de efectos de un acto o su eliminación en caso que ya produjo efectos. Aquí se destacan dos aspectos: uno, que el acto defectuoso tiene que ser objeto de una valoración que puede llevar a la conclusión de ser un acto inválido; y dos, que la invalidez dará lugar a la ineficacia cuando actúe la sanción de acuerdo a las reglas que indica el ordenamiento. En esa actuación se declarará formalmente la invalidez y se dispondrá la eliminación de los efectos generados, siendo ahora un acto ineficaz. En otras palabras, la ineficacia no es una consecuencia práctica que deriva automáticamente de la invalidez, sino del resultado de un pronunciamiento judicial que actúa cuando el ordenamiento jurídico dispone o manda la aplicación de la sanción298. De un modo concreto, la nulidad no es un grado de ineficacia sino que una técnica de protección del ordenamiento299 que regula el tratamiento jurídico de los actos que adolecen de irregularidades invalidantes y que, en consecuencia, cuando actúa la sanción convierte en ineficaz las consecuencias del acto inválido. La nulidad constituye una de las diversas instituciones procesales que regula el ordenamiento jurídico con el objeto

296

En este sentido, Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 168, quien afirma que: “...el concepto de invalidez es unitario, en cuanto abarca la totalidad de las situaciones de desajuste estructural entre el tipo normativo y el negocio real que habilitan para una actuación eliminatoria o impeditiva de la eficacia práctica de éste”. En el mismo sentido cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 63; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 67. 297 Así lo afirma Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 63. Del mismo modo lo hace Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 163, al afirmar que: “la invalidez es una sanción que necesita ser actualizada para dar lugar a la ineficacia”. 298 En este sentido cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 61. 299 Ibid., pág. 66.

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de obtener la supresión de los efectos causados por un acto cuando se vulneran derechos o garantías procesales de las partes. Su estudio comprende que, desde el ordenamiento jurídico se analicen, entre otros aspectos, las causales de nulidad, ya sea que se expresen de manera específica y genérica; el fundamento para calificar un determinado acto como inválido; la oportunidad para denunciar el vicio; los límites que imposibilitan el pronunciamiento de la ineficacia; la extensión de los efectos de la declaración de nulidad. Ciertamente que será el legislador a quien corresponderá establecer los regímenes o categorías normativas aplicables a la actividad procesal irregular. Antes de la declaración de ineficacia el acto anómalo produce efectos. De esta manera, el desajuste del acto con el marco normativo constituye un “factor estático” de la invalidez, en cambio, la ineficacia constituye un “factor dinámico” cuando actúa la sanción de la invalidez mediante una resolución judicial que la declara y elimina los efectos producidos300. Ahora, el problema es cómo unir la invalidez con la ineficacia. Lo que se trata es determinar como esa valoración teórica se conecta o enlaza con el resultado de la ineficacia. Aquí juega un papel gravitante la intervención del juez, ya que él es quien realizará el juicio de valor o calificación del defecto o desajuste del acto, que de generar consecuencias perjudiciales para las partes importará calificarlo de inválido —nulo u otra sanción según lo disponga el ordenamiento procesal— y, en consecuencia, se determinará la aplicación de la sanción que comprometerá la declaración de la ineficacia: la eliminación de los efectos del acto301. Aclarado lo anterior, resulta relevante referirse a los regímenes de ineficacia. ¿A qué aludimos cuando nos referimos a los regímenes de ineficacias? Los regímenes de ineficacias son todos los medios o vías que dispone la ley para hacer efectiva la sanción de la invalidez, en este caso, la nulidad procesal. Así, la constatación de la irregularidad invalidante debe declararse por el tribunal, ya sea de oficio o a petición de parte, a través del procedimiento establecido por el ordenamiento procesal, teniendo en cuenta los límites que el mismo dispone.

300

En este sentido cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 162-163. 301 Ibid., pág. 166, afirma que las categorías procesales son el nexo dinámico entre la invalidez y la ineficacia.

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De esta manera, deben distinguirse los regímenes de ineficacia los cuales deben ser analizados y estudiados, teniendo como base el ordenamiento jurídico, comprendiendo dentro de este concepto, en general, la declaración de nulidad de oficio y la declaración de nulidad a petición de parte, abarcando esta última los incidentes y los medios de impugnación denominados solicitudes, recursos y acciones.

10.2. El efecto de cosa juzgada La cosa juzgada constituye una institución básica del Derecho Procesal que produce varias consecuencias. Por una parte, se la concibe como un estado jurídico en que se encuentra un proceso por haber recaído una decisión jurisdiccional definitiva302. En otro sentido, la cosa juzgada también apunta a ciertos efectos que genera una sentencia definitiva e interlocutoria que se encuentre firme (art. 174 CPC) y que muestra un estado de inmutabilidad de la decisión. Cuando la resolución adquiere firmeza (art. 174 CPC) entonces ya no es posible su variación o mutabilidad303. Esta institución procesal se relaciona en dos aspectos con la nulidad. El primero consiste en determinar si ciertas acciones de nulidad son imprescriptibles304. El segundo, con establecer si la res iudicata produce el sanea-

302

De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, edit. Thomson-Civitas, Navarra, 2005, pág. 94. 303 Cfr. Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., pág. 11; De la Oliva Santos, Andrés, Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, op. cit., pág. 94; Hitters, Juan Carlos, La revisión de la cosa juzgada, op. cit., págs. 129 y ss.; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 325-355. 304 La doctrina constitucional y administrativista afirma que la acción de nulidad de derecho público es imprescriptible. En este sentido se pronuncian Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 433; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo”, op. cit., págs. 123-128; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, op. cit., pág. 97. Esto tiene importancia, pues, la doctrina discute si la nulidad de derecho público es aplicable a los actos jurisdiccionales. En relación con lo anterior, ha surgido hace pocos años una doctrina que predica que la acción de nulidad de derecho público (nulidad procesal de derecho público) es imprescriptible y que, por tanto, la que eventualmente afecta actos jurisdiccionales tiene ese mismo carácter. En el sentido expuesto cfr. Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 263 y 271. Aunque es discutible la procedencia de atacar la validez de un acto jurisdiccional a través de la nulidad procesal de derecho público, lo cual desde ya advertimos, nos parece rebatible, por el momento consideramos que la imprescriptibilidad de la acción

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miento de todos los vicios que puede adolecer la actividad procesal y si la ausencia de algún presupuesto procesal implica la invalidez de la relación procesal. En lo que se refiere a la nulidad procesal de derecho público, sólo adelantaremos que no concordamos con aquella teoría que admite su aplicación a los actos jurisdiccionales ni tampoco que la acción para impetrarla sea imprescriptible, porque entre otras razones —que trataremos en el próximo capítulo305— atenta contra la cosa juzgada. En cuanto a lo segundo, la doctrina considera que la cosa juzgada constituye la causa extrema de subsanación de las nulidades en el proceso306. En efecto, si la nulidad procesal constituye una forma de invalidez de los actos procesales parece lógico que ésta sólo pueda hacerse valer mientras exista juicio pendiente, in límine litis, y antes que la resolución judicial adquiera el efecto de cosa juzgada. Lo anterior resulta controvertible, pues, Garberí Llobregat sostiene que algunos vicios no se pueden subsanar por ser normas de ius cogens307;

para deducir la nulidad procesal de derecho público contra un acto jurisdiccional es incongruente dentro del proceso porque la cosa juzgada constituye una de las características esenciales de la actividad jurisdiccional. Así, una vez que las resoluciones judiciales firmes logran el efecto de res iudicata no es posible alterarlas o modificarlas. Somos de la opinión que el mismo concepto de jurisdicción involucra aquel poder deber del Estado de que sus órganos jurisdiccionales administren justicia y que lo resuelto en definitiva tenga valor o eficacia de cosa juzgada, es decir, que dicha decisión, desde la teoría procesalista moderna de la res iudicata sea inmutable o inalterable. Negar que exista un límite temporal para declarar inválido un acto procesal implica desconocer el concepto y las características de la jurisdicción, una de las cuales es la cosa juzgada. De esta manera, nos resulta difícil de comprender que la acción de nulidad procesal de derecho público sea imprescriptible pues, debilita considerablemente la certeza jurídica que se quiere conseguir en un proceso cuando se obtiene el carácter inmutable de una resolución judicial. 305 Cfr. infra: cap. II, N° 3. 306 En este sentido Pereira Anabalón, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1954, pág. 103; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 113; Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 102; Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 31 y 43; Calamandrei, Piero, Derecho procesal civil. Estudios sobre el proceso civil, (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1973, t. III, págs. 296 y ss. En contra Morón Palomino, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., págs. 166 y ss. 307 Esta es la posición de Garberí Llobregat, José, “Condiciones de validez y condiciones de eficacia del proceso (sobre la confusión existente entre los presupuestos procesales y la fundamentación objetiva y subjetiva de las pretensiones procesales)”, op. cit., págs. 1671-1675.

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en tanto Romero Seguel indica que “es meridianamente claro que no se puede dar la misma entidad a todos los presupuestos —procesales—, existiendo algunos cuya omisión se sanea una vez que se produce la eficacia de cosa juzgada”308. Un cuestionamiento parecido sostiene Tavolari quien afirma que habrá nulidad insanable “cuando la ley disponga o se desprenda que el juez deba declararla de oficio y que ella no sea convalidable (...) cuando se vulnere una disposición constitucional que regule actuaciones procesales (...) —y— cuando por desconocerse los llamados presupuestos procesales, se impida la existencia de un proceso debido”309. Reconocemos que la cuestión es discutible y de difícil solución, especialmente en lo que dice relación con la ausencia de alguno de los presupuestos procesales, pues, Von Bülow hace ya más de un siglo señaló que: “tan pronto como la falta de un presupuesto procesal sea denunciada y confirmada al principio del procedimiento, este se malogra totalmente.– Pero ¿qué ocurre si esa falta no es notada y el proceso llega a su fin? ¿Se lo debe declarar siempre inválido, aún con posterioridad? Con otras palabras: ¿Se puede ir tan lejos como considerar causa de nulidad a la falta de un presupuesto procesal? si no, ¿A la falta de cuál de ellos corresponde ese efecto? (...) Sólo con la respuesta a estas preguntas conseguirá la teoría de las nulidades procesales un fundamento seguro”310. En lo concerniente a los actos procesales individuales, consideramos discutible que se permita impugnar la validez o eficacia de los mismos sin que exista un límite temporal311. En general, todas las posibilidades de impugnación de un acto procesal deben realizarse in límine litis y tan pronto como lleguen a conocimiento de la parte a quien importa que se declare la ineficacia. En el proceso debe existir un momento en que precluye el derecho de impugnar o invalidar un acto teniendo como límite máximo la producción de la cosa juzgada. En otras palabras, se debe tener en cuenta que los actos procesales que adolezcan de vicios o defectos deben ser impugnados o atacados in limine

308

Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., págs. 38-39. Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual” en El proceso en acción, op. cit., págs. 257-258. 310 Von Bülow, Oskar, La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales, op. cit., pág. 29. 311 En este sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 31; Almagro Nosete, José, Consideraciones de derecho procesal, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1988, págs. 317-329. 309

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litis, esto es, mientras exista proceso pendiente y dentro de los límites temporales que el ordenamiento dispone. Las partes, el juez y cualquier otra persona interesada en esa relación jurídica procesal, una vez que las respectivas resoluciones alcancen valor de cosa juzgada, estarán impedidas de alegar o impugnar los eventuales vicios, quedando, por tanto, convalidados salvo que el defecto o vicio sea constitutivo de alguna de las causales de la acción de revisión (art. 810 CPC) o que se trate de la falta de emplazamiento (arts. 80, 182 inc. 2° y 234 inciso 4° CPC). Lo anterior es reconocido por la jurisprudencia, la cual afirma que: “(...) la regla general en la materia es la de que la nulidad debe pedirse y que el vicio queda saneado si las partes no lo reclaman dentro del juicio —in límine litis— por medio de los recursos y dentro de los plazos que establece la ley (...). La autoridad de cosa juzgada impide que una vez ejecutoriada la sentencia pueda discutirse la corrección o legalidad de los actos del proceso que le sirvieron de base, salvo por medio del recurso de revisión en sus respectivos casos”312. Otra sentencia indicó que: “...si las partes no piden la nulidad dentro de esas oportunidades legales se produce en realidad una renuncia por parte de ellas al derecho a solicitarlas y se estima que, con tal renuncia, los vicios quedan saneados”313.

312

CS, 11 de noviembre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, págs. 362-368. En sentido similar, CS, 6 de abril de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 1-3, en el considerando 2º dispone que: “las razones que dan vida a la institución de la autoridad de cosa juzgada, una vez agotados los recursos legales para enmendar los posibles errores de fallos, sirven a favor de la sentencia buena y para mantener la errónea; de manera que el juez, llamado a resolver la cuestión ya juzgada, no tiene para que estudiar si la sentencia anterior tiene defectos de forma o de fondo, sino limitarse a saber si existe o no, y si entre los dos juicios se presentan identidades de partes, de cosa pedida y de causa de pedir”; CS, 4 mayo 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, págs. 21-30, en el párrafo 3º del considerando 14º señaló que “el sistema chileno no autoriza ventilar la nulidad procesal en un nuevo proceso, salvo el caso de la acción de revisión, motivo por el cual quien lo intente como conflicto de intereses de relevancia jurídica, que otorga acción para impetrarla por la vía de un nuevo proceso, está vulnerando los artículos 5, 109 y 112 del Código Orgánico de Tribunales”; CA de Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 9-11, la cual en su considerando 2º sostuvo “que cabe decir que las nulidades procesales deben alegarse in límine litis, ya que la ley concede ‘a las partes’ oportunidades y términos dentro de los cuales pueden hacerse valer. Por tal razón la acción ordinaria de nulidad para invalidar actuaciones de un juicio es absolutamente improcedente”; CA de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 74-76, aunque refiriéndose especialmente a la incompetencia absoluta de un juez partidor, dispuso que “la nulidad pertinente puede invocarse en cualquier momento del proceso, hasta que surja la autoridad de cosa juzgada”. 313 CS, 26 diciembre 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 1ª, págs. 151-153.

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La postura anterior creemos puede tener alguna variación para ciertas hipótesis en que se omite el cumplimiento de alguno de los requisitos de existencia del proceso, circunstancia que hace insubsanable el vicio y que configurará una relación inexistente o una simple apariencia de juicio o de relación procesal, como podrían ser, por ejemplo, un enjuiciamiento ante un órgano que carece de potestad jurisdiccional y un proceso que se desarrolle sin que el demandado haya sido emplazado314.

314

Desde que entró en vigencia el Código de Procedimiento Civil, el 1° de marzo de 1903, hasta el 5 de febrero de 1944, fecha en que comenzó a regir la Ley N° 7.760 que modificó el Código ya mencionado, se establecía que el recurso de rescisión consagrado en el artículo 80 estaba constituido por todo lo obrado en el juicio hasta antes de la notificación de la sentencia a alguna de las partes, por razones que consistían en que el aludido artículo 80 no se refiere en su texto a la sentencia y, porque el artículo 182 (205) del CPC prescribía, como lo hace hoy en día en su inciso primero, que notificada a alguna de las partes una sentencia interlocutoria o definitiva, el juez estaba impedido de alterarla o modificarla en manera alguna, salvo aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar ciertos errores. Si el rebelde tenía conocimiento del pleito en la oportunidad correspondiente (in limine litis), podía deducir, en contra del fallo, un recurso de casación en la forma fundado en la falta de emplazamiento y aún, con posterioridad, uno de revisión, si había motivo para ello, pero por las razones mencionadas no le era permitido pedir la rescisión de lo obrado fundándose en el artículo 80. En este sentido, CA de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 2ª, pág. 106; CA de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ, t. LII, sec. 2ª, pág. 4; CS, 25 de agosto de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª, pág. 267; CS, 29 de mayo de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, pág. 139; CS, 17 de mayo de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, pág. 88. La Ley N° 7.760 no introdujo alteraciones al artículo 80, pero agregó el último inciso al artículo 182 (205) que señala: “lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artículo 80”, con lo cual destaca aún más la importancia de éste derecho. Lo mismo ocurrió con el artículo 234 inciso final del CPC. Actualmente, después de la Ley Nº 7.760, la respuesta es afirmativa, es decir, puede solicitarse la nulidad de todo lo obrado después de haber terminado la tramitación del proceso en que se causó la irregularidad, es decir, se puede pedir la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, durante el cumplimiento de la sentencia, o incluso después de cumplida, según lo señalado en los artículos 80, 182 y 234. En este sentido, CA de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª, pág. 27; CA de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 2ª, pág. 53; Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre 1960, RDJ, t. LVII, sec. 2ª, pág. 59; CA de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, pág. 63. Además, el inciso agregado al artículo 182 ya mencionado tiene por objeto armonizar esta disposición con el artículo 80, el cual permite al juez dejar sin efecto su propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento. Lo anterior no constituye una excepción al principio que la nulidad procesal sólo puede alegarse y declararse mientras existe juicio, pues, si hay falta de emplazamiento del demandado no se formó una relación procesal entre las partes, que es la esencia de todo proceso, es decir, si el demandado no fue emplazado al juicio, para él no hay sentencia ejecutoriada, sino una apariencia de ella,

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El mayor problema se genera en la posibilidad de convalidación del defecto procesal en aquellas hipótesis en las que no se controló, de oficio o a petición de parte, in límine litis, la falta de un presupuesto procesal y, en consecuencia, se dictó una sentencia que resuelve el fondo, adquiriendo el carácter de firme, generándose el efecto positivo y negativo de la cosa juzgada. Entonces, ¿pueden los actos jurisdiccionales o el proceso mismo atacarse a través de la nulidad procesal, una vez que se encuentra firme la sentencia? En este punto aparece la necesaria armonía que debe existir entre la seguridad jurídica y la justicia. El ordenamiento jurídico debe funcionar de acuerdo a un justo medio; ni una cosa juzgada con toques de infalibilidad, indiscutible; ni una total posibilidad de revisión sin límites de tiempo y de causales que permitan impetrarla. Nuestro ordenamiento intenta sincronizar la seguridad y la justicia. Por una parte, promueve la vigencia de la cosa juzgada otorgando seguridad jurídica pero, a la vez, establece un sistema de revisión de ciertas resoluciones judiciales firmes fijando un plazo para su interposición, delimitando causales y normando un procedimiento para su substanciación315. Consideramos que para que se pueda rever una sentencia firme, el vicio que adolezca debe quedar circunscrito en alguna de las causales de la acción de revisión, o en la falta de emplazamiento (relación procesal aparente y, por tanto, existirá cosa juzgada aparente), pues, en nuestro sistema de enjuiciamiento civil la única manera de obtener la ineficacia de una sentencia firme es a través de la acción de revisión. De no utilizarse esta vía, el proceso que eventualmente adolezca de un vicio no podrá ser remediado y se deberá entender que quedó convalidado, finalmente, por el efecto de cosa juzgada. El problema que se produce es que las causales de revisión están previstas para aquellos casos en que se desarrollaron actos procesales en forma ilícita y no para supuestos de cosa juzgada aparente. En caso que el proceso adolezca de vicios que dicen relación con su existencia, con el nacimiento de la relación procesal, consideramos que deben ser atacados a través de una acción declarativa de inexistencia, que tenga por objeto culminar con la incertidumbre jurídica, reconociendo la cosa juzgada aparente.

una apariencia de cosa juzgada, que no obsta para pedir la rescisión de todo lo obrado en su contra. 315 Cfr. Hitters, Juan Carlos, La revisión de la cosa juzgada, op. cit., págs. 182-185.

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En consecuencia, con los matices que hemos hecho, afirmamos que, dentro del procedimiento, las eventuales convalidaciones en sus diversas manifestaciones constituyen un límite externo que, de concurrir, impiden declarar la nulidad de un acto. En otras palabras, éstas son verdaderas normas temporales de clausura, que obstan a que los eventuales defectos que pueda padecer un acto procesal sean impugnados posteriormente, teniendo como momento máximo de preclusión la cosa juzgada, institución que pone fin a la posibilidad de impugnar o reclamar la validez de una actuación procesal, otorgando seguridad jurídica a lo decidido; sin perjuicio de la falta de emplazamiento (art. 80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4° CPC); de las hipótesis de actos procesales ilícitos (art. 810 N° 1, 2 y 3 CPC) y de la infracción a la cosa juzgada cuando ésta no haya sido alegada en el juicio (art. 810 N° 4 CPC), las últimas aptas para impetrar la acción de revisión316. Las circunstancias que constituyen los requisitos de existencia de todo proceso no son subsanables en virtud de la cosa juzgada, pues, en realidad, no hay proceso, no existe juicio, en cambio, los defectos de los actos procesales individuales posteriores al nacimiento de la relación procesal y la ausencia de los requisitos de validez del proceso como son los presupuestos procesales, por regla general sí son posibles de convalidarse, en último caso, en virtud de la cosa juzgada.

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Por otro lado, un tema de constante discusión es qué hipótesis se deben considerar como causales que hacen procedente la acción referida, pues, el artículo 810 del CPC sólo contempla cuatro hipótesis. La solución a lo anterior debe buscarse en la ley ya que la nulidad necesita un reconocimiento normativo especialmente en lo que concierne a las hipótesis de nulidad después de la sentencia firme, razón por la cual el ordenamiento considera ciertas hipótesis que constituyen motivos o causales aptas para provocar la nulidad de la sentencia a través del acogimiento del recurso de revisión. Pero insistimos, este es un problema de política legislativa que no puede resolverse acudiendo a las categorías y dogmas que se tienen sobre la nulidad, sino sólo a las causales que ordenamiento jurídico considera importantes para el cumplimiento de los fines del proceso. El fundamento de las hipótesis que hacen admisible el recurso de revisión constituirán excepciones a la irrevocabilidad de la sentencia; su inclusión en nuestra ley de procedimientos se funda en diversas cuestiones como, por ejemplo, la protección a los derechos fundamentales, la justicia en la decisión, eliminar el contenido fraudulento de un proceso que se ha obtenido con pruebas falsas, y la infracción de la cosa juzgada cuando esta no fue alegada por las partes en el respectivo proceso.

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10.3. La instrumentalidad del proceso y de los actos procesales como criterio para valorar la nulidad procesal Una de las características del Derecho Procesal es su instrumentalidad. Bajo este atributo se quiere explicar que el proceso es una herramienta que tiene por objeto la realización del Derecho objetivo, constituyendo un medio para lograr un fin, que no es otro que la tutela de los derechos e intereses legítimos que han sido vulnerados317. El proceso se desarrolla a través del conjunto de actos procesales que ejecutan el juez, las partes y terceros, lo que nos obliga a sostener que cada acto del proceso tiene una determinada finalidad dispuesta por el ordenamiento jurídico. De esta manera, tanto el proceso como los actos que lo conforman son instrumentales porque están preordenados a una finalidad. El primero a resolver la contienda a través de una sentencia de mérito; los segundos a dar vida al proceso y a dar curso al procedimiento en virtud de los cuales se logrará el cumplimiento de la finalidad asignada al mismo. La instrumentalidad del proceso y de los actos que lo componen tiene trascendencia al valorar la nulidad procesal. En virtud de esta característica se puede colegir que el proceso al ser un instrumento para el desarrollo de la función jurisdiccional, no debe transformarse en un obstáculo para lograr su finalidad, por lo que ciertos defectos en el ejercicio de los actos procesales que no comprometen o atentan contra los derechos y garantías de las partes no deben impedir que el proceso logre su fin. Además, existe una relación de instrumentalidad entre los actos del proceso, las formas procesales y el ejercicio de la función jurisdiccional. En

317

En este sentido Monroy Palacios, Juan José, “Panorama actual de la justicia civil. Una mirada general desde el proceso” en De la Oliva Santos, Andrés, Palomo Vélez, Diego Iván, (coordinadores) Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 115-116, afirma que: “es importante, por tanto, considerar en su real dimensión hasta qué punto el proceso cumple, intrínsecamente, una función instrumental respecto de los objetivos que persigue el Derecho y específicamente respecto del Derecho material. Aquél, con todas sus limitaciones, pretende la composición justa de los conflictos de intereses a través de los distintos mecanismos que lo conforman. El proceso es un instrumento con diversos elementos en su interior, que se encuentran unidos por un objetivo común; es decir, dichos elementos, que no son otros que los principios, las instituciones y las distintas categorías procesales, conforman en su conjunto la estructura del Derecho procesal”. En explicación de Barrios de Ángelis, Dante Teoría del proceso, op. cit., pág. 80, la instrumentalidad es el modo moderno de indicar que el proceso sirve al derecho sustancial. Dicho de otro modo, que el proceso es función para el referido derecho; o sea, que en alguna medida éste es función del proceso”.

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efecto, la mayoría de los requisitos formales de los actos tienden a facilitar que éstos alcancen su fin, con el objeto que el proceso llegue a término, resolviendo la controversia que es objeto del mismo. Bajo esta premisa, el cumplimiento de la finalidad de los actos procesales tiene relevancia para apreciar el fenómeno de la nulidad, pues, no obstante que el acto padezca de algún defecto o irregularidad, en caso de lograr el propósito sin sacrificar otros bienes jurídicos de superior resguardo, entonces, no debe declararse la nulidad, subsistiendo los efectos generados por el acto irregular. El carácter instrumental como óbice para declarar la ineficacia ha sido reconocido por legislaciones comparadas y también por la jurisprudencia nacional. Ordenamientos procesales como el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica318, y los Códigos de Procedimiento Civil italiano319, español320, brasileño321, argentino322, colombiano323 y peruano324 reconocen el cumplimiento de la finalidad del acto como un obstáculo para que se declare la nulidad del acto irregular.

318

El artículo 104 inciso 3° del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica dispone que: “La anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente si el acto, aunque irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado indefensión”. 319 El artículo 156 del CPCI señala que: “No puede declararse la nulidad por falta de cumplimiento de las formas de algún acto procesal, si la nulidad no es impuesta por la ley. Sin embargo, puede ser pronunciada cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para el logro de su fin. Nunca puede pronunciarse la nulidad, cuando el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”, (la traducción es nuestra). 320 Los artículos 240.1 de la LOPJ y 227.1 de la LEC de 2000 señalan que deben estimarse nulos “...los actos aquejados de defectos de forma que impliquen la falta de requisitos indispensables para que el acto alcance su fin o determinen efectiva indefensión”. 321 El artículo 244 del CPCB establece que: “cuando la ley prescriba determinada forma sin sanción de nulidad, el juez considerará válido el acto si, realizado de otro modo, alcanzara su finalidad”, (la traducción es nuestra). 322 El artículo 169 inc. 3° del CPCN dispone que: “No se podrá declarar la nulidad, aún en los casos mencionados en los párrafos precedentes, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a que estaba destinado”. 323 El artículo 144 N° 4 del CPCCol indica que: “La nulidad se considerará saneada, en los siguientes casos: 4. Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa”. 324 El artículo 171 del CPCP señala que: “Principio de legalidad y trascendencia de la nulidad. La nulidad se sanciona sólo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.– Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”.

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Nuestras leyes procesales civiles no contemplan de un modo general y directo el cumplimiento del fin del acto como circunstancia limitadora de la declaración de ineficacia325, sino que tal característica se vislumbra indirectamente de ciertas disposiciones de nuestro ordenamiento, como por ejemplo, los artículos 46 in fine, 50 inc. 4°, 55 inc. 2°, 165 inc. 2° y 450 inc. 5° y 6° del CPC, en los cuales, no obstante existir ciertas irregularidades en la comisión del acto procesal, el ordenamiento jurídico impide expresamente la declaración de nulidad. A nuestro entender, se trata de ciertas irregularidades que la propia ley califica de no invalidantes fundado en el cumplimiento de la finalidad del acto. Este principio de instrumentalidad ha sido desarrollado especialmente en materia de notificaciones, las que, no obstante ser defectuosas, han cumplido su finalidad, siendo en consecuencia válidas. Así, la doctrina afirma que “las formas con que la ley rodea a las diversas clases de notificaciones tienen todas ellas por finalidad asegurar el conocimiento de la resolución que se notifica. Cuando esta finalidad se alcanza sin que las formas se hayan cumplido, entonces la ley otorga validez jurídica a ese conocimiento de hecho”326. La jurisprudencia ha reconocido este principio declarando que: “pueden omitirse los requisitos que la ley exige para la diligencia de notificación, sin que esto afecte a su validez, si de los autos aparece que se ha cumplido directa e indirectamente con la finalidad de dicha diligencia de hacer llegar a conocimiento del notificado real y efectivamente, la resolución o solicitud que debió notificarse”327. La aceptación del principio de instrumentalidad importa el reconocimiento de otro principio que aparece unido al anterior, que también inspira y delimita el sistema de invalidez de los actos procesales. Se trata del principio de conservación del acto procesal el cual, si bien no tiene un reconocimiento expreso en nuestra legislación procesal civil, ha sido

325

En el ámbito del proceso penal (art. 164 CPP) y del proceso de familia (art. 25 inc. 4° Ley N° 19.968) el cumplimiento de la finalidad del acto, no obstante la irregularidad que adolezca la actividad procesal, constituye un límite que impide declarar la nulidad procesal. 326 Camiruaga Churruca, José Ramón, De las notificaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 4ª edic., 2004, pág. 73. 327 CA de Talca, 29 de abril de 1935, G., 1935, 1° sem., N° 77, págs. 368 y ss.; CS 4 de abril de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, págs. 168 y ss.; CS 5 de agosto de 1964, RDJ, t. LXI, sec. 1ª, págs. 247 y ss.; CS 14 de diciembre de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª, págs. 386 y ss.; CA de Santiago, 29 de enero de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, págs. 108 y ss.

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desarrollado por la jurisprudencia, aspecto que desarrollaremos más adelante. En consecuencia, el principio de instrumentalidad o finalidad constituye un verdadero principio informador que permite valorar las consecuencias del acto irregular o defectuoso y determinar si éste cumplió o no el fin que la ley dispone. En caso que el acto, no obstante su irregularidad, cumpla su fin, dicho principio importará un límite que imposibilita la declaración de nulidad procesal. Evidentemente que para que éste actúe es necesario que, además de cumplirse la finalidad del acto, las partes no sufran indefensión, pues, en tal evento es improcedente su aplicación.

10.4. La diferenciación entre actos del juez y de las partes. La delimitación entre nulidad e inadmisibilidad El procedimiento tiene vida a través de las múltiples actuaciones judiciales originadas por el juez, las partes y los terceros, las que se desarrollan y suceden una a otras según el orden dispuesto por la ley. Todos los actos procesales que hemos mencionado son relevantes para el desenvolvimiento del proceso, sin embargo, cuantitativamente los que tienen su origen en el juez y las partes son los que principalmente instituyen el proceso. Precedentemente explicamos el especial tratamiento que dispone el legislador en relación con el origen de los actos, revelándose diferencias al confrontar un acto del juez con uno de parte, especialmente en lo que dice relación con la declaración de voluntad manifestada en el acto, la aptitud de los sujetos que desarrollan el acto, el objeto y la causa. El origen del acto procesal tiene especial importancia para el estudio de la nulidad porque también permite diferenciar ésta de otra especie de invalidez de los actos, como es la inadmisibilidad. En efecto, el tratamiento jurídico de la invalidez de las actuaciones judiciales depende principalmente del origen de las mismas, como pretendemos demostrar. El origen del acto, es relevante, por una parte, para establecer los momentos en que se efectúa el control de regularidad del acto y, por otra, para determinar la eficacia de los actos procesales. En relación con el momento en que se efectúa el control de la regularidad del acto procesal, es útil diferenciar los actos del órgano jurisdiccional, de las partes y de terceros, pues, dependiendo del acto de que se trate será posible realizar un control de regularidad o legalidad ex ante y ex post.

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La diferencia que anotamos debe adicionarse a aquella que distingue el origen del acto con el objeto de establecer los efectos que genera la ejecución de éste. De esta manera, los actos que emanan del órgano jurisdiccional producen efectos desde que se notifican válidamente a las partes, salvo excepciones legales328. En cambio, las actuaciones de las partes y de los terceros en sentido técnico están sujetas a un control del juez y sólo generarán efecto desde que el juez las incorpore al proceso a través de una resolución judicial por las cuales las admite al menos implícitamente. De estas distinciones aparecen dos especies de invalidez: la nulidad y la inadmisibilidad, las cuales pasaremos brevemente a explicar, pues, ellas serán desarrolladas más adelante329. Los actos que tienen su origen en el juez, esto es, principalmente las resoluciones judiciales330, producen sus efectos, por regla general, desde que se notifican válidamente a las partes según lo dispone el artículo 38 del CPC, salvo las excepciones legales. Como se aprecia, estos actos carecen de un control de legalidad previo o ex ante, debiendo atacarse oportunamente, ex post, es decir, después que han producido sus efectos, a través de los medios de impugnación. La situación que describimos no sucede con las actuaciones que provienen de las partes ya que éstas no producen efectos en forma directa o inmediata, sino que están subordinadas a un control preventivo de regula-

328

Como, por ejemplo, ocurre con los efectos que genera la rebeldía del apelado durante el recurso de apelación ya que, según lo dispuesto en el artículo 202 del CPC, las resoluciones que se dicten en esa instancia se tendrán por notificadas al apelado rebelde desde el momento en que se pronuncien. Sobre este efecto cfr. Carrasco Poblete, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., pág. 100. 329 Cfr. infra: cap. II, N° 6. 330 Decimos principalmente las resoluciones judiciales, porque existen ciertos actos procesales que tienen su génesis en el juez pero no se tratan de resoluciones judiciales como, por ejemplo, las meras comunicaciones (informes, instrucciones, devolución de documentos exhibidos, etc.); el acta donde consta una prueba; en los procesos informados por la oralidad dirige preguntas a las partes y a los testigos en las pruebas de interrogatorio de parte y de testigos, respectivamente, etc. Respecto a los diferentes actos del juez y su clasificación cfr. Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, (traducción de la 2ª edic. alemana por Leonardo Prieto Castro), edit. Labor, Madrid, 1936, págs. 300 y ss. Una crítica a la clasificación de Goldschmidt cfr. Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, “Los actos procesales en la doctrina de Goldschmidt”, en Estudios de teoría general e historia del proceso, edit. Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 1992, t. II, págs. 53-81. También entre los distintos actos del juez cfr. Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Actos de partes y del juez” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 407-414.

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ridad o admisibilidad. En efecto, si el acto que emana de la parte cumple los requisitos que dispone la ley, importará que el juez dicte una resolución por la cual lo admite, originándose tan solo en ese momento las secuelas o consecuencias que dispone la norma. Por el contrario, el incumplimiento de algún requisito legal del acto o su improcedencia por ser impertinente de acuerdo al orden consecutivo legal, involucrará que el juez lo rechace o declare inadmisible en cuyo caso no producirá efecto alguno, o mejor dicho, no alcanzará a producir efectos. La distinción a que aludimos sirve para explicar las discordancias entre la nulidad procesal y la inadmisibilidad de un acto. Afirmamos que la nulidad es predicable sólo respecto de los actos que tienen su origen en el juez331; en cambio, la admisión o inadmisión de una actuación sólo es aplicable a ciertos actos que emanan de las partes o de terceros en sentido técnico332. De esta manera, la inadmisibilidad constituye un tipo de invalidez que impide, como es propio de tal declaración, que el acto de parte produzca los efectos previstos por la ley333. De lo anterior podría afirmarse que la diferencia entre la nulidad y la inadmisibilidad estriba sólo en la oportunidad en que pueden declararse, es decir, obedece a si el control de legalidad del acto se realiza ex ante o a posteriori. Tal conclusión resulta apresurada y sólo se basa en la temporalidad del enjuiciamiento. Este fundamento no basta por sí solo para diferenciar estas categorías jurídicas, sino que somos de la opinión que la primera distinción que debe realizarse es determinar el origen del acto procesal para así, posteriormente, valorarlo y establecer los efectos o consecuencias que en cada caso se generan, sin perjuicio de la función que la ley asigna a cada una de las especies de invalidez334.

331

Cfr. Devis Echandía, Hernando, Derecho procesal civil, edit. Aguilar, Madrid, 1966, págs. 686. 332 En la terminología de Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 228, sólo respecto de los actos de parte denominados como de postulación resulta necesario examinar su admisibilidad y si son fundados. Nosotros no concordamos con esta posición. Nuestra opinión, cfr. infra: cap. II, N° 6.4.3.2. 333 Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 110-111 y 135-137. 334 En este sentido cfr. Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs. 116-117; Clariá Olmedo, Jorge, Derecho procesal. Estructura del proceso, edit. Depalma, Buenos Aires, 1983, t. II, pág. 119.

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Las diferencias que apuntamos son útiles especialmente cuando se las traslada a la práctica, al caso concreto. En efecto, es difícil imaginar la inadmisibilidad de un acto que emane del tribunal o en el cual éste tuvo intervención directa, pues, el sólo ejercicio de una actuación del juez producirá, luego de notificada, consecuencias jurídicas en el proceso. En otras palabras, la mera actuación del juez importará que el acto produzca efectos, siendo imposible controlar la legalidad del mismo ex ante, generándose los efectos que correspondan desde el momento en que se informe o comunique a las partes del proceso (art. 38 CPC). Hemos expuesto las diferencias entre la nulidad y la inadmisibilidad teniendo en cuenta el origen del acto procesal, la oportunidad de la valoración del mismo y la producción de efectos en atención a la invalidez del acto. Sin embargo, también debemos referirnos a los fundamentos o finalidades de cada una de estas instituciones. Con respecto a la nulidad procesal, en general, ésta se aplicará en aquellos casos en que se demuestre o exista el desajuste grave en la práctica o realización del acto jurídico en comparación al marco legal que lo regula y que de ello se genere un perjuicio o estado de indefensión por afectación de los derechos y garantías procesales de las partes. En cambio, las causales de inadmisibilidad son diversas de la anterior. En efecto, la inadmisibilidad puede responder a una variedad de funciones como, entre otras, ser un instrumento de economía procesal; constituir un filtro para la interposición de un recurso; como una posible respuesta a los abusos de presentaciones de escritos sin cumplir los requisitos que dispone la ley335. Los fines que se predican de la inadmisibilidad se comprenden mejor al analizar su funcionamiento práctico. Así, para vislumbrarlos, basta echar una mirada a las hipótesis comprendidas en nuestro ordenamiento jurídico, declarándose inadmisible un acto: cuando falta alguno de los requisitos legales para presentar la demanda (art. 256 CPC); en caso de constituir indebidamente el poder o mandato judicial (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); cuando se omitan alguna de las exigencias legales para interponer los recursos de apelación, casación en la forma, casación en el fondo y nulidad (art. 201, 205, 213, 778 inc. 1°, 781 inc. 2° CPC y 383 CPP); en el evento que el ejecutado no exponga las excepciones con la claridad y precisión necesaria para su comprensión o si no se indican los medios de prueba

335

La inadmisión puede tener variadas funciones a las que alude cfr. Cierco Seira, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., págs. 40-50.

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que se utilizarán para probar los hechos en que se fundan (art. 466 CPC); tratándose de la acción de protección en caso que no se señalen hechos que puedan constituir vulneración de garantías constitucionales o si ésta se interpone extemporáneamente (art. 2 inc. 2° AA. de la CS sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales); en caso de incurrir en las hipótesis que hacen que la querella criminal sea declarada inadmisible (art. 114 CPP); cuando se impetra extemporáneamente la nulidad penal (art. 161 CPP). Como se observa, la inadmisibilidad posee heterogéneas funciones336 las cuales deben buscarse en el ordenamiento jurídico, las que difieren de las asignadas a la nulidad procesal, pues, el fundamento primordial de ésta lo constituye el respeto y protección de los derechos y garantías procesales de las partes. En consecuencia, de lo que hemos expuesto se pueden registrar las siguientes conclusiones: a) La inadmisibilidad, en estricto rigor, constituye una forma de invalidez y no una ineficacia procesal, pues, el acto de parte que es irregular, que no cumple con los requisitos que señala la ley, podrá ser inadmitido al proceso, no produciendo, en consecuencia, ningún efecto, pues, si bien integra materialmente el proceso, no obstante, no logró producir efectos. b) La inadmisibilidad es una forma de manifestar la invalidez de ciertos actos que tienen su origen en las partes o terceros en sentido técnico, que se genera en virtud de un control previo o ex ante, que revela el incumplimiento más o menos estricto de ciertos requisitos, condiciones o formalidades que exige el ordenamiento jurídico para que el acto produzca efectos. c) Los actos que emanan del juez —principalmente nos referimos a las resoluciones judiciales— no son posibles de controlarse de manera previa, produciendo sus efectos desde que se notifican válidamente a las partes, independientemente de si se ajustan a la ley, siendo imposible sostener que bajo la regulación existente puedan ser declarados inadmisibles. d) El examen de admisibilidad del acto lo realiza generalmente el juez y excepcionalmente la parte contraria337 ex ante, es decir, de manera

336

Cfr. infra: cap. II, N° 11.2.1. En principio, el examen de admisión de un acto de parte lo realiza el juez y, principalmente, se referirá a si el acto cumple con los requisitos que la norma dispone para la

337

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previa a que el acto produzca efectos; en cambio, la indagación de legalidad o regularidad de la resolución judicial se realiza ex post, pudiendo impetrarlo generalmente por las partes y excepcionalmente por el juez; las primeras a través de la interposición de los disímiles medios de impugnación que establece la ley; el segundo, directamente, en virtud de las facultades oficiales que detenta (arts. 84, 184, 775 CPC). e) Las motivaciones y funciones que cumple cada institución de invalidez son distintas y hay que determinarlas de acuerdo a lo que dispone el ordenamiento jurídico. Una hipótesis interesante la constituye la eventual nulidad derivada de la admisión a trámite de un acto que debió declararse inadmisible. Entonces, ¿el acto es nulo o inadmisible? Si la inadmisibilidad constituye una categoría de invalidez aplicable a los actos de parte y de terceros técnicos que adolecen de algún presupuesto o requisito que la ley dispone para la validez de ese acto, entonces, en virtud de esto, la consecuencia lógica de la incorporación de ese acto que debió inadmitirse es la declaración de ineficacia, salvo que admita posibilidad de subsanación. Afirmamos lo anterior porque es la ley la que califica explícita o implícitamente un acto como inadmisible, constituyendo un mandato dirigido al juez, el cual debe declarar la inadmisión del acto por incumplimiento de los requisitos dispuestos por la norma. Ahora, si el juez admite el acto defectuoso, infringe la norma, lo que trae como consecuencia que los actos ejecutados con posterioridad al acto admitido indebidamente también sean inválidos, pues, esos efectos están contaminados con la invalidez.

práctica del acto, ya sea en relación a si es fundado, a la oportunidad en que se presentó, si es viable, etc. Sin embargo, el estudio de admisibilidad también lo puede realizar la contraparte, pues nada impide que la parte que pretende la inadmisibilidad presente un escrito o alegue sus razones para obtener dicho efecto. Un especial régimen de admisibilidad lo contempla el artículo 382 del CPP que, regulando las actuaciones previas al conocimiento del recurso de nulidad, expresa que “ingresado el recurso a la Corte, se abrirá un plazo de cinco días para que las demás partes solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito”. A nuestro entender, se trata de un control de admisibilidad que lo realiza el juez, no obstante, la ley entrega a las partes la facultad de ilustrar al juez respecto a una posible inadmisibilidad del recurso de nulidad en materia penal. En contra del control de admisibilidad a petición de parte y, en consecuencia, afirma que sólo procede de oficio, cfr. Quezada Meléndez, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los actos procesales, op. cit., pág. 147.

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El acto que es admitido indebidamente produce efectos, los que para ser eliminados deben ser atacados a través de los mecanismos de impugnación pertinentes o, en su caso, también el juez podría corregir o enmendar oportunamente la resolución en virtud de sus facultades oficiales. Consideramos que en este caso como lo que se quiere atacar es la resolución judicial que admitió el acto, el contenido de la nueva resolución que enmienda el acto que se admitió indebidamente tiene un carácter anulatorio y no se trata de una declaración de inadmisibilidad.

10.5. El especial régimen de conservación de los actos procesales La conservación de los actos procesales tiene una especial importancia en materia de nulidad procesal. Como se ha señalado precedentemente, en un proceso pueden existir innumerables hipótesis de actos defectuosos y cuyos efectos no deben desaparecer en virtud de la existencia de límites que impiden el resultado de la ineficacia y por la presencia de principios que inspiran o informan el régimen anulatorio, uno de los cuales es el principio de conservación de los actos. Este principio informador no se explica por sí solo, sino que se une a varios factores que permiten deducir que en un sistema de enjuiciamiento es necesario la conservación de los actos procesales. Esos factores que inciden en la aplicación de este principio son, por ejemplo, la menor incidencia que sobre la validez de los actos se le reconoce al requisito de la voluntad; la instrumentalidad del proceso y como ésta debe considerarse respecto de los actos y las formas procesales; el control ex ante que realiza el juez, respecto al cumplimiento de los requisitos de los actos de las partes y de terceros en sentido técnico; lo gravoso que puede ser una declaración de ineficacia de ciertos actos; la poca trascendencia del perjuicio sufrido por una de las partes; la economía procesal como principio que informa el procedimiento; etc. El principio de conservación de los actos procesales se manifiesta en nuestro sistema procesal en dos normas fundamentales, que limitan la declaración de nulidad procesal. Una de estas es el actual artículo 83 del CPC al expresar que la nulidad procesal solo podrá ser declarada cuando “exista un vicio que irrogue a las partes un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad”. Otra es el actual inciso 3° del actual artículo 768 del CPC, que señala que “no obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio repara-

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ble sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo”. De ambas disposiciones se extrae que en el resto de las hipótesis, esto es, cuando el acto procesal es irregular pero no ocasiona un perjuicio para las partes, lo que cabe, es permitir la conservación del acto defectuoso. Esta realidad, si bien no es original del Código, ya proviene desde antaño y no ha sido advertida por la doctrina, pues, tales disposiciones no son originarias del Código sino que fueron producto de reformas introducidas especialmente por las Leyes N°s 18.705 y 7.760, respectivamente. Cuestión similar ocurre con las hipótesis de convalidación de un acto irregular toda vez que si ésta se produce, ya porque el posible perjudicado no reclamó del vicio dentro del tiempo (convalidación por preclusión), ya porque realizó otro acto procesal posterior sin impetrar previamente la invalidez del acto anterior (convalidación expresa y tácita), ya porque el acto cumplió la finalidad que pretende resguardar la norma (convalidación por cumplimiento del fin), las consecuencias de ese acto defectuoso deben permanecer en el proceso. En otras palabras, cuando la desviación del acto es nimia, si bien, éste será irregular, no merecerá el reproche de la invalidez, manteniéndose los efectos originados, resultando embarazoso y contrario a la economía procesal que se declare su ineficacia. Así, los efectos de una irregularidad no invalidante no tienen porqué ser eliminados del proceso en virtud del principio de conservación del acto. En este contexto, la conservación de los actos procesales funciona como un límite que impide la declaración de nulidad. Este obstáculo también puede comprenderse como corolario del principio de la extensión de la eficacia del acto nulo, pues, en ciertos casos es innecesario eliminar los efectos de los actos posteriores al que es objeto de la declaración de nulidad, ya sea por razones de economía procesal, de seguridad jurídica, o simplemente porque la patología del acto declarado ineficaz no tiene ninguna conexión con los posteriores, es decir, el vicio de un acto declarado nulo no contagia indefectiblemente al resto338.

338

En este sentido se pronuncia Pereira Puigvert, Sílvia, La ineficacia de los actos procesales, edit. Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 117, quien sostiene que: “Por lo que se refiere al principio de conservación de las actuaciones, éste incide en la consideración de que un acto produce efectos autónomos y en la posibilidad de salvar los que sean independientes de aquél. Su objetivo es, básicamente, evitar el entorpecimiento excesivo del proceso como consecuencia de la declaración de nulidad”.

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Cuando se convalida un acto irregular también se manifiesta el principio de conservación de los actos, pues, consideramos que lo que pretende el legislador es que el procedimiento, en la medida que se desarrollan los actos que lo componen, otorgue seguridad jurídica, cumpliendo la finalidad del proceso, por lo que actuando la causa de la convalidación ya no será posible alegar la nulidad del acto, conservándose los efectos causados por éste, pues, el vicio se validó. Como se aprecia, la conservación de los actos está presente en el estudio de los límites de la declaración de ineficacia. Nuestra legislación contempla mecanismos de convalidación de actuaciones lo que constituye un límite para la declaración de ineficacia, debiendo preferirse en muchos casos la validez del acto irregular. Así, en el plano práctico, la ley impide la declaración de nulidad de una notificación irregular si esta cumplió su fin; impide recurrir de casación en la forma si no se preparó el recurso; establece que las irregularidades del proceso deben ser denunciadas in límine litis; establece plazos fatales para impetrar la nulidad de actuaciones procesales. Como hemos explicado, consta que la ley reacciona frente a las irregularidades de los actos procesales que pueden devenir durante el procedimiento. Esa reacción está reservada para ciertos supuestos que se consideran importantes o relevantes, cuando se han lesionado bienes jurídicos que deben ser protegidos en todo proceso. Así, la nulidad procesal constituye una sanción inadecuada para ciertas infracciones de menor entidad que se cometen durante el transcurso del procedimiento. Las irregularidades no invalidantes constituyen una primera manifestación del principio de conservación de los actos procesales. En efecto, no toda irregularidad importa la nulidad del acto. Bajo este esquema se explica lógicamente que la nulidad procesal no constituye una respuesta automática frente a un acto defectuoso, pues, en ocasiones el propio ordenamiento dispone conservar los efectos del acto. Sin embargo, esto no resulta suficiente pues además, deben existir otros límites que impiden la declaración de nulidad, que reconocen el principio de conservación de los actos y que permiten otorgar seguridad jurídica al enjuiciamiento. Estos límites externos son la subsanación y convalidación. La subsanación está destinada a corregir el acto en aquellos casos en que sea posible, salvo que el defecto sea insubsanable, en cuyo caso deberá declararse la nulidad del acto siempre que exista una vulneración de los derechos y garantías de las partes. En cambio, mediante la convalidación un acto que inicialmente es defectuoso adquiere la exigibilidad y goza de la protección jurídica, igual que si se tratare de un acto válido. De esta ma-

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nera, el acto defectuoso se convierte en un acto válido a pesar de adolecer de un vicio339. La convalidación del acto actuará de diversas maneras, a saber: por la aquiescencia expresa o tácita de la parte legitimada para impetrar la declaración de nulidad, por cumplirse los límites temporales para deducir la nulidad sin que se haya solicitado (preclusión, cosa juzgada), por haberse cumplido la finalidad del acto, lo cual revela la utilidad del acto y la conveniencia de mantener sus efectos, no obstante ser defectuoso, resultando improcedente declarar su ineficacia. Toda nulidad importa un retroceso en el íter procesal, lo que produce una dilación del proceso. En virtud de esto, la declaración de nulidad sólo actuará cuando sea la ultima ratio, es decir, tiene un carácter excepcional y está limitada sólo a aquellos casos en que los efectos perjudiciales del acto son de gran relevancia o trascendencia que hace imposible utilizar la subsanación y convalidación, debiendo insoslayablemente declararse la nulidad del acto. La regla general, entonces, es la conservación de los actos procesales, la cual cederá, por cierto, frente a hipótesis de grave perjuicio o indefensión de alguna de las partes o terceros intervinientes. En consecuencia, la conservación de los actos procesales funciona como un principio de capital importancia, que debe imperar en nuestro sistema de enjuiciamiento y que funciona, ya sea por la aplicación de los límites internos y externos que el propio legislador establece. La declaración de nulidad sólo se producirá cuando los efectos generados por un acto inválido —que está aquejado de una irregularidad relevante, importante o grave— causen un perjuicio o un estado de indefensión a alguna de las partes que motive insoslayablemente su eliminación, siempre que sea imposible que actúen los límites dispuestos por la ley que obstaculizan la declaración de ineficacia.

11. EL CONCEPTO DE NULIDAD PROCESAL La doctrina y la jurisprudencia postulan heterogéneas definiciones de la nulidad procesal, puntualizando una o varias características de la misma340.

339

Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 245. 340 Cfr. supra: cap. I, N°s. 3 y 4.

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Consideramos que lo afirmado por la doctrina y jurisprudencia es insuficiente para describir satisfactoriamente una institución compleja como es la nulidad procesal. Las definiciones a que aludimos y que se han expuesto durante nuestra investigación, sólo se refieren a una parte del fenómeno anulatorio. En efecto, algunas ponen énfasis en la causa de la sanción, aludiendo a la irregularidad de los actos procesales, al incumplimiento de algún requisito del acto, al quebrantamiento de las formas; otras, la describen en relación al efecto que causa, afirmando que se trata de una sanción que tiene por objeto eliminar los efectos producidos por el acto. En razón de lo anterior, de lo que hasta el momento hemos explicado pretendemos extraer ciertas conclusiones, las más importantes, que nos permitirán elaborar el concepto de nulidad procesal. Por un lado, hemos afirmado que la nulidad no puede ser definida aludiendo únicamente a la defectuosidad en la comisión de un acto procesal. Los problemas que trae esta visión son palmarios, por lo que el énfasis debe ponerse en la gravedad de las consecuencias perjudiciales generadas por el acto viciado. Desde esta visión se destaca el fundamento de la nulidad. Por otra parte, también afirmamos que la concepción intrínseca de la nulidad impide explicar este fenómeno en su totalidad, pues, se trata de algo de mayor envergadura, que no solo afecta a los actos procesales en particular sino que también a un conjunto de actos, al proceso mismo. También expresamos que la nulidad procesal constituye un juicio de valor de las irregularidades cometidas en el proceso en cuanto a las consecuencias perjudiciales que originaron. La invalidez sólo actuará cuando se configuren aquellas hipótesis que la ley indica expresa o implícitamente la nulidad, y en las restantes, siempre que en ellas exista un perjuicio grave que produzca una indefensión a los litigantes que sólo sea susceptible de enmendarse con la declaración de nulidad. La nulidad también la analizamos como un instrumento procesal, como una técnica procesal que tiene un determinado objeto, proteger ciertos bienes jurídicos que la ley revela, los que deben analizarse en cada caso concreto, pero que, en general, son las garantías y derechos procesales de los litigantes durante todo el curso del procedimiento. De un modo concreto, la nulidad se caracteriza, en general, por lo siguiente: a) La nulidad no se explica desde la falta de un requisito de forma o de fondo de los actos procesales.

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b) La nulidad es una técnica de protección del ordenamiento. En efecto, al constituir una técnica se incardina su aplicación dentro de las peculiaridades de cada ordenamiento teniendo en cuenta la finalidad del mismo341; c) La nulidad importa un juicio de valor, una reflexión sobre la defectuosidad del acto en relación con la gravedad de las consecuencias originadas, de los perjuicios producidos, en base a los bienes jurídicos que el ordenamiento jurídico pretende proteger, los que han sido vulnerados, no quedando más remedio que disponer la eliminación de los efectos producidos342; d) No es el vicio o defectuosidad del acto la causa de toda nulidad procesal sino que ésta actuará cuando se vulnere el objeto de protección, cuando se infrinjan los bienes jurídicos que pretende salvaguardar; e) La mayor atención al objeto o finalidad de la nulidad permite explicar satisfactoriamente —al momento de realizar el juicio de valoración— los límites y principios que el propio ordenamiento contempla y que constituyen un óbice para su declaración. En consecuencia, podemos sostener un concepto de la institución que estudiamos, a saber: la nulidad procesal es un instrumento o técnica procesal mediante la cual, las partes o, en su caso, el juez de oficio, denuncian la irregularidad de un acto o del proceso, con el objeto que, a través de un proceso de valoración de las consecuencias de dichos actos se determine la existencia de violaciones o infracciones de ciertos bienes jurídicos que el legislador considera relevantes y sanciona su protección; de cuyo resultado dependerá la aplicación, en primer lugar, de la subsanación o convalidación del acto; en segundo lugar, en el evento de generarse un perjuicio grave o trascendente que no pueda remediarse, el juez fijará mediante una resolución la actuación de la sanción, declarándola y disponiendo la eliminación de los efectos producidos.

341

En este sentido cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 66. 342 En este sentido cfr. Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 64; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 68.

Capítulo II

La nulidad procesal en el Código de Procedimiento Civil SECCIÓN PRIMERA: LA NULIDAD PROCESAL Y SUS DIFERENCIAS CON OTRAS INEFICACIAS PROCESALES 1. LA NULIDAD COMO INSTITUCIÓN PERTENECIENTE AL DERECHO EN GENERAL La nulidad constituye una institución que tiene una relevancia indiscutible en todas las ramas del Derecho. En efecto, la nulidad pertenece a la teoría general del Derecho343, no obstante, fue el Derecho privado quien se encargó de regularla y establecer los principios que la inspiran344. Teniendo en cuenta esta regulación primaria de la nulidad, posteriormente, las demás ramas del ordenamiento jurídico la han reglamentado con determinadas finalidades, estableciendo causales para impetrarla y fijando límites que impiden la declaración de la misma, los que hay que analizar en cada caso concreto. En este contexto, se puede afirmar que en cada rama del ordenamiento jurídico existe una tendencia a reglar el fenómeno anulatorio, precisando las causales que admiten su aplicación, estableciendo los principios que la informan, que la explican y que la dotan de autonomía. De esta manera, en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad presenta diversos tratamientos, encontrándose ciertas normas que regulan la nulidad de los actos y contratos (arts. 10,11, 1681-1697 CC); aquellas que tienen por objeto la nulidad de los actos de la administración pública (art.

343

En este sentido Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª edic., 2008, t. I, págs. 85-86, afirma que “ampliando más el campo de aplicación del concepto de ‘nulidad’, y refiriéndonos a todo el Derecho en general, sea Público o Privado, podemos afirmar que el concepto abstracto de nulidad, prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso especial, es el mismo. En el mismo sentido Camusso, Jorge P., Nulidades procesales, edit. Ediar, Buenos Aires, 1983, pág. 214, quien afirma que: “...para la doctrina, la teoría de la nulidad es un concepto que domina en el campo del derecho sin ser privativo de ninguna rama. Se trata de una teoría general y no particular de una determinada disciplina”. 344 Así lo afirman, entre otros, Moreno Sánchez, Gabriel, La nulidad procesal, edit. Oxford University Press, México, 2000, pág. 237; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 22.

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6 y 7 CPR); algunas disposiciones relativas a la nulidad de una concesión minera (arts. 95-97 CM); determinados preceptos que configuran la nulidad de una sociedad o del seguro (arts. 355 A, 357, 358, 361, 428, 528, 558 CCo); otras normas que tratan el recurso de nulidad en el ámbito del proceso laboral (arts. 477-484 CT); ciertos preceptos que tienen por objeto sancionar los defectos de los actos jurídicos procesales ejecutados en el proceso penal (arts. 159-165 CPP); otros referidos a la irregularidad de los actos jurídicos desarrollados en el proceso civil (arts. 79, 80, 83, 84, 767, 768, 795, 800 CPC); etc. La realidad que exponemos también es explicada por Couture, quien afirma que “...la teoría de la nulidad es de carácter general a todo el derecho y no particular a cada una de sus ramas. Pero también por razones anticipadas, se comprende que una vez admitidas ciertas nociones que forman la base de toda concepción acerca de la nulidad, comunes a todos los campos del derecho, las soluciones se desvían y se hacen específicas, particulares a cada una de las ramas del orden jurídico.– (...) La nulidad de la Constitución, la del acto administrativo, la del contrato y la de la sentencia, tienen, cada una de ellas, una disciplina propia, dada en consideración a necesidades de carácter político, social, económico”345. En definitiva, adelantando nuestras conclusiones, afirmaremos en esta etapa que la teoría de la nulidad de la actividad procesal es autónoma de la teoría de la nulidad que se elabora en el Derecho privado, e incluso respecto de otras teorías de la nulidad que afectan a otras ramas del Derecho público pues, la actividad procesal presenta ciertas características peculiares, intervienen diversos sujetos y existen ciertos preceptos legales que tienen por objeto crear un sistema anulatorio aplicable a la actividad procesal defectuosa. Lo anterior no quiere decir que no exista ningún acercamiento o coincidencia entre las normas que reglan la nulidad de una u otra rama jurídica. En efecto, entre la nulidad civil y la nulidad procesal existen ciertas semejanzas, como por ejemplo, ambas nulidades coinciden en ser sanciones aplicables contra actos viciados346, en requerir de una declaración judicial para que actúe la sanción y en que los efectos generados por tal declara-

345

Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 305. En el mismo sentido cfr. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 629; Camusso, Jorge, Nulidades procesales, op. cit., pág. 15. 346 Sin embargo, esta semejanza puede resultar aparente porque la nulidad procesal se funda en vicios o errores generados en la actividad procesal; en cambio, la nulidad civil surge por vicios extraprocesales, o sea, fuera del proceso.

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ción importan la supresión de las consecuencias originadas por el acto que se ha declarado nulo. Esta proximidad se produce, especialmente, si se trata de cuerpos normativos que coinciden en cuanto a la naturaleza jurídica de sus normas, como sucede, por ejemplo, con Derecho Procesal y el Derecho administrativo, ambos pertenecientes al Derecho público. Después de esta introducción y previo a situarnos en el análisis normativo de la nulidad procesal —objeto de nuestro estudio— consideramos relevante referirnos, sin perjuicio de las demás categorías de invalidez, a dos tipos o clases de nulidad que en algunos casos se han pretendido utilizar para lograr la ineficacia de la actividad procesal. Nos referimos, por una parte, a la nulidad que sanciona los actos y contratos del Derecho privado y, por otra, a la nulidad de Derecho público aplicable a los actos inválidos que emanan de los órganos de la administración del Estado. A continuación, sintetizaremos la regulación de cada una de estas y reseñaremos las principales divergencias que existen entre estas clases de nulidad y cómo distan de las características y finalidades que se predican de la nulidad procesal.

2. DIVERGENCIAS ENTRE LA NULIDAD PROCESAL Y LA NULIDAD CIVIL 2.1. Introducción Antes que el Derecho Procesal reclamara su autonomía respecto del Derecho material, los actos del juicio se exponían bajo los típicos conceptos de la teoría general de los actos jurídicos substanciales. Esto se debe a que, por una parte, el Código de derecho sustantivo fue el primero el regular la nulidad de los actos y contratos, de donde se obtienen ciertos conceptos que se van adecuando a cada disciplina jurídica; y por otro, porque la reglamentación expresa de la nulidad que afecta a la actividad procesal irregular era insuficiente y, además, aparece tardíamente en nuestro sistema de enjuiciamiento. En palabras de Montero Aroca, “desde Justiniano, por lo menos era tradicional la división del derecho privado en tres partes: personas, cosas y acciones, quedando incluida en esta última lo que ahora llamamos derecho procesal; este era, pues, simplemente, un capítulo, generalmente el último, del derecho privado (o del derecho penal). (...) La conciencia de la distinción entre derecho material y proceso fue iniciada por la codifica-

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ción, al dedicar al procedimiento códigos propios, pero la autonomía se alcanza con los procesalistas”347. La separación entre el Derecho Civil y el Derecho Procesal es relativamente reciente. Ella se produce a partir de la polémica surgida entre Bernhard Winscheid y Theodor Mütter en 1856 y 1857 sobre la autonomía de la acción348. A partir de la polémica sobre la actio, el Derecho Procesal logra autonomía y su estudio se enfoca desde las instituciones que lo gobiernan, rigiéndose por sus propios principios que lo explican e informan349. Como ya hemos explicado, el Derecho Procesal es una rama del Derecho Público por lo que, desde luego, se diferencia del Derecho de fondo. La naturaleza pública del Derecho Procesal actualmente no se discute y en virtud de esta característica es posible enfocar el estudio de la nulidad de los actos jurisdiccionales de una manera distinta que la nulidad de los actos jurídicos sustantivos. En palabras de Chiovenda “no debe creerse que la institución de la nulidad y la anulabilidad tengan lugar en el proceso del mismo modo que en el derecho sustancial.– El proceso presenta también en este punto, algunas particularidades notables, que se derivan siempre de la especial naturaleza de esta relación jurídica (...) en la cual campea y domina con su importancia, cualquiera otra actividad, la actividad del órgano del Estado”350. En este contexto, el análisis de la nulidad de los actos sustantivos difiere del tratamiento que la ley dispone para la nulidad de los actos jurisdiccionales. Nuestra premisa se basa en diversas razones, a saber: la diferente regulación de la nulidad civil en comparación con la nulidad procesal; el efecto de la cosa juzgada que adquieren ciertas resoluciones una vez que llegan al estado de firmeza; la historia fidedigna del establecimiento del

347

Montero Aroca, Juan, Trabajos de derecho procesal, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1988, pág. 45. 348 Cfr. Winscheid, Bernhard, Mütter, Theodor, Polémica sobre la actio, (traducido por Tomás A. Banzhaf), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, Colección Clásicos del Derecho, 1974, vol. II, passim. 349 En nuestra doctrina, así lo explica, entre otros, Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. I, págs. 10-13. Sin perjuicio de ello, antes del proceso codificador ya existían ciertas leyes procesales con independencia de los preceptos sustantivos. Así ocurría por ejemplo con la Partida III del año 1236, el Fuero Juzgo de 1356 y de cierta forma con el Liber Iudiciorum. Con mayor detalle cfr. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 40-43. 350 Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 98.

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Código Civil; el ámbito de aplicación de las nulidades; la diferente legitimación para impetrarla; los límites temporales para implorar su declaración; y las diversas vías o remedios para obtener el efecto anulatorio.

2.2. Diferente reglamentación Desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil hasta la reforma introducida por la Ley N° 18.705 nuestra legislación procesal civil no contenía una regulación sistemática de la nulidad procesal. En efecto, la Ley N° 18.705, publicada en el Diario Oficial de 24 de mayo de 1988, hizo importantes modificaciones al Código de Procedimiento Civil, en especial, al título IX, del Libro I, sobre los incidentes, incorporando expresamente un artículo destinado al tratamiento de la nulidad procesal (el actual art. 83 CPC). Antes de la entrada en vigencia de la referida Ley, le correspondió principalmente a la jurisprudencia desarrollar el concepto y los principios que informan la teoría de las nulidades procesales, pues, no existía un reconocimiento sistemático de esta categoría, sino tan solo normas dispersas, con contenido anulatorio. En nuestro Código de Procedimiento Civil no existe ningún título o párrafo dedicado a la nulidad procesal351 sino que ésta se encuentra configurada en diversos artículos del Código, existiendo una norma que puede considerarse fundamental —artículo 83 CPC— pues, regula directamente la institución. Sin perjuicio que el artículo 83 CPC contiene varios principios que inspiran la nulidad de la actividad procesal, por ejemplo, la exigencia del perjuicio, la convalidación, la buena fe, no puede afirmarse que el sistema anulatorio descanse sólo en esa norma, sino que, por el contrario, se encuentra diseminado en múltiples disposiciones del Código de Procedimiento Civil, siendo las más relevantes los artículos 61, 79, 80, 83, 84, 768, 789, 795, y 800352.

351

Cuestión contraria ocurre en el Derecho procesal penal, cuyo antiguo Código de Procedimiento Penal, a partir de la Ley Nº 18.857, de 6 de diciembre de 1989, agregó el párrafo IV al Título III del Libro I (art. 68 a 73), referido a las nulidades procesales. Actualmente dicho Código se encuentra derogado por el nuevo Código Procesal Penal el cual regula la nulidad procesal en el Título VII del Libro I (artículos 159 a 165). 352 En legislaciones comparadas como la brasileña, colombiana y española, la nulidad procesal es tratada en forma más completa. Así, por ejemplo, en Brasil, el Título III del Libro VI del Código de Procedimiento Civil, artículos 276 al 286 regula expresamente la nulidad procesal. En España, la LEC de 2000 regula la nulidad procesal en el Capítulo IX del Título V del Libro I, artículos 225 al 231 ello sin perjuicio de la reglamentación que existe en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

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Respecto a la nulidad de los actos jurídicos civiles, el Código del ramo destina el Título XX del Libro IV a su regulación. Sin embargo, no debe pensarse que la nulidad civil sólo está reglamentada en dicho título toda vez que también existen otras disposiciones que deben considerarse para el estudio de la misma, como lo son, por ejemplo, los artículos 10 y 11 del CC353. En consecuencia, se puede colegir que la nulidad que afecta a los actos y contratos del derecho sustantivo tiene una especial reglamentación en el Código Civil y que la nulidad que sanciona los actos jurídicos procesales civiles tiene un especial reconocimiento en el Código de Procedimiento Civil, lo que indica que se trata de teorías que no pueden asimilarse del todo por corresponder a normas de distinta naturaleza jurídica, con características y principios especiales que hacen imposible exponerlas idénticamente.

2.3. Los diferentes cimentos a partir de los cuales se construye la nulidad civil y procesal La mayor parte de nuestra doctrina define la nulidad que afecta a los actos jurídicos sustantivos como una sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor del acto según su especie y la calidad o estado de las partes que en él intervienen354. La nulidad civil puede clasificarse en nulidad absoluta y relativa (art. 1681 inc. 2° CC), distinción que se funda en el interés protegido por esta sanción. En palabras de Domínguez Águila “cuando se trata de un interés general o considerado de orden público por la ley, la nulidad es absoluta y así la omisión de requisitos exigidos en consideración a la naturaleza o especie del negocio produce nulidad absoluta. Cuando se trata de proteger un interés personal o particular, la nulidad es relativa, a la que se llama también rescisión (arts. 1682 inc. final y 1691). Y por eso con ella se sanciona la omisión de requisitos exigidos en consideración a

353

Sobre la noción unitaria del concepto nulidad cfr. Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 85; Baraona González, Jorge, La nulidad de los actos jurídicos, edit. Pontificia Universidad Javeriana/Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2012, pág. 44. 354 En este sentido cfr. Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 19; Ducci Claro, Carlos, Derecho civil. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª edic., 1988, pág. 315; Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., pág. 247; Court Murasso, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., pág. 90.

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la calidad o estado de las partes que intervienen en el negocio (art. 1682 inc. final)”355. La causa para solicitar la nulidad procesal, en cambio, es que el acto procesal realizado adolezca de un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad (art. 83 CPC). La nulidad procesal, en nuestro ordenamiento, no admite clasificaciones sino que se trata sólo de un tipo de sanción356. El vicio que padece el acto procesal no dice relación con la omisión de ciertos requisitos que la ley prescribe para el valor del acto, sino que se determina de acuerdo a una calificación que realiza el juez sobre la existencia de un perjuicio trascendente o relevante causado a la parte que impetra la declaración de nulidad. En este contexto, la nulidad civil se construye por causa de la omisión de un requisito de validez357 del acto jurídico, lo que nos lleva a afirmar que es intrínseca al acto mismo porque su nacimiento depende de la falta de alguno de los requisitos de validez, en cambio, la nulidad procesal — como hemos venido sosteniendo— no nace por la falta de un requisito del acto, sino porque el ejercicio de un acto procesal irregular o defectuoso es capaz de generar a alguna de las partes un perjuicio que sólo es posible eliminar mediante la declaración judicial de nulidad, lo que nos lleva a afirmar que es extrínseca al acto jurídico procesal. En consecuencia, las bases sobre las que se construye el sistema anulatorio civil son distintas de aquellas en que se forja el sistema anulatorio procesal. En aquel la nulidad de los actos jurídicos privados es intrínseca, en cambio, en el derecho procesal la nulidad es extrínseca.

2.4. El efecto de cosa juzgada La cosa juzgada que es el efecto de ciertas resoluciones judiciales emanadas del órgano jurisdiccional, constituye un elemento esencial para im-

355

Domínguez Águila, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., pág. 182. En este sentido cfr. Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 131-132, t. II, pág. 11. 356 Cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 480-481. 357 Así lo afirma Court Murasso, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., pág. 91, al expresar que “...la omisión de cualquier requisito de un acto o contrato no acarrea su nulidad, sino que esta sanción opera cuando se han omitido requisitos que apuntan a la validez del mismo, trátese de los requisitos generales de validez a que alude el artículo 1445 CC o de los especiales o particulares de cada acto o contrato (art. 1444 CC)”.

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pedir, una vez logrado este efecto, la aplicación de la nulidad civil a los actos procesales. Esta afirmación ha hecho que, desde antaño, tanto la doctrina como la jurisprudencia sostengan la inaplicabilidad de atacar los actos jurisdiccionales a través de la acción ordinaria de nulidad. En nuestra doctrina, uno de los primeros autores que se refirió a la improcedencia de la acción ordinaria de nulidad con el objeto de invalidar actos procesales defectuosos una vez que ya existe sentencia firme, fue Lira, quien se preguntaba en su Prontuario de los Juicios si, “además del recurso de que aquí tratamos ¿hai también acción ordinaria de nulidad contra una sentencia judicial? Según nuestro actual sistema de enjuiciamiento i la práctica de los tribunales, parece que nó; a menos que se trate de sentencias que por haberse dado en juicios seguidos sin la debida audiencia o sin lejítima representación no empezcan a la parte contra quien fueron pronunciadas. Fuera de estos casos, la parte que pretenda la nulidad de una sentencia debe hacer valer su derecho en los plazos i forma que determina la lei de 1 de marzo de 1837. (...) Este sistema vendria por tierra si hubiera de permitirse que, independientemente del recurso de nulidad, se entablara la acción ordinaria del mismo nombre”358. Posteriormente, un estudio más extenso lo desarrolló Santa Cruz Serrano, quien concluye su investigación afirmando que “...la admisión de acciones ordinarias de nulidad para anular procesos o actuaciones de ellos importaría un desconocimiento de la autoridad de cosa juzgada que rodea a todo lo obrado en un proceso definitivamente terminado. Basta esta sola consideración; basta con pensar en el desmedro que sufriría esta institución básica y fundamental del derecho procesal, cuya integridad el legislador ha procurado mantener por todos los medios posibles, para proclamar desde luego la inadmisión de las acciones ordinarias de nulidad”359. La doctrina posterior —especialmente Alessandri Besa— reafirma lo sostenido por Santa Cruz Serrano, al indicar, en relación con la cosa juzgada que “si además de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, Código Penal y Código de Procesal Penal, que reglan la validez de

358

Lira, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. II, pág. 182 [nota al pie de página letra (b)]. 359 Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 102.

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los actos y resoluciones judiciales, hubieran de ser aplicadas a dichos actos y resoluciones los principios y normas que constituyen el sistema de las nulidades del Derecho Civil, se contrariarían abiertamente la naturaleza y el propósito de la legislación procesal, que, por los fines que está llamada a realizar, propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y resuelto por el Poder Judicial”360. En sentido similar se ha pronunciado la Corte Suprema en sentencia de 31 de octubre de 1922, al afirmar que “la nulidad, que es un medio de extinguir las obligaciones y de que se ocupa el Título XX del Libro IV del Código Civil, se refiere únicamente a los vínculos jurídicos que se contraen por cualquiera de los medios que indica el artículo 1437 del mismo cuerpo de leyes, mas no a las que nacen o se generan en virtud de acciones judiciales, o sea, de derechos que se hacen valer en juicio, porque la nulidad de tales obligaciones, como la de todas las actuaciones de la litis, se rigen por las disposiciones del derecho procesal, a menos que el legislador haya dispuesto expresamente lo contrario”361. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 7 de junio de 1910 expresó “que las disposiciones de los art. 1681, 1682 i 1683 del Código Civil en que se funda la demanda, algunas de las cuales sirven también de fundamento a la sentencia de primera instancia, no son aplicables para resolver el presente juicio, por cuanto esos artículos se refieren a los actos i declaraciones de voluntad que son la fuente de los derechos i obligaciones que rije ese Código, i no a las meras actuaciones o tramitaciones judiciales que han estado sometidas a leyes especiales, como son las del año 1837 citadas más arriba, las cuales establecían plazos fijos para deducir los recursos que concedían contra las resoluciones judiciales, de manera que, no utilizados esos recursos en la forma i tiempo fijados, lo resuelto en el respectivo

360

Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 66. En este mismo sentido cfr. Pinto Rogers, Humberto, Curso básico de derecho civil, op. cit., t. IV, vol. II, pág. 464; Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 124. 361 CS, 31 de octubre de 1922, GT, 1922, sentencia Nº 54, págs. 256 y ss., (considerando 10°). El considerando 11° de la misma sentencia afirma “Que, si se aceptara que, por la nulidad de cualquier trámite de un juicio ya afinado, se pudiera dejar sin efecto todo lo obrado en él y restituir las cosas al estado en que se encontraban antes de que se invocara, que es lo que se pretende por medio del recurso actual, se contrariarían abiertamente los propósitos de la legislación procesal que, por los fines que está llamada a realizar, propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado en un juicio”. La misma sentencia cfr. RDJ, t. XXI, sec. 1ª, págs. 936 y ss.

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juicio quedaba firme i valedero, como ha sucedido en el ejecutivo que ha dado origen al presente”362. La Corte Suprema, en sentencia de 15 de noviembre de 1912, sigue la misma doctrina al afirmar “que las infracciones del orden jurídico procesal están sancionadas por la legislación especial que las rige. Los preceptos del Código Civil sobre nulidad se refieren, según los términos del Mensaje con que se presentó al Congreso, a ‘los contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos’ y a las personas que los acuerdan, mas no a los juicios, salvo en los casos que el mismo Código dispone, como lo hace respecto de las particiones en el artículo 1348. La nulidad o validez de los actos de un poder público no se reglan en general por las disposiciones del Derecho Privado, a menos de una referencia expresa de la ley. Si se aplicaran los principios del Derecho Civil a las nulidades procesales, se contrariaría la inmutabilidad de lo declarado por el Poder Judicial, o sea, se destruiría por su base la cosa juzgada. Formando todo el proceso un encadenamiento de actuaciones y resoluciones, que se apoyan las unas en las otras, la nulidad absoluta de cualquiera de ellas daría derecho a la parte para la restitución en cualquier tiempo, excediendo los plazos procesales y aun después de cumplido el fallo. Las infracciones del orden procesal que puedan cometerse, encuentran su remedio, en unos casos mediante los recursos legales ordinarios de esta rama del Derecho, en otros mediante las sanciones que establece, en otros con la nulidad misma del procedimiento en que se cometen, en otros con efectos distintos de la nulidad, y, por fin, cuando no aparecen sancionadas aquellas infracciones, se sanean por la simple ejecutoria de las resoluciones que se dictan en el juicio”363.

362

CA de Concepción, 7 de junio de 1910, GT, 1910, t. I, Nº 621, págs. 1082 y ss., (considerando 4º). 363 CS, 15 de noviembre de 1912, RDJ, t. XI, sec. 1ª, págs. 206 y ss., (considerandos 1° al 10°). Esta misma doctrina cfr. CA de Santiago, 14 de enero de 1915, GT, 1915, 1er sem., Nº 121, págs. 271 y ss., (considerandos 3° y ss.); CS, 27 de diciembre de 1916, RDJ, t. 14, sec. 1ª, págs. 417 y ss., (considerando 3°); CS, 26 de julio de 1919, GT, 1919, 2º sem., Nº 25, págs. 161 y ss., (considerandos 3 y ss.); CS 13 de enero de 1922, GT, 1922, 1er sem., sentencia Nº 29, págs. 130 y ss., (también en RDJ, t. XXI, sec. 1ª, págs. 539 y ss.), (considerandos 4° y 5°); CS 2 de septiembre de 1922, GT, 1922, 2º sem., Nº 28, págs. 104 y ss., (también en RDJ, t. XXI, sec. 1ª, págs. 802 y ss.), (considerandos 6° al 15°); CS 30 de julio de 1924, GT, 1924, 2º sem., Nº 8, págs. 41 y ss., (también en RDJ, t. 22, sec. 1ª, págs. 1037 y ss.), (considerandos 8° y 9°); CS 23 de diciembre de 1924, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, págs. 433 y ss., (también en GT, 1924, 2º sem., Nº 60, págs. 351 y ss.), (considerando 8°); CS, 21 de agosto de 1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, págs. 471 y ss., (considerando f y siguientes del fallo que acoge el recurso de queja); CA de Talca, 31

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A todo lo anterior, hay que adicionar lo establecido en el artículo 331 del COT, en cuanto expresa que “ni en caso de responsabilidad criminal ni en caso de responsabilidad civil, la sentencia pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme”. Ballesteros comentó la referida norma —artículo 161 de la LOT de 1875, antecedente del actual artículo 331 del COT— y afirmó que: “esta disposición, que tiene por objeto, mantener en toda su eficacia la fuerza de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, cualquiera sea la responsabilidad de los que la pronunciaron...”364. Como se aprecia, la referida disposición

de mayo de 1930, RDJ, t. XXVII, sec. 2ª, págs. 62 y ss., (considerandos 9° y 10°); CS, 1º de diciembre de 1936; RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, págs. 96 y ss., (considerando 16° al 20°); CS, 14 de octubre de 1936, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, pág. 28; CS, 3 de diciembre de 1936, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, págs. 118 y ss., (considerando 4°). 364 Ballesteros, Manuel Egidio, Ley de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., t. II, pág. 31. Don Manuel Egidio Ballesteros fue uno de los abogados de más versación jurídica en el país durante la segunda mitad del siglo XIX, y una autoridad moral de su época, ganada a través de una vida entregada al servicio público. Su obra jurídica constituyó un valioso aporte para la consolidación de las instituciones nacionales. En una época en que mucho había por hacerse en el Derecho nacional, don Manuel Egidio Ballesteros Ríos dejó honda huella en el campo jurídico, sobre todo en la codificación de la legislación procesal. Nació en Santiago en 1844. Hizo sus estudios en el Seminario Conciliar de esta ciudad, que en esa época no solo albergaba a candidatos al sacerdocio, sino que además impartía enseñanza humanística a estudiantes que no aspiraban a la vida eclesiástica. Es por ello que incluso sus primeros estudios jurídicos los realizó en ese mismo Seminario. Cabe recordar que hasta 1879, año en que se promulgara la Ley de Instrucción, la Universidad de Chile era sólo un cuerpo académico, no una universidad docente, de modo que los estudios superiores del señor Ballesteros no estuvieron ligados a ninguna Facultad. A la sazón, para titularse de abogado, lo que hizo en 1871, se debía rendir un examen público ante la Corte Suprema. Es así que los profundos conocimientos jurídicos fueron fruto de un esfuerzo personal, disciplinado y perseverante, de toda su vida. En 1871, recién recibido de abogado, fue Jefe de Sección en el Ministerio de Justicia e Instrucción Pública, pasando a Oficial Mayor (subsecretario) en 1872. Allí se desempeñó con la probidad y eficiencia que lo caracterizaron, aceptando la comisión de confeccionar la ‘Compilación de leyes y decretos’ en materia de instrucción pública. En 1875 ingresó a la judicatura, como Juez del Crimen de Valparaíso; luego en 1877 fue Juez de Melipilla. Durante la ocupación en Lima, en 1882, se desempeñó como juez de letras en esa capital y como presidente del Tribunal de Alzada que funcionó en ella, hasta 1884. Allí editó un Índice Genera del Boletín de las Leyes Chilenas. Ese mismo año fue nombrado ministro de la Corte de Apelaciones de Iquique. En 1889 fue designado ministro suplente de la Corte Suprema y fiscal del mismo tribunal. No obstante, próximo a la cúspide de su brillante carrera judicial, ésta fue tronchó en 1891, al ser exonerado tras la derrota del Presidente Balmaceda en la guerra civil, por haber permanecido fiel a los principios que inspiraron a ese mandatario. Esa circunstancia lo lanzó a la arena política, en la que tuvo destacada figuración. En las filas del Partido Liberal Democrático llegó al Parlamento, siendo electo sena-

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tiene gran relevancia porque en caso que el juez resulte responsable civil o criminalmente, la sentencia firme que pronunció no será alterada por la sentencia dictada en el posterior juicio que determine la responsabilidad de aquel, manteniéndose la sentencia firme y su eficacia de cosa juzgada365. En consecuencia, de aplicarse las normas del Código Civil que rigen las nulidades de los actos jurídicos civiles a los actos procesales se atentaría contra la inmutabilidad de las decisiones de los tribunales, destruyéndose la cosa juzgada, generando un estado de inseguridad jurídica, pudiendo atacarse la sentencia más allá de los plazos u oportunidades procesales, incluso después de cumplido el fallo y deducirse ésta por personas que no son partes en el proceso. Aceptar la utilización y aplicación a los actos jurisdiccionales de las normas que rigen la nulidad de los actos para el Derecho Civil generaría una distorsión o desnaturalización de nuestro sistema de enjuiciamiento y por esta razón, es que tales categorías de nulidad no son aplicables a los actos procesales, como lo han señalado tanto la doctrina como la abundante jurisprudencia expuesta precedentemente.

dor por Santiago por el período 1900 a 1906. Durante la presidencia de don Germán Riesco se desempeñó como Ministro de Justicia e Instrucción en 1900 y como Ministro del Interior en 1904. El estudio de la legislación nacional y comparada, y el análisis de las obras clásicas y de los grandes tratadistas, junto con demandarle gran dedicación, fueron fuente de inspiración de su prolífica obra jurídica legislativa. En ella sobresalen sus Comentarios a la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875, publicados en 1890, y, sobre todo, su Proyecto de Código de Procedimiento Penal, que redactara en 1902, el cual, con mínimas modificaciones, entró en vigencia en 1907. Falleció en Santiago en noviembre de 1914, a los 70 años. La biografía del autor que tan solo en parte exponemos puede consultarse en Revista del Abogado, Colegio de Abogados de Chile, año 8, N° 25, julio 2002, pág. 48; De Ramón, Armando, Biografías de Chilenos: Miembros de los Poderes Ejecutivos, Legislativo y Judicial (1876-1973), op. cit., t. I, págs. 126-128. 365 Incluso, con anterioridad a la existencia de la referida norma, se entendía que la sentencia firme dictada por el juez se mantenía, aunque posteriormente se dictara una sentencia que lo condenaba por algún tipo de responsabilidad en el ejercicio de su ministerio. En efecto, Lira, José Bernardo, Prontuario de los juicios, op. cit., t. II, pág. 182 [nota al pie de página letra (b)], afirmaba que: “así, por ejemplo, si se hubiese dado una sentencia por cohecho del juez o en virtud de falsas pruebas i la parte no hubiese utilizado el recurso de nulidad con arreglo a la lei de de la materia, aquellos hechos podrían autorizar una acción de perjuicios contra el juez o los testigos que se hubieren dejado cohechar; pero no por eso alterarían en materia alguna la fuerza de lo juzgado”.

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2.5. La historia fidedigna del establecimiento del Código Civil permite sostener el diferente ámbito de aplicación de las nulidades civil y procesal La inaplicabilidad de las normas que reglan la nulidad de los actos jurídicos privados a los actos procesales también quedó manifestada en el Mensaje con que se presentó al Congreso el proyecto de Código Civil, en el cual se señaló que “la nulidad y rescisión de los contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos” es lo que regula el Código Civil, no aludiendo en ninguna parte a la nulidad de los actos procesales. Esta situación ha sido reconocida desde antaño por doctrina procesal al atribuirse a la ciencia procesal naturaleza pública366. En nuestra doctrina Urrutia Salas afirma que: “baste tener presente que los actos procesales no emanan de la voluntad de las partes, como en los contratos, puesto que el actor y reo no pueden ejecutar otros que los que autorice la ley, para convencerse de que el Derecho Civil no los puede regir”367. Lo anterior admite reconocer un distinto ámbito de aplicación de la nulidad civil con respecto a la nulidad procesal. En efecto, desde esta perspectiva, la doctrina ha sostenido que “...las normas tantas veces mencionadas que el Código Civil da sobre la nulidad de los actos jurídicos sólo se aplican a los actos y contratos civiles, entendiéndose por tales aquellos que, sea que estén regidos por el citado Código, o por otro distinto, pertenecen al Derecho Privado, y rigen relaciones entre individuos, o entre éstos y el Estado, cuando actúa como particular; los actos en cuestión pueden originarse aisladamente o en juicios, según hemos visto, no habiendo diferencias entre ellos en lo referente a la aplicación de las reglas de la nulidad civil.– Estas reglas sólo se aplican a actos de Derecho Público cuando la ley expresamente lo establece, sin que esto quiera significar que dichos actos no puedan ser nulos; por el contrario; la nulidad es un vicio que afecta a cualquiera especie de acto jurídico, sin importar la denominación de la rama del Derecho a que pueda pertenecer, porque en cualquiera de ellos se puede infringir la ley,

366

En este sentido, Calamandrei, Piero, La casación civil, op. cit., t. I, pág. 39, afirma que: “El carácter terminantemente publicístico que la ciencia actual atribuye al proceso civil no permite determinar la validez de la sentencia, expresión de la voluntad del Estado, con los mismos principios en base a los cuales se mide la eficacia del negocio jurídico, expresión de la voluntad privada; semejante carácter no se hacía sentir, en cambio, tan imperiosamente como hoy en el derecho romano clásico, en el que, por la imperfecta separación entre derecho sustancial y derecho procesal y por el reciente origen contractual de la sentencia, el concepto de iudicium no aparecía como profundamente diverso del de relación de derecho privado”. 367 Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 67.

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omitiendo los requisitos que ella prescribe para su validez; el efecto, además, es el mismo en su esencia, desaparece el acto nulo. Pero las consecuencias que esta desaparición pueda tener en otro u otros actos son diversas según la naturaleza y especie de éstos, sea de orden privado, sea de orden público. Diversa es también la reglamentación que rige a la nulidad en los diversos casos, especialmente en cuanto a las personas que pueden solicitarla, la oportunidad para hacerlo, las causas que la generan, etc.”368. La nulidad civil se clasifica en absoluta y relativa y su ámbito de aplicación depende del interés que protege la norma y de las diferentes causales que indica la ley para impetrarla. De esta manera, el inciso 2º del artículo 1681 del CC clasifica la nulidad civil que pueden adolecer los actos o contratos en absoluta y relativa dependiendo si faltaron alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes369. La nulidad procesal, en cam-

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Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª edic., 2008, t. I, pág. 66. 369 Sin embargo en el Derecho comparado si se admiten clasificaciones de la nulidad procesal. Al respecto, Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 34, clasifica la nulidad procesal en actos nulos y actos anulables dependiendo de si la declaración de nulidad puede hacerse de oficio o sólo a petición de parte. El fundamento de esta distinción también la hace Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 197, con la diferencia que denomina a las nulidades como absolutas y relativas. Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 561, distingue entre requisitos necesarios o esenciales y útiles o accidentales para efectos de determinar si el acto es nulo o sólo irregular. Así, existen requisitos bajo pena de nulidad y requisitos bajo pena de irregularidad. Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 386 y ss. diferencian los supuestos de nulidad absoluta y los supuestos de anulabilidad; De la Oliva Santos, Andrés, (con Fernandez, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 123-131, diferencia entre nulidades absolutas y nulidad relativa o anulabilidad, dependiendo de si el vicio es posible de subsanación y de si puede ser apreciada de oficio o a petición de parte o sólo de última forma. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 378-379, distingue la nulidad en cuanto a si el acto puede ser convalidado, así existen actos absolutamente nulos y otros actos relativamente nulos; Devis Echandía, Hernando, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 691 y ss., cataloga la nulidad en sanable e insanables dependiendo de si el acto procesal puede ser convalidado, y en absolutas y relativas dependiendo de si el juez puede declararla de oficio; Lascano, David, Nulidades de procedimiento, edit. Lajouane, Buenos Aires, 1920, pág. 54, clasifica la nulidad dependiendo de la categoría de las formas, y así distingue entre nulidades substanciales que son aquellas que se producen por la violación de normas substanciales o esenciales del proceso; y nulidades accidentales las cuales derivan de la transgresión de formas secundarias que no tienen relación con la esencia del acto procesal. Otras clasificaciones cfr., Alsina, Hugo, Tratado teórico

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bio, es una sola. Esta clasificación de la nulidad civil no se ha suscitado en materia procesal, salvo casos jurisprudenciales aislados de antigua data370. Incluso desde antes que existiera una regulación sistemática de la nulidad procesal la doctrina utilizó el concepto de nulidad procesal y no los términos que se utilizan en otras ramas del Derecho para designar diversos fenómenos anulatorios. Esta diferencia en el ámbito de aplicación de las nulidades también es revelada por la sentencia de la Corte Suprema, de 4 de mayo de 1990, al expresar que “la doctrina está conteste en que la nulidad procesal es una institución propia del derecho procesal a la que no le son aplicables, en general, las reglas sobre nulidad común contenidas en el Código Civil. Así sucede con sus causales y sus clasificaciones, que distinguen entre nulidad común, absoluta y relativa”371. Por otra parte, la jurisprudencia también confirma lo expresado por la doctrina, afirmando que “la nulidad o validez de los actos en que interviene la autoridad o poder público, no se rige, en tesis general, por las disposiciones del derecho privado, sino en cuanto el legislador se refiere expresamente a ellas...”372. Otras sentencias, en el mismo sentido, afirman

práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 630-638; Alsina, Hugo, “Las nulidades en el proceso civil”, en Scritti giuridici in memoria de Piero Calamandrei, op. cit., págs. 102 y ss. 370 CS, 30 de agosto de 1924, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, págs. 645 y ss., (considerandos 1° al 4°) dispuso que, respecto al artículo 64 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que la autorización del funcionario a quien corresponda dar o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación, concluyendo que “4° ...es nulo de nulidad absoluta todo acto en el cual se haya omitido algún requisito o formalidad prescrito por la ley para su validez, en consideración a su naturaleza, y en consecuencia es procedente la casación en la forma deducida por el recurrente fundada en la causal 9ª del artículo 942 del Código de Procedimiento Civil” (La cursiva es nuestra). La sentencia dictada por la CA de Talca, 8 de enero de 1912, GT, 1° sem., sentencia Nº 54, pág. 114, (considerando 2°) expresó: “Que esta falta de autorización, indispensable para la validez de la actuación que, considerada como sentencia, ha sido apelada por la parte demandada, ha viciado de nulidad absoluta tal actuación, produciendo al mismo tiempo la situación que no existe realmente fallo propiamente tal que pueda ser revisado por este Tribunal que, en el hecho, vendría a resolver en única instancia la contienda suscitada entre las partes”. También puede consultarse esta sentencia en Otero Espinosa, Franklin, Jurisprudencia del Código de Procedimiento Civil de la República de Chile, edit. Imprenta y Litografía Barcelona, Santiago, (1° apéndice a la 2ª edición de 1910), 1919, pág. 371. 371 CS, 4 de mayo de 1990, FM, Nº 378, sentencia N° 5, pág. 161 (considerando 10). 372 CS, 7 de mayo de 1921, RDJ, t. XX, sec. 1ª, págs. 305 y ss., (considerando 7°); CS 2 de septiembre de 1922, GT, 1922, 2º sem., Nº 28, págs. 104 y ss., (también en RDJ, t. XXI,

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que “...las disposiciones que reglan las nulidades en el Código Civil se refieren a las obligaciones y como una manera de extinguirlas y no a las nulidades procesales, que están consideradas y sancionadas por el Código de Procedimiento Civil...”373. En consecuencia, la historia fidedigna del establecimiento del Código Civil nos permite afirmar que existe un diferente ámbito de aplicación de las nulidades civil y procesal, siendo instituciones autónomas que no deben confundirse.

2.6. La diferente legitimación para impetrarlas Las personas legitimadas para implorar la nulidad civil, sea absoluta o relativa (arts. 1683 y 1684 CC), son distintas de aquellas que pueden solicitar la nulidad procesal (arts. 83, 84 y 775 CPC). De las normas que reglan la nulidad de los actos privados se aprecia la diferente legitimación para impetrar la declaración de nulidad, debiendo distinguirse entre legitimados para implorar la declaración de nulidad absoluta y legitimados para solicitar la declaración de nulidad relativa. En ambos casos, los legitimados difieren de aquellos que pueden pedir la declaración de nulidad procesal. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede declararse a petición de cualquier interesado aún cuando no haya intervenido en la generación del acto, e incluso puede pedirla el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley (art. 1683 CC)374. La nulidad relativa, en cambio, no puede ser

sec. 1ª, págs. 802 y ss.), (considerando 10). CS, 19 de marzo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, págs. 113 y ss., (considerando 11°); CS, 7 de mayo de 1921, RDJ, t. XX, sec. 1ª, págs. 305 y ss., (considerando 6°); CS 2 de septiembre de 1922, GT, 1922, 2º sem., Nº 28, págs. 104 y ss., (también en RDJ, t. XXI, sec. 1ª, págs. 802 y ss.), (considerando 9). 374 Cfr. Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 482. El referido autor explica esta amplitud de legitimación para impetrar la declaración de nulidad absoluta, afirmando que “en buenas cuentas, la ley abre a todo el mundo las puertas de la reclamación para que puedan solicitar la nulidad absoluta, debido a su naturaleza especial, que no tiene por objeto proteger intereses particulares, sino sancionar transgresiones al orden público en materia civil y a la moral”. Idem. En este mismo sentido cfr. Domínguez Águila, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., págs. 189 y ss.; Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 255 y ss.; Court Murasso, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 96 y ss. 373

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declarada de oficio ni tampoco solicitada por el ministerio público, sino que sólo por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios (art. 1684 CC)375. La nulidad procesal, en cambio, puede ser declarada excepcionalmente por el juez de oficio, en aquellos casos en que la ley le confiere esa potestad (art. 84 y 775 CPC) y, por regla general, debe ser solicitada a petición de la parte afectada o perjudicada o por los terceros que intervengan en el juicio (art. 83 CPC)376.

2.7. Los límites temporales para implorar la declaración de nulidad La oportunidad para solicitar la declaración de nulidad constituye una nueva diferencia que permite concluir que el estatuto de la nulidad civil es inaplicable a los actos jurisdiccionales (arts. 1683, 1691 CC y 83 inciso 2º CPC). La declaración de nulidad absoluta puede solicitarse dentro de los 10 años contados desde la celebración del acto o contrato. El plazo para solicitar la declaración de la nulidad relativa es de 4 años, que se contará en la forma que señala el artículo 1691 CC377. La declaración de nulidad procesal (a través del incidente ordinario de nulidad), en cambio, sólo puede solicitarse, por regla general, dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la

375

Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. II, págs. 185-203. En este mismo sentido cfr. Domínguez Águila, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., pág. 209; Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 258 y ss.; Court Murasso, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 100-101 También cfr. la postura de Baraona González, Jorge, “Nulidad: ¿por qué relativa?”, en Corral Talciani, Hernán, Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil. II Jornadas nacionales de Derecho Civil, edit. LexisNexis, Santiago, 2007, págs. 539-555. 376 Por todos cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 481 y ss.; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 77-80. 377 Sobre el saneamiento de la nulidad absoluta y relativa por el transcurso del tiempo cfr. Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. II, págs. 211-259; Domínguez Águila, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., págs. 210 y ss.; Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 256-257 y 260-261; Court Murasso, Eduardo, Curso de Derecho civil. Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 100-101.

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incompetencia absoluta del tribunal (art. 83 CPC). Si se trata de la nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) el plazo será idéntico al anterior y si se trata de un recurso de casación en la forma el plazo dependerá de la naturaleza de la resolución recurrida y de la instancia en que se haya dictado (arts. 770 y 187 CPC). Como se aprecia los límites temporales para impetrar la declaración de nulidad procesal son mucho más reducidos que los límites temporales para solicitar la declaración de nulidad civil. Esta limitación en la oportunidad para pedir la declaración de nulidad es razonable y debe comprenderse dentro del sistema de enjuiciamiento, el que debe ser eficiente para cumplir su finalidad, la cual se logrará estableciendo plazos para que las partes ejecuten sus cargas procesales, las que de no ejercerlas oportunamente importarán la preclusión del acto, convalidándose los eventuales vicios que no hayan sido denunciados en la oportunidad que corresponde.

2.8. Las diversas vías o remedios para obtener la declaración de ineficacia La nulidad civil y la procesal difieren en cuanto a los medios o causes a utilizar para obtener la declaración de ineficacia. La nulidad civil, tanto absoluta como relativa, siempre requiere de un proceso judicial en el cual se alegue dicha sanción como acción o excepción378. El ejercicio de la acción de nulidad debe interponerse a través de una demanda o en la reconvención. También puede oponerse como alegación o defensa en el juicio en que se demande el cumplimiento del acto o contrato nulo, siendo en este caso una excepción de carácter perentoria, que pretende enervar la acción deducida. La generalidad de la doctrina estima que se utilizará el procedimiento ordinario que reglamenta el Libro

378

En este sentido Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 581, t. II, pág. 205; Domínguez Águila, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, op. cit., págs. 212-213; Rodríguez Grez, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, op. cit., págs. 230-233; Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 276-277. Revive una discusión que ya había planteado la doctrina, Baraona González, Jorge, La nulidad de los actos jurídicos, op. cit., pág. 50, al afirmar que “la nulidad absoluta opera en el sistema del Código Civil, ipso iure, sin necesidad de sentencia judicial”. Esta idea ya había sido expuesta por Fabres, José Clemente, Instituciones de derecho civil chileno, Imprenta y Librería Ercilla, 2ª edic., 1902, t. II, págs. 599 y ss. al expresar que “Si la nulidad absoluta es la negación de la existencia, y si la nada no puede producir efecto alguno, porque es absurdo suponer efecto sin causa, decir efecto de la nulidad absoluta, es expresar una paradoja o una implicancia en los términos, es como si dijéramos, efectos de lo que no produce efectos”.

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II del CPC379. Otro, sostiene que además del procedimiento ordinario la nulidad puede incoarse a través de la acción de protección380. La nulidad procesal, en cambio, se alegará a través de los diversos mecanismos procesales que permiten implorar su declaración, como son, por ejemplo, los diversos incidentes especiales que tienen tal objeto (arts. 79 y 80 CPC), mediante el incidente ordinario de nulidad (art. 83 CPC), indirectamente a través de la oposición de ciertas excepciones procesales (art. 303 CPC), por haber impetrado algún medio de impugnación (arts. 768 CPC y 545 COT), mediante sanciones particulares que establece el ordenamiento jurídico, y en general, a través de cualquier vía dispuesta por la ley que pretenda directa e indirectamente obtener la declaración de nulidad procesal381. Esta diferencia de medios para obtener la declaración de nulidad ha sido reconocida por la jurisprudencia, afirmando que existe “sustancial diferencia (...) entre los derechos y obligaciones considerados en sí y los medios de hacerlos efectivos o exigir su cumplimiento, desprendiéndose también que los modos de anular o dejar sin efecto estos diversos actos jurídicos tienen que ser totalmente diferentes”382. “Los vicios procesales y las nulidades que acarrean se reclaman ante el mismo magistrado o a la autoridad judicial superior correspondiente, y pueden ser objeto de todos los recursos, como la reconsideración, la apelación, la casación en la forma y la queja, pero no el recurso de casación en el fondo”383.

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Por todos, cfr. Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, págs. 581 y ss. En nuestra opinión, la solicitud de nulidad absoluta o relativa también podría incoarse a través de un procedimiento sumario, bastando que quien la impetre aduzca razones para considerar que se trata de una acción que requiere tramitación rápida para que sea eficaz, según lo prevenido en el artículo 680, inciso 1°, del CPC. 380 En este sentido Rodríguez Grez, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, op. cit., págs. 308 y ss. 381 En el sentido que exponemos se manifiestan, entre otros, cfr. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 154-170; Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 25-77; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 481-509; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 101-103; Pinto Rogers, Humberto, Curso básico de derecho civil, op. cit., t. IV, vol. II, págs. 464-465. 382 CS 30 de abril de 1921, GT 1921, 1er sem., sentencia Nº 34, págs. 191 y ss., (también en RDJ, t. XX, sec. 1ª, págs. 200 y ss.), (considerando 4°). 383 CS, 18 de agosto de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, págs. 282 y ss., (considerando 11°).

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En consecuencia, las vías para obtener la declaración de ineficacia de un acto jurídico civil son disímiles de aquellas que tienen por objeto lograr la nulidad procesal.

2.9. Posibilidad de convalidación La nulidad relativa admite ser saneada por ratificación de las partes o por el transcurso del tiempo (art. 1684 CC). La nulidad absoluta sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo siendo improcedente su ratificación (art. 1683 CC)384. La nulidad procesal se sanea por convalidación expresa o tácita (art. 83 inc. 3° CPC), por preclusión (art. 64, 83, 84, 85 y 770 CPC) por efecto de la cosa juzgada una vez que la resolución judicial adquiera firmeza (art. 174 CPC) y por el cumplimiento objetivo de la finalidad del acto procesal (arts. 55 inc. 1° CPC, 164 CPP y 25, inc. 4°, Ley N° 19.968). Tampoco la podrá reclamar aquella parte que actuó de mala fe, es decir, aquella que originó el vicio o concurrió a su materialización (art. 83, inc. 2° CPC). Esta característica de la nulidad procesal ha sido reconocida por la sentencia de la Corte Suprema, de 4 de mayo de 1990, al afirmar que “las causales de nulidad se convalidan transcurridos los plazos y oportunidades señalados por la ley para solicitarla, siendo la máxima expresión de esta característica la cosa juzgada que sanea todos los vicios, salvo los que el legislador consagra como causales de revisión”385. De lo expuesto, puede sostenerse que en este aspecto coinciden, tanto la nulidad civil como la procesal, pero también presentan diferencias en relación a las causas que motivan la convalidación.

384

En cuanto a que la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo, Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 483, afirma que: “en doctrina pura, la nulidad absoluta no se sanea nunca, debido a que no es posible que el Derecho consolide situaciones ilícitas, inmorales o ilegales, ni aun por el transcurso del tiempo; pero la ley positiva ha tenido que coordinar sus diversas disposiciones, razón por la cual ha establecido el ‘saneamiento’ de la nulidad transcurridos diez años, a fin de armonizar esta materia con las reglas generales de prescripción. Estas reglas establecen el plazo máximo de diez años, pasados los cuales se consolidan todas las situaciones jurídicas irregulares...; y siguiendo este principio que informa a la legislación en positiva general, de dar a situaciones jurídicas una cierta estabilidad, la nulidad absoluta se sanea, se considera desaparecida, después de haber transcurrido el plazo de diez años”. 385 CS, 4 de mayo de 1990, FM, Nº 378, sentencia N° 5, pág. 161 (considerando 10).

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En cuanto al transcurso del tiempo como causal de convalidación, ella tiene relevancia tanto en la nulidad civil como en la procesal. En efecto, los vicios que permiten incoar la declaración de nulidad absoluta y relativa se convalidarán por el transcurso del tiempo, actuando la prescripción extintiva, en cambio, las irregularidades invalidantes que se cometan durante el proceso, quedarán convalidadas por el transcurso del tiempo, en primer lugar por efecto de la preclusión y, en segundo lugar, por adquirir la sentencia definitiva o interlocutoria firme eficacia de cosa juzgada, salvo las excepciones legales. Se puede afirmar que en ambos casos el transcurso del tiempo sin que los legitimados aleguen la nulidad, incide en la convalidación de los vicios o irregularidades, pero las instituciones a través de las cuales se impide la declaración de nulidad son diferentes; en relación con la nulidad civil será la prescripción extintiva, en cambio respecto de la nulidad procesal será la preclusión y la cosa juzgada. Además, las nulidades civil y procesal divergen en cuanto a la amplitud de vicios que pueden quedar convalidados por el transcurso del tiempo. La nulidad civil tanto absoluta como relativa, cualquiera sea el vicio que haga procedente su alegación, quedará definitivamente convalidada y, por tanto, el acto se considera válido, una vez que transcurren los plazos legales sin que se haya solicitado su declaración. En cambio, en la nulidad procesal, algunos vicios que hacen plausible la declaración judicial de la misma no quedan convalidados por el transcurso de los plazos preclusivos o por el efecto de cosa juzgada, como sucede por ejemplo con la posibilidad de alegar la falta de emplazamiento (art. 80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4° CPC) y con las eventuales causales que hacen procedente la interposición del recurso de revisión (art. 810 CPC), estas últimas, al menos hasta, por el plazo de un año contado desde la notificación de la sentencia que se pretende rever (art. 811 CPC). En consecuencia, podemos afirmar que tanto en la nulidad civil como en la procesal el transcurso del tiempo incide en la convalidación de los vicios o irregularidades que afecten a los respectivos actos. Sin embargo, estas nulidades difieren en cuanto a las instituciones aplicables para impedir la declaración de nulidad y también respecto de la amplitud de vicios a los que pueden asignarse que quedan convalidados.

2.10. El problema de ciertos actos que revisten doble carácter Como hemos venido sosteniendo, las normas relativas a la nulidad de los actos jurídicos privados no son aplicables a las actuaciones procesales.

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Sin embargo, un problema se suscita en relación con ciertos actos que tienen un doble carácter, esto es, se consideran actos civiles pero a la vez tienen una naturaleza procesal porque se desarrollan dentro de un proceso. Las hipótesis anteriores ocurren, por ejemplo, en las particiones de bienes; en los diversos procedimientos ejecutivos que contempla nuestro ordenamiento jurídico específicamente en relación con la subasta pública; en el nombramiento de árbitro; etc., pues, en estos casos se celebran actos jurídicos civiles, que pueden adolecer de vicios que los hagan anulables de acuerdo a las leyes civiles, sin perjuicio de las eventuales nulidades procesales, cuyos vicios se basan en normas de naturaleza procesal, por lo que las primeras quedan sujetas a la validez y eficacia de estos últimos, pues, tales actos de carácter civil tienen su causa o son realizados en virtud y dentro del procedimiento judicial386. Los problemas que traen aparejados estos actos jurídicos de doble carácter son debatibles a la luz de la doctrina, pues, se discute si realmente existe este doble carácter del acto lo que importa determinar si el mismo puede ser inválido por causas o motivos civiles o procesales. Atendido que nuestra investigación no tiene por objeto analizar todos los actos que puedan reputarse de doble carácter, creemos conveniente para efectos ilustrativos referirnos a uno de ellos, como es la subasta pública. En relación con la subasta pública, la doctrina no está conteste en atribuir la naturaleza de carácter civil, procesal, o mixta. Dependiendo de tal calificación, la subasta podrá padecer de vicios que tienen naturaleza civil, procesal o mixta, respectivamente. Las divergencias se suscitan porque el derecho positivo ocupa el término venta, venta en remate público o subasta en varias disposiciones (arts. 481, 482, 483, 484, 485, 488, 497 todos del CPC). Algunos autores afirman que la subasta de bienes no tiene naturaleza contractual y que se trata de una normal coacción del ordenamiento jurídico positivo por lo que habría que eliminar cualquier relación con la compraventa, asignándole una naturaleza procesal387.

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Cfr. Alessandri Besa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno, op. cit., t. I, pág. 60. 387 En este sentido cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “Algunas reflexiones en torno a la regulación positiva actual del embargo y la enajenación forzada en el derecho chileno”, en AA.VV., Juicio Ejecutivo. Panorama actual, Santiago, Editorial Jurídica Conosur Limitada, 1995, págs. 67-93; Navarrete Villegas, Luis Gonzalo, Embargo, tercerías y realización de

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Otros autores defienden el carácter contractual de la subasta y, por tanto, su naturaleza civil388. Finalmente, a las posturas anteriores se debe adicionar aquella doctrina que considera la subasta judicial como un fenómeno híbrido en el cual interfieren elementos de Derecho Procesal y Civil389. Sin perjuicio de las divergencias doctrinales, la solución viene dada por la jurisprudencia, la que adopta la teoría de actos de carácter mixto o de doble carácter390; pudiendo éste ser anulado invocando tanto vicios procesales como también civiles, con las particularidades que a continuación expondremos391.

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bienes embargados, op. cit., págs. 164-166; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. V, pág. 91; Gutiérrez De Cabiedes, Eduardo, La enajenación forzosa, Universidad de Navarra, Pamplona, 1966, pág. 112; Guasp, Jaime, La ejecución procesal en la Ley Hipotecaria, Barcelona, 1951, págs. 163-164; Moreno Catena, Víctor, Derecho Procesal Civil, 2ª edic, edit. Colex, 1997, pág. 511; Prieto Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, edit. Aranzadi, Pamplona, 1982, págs. 768-769; Montero Aroca, Juan et al, Derecho Jurisdiccional, proceso civil, Barcelona, 2ª edic., 1993, pág. 142; Maurino, Alberto Luis, Nulidades procesales, op. cit., págs. 188 y ss. En este sentido cfr. Orellana Torres, Fernando, Procedimiento ejecutivo por obligación de dar, edit. Librotecnia, Santiago, 2005, pág. 175; Manual de derecho procesal, edit. Librotecnia, Santiago, 2008, t. III pág. 150; Díez Picazo, Luis, Los llamados contratos forzosos, edit. ADC, 1956, t. I, pág. 95; Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, edit. Civitas, Madrid, 1995, t. III, pág. 804; Albaladejo, Manuel, Derecho civil II, derecho de obligaciones, edit. Bosch, Barcelona, 2002, págs. 436 y ss.; Mondéjar Peña, María Isabel, Las subastas judiciales forzosas, edit. Centro de Estudios, Madrid, 2007, págs. 230-244. En este sentido cfr. Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., pág. 106; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 103-105; Espinosa Fuentes, Raúl, Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, op. cit., págs. 190 y ss.; Hidalgo Muñoz, Carlos, El juicio ejecutivo, Thomson Reuters, Santiago, 2018, págs. 318-320 y 338; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, edit. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 469; Molina de Caminal, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, edit. Advocatus, Córdova, 2007, pág. 173. Así se aprecia en diversas sentencias: CS, 11 de abril de 2011, Rol N° 7319-2001, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3097/2011), (considerando 16°); CS, 25 de septiembre de 2000, Rol N° 4066-1199, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3904/2000; 17298); CS 5 de mayo de 1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, págs. 43 y ss., (considerando 3°); CS 23 de diciembre de 1924, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, págs. 433 y ss., (también en GT, 1924, 2º sem., Nº 60, págs. 351 y ss.), (considerandos 7° al 9°); CS 29 de mayo de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, págs. 139 y ss., (considerandos 16° y ss.); CA de Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ, t. XXIV, sec. 2ª, págs. 33 y ss. Cfr. Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., pág. 107 “el criterio general en esta materia es el siguiente: la omisión o irregularidad de los elementos o

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Efectivamente, la jurisprudencia señala que la validez de ciertos actos puede atacarse tanto por la vía ordinaria como por los medios procesales. La primera actuará en aquellas hipótesis en que el legitimado funda la nulidad en algún defecto contractual. La segunda, se utilizará en aquellos casos en que se hayan transgredido actuaciones procesales y siempre que el vicio produzca un perjuicio para quien lo invocó, sólo reparable con tal declaración judicial de nulidad, debiendo actuar oportunamente. Ahora, la oportunidad para impetrar la nulidad es distinta, dependiendo de la naturaleza del vicio que se alega. En caso que el motivo de nulidad sean vicios procesales, la nulidad se solicitará a través de los medios directos o indirectos que tienen por objeto declarar la nulidad procesal, siempre que el remate no se encuentre firme o ejecutoriado, pues esta última circunstancia purga al proceso de todo posible vicio o defecto de carácter procesal, salvo que se trate de un vicio insubsanable. Tratándose de un vicio de naturaleza civil, la doctrina sostiene que el solicitante deberá reclamar de acuerdo a las normas generales de Derecho civil, sea entablando ante tribunal competente, en juicio de lato conocimiento, la correspondiente acción ordinaria de nulidad (absoluta o relativa) con prescindencia del juicio ejecutivo en que se efectuó el remate, y en cualquier oportunidad, salvo que aquella hubiere prescrito por el transcurso del tiempo392. La nulidad fundada en vicios de naturaleza procesal debe impetrarse antes que la subasta quede ejecutoriada. En relación con esto, la doctrina ha sostenido que el efecto de cosa juzgada se produce cuando se certifica la ejecutoria de la resolución que ordenó extender escritura pública de

requisitos que deben rodear el acto como actuación procesal sólo produce su nulidad procesal, de la que solo puede reclamarse, como hemos dicho, por los medios y recursos que sirven para impetrar la nulidad procesal, deducidos en tiempo y forma, y siempre antes de que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada valide todo lo que fue nulo en el acto. En cambio, si se han omitido o son irregulares los elementos o requisitos necesarios al acto en cuanto contrato o acto jurídico civil, se producirá su nulidad ‘civil’, de la que sólo podrá reclamarse en un juicio independiente por medio de una acción o excepción ordinaria”. 392 En este sentido cfr. Navarrete Villegas, Luis Gonzalo, Embargo, tercerías y realización de bienes embargados, op. cit., pág. 210; Orellana Torres, Fernando, Procedimiento ejecutivo por obligación de dar, op. cit., págs. 180 y ss.; Manual de derecho procesal, op. cit., t. III, págs. 150 y ss.; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. V, págs. 100 y ss.; Espinosa Fuentes, Raúl, Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, op. cit., págs. 190 y ss.; Gruss Mayers, Guillermo, Teoría general de la ejecución y del remate judicial de inmuebles, Editorial Jurídica La Ley, Santiago, 2ª edic, 1998, t. II, págs. 427 y ss.; Gonzalez Pacheco, Carlos Alberto, Las subastas públicas en la legislación chilena, Editorial Jurídica de Chile, 1961, págs. 195 y ss.

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adjudicación en remate o en pago. En efecto, la resolución que ordenó extender la escritura pública de compraventa en remate una vez que no se ha impugnado dentro de la oportunidad legal, constituye una sentencia interlocutoria que produce cosa juzgada393. Sin embargo, es conveniente analizar la posibilidad que existan vicios procesales posteriores a la subasta y al certificado de ejecutoria de la resolución que dispuso la extensión de la escritura pública de compraventa en remate, de los cuales no se tenía conocimiento al momento de la subasta o en forma posterior. Por ejemplo, puede existir un reembargo trabado e inscrito en el registro respectivo momentos antes de la subasta, generándose una enajenación forzada que podría adolecer de objeto ilícito394, o que exista un vicio relacionado con la identificación del inmueble subastado o con su cabida395, o con los gravámenes que lo afecten, o que el bien a subastarse está afecto a un comiso sin que se tenga conocimiento del mismo, todos los cuales no podrán ser impugnados a través de la nulidad procesal, atendido que dicha nulidad debiera ser rechazada por no haberse solicitado in límine litis. En consecuencia, sin perjuicio de las discusiones doctrinarias en cuanto a la naturaleza de ciertos actos, en nuestro ordenamiento, la jurisprudencia constantemente analiza diversos supuestos en los cuales conviven actos cuya naturaleza tiene un doble carácter, esto es, simultáneamente son actos civiles y procesales. Para determinar la invalidez de estos actos se debe diferenciar la naturaleza del vicio que lo aqueja. En caso que se trate de un vicio procesal, éste debe denunciarse a través de los medios procesales

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En este sentido cfr. Espinosa Fuentes, Raúl, Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo, op. cit., págs. 191 y ss. Del mismo modo Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. V, pág. 101; Orellana Torres, Fernando, Procedimiento ejecutivo por obligación de dar, op. cit., pág. 182; Manual de derecho procesal, op. cit., pág. 151. 394 Tal situación no sucede en ciertos procedimientos como el ejecutivo especial regido por la denominada Ley General de Bancos, DFL N° 3, 26 de noviembre de 1997, pues, en su artículo 106 inc. 2° y 3° dispone que: “En las enajenaciones que se efectúen en estos juicios, no tendrá aplicación lo dispuesto en los números 3º y 4º del artículo 1464 del Código Civil y el juez decretará sin más trámites la cancelación de las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas por otros tribunales.– En estos casos los saldos que resultaren después de pagado el banco y los demás acreedores hipotecarios, quedarán depositados a la orden del juez de la causa para responder de las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales y que hubiesen sido canceladas en virtud de lo dispuesto en el inciso anterior”. 395 CS 25 de septiembre de 2000, Rol N° 4066-1999, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/3904/2000; 17298).

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directos o indirectos que tienen por objeto obtener la declaración de nulidad, dentro de las oportunidades correspondientes; en cambio, si se está en presencia de un vicio de carácter civil, éste se denunciará mediante la acción ordinaria de nulidad impetrada en un nuevo proceso.

3. DIVERGENCIAS ENTRE LA NULIDAD PROCESAL Y LA NULIDAD PROCESAL DE DERECHO PÚBLICO 3.1. Introducción En la actualidad existe una tendencia doctrinal que reabre el debate en cuanto a la aplicación de la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales. Sin perjuicio de aquellos que abogan que la nulidad de derecho público es aplicable a los actos jurisdiccionales, actualmente, derivada de esta teoría, aparece la tesis postulada por Otero Lathrop, denominada por él mismo como nulidad procesal de derecho público, quien aboga que ésta tiene un estatuto propio y diverso de la nulidad procesal396. Como se sabe, con mayor o menor amplitud, la doctrina discute la aplicación de la nulidad de derecho público a los actos legislativos y a los jurisdiccionales. En este sentido, los profesores de derecho constitucional y administrativo disienten en cuanto a cuál es el ámbito de aplicación de la nulidad de derecho público. De un modo concreto, algunos son totalmente partidarios de aplicarla a todos los actos de la administración o de un órgano público sin distinción alguna, concediendo a la nulidad de derecho público un carácter universal o absoluto397. Otros autores, en cambio, afirman que

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Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 253-281. 397 En este sentido cfr. Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 439, quien al analizar el art. 7 inc. 3° de las CPR, en relación al adjetivo todo y al sustantivo acto dispone que: “cuando se dice de algo ‘todo’, se está significando en ello que es ‘sin excepción’, que nada se excluye de su afirmación, que nada queda fuera de su alcance, que lo comprende en su enteridad.– Cuando se prescribe en el inicio del inciso 3° del artículo 7° de la Constitución que ‘todo acto’, lo que está ordenando y estableciendo es que ningún acto queda exceptuado de su mandato, sea cual fuere tal acto, ya en la función en que recae, ya en la jerarquía de su autor, ya en su naturaleza específica.– En efecto. Ello rige y es aplicable a todo tipo de función estatal, desde la constituyente pasando por la legislativa y la jurisdiccional hasta la administrativa y contralora: cual-

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es improcedente aplicarla tanto a los actos legislativos como a los jurisdiccionales, asumiendo una tesis relativa en cuanto a la aplicación de esta nulidad398. Por otro lado, también hay opiniones doctrinales que afirman

quier acto, de cualquiera de dichas funciones, que contravenga el artículo 7° es nulo; ninguno queda excluido, pues, todos están sometidos en su gestación (procedimiento de elaboración) como en su contenido a la Constitución, sin excepción.– De allí que sea inconstitucional pretender que este precepto (artículo 7 ° inciso 3° en relación con sus incisos 1° y 2° precedentes) no fuera aplicable a algún acto de alguna autoridad estatal y pudiera, en consecuencia, escapar a su imperatividad y operatividad directa (artículo 6° inciso 2°). Bajo esta disposición está tanto el acto constituyente que lo viola, como cualquier acto legislativo o de órgano parlamentario (lato sensu). Jurisdiccional, administrativo y contralor que lo contraviene”. En este mismo sentido cfr. Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, en Revista de Derecho Público, op. cit., págs. 91-98; Pfeffer Urquiaga, Emilio, “La nulidad de derecho público, tendencias jurisprudenciales”, en Revista de Derecho Público, op. cit., pág. 138. Introduciendo un nuevo concepto de nulidad procesal de derecho público al ámbito jurisdiccional se manifiesta Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 267 y ss., quien explica que ella es procedente, además, por las siguientes causales: “...la inobservancia de las normas de procedimiento establecidas por la ley para el conocimiento y resolución del conflicto de relevancia procesal sometido a la jurisdicción” y “la violación a las normas del debido proceso”. 398 En este sentido Jara Schnettler, Jaime, La nulidad de derecho público ante la doctrina y la jurisprudencia, edit. Libromar, 2004, págs. 85-93, quien afirma que “tratándose de actos jurisdiccionales, si bien estos pueden ser pasibles de la sanción anulatoria, ella adopta rasgos y atributos propios que la distinguen como un instituto especial en que se hallan particularmente acentuados los principios de conservación, trascendencia y sanabilidad así como la consagración de un reglamentado régimen de convalidación por transcurso del tiempo mediante reducidos plazos de caducidad que instan la confirmación del acto procesal irregular”. En este mismo sentido Bernaschina González, Mario, “Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades administrativas”, en Boletín de la Contraloría General de la República, 1950, t. II, págs. 408-410, quien sólo la hace aplicable a los actos administrativos excluyendo los legislativos y jurisdiccionales. Respecto de los actos jurisdiccionales Bernaschina sostiene que: “a pesar que los Tribunales de Justicia crean actos estatales y de que sus resoluciones son imputables al Estado mismo, por órganos de éste, no cabe aplicar las reglas de las nulidades de derecho público a las decisiones de los tribunales, porque se opondrían al imperio y a la independencia total de que se ha querido revestir a la judicatura por las normas positivas. En efecto, existen reglas especiales que han dado origen a una nulidad especial, la llamada nulidad procesal que impide aplicar las reglas que hemos deducido de los artículos 4, 23 y 75 de la Constitución Política de 1925”. Esta misma opinión cfr. Bernaschina González, Mario, Manual de derecho constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 3ª edic., 1958, t. I, págs. 253 y ss. En sentido similar cfr. Huneeus Jorge, La Constitución ante el Congreso, edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 2ª edic, 1890, págs. 383 y ss.; Jara Miranda, Eduardo, Nulidad de derecho público, edit. Universitaria, Santiago, 1950, pág. 38. Una posición intermedia la sostiene Reyes Riveros, Jorge, La nulidad de derecho público, edit. LexisNexis, Santiago, 2000, págs. 32-38, al exponer que no siempre se aplica la nulidad de derecho público a los actos legislativos y a los juris-

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que es inapropiado aplicar la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales, afirmando su aplicación tanto a los actos administrativos como a los legislativos399. Los argumentos de la teoría clásica que afirma la procedencia de la nulidad de derecho público a todos los actos de los órganos del Estado, en síntesis, se basa en una interpretación exegética del inciso 3° del artículo 7 de la CPR y aducen razones de carácter histórico. Para los partidarios de esta tesis, la nulidad de derecho público se caracteriza por ser una nulidad de pleno derecho (ipso iure), de carácter insanable, no susceptible de subsanación ni convalidación, atribuyéndole un carácter imprescriptible y concluyen afirmando que en cuanto a sus efectos se trata de una inexistencia del respectivo acto400. Por otro lado, Otero Lathrop promueve la aplicación de la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales, denominándola nulidad procesal de derecho público401. El referido autor afirma que: “en materia procesal (...) hay dos causales adicionales que producen la nulidad procesal de derecho público, sea respecto del proceso o del juicio.– La primera, es la inobservancia de las normas de procedimiento establecidas por la ley para el conocimiento y resolución del conflicto de relevancia procesal sometido a la jurisdicción.– La segunda es la violación a las normas del debido proceso”402.

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diccionales pues, existen mecanismos de control previos lo cuales deben armonizarse con las normas de la nulidad de derecho público. En este sentido Martínez Estay, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, Documento de Trabajo N° 56, Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2003, págs. 14-15, (inédito), quien limita la aplicación de la nulidad de derecho público sólo a los actos administrativos y a los legislativos. Así, respecto de los segundos, al explicar la nulidad de derecho público de la ley, sostiene que: “al analizar esta característica pareciera pasarse por alto que la Nulidad de Derecho Público no sólo puede afectar a actos administrativos, sino que también legislativos”. Respecto a los actos jurisdiccionales el autor se opone a que se aplique este régimen anulatorio. Estas conclusiones son una síntesis de las explicaciones que indican autores como, entre otros, Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., págs. 443-483; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, en RDJ, t. LXXXIII, N° 3, págs. 123-128; Bocksang Hola, Gabriel, “De la nulidad de derecho público como inexistencia”, en Ius Publicum, Escuela de Derecho, Universidad Santo Tomás, N° 16, 2006, págs. 91-116. Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 267 y ss. Ibid. págs. 267-269.

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El fundamento para sostener lo anterior radica, en síntesis, que en cualquier materia del Derecho, el órgano que debe conocer del conflicto debe hacerlo de acuerdo con las normas de procedimiento que la ley dispone, estando vedado a las partes y al juez modificar tales preceptos, a menos que la ley otorgue expresamente esa facultad. De existir tal modificación por las partes o por el juez, entonces, el o los actos procesales desarrollados durante el procedimiento adolecen de nulidad procesal de derecho público, la que el tribunal debe declarar de oficio, sin que exista forma alguna de saneamiento y aún cuando no exista perjuicio alguno para las partes403 porque se trata de una vulneración a normas de orden público, transgrediéndose el artículo 7° de la Carta Fundamental (en la forma que prescriba la ley)404. Respecto a la inobservancia del debido proceso como causal de la nulidad procesal de derecho público, se argumenta que el contenido de éste, establecido en el artículo 19 N° 3 de la CPR y las garantías y derechos reconocidos por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, son de orden público y su infracción origina la nulidad procesal de derecho público405. Para explicar el funcionamiento de esta especie de nulidad —según enseña Otero Lathrop— hay que distinguir si se impetra antes de existir sentencia ejecutoriada o si se deduce con posterioridad a ello. En el primer caso, se forma un incidente de nulidad que puede interponerse en cualquier estado del juicio y hasta antes de la vista de la causa. En

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En una opinión contraria a la que sostiene el autor se manifiesta la jurisprudencia. En efecto, la CA de Santiago, 22 de diciembre de 2008, Rol N° 9556-2004, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6153/2008; 41529), dispuso que: “...Empero, puede decirse, a modo de introducción que, como toda nulidad, constituye una sanción, siendo requisito indispensable que el acto que se pretende nulo haya originado o causado un daño o perjuicio. Cabe recordar que constituye un axioma jurídico el que no hay nulidad sin perjuicio, lo cual ocurre con todas las variedades bajo las que se presenta esta institución en el derecho chileno. Por ejemplo, la casación, en sus dos formas, que expresamente exigen agravio, así como la nulidad incidental prevista tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el antiguo Código de Procedimiento Penal. Igualmente, el recurso de nulidad del nuevo procedimiento en lo penal, previsto en el Código Procesal Penal requiere la presencia de agravio o perjuicio. Por lo tanto, la nulidad de derecho público no puede escapar de este principio, lo cual es de toda lógica, porque si el acto administrativo es inocuo, carece de todo sentido declararlo nulo de derecho público”, (considerando 8°, párrafo 2°), (El destacado es nuestro). 404 Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 268. 405 Ibid. pág. 269.

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caso contrario, se trata de una acción que genera un nuevo proceso jurisdiccional que debe interponerse ante el tribunal competente y que se tramitará conforme a las reglas del juicio ordinario o del sumario, si es procedente406. Tal como se explicará, disentimos de aquellas tesis que afirman que la denominada por la doctrina constitucional y administrativa como nulidad de derecho público y la más específica nulidad procesal de derecho público, que viene a ser derivada de la anterior, postulada por Otero Lathrop, son aplicables a los actos jurisdiccionales. Para afirmar nuestra posición, consideraremos los inconvenientes que resultan de aplicar la nulidad procesal de derecho público a los actos jurisdiccionales, los cuales se pueden sintetizar de la siguiente forma: se quebranta el ámbito de aplicación de la nulidad procesal de derecho público; no se distingue que la actividad jurisdiccional sea de auctoritas y no de potestas; se infringen los principios de legalidad e inavocabilidad; se atenta contra la historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil; se vulnera el fin y razón de ser de la cosa juzgada; se transgreden los límites del sistema anulatorio que impiden declarar la nulidad; y la nulidad de derecho público, en el evento que fuese aplicable a los actos jurisdiccionales no podría operar ipso iure. A continuación aludiremos a los problemas precedentes.

3.2. Ámbito de aplicación de la nulidad procesal de derecho público La primera crítica que haremos se refiere al ámbito de aplicación de la nulidad de derecho público. Una parte de la doctrina constitucional y administrativa sostiene que la nulidad de derecho público se trata de una sanción de ineficacia que corresponde aplicar a los actos de todos los órganos del Estado desarrollados con infracción al principio de juridicidad, incluyendo tanto los actos administrativos, legislativos como jurisdiccionales, y respecto de estos últimos, a todas las resoluciones judiciales, a todos los actos del juez cuando estos infrinjan, ya sea las normas de procedimiento establecidas por la ley para el conocimiento y resolución del conflicto de relevancia procesal sometido a la jurisdicción, ya sea las normas del debido proceso.

406

Cfr. Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 271.

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Consideramos que la interpretación anterior es demasiado extensa, producto del análisis exegético que se suele hacer respecto del inciso 3° del artículo 7° de la Constitución. En efecto, en cuanto al ámbito de aplicación de esta nulidad, según explica Soto Kloss, el artículo 7 inciso 3° se refiere a todo acto, razón por la cual, “cuando se dice de algo ‘todo’, se está significando en ello que es ‘sin excepción’, que nada se excluye de su afirmación, que nada queda fuera de su alcance, que lo comprende en su enteridad.– Cuando se prescribe en el inicio del inciso 3° del artículo 7° de la Constitución que ‘todo acto’, lo que está ordenando y estableciendo es que ningún acto queda exceptuado de su mandato, sea cual fuere tal acto, ya en la función en que recae, ya en la jerarquía de su autor, ya en su naturaleza específica”407. En nuestra opinión, el campo de acción de la nulidad de derecho público son los actos que provienen de la administración en general, cuando ésta ejerce sus potestades fuera de los límites que la Constitución o la ley les asignan. Según el texto de la misma y en sentido negativo, cuando un órgano del Estado actúa sin previa investidura regular, excede su competencia o no actúa en la forma que señala la ley, entonces tendrá aplicación la nulidad de derecho público. En lo que se refiere a los actos que competen al Poder Judicial, la nulidad de derecho público puede afectar a ciertos actos que tienen relación con el mismo, como puede ser la organización de los tribunales y las atribuciones de los jueces que lo componen como, por ejemplo, la creación de un tribunal sin mandato legal; o el nombramiento inválido de un juez; o que un funcionario administrativo se atribuya potestad jurisdiccional sin que exista una investidura regular; pero en ningún caso se refiere a los actos procesales (actuaciones judiciales y resoluciones judiciales en general) que se desarrollan dentro de un proceso. La amplia interpretación exegética que se hace del adjetivo “todo” referido al sustantivo “acto” que dispone el artículo 7 CPR debe ser morigerada y no abarcar lo que el Constituyente, a nuestro comprender, no ha querido englobar. En efecto, lo que el Constituyente ha pretendido es que la administración actúe dentro de la legalidad vigente, sin que ejerza potestades

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Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 439. En el mismo sentido cfr. Bocksang Hola, Gabriel, “De la nulidad de derecho público como inexistencia”, en Ius Publicum, op. cit., págs. 98 y ss.

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no atribuidas por el ordenamiento jurídico, pues, el Derecho controla a los poderes del Estado. Esta interpretación que abarca la universalidad de los actos que emanan de los órganos del Estado presenta una serie de inconvenientes o inconsistencias que sugieren matizar aquel proceso hermenéutico y restringir la aplicación de la nulidad de derecho público. En primer lugar, hay que tener presente que la Constitución tiene un componente político y otro jurídico. En palabras de Pereira Menaut, “toda constitución tiene siempre, por el mero hecho de serlo, una componente política, tan evidente que no merece la pena ser discutida. (...) Todas las constituciones dignas de tal nombre deben aceptar ciertos objetivos netamente políticos, como el freno al poder y el aseguramiento de los derechos y libertades, o la sujeción del gobierno al Derecho, y todas han de pronunciarse acerca de cuestiones típicamente políticas, como la forma de estado y la de gobierno. (...) El elemento jurídico está también presente, constitutivamente y no per accidens, en la limitación del poder por medio del Derecho y en la atribución de libertades y derechos a los ciudadanos”408. Son las atribuciones de cada autoridad pública otorgadas por la Constitución o la ley las que se tratan de delimitar y a la vez separar unas de otras. La Constitución, en este contexto, crea órganos y también les asigna o atribuye determinadas competencias. En efecto, tanto el poder ejecutivo, el legislativo como el judicial tienen atribuciones asignadas por la Constitución y desarrolladas por la ley, pues, cada uno de ellos cumple una determinada función, que en el caso del Poder Judicial es conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, a través del proceso, siendo éste un instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional, por cierto que sin afectar las atribuciones de los demás órganos del Estado. Así, es evidente que si el Poder Judicial se reúne en pleno y dicta un nuevo Código de Procedimiento Civil, dicho actuar está fuera de su competencia y dicho Código no se dictó de acuerdo a la forma que prescribe la ley, porque la función del Poder Judicial es conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y no acometer labores legislativas que están entregadas al órgano legislador. Lo mismo si el Congreso se atribuye otras potestades que fueron entregadas al ejecutivo y viceversa.

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Pereira Menaut, Antonio-Carlos, Teoría constitucional, edit. LexisNexis, Santiago, 2ª edic., 2006, pág. 19.

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La creación de órganos y atribución de competencias o funciones que asignan tanto la Constitución como la ley, pretenden que cada poder del Estado actúe dentro de su ámbito, sin extralimitar sus poderes. Pero lo anterior, no quiere decir que la nulidad de derecho público se aplique a la función que ejercen los tribunales de justicia, pues, por un lado, el acto jurisdiccional (en cualquiera de sus momentos) no es un acto de poder sino que de saber; y por otro, la misma constitución dispone y remite a la ley el establecimiento de las responsabilidades y sanciones, y en este caso concreto es la ley procesal la que regula y sanciona las irregularidades que acontezcan durante el curso del procedimiento. Recuérdese que es el artículo 6° de la Carta Fundamental el que expresa que la infracción de esta norma (que los órganos del Estado no sometan su acción a la Constitución y a la ley) generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. De esta manera, la Constitución reenvía a la ley la regulación de las sanciones y las responsabilidades en el evento que se infrinja el principio de juridicidad. En este sentido, si los tribunales cometen irregularidades en sus resoluciones es la ley procesal la que determina los medios y la sanción aplicable a la actividad viciada, siendo improcedente aplicar la nulidad de derecho público. En efecto, el artículo 7 inciso 3° no puede interpretarse tan ampliamente para designar que los actos procesales, los desarrollados dentro de un procedimiento determinado por ley, puedan ser anulados por la nulidad de derecho público, pues, la ley, específicamente la ley procesal, asigna otra sanción para el caso en que se contravengan los derechos y garantías de los litigantes durante el ejercicio de la potestad jurisdiccional. El ámbito de aplicación de la nulidad procesal lo constituyen los actos procesales emanados del órgano jurisdiccional, especialmente las resoluciones judiciales, o el proceso mismo cuando desde la valoración de la irregularidad cometida en el ejercicio de un acto procesal o la inobservancia de algún presupuesto procesal se infiere que ha existido un perjuicio trascendente, un estado de indefensión para alguna de las partes, situación que merece el reproche de la invalidez, siendo pertinente la declaración de ineficacia a petición de parte o de oficio. En este contexto, se aprecia el diferente ámbito de aplicación de las nulidades referidas. La extensión de la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales no considera la autonomía del Derecho Procesal. Aunque el Derecho Procesal es una rama del Derecho Público, coincidiendo con la naturaleza del Derecho constitucional y del Derecho administrativo, no debe perderse de vista que se trata de una rama autónoma, que gracias a este rasgo es

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posible explicar la existencia de instituciones y principios que le son propios, que permiten analizarlo coherentemente y de manera científica409. Desconocer esta realidad es negar, por una parte, que el Derecho Procesal es una rama autónoma respecto de las demás y, por otra, que la nulidad de derecho público tiene una naturaleza constitucional cuyo objeto es obtener la ineficacia de los actos realizados por los órganos de la administración cuando éstos actúan fuera de los límites que dispone el artículo 7 de la CPR. En otras palabras, la nulidad de derecho público tiene por objeto anular actos de poder410, en cambio, la nulidad procesal sanciona la actividad procesal desarrollada irregularmente durante el procedimiento, o unitariamente al proceso, en el evento que exista un quebrantamiento de los derechos y garantías de las partes. En virtud de la autonomía que detenta el Derecho Procesal respecto del resto de las ramas jurídicas, no es posible mezclar instituciones que tienen distintos objetivos y fines, diversas características y protegen diferentes bienes jurídicos411. En este sentido, las divergencias son plausibles. La nulidad de derecho público tiene por objeto anular actos que emanan de los órganos de la administración cuando éstos exceden las potestades atribuidas por la Constitución o la ley; la nulidad procesal, en cambio, busca sancionar las irregularidades que adolecen los actos jurisdiccionales desarrollados en los diversos momentos jurisdiccionales. La jurisprudencia ha resuelto con acierto las distinciones que señalamos. Así, ha afirmado que: “en el precepto del artículo 7 de la Constitución Política de la República de 1980, que consagra el principio de la legalidad de los actos de los organismos del Estado y sanciona con nulidad de derecho público a aquellos que se ejecuten al margen de la autoridad de la ley (...) preciso es señalar que las disposiciones legales que conciernen al Poder Judicial son de Derecho Público en cuanto se refieren a su organización y atribuciones, mas no lo son aquellas que regulan los trámites de

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Barrios de Ángelis, Dante Teoría del proceso, op. cit., pág. 79, explica que “la autonomía se funda y se manifiesta en la existencia de principios propios, tanto como en la unicidad del concepto proceso, irreproducible en conceptos de derecho sustancial.– Esto significa que la interpretación no sólo se desarrollará en principios de derecho público, sino que dentro de este orden general habrá principios especiales del derecho procesal”. 410 Martínez Estay, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit., pág. 8. 411 En este sentido se pronuncia Romero Seguel, Alejandro, “La improcedencia de la acción de nulidad de derecho público para revisar resoluciones judiciales como precedente judicial” en Revista Chilena de Derecho, vol. 30, 2003, N° 2, págs. 381-385.

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los procesos, las relaciones de las partes y las actuaciones judiciales (...), que pueden dar lugar a nulidades procesales y, excepcionalmente (...) a nulidad civil”412. En consecuencia, los actos procesales que infrinjan las normas que regulan la tramitación de los procesos (procedimientos) y a las actuaciones judiciales, no pueden ser atacados o invalidados a través del estatuto anulatorio de derecho público, sino sólo por las vías que el Derecho Procesal reconoce y dentro de las oportunidades que la ley dispone.

3.3. La función judicial como actividad de auctoritas y no de potestas Este argumento, afirmado por Martínez Estay413 también permite llegar a la conclusión que hemos expresado precedentemente y, por otra parte, hace más sólida nuestra afirmación, en cuanto que la nulidad de de-

412

CS 2 de mayo de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, págs. 67 y ss., (también en FM, Nº 354, págs. 248 y ss.), (considerando 7°). En el mismo sentido, CS 29 de agosto de 2000, Rol N° 3408-1998, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/452/2000), (considerandos 5° al 19°), CS 22 de octubre de 2002, FM, N° 503, sentencia N° 11, págs. 3086 y ss., (considerando 11°). La misma tendencia jurisprudencial que comentamos también es expuesta en la sentencia de la CA de Valdivia, 2 de septiembre de 2009, Rol N° 304-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/793/2009; J55491/2009), (considerando 4°), que afirma que: “La nulidad de derecho público que se pretende, y que se funda en el artículo 7 de la Constitución Política de la Republica que consagra el principio de la legalidad de los actos de los organismos del Estado sancionando con nulidad de derecho público a los ejecutados con contravención a la ley, originando las responsabilidades y sanciones que la ley señala, se aplica en lo que al Poder Judicial se refiere a lo que dice relación con su organización y atribuciones, siendo improcedente impetrarla respecto de infracción de normas que regulan la tramitación de los procesos, y a las actuaciones judiciales en tales procesos, en donde solo se podrán reclamar de nulidades procesales y excepcionalmente civiles. En sentido similar, pero con otros fundamentos, una sentencia de la CA de Chillán, 3 de abril de 2002, Rol N° 198.561-2002, expresó que las resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por la vía de la nulidad de derecho público, pues, de aceptarse lo contrario “bastaría cualquier vicio procesal que acontezca durante la tramitación del juicio para impetrar la correspondiente nulidad de derecho público, haciéndose caso omiso de los recursos ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para tales efectos. Así las cosas, la nulidad procesal y el recurso de casación en la forma carecerían de toda importancia y significación procesal y jurídica en nuestro ordenamiento jurídico” (considerando 4°). Y agrega que “no debe olvidarse que, en nuestro ordenamiento civil o penal, las resoluciones judiciales sólo pueden ser impugnadas mediante los correspondientes recursos procesales que señala la ley” (considerando 5°). 413 Martínez Estay, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit., págs. 19-22.

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recho público es improcedente aplicarla contra los actos procesales defectuosos. En efecto, el fundamento al cual alude Martínez Estay es que la actividad judicial, el decir el Derecho, constituye una actividad de auctoritas y no de potestas414. En palabras del autor “la función jurisprudencial, o sea resolver pleitos o litigios, no es de potestas sino que de auctoritas. En nada cambia esta conclusión el hecho de que casi todas las constituciones hablen de ‘poder judicial’ para referirse a los jueces y su labor. Y como se comprenderá, esta conclusión resulta también aplicable a nuestra propia Constitución, la que si bien regula en su Capítulo VI al ‘Poder Judicial’, no por ello puede concluirse algo distinto a lo reseñado más arriba”. El autor, posteriormente alude a que “asimismo, no puede confundirse el acto de creación o institución de un órgano con la función que éste ejerce. En este sentido, si bien nadie puede poner en duda que en la creación del ‘Poder Judicial chileno’ hay un acto de poder, más concretamente de la forma más pura de poder, el constituyente originario, parece evidente que éste no crea la función jurisprudencial, o sea la de resolver pleitos diciendo el Derecho para cada caso concreto. Es más, la primera Constitución del mundo, la inglesa, tampoco creó la función jurisprudencial en Inglaterra, sino más bien fue ésta la que en cierto modo creó o al menos contribuyó a la creación de aquélla. Y es que el fin del Derecho es la justicia, por lo que es inherente a aquél que haya alguien que lo aplique con el objeto de hacer efectivo dicho fin, a través de casos concretos, de pleitos”415. Concluye el profesor Martínez señalando que “así las cosas, cuando el art. 7 de la Constitución dispone la nulidad de los actos de los órganos del Estado contrarios a ésta, debe entenderse que se trata de un mecanismo destinado a hacer efectiva la finalidad de la Constitución, o sea, la limitación del poder por medio del Derecho. Y no puede olvidarse que, en último término, quienes dicen el Derecho a través de casos concretos son precisamente los jueces. Por ello, a pesar del título del Capítulo VI de nuestra magna carta, dejando de lado el excesivo formalismo que tanto daño ha hecho en nuestro país, y en consideración a que, en último término, los jueces no son ‘poder’, estimo que la Nulidad de Derecho Público no les resulta aplicable. En caso contrario se produciría una situación

414

En esta posición se manifiesta también Pereira Menaut, Antonio-Carlos, Teoría constitucional, op. cit., pág. 212, al sostener que: “Efectivamente aunque se use la palabra ‘poder’ para designarlo, el judicial es más un caso de auctoritas que de potestas”. 415 Martínez Estay, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit., pág. 21.

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absurda, porque la Constitución y el Imperio del Derecho se estructuran en base a la existencia de un límite externo al poder, el Derecho, aplicado por entidades también externas, fuera del control del poder. Y los jueces precisamente reúnen esa cualidad, son un límite externo al poder, porque no son poder. Por ello si se les aplicase la Nulidad de Derecho Público habría que concluir que son poder, y por tanto, no habría limitaciones al poder, sino que meras autolimitaciones, lo que es ajeno a la idea misma de Constitución”416. Este argumento nos parece del todo razonable, involucra elementos históricos y pone énfasis en la labor judicial como una actividad de auctoritas y no de potestas. Como se sabe, la auctoritas se suele definir como “el saber socialmente reconocido” y la potestas como “el poder socialmente reconocido”417. La auctoritas actúa como un límite externo al poder418. En palabras de Domingo, “...el poder judicial no emana del pueblo porque no es stricto sensu un poder del Estado. En mi opinión, la expresión ‘poder judicial’ es una contradictio in terminis, que deriva de que el Estado moderno no ha sabido diferenciar, como ya he dicho, la autoridad del juicio —cuyo máximo exponente es la sentencia— de la potestad de su tramitación y ejecución, es decir, la ‘judicación’ de la ‘jurisdicción’ o potestad jurisdiccional.– La distinción entre autoridad y potestad, concretada procesalmente en el binomio judicación/jurisdicción, me lleva a pensar, como digo, que la expresión poder judicial es inadecuada. ‘Judicial’ es lo relativo al juicio, y éste corresponde al ámbito del entendimiento, es decir, de la autoridad, y no del poder”419. De un modo concreto, a nuestro modo de ver las cosas, no es posible sostener que la nulidad de derecho público sea aplicable a los actos jurisdiccionales, pues, en dicho caso, se confunden los órdenes en que debe actuar, toda vez que tal ineficacia es aplicable a los actos emanados de los órganos del Estado que constituyan “poder” y no a los actos de auctoritas que emanan precisamente de los jueces que administran justicia. La fun-

416

Ibid., pág. 22. En este sentido d’Ors, Alvaro, Derecho privado romano, edit. Eunsa, 10ª edic, 2004, pág. 42. En similar sentido Gutiérrez De Cabiedes, Eduardo, Estudios de derecho procesal, edit. Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1974, pág. 46. 418 En este sentido d’Ors, Alvaro, Derecho privado romano, op. cit., pág. 42; Domingo, Rafael, Auctoritas, edit. Ariel S.A., Barcelona, 1999, pág. 138; Pereira Menaut, AntonioCarlos, Teoría constitucional, op. cit., pág. 213. 419 Domingo, Rafael, Auctoritas, op. cit., págs. 119-120. 417

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ción judicial controla a los órganos de poder, limita sus actuaciones sometiéndolas al ordenamiento jurídico vigente420, lo que permite comprender la exclusión de la nulidad procesal de derecho público a los actos jurisdiccionales porque, a través de éstos, no se ejerce un poder sino que una labor de control de los actos ejecutados por quienes detentan el poder. En otras palabras, si la nulidad de derecho público tiene por objeto anular los actos de poder, entonces, ésta no puede aplicarse a una actividad de auctoritas, como resulta ser la actividad jurisdiccional, la función de administrar justicia, quedando vedado afirmar que esta sanción es aplicable a los actos jurisdiccionales.

3.4. La infracción de los principios de legalidad e inavocabilidad Otro argumento para sostener la inaplicabilidad de la nulidad procesal de derecho público a los actos jurisdiccionales, se basa en que de aplicarse esta especial sanción se transgrede los principios de legalidad y de inavocabilidad. En términos generales, el principio de legalidad impone el deber a todos los órganos del Estado de actuar dentro del ordenamiento jurídico y en el ámbito de su competencia (art. 6 y 7 CPR). En el ámbito del proceso, el principio de legalidad puede analizarse desde dos vertientes, a saber: la legalidad como base fundamental de la administración de justicia y la legalidad desde el punto de vista funcional o procedimental. En cuanto base fundamental de la administración de justicia, el principio de legalidad se manifiesta en que sólo en virtud de una ley se puede establecer un tribunal y determinar su competencia. En efecto, sólo la ley puede determinar la organización y atribución de los tribunales de justi-

420

Al respecto, Domingo, Rafael, Auctoritas, op. cit., págs. 93-94, señala que: “aunque no la única, es función principal de la autoridad servir de límite de la potestad, de límite natural, podríamos decir, pues la autoridad tiene una naturaleza distinta de la potestad. Esta autoridad limitadora, por su parte, no conoce más límites que el personal del grupo social que la reconoce.– Para poder ‘autorizar’ (refrendar) o ‘desautorizar’ (censurar) los actos de la potestad, es necesario (...) que la autoridad permanezca funcionalmente separada de la potestad, pues, si aquélla queda vinculada a ésta, deja de ser un límite externo. Pero este límite no es freno, impedimento material, ya que la autoridad en modo alguno puede ejercer una fuerza que no tiene; de ahí que no le sean propios los actos de ejecución, sino sólo los de advertencia”.

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cia421. La carta fundamental reconoce expresamente este principio en el artículo 77 inciso 1º CPR. Desde el punto de vista procedimental el principio de legalidad se manifiesta en que la actividad de los tribunales y de las partes debe ceñirse a la ley, siendo un elemento del debido proceso que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción provenga de un proceso legalmente tramitado (art. 19 Nº 3, 63 N° 2 y 3 CPR). Respecto al principio de inavocabilidad, reconocido en los artículos 8 COT y 76 CPR, también se trata de una base fundamental de la administración de justicia que implica que se respete el derecho a ser juzgado por el juez natural, por el tribunal en que quedó radicado el asunto y, en su aspecto negativo, impide que la contienda pueda ser conocida por otro tribunal distinto del cual se radicó el conocimiento, salvo las excepciones legalmente establecidas422. En cuanto a la legalidad de los medios para obtener la declaración de nulidad, hemos sostenido que pueden utilizarse todos los mecanismos o instrumentos que el Derecho Procesal pone a disposición de las partes o del juez para lograr tal declaración, debiendo ejercerse dentro de las oportunidades que correspondan. Así, en general, se podrán utilizar todos los medios directos e indirectos que tengan por objeto conseguir aquella declaración. El principio de inavocabilidad garantiza la independencia judicial, tanto desde el punto de vista interno como externo, al impedir que otro ór-

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Así lo explica cfr. Oberg Yáñez, Héctor, Manso Villalón, Macarena, Derecho procesal orgánico, op. cit., págs. 73 y 74; Lorca Navarrete, Antonio María, Organización judicial española y principios rectores del proceso español, edit. Dykinson, Madrid, 1993, págs. 44-46. 422 Estas excepciones se producen por las visitas extraordinarias y por la acumulación de autos. En la primera hipótesis, se reconoce a los Tribunales Superiores de justicia la facultad para avocarse el conocimiento de un asunto que estaba siendo conocido por el tribunal visitado, hasta el grado incluso de dictar sentencia definitiva en dicho asunto. Este es el típico caso del denominado ministro en visita (arts. 559 y ss. COT). La acumulación de autos se la explica como una acumulación sobrevenida de acciones en virtud de la cual la acción ejercida en un proceso se conecta en su aspecto subjetivo u objetivo con la acción deducida en otro proceso diverso, lo que hace que estos procesos, que se tramitan separadamente, pasen a ser tramitados en uno solo, para concluir en una única sentencia (arts. 92 y ss. CPC). Una explicación sobre estas excepciones cfr. Romero Seguel, Alejandro, “El contenido procesal del derecho a ser juzgado por el juez natural”, en Arancibia Mattar, Jaime, Martínez Estay, José Ignacio (coordinadores), La primacía de la persona, edit. Legal Publishing/Abeledo Perrot, Santiago, 2009, págs. 999-1000; Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II, págs. 88-90.

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gano del Estado o un tribunal distinto del que conoció el asunto (donde se radicó el asunto) pueda conocer o haga revivir un proceso fenecido. A través de la interposición de una acción de nulidad de derecho público se infringiría este principio que constituye una limitación constitucional (art. 76 CPR) que impide aplicar la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales. La jurisprudencia reconoce la aplicación de estos principios al indicar lo siguiente: “8°. Que, efectivamente, la anulación de los actos que llevan a cabo los tribunales en ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, debe perseguirse a través de los medios que franquea la ley procesal y que, sustancialmente, consisten en la declaración de nulidad de oficio o a petición de parte, que contemplan los artículos 83, 84 y 85 del Código de Procedimiento Civil, así como en los recursos de casación y revisión que regulan, respectivamente, los Títulos XIX y XX del Libro III del mismo texto y las normas pertinentes del Código de Enjuiciamiento Penal, o bien, excepcionalmente, por medio del ejercicio de las facultades disciplinarias de los Tribunales Superiores, conforme el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.– 9º. Que de esta suerte, de la nulidad de los actos jurisdiccionales pronunciados con infracción del artículo 7º de la Constitución vigente, no podría reclamarse, en su caso, sino por las vías que contemplan dichas normas procesales, pues el sistema jurídico nacional no establece otros medios de impugnar los defectos de que pueden adolecer los procedimientos judiciales y los vicios de forma o de orden sustantivo que pueden afectar las resoluciones de los tribunales”423.

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CS 10 de julio de 2001, Rol N° 337-1998, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/260/2001; 19092), (considerandos 8° y 9°) (el destacado es nuestro). En este mismo sentido, CS 29 de agosto de 2000, Rol N° 3408-1998, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/452/2000), (considerandos 8° y 9°), CS 2 de mayo de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, págs. 67 y ss., (también en FM, Nº 354, págs. 248 y ss.), (considerando 5°). Más recientemente la CA de Copiapó, 17 de junio de 2008, Rol N° 272-2007, (Cita Legal Publishing: 39247), ha sostenido la misma doctrina al disponer que: “En efecto, como lo ha declarado de manera unívoca la Jurisprudencia de nuestros tribunales: “Los vicios que pueden producirse en los juicios sólo cabe remediarlos a través de los recursos procesales que las leyes conceden, que deben hacerse valer en el mismo juicio, en los términos y formas pertinentes, pues no existe disposición legal alguna que permita anular las actuaciones de otro procedimiento, cualquiera que sea su naturaleza, por medio de otro juicio ordinario. Tal doctrina, apoyada también en normas expresas contenidas en los artículos 80, 82, 84 y 85 del Código de Procedimiento Civil, entre otros, concluye, en síntesis, que la inamovilidad de los actos judiciales se encuentra garantizada en la Constitución. Las infracciones de orden jurídico procesal se sancionan por la legislación que las rige. El Mensaje con que se sometió a la aprobación del Congreso nuestro Código Civil confirma que las normas sobre nulidad que éste contempla se refieren a ‘los contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos’ y a las personas que los acuerden,

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La doctrina también se ha pronunciado en similar sentido. En efecto, Ortúzar Latapiat comentando un fallo sostiene que: “Una sentencia puede ser atacada por la vía de la nulidad procesal, lo que como en forma reiterada ha decidido esta Corte Suprema, debe hacerse precisamente en el mismo proceso en que se dictó el fallo, sin que sea lícito discutir su validez en un juicio diverso posterior, porque tal debate importaría, en el fondo, que un recurso de casación puede interponerse contra una resolución ejecutoriada”. Continúa el mismo autor afirmando que “respecto del fallo ejecutoriado que ha puesto término a un procedimiento jurisdiccional menos cabe entablar una acción de ‘nulidad de derecho público’, como la intentada en estos autos, que se hace derivar, básicamente, del artículo 7° de la Constitución, que si bien enuncia el principio de legalidad, al que también está sujeta la función jurisdiccional, no autoriza deducir una acción de nulidad contra una resolución judicial en un procedimiento diverso de la causa en que ella se pronunció. La anulación de los actos de los tribunales debe perseguirse a través de los medios que franquea la ley procesal (...) De tal modo, la nulidad de los actos jurisdiccionales pronunciados con infracción del artículo 7° de la Constitución vigente, no podría reclamarse, sino por las normas que franquean dichas normas procesales, ya que el sistema jurídico nacional no establece otros medios de impugnar los defectos de que puedan adolecer los procedimientos judiciales o los vicios de forma o de orden sustantivo que puedan afectar las resoluciones de los tribunales”424. En consecuencia, quienes afirman la aplicación de la nulidad procesal de derecho público a los actos jurisdiccionales, no visualizan la infracción de dos principios básicos de la administración de justicia, como lo son la le-

pero no a los juicios, salvo los casos que el mismo Código así lo dispone, como en el artículo 1348 tratándose de particiones. Salvo norma expresa, la nulidad de los actos de un poder público en general no se regla por las normas del Derecho Privado. Si se aplican los principios del Código Civil, se atentaría contra la inmutabilidad de las decisiones del Poder Judicial destruyéndose por su base la institución de la cosa juzgada. Al constituir el proceso un encadenamiento de actuaciones y resoluciones, la nulidad absoluta de cualquiera de ellas daría margen para demandar restituciones en cualquier tiempo, más allá de los plazos procesales e, incluso, después de cumplido un fallo. Las infracciones procesales pueden remediarse por los recursos ordinarios que contempla la ley del ramo y también mediante sanciones. Todo esto ha conducido a resolver que las nulidades de derecho procesal deben plantearse in limine litis esto es, dentro del mismo procedimiento y ante el mismo tribunal en que ella se haya producido”. 424 Ortúzar Latapiat, Waldo, Informe Constitucional, Informe N° 2.317, de 25 de septiembre de 2000, págs. 6 y 7 (el destacado es nuestro). En el mismo sentido, Muñoz Díaz, Patricio, Informe Constitucional, Informe N° 2.495, de 25 de junio de 2001, págs. 1 y 2.

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galidad y la inavocabilidad, razón por la cual, concluimos que esta sanción especial no es aplicable a los actos jurisdiccionales.

3.5. La historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil La historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil también resulta útil para sostener que la nulidad procesal de derecho público es inaplicable a los actos jurisdiccionales. Para comprobar lo anterior basta revisar la sesión 89, de 20 de junio de 1879, de la primera Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil de 1884, en la cual sus miembros discutían lo siguiente: “... Con motivo de este acuerdo pregunta el señor Gandarillas si se conserva la acción ordinaria de nulidad contra las sentencias pronunciadas en virtud de falsas pruebas. El señor Campillo es de opinión que no debe considerarse subsistente esa acción, porque conviene revestir de toda fuerza i estabilidad la cosa juzgada. (...) Opinando como el señor Campillo i a fin de evitar dudas, propone el señor Gandarillas se diga espresamente que no se concedan contra las sentencias otros recursos que los establecidos por la lei. Lira acepta esta indicación i observa que tal vez puede tener cabida más oportuna en otro título del Proyecto. El señor Campillo prefiere este lugar, porque aquí se trata del único recurso que la lei concede para invalidar sentencias. El señor Ministro quiere que, no sólo se diga en términos generales que la lei no concede otros recursos, sino que categóricamente se esprese que no admite la acción ordinaria de nulidad contra las sentencias. Se acordó agregar al fin del título un artículo en que se esprese que el recurso de casación de que aquí se trata es el único medio que la lei concede para invalidar sentencias”425. Sin embargo, ese artículo posteriormente se suprimió porque “...era tan evidente la verdad de su contenido que él se hacía innecesario”426, pero por tal razón no puede pensarse que existió un cambio de opinión, pues, ello quedó plasmado en el Mensaje del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el Mensaje de 1° de febrero de 1893, con que el Presidente de la República don Jorge Montt, remitió al Congreso el proyecto del Código de Procedimiento Civil señala que: “terminan los procedimientos especiales con el que debe servir para el recurso de casación en la forma

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Proyecto de Código de Enjuiciamiento Civil, edit. El Progreso, Santiago, 1884, págs. 372 y 373, (la cursiva es nuestra). 426 Así lo sostiene Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., págs. 102-103.

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y en el fondo. No difiere el primero sustancialmente del actual recurso de nulidad, pero se ha procurado llenar los vacíos del actual y aclarar las dudas que en él se notan. Se determinan los trámites cuya omisión da lugar al recurso, y se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados en juicio”427. Este argumento histórico, generado el 20 de junio de 1879, debe comprenderse bajo la vigencia del artículo 160 de la Constitución de 1833. Entonces, como se comprenderá, la interpretación que hizo la Comisión Revisora, respecto de la forma de obtener la nulidad de una resolución judicial, excluye al menos implícitamente que ésta pueda ser anulada a través de la nulidad de derecho público, pues, la única forma de lograr la nulidad del acto jurisdiccional es a través del recurso de casación, excluyéndose expresamente la acción ordinaria de nulidad, razón que excluye la acción de nulidad de derecho público428. Por otra parte, dentro de este mismo argumento histórico, cabe remonatarse aún más atrás, y preguntarse lo siguiente: Si en el pensamiento de don Mariano Egaña la nulidad de derecho público, dispuesta en su voto particular, operaba de pleno derecho y era aplicable contra los actos jurisdiccionales, ¿para qué posteriormente preparó un proyecto de Código de Procedimiento Civil que, en una de sus partes, dio lugar a la Ley Mariana sobre recurso de nulidad de 1° de marzo de 1837?; ¿Acaso esta ley no estaría demás, pues, bastaría invocar la constitución para efectos de lograr

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Cfr. Mensaje del Código de Procedimiento Civil de 24 de noviembre de 1942 enviado por el Presidente de la República don Juan Antonio Ríos a los conciudadanos del Senado y de la Cámara de Diputados. 428 En este sentido Marín Vallejo, Urbano, “Algunos aspectos de la nulidad de derecho público. Aproximación práctica al tema”, en Onfray Vivanco, Arturo (director), Seminarios de derecho procesal. Reforma orgánica al proceso civil. La defensa del Estado ante los Tribunales de Justicia: Una aproximación particular a la nulidad de derecho público, Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, Serie Publicaciones Especiales, N° 17, 2004, pág. 153, quien afirma que “...los antecedentes de la historia del Código de Procedimiento Civil demuestran que al establecerse los recursos de casación, justamente, se excluyó toda posibilidad de intentar acciones sustantivas de nulidad en contra de sentencias judiciales. Esto, naturalmente, no significa que los tribunales, que son órganos del Estado, estén al margen del principio de legalidad de la acción del Estado que establecen los artículos 6° y 7° de la Constitución, sólo que la forma de reclamar de los vicios en que incurran al contravenir las normas que rigen su actuación, son las propias de la nulidad procesal y no una acción autónoma de nulidad de derecho público”.

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la nulidad de un acto procesal?; ¿No habrá sido otra la intensión de don Mariano Egaña? En consecuencia, la historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil es concluyente, la cual nos permite afirmar que es improcedente impetrar la acción ordinaria de nulidad con el objeto de anular sentencias, acción ordinaria que podría ser fundada tanto en razones de carácter civil como de derecho público. De afirmarse que contra un proceso terminado por sentencia ejecutoriada pueda posteriormente impetrarse, a través de un procedimiento ordinario o sumario, una acción de nulidad procesal de derecho público429 constituye una flagrante infracción a la historia fidedigna del establecimiento de nuestro Código de Procedimiento Civil, pues, ello importaría reconocer que existe una acción autónoma de nulidad para invalidar actuaciones judiciales (acción de nulidad procesal de derecho público), cuestión que expresamente el mensaje del Código, desconoce desde hace más de 110 años y que, según lo demuestra la historia fidedigna del establecimiento del Código, de más de 130 años, tal posibilidad se proscribió expresamente, según se explicó.

3.6. La transgresión de la cosa juzgada La doctrina afirma que la nulidad procesal de derecho público es imprescriptible y de esta proposición, algunos afirman que ésta puede utilizarse para atacar los actos jurisdiccionales en cualquier momento del juicio o una vez terminado éste por sentencia firme430. Esta proposición tiene varios inconvenientes que pasaremos a explicar y que nos permitirán sumar un nuevo argumento para sostener la inconveniencia de servirse de la denominada nulidad procesal de derecho público para atacar invalidar los actos jurisdiccionales viciados. La cosa juzgada constituye una etapa de cierre de un proceso, un límite que impide a las partes y al juez modificar lo resuelto en un proceso431.

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Esta afirmación la hace Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 271. 430 Así lo sostienen Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 263 y 271; Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 433. 431 En este sentido Tapia Fernández, Isabel, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, edit. La Ley, Madrid, 2000, pág. 135, afirma que: “en todos los tiempos y en to-

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Desde que se logra este efecto las sentencias definitivas e interlocutorias ya no pueden ser alteradas, modificadas ni revocadas en cuanto al fondo porque no existen más instrumentos procesales que permitan continuar conociendo del asunto. Esto es sin perjuicio de la respectiva acción de revisión que puede impetrarse contra las sentencias firmes con el objeto de lograr la revocación de las mismas fundado en las conductas ilícitas constitutivas de fraude procesal y en haber sido dictada contra otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, según lo prescribe el artículo 810 del CPC; y del incidente especial de nulidad por falta de emplazamiento, el cual se puede interponer incluso una vez que el fallo se encuentra firme o ejecutoriado (arts. 80, 182 inc. 2° y 234 inc. 4° CPC). De esta manera, afirmar que la acción de nulidad procesal de derecho público que tiene por objeto atacar resoluciones dictadas en el ejercicio de la jurisdicción, es imprescriptible, pugna con las instituciones básicas de la actividad jurisdiccional. En efecto, la imprescriptibilidad de la acción referida importaría poder deducirla contra una sentencia firme y, en consecuencia, se vulneraría el efecto de cosa juzgada que adquirió tal resolución, infringiendo una institución de orden público que constituye uno de los pilares fundamentales del régimen jurídico, al asegurar la certidumbre y estabilidad de los derechos que ella consagra432.

dos los ordenamientos jurídicos se ha sentido la necesidad de establecer unos límites y unos efectos a la controversia ya resuelta, de modo que la decisión firme sobre ella sea garantizada en lo sucesivo, con la consecuente seguridad jurídica que a los justiciables proporciona la indiscutibilidad de lo ya resuelto.– La institución de la cosa juzgada, ínsita en la propia función jurisdiccional (‘juzgar’ con carácter irrevocable), contribuye a la paz social; porque no es conveniente que lo que ya ha sido discutido y resuelto por los órganos jurisdiccionales vuelva a ser removido de nuevo”. 432 En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, cfr. por todas CS 14 de mayo de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, págs. 99 y ss. Esta sentencia profundiza en la idea que una vez que el proceso ha fenecido en virtud de la cosa juzgada es imposible atacarlo a través de la nulidad salvo la hipótesis de revisión. La sentencia reconoce el carácter constitucional de la cosa juzgada al disponer, en su considerando 10°: “Que cuando la Constitución Política del Estado en su artículo 80 dispone que ‘Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, hacer revivir procesos fenecidos, consagra la inmutabilidad de los derechos adquiridos en juicio como efecto de la institución de la cosa juzgada. Su finalidad es hacer respetar esos derechos, especialmente el de propiedad, en el que se sustenta la organización política, económica y jurídica de la nación, si bien con las limitaciones que la misma Constitución establece. En suma, la cosa juzgada es una institución de orden público y constituye uno de los fundamentos necesarios del régimen jurídico al asegurar la certidumbre y estabilidad de los derechos que ella consagra”. En el proceso que dio lugar a la sentencia cuyos extractos exponemos, se solicitó la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal

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Los partidarios de la nulidad procesal de derecho público indican que no se produce un atentado contra la cosa juzgada, pues, las sentencias que adolecen de vicios como la falta de observancia de las normas de procedimiento y la vulneración del debido proceso constituyen “...sentencias inexistentes, por cuanto si el proceso es nulo, la sentencia es igualmente nula y no puede producir efecto legal alguno, por lo cual jamás se ha materializado la cosa juzgada”433. Discrepamos de la opinión anterior, porque la realidad del proceso implica justamente sostener lo contrario. En efecto, si el proceso se desarrolla sin la observancia de las normas de procedimiento o infringiendo el debido proceso, no quiere decir que ese proceso no exista. Esto es un error del cual parte la doctrina de la nulidad de derecho público y su aplicación ipso iure, pues, no puede sostenerse que frente a las infracciones anteriores, las sentencias dictadas sean inexistentes porque realmente existieron, tienen vida jurídica y producen los efectos que la ley determina. Desde otra perspectiva, la doctrina que defiende la aplicación de la nulidad de derecho público a los actos jurisdiccionales confunde dos categorías jurídicas que conviene distinguir como son la inexistencia de la nulidad. Ellos aluden a que la sentencia pronunciada en un proceso que

que permitía oponer excepciones una vez que el proceso se encuentra fenecido, lo que importaría la inconstitucionalidad del recurso de revisión porque vulneraría la cosa juzgada. Al respecto, aunque disentimos en cuanto a la naturaleza jurídica que se atribuye aquí a la revisión, el fallo afirmó, en el considerando 12° y siguientes: “Que se dice que si la prohibición de revivir procesos fenecidos importase un reconocimiento constitucional de la cosa juzgada, el recurso de revisión sería inconstitucional. No es así. Lo que se prohíbe es el acto posterior al proceso que autorice a reabrirlo; lo expresan las palabras ‘revivir’ y el participio pasado ‘fenecido’ empleados en el artículo 80 de la Constitución.– La ‘revisión’, en cambio, se efectúa con arreglo a la ley anterior al fallo; es un recurso más, dentro del procedimiento, como la apelación o la casación. El proceso no fenece para este efecto mientras haya plazo pendiente para interponer el recurso, porque la revisión forma parte del estatuto jurídico con arreglo al cual se pronunció la sentencia.– 13° Que la revisión es un recurso excepcional que se justifica en razón de que el fallo que se anula por este medio extraordinario pugna con otras decisiones judiciales también ejecutoriadas, o se funda en un error notorio que causa una injusticia manifiesta que debe repararse”. En idéntico sentido, CS 9 de mayo de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, págs. 71 y ss., (considerandos 6°, 8° y 9°). 433 Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 267-271. El autor explica que: “el proceso jurisdiccional que adolece de un vicio procesal de derecho público es nulo por mandato constitucional y, en consecuencia, no puede ser validado en forma alguna, dado que la norma constitucional que establece la nulidad persigue una finalidad muy superior al interés particular, cual es la protección del Estado de Derecho”. Ibid., pág. 270.

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adolece de los vicios mencionados es inexistente para luego sostener que el proceso es nulo, por tanto, la sentencia es igualmente nula y no puede producir efecto legal alguno, por lo cual jamás se ha materializado la cosa juzgada. Tal afirmación contiene una contradicción, pues, ésta se produce al sostener que la sentencia es inexistente y luego señalar que el proceso es nulo y como tal la sentencia también es nula y que por esa razón no hay cosa juzgada. Para aclarar lo anterior, es necesario decir que un proceso y su correspondiente sentencia pueden ser anulados por los medios que franquea la ley procesal y que mientras estén en potencia de ser anulados producen los efectos que la ley dispone. Tales efectos generados por la actividad jurisdiccional sólo desaparecerán en virtud de una declaración de ineficacia, es decir, mediante una resolución judicial que los anule y, en consecuencia, elimine esos efectos. No es posible sostener que una sentencia sea nula sin previa declaración judicial porque la nulidad debe ser judicialmente declarada y así se explica todo el sistema anulatorio procesal, el cual desconoce la nulidad ipso iure. Por otra parte, el hecho de haber infringido las normas de procedimiento o, en su caso, el debido proceso no implica que un acto jurisdiccional no exista. En efecto, se parte de la base que quien juzga tiene potestad jurisdiccional, por lo tanto, los actos que dicte el juez existen y generan efectos. Entonces, ¿por qué se sostiene que son inexistentes? A nuestro parecer son tan existentes y producen tantos efectos que lo que se pretende es obtener una declaración judicial de nulidad que elimine los efectos del acto viciado. No se pretende una declaración de inexistencia, con lo cual descartamos que el acto jurisdiccional no exista, pues, en la práctica resulta que existe y tanto es así que los efectos que produce quieren ser eliminados del proceso a través de la declaración de ineficacia. También nos preguntamos ¿por qué la doctrina sostiene que el acto es inexistente?, ¿acaso debiera decirse que se trata de aplicar la inexistencia y no la nulidad?, ¿cómo se pasa de un acto nulo a uno inexistente?, ¿Si fuese inexistente, no habrá querido decirlo expresamente el constituyente? La contradicción es manifiesta y huelgan mayores comentarios. Ahora, a mayor abundamiento veamos un ejemplo práctico: si un procedimiento se inició como ordinario, no obstante que de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida debió tramitarse según las reglas del procedimiento sumario, ello no puede llevar a sostener que el proceso y que la sentencia definitiva firme que resolvió la controversia son inexistentes. Es de toda lógica que tales actos jurisdiccionales existieron por lo que es falso

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que ellos no existan. Sin duda que estos actos pueden ser anulados —insistimos que por las vías procesales— pero mientras no lo sean, se presumen válidos y son eficaces. La jurisprudencia es ilustradora en este sentido, pues, ha declarado que la inobservancia del presupuesto procesal de adecuación del procedimiento a la acción deducida en juicio puede importar una convalidación tácita que impide controlarlo con posterioridad434. Evidentemente que si la inadecuación del procedimiento aplicado genera un atentado grave contra los derechos y garantías de las partes, entonces el camino para invalidar la sentencia es a través de la nulidad, pero no la de derecho público sino que la nulidad procesal, y así se ha declarado435.

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En este sentido, la CS 25 de octubre de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, págs. 316 y ss., (también en FM, N° 59, octubre, 1963, págs. 216-217), expresó que “...en la realidad, en dicho recurso sólo se plantea un problema de carácter procesal, cual es el de decidir si los jueces recurridos se encontraban facultados para invalidar de oficio todo lo actuado en la causa, a pretexto de que se habría incurrido en un vicio de nulidad al tramitar y resolver en forma incidental la petición de caducidad de las pertenencias mineras T..., por no haberse tramitado en la forma que determina el artículo 197 del Cód. de Minería.– Las formalidades que establece la ley de la actuación, en general, obedecen al propósito de resguardar los derechos de las partes, a fin de que dentro del proceso dispongan de medios eficaces para hacer valer sus derechos; y es por ello, que salvo los casos en que se produzca una nulidad de orden público, como serían las provenientes de la incompetencia absoluta del Tribunal, o de la falta de capacidad de las partes, todo vicio debe ser reclamado por el afectado, y si así no se hace en la oportunidad que señala la ley, el defecto queda saneado, y por lo mismo, no es dable a los tribunales substituir la actividad de las partes, y declarar oficiosamente nulidades no reclamadas.– De los antecedentes aparece que esto es precisamente lo ocurrido en el juicio a que se refiere la queja, puesto que los contendientes se allanaron a tramitar en forma incidental la antes referida petición de caducidad, por lo que es manifiesto que los jueces recurridos hicieron mal uso de sus atribuciones, al invalidar en las condiciones señaladas un procedimiento que, en el supuesto de que hubiese adolecido de algún vicio de nulidad, quedó convalidado por la aquiescencia tácita de las partes interesadas”. 435 En este sentido y fundado especialmente en la restricción del derecho de defensa, CA de Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ, t. IC, sec. 2ª, págs. 20-21, declaró la nulidad de la sentencia en la parte que iniciado un juicio especial hipotecario regido por el procedimiento contenido en la Ley General de Bancos, también se demandó el cobro de un pagaré, el cual debe demandarse de acuerdo a las reglas generales del juicio ejecutivo contenido en el título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil. En el considerando 2° se indica: “2° Que, en consecuencia, respecto de ese pagaré, se ha seguido un procedimiento que no es el definido por la ley, lo que afecta al debido proceso. Se trata de normas de orden público y que, además, otorgan al ejecutado mayores garantías de defensa, todo lo cual hace procedente la declaración de nulidad procesal respecto de lo obrado en relación con ese pagaré”.

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Por otro lado, consideramos que el mismo concepto de jurisdicción436 involucra aquel poder deber del Estado de que sus órganos jurisdiccionales administren justicia y que lo resuelto en definitiva tenga valor o eficacia de cosa juzgada437, es decir, que dicha decisión, desde la teoría procesalista moderna de la cosa juzgada sea inmutable o inalterable438. Por otra parte, si se niega que exista un límite temporal en el procedimiento para declarar inválida la actividad procesal, se está negando el concepto y las características de la jurisdicción, una de las cuales es la cosa juzgada439. A mayor abundamiento de lo expuesto, la mayoría de la doctrina afirma que la cosa juzgada constituye la causa extrema de subsanación de las nulidades en el proceso440. En efecto, si la nulidad procesal es una forma de

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Cfr. Montero Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional II. Proceso civil, op. cit., t. II, pág. 474, afirma que: “el efecto más importante del proceso es la cosa juzgada, tanto que la existencia de la misma es elemento determinante de la jurisdicción, lo que justifica su estudio detenido”. 437 En este sentido Nieva Fenoll, Jordi, Cosa juzgada, edit. Atelier, Barcelona, 2006, pág. 119, afirma que: “...la seguridad jurídica requiere que sobre cada asunto solamente pueda decidirse una única vez. La jurisdicción existe para dar fijeza y seguridad a las relaciones humanas conflictivas. Si hoy se determinó que existió un hecho delictivo, no es aceptable que mañana el mismo juez que dictó la sentencia, o cualquier otro juez, digan que ese hecho nunca existió, simplemente porque, en ese caso, los litigantes ya no sabrían a qué atenerse y, por otra parte, el sistema correría el riesgo de entrar en una total corrupción y falta de seriedad que, sin duda, acabarían con él”. 438 Sobre las teorías que explican el efecto de la cosa juzgada y cómo han sido recogidas por nuestra jurisprudencia cfr. Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., págs. 11-18 y 41-91. El mismo autor cfr. “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal”, en Revista Chilena de Derecho, op. cit., págs. 788 y 789; Pereira Anabalón, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 32-43. También, entre otros, cfr. Nieva Fenoll, Jordi, Cosa juzgada, op. cit., págs. 46-58; Montero Aroca, Juan, Derecho Jurisdiccional II. Proceso civil, op. cit., t. II, págs. 479-481. 439 Sobre la cosa juzgada como característica de la jurisdicción, entre otros, cfr. Hoyos Henrechson, Francisco, Temas fundamentales de derecho procesal, op. cit., pág. 25; Colombo Campbell, Juan, La jurisdicción en el derecho chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1968, págs. 34-35; López Pescio, Edgardo, Nociones generales de derecho procesal, op. cit., t. I, pág. 83; Galté Carré, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., págs. 108 y 109; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 30-33, Lozano-Higuero Pinto, Manuel, Introducción al derecho procesal, edit. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, pág. 89. 440 En este sentido Pereira Anabalón, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 103; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 113; Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 102; Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 31 y 43; Calamandrei, Piero, Derecho procesal civil. Estudios sobre el proceso civil, op. cit.,

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invalidez de los actos procesales parece lógico que ésta sólo pueda hacerse valer mientras exista juicio pendiente, es decir, sólo puede alegarse in límine litis y antes que la resolución judicial pertinente adquiera el efecto de cosa juzgada, pues, después será imposible impetrar la declaración de nulidad, quedando convalidados casi todos los vicios de la actividad procesal. Bajo esta proposición no puede afirmarse que impetrando la nulidad procesal de derecho público se pueda anular un proceso terminado por sentencia firme En otras palabras, los vicios o defectos que adolezcan los actos procesales deben ser denunciados in limine litis, esto es, mientras exista proceso pendiente. Las partes, el juez y cualquier otra persona interesada en esa relación jurídica, una vez que los actos alcanzaron valor o eficacia de cosa juzgada, estarán impedidos de poder alegar o impugnar los eventuales vicios, quedando, por tanto, subsanados salvo que el defecto o vicio sea constitutivo de alguna de las causales de la acción de revisión o importe la falta de emplazamiento. Lo que afirmamos es reconocido por la jurisprudencia441 la cual, entre otras sentencias, sostiene que: “(...) la regla general en la materia es la de que la nulidad debe pedirse y que el vicio queda saneado si las

t. III, págs. 296 y ss. En contra Morón Palomino, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., págs. 166 y ss. 441 Así, por ejemplo, la sentencia dictada por la CS 6 de abril de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 1-3, en el considerando 2º, dispone que: “las razones que dan vida a la institución de la autoridad de cosa juzgada, una vez agotados los recursos legales para enmendar los posibles errores de fallos, sirven a favor de la sentencia buena y para mantener la errónea; de manera que el juez, llamado a resolver la cuestión ya juzgada, no tiene para que estudiar si la sentencia anterior tiene defectos de forma o de fondo, sino limitarse a saber si existe o no, y si entre los dos juicios se presentan identidades de partes, de cosa pedida y de causa de pedir”; CS 4 mayo 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, págs. 21-30, en el párrafo 3º del considerando 14º señaló que “el sistema chileno no autoriza ventilar la nulidad procesal en un nuevo proceso, salvo el caso de la acción de revisión, motivo por el cual quien lo intente como conflicto de intereses de relevancia jurídica, que otorga acción para impetrarla por la vía de un nuevo proceso, está vulnerando los artículos 5º, 109 y 112 del Código Orgánico de Tribunales.”; CA de Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 9-11, la cual en su considerando 2º sostuvo “que cabe decir que las nulidades procesales deben alegarse in límine litis, ya que la ley concede ‘a las partes’ oportunidades y términos dentro de los cuales pueden hacerse valer. Por tal razón la acción ordinaria de nulidad para invalidar actuaciones de un juicio es absolutamente improcedente.”; CA de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 74-76, aunque refiriéndose especialmente a la incompetencia absoluta de un juez partidor, dispuso que “la nulidad pertinente puede invocarse en cualquier momento del proceso, hasta que surja la autoridad de cosa

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partes no lo reclaman dentro del juicio —in límine litis— por medio de los recursos y dentro de los plazos que establece la ley (...). La autoridad de cosa juzgada impide que una vez ejecutoriada la sentencia pueda discutirse la corrección o legalidad de los actos del proceso que le sirvieron de base, salvo por medio del recurso de revisión en sus respectivos casos”442. De todo lo dicho podemos afirmar que dentro del proceso no existen hipótesis de nulidades que son imprescriptibles. En consecuencia, los actos jurisdiccionales y el proceso mismo —este pendiente o ejecutoriado— sólo pueden atacarse por las vías que el Derecho Procesal establece y dentro de las oportunidades que dispone la ley. Así, la denominada nulidad procesal de derecho público es improcedente aplicarla a los actos jurisdiccionales viciados por infracción de normas de procedimiento o disposiciones del debido proceso, pues, ni la Constitución ni la ley establecen su aplicación a los actos procesales, y pretender utilizarla una vez que la resolución judicial está firme, fundado en el carácter imprescriptible de la nulidad de derecho público, atenta contra la cosa juzgada, contra la seguridad jurídica y contra las demás normas que explican y rigen el sistema anulatorio de los actos procesales.

3.7. La transgresión de los límites del sistema anulatorio que impiden declarar la nulidad Precedentemente nos hemos referido a aquellos casos en que existe sentencia firme que produce cosa juzgada y concluimos que en tales hipótesis es inaplicable la nulidad procesal de derecho público para obtener la

juzgada”. También véase CS 26 diciembre 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 1ª, págs. 151 y ss., (considerando 3°). 442 CS 11 de noviembre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, págs. 362 y ss., (considerando 6). También resulta muy ilustrativo el considerando 5° de la misma sentencia, segundo párrafo, al afirmar que: “pero cualquiera que sea el criterio que se adopte acerca de la prevalencia en las disciplinas procesales de un u otra rama del derecho, no es posible desconocer que las leyes de la actuación están dirigidas en el sentido de mantener la inmutabilidad de lo actuado y resuelto por los tribunales en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, y de considerar como inamovibles las resoluciones judiciales, una vez pasadas en autoridad de cosa juzgada. No es permitido, entonces, perseguir sanciones por vicios ocurridos durante la tramitación y que no fueron reclamados en la forma requerida por la ley, toda vez que en tales condiciones, la falta debe considerarse convalidada, cuando el efecto jurídico de cosa juzgada ampara al fallo de la causa”.

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ineficacia de los actos jurisdiccionales, pues, se vulnera un atributo propio de la jurisdicción como es la cosa juzgada. Sin embargo, hemos omitido aquellas hipótesis en que el proceso aún no ha terminado por sentencia firme. En estos casos tampoco puede utilizarse la nulidad procesal de derecho público para atacar los actos jurisdiccionales viciados. En efecto, durante el correr del procedimiento los posibles vicios que adolece la actividad procesal, en caso que a petición de parte o por el juez de oficio no se denuncien, por regla general, serán purgados por las diferentes especies de convalidación, salvo que se trate de un vicio de carácter insubsanable. Como más adelante tendremos la oportunidad de referirnos a este especial límite que obsta a declarar la nulidad443, por el momento conviene señalar que la convalidación puede producirse por aquiescencia expresa o tácita, por cumplimiento de la finalidad del acto, por preclusión, y por la cosa juzgada. En el evento que actúe alguna de esta formas de convalidación, los vicios que sufrió la actividad procesal ya no podrán ser denunciados posteriormente porque actuó la convalidación, es decir, el acto se validó y ya no es susceptible de ser invalidado. En otras palabras, las eventuales convalidaciones constituyen un límite externo que impide declarar la nulidad de un acto, es decir, son verdaderas normas de clausura de los posibles defectos que puedan adolecer los actos procesales lo que impide impugnar la eficacia de los mismos una vez que actuaron los límites referidos. A este argumento se suma el referido al principio de legalidad bajo el cual los actos procesales deben ser atacados por los instrumentos que el Derecho Procesal dispone para tales fines y no por otras instituciones o categorías que pertenecen a otras ramas del Derecho, de las cuales el Derecho Procesal es autónomo. De aceptarse que la nulidad procesal de derecho público sea aplicable a los actos jurisdiccionales, se estarían conculcando los límites que expresamente reconoce la ley, que impiden declarar la nulidad, con lo cual, se desnaturaliza el sistema anulatorio y no surten aplicación las eventuales convalidaciones que ya han operado durante el transcurso del procedimiento.

443

Cfr. infra: cap. III, N° 5.

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3.8. La nulidad procesal de derecho público, en el evento que fuese aplicable a los actos jurisdiccionales, no podría operar ipso iure La doctrina no está conteste en afirmar que la nulidad de derecho público opera ipso iure444. Más de acuerdo está en asignar los caracteres de ser insanable445 e imprescriptible446. Estas mismas características se afirman para la nulidad procesal de derecho público, aunque existen posiciones en contrario. Estas características que afirma la doctrina, hacen imposible sostener la aplicación de la nulidad procesal de derecho público a los actos procesales o al proceso, por las razones que desarrollaremos a continuación. Nuestro sistema de enjuiciamiento civil no reconoce la aplicación de una nulidad de pleno derecho447, pues, las causales específicas o genéricas

444

En el sentido que la nulidad de derecho público opera ipso iure se manifiestan, entre otros, Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., págs. 433-435; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo, op. cit., págs. 123-128; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, op. cit., págs. 97; Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, op. cit., t. IV, págs. 158 y ss.; Martínez Estay, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit., pág. 8. En contra de esta postura y abogando por la necesaria declaración judicial se pronuncian Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos y contratos administrativos y bienes públicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2001, págs. 143 y ss.; Reyes Riveros, Jorge, La nulidad de derecho público, op. cit., págs. 20-42; Reyes Riveros, Jorge, Invalidación de actos administrativos, edit. LexisNexis, Santiago, 2002, págs. 99 y ss.; Pfeffer Urquiaga, Emilio, “La nulidad de derecho público, tendencias jurisprudenciales”, op. cit., pág. 138. 445 Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 433; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, op. cit., pág. 97; Martínez Estay, José Ignacio, Algunas reflexiones sobre la nulidad de derecho público, op. cit., pág. 8. 446 En este sentido se pronuncian Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 433; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al Derecho Procesal Administrativo”, op. cit., págs. 123-128; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, op. cit., pág. 97. 447 En contra de nuestra afirmación cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., págs. 266-270, quien, sin perjuicio de reconocer que para que actúe la nulidad procesal debe ser declarada judicialmente, explica varias hipótesis de nulidades procesales que actúan de pleno derecho como, por ejemplo, entre otros, en la declaración de incompetencia del juez por in-

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de nulidad procesal, contenidas en el Código de Procedimiento Civil, para que actúen, necesitan ser declaradas judicialmente. En efecto, la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia es que la nulidad procesal, para que actúe, necesita ser declarada judicialmente448. Entonces, sostener que la nulidad procesal de derecho público aplicable a la actividad procesal, opera ipso iure, significa contrariar el espíritu de todo el sistema procesal anulatorio y las propias disposiciones449 sobre nulidad. Hay que tener en consideración que la declaración de nulidad procesal es necesaria porque mientras el juez no dicte una resolución judicial que contenga esa declaración, los efectos del acto eventual o potencialmente nulo siguen desplegándose en el proceso. El argumento contenido en el párrafo anterior permite comprender que quienes sostienen que la nulidad de derecho público sea aplicable de pleno derecho a los actos jurisdiccionales, parten de una base histórica errada y, además, genera un estado de incertidumbre jurídica que el legislador quiere evitar, como analizaremos inmediatamente. Como aludimos, una parte de la doctrina suele sostener que la nulidad de derecho público opera de pleno derecho y argumenta, en síntesis nuestra, que esto se produce porque la Constitución supone el sometimiento del poder al Derecho, lo que entre otras cosas se logra mediante las normas de creación de órganos del Estado y de asignación de competencias que aquélla contiene. En otras palabras, la actuación de los órganos del poder debe sujetarse a éstas; más aún, éstos sólo pueden hacer aquello que expresamente les autoriza o encomienda la Constitución. En caso contrario, sus actuaciones no nacen a la vida del Derecho, no serán Derecho, serán nulas y sin ningún valor. Ello porque los actos de dichos órganos sólo pueden nacer si se cumplen los preceptos contenidos en la Constitución y en las normas legales y reglamentarias que los regulan. Es decir, el efecto que pro-

hibitoria, en la declaración de una implicancia, en la declaración de abandono del procedimiento, en el evento que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, en las medidas prejudiciales precautorias y precautorias. Un comentario nuestro sobre estas hipótesis y también nuestra opinión cfr. infra: cap. III, N° 7.3. 448 Cfr., por todos Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 75 y ss.; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 469 y ss. También nos remitimos a las explicaciones que damos sobre la necesidad que la nulidad procesal sea declarada judicialmente, cfr. infra: cap. IV, N° 1. 449 Contraría las disposiciones del CPC y el espíritu de la Ley N° 18.705, pues, de varias normas se desprende textualmente que la nulidad necesita de declaración judicial como lo son los artículos 83 incisos 1° y 3° CPC.

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duce la contravención de las normas contenidas en la Constitución, es la nulidad del acto así generado, el que no tendrá ningún efecto jurídico450. Por otro lado, si entendemos que la nulidad de derecho público equivale a inexistencia451, ello produce una serie de inconsistencias en materia procesal —en caso que se quiera aplicar este tipo de nulidad a la actividad procesal—, pues las resoluciones judiciales no pueden ser desconocidas o desobedecidas, pues, los tribunales de justicia son independientes y sus decisiones tienen imperio, por lo que la nulidad de las resoluciones judiciales o del proceso mismo debe impetrarse durante el curso del procedimiento a través de los mecanismos que el Derecho Procesal considera aptos para tal fin. De aplicarse la nulidad de derecho público a las resoluciones que pronuncian los tribunales equivaldría a afirmar que éstas son inexistentes, que son la nada, que no producen efecto, que desde un inicio no producen efecto, que son inexistentes, conclusiones que son totalmente contrarias al sistema de enjuiciamiento en donde las resoluciones judiciales producen sus efectos una vez que se notifican válidamente con arreglo a la ley (art. 38 CPC), efectos que se despliegan en el tiempo, al menos hasta que otra resolución judicial las anule, eliminándose, de esa manera, los efectos de la resolución viciada. Partir de la base que un acto nulo no produce ningún valor o efecto es errado y se confunden los términos invalidez e ineficacia. En efecto, tal conclusión se produce por una transposición del viejo aforismo quod nu-

450

Lo que explicamos es una síntesis de las ideas expresadas por Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., págs. 433 y ss.; Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público referida a los actos de la administración” en Revista de Derecho, Universidad Católica de Valparaíso, vol. XIV, 1991-1992, págs. 420-426. 451 Así lo afirman Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 460, donde expresa: “Que sea nulo significa que no es acto, pues eso es lo que dispone el artículo 7° inciso 3° en su frase primera. Y si no es acto, quiere decir pura y simplemente que no existe acto, y si no es acto ni existe como tal, quiere decir que es inexistente; de allí que la nulidad que consagra la Constitución como efecto de la contravención a ella en que se incurra en la dictación de los actos de los órganos estatales se diga que es ‘inexistencia’”. En el mismo sentido cfr. Bocksang Hola, Gabriel, “De la nulidad de derecho público como inexistencia”, en Ius Publicum, op. cit., págs. 109, afirma que: “...el reconocimiento de la nulidad de derecho público como inexistencia no es para nada una creación ex nihilo, proveniente de la imaginación delirante de un grupo de catedráticos, sino que, por el contrario, con el derecho romano como origen remoto, fue recogida y enarbolada entre los estandartes de la Independencia, hasta consolidarse, conjuntamente con el orden institucional de la República, en la Constitución de 1833”.

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llum est nullum producit effectum el cual genera una serie de equívocos que lo hacen rechazable. Como explica Santamaría Pastor —refiriéndose a la nulidad de pleno derecho—, las construcciones parten de premisas falsas, pues, “en la realidad jurídica, la nulidad no se produce nunca de modo automático, porque la nulidad no es un hecho, una realidad, sino una calificación que debe hacerse valer en el procedimiento correspondiente para que sea efectiva”452. El adagio quod nullum est nullum producit effectum tantas veces citado por la doctrina no quiere decir que lo que es nulo ningún efecto produce. Con claridad lo explica Díez-Picazo: “la idea de nullum effectum, no expresa una apariencia o un fenómeno real, sino un mandamiento o una sanción de orden jurídico.– Quiere decirse que, a pesar de estar sancionado el nullum effectum, puede producirse o haberse producido en virtud del negocio ineficaz una mutación en la realidad social idéntica a la que ocasionaría un negocio eficaz.– (...) Por ello, acaso más exacto que decir que el contrato es ineficaz y que no produce ningún efecto, fuera decir que el contrato debe ser tenido como ineficaz y que no debe producir ningún efecto. La ineficacia jurídica es una fórmula que encierra una disciplina normativa y que por consiguiente, pertenece al mundo del deber ser: quod nullum est nullum effectum producere debet”453. Refiriéndose a este adagio, Lutzesco afirma que “debe cambiarse su fundamento: no puede estar ya vinculado a la nulidad misma, sino a la acción de nulidad, por la sencilla razón de que actualmente el acto nulo produce los mismos efectos que el acto válido, en tanto no se haya pronunciado una decisión judicial. Haciéndolo pasar al campo de la acción conservará parte de su antigua majestad, para expresar los efectos de la acción de nulidad”454. Del postulado errado que hemos explicado resulta casi innegable decir —como afirma la doctrina que sustenta que la nulidad equivale a inexistencia— que la nulidad se produce ab initio y que no necesita de declaración judicial pues, el acto nulo lo es antes y con independencia de cualquier intervención judicial. Desde esta premisa se deduce que, si el acto es nulo desde un principio, entonces, no es posible sanarlo y que lo que es nulo desde un comienzo no puede validarse por el transcurso del tiempo, sos-

452

Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 93. 453 Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho patrimonial, edit. Thomson-Civitas, Pamplona, 6ª edic., 2007, vol. I, pág. 571. 454 Lutzesco, Georges, Teoría y práctica de las nulidades, op. cit., pág. 270.

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teniéndose en definitiva la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público. Como explicamos, la doctrina procesal mayoritaria sostiene que la nulidad procesal de los actos jurisdiccionales necesita de declaración judicial y, mientras esto no ocurra, los actos ejecutados y el proceso mismo (en su conjunto) generan todos los efectos que la ley les atribuye. Ahora, quienes expresan que la nulidad de derecho público opera ipso iure respecto de todos los actos de los órganos del Estado que sean contrarios al principio de juridicidad, ello es impracticable especialmente respecto de los actos jurisdiccionales. Reiterando que somos de la opinión que esta teoría es inaplicable a los actos jurisdiccionales, en el evento que quisiéramos sostener lo contrario, no es posible afirmar que esta actúe de pleno derecho. En efecto, los actos procesales potencialmente nulos generan todos los efectos que la ley les atribuye mientras no sean declarados ineficaces, por lo cual, sostener que la nulidad procesal de derecho público actúa ipso iure es desconocer todo el sistema anulatorio procesal el cual se basa en la posibilidad de convalidación del vicio y en el efecto de cosa juzgada que adquieren las sentencias interlocutorias y definitivas firmes455. Por otra parte, consideramos que es infundado afirmar que en virtud de un cambio de normas, como es aplicar al caso concreto —al acto procesal o al proceso en su conjunto— la nulidad procesal de derecho público, pueda sostenerse ahora que el acto es nulo desde un principio, que no produjo efecto y, finalmente, que no requiere declaración judicial, pues, se produce una contradicción entre lo que la teoría pretende explicar y lo que realmente ocurre en la práctica.

455

Esto también es aplicable a materia administrativa en virtud del artículo 9 de la Ley N° 19.980. Así lo ha declarado una sentencia de la CS 24 de septiembre de 2010, Rol N° 1082-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/7673/2010; 45800), al sostener: “Que la nulidad del derecho público, constituye una sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos del Estado en los que faltan algunos de los requisitos que el ordenamiento establece para su existencia y validez. Dicho instituto se rige por principios como el de la trascendencia y de la conservación, conforme a los cuales el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado (artículo 9 Ley 19.880). En efecto, dada la trascendencia de la acción administrativa, la nulidad toma el carácter de un remedio excepcional frente a la ilegalidad, operando sólo si la falta es de real entidad” (el destacado es nuestro).

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3.9. Algunas consideraciones de carácter práctico que impiden aplicar la nulidad de derecho público al acto jurisdiccional A todo lo que hemos expresado precedentemente, queremos agregar algunas consideraciones y reflexiones de carácter práctico en virtud de las cuales queda vedada la posibilidad de utilizar la nulidad de derecho público con el objeto de invalidar un acto jurisdiccional. La primera reflexión dice relación con el funcionamiento y aplicación del sistema anulatorio en el proceso civil. En efecto, para que actúe la nulidad debe existir un vicio que irrogue un perjuicio para alguno de los litigantes sólo reparable con la declaración de ineficacia; es lo que denominamos como el principio de trascendencia del vicio que afecta al acto. Para la doctrina clásica de la nulidad de derecho público, basta una mera contravención para declarar nulo de pleno derecho el acto viciado, pues, al interpretar el término contravención, afirman que “ha de advertirse que no cabe sostener, bajo el amparo de la Constitución, que los vicios que se cometan en el procedimiento de elaboración de un acto, de un órgano estatal, sólo invalidan el acto en cuanto fueran ‘gruesos’ o ‘groseros’, como a veces se lee o escucha, porque bajo tal subterfugio o falacia se viola flagrantemente la Constitución, la cual no hace distinción alguna al respecto ni podría hacerla tampoco, ya que con ella se hace tabla rasa de la Carta Fundamental dejándose entregado al arbitrio del autor nada menos que una garantía básica, primordial, como lo es el ‘debido procedimiento’, que ampara y protege un ‘derecho fundamental’”456. A esto debe sumarse lo expresado por Otero Lathrop quien afirma —en síntesis nuestra— que si se está en presencia de un acto procesal afectado por la nulidad procesal de derecho público el tribunal debe declararla de oficio sin que exista forma alguna de saneamiento y aún cuando no exista perjuicio alguno para las partes457. Analicemos esto desde el punto de vista procesal. La nulidad procesal existe desde antaño pero a medida que ha evolucionado la institución se han incorporado una serie de principios que la informan e inspiran. Entonces, si hacemos un recuento histórico en esta evolución nos preguntamos lo siguiente:

456

Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 457. 457 Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 268.

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¿Para qué hemos tenido dos grandes reformas a nuestro Código de Procedimiento Civil, la primera producida por la Ley N° 7.760 de 1944 y la segunda generada por la Ley N° 18.705, de 1988, que incorporaron, la primera de éstas, la noción de perjuicio al recurso de casación en la forma y la potestad anulatoria de oficio y, la segunda, que introdujo una serie de límites externos que impiden la declaración de nulidad procesal, si con la nulidad de derecho público o la nulidad procesal de derecho público todos estos logros y adelantos legislativos serian infructuosos? Una segunda reflexión nos hace preguntarnos lo siguiente: ¿cuáles serían las razones para querer sobrepasar el sistema anulatorio contemplado en el Código de Procedimiento Civil?, ¿Acaso ya no basta con las excepciones dilatorias, los incidentes de nulidad, la nulidad incidental de oficio, la solicitud de reposición, el recurso de apelación, el recurso de casación en la forma, la casación en la forma de oficio, todos los cuales están destinados a evitar las nulidades, subsanar los posibles vicios, corregir los errores de procedimiento, observar los presupuestos procesales, corregir los errores de incongruencia de la sentencia, etc.? Una tercera reflexión nos hace preguntarnos por cuáles son los límites de la nulidad de derecho público en relación con los mecanismos procesales de impugnación de las resoluciones judiciales. En efecto, si la nulidad procesal de derecho público se puede impetrar tanto durante el procedimiento como una vez que éste ha finalizado. Entonces, durante el procedimiento, ¿cuáles son los límites para determinar cuándo se aplica la casación y cuando la nulidad procesal de derecho público?, ¿cuál es el límite o criterio que determina aplicar los mecanismos procesales contenidos en el Código de Procedimiento Civil o el estatuto de la nulidad procesal de derecho público que se extrae de las normas contenidas en la Constitución? Ahora, una vez que el proceso concluye por sentencia firme, como se sabe, la acción de revisión es el único medio procesal que el legislador reguló con el objeto de rever una sentencia firme y cuyas causales que actualmente están en el artículo 810 CPC se remontan a la Ley Mariana sobre recurso de nulidad, de 1° de marzo de 1837. ¿Acaso la nulidad de derecho público puede traspasar esta barrera y atacar la cosa juzgada por cualquier contravención a la Constitución o la ley? Llevando esto al extremo, ¿acaso después de cincuenta o cien años desde que una sentencia definitiva o interlocutoria quedó firme, podemos dejarla sin efecto a través de la acción de nulidad de derecho público?, ¿Dónde queda la seguridad jurídica que debe asignarse a toda resolución pronunciada por los tribunales de justicia una vez que logra el estado de firmeza o ejecutoriedad?

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Una cuarta reflexión nos hace acudir a la jurisprudencia. En efecto, ¿cómo explicaríamos ahora aquella jurisprudencia más que centenaria que ha afirmado tajantemente que la nulidad procesal sólo puede alegarse in límine litis, esto es, mientras exista juicio pendiente?, ¿cómo comprenderíamos aquella jurisprudencia que ha expresado reiteradamente que para que proceda la declaración de nulidad procesal es necesario que exista un perjuicio? Una quinta reflexión nos hace acudir a la utilidad que presta el sistema anulatorio procesal y los límites que este impone. En efecto, ¿cómo explicaríamos que a través de la aplicación de la nulidad de derecho público pasan a ser inútiles todos los mecanismos procesales de convalidación de los vicios que puede adolecer la actividad procesal?, pues, la nulidad de derecho público es imprescriptible, insubsanable, no convalidable, y actúa de pleno derecho; en cambio, la nulidad procesal precluye, es subsanable, es convalidable y necesita ser declarada judicialmente. En nuestra opinión, todos estos argumentos hacen comprender que el análisis de la nulidad de derecho público merece un replanteamiento de la doctrina clásica, pues, ésta no ha logrado explicarla satisfactoriamente en relación con el sistema anulatorio aplicable a la actividad procesal defectuosa o viciada contenida en el Código de Procedimiento Civil. Hasta aquí, sugiero y afirmo que la nulidad de derecho público o, en su derivación más moderna, la nulidad procesal de derecho público, no es aplicable a los actos jurisdiccionales. Éstos sólo pueden ser invalidados a través de la nulidad procesal por las consideraciones que hemos expuesto precedentemente.

4. LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD PROCESAL 4.1. Introducción La inexistencia, en el ámbito del proceso judicial, tradicionalmente, se conceptualiza “...para denotar algo que carece de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del acto; un quid incapaz de todo efecto”458. También se la ha definido como aquella ineficacia que se configura cuando al acto procesal “le faltan los requisitos necesarios para que

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Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307. En este mismo sentido cfr. De la Oliva Santos, Andrés, (con Fernandez, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 123; Tavolari Oliveros, Raúl, “Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal”, en RDJ, t. XCI, Nº 1, 1994, 1ª parte, pág. 3; De Araújo Cin-

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pueda quedar constituido según la idea de la ley”459; que esta se genera cuando existe una “...omisión o violación de una formalidad que haya impedido su configuración jurídica, aunque de esta circunstancia ningún perjuicio se derive para las partes”460. En relación con el acto inexistente, se ha dicho que es aquel “al que le falten uno o más requisitos prescritos por la Constitución o la ley para que tenga existencia jurídica”461; o aquellos actos “...que carecen de las condiciones indispensables para ser concebidos...”462. En este contexto, la inexistencia se distinguirá de la nulidad —explica la doctrina clásica— porque aquella tendrá lugar cuando falten los requisitos esenciales para que un acto tenga vida jurídica463. La doctrina sostiene que la inexistencia es la ineficacia procesal más radical ya que como su nombre lo indica, se está frente a una mera apariencia, es decir, frente a un no acto, a una situación de hecho pero no jurídica. Por tal razón, algunos comentaristas afirman que la inexistencia

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tra, Antonio Carlos, Pellegrini Grinover, Ada, Dinamarco, Cândido Rangel, Teoría geral do processo, edit. Malheiros, Sao Paulo, 25ª edic., 2009, pág. 370. Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 575. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 653. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 422. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75. En este sentido, en el derecho español, entre otros, cfr. Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49; Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 311; Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 460; Siso Muntañola, Gema María, “Vicios procesales e impugnación de actuaciones nulas” en Diez-Picazo Giménez, Ignacio, Martínez-Simancas y Sánchez, Julián (directores), Estudios sobre derecho procesal, edit. Central Hispano, 1996, vol. I, págs. 166 y ss. En el derecho argentino cfr. Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., págs. 24-28; Morello, Augusto, Sosa, Gualberto, Berizonce, Roberto, Códigos procesales en lo civil y comercial de la provincia de buenos aires y de la nación, op. cit., t. II-C, pág. 313; Rojina Villegas, Rafael, “Existencia e inexistencia de los actos jurídicos”, en AA.VV., Enciclopedia Jurídica Omeba, edit. Driskill, Buenos Aires, 1988, t. XI, pág. 575. En el derecho uruguayo cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 307 y ss. En el derecho brasileño cfr. Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, op. cit., págs. 27-30 y ss.; De Araújo Cintra, Antonio Carlos, Pellegrini Grinover, Ada, Dinamarco, Cândido Rangel, Teoría geral do processo, op. cit., pág. 370.

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constituye un problema que antecede a cualquier consideración sobre la validez del acto464. Comúnmente se explica la inexistencia desde la estructura orgánica de los actos procesales sosteniendo que ésta se genera cuando falta un requisito esencial del acto procesal. Esta manera de concebir la inexistencia parte de la base que existen requisitos de existencia y de validez de un acto o de un proceso, recurriendo nuevamente a la construcción intrínseca o estructural del acto jurídico procesal. En efecto, para definir la inexistencia desde un punto de vista ontológico se considera que el acto tiene ciertos elementos que ya no son necesarios para la validez del mismo, sino que para su existencia, que son de su esencia. Así se alude a ciertos requisitos constitutivos esenciales del acto jurídico. Bajo esta premisa creemos que no es posible explicar satisfactoriamente la inexistencia ni tampoco distinguirla de otras especies de ineficacias como, por ejemplo, la nulidad, pues, resulta complejo determinar cuáles son los requisitos constitutivos esenciales del acto, para diferenciarlos de los accidentales y así lograr explicar y delimitar estas dos instituciones procesales465. Consideramos pertinente abocarnos al estudio de la inexistencia y referirnos especialmente, por una parte, a su naturaleza jurídica con el objeto de determinar si tiene el carácter de ineficacia jurídica procesal; por otra, analizar especialmente la falta de emplazamiento como hipótesis de nulidad o inexistencia; y finalmente, establecer cuáles son los rasgos que diferencian la inexistencia de la nulidad procesal.

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En este sentido cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal”, en RDJ, t. XCI, Nº 1, 1994, 1ª parte, pág. 4; Pellegrini Grinover, Ada, Scarance Fernandes, Antonio, Magalhães Gomes Filho, Antonio, As nulidades no processo penal, op. cit., pág. 16; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307. 465 Esta dificultad es manifestada por Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., pág. 205, al afirmar que: “En definitiva, pues, el mayor escollo de toda la teoría de la inexistencia es su diferenciación de la nulidad. Sin existir demasiadas dificultades para distinguir ambas categorías en el plano teórico, en el plano práctico la distinción resulta prácticamente imposible, pues en la mecánica judicial de aplicación del Derecho, el ‘acto inexistente’ posee un régimen idéntico al del acto nulo”.

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4.2. Naturaleza jurídica de la inexistencia En el Derecho privado, la teoría de la inexistencia constituye una estrategia de la doctrina para soslayar el principio que establece que no hay nulidad sin texto466. En esta rama jurídica, la teoría del acto inexistente se atribuye al jurista alemán Zachariae, quien la expuso a propósito del matrimonio y la fundó en el artículo 146 del Código Civil Francés. La teoría nació propiciada por los presupuestos de la escuela exegética que sostenía que la única fuente del Derecho era la Ley. Bajo esta premisa, como el legislador es omnisciente, no es posible que haya dejado de lado ciertas hipótesis que importan que un determinado acto sea inválido. Ahora, como tales actos no son nulos porque no estaban expresamente regulados como hipótesis de nulidad, entonces no cabe otra solución que distinguir, de un lado, las condiciones de existencia del acto y, de otro, las condiciones de validez del mismo. La ausencia de las primeras condiciones determina la inexistencia del acto; la ausencia de las segundas, la invalidez467.

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Según explica Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., pág. 203, “hablando en puridad, el concepto de inexistencia no merece la desorbitada atención que se le ha prestado. Inicialmente (...), la inexistencia nace como un artificio superador del dogma literalista de las nulidades, para abarcar determinados negocios cuyos vicios exigían un tratamiento jurídico de ineficacia y que, sin embargo, no se hallaban expresamente previstos por el derecho positivo. Era, pues, una técnica instrumental de creación de nulidades en el seno de un ordenamiento rígido: en suma, una institución eminentemente coyuntural”. 467 En el Derecho privado la teoría de la inexistencia se crea específicamente como reacción destinada a dejar sin efecto el matrimonio celebrado entre dos personas del mismo sexo, toda vez que no era posible declararlo nulo porque no era un caso de nulidad establecida expresamente en la ley. Posteriormente esta teoría se amplió a otras situaciones jurídicas. Al respecto cfr. Cohendy, Georges M., “Interés de la distinción entre inexistencia y la nulidad de orden público”, en RDJ, t. XI, 1ª parte, págs. 191-214. Sobre la inexistencia y su diferencia con la nulidad cfr. Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, op. cit., t. XII, págs. 580-585; Rossel Saavedra, Enrique, Teoría de las nulidades (Memoria de grado), edit. Balcells, Santiago, 1926, págs. 39 y ss.; Ortúzar Escobar, Enrique, De la inobservancia de la ley en relación con los actos jurídicos (la forma o naturaleza de la ley es norma determinante de la sanción a su inobservancia), edit. Dirección General de Prisiones, Santiago, 1938, págs. 118 y ss.; Rodríguez Grez, Pablo, Inexistencia y nulidad en el código civil chileno, op. cit., págs. 79 y ss.; Pinto Rogers, Humberto, Curso básico de derecho civil, op. cit., t. IV, vol. II, págs. 433 y ss.; Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, Vodanovic H., Antonio, Tratado de derecho civil. Partes preliminar y general, op. cit., t. II, pág. 322; Vial del Río, Víctor, Teoría general del acto jurídico, op. cit., págs. 237 y ss.; Domínguez Águila, Ramón, Teoría

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La tesis de la inexistencia fue posteriormente recogida por Demolombe468 quien también aplicada al matrimonio, la amplió a la vida civil de los contrayentes y a la forma de celebración; luego Laurent469 la desarrolló a propósito de los contratos y, finalmente, Aubry et Rau470 la extendió a todos los actos jurídicos en general. En el campo jurisdiccional, la discusión entre actos procesales inexistentes y nulos, según nos ilustra Calamandrei471, proviene de la mala interpretación que en un principio se dio a las normas romanas. En palabras del referido autor, “en el derecho romano no se distinguían todavía entre si los conceptos de anulabilidad o de nulidad subsanable, de nulidad absoluta y de inexistencia del fallo, que hoy representan ideas jurídicas de contenido bien diverso; sino que tenían dos únicos conceptos antagónicos: el de sentencia válida y el de sentencia inválida, o, si se quiere expresar mejor, el de sentencia jurídicamente existente y el de sentencia inexistente en el mundo jurídico. Cuando, en el proceso moderno hablamos de sentencia nula, de nulidad del fallo, empleamos estas palabras en un sentido bien diverso del originario y propio de las mismas (...). La nulidad del derecho romano era, por el contrario, ni más ni menos que una pura y simple inexistencia: no cualidad de una sentencia ya nacida, sino negación de toda sentencia desde su iniciación.– La expresión nullitas sententiae, empleada por el derecho intermedio, no se encuentra en las fuentes justinianas; se encuentra en ellas la locución nulla sententia, la cual, sin embargo, debido a que nulla está empleada atributivamente (igual a nec ulla), no predicativamente, no significa lo que expresa la traducción literal de estas dos palabras en italiano, sino que significa solamente ‘ninguna sentencia’, o sea, ‘sentencia inexistente’”472. En aquella época no existía la nulidad que actualmente nosotros conocemos, sino que los vicios de actividad procesal (no de juicio), que se denominan actualmente como in procedendo o vulneraciones del ordo y la

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general del negocio jurídico, op. cit., págs. 175 y ss.; Baraona González, Jorge, La nulidad de los actos jurídicos, op. cit., págs. 33 y ss.; López Mesa, Marcelo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos y procesales, edit. Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 55 y ss. Demolombe, Charles, Traité des contrats ou des obligations conventionelles en général, Paris, 1868, t. I, pág. 78. Laurent, François, Principes de Droit civil française, Bruxelles, edit. Bruylant-Christophe, 4ª edic., 1887, t. XV, pág. 508. Aubry, Charles, Rau, Charles, Cours de Droit civil française, París, 5ª edic., 1897, t. I, pág. 78, t. VII, pág. 5. Calamandrei, Piero, La casación civil, op. cit., t. I, págs. 179 y ss. Ibid. t. I, págs. 42-43.

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solemnitas, estaban recogidos por la inexistencia, la que no necesitaba declaración judicial, ya quien pretendía esa nulidad sólo debía limitarse a afirmar que jurídicamente el fallo no existía (iudicatum non est), no existiendo medios de impugnación contra la sentencia, sino que se utilizaba una acción declarativa de mera certeza de contenido negativo, que tenía por objeto negar la sentencia473. Esta situación varió con el transcurso del tiempo, hasta que en Italia, en virtud del choque entre el derecho romano y el germano, nace la querella nullitatis, introducida en Italia por el derecho de los Longobardos, que consistía en un medio de impugnación contra la sentencia que adolecía de vicios in procedendo. Además de esta querella, coexistían en los ordenamientos de la época la apelatio de origen romano y la reclamatio de origen longobardo. Desde una perspectiva histórica, la identificación de estos institutos permitía distinguir la nulidad de la inexistencia. Calamandrei ilustra sobre esta diferencia: “según el derecho romano, cuando se hubiese dejado transcurrir el término para apelar contra una sentencia nula, no por ello la misma adquiría aquella existencia jurídica que nunca había sido capaz de tener: minime confirmatur ex hac praescriptione sententia; transcurrido el término para apelar, el pronunciamiento del juez seguía siendo, pues, lo que había sido desde un principio, esto es, la nada jurídicamente. Según el derecho estatutario, en cambio, cuando, transcurrido el término para apelar, no era ya posible atacar la sentencia por simple motivo de injusticia, la sentencia nula no se encontraba en condición de inexistencia jurídica, estando sólo sometida a perder su existencia jurídica por medio de la querella nullitatis que todavía quedaba abierta contra ella; de modo que, precluida por el transcurso del término de apelación la posibilidad de reclamar por la injusticia de la sentencia, seguía un período de tiempo durante el cual se podía reclamar contra la sentencia solamente por motivo de nulidad:

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En apretada síntesis hemos tratado de exponer lo que explica Calamandrei, Piero, La casación civil, op. cit., t. I, págs. 45-51. La nulidad en el derecho romano (para nosotros inexistencia) debía identificarse de la apelación. Calamandrei indica que se trata de “dos institutos bien separados; la nulidad, instituto común también al negocio jurídico, opera ipso iure en el caso de defectos cometidos en la construcción procesal de la sentencia y en el caso excepcional de gravísimo error de juicio (error contra ius constitutionis); la apelación, en cambio, instituto absolutamente extraño al derecho privado, puede servir, cuando una actividad de parte lo ponga en movimiento, para corregir todos los errores de juicio de la primera sentencia e incluso para eliminar, con la producción de nuevas pruebas, una sentencia perfectamente regular y justa en relación al material de decisión producido en primer grado”. Ibid., t. I, pág. 96.

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transcurrido inútilmente también este período, se producía igualmente la preclusión de la posibilidad de reclamar contra la nulidad de la sentencia, y todos los vicios de la sentencia, lo mismo aquellos in iudicando que aquellos in procedendo, debían entenderse irrevocablemente sanados”474. En este contexto, la querella nullitatis se entiende como un medio de impugnación contra la sentencia que padecía de errores de procedimiento, cuyo objeto era quitar eficacia jurídica a la sentencia viciada, generando efectos constitutivos. La sentencia nula que para el derecho romano era la inexistencia (efecto declarativo), se sustituyó por el concepto de anulabilidad, entendida como posibilidad de quitar toda eficacia jurídica a la sentencia viciada por ciertos defectos (efecto constitutivo)475. Analizando el origen histórico de esta institución, se aprecia que los conceptos de inexistencia y nulidad de la sentencia se fueron depurando con el transcurso del tiempo. Actualmente, la doctrina procesal es mayoritaria en sostener que la inexistencia es una de las diversas ineficacias jurídicas476 que puede adolecer un acto procesal en particular o una serie o conjunto de actos procesales (proceso), y que resulta práctica distinguirla de la nulidad procesal477.

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Ibid. t. I, pág. 167. Cfr. Ibid. t. I, págs. 168-169. 476 En este sentido, entre otros, cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, págs. 422 y ss.; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 75-77; Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 585-587; Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., págs. 203-204; Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 103-105; Satta, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. I., págs. 236-238; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307; Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 364-365; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 627-629; Giovannoni, Adrio, “Los vicios formales en la realización del acto procesal”, en AA.VV., Estudios de nulidades procesales, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, págs. 76 y 83; Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 28; Pallares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, edit. Porrúa, Mexico, 20ª edic., 1991, pág. 241. Contrarios a la inexistencia se manifiestan Ramos Méndez, Francisco, El sistema procesal español, edit. J. Mª. Bosch, Barcelona, 1992, pág. 336; Ramos Méndez, Francisco, Derecho procesal civil, edit. José María Bosch, Barcelona, 5ª edic., 1992, t. I, pág. 368; Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49. 477 En contra, cfr. Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., pág. 206, al indicar que: “En términos jurídicos, pues, la recepción del concepto de inexistencia en la teoría de la ineficacia es perturbadora y carece de utilidad. Es perturbadora, por cuanto viene a introducir un elemento metafísico en la técnica jurídica, que no se 475

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Sin embargo, también existen detractores como De la Oliva Santos, quien, con razón, sitúa a la inexistencia fuera de las ineficacias jurídicas. Este autor indica que “los actos inexistentes no son tratados aquí —como defectos y subsanación de los defectos de los actos procesales— precisamente porque su característica intrínseca y su rasgo diferenciador de los actos nulos o anulables es la ausencia de elementos constitutivos esenciales, desde el punto de vista jurídico, en lugar de la presencia de vicios, que obviamente, sólo son pensables en cuanto los relacionamos con algo (vicioso) que existe, nunca con algo que no ha llegado a existir. A esto podría objetarse que los vicios o defectos (más claramente si hablamos de defectos) son también ‘ausencias’ y que por tanto, el problema estriba en determinar cuándo un defecto constituye falta de elemento constitutivo del acto y cuándo, en cambio, es vicio del mismo. Este es, efectivamente, el problema en el que nos encontramos, pero no hace inexacto o inútil el criterio de distinción antes ofrecido. Los vicios de nulidad, anulabilidad e irregularidad son circunstancias de los actos y no falta de elementos constitutivos esenciales”478. Para determinar el carácter de ineficacia jurídica es necesario analizar cómo la doctrina procesal construye esta institución. Así, para comprender lo que actualmente se entiende por inexistencia procesal es necesario hacer ciertas precisiones para, posteriormente, dar nuestra opinión. Desde un punto de vista ontológico, un determinado hecho o acto que no existe significa simplemente que no existe, que no vive, que le falta existencia. En virtud de estas acepciones podría sostenerse que cuando calificamos un acto como inexistente se incurre en una contradicción, pues, si la inexistencia es la nada, entonces no podemos referirnos a algo que exista. Bajo esta conceptualización, sería impropio que el ordenamiento jurídico procesal regulara la inexistencia porque se atribuirían ciertos efectos a la nada misma479. Desde esta perspectiva, la inexistencia debería reservarse

mueve en el plano ontológico, sino en el axiológico. Y es inútil, porque, superado el dogma textualista de la nulidad, esta técnica cubre a la perfección las necesidades que vino a llenar, en su día, la categoría de la inexistencia”. 478 De la Oliva Santos, Andrés, (con Fernandez, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 123. 479 Cfr. Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Parte general, edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, t. II, pág. 424, quien señala que: “...es evidente que era innecesario que el Código legislara sobre este punto, porque no hace falta declarar la invalidez de lo que no existe; más aún, la propia ley no podría atribuir efectos a una sombra, una mera apariencia, a algo que no es”.

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para aquellas hipótesis en que no hubiera ningún acto; sería la inexistencia material, lo que impediría aludir a un acto inexistente. Este problema semántico lo explica Carnelutti, quien afirma que “... por una inevitable, aunque lamentable necesidad, algunas palabras del lenguaje común han de ser usadas por los juristas con un significado distinto del corriente; el grave problema del lenguaje científico no tiene más solución que ésta o bien la que consiste en emplear palabras nuevas, sin que sepa cuál de los dos produzca mayores inconvenientes. Así sucede que nulidad e inexistencia significan en el lenguaje común la misma cosa, puesto que ninguno y nada significan un quis o un quid que no existe, en cambio, en el lenguaje jurídico expresan cosas distintas: es nulo el acto que no produce efectos jurídicos, pero que en ciertas condiciones podría producirlos; es inexistente un acto, cuando no puede producir efecto en ningún caso”480. A nuestro modo de ver, el autor italiano distingue las instituciones de acuerdo a los efectos que potencialmente se pueden producir y a la vez eliminar (nulidad), de los que nunca se producirán (inexistencia); explicación que parcialmente consideramos insatisfactoria porque el problema que surge es cómo determinar si un acto jurídico procesal es nulo o inexistente, es decir, previo a la calificación de nulidad o inexistencia hay, a lo menos, un acto, o si se quiere, un potencial, eventual o supuesto acto, sobre el cual recaerá el juicio o calificación jurídica. En el ámbito del proceso, la inexistencia constituye una noción dogmática —no legal— y que ortodoxamente se explica desde la estructura orgánica del acto jurídico procesal, aludiendo a la falta de elementos o requisitos de existencia, esenciales o estructurales, cuya consecuencia práctica consiste en negar la producción de cualquier efecto del acto. La esencialidad del requisito, significaría que pertenece o es relativo a la esencia del acto, a su substancia, que constituye lo más importante del acto481. El problema que presenta esta explicación es que, al relacionar la inexistencia procesal con la falta de un requisito esencial o sustancial del acto, necesariamente debemos determinar cuáles son los requisitos de los actos procesales, por tanto, establecer la estructura orgánica de los mismos,

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Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 587. Según la Real Academia de la Lengua Española, “esencial” es un adjetivo que significa “perteneciente o relativo a la esencia”; “sustancial, principal, notable”. Por su parte, “sustancial” es un adjetivo que significa “perteneciente o relativo a la sustancia”; “que constituye lo esencial y más importante de algo”.

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distinguiendo pormenorizadamente cuáles son requisitos esenciales y cuáles son meramente accidentales o no tienen el carácter de esenciales. Los inconvenientes de esta elaboración ya los explicamos en relación con la nulidad procesal, por lo que nos remitimos a ello482. Por otra parte, para calificar jurídicamente un acto, es necesario que al menos haya una apariencia de acto, que exista un acto más o menos similar al válido. En efecto, lo mínimo que se le exige a un acto humano para que produzca efectos en el orden jurídico es la apariencia de juridicidad483. Partiendo de esta base, es necesario analizar si hay una apariencia jurídica del acto o si nada hay. En este sentido, Hernández Galilea afirma que, “los únicos supuestos de inexistencia que pueden contemplarse, dentro del sistema jurídico, son dos: la inexistencia como categoría no jurídica, es decir, el no ser como concepto común al conocimiento humano; y la ausencia de apariencia jurídica”484. En virtud de esta explicación —que distingue el plano ontológico del jurídico— la inexistencia, sí es posible diferenciarla de la nulidad procesal porque en aquella, tanto el plano teórico como práctico coinciden plenamente. El acto inexistente, no solo no debe producir efectos sino que realmente no produce ningún efecto, y esto no se afirma por la discordancia entre el acto procesal con la norma que lo regula, sino porque el acto ni siquiera tiene una apariencia de juridicidad, por lo que nada hay que calificar de inexistente. El acto, al no revestir una apariencia jurídica se puede desconocer sin más trámite, sin necesidad de declararlo judicialmente inexistente, pues, lo que no existe no debe ser tomado en consideración. De esta manera, la aplicación de la inexistencia se ve considerablemente disminuida485. En la hipótesis contraria, esto es, si un determinado acto procesal reviste una apariencia de juridicidad, no puede sostenerse que es un acto inexistente y que ningún efecto produce, sino que por el contrario, el acto genera efectos los que podrán ser suprimidos en el evento que se origine un perjuicio trascendente a alguna de las partes, pero no a través de la

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Cfr. supra: cap. I, N° 6.2. Así lo afirma Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 76. 484 Idem. 485 En el sentido que exponemos en este párrafo hemos seguido las ideas que indica Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 76-77. 483

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inexistencia, sino que de la nulidad procesal, pues, el acto que se pretende declarar inexistente, es algo más que un indicio que, a lo menos, goza de la protección del ordenamiento jurídico. Analicemos estas distinciones en un caso práctico. Para que la relación procesal exista es necesario emplazar al demandado de acuerdo a los requisitos que dispone el ordenamiento jurídico en cada caso. Si el emplazamiento no se efectúa, sin duda es inexistente porque no existe ningún acto, simplemente no hay emplazamiento (inexistencia desde el punto de vista ontológico). Si el emplazamiento, en el proceso civil, lo efectúa una persona distinta del ministro de fe que corresponde, tal actuación no reviste una apariencia de juridicidad por lo que inmediatamente se puede desconocer, calificándole de inexistente (inexistencia jurídica). En cambio, si el emplazamiento lo realiza el receptor pero, en vez de entregar las copias de la demanda y su proveído en el domicilio ad litem que el actor indicó en su demanda, lo hace en un domicilio distinto, por ejemplo, en la casa contigua a la del demandado, entonces, en el expediente habrá una apariencia de juridicidad (certificación del ministro de fe que notificó) y se tendrá por emplazado al demandado, sin embargo, realmente no lo está, por lo que, cuando el demandado perciba de una u otra manera que existe un juicio en su contra, tendrá que implorar la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento y solicitará que el proceso se retrotraiga al estado anterior para efectos que, una vez declarada la nulidad, pueda ejercer su derecho a ser oído (pedirá la nulidad procesal porque existe una apariencia de juridicidad)486. Consideramos acertada la explicación de Hernández Galilea, quien distingue la inexistencia desde un plano ontológico y jurídico. En virtud de estas diferencias se logra percibir la inexistencia como institución divergente de la nulidad. Por cierto, también se aprecia la utilidad de la inexistencia en el ámbito del proceso. Jurisprudencialmente, la inexistencia ha sido reconocida en el ámbito del proceso. Algunas hipótesis son: la declaración del séptimo testigo sobre

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Otra hipótesis sería, por ejemplo, el hecho que se presente una demanda ante una persona que no tiene atribuida potestad jurisdiccional, no produce ningún efecto procesal porque no hay apariencia de juicio, sino que tan solo no existe juicio (ontológicamente es inexistente). En cambio, si el juez es absolutamente incompetente, corresponde que declare su incompetencia, eliminándose indirectamente todos los efectos generados en el juicio ya iniciado, pues, mientras no exista esa declaración judicial, los actos que componen ese proceso tienen una apariencia de validez que deben ser atacados a través de la incompetencia del juzgador (apariencia de juridicidad).

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un mismo punto de prueba hace que dicha deposición sea inexistente487; la falta de un actuario competente en el juicio de partición produce la inexistencia del laudo488; la falta de existencia de una de las partes al comenzar el juicio ocasiona la inexistencia de la relación procesal489.

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CA de Santiago, 11 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, págs. 141-145, en su considerando Nº 12 sostiene que “...la declaración del séptimo testigo (...) no puede ser considerada toda vez que excede al número de 6 testigos por cada punto de prueba que pueden testificar conforme lo señala el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil. Pero en ningún caso tal circunstancia puede anular toda la prueba respecto de tales puntos, por constituir la nulidad una sanción que debe estar expresamente señalada, y que es de derecho estricto. El efecto que tal hecho ha producido, es considerar como inexistente la deposición del séptimo testigo”. En nuestra opinión, este caso debió resolverse a través de la declaración de nulidad procesal porque, en el proceso, consta la declaración del séptimo testigo la cual, en principio, produce efectos jurídicos, pues, el acta donde se contiene la declaración consta en los autos y el juez podría valorarla al momento de dictar sentencia, razón por la cual existe un acto o, al menos, hay una apariencia de juridicidad del acto. Ahora, para que el juez no pueda utilizar esa testimonial, que si produjo efectos, deben eliminarse sus efectos a través de la declaración de nulidad o, simplemente, señalar las razones por las cuales se excluirá el análisis de ese material probatorio, como podría ser la infracción a la legalidad procedimental, la infracción del principio de igualdad de armas, etc. 488 CS 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1ª, págs. 6-7, en el considerando 3º nuestro máximo tribunal de justicia sostuvo “que la exigencia del citado artículo 648 importa que los actos del partidor solo pueden existir legalmente cuando son autorizados por el funcionario que la ley determina; a contrario sensu, la falta del referido funcionario autorizante importa la inexistencia jurídica de los actos en cuestión, haciéndolos insubsanablemente inválidos”. Creemos que la solución a este caso debió ser distinta. El juicio de partición, desde el punto de vista de la inexistencia o nulidad procesal, existe materialmente (ontológicamente) y, al menos, hay una apariencia de validez del mismo, por lo que, en la práctica, se han producido los efectos dispuestos por la ley, debiendo eliminarse esos efectos a través de la nulidad procesal y no mediante la declaración de inexistencia. Desde la perspectiva de la procedencia de la nulidad procesal, para aplicar esta sanción habría que determinar qué perjuicio sufrió la parte en virtud de la ausencia de autorización por el ministro de fe de los actos del juicio, pues, si quien pretende la declaración de nulidad no sufrió un perjuicio trascendente, es improcedente declarar la nulidad, debiendo utilizarse una técnica de subsanación para corregir el defecto. La exclusión de la inexistencia también se puede fundar en que las resoluciones judiciales dictadas por el árbitro partidor sí estaban firmadas por éste, por lo que, con mayor razón, debe desecharse la inexistencia, pues, las resoluciones, aunque parcialmente, han sido dictadas por el órgano jurisdiccional que correspondía y que detentaba potestad jurisdiccional, cuestión que no se discutió en el proceso. 489 CA de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, págs. 16-20. La Corte señala en el considerando 3° “Que son requisitos para que un juicio tenga existencia jurídica, la existencia de un juez que ejerza jurisdicción, la de las partes, y la de un conflicto o litigio; a ello cabe agregar que haya existido un emplazamiento válido. La

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La doctrina menciona como un caso de inexistencia procesal el escrito que presentado con mandato no legalmente constituido, recibe la providencia que el ordena la debida constitución en el término de tres días490, toda vez que el artículo 2 inciso 4° de la Ley N° 18.120 sobre comparecencia en juicio dispone que dicho acto procesal se tendrá por no presentado para todos los efectos legales. También se incluyen los clásicos ejemplos, a saber: un proceso llevado ante un juez que no ejerce jurisdicción; la falta de juez; los actos procesales realizados por un juez que ha sido relevado de su cargo; la falta de un conflicto de intereses de relevancia jurídica; la falta de acción; la falta de voluntad en los actos singulares; la falta de objeto o falta de causa; falta de solemnidades; la sentencia que carece de firma; un escrito que carece de firma; la falta de

falta de concurrencia de alguno de ellos acarrea necesariamente la inexistencia del juicio. En cambio, son requisitos de validez del juicio, el que se litigue ante tribunal competente, que las partes sean capaces y que se cumplan determinadas formalidades que la ley señala”. Luego en el considerando 9° expresa: “Que la inexistencia de la sociedad a la época de la demanda y como consecuencia de ello la inexistencia de la acción por ésta deducida y por ende del juicio, no permite la convalidación de él por actos posteriores. Las alegaciones en torno a que la sociedad continuó existiendo, firmando y presentando balances ante el Servicio de Impuestos Internos, son actos inherentes a la liquidación, que no tienen por objetivo continuar con la existencia de la sociedad”. Reconocemos que la CA en el considerando 3º de la sentencia sostiene que exista un emplazamiento “válido”, no obstante el argumento de la sentencia es que la sociedad actora no existía al momento de deducirse la demanda (no tenía capacidad procesal para ser parte) por lo que no puede existir juicio y, por tanto, la sentencia dictada es solo aparente (considerando 9º). Somos de la opinión que la sentencia es contradictoria porque si la actora no tenía capacidad procesal para ser parte al momento de iniciarse el juicio, entonces, todo lo obrado si produjo una apariencia de juridicidad por lo que el juicio cabe calificarlo como viciado de nulidad, por faltar el presupuesto procesal relativo a la capacidad de las partes, excluyendo la aplicación de la inexistencia procesal. Por lo demás, en nuestro sistema de enjuiciamiento, la falta de capacidad para ser parte se controla a través de una excepción procesal o, en su caso, como alegación o defensa durante el transcurso del proceso, en cuyo caso, de ser acogida esa excepción, alegación o defensa, la sanción sería dictar una sentencia absolutoria en la instancia que, además, contenga una declaración expresa o implícita de nulidad de todo lo obrado. No obstante, la fundamentación del fallo en su considerando 9° alude a la inexistencia, la Corte anuló el proceso en virtud de lo dispuesto en los arts. 83 y 84 CPC (parte resolutiva). Mayores comentarios respecto de este fallo cfr. Romero Seguel, Alejandro, “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal”, en Revista Chilena de Derecho, op. cit., págs. 781-789. 490 En este sentido cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “Reflexiones actuales sobre la nulidad procesal”, en RDJ, t. XCI, Nº 1, 1994, 1ª parte, pág. 4.

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una parte en el proceso; la reconvención propuesta por persona distinta del demandado491. En consecuencia, en el ámbito del proceso, la inexistencia resulta ser una institución compleja de definir, especialmente cuando se la explica desde la perspectiva orgánica del acto procesal, pues, no se logra diferenciarla de la nulidad procesal. Por tal razón, consideramos que la inexistencia debe analizarse desde el punto de vista ontológico y jurídico. En ambos casos, a nuestro entender, la idea que parte la elaboración del concepto queda fuera del ámbito de valoración de la eficacia o la ineficacia de un acto, pues se trataría del no ser o de la ausencia de apariencia de juridicidad del acto desde el punto de vista procesal. Bajo esta idea, la inexistencia no es una ineficacia porque el supuesto acto ontológicamente no es tal, o porque existiendo un determinado acto no es capaz de generar una apariencia de juridicidad492, pudiendo desconocerlo sin más trámite. En aquellos casos en que el acto procesal produce una apariencia de juridicidad, los efectos originados por éste deben atacarse a través de la nulidad procesal. En caso de duda entre un acto inexistente o nulo, a fin de evitar errores y fraudes, será necesario constatar la inexistencia, resolución que tendrá carácter mero declarativa.

491

Una explicación de los ejemplos señalados, cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 429-433; Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, op. cit., págs. 28 y 29; Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 204; Satta, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. I., págs. 237-238; Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 143148; Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 587; Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 575. No estamos de acuerdo que todos los casos que la doctrina señala como inexistentes realmente lo sean. Sin ánimo de referirnos pormenorizadamente a cada uno de estos porque excede los objetivos de nuestra investigación, consideramos, por ejemplo, que la ausencia de un juez importa la inexistencia del proceso, pero no así con la falta de causa o de objeto de un acto procesal. 492 En virtud de esta explicación estamos de acuerdo con lo que afirma Martín de la Leona Espinosa, José María Martín, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 140, quien sostiene que “así pues, el concepto de inexistencia resulta de la negación de todo aquello que puede llegar a constituir un objeto jurídico. Se trata, por tanto, de una realidad de hecho que no ha logrado penetrar en el mundo del derecho...”.

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4.3. Una hipótesis que se suele discutir. La falta de emplazamiento El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 80, regula con carácter anulatorio la hipótesis de falta de emplazamiento. Sin ánimo de desarrollar una completa explicación de este supuesto, creemos conveniente determinar si se trata de una hipótesis de nulidad o de inexistencia. El emplazamiento legal de las partes constituye un presupuesto procesal relativo al procedimiento y tiene una relevancia indiscutida, pues, si falta alguno de los presupuestos procesales, ya sea en relación con el órgano jurisdiccional, con las partes o con el procedimiento, los litigantes deberán denunciarlo, o el juez de oficio detenerse a subsanarlo para que, posteriormente, pueda entrar a resolver el fondo del litigio493. Como se sabe, si no hay emplazamiento no se genera una relación procesal494 por lo que dicho acto procesal constituye un presupuesto procesal ineludible, no obstante, si falta, el legislador anuncia explícitamente una hipótesis de nulidad y no de inexistencia. Sin embargo, bajo una interpretación sistemática, la mencionada hipótesis podría ser contradictoria al confrontarla con otras disposiciones legales, como lo son el artículo 1603 inc. 5° del Código Civil que dispone que se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda, y el artículo 1911 del mismo Código, que indica que se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se

493

La jurisprudencia ha definido el emplazamiento como “...un trámite que se funda en la necesidad social que existe en establecer que nadie puede ser obligado a comparecer o condenado por sentencia judicial si no ha sido citado a juicio como corresponde, para que tenga oportuno conocimiento de la situación que le afecta; y, cumplido este fin, pierde toda importancia”, en CA de Santiago, 24 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, págs. 79 y ss., (considerando 9°). También se ha definido como “el llamado que los tribunales hacen a las partes para que comparezcan ante ellos a formular sus defensas...”, en CS 17 de septiembre de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 4ª, págs. 181 y ss., (considerando 2° del fallo de casación en la forma). En idéntico sentido, CS 22 de abril de 1957; RDJ, t. LIV, sec. 4ª, págs. 42 y ss., (considerando 2°); CS 30 de junio de 1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, págs. 197 y ss., (considerandos 6° y 7°); CS 1 de septiembre de 1998, Rol Nº 3635-1997, (Legal Publishing Nº 15519); CS 28 de diciembre de 1999, Rol Nº 3935-1999, (Legal Publishing Nº 16468); CS 29 de agosto de 2005, Rol Nº 5192003, (Legal Publishing Nº 32792); CS 3 de abril de 2007, Rol Nº 3979-2006, (Legal Publishing Nº 36354); CA de Concepción, 2 de mayo de 2008, Rol Nº 2556-2007 (Legal Publishing Nº 38945). 494 En este sentido, CS 12 de mayo de 1944, RDJ, t. XLII, sec. 1ª, págs. 113 y ss., (considerando 3°); CA de Santiago, 9 de mayo de 1994, RDJ, t. XCI, sec. 5ª, págs. 144 y ss., (considerando 3°).

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notifica judicialmente la demanda, lo que implica que —a nuestro entender— en ambas hipótesis, si no se emplaza al demandado no existe juicio ni tampoco derecho litigioso que pueda cederse495. Por otra parte, la jurisprudencia ha afirmado que un juicio tiene requisitos de existencia y de validez. Así, se sostuvo que “...son requisitos para que un juicio tenga existencia jurídica, la existencia de un juez que ejerza jurisdicción, la de las partes, y la de un conflicto o litigio; a ello cabe agregar que haya existido un emplazamiento válido. La falta de concurrencia de alguno de ellos acarrea necesariamente la inexistencia del juicio.– En cambio, son requisitos de validez del juicio, el que se litigue ante tribunal competente, que las partes sean capaces y que se cumplan determinadas formalidades que la ley señala”496. Las explicaciones anteriores son discutibles, pues, como hemos dicho, no existe claridad en la doctrina para determinar cuáles elementos son requisitos de existencia y cuáles de validez de los actos procesales, con lo cual también se discute cuales son los requisitos de existencia y validez de un juicio. En el caso concreto, la duda surge al cuestionar el emplazamiento como requisito de existencia o validez del proceso y si la ausencia de tal requisito constituye una hipótesis de nulidad o de inexistencia procesal. Esto último es lo que desarrollaremos. En nuestra opinión, hay que diferenciar dos situaciones que dicen relación con la falta de emplazamiento. La primera, la constituye la existencia de una demanda interpuesta en un tribunal, la cual aún no se ha notificado al demandado. La segunda, la constituye el indebido emplazamiento del demandado.

495

La CA de Santiago, 5 de julio de 2010, Rol N° 4691-2006, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/3596/2010), en su considerando 2° afirmó: “2.– Que habida cuenta, que el procedimiento seguido ante el 2° Juzgado Civil de Santiago no llegó a notificarse en forma válida, no puede estimarse que la presente acción de desposeimiento deberá haberse ventilado ante dicho tribunal, porque como lo expone el artículo 1911 del Código Civil, un derecho se entiende litigioso desde que se notifica judicialmente la demanda, de donde la doctrina extrae que antes de la notificación válida no existe juicio o, en otras palabras, que allí se encuentra establecida la tesis de la relación procesal en cuanto hace a la naturaleza jurídica del proceso. De esta forma, no ha podido tener aplicación el artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales, como tampoco la pudo tener el artículo 443 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil” (el destacado es nuestro). 496 CA de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, págs. 16 y ss., (considerando 3°).

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En el primer caso, la relación procesal aún no nace, por lo que ésta es inexistente para el demandado497. En el segundo, la respuesta es distinta porque el juicio seguirá adelante en virtud de la presunción de validez del emplazamiento. En efecto, en esta hipótesis existe una apariencia de juridicidad del emplazamiento, razón por la cual, todos los actos posteriores a éste producirán los efectos que dispone el ordenamiento jurídico. Para obtener la eliminación de tales efectos, el demandado inválidamente emplazado498 debe impetrar la nulidad dentro de la oportunidad legal para que una vez declarada se retrotraiga el proceso al estado de emplazarse válidamente al demandado. El demandado inválidamente emplazado será considerado rebelde, pues, la declaración de rebeldía o el origen de ésta por el sólo ministerio de la ley, parte de la base que existió un emplazamiento válido o, al menos, uno apa-

497

Es discutible la hipótesis del art. 80 CPC en cuanto si los actos del juicio (los realizados por el actor) son inexistentes o inoponibles para el demandado. En nuestra opinión, lo inexistente es la relación procesal y no lo obrado hasta el momento por el actor, lo cual es válido, existe, pero es inoponible al demandado. En este sentido cfr. Rodríguez Papic, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, op. cit., pág. 38. Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 38, al explicar la relación procesal expresa que “si no existe en absoluto demanda judicial, es claro que no existirá relación procesal. Si existe demanda, pero no ha sido notificada al demandado, la relación procesal es inexistente por lo que a él se refiere, y existirá tan solo entre el actor y el juez, en cuanto que el juez tiene al menos la obligación de dictar una resolución declarando que no puede resolver...”. Sosteniendo la inoponibilidad de lo obrado por faltar el emplazamiento, CS 17 de noviembre de 1988, Rol N° 12.524, (Cita Legal Publishing: 10606). En la doctrina, de manera confusa se manifiesta Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 504, al indicar que la hipótesis de falta de emplazamiento (falta de notificación) a la que aludimos constituye una hipótesis de inoponibilidad, no obstante, posteriormente, en la pág. 537 de la misma obra señala que: “...la situación prevista por el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil, que fija un plazo para intentar la corrección del vicio, es de nulidad y no de inoponibilidad”. 498 En doctrina, algunos autores diferencian dos situaciones: el rebelde voluntario (real) o vere contumax y el rebelde involuntario (ficticio) o ficte contumax. Al respecto cfr. Carrasco Poblete, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 19 y ss.; Samanes Ara, Carmen, La tutela del rebelde en el proceso civil, op. cit., pág. 48; Vergé Grau, Joan, La rebeldía en el proceso civil, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1989, pág. 63; Vergé Grau, Joan, “Artículo 496”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2ª edic., 2000, t. II, pág. 2383; Bachmaier Winter, Lorena, La rebeldía en el proceso civil norteamericano y español, edit. Servicio de publicaciones Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1994, pág. 181. En contra de esta distinción cfr. Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 211.

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rentemente válido, pues de lo contrario, no se cumplen los presupuestos para que nazca la rebeldía. En este contexto, consideramos que la hipótesis de falta de emplazamiento que regula el artículo 80 del Código de Procedimiento Civil se refiere especialmente al segundo caso, razón por la cual el ordenamiento lo incluyó como una hipótesis de nulidad procesal y no de inexistencia. Ratifica nuestra postura el tenor literal del artículo 80 del CPC, pues, alude al litigante rebelde. Para que se origine la rebeldía es necesario que exista un emplazamiento válido y que el litigante no observe su carga procesal de comparecer o personarse al juicio499. Bajo esta interpretación, la referida disposición se construyó bajo el supuesto que exista un emplazamiento inválido, razón por la cual, el rebelde, al no poder ejercer su derecho de audiencia, está legitimado para impetrar la nulidad procesal de todo lo obrado por indebido emplazamiento. La misma situación ocurre en el artículo 234 inciso final, que permite al demandado, en la etapa de ejecución de la sentencia, alegar la falta de emplazamiento fundado en el artículo 80 del CPC. Creemos que en virtud de estas razones, el ordenamiento procesal optó acertadamente al regular esta hipótesis como de nulidad procesal. En consecuencia, si el emplazamiento no se realizó debidamente de acuerdo a las disposiciones pertinentes de nuestro ordenamiento, tal acto y los posteriores que se desarrollen adolecerán de nulidad procesal, pues, existe una apariencia de emplazamiento que es necesario destruir, hecho que ocurrirá cuando el rebelde comparezca y pida al juez que declare la nulidad por falta de emplazamiento. En cambio, en caso que falte el emplazamiento porque éste aún no se realiza, entonces, la relación procesal

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Respecto a los presupuestos necesarios para que se origine la rebeldía cfr. Carrasco Poblete, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 23-36; Samanes Ara, Carmen, La tutela del rebelde en el proceso civil, edit. José María Bosch, Barcelona, 1993, págs. 51 y ss.; Samanes Ara, Carmen, “De la rebeldía y de la rescisión de sentencias firmes y nueva audiencia al demandado rebelde”, en AA.VV. (coordinadores Cordón Moreno, Faustino; Muerza Esparza, Julio; Armenta Deu, Teresa; Tapia Fernández, Isabel), Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, edit. Aranzadi, Navarra, 2001, t. I, págs. 1673 y ss.; Bachmaier Winter, Lorena, La rebeldía en el proceso civil norteamericano y español, op. cit., págs. 149 y ss.; Vergé Grau, Joan, “Artículo 496”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit., t. II, pág. 2385; Vergé Grau, Joan, La rebeldía en el proceso civil, op. cit., págs 67-72; González, Atilio Carlos, Silencio y rebeldía en el proceso civil, edit. Astrea, 2ª edic., Buenos Aires, 1995, págs 109-121.

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no se perfecciona y cabe concluir que es inexistente con respecto al demandado500.

4.4. Diferencias que presenta la inexistencia con la nulidad procesal Desde una perspectiva general, las principales diferencias que se aprecian entre la inexistencia y la nulidad son las siguientes501.

4.4.1. En cuanto a las causas que las originan La inexistencia no se origina en virtud de la disconformidad que exista entre el binomio acto procesal-norma y las consecuencias que de ello se generen. Lo inexistente es aquello que no existe, o aquella situación fáctica que, si bien, existe materialmente, no es capaz de producir una apariencia de juridicidad. La inexistencia es la nada o tan solo una consecuencia negativa de un determinado hecho material que no produce ninguna apariencia jurídica. La nulidad procesal, en cambio, se origina como consecuencia de un proceso de valoración de un acto que existe, pero que adolece de alguna irregularidad o anomalía, que puede significar la aplicación de la sanción de nulidad con el objeto que se supriman los efectos generados. En otras palabras, la nulidad procesal se origina en virtud de una calificación jurídica respecto de un acto que existe, que tiene apariencia jurídica, siempre que en el proceso de valoración se perciba un perjuicio o estado de indefensión para la parte que la invocó, en cuyo caso se dictará una resolución judicial que declarará la sanción y, de esta manera, se eliminarán los efectos generados por el acto nulo.

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Hay que tener presente que ciertas instituciones y consecuencias procesales no se configurarán en virtud de la falta de emplazamiento. Así, no habrá rebeldía, tampoco litispendencia in genere, no se generarán los efectos materiales ni procesales de la misma, etc. Al respecto cfr. el comentario que hace Belmar Cuevas a la sentencia pronunciada por el Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre 1960, RDJ, t. LVII, sec. 2ª, págs. 58 y ss. 501 Reconocemos que estas diferencias no son aceptadas unánimemente por la doctrina, pues algunos aceptan la institución pero le hacen varios reparos. En este sentido cfr. Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., págs. 203 y ss.; Serra Domínguez, Manuel, “El incidente de nulidad de actuaciones”, en Revista Justicia, 1981, N° 1, pág. 48; Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 139 y ss.

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4.4.2. En cuanto a la necesidad de declaración judicial La inexistencia no requiere declaración judicial; la nulidad, en cambio, para que actúe, requiere de una resolución judicial que la declare. Los autores resaltan esta característica como una consecuencia necesaria de la inexistencia. Sin embargo, en casos dudosos, nada obsta a que el juez conozca del asunto y declare la inexistencia del acto al que se atribuyen aparentes efectos jurídicos. En tal evento, la sentencia será declarativa o de mera certeza, pues, pondrá fin a un estado de incertidumbre jurídica que lo constituye la existencia o inexistencia de un determinado acto502. En

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Los tribunales de justicia pueden conocer de una acción declarativa que devendrá en el pronunciamiento de una sentencia de la misma naturaleza. Así lo estableció una sentencia de la CS, 13 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 5ª, págs. 242 y ss., al afirmar que: “las causas civiles nacen del planteamiento que se les formule, relativas a asuntos de orden temporal y de naturaleza contenciosa que se sucedan u ocurran y en que exista un interés jurídico en esclarecer, entre estos casos se deben contar las situaciones de incertidumbres jurídicas que acontezcan y que supongan un estado de peligro para los que se hayan involucrados, situaciones que sólo cabe resolverlas por una sentencia meramente declarativa que las dilucide dando certeza a los interesados; se trata en este último caso también de una función jurisdiccional propia de los tribunales creados por la ley y más concretamente de los tribunales ordinarios, pues, a éstos les corresponde conocer de los asuntos civiles contenciosos que la ley no entrega a determinado tribunal especial”. Esta misma doctrina sigue el fallo de la CS, 28 de mayo de 2009, Rol N° 6585-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5250/2009; 42142), (considerando 6°) al afirmar: “Que, debe expresarse que según se ha entendido por la doctrina y la jurisprudencia, la acción de mera certeza, sólo puede tener por objeto la declaración de un derecho que una parte estima asistirle, para evitar o componer un litigio que le afecta o puede afectarle en el futuro, agotándose la jurisdicción del Tribunal en la mera declaración de certeza sin que pueda imponer una prestación a la contraria (Sentencia dictada en causa Rol N° 6.307-2005, del fecha 08.06.2005, del 29° Juzgado Civil de Santiago, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago). En consecuencia, se trata de una situación de incertidumbre, que afecta a la agraviada, que la autoriza a exigir del órgano jurisdiccional —llamado precisamente a declarar con fuerza legal el derecho aplicable—, se le clarifique su esfera subjetiva, precisando su campo de acción y los límites que la afectan, pronunciamiento que únicamente podrá obtener mediante una acción declarativa de derechos”. En cuanto al objeto de la acción mero declarativa, la sentencia de la CA de Santiago, 29 de marzo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, págs. 16 y ss., afirmó: “que en derecho procesal se distinguen nítidamente las acciones mero declarativas de las acciones declarativas de condena, siguiendo la terminología de Chiovenda. Las primeras se dirigen a obtener del Tribunal que declare la existencia, inexistencia o término de una relación jurídica y las segundas persiguen concretamente que junto con declararse alguna de las alternativas mencionadas, se condene al demandado a una prestación o abstención determinada”. También han reconocido esta especie de tutela las sentencias dictadas por el Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 23 de marzo de 1963, RDJ, t. LX, sec. 2ª, págs. 63 y ss.; CA

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caso que alguna persona atribuya efectos a un acto ontológica o jurídicamente inexistente, la parte contraria que niega tales efectos, podrá ejercer la acción de jactancia según las reglas establecidas en los artículos 269 y siguientes del CPC.

4.4.3. En cuanto a la producción y eliminación de los efectos ocasionados por el acto El acto inexistente no produce efectos porque sobre éste nada se puede construir. Esta afirmación es aplicable a ambas hipótesis de inexistencia, tanto ontológicamente como jurídicamente. De esta manera, la inexistencia no puede calificarse como una sanción jurídica que tiene por objeto eliminar los efectos producidos por el acto inexistente, sino que, por el contrario, la inexistencia excluye cualquier efecto jurídico porque ontológica y jurídicamente no es capaz de producir efectos jurídicos. El acto anulable o potencialmente nulo, en cambio, produce todos los efectos que el ordenamiento jurídico le atribuye, los cuales se mantendrán vigentes hasta que se califique su invalidez, dictándose, en consecuencia, una resolución judicial que haga aplicable la sanción de nulidad que tiene por objeto proscribir los efectos causados por la irregularidad invalidante.

4.4.4. En cuanto a la posibilidad de convalidación e invalidación La explicación de la inexistencia desde el punto de vista ontológico y jurídico, impide que se produzca algún efecto jurídico. En este sentido se puede afirmar que el acto inexistente no es convalidable503 y no es susceptible de calificarse de inválido504. No es posible la convalidación porque para que ésta actúe es necesario que el acto, aunque defectuoso, exista. La convalidación actúa respecto de

de Santiago, 30 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, págs. 124 y ss. Una explicación sobre la acción declarativa o de mera declaración y sus características en el ordenamiento chileno cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. I, págs. 47-56. 503 En este sentido, CA de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, págs. 16 y ss., especialmente lo dispuesto en el considerando 3º. En el mismo sentido cfr. Yélamos Bayarrí, Estela, Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas, op. cit., pág. 49; Lamo Rubio, Jaime, Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen jurídico actual y perspectivas, op. cit., pág. 85. 504 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307.

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irregularidades que padecen actos que tienen existencia jurídica; lo inexistente, en cambio, no puede cobrar posteriormente eficacia. El acto nulo, en cambio, sí es posible de convalidarse (expresamente, tácitamente, por preclusión, por efecto de la cosa juzgada, por cumplimiento del fin del acto). Lo inexistente no puede ser objeto de invalidación505. Esto deriva de la naturaleza misma de lo inexistente, pues, si éste no produce ningún efecto, entonces nada hay que invalidar. El acto nulo, en cambio, puede ser objeto de invalidación a través de la nulidad procesal cuando el vicio cause a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de misma.

5. LA PRECLUSIÓN Y LA NULIDAD PROCESAL 5.1. Consideraciones generales sobre la preclusión en nuestro sistema procesal civil La doctrina afirma que la preclusión constituye otra de las especies de ineficacia jurídica506, la que corresponde analizar en relación con la nulidad procesal para efectos de establecer sus principales diferencias. Respecto del orden en que se desarrollan los actos procesales, existen, en la legislación comparada, dos principios básicos: el de unidad de vista o de indivisibilidad y el de preclusión507.

505

En explicación de Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., pág. 248, la inexistencia y la nulidad tienen ciertos elementos que las caracterizan y diferencian. Al respecto señala que “el elemento diferenciador de un acto inexistente de uno anulable, es la ausencia en aquél de elementos constitutivos esenciales. El acto inexistente no llega a nacer. Faltan absolutamente en él, los requisitos exigidos por la ley; es en verdad un acto que no requiere invalidación porque la inexistencia constituye un problema que antecede a cualquier consideración sobre validez, (...) y afirma que no son actos, sino simples hechos”. En sentido similar cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 307; Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 363-368. 506 En nuestra doctrina incluyen a la preclusión como especie de ineficacia jurídica Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 417; Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 45. 507 Ramos Méndez, Francisco, El sistema procesal español, op. cit., pág. 288, enseña que preclusión proviene del latín praeclusio, praeclusionis, que tiene su explicación en la propia naturaleza del juicio y que según el Diccionario de la Real Academia Española, hacien-

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La preclusión, de origen romano canónico, consiste en que el proceso está compuesto de una serie de fases dentro de cada cual, las partes y los terceros intervinientes deben cumplir con las cargas procesales que les correspondan, con la consecuencia que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo que les está asignado508. La legislación procesal civil reconoce la preclusión de manera implícita en el artículo 64 del CPC, a propósito de la fatalidad de los plazos, lo que significa que en aquellos casos en que se ejecutó el acto procesal fuera del plazo judicial se producirá la preclusión509. Nuestro proceso civil está ordenado en unidades de tiempo computadas en plazos, lo que supone que la actividad procesal debe realizarse dentro de concretos espacios de tiempo, generalmente establecidos por la ley de procedimiento. En caso que las partes no cumplan oportunamente con sus cargas procesales, sufrirán un eventual perjuicio que afectará sólo su inte-

do eco de la citada naturaleza, alude a aquél “carácter del proceso, según el cual el juicio se divide en etapas, cada una de las cuales clausura la anterior sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella”. Según explica Vallinés García, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, edit. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 33, “por preclusión se entiende, [...] la extinción en un concreto proceso de los poderes jurídico-procesales no ejercitados por los sujetos que intervienen o pueden intervenir en el proceso”. Cfr. Muerza Esparza, Julio, “De las actuaciones judiciales”, en AA.VV. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, op. cit., t. I, pág. 605, indica que la preclusión “...es ese efecto derivado del transcurso de los plazos y de la finalización de los términos previstos para la realización de los actos, y que consiste en impedir aquellos que no se hubiesen realizado o en convertirlos en completamente ineficaces si se llevasen a cabo fuera de plazo o transcurrido el término”. 508 Cfr. Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 80; Arangüeña Fanego, Coral, “Artículo 136”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit., t. I., pág. 861. 509 Los plazos de carácter legal establecidos en el CPC, que estén establecidos a favor de las partes, son fatales (art. 64 CPC) y no necesitan o requieren la declaración de rebeldía para que ésta se configure, ya que actúa el principio de la preclusión o caducidad, con lo cual la falta de realización de una determinada carga procesal dentro del término legal, produce la rebeldía por el sólo ministerio de la ley. Es decir, si se cumple el plazo fatal sin que se realice el acto procesal, la rebeldía y la preclusión operan ipso iure, en conjunto. En cambio, los plazos de carácter judicial (art. 78 CPC) y por consiguiente no fatales, para que se produzca la rebeldía se necesita la declaración de la misma por parte del tribunal, por lo que la parte respectiva debe solicitar al juez que declare evacuado el trámite en rebeldía, generándose la preclusión sólo desde dicha declaración. Lo anterior es así en virtud de la interpretación que debe darse a los artículos 78 del CPC, el que fue reformado por el Nº 9 del artículo 1° de la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988, y 64 del mismo Código que fue reformado por el Nº 4 del artículo 1 de la Ley N° 18.882, de 20 de diciembre de 1989.

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rés porque estarán impedidas de realizarlas con posterioridad por efecto de la preclusión. La finalidad de la preclusión es que los procesos sean eficientes, por lo que todos los actos procesales se suceden unos a otros y se agrupan en el menor espacio de tiempo. A través de la preclusión el procedimiento avanza, de manera que el proceso se concluya lo antes posible para satisfacer los deseos de justicia de la sociedad. Esto lo manifiesta la doctrina al afirmar que “por el principio de preclusión la parte que deja de realizar una actividad procesal en el momento o plazo que la ley prevé para ello, pierde la oportunidad de hacerlo más tarde, es decir, queda impedida o precluida de hacerlo”510. Por esta razón Couture511 afirma que la preclusión es “lo contrario de desenvolvimiento libre o discrecional”. En el contexto que nos hemos referido, se aprecia que la preclusión se asocia principalmente al incumplimiento oportuno de una carga procesal, sin embargo, su contenido es más amplio, como pasaremos a explicar. La preclusión puede tener su origen en virtud de tres causas o modalidades que dicen relación con la falta de oportunidad en el ejercicio de una carga procesal, la incompatibilidad en el desarrollo de un acto procesal, y la consumación del acto que se quiere ejecutar512.

510

Samanes Ara, Carmen, La tutela del rebelde en el proceso civil, op. cit., pág. 101; Fairén Guillén, Víctor, Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales, op. cit., pág. 405. 511 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 194. Consúltese también a Esparza Leibar, Iñaki, El principio del debido proceso, edit. J. Mª. Bosch, Barcelona, 1995, pág. 56. 512 Sobre esta clasificación cfr. Pecchi Croce, Carlos, “Algunas consideraciones sobre la preclusión” en Revista de Derecho Procesal, op. cit., págs. 12 y ss.; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 518 y ss.; Hoyos Henrechson, Francisco, Temas fundamentales de derecho procesal, op. cit., págs. 251-252; Hoyos Henrechson, Francisco, “Los principios formativos del procedimiento”, en GJ, N° 95, 1988 (mayo), págs. 11-12; Pereira Anabalón, Hugo, La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 122; Gandulfo R., Eduardo, “Sobre preclusiones procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque valorativo jurídico”, en Revista Ius et Praxis (Universidad de Talca), año 15, N° 1, págs. 157 y ss.; Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 226 y ss.; Juárez Echegaray, Luis, “La preclusión”, en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, edit. Ediar, Buenos Aires, 1946, págs. 355 y ss.; Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, op. cit., págs. 56 y ss.

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Esta clasificación es reconocida por la jurisprudencia la que ha definido la preclusión como aquel “principio que consiste en la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal que se produce por no haber observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad, o por haberse ejercitado ya una vez válidamente dicha facultad, aspecto que se denomina consumación procesal. Esto último ocurre, por ejemplo, cuando se ha contestado la demanda, omitiendo excepciones o alegaciones que la parte estima de relevancia, aunque reste parte del período de emplazamiento; o con los recursos de casación, los cuales, una vez interpuestos, no aceptan variación de ningún género, aunque se descubran o aparezcan nuevas causales o motivos”513. Los fundamentos de la preclusión, en sus diversas modalidades, obedecen a que el proceso transcurre de acuerdo al orden consecutivo legal, debiendo las partes cumplir sus cargas procesales en la oportunidad y bajo las condiciones que la ley dispone; en el evento que no lo hagan actuará la rebeldía de la parte correspondiente, originándose la preclusión, en virtud de la cual, el juez estará impedido de retrotraer o reabrir el proceso a estados anteriores; las partes quedan impedidas de ejecutar actos procesales en una etapa distinta a la indicada por la ley; una vez que se ejerció un acto procesal ya no será posible desarrollar otro que sea incompatible con el ya ejecutado y; finalmente, constituye un obstáculo para que el litigante pueda ejercer nuevamente un acto con el fin de modificarlo, logrando así el correcto y rápido desarrollo del proceso.

513

CS 13 de septiembre de 1996, RDJ, t. XCIV, sec. 5ª, págs. 77 y ss., (considerando 5º). Más explícita en explicar estos tres tipos o formas en que actúa la preclusión es la sentencia de la CS 4 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, págs. 21-30; (también en FM, Nº 378, sentencia N° 5, pág. 161; GJ, anexo del Nº 119, págs. 3 y ss.; Cita Legal Publishing: CL/JUR/428/1990; 10968), que define en su considerando 9º: “a) Vencimiento del plazo: Plazo es el término que la ley otorga a las partes para la realización de un acto. Si el plazo es fatal y transcurre el tiempo la oportunidad precluye por el sólo ministerio de la ley; si no es fatal, requiere de la actividad de la contraparte para su extinción. Esta es la manifestación más importante de la preclusión y nuestros códigos procesales están llenos de ejemplos que se producen cada vez que se señala en el procedimiento un plazo para el ejercicio de un derecho. b) Realización de un acto incompatible: frente a una alternativa o posibilidad la parte debe escoger. Al elegir una abandona la otra, la que no podrá ejecutar posteriormente por haber precluido su derecho. Así, por ejemplo, frente al emplazamiento el demandado tiene, entre otras alternativas, la de oponer excepciones dilatorias o contestar la demanda. Si contesta, no podrá oponer luego excepciones dilatorias. c) Consumación: Si se hace uso del derecho no puede luego repetirse el acto, aunque exista plazo pendiente. Como su nombre lo indica, es la pérdida de la facultad por su uso”.

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5.2. Las divergencias entre la preclusión y la nulidad procesal Hemos expuesto brevemente la preclusión para contrastarla y diferenciarla de la nulidad procesal. Nuestra motivación se funda en que la construcción clásica de la nulidad procesal se funda en la estructura orgánica del acto jurídico procesal, referida a la falta o ausencia de ciertos requisitos de fondo o de forma del acto. Bajo esta explicación y especialmente para quienes restringen las causas de la nulidad al incumplimiento de las formas procesales, consideramos que es confuso distinguir la nulidad de la preclusión. Nuestra afirmación tiene como base la explicación dogmática sobre la nulidad, pues, uno de los requisitos de forma de los actos procesales es el tiempo en que deben desarrollarse. Ahora, bajo esta premisa, el hecho que falte o se omita un requisito de forma, como es el tiempo, importaría la calificación del acto como nulo. En este contexto, no es posible diferenciar la nulidad de la preclusión pues, ambas instituciones se confunden al partir de la base que la actividad procesal no se desarrolló dentro de la oportunidad procesal, infringiéndose en ambos casos un requisito de forma. En atención a lo anterior, nuestra visión de la nulidad desde un punto de vista extrínseco al acto procesal clarifica la explicación dogmática de la nulidad y permite confrontarla con la preclusión. Se trata de dos instituciones de naturaleza procesal que funcionan de manera diversa, que presentan disímiles causales y que divergen en el fundamento o finalidad que se les atribuye. La nulidad procesal, al ser una sanción que nace por circunstancias extrínsecas al acto procesal, actuará cuando se produzca una violación o infracción grave de los derechos y garantías procesales de alguna de las partes; la preclusión, en cambio, en sus diversas modalidades, importa que el acto no produzca efecto porque se desarrolló fuera de la oportunidad procesal, porque es incompatible con un acto ya realizado, o porque ya se consumó el acto impidiéndose su modificación. Los bienes jurídicos que protegen ambas instituciones son diversos. La nulidad procesal actúa cuando se generan situaciones de indefensión o perjuicio para las partes y terceros técnicos que intervienen en el proceso, cuyos efectos deben ser eliminados; la preclusión, en cambio, por una parte, impide que un acto desarrollado fuera de la oportunidad procesal produzca efectos en el proceso, y por otra, constituye un óbice para que el proceso se retrotraiga a estadios anteriores que ya están clausurados o que se modifique el contenido de una actividad procesal ya realizada.

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Desde otro punto de vista, se puede afirmar que ambas instituciones procesales permiten que el proceso concluya, pero la motivación es distinta. La nulidad protege el correcto desarrollo del proceso, que el enjuiciamiento se desarrolle con la observancia o concurrencia de todos los derechos y garantías procesales de las partes y terceros en sentido técnico, observando y garantizando un debido proceso. La preclusión, en cambio, impide que el litigante negligente o de mala fe ponga barreras u obstaculice el transcurso del proceso. La declaración de nulidad estará motivada por el perjuicio o situación de indefensión que sufre alguna de las partes producto de una resolución judicial o de una actuación judicial y, su consecuencia, será la eliminación de los efectos generados por el acto nulo, retrotrayendo el proceso al estado anterior al viciado. La preclusión, en cambio, tiene asignada la especial finalidad de impedir que las partes o el juez puedan retroceder el procedimiento a etapas anteriores ya concluidas por el transcurso del tiempo, por haberse ejercido un derecho incompatible o por la consumación del acto procesal. La preclusión, además de ser un principio informativo del procedimiento, puede considerarse una sanción contra el litigante que pretende realizar actos procesales fuera de los límites que la institución busca proteger514. En efecto, de lo expuesto se deduce que la preclusión se relaciona íntimamente con la institución de la rebeldía. En efecto, como señala Lorca Navarrete515, el proceso en rebeldía, sea que se encuentre en la instancia a quo como en la ad quem, sigue tramitándose. Esto es lo que ocurre en la mayoría de los ordenamientos jurídicos ya que uno de los fundamentos de esta institución es que el proceso no se paralice, ya que de lo contrario, éste dependería de la voluntad de la parte rebelde, lo cual nos llevaría a pensar en la naturaleza contractual del proceso, la que no es adecuada a la concepción de justicia de nuestros días y, además, si se paralizara o suspendiera el proceso por la rebeldía de alguna de las partes, atentaría contra

514

Por esta razón algunas sentencias han definido la preclusión como “la sanción legal a los actos realizados fuera de los límites prescritos por la ley de procedimiento para su ejecución y que impide su posterior ejercicio” (CS 4 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, págs. 21-30; (también en FM, Nº 378, sentencia N° 5, pág. 161; GJ, anexo del Nº 119, págs. 3 y ss.; Cita Legal Publishing: CL/JUR/428/1990; 10968) [considerando 9º)]; o como la “caducidad por el ministerio de la ley, del derecho, por no ejercerlo en un plazo o dentro de una oportunidad determinada” (CS 20 de julio de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 1ª, págs. 96-105, [considerando 8º)]. 515 Lorca Navarrete, Antonio María, Tratado de derecho procesal civil. Parte general. El nuevo proceso civil, edit. Dykinson, Madrid, 2000, pág. 223.

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el derecho de la otra parte al debido proceso. De esta forma, la preclusión es, en definitiva, la sanción y efecto más destacado que se produce ante la pasividad del litigante (rebeldía) en la adecuada liberación de las cargas que le atañen dentro del tiempo u oportunidad establecida en la ley. En consecuencia, la visión extrínseca de la nulidad procesal admite diferenciarla de la preclusión. Como hemos revelado con el apoyo de la doctrina que citamos, se trata de instituciones disímiles, que tienen causales especiales, buscan diferentes finalidades o protegen distintos bienes jurídicos y causan diversos efectos.

5.3. El tiempo de los actos procesales como criterio que incide indirectamente en la determinación de la nulidad procesal La oportunidad en la realización de los actos procesales juega un rol de suma importancia. En efecto, el tiempo quiere decir el momento o plazo en que las partes y también el juez deben ejercer los diversos actos procesales que en su conjunto dan lugar al procedimiento, los primeros para hacer valer sus derechos y en definitiva probar los hechos que constituyen sus pretensiones y excepciones y, el segundo, para dar celeridad y oportuna respuesta jurisdiccional. El tiempo u oportunidad en el ejercicio de la actividad procesal es relevante ya que su inobservancia puede ocasionar diversas consecuencias, a saber: el abandono del procedimiento (art. 152 y ss. CPC), la preclusión del acto procesal (art. 64 CPC), la firmeza de una resolución (art. 174 CPC); el archivo de un proceso, e incluso la inadmisibilidad (arts. 201, 781 CPC)516. Además, el factor tiempo constituye, por un lado, un marco dentro del cual se insertan ciertos actos, es decir, un período dentro del cual pueden desarrollarse eficazmente los actos (días y horas hábiles, art. 59 CPC), y por otro, una regla para determinar la secuencia del procedimiento, es decir, el orden de realización de los diversos actos procesales (art. 64 CPC)517.

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Cabe hacer presente que el tiempo u oportunidad en la realización de un acto procesal tenía un rol muy importante en instituciones como la deserción de un recurso (antiguos arts. 197 inc. 2º, 201 inc. 1º CPC) y la prescripción del mismo (antiguos arts. 211, 779 inc. 1° CPC), instituciones que fueron derogadas por la Ley N° 20.886. 517 Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 381.

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En sentido amplio, la regulación del tiempo en que deben desarrollarse los actos procesales, la clasificación de los plazos, su posible prórroga, el principio de preclusión procesal, la forma en que deben decretarse las actuaciones judiciales y otras formas propiamente tales están recogidas de modo general y como normas comunes a todo procedimiento en el título VII del Libro I del Código de Procedimiento Civil, al cual nos remitimos. La nulidad recaerá sobre los actos irregulares que emanen del órgano jurisdiccional y de los agentes de la jurisdicción, siempre que en el juicio de calificación de la irregularidad se concluya que se trata de una irregularidad invalidante. En nuestro proceso civil los actos que provienen de los sujetos antes mencionados, en general, no están sujetos a límites temporales cuya inobservancia importe la preclusión. En atención a esto, resulta difícil explicar que la inobservancia del tiempo produce la nulidad del acto procesal que emana del órgano jurisdiccional o de sus agentes, pues, por lo general, el tiempo para la realización de los actos procesales le rige a las partes y si estas no ejercen la actividad procesal en la oportunidad que corresponde, no podrán hacerlo posteriormente porque actuará la preclusión. Por esta razón, el tiempo en la realización de los actos procesales debe tener un tratamiento especial, debiendo diferenciarse la actividad procesal que emana de las partes de aquella que tiene su origen del juez. La omisión o el ejercicio extemporáneo de la actividad procesal que proviene de las partes, no se sanciona con la nulidad procesal, sino que el ordenamiento jurídico establece otras sanciones, como la preclusión, la inadmisibilidad, el abandono del procedimiento, etc. Tratándose del ejercicio extemporáneo de un acto procesal que emana del juez o de los agentes de la jurisdicción, la sanción tampoco será la nulidad, sino que podrá exponerse a la aplicación de una medida disciplinaria por incumplimiento de sus funciones. Así, por ejemplo, el hecho que el juez no pronuncie sentencia definitiva dentro del término legal desde que las partes son citadas a oír sentencia (art. 162 inc. 3° CPC), o que no resuelva el incidente en el plazo que la ley le señala (art. 91 CPC), o que extemporáneamente resuelva el recurso casación forma y fondo impetrados (arts. 805 inc. 4° y 806 CPC), no generan la nulidad de tales resoluciones judiciales, sino que eventualmente se podrán imponer medidas disciplinarias por el superior jerárquico que corresponda (arts. 547 COT y 162 inc. 4° CPC). Similar situación es la que ocurre con el receptor, cuando no envía dentro de la oportunidad legal la carta a que se refieren los artículos

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46 y 450 inciso 5° del CPC, en cuyas hipótesis quedará afecto a las posibles sanciones disciplinarias que disponga la ley (art. 532 y ss. COT). La inobservancia del tiempo en el desarrollo de la actividad procesal causará la nulidad del acto en el evento en que, a través de una resolución judicial, se incorpore indebidamente al proceso algún acto de parte, situación que importará un perjuicio o indefensión para la otra, o que infrinja, en general, algún principio procesal en el que se sustenta el proceso civil como, por ejemplo, la legalidad, la bilateralidad de la audiencia, la igualdad procesal, siempre que de ello se cause un perjuicio a alguna de las partes518. Estas explicaciones pueden variar al trasladarnos al proceso penal, pues, tal procedimiento, al estar informado por el principio de oralidad, importa que la resolución que dirime la controversia deba ser pronunciada inmediatamente o, en su caso, dentro de un breve plazo (art. 343 CPP). La inobservancia de este requisito originará eventualmente la declaración de nulidad del juicio oral, el que deberá repetirse en el más breve plazo. Esto se debe a que en los procedimientos orales la prueba se rinde en una audiencia y la apreciación de los medios de prueba debe ser lo más cercana a la etapa de dictación de sentencia. De cara a la reforma procesal civil, atendido que lo que se quiere implementar es un procedimiento informado por la oralidad, la concentración y la publicidad de actuaciones, debiera contemplarse una norma similar que la descrita con anterioridad, pues, la resolución que dirima la controversia debe ser pronunciada dentro de un breve plazo519, para que tales reglas

518

Así, por ejemplo, en el proceso civil, si las declaraciones de testigos se prestan fuera del término fijado por el juez, ello importará un perjuicio para la otra parte, pues, no pudo estar presente en la audiencia en que se desarrollaron tales declaraciones, infringiéndose su derecho de interrogar al testigo, de oponer tachas, etc. Por cierto que ese vicio debe ser denunciado oportunamente por la parte agraviada; de lo contrario actuará alguna forma de convalidación que hará imposible obtener, con posterioridad, un pronunciamiento de nulidad. También originará la nulidad de un acto aquella resolución que admite indebidamente un acto de parte que debió inadmitir. Así, por ejemplo, si la parte demandada impetra la dúplica fuera de plazo y la resolución la admite a trámite, esa resolución adolece de un vicio de nulidad procesal y podrá solicitarse la declaración de la misma por haber admitido a trámite un acto que debió inadmitirse. En ciertos casos existen hipótesis específicas que se hacen cargo de estos problemas como ocurre, por ejemplo, con el recurso de apelación que debió ser declarado inadmisible pero finalmente, erradamente, el juez lo admite. Frente a esta situación el agraviado interpondrá un falso recurso de hecho (art. 196 inc. 2° CPC). 519 El proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil establece la posibilidad que el juez dicte sentencia definitiva inmediata en casos de allanamiento, no contradicción en

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técnicas no resulten afectadas, pues, su inobservancia puede aparejar una incorrecta decisión del asunto controvertido, generándose un agravio o perjuicio para las partes520. En consecuencia, en principio, en nuestro proceso civil, la inobservancia del requisito tiempo no importa directamente la declaración de nulidad de un acto, sino que origina otras sanciones que la ley procesal dispone para

materia substancial y pertinente de los hechos y cuando la prueba ofrecida sea sólo documental. Parece razonable la posibilidad de dictar sentencia inmediata, pues, en tales casos el demandado se allanó a la pretensión o no contradijo los hechos, produciéndose una admisión de hechos (lo que excluye la prueba). En tales hipótesis debe excluirse la audiencia de juicio, pues, nada hay que probar producto del allanamiento o de la admisión de hechos. Lo mismo puede decirse si la prueba es solo documental, pues, no se rendirá otra prueba en autos, debiendo por economía procesal dictarse sentencia inmediata. Sin embargo, la sentencia no es tan inmediata, pues, no se dicta oralmente, el juez no dicta un veredicto, sino que se excluye la audiencia de juicio y éste tendrá el plazo de 10 días, a contar del término de la audiencia preliminar, para dictar sentencia por escrito (art. 351 del Proyecto). La conclusión anterior se deriva de la lectura de dos normas del proyecto que reproducimos a continuación. “Art. 283.– Sentencia definitiva inmediata. Si durante la audiencia preliminar se produjere un allanamiento total o si en sus escritos el demandado no contradice en materia sustancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio o cuando la prueba ofrecida haya sido sólo documental, sin haber sido impugnada, no será necesario citar a audiencia de juicio debiendo el tribunal dictar sentencia en los plazos establecido en el artículo 351, contados desde la audiencia preliminar. En contra de la sentencia procederán los recursos de conformidad con las reglas generales”. “Art. 351.– Plazo para dictar la sentencia definitiva. El tribunal deberá dictar sentencia definitiva dentro de los diez días siguientes a aquel en que hubiere terminado la audiencia de juicio o la última audiencia de prueba decretada por el tribunal en los casos previstos por la ley. Si la audiencia de juicio hubiere durado más de tres días, el tribunal dispondrá de un plazo adicional de un día por cada dos de exceso de duración del juicio. Excepcionalmente, cuando la complejidad de la materia a resolver o la complejidad y cantidad de la prueba que debe ser analizada así lo justifiquen o tuviere pendiente la resolución de otros juicios, el juez podrá postergar la dictación de la sentencia definitiva hasta por cinco días hábiles adicionales. Al finalizar la audiencia de juicio, el juez deberá dejar constancia de si hará o no uso de esta facultad, expresando circunstanciadamente su fundamento. Transcurrido el plazo respectivo sin que se hubiere dictado sentencia definitiva se producirá de pleno derecho la nulidad de la audiencia de juicio constituyendo ello una falta grave que deberá ser sancionada disciplinariamente. Con todo, el plazo para dictar sentencia se entenderá suspendido por todo el período en que el Juez a quien corresponda dictar sentencia se encontrare haciendo uso de licencia médica o impedido por caso fortuito o fuerza mayor. Si el impedimento se prolongare por más de treinta días contados desde la fecha en que debió haberse dictado la sentencia, el juez quedará inhabilitado y se producirá de pleno derecho la nulidad de la audiencia de juicio y de la preliminar en su caso, debiendo estas llevarse a cabo nuevamente por un Juez no afectado por la inhabilitación”. 520 Palomo Vélez, Diego, “La prueba en el proceso civil chileno: ¿una actividad asumida con suficiente seriedad?”, en Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, pág. 76.

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cada caso concreto. Sólo indirectamente puede originar la declaración de nulidad en los casos que hemos explicado, sin descartar otros que deberán analizarse en concreto. En atención a esto, si entendemos que el tiempo es un requisito de forma del acto procesal, no es posible sostener que su infracción genera directamente la declaración de nulidad del acto, por lo que la nulidad procesal no se produce por el quebrantamiento de este especial requisito de forma, lo que demuestra la errada concepción de la teoría intrínseca, que pretende explicar la nulidad procesal desde la ausencia u omisión de los requisitos estructurales que componen el acto. Sin perjuicio de lo que hemos señalado, consideramos que el tiempo debe tener un tratamiento particular dentro de la teoría de la invalidez procesal, especialmente cuando su inobservancia se considera como un posible requisito generador de nulidades procesales, especialmente en los procedimientos informados por la oralidad. La incidencia de la inobservancia del tiempo en tales procedimientos excede nuestra investigación, no obstante, dejamos planteadas las ideas que hemos apuntado.

SECCIÓN SEGUNDA: LA IRREGULARIDAD DE LA ACTIVIDAD PROCESAL 6. LA IRREGULARIDAD EN LAS ACTUACIONES PROCESALES Con anterioridad hemos expuesto que la concepción intrínseca de la nulidad procesal se funda en la inobservancia de algún requisito orgánico o estructural del acto jurídico procesal, concibiéndola como un modo de ser del acto, teoría ortodoxa de la que intentamos alejarnos porque, a nuestro juicio, impide la comprensión satisfactoria del régimen anulatorio. Por otra parte, hemos expuesto que los conceptos de irregularidad o defectuosidad, invalidez o nulidad e ineficacia suelen identificarse y confundirse, lo que lleva a los comentaristas a sostener que el acto nulo es aquel que está aquejado de una irregularidad relevante que impide la producción de efectos. También, hemos afirmado que la nulidad procesal debe ser estudiada desde un punto de vista extrínseco, como una técnica procesal que acentúa el análisis en las consecuencias originadas por el acto nulo, lo que trae aparejado determinar la finalidad o el fundamento de la nulidad, diferenciándose diversos estadios en los que se puede encontrar un acto defectuoso. En este sentido, la nulidad no es una cualidad del acto, sino que, por el contrario, es el resultado de un juicio de valor o calificación jurídica,

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realizado por el juez, de las consecuencias del acto irregular, es decir, un juicio de invalidación. De esta manera, creemos que es errada una concepción estructuralista del acto basado en los vicios del acto, pues, el punto de partida debe ser otro, las consecuencias de los defectos generados por el acto procesal irregular. Lo anterior es relevante porque el estudio que realizaremos a continuación tiene como punto de partida el acto procesal irregular o defectuoso. Desde aquí comenzaremos a realizar una serie de distinciones que nos permitirán determinar la aplicación de esta institución a los disímiles actos procesales y, en general, el funcionamiento del sistema anulatorio.

6.1. La irregularidad o defectuosidad del acto como punto de partida de la nulidad El proceso se desarrolla a través de la concatenación de diversos actos procesales dispuestos por la ley, provenientes del órgano jurisdiccional, de los auxiliares de la administración de justicia, de las partes y de terceros. En el ejercicio o desarrollo de los actos procesales se destaca una actividad humana ordenada, que se ajusta a las reglas que dispone el ordenamiento jurídico, a las normas de procedimiento establecidas por la ley, con el objeto de lograr un fin determinado que no es otro que el proceso sea un instrumento efectivo para el ejercicio de la función jurisdiccional, logrando la solución del conflicto intersubjetivo. Así, es destacable que por una parte existe una voluntad humana que está preordenada por la ley pues, es el ordenamiento positivo el que dispone reglas de conducta, principios informativos, orden de ejecución de los actos, todos los cuales forman el proceso. Por otra parte, el proceso se desenvuelve de acuerdo a un orden consecutivo legal, regulando la conducta humana manifestada en la actividad procesal de diversos sujetos, actos procesales que deben desarrollarse conforme a lo dispuesto por la ley, la que finalmente atribuye efectos a esas manifestaciones de voluntad incorporadas al proceso. Atendido esto, se percibe que el fenómeno de la invalidez, dentro de la cual está la nulidad, parte de la base que la conducta de los sujetos que intervienen en el desarrollo o comisión de los actos procesales que forman el proceso, pueden presentar ciertos desajustes con el modelo normativo, generándose una desviación jurídica, lo que constituye que el acto pueda conceptualizarse como irregular, defectuoso o viciado.

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Sin embargo, en nuestra opinión, dependiendo del origen del acto, la irregularidad del mismo no tiene o no debe tener el mismo tratamiento procesal. Así, proponemos continuar nuestra investigación analizando, por una parte, los actos que tienen su origen en el órgano jurisdiccional y los auxiliares de la administración de justicia y, por otra, aquellos que se generan por las partes y terceros en sentido técnico. En virtud de esta distinción, descubriremos que el tratamiento procesal que la ley asigna a las irregularidades de los actos procesales de parte o de terceros técnicos no es la misma que la que se atribuye a los actos procesales que emanan del órgano jurisdiccional o de sus auxiliares.

6.2. El distinto tratamiento de las irregularidades procesales Preliminarmente, hemos afirmado que las irregularidades que padecen los actos procesales que tienen su origen en las partes y terceros en sentido técnico, difieren del tratamiento procesal que se asigna a los defectos que adolezcan los actos del órgano jurisdiccional y de los auxiliares de la administración de justicia521. Las diferencias se aprecian al analizar el ordenamiento jurídico, el cual dispone comúnmente la sanción de nulidad contra ciertos actos defectuosos que provienen del órgano jurisdiccional o de ciertos terceros metajurídicos; en cambio, asigna ordinariamente la sanción de inadmisibilidad contra ciertos actos irregulares que tienen su origen en las partes o terceros en sentido técnico. Esta diferencia se aprecia más nítidamente cuando se responde a la pregunta ¿qué es lo que se quiere anular? En efecto, en el proceso civil, durante el transcurso del proceso, lo que se pretende anular es, por lo general, el emplazamiento aparente que sufrió el demandado, o una determinada resolución judicial, o una prueba que se practicó sin la observancia de la ley. Posteriormente, al finalizar cada grado jurisdiccional, se abre paso a las partes para que impetren los medios de impugnación, dentro de los cuales nuestro sistema contempla, entre otros, la apelación, la casación en la forma y la revisión, a través de los cuales, de una u otra manera, se puede lograr la invalidación. Normativamente, las causales específicas de nulidad procesal están dispuestas, por lo general, a propósito de los incidentes especiales de nulidad

521

Cfr. supra: cap. I, N° 10.4.

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por fuerza mayor (art. 79 CPC), por falta de emplazamiento (art. 80 CPC), y en las causales del recurso de casación en la forma (art. 768 CPC), sin perjuicio de la causal genérica de nulidad contemplada en el artículo 83 del CPC. En cambio, cuando un acto que emana de las partes o de terceros en sentido técnico incumple una exigencia que dispone el ordenamiento jurídico, éste no lo trata como acto nulo sino que le asigna otro tipo de invalidez como, entre otras, por ejemplo, la inadmisibilidad (arts. 201 inc. 1°, 205 inc. 1°, 213 inc. 2°, 466 inc. 3°, 778, 781 inc. 2°) o la preclusión, decadencia o consumación del acto (art. 64 inc. 1° CPC). Lo que hemos tratado de manifestar es que la sanción de invalidez que recae sobre los actos defectuosos que tienen su origen en el órgano jurisdiccional o en terceros vulgares es la nulidad, en cambio, la especie de invalidez que se asigna a los actos de las partes o terceros en sentido técnico suele ser la inadmisibilidad sin perjuicio de otras sanciones que el ordenamiento establece para determinadas hipótesis. Además de lo anterior, el origen del acto procesal es relevante para apreciar de mejor forma el fenómeno de la validez-invalidez y eficacia-ineficacia del acto. Las divergencias se aprecian al analizar la declaración de voluntad, la aptitud del sujeto que desarrolla el acto y los efectos que produce cada acto, en relación con quién constituye la fuente generadora del acto procesal, los cuales ya estudiamos. En virtud de lo anterior pasaremos a analizar la invalidez de los actos del órgano jurisdiccional para luego referirnos a los actos que tienen su origen en las partes y terceros en sentido técnico.

6.3. Los actos que emanan del órgano jurisdiccional Hemos afirmado que, dependiendo del origen del acto, varía el tratamiento procesal en cuanto a su eficacia. En efecto, la dialéctica del proceso civil implica que, para que éste se desarrolle y avance, es necesario que tanto las partes como el órgano jurisdiccional desarrollen actos jurídicos procesales de manera concatenada, en el orden consecutivo legal que indica el procedimiento regulado por la ley (art. 63 N° 3 CPR). En esta diversidad de actos procesales se aprecia que la eficacia de aquellos que tienen su origen en las partes y terceros técnicos es heterogénea respecto de la eficacia de los actos que emanan del órgano jurisdiccional o de los auxiliares de la administración de justicia. En este apartado nos

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referiremos especialmente a estos últimos, reservando el análisis del resto de los actos para el apartado siguiente. Los actos del órgano jurisdiccional y de sus auxiliares o terceros metajurídicos son una especie de actos procesales. Los actos del juez son diversos, siendo los más importantes o destacados las resoluciones judiciales (art. 158 CPC) porque en éstas se manifiesta la potestad jurisdiccional, a través de aquellas avanza el procedimiento y, finalmente, se resuelve la controversia. Las resoluciones judiciales tienen un especial tratamiento en el Código de Procedimiento Civil, el cual destina para su regulación el Título XVII del Libro I, denominado De las resoluciones judiciales. La normativa pertinente se encarga, entre otras cosas, de clasificarlas y determinar su objeto (art. 158 CPC), de regularlas en forma general (arts. 61 y 169 CPC), de manera particular (arts. 170, 171, AA. sobre la forma de las sentencias de 1920) y de los efectos que producen (arts. 175, 177, 178, 179, 180, 182 CPC)522. Dentro de los actos del órgano jurisdiccional se incluyen los actos del secretario judicial523 (arts. 379-389 COT) y de los terceros vulgares o ajenos al juicio (receptores, peritos, testigos, relatores, etc.) también denominados como agentes de la jurisdicción o auxiliares de la administración de justicia (título IX del COT, arts. 350-457 bis). Las resoluciones judiciales sólo producirán efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados524 por ella (art. 38 CPC). Se entiende que una resolución judicial es

522

Cfr. Stoehrel Maes, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes, op. cit., págs. 95-142. 523 Cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 353. 524 Entre estos casos se pueden mencionar los siguientes, a saber: a) aquella resolución que se pronuncia sobre una medida prejudicial precautoria o precautoria propiamente tal (art. 302 inc. 2° CPC); b) la resolución que acoge la demanda posesoria de obra nueva, en la parte que ordena la suspensión de la ejecución de la obra, no necesita ser notificada al demandado para que produzca efectos, bastando para que se produzca esta suspensión que se le notifique a quien esté dirigiendo o ejecutando la obra (art. 566 CPC); c) en caso que el apelado sea rebelde en comparecer ante el tribunal de alzada a seguir el recurso de apelación, se seguirá el recurso en su rebeldía por el sólo ministerio de la ley y no será necesario notificarle las resoluciones que se dicten, las que producirán sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien (art. 202 inc. 1° CPC, actualmente derogado por la Ley N° 20.886). Una explicación sobre estas hipótesis cfr. Camiruaga Churruca, José Ramón, De las notificaciones, op. cit., págs. 34-55. Respecto a la rebeldía del apelante y del apelado cfr. Carrasco Poblete, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 100-102.

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notificada con arreglo a la ley cuando ha sido comunicada a las partes a través de alguna forma de notificación que indica la ley525. La mayoría de las resoluciones judiciales, una vez notificadas, desplegarán sus efectos, sin más trámite. En otras palabras, las resoluciones judiciales, en general, no están sometidas a ningún tipo de control previo o inicial que tenga por objeto manifestar alguna irregularidad o ilegalidad que puedan padecer, tanto desde el punto de vista formal como en su aspecto de fondo. Las resoluciones judiciales sólo podrán ser controladas en su aspecto formal y de fondo a través de los medios de impugnación que dispone la ley, en cuanto fueren procedentes, dependiendo de la naturaleza jurídica de la resolución que se pretende atacar. Este control de legalidad, en virtud del principio dispositivo, deben ejercerlo las partes una vez que la resolución les fue notificada y, desde ese momento, el juez queda impedido de alterarlas, en virtud del principio del desasimiento del tribunal, que sólo deja a salvo la posibilidad de aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia (art. 182 CPC). Tal atribución la podrá ejercer el juez, a petición de parte o de oficio (art. 184 CPC). En virtud de lo expuesto, afirmamos que el régimen de validez del acto que tiene su origen en las partes o terceros técnicos es distinto que el sistema de validez de los actos que provienen del órgano jurisdiccional o de terceros vulgares. En efecto, el hecho de incorporar materialmente un acto de parte al proceso, no implica inmediatamente su eficacia pues, eso dependerá de que el acto resulte admitido; los actos del órgano jurisdiccional, en cambio, producen sus efectos desde que se notifican válidamente y en forma inmediata, con independencia de si se ajustaron al modelo legal. Incluso, en caso que las partes impugnen un determinado acto —especialmente a través de un recurso—, los efectos del acto se mantienen en el tiempo al menos hasta que se modifique, revoque o invalide la resolución por el tribunal competente. Esta distinción —dice con razón Hernández Galilea— “debe ser tenida en cuenta a la hora de analizar las peculiaridades de la nulidad en el proceso, pues siendo la nulidad una categoría cuya finalidad es la eliminación de los efectos, debe aplicarse solamente a los actos jurídicos que puedan producirlos. En consecuencia, debemos concluir que en el ámbito

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Sobre esta regla general de notificación y en el sentido que exponemos cfr. Camiruaga Churruca, José Ramón, De las notificaciones, op. cit., págs. 32 y ss.

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procesal, en sentido estricto, sólo los actos jurisdiccionales son susceptibles de ser considerados nulos”526. Esta diferencia no ha sido propuesta por la doctrina procesal de nuestro país527, sí por la comparada528; divergencia que consideramos correcta y plenamente aplicable a nuestro sistema procesal civil. Es más, del análisis del sistema anulatorio puede concluirse que la invalidez regulada en los recursos de casación en la forma (art. 766 CPC), en el fondo (art. 767 CPC) y revisión (art. 810 CPC) tiene por objeto atacar una resolución judicial, cuya naturaleza, dependiendo del caso concreto, será una sentencia interlocutoria o definitiva. Los incidentes especiales de rescisión por fuerza mayor (art. 79 CPC) y nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) pretenden dejar sin efecto las consecuencias jurídicas de actos realizados por alguna de las partes, los cuales han sido incorporados al proceso a través de diversas resoluciones judiciales. En otras palabras, esos actos que emanan de la contraparte han producido efectos porque

526

Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 106. 527 Nuestra doctrina aplica la nulidad procesal a toda la actividad procesal sin distinguir el origen del acto. En este sentido, entre otros, Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 82, al afirmar que la nulidad procesal es aplicable a todos los actos del proceso. El autor señala que: “Se ha dicho que la nulidad estudiada es una sanción de ineficacia procesal, pero, no obstante tal carácter, su acción es amplísima, puesto que afectará de una manera genérica a todos los actos del proceso ejecutados imperfectamente, sin necesidad de que el legislador la prescriba para cada caso particular” (la cursiva es nuestra). También hace aplicable la nulidad tanto a los actos del juez como de las partes y terceros, Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 433, al afirmar que: “si el juez o las partes desajustan el proceso al procedimiento incurren en un vicio que autoriza la invalidación de actos procesales individuales o de todo el proceso según corresponda, restableciéndose así la igualdad. Lo mismo ocurrirá si es violentada por el sentenciador la ley decisoria litis”. Más claramente lo señala en la pág. 469, al disponer que: “la nulidad puede afectar a los actos del tribunal, de las partes y de los terceros que pueden actuar en el juicio” (la cursiva es nuestra). Además, el autor en varias partes de su obra hace aplicable la nulidad a todos los actos procesales, sin distinción alguna. 528 Hacen esta distinción en el derecho español, entre otros, Cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 105 y ss.; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 135 y ss. En el derecho argentino cfr. Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs. 116 y ss.; Otranto, Guido, Morenza, María Eugenia, Ferrari, Dolores, “Nulidades en el proceso penal”, en Ghersi, Carlos, Nulidades de los actos jurídicos, edit. Universidad, Buenos Aires, 2005, pág. 424; Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, págs. 146-147; Clariá Olmedo, Jorge, Derecho procesal. Estructura del proceso, op. cit., t. II, pág. 119.

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han sido admitidos al proceso en virtud de diversas resoluciones judiciales, razón por la cual el articulista, atacará, a través de un incidente, las resoluciones judiciales que se dictaron durante todo el período de tiempo en el cual estuvo impedido de comparecer debido a la fuerza mayor, o todas aquellas resoluciones que se dictaron durante el transcurso del juicio en virtud de un emplazamiento inválido o aparente. Lo anterior ratifica nuestra proposición que la nulidad procesal sólo tiene por objeto los actos que provienen del órgano jurisdiccional o las actuaciones judiciales de los agentes de la jurisdicción529. Nuestra afirmación también se apoya al acudir al elemento práctico, a la realidad del proceso. Resulta ilógico pretender anular un acto de parte, pues, si éste aún no ha sido admitido al proceso, entonces no ha producido ningún efecto, por lo que nada hay que anular. Una vez que el acto de parte es declarado expresa o implícitamente admisible, ahí será posible atacarlo, pero nótese que la nulidad se implorará contra la resolución que, de una u otra forma admitió el acto de parte, que accedió a la petición invocada, la cual contiene un determinado vicio susceptible de anularse530, o contra el acto inválido realizado por un auxiliar de la administración de justicia, siempre que padezca de una irregularidad invalidante y que se cumplan los demás requisitos legales para que prospere la declaración de nulidad. Así, por ejemplo, un litigante impetrará un incidente de nulidad con el objeto de eliminar los efectos del emplazamiento aparente; para anular una prueba rendida fuera de plazo en la cual no tuvo posibilidad de defenderse; para invalidar una resolución del proceso que no respetó el derecho a la bilateralidad de la audiencia, o para anular una audiencia de exhibición de documentos en la cual el peticionario o solicitante no compareció porque se realizó de manera inoportuna. Posteriormente, se podrá invalidar una sentencia dictada por un tribunal incompetente; por contener decisiones contradictorias; por no contener consideraciones de hecho o de derecho; por haberse fundado en pruebas declaradas falsas en un juicio posterior; por no haberse respetado la imparcialidad del juzga-

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El problema puede originarse en virtud del tenor literal del incidente de nulidad general (art. 83 CPC), que no distingue el origen del vicio, lo que puede dar lugar a sostener, a nuestro entender equivocadamente, que la nulidad se aplica indiscriminadamente a cualquier actividad procesal, independiente de su origen. Sin embargo, lo anterior es sólo una interpretación, pues, la norma tampoco señala que se aplica a todos los actos procesales. 530 Cfr. Gimeno Gámarra, Rafael, “El incidente de nulidad de actuaciones”, en Revista de Derecho Procesal, 1949, N° 1, pág. 513.

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dor. Finalmente, también se podrá invalidar una sentencia por razones de fondo, cuando no se aplique correctamente la ley, cuando haya una errónea interpretación de la ley, y en general, cuando exista una infracción de ley que influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. En virtud de lo anterior, es manifiesto que lo invalidable son las resoluciones judiciales y las actuaciones judiciales de alguno de los agentes de la jurisdicción. En consecuencia, las distinciones pretéritas permiten comprender coherentemente la articulación del sistema anulatorio en el proceso civil, el cual tiene por objeto eliminar los efectos de los actos que emanan del órgano jurisdiccional o de los agentes de la jurisdicción, siempre que se cumplan los requisitos para su procedencia, reservando para los demás actos otra sanción distinta, la denominada inadmisibilidad, la cual explicaremos a continuación.

6.4. Los actos que tienen su origen en las partes Nuestros Códigos de Procedimiento no regulan sistemáticamente la inadmisibilidad de los actos procesales. El ordenamiento jurídico procesal utiliza la acepción inadmisibilidad, en general, para imponer una sanción a los actos que provienen de las partes cuando éstos incumplen alguno de los requisitos que la ley dispone531. También puede entenderse que la regulación aislada de la inadmisibilidad

531

Cfr. Quezada Meléndez, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los actos procesales, op. cit., pág. 145; Molina de Caminal, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, edit. Advocatus, Córdova, 2007, págs. 23 y 24. Clariá Olmedo, Jorge, Derecho procesal. Estructura del proceso, op. cit., t. II, pág. 118, afirma que: “la inadmisibilidad es la sanción de naturaleza procesal mediante cuya aplicación se impide ab initio que produzcan efecto en el proceso los actos de parte (o de algunos terceros en actos no requeridos por el tribunal), por habérselos realizado sin observar determinados requisitos de forma o careciendo de la facultad para actuar válidamente”. De la Rúa, Fernando, Teoría general del proceso, edit. Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 81, partiendo de la misma definición de Clariá Olmedo sostiene que “este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio subjetivo). El defecto en la forma consiste en una deficiencia estructural del acto, por no adecuarse al esquema legal regulado imperativamente. El defecto en el poder consiste en la ausencia de la atribución para desplegar la actividad que se pretende cumplir, sea por haberse extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo (impugnación vencido el término), o por haberse agotado por su ejercicio anterior”.

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genera una amenaza para los actos de las partes cuando éstos incumplen ciertos requisitos que la ley considera necesarios para la validez del acto. La utilización de este término es amplia pues, no tiene una delimitación clara en nuestro ordenamiento, asignándole variadas funciones que conviene puntualizar para distinguir la inadmisibilidad de la nulidad procesal. Como dijimos preliminarmente, los actos procesales de parte y de terceros en sentido técnico, para que sean incorporados al proceso, requieren de un examen o control de regularidad o legalidad ex ante, en cambio los actos que emanan del órgano jurisdiccional y de sus auxiliares producen efectos desde que se notifican válidamente a las partes. Este control de regularidad que afecta los actos de parte es insoslayable para determinar la validez y efectos que puede generar un acto procesal. Las actuaciones que provienen de las partes no producen efectos en forma directa o inmediata, sino que están subordinados a un control preventivo de regularidad o admisibilidad. En efecto, si el acto que emana de la parte cumple los requisitos que dispone el ordenamiento jurídico, el juez dictará una resolución por la cual lo admite, originándose las secuelas que dispone la norma. Por el contrario, la inobservancia de alguna exigencia legal o su improcedencia de acuerdo al orden consecutivo legal, obstará a que el juez lo admita, con lo cual, en virtud de esa valoración negativa, el acto no producirá efecto alguno, o más precisamente, no alcanzará a producir efecto. Como expusimos, las causales de inadmisibilidad responden a una variedad de funciones532 que deben buscarse en el ordenamiento jurídico, como pueden ser, entre otras, ser un instrumento de economía procesal; constituir un filtro para la interposición de un recurso; una posible respuesta a los abusos de presentaciones de escritos sin cumplir los requisitos que dispone la ley. Para vislumbrar los fines que se asigna a la inadmisibilidad, basta mirar las hipótesis comprendidas en nuestro ordenamiento jurídico procesal, cuestión que desarrollaremos a continuación.

6.4.1. Los diversos significados de la inadmisibilidad en el Código de Procedimiento Civil Para determinar el fundamento de la inadmisibilidad creemos aconsejable estudiar, en general, las hipótesis legales que contempla nuestro or-

532

Cfr. Cierco Seira, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., passim.

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denamiento jurídico. Desarrollaremos los casos más comunes contenidos tanto en el Código de Procedimiento Civil como el Código Procesal Penal, sin perjuicio de alguna causal de inadmisión regulada expresamente en leyes especiales, pues, no es objetivo de esta investigación revisar todas las hipótesis expresas de inadmisibilidad existentes en nuestra legislación.

6.4.1.1. La inadmisibilidad como sanción transitoria, con posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra los actos de iniciación del proceso que infringen requisitos formales Dentro de este criterio podemos encontrar varias hipótesis de inadmisibilidad. Así sucede, por ejemplo, cuando no se observa por el demandante los requisitos legales para presentar la demanda, previstos en los números 1, 2 y 3 del artículo 256 CPC. En este evento, el ordenamiento dispone que puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contiene las indicaciones precedentes, señalando el defecto de que adolece (art. 256 CPC). Esta misma hipótesis ocurre tratándose de una demanda ejecutiva que pretenda cobrar una cantidad de dinero expresada en moneda extranjera, pues, al demandante le corresponde, para efectos de determinar la cuantía de la obligación, acompañar los documentos que sean necesarios para ese fin, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 21 y 22 de la Ley 18.010 y 116 y 120 del COT. Dentro de este criterio hemos incluido también la constitución indebida del poder o mandato judicial (art. 2, inc. 4°, Ley N° 18.120). Sin embargo, se trata de un caso especial porque el ordenamiento dispone de un plazo legal y fatal dentro del cual la parte debe constituir debidamente el poder, bajo apercibimiento de que si no lo hace, la actuación se tendrá por no presentada para todos los efectos legales. También caben dentro de este criterio algunas de las causales en virtud de las cuales el juez de garantía puede declarar inadmisible la querella. En efecto, las causales de las letras a) y b) del artículo 114 del CPP dicen relación con cuestiones de forma por lo que basta que falte alguno de los requisitos señalados en dichos literales para que la querella sea declarada inadmisible. Todas estas disposiciones a las que aludimos precedentemente constituyen hipótesis de inadmisibilidad momentáneas o transitorias, pues, basta que la parte que realizó el acto irregular corrija el defecto, para que, posteriormente, el juez se pronuncie admitiendo el acto procesal, declarando la

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subsanación del defecto y, en consecuencia, confiera traslado u ordene el despacho de la ejecución, dependiendo del caso de que se trate. Un caso especial lo constituye incurrir en el apercibimiento dispuesto por la ley cuando no se constituye debidamente el mandato judicial. Esta hipótesis, en principio, se trata de un caso de inadmisibilidad subsanable, pero si no se corrige el defecto dentro del plazo perentorio, se hará efectivo el apercibimiento, mutando la sanción a una caducidad, impidiendo su corrección o subsanación posterior, fundado en razones de economía procesal y eficiente administración de justicia. Sostenemos que la admisión-inadmisión en la etapa de iniciación del proceso con posibilidad de subsanación del defecto obedece a razones de economía procesal, pues, se evita un desgaste de tiempo, de recursos económicos y técnicos al impedir que un proceso avance sin que cumpla los requisitos que exige la ley. En esta orientación se entienden los mecanismos procesales que tienen por objeto subsanar los defectos de ciertos actos como, por ejemplo, la interposición de excepciones procesales o dilatorias con el objeto de corregir la inobservancia de presupuestos y óbices procesales para la correcta configuración de la litis, o en los sistemas procesales informados por la oralidad, el establecimiento de audiencias preparatorias o previas a las cuales se asignan objetivos similares533. La inadmisión en estos casos juega un papel importante como un mecanismo sancionatorio que tiene por objeto declarar la invalidez de un acto de parte o de terceros en sentido técnico que, de no controlarse oportunamente, genera graves repercusiones en etapas posteriores del proceso. Este control in límine litis, en su etapa inicial, es correcto porque permite depu-

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Así lo explica Palomo Vélez, Diego, “La audiencia previa y el modelo procesal civil oral: consideraciones en torno a una pieza procesal clave”, en Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 47-48, al sostener que: “En vez de entrar de inmediato (pura y simplemente) al juicio y a la práctica de las pruebas tras las alegaciones iniciales de las partes (con el riesgo de caer en un espiral de incidencias, suspensiones e interrupciones derivadas de la falta de preparación de un acto), el modelo de proceso por audiencias antepone a la celebración del juicio una audiencia o vista previa, la que con un carácter preliminarpreparatorio sirve, entre otras finalidades, para remover tempranamente del proceso todos los obstáculos u óbices procesales que pudieran existir y para preparar adecuadamente la actividad que constituye el eje central de todo juicio, la prueba, ya sea precisando los límites de la controversia existente entre las partes, ya sea delimitando el thema probandi”. En el mismo sentido cfr. la obra del mismo autor, La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español, edit. Librotecnia, Santiago, 2008, págs. 213 y ss.

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rar formalmente el proceso534, impidiendo transitoriamente su avance hasta que se resuelvan las cuestiones procesales que obstan a la prosecución del proceso535, incorporando una técnica subsanatoria de los actos defectuosos que tienen su origen en las partes o terceros técnicos, logrando que en una etapa posterior y final se pronuncie una sentencia de mérito que resuelva el fondo de la controversia, evadiéndose las denominadas sentencias absolutorias en la instancia, fomentando la eficiencia del proceso inserta en el tan clásico principio informativo de economía procesal536.

6.4.1.2. La inadmisibilidad como sanción permanente, sin posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra actos procesales que no observan alguno de los requisitos que dispone el ordenamiento El ordenamiento jurídico, en ciertos casos, sanciona drásticamente ciertos actos de parte o de terceros en sentido técnico que no cumplen ciertos requisitos legales. La sanción en estos casos es más rigurosa porque impide que la fuente generadora del acto pueda subsanar el vicio, incurriendo derechamente en una declaración de inadmisibilidad del mismo. Estos casos de inadmisibilidad, por lo general, se generan cuando un determinado acto no cumple con los requisitos que dispone la ley. Así sucede, por ejemplo, en el evento que el ejecutado no relate las excepciones opuestas contra la ejecución con la claridad y precisión necesaria para su

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En este sentido Hunter Ampuero, Iván, “El poder del juez para rechazar in limine la demanda por manifiesta falta de fundamento”, en Revista Ius et Praxis (Universidad de Talca), 2009, año 15, N° 2, pág. 120. 535 Así lo destaca Gimeno Sendra, Vicente, Introducción al derecho procesal, edit. Colex, Madrid, 3ª edic., 2007, págs. 245-246, al señalar que: “en un proceso moderno es siempre recomendable que el tratamiento de tales presupuestos se haga a limine litis, esto es, al inicio del proceso y no al final de la fase declarativa o al término de algunas de sus instancias, ya que, si así aconteciera, el actor habrá perdido el tiempo y su dinero, pues el contenido de tales resoluciones se circunscribe a declarar la ausencia del presupuesto procesal, dejando imprejuzgada la relación jurídico-material debatida...”. Cfr. Berizonce, Roberto Omar, “La audiencia preliminar en el Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica”, en XIII Jornadas Iberoamericana de Derecho Procesal, edit. Instituto de Investigaciones Jurídicas (Universidad Autónoma de México), México, 1993, págs. 452 y ss.; Fairén Guillén, Víctor, “La demanda en el proceso civil español”, en Estudios de Derecho Procesal, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, págs. 448 y ss. 536 Cfr. Cierco Seira, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., págs. 42-43.

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comprensión (art. 465 CPC)537; cuando no se observan las exigencias legales para impetrar los recursos de apelación, casación en la forma, casación en el fondo y nulidad (arts. 201 inc. 1°, 205 inc. 1°, 213 inc. 2°, 466 inc. 3°, 778 inc. 1°, 781 inc. 2° todos del CPC y 383 del CPP). En estas hipótesis se mezclan diversos requisitos legales cuyo incumplimiento importa la declaración de inadmisibilidad. Preliminarmente, estas exigencias pueden sintetizarse en que la inadmisión está motivada tanto por cuestiones de forma como de contenido de los actos procesales, incluyéndose en casi todas las hipótesis legales, la inobservancia de la oportunidad procesal para ejecutar o realizar un determinado acto. A propósito del recurso de apelación, como se sabe, éste debe interponerse dentro de la oportunidad legal que corresponde; la naturaleza de la resolución judicial debe ser susceptible de apelarse; el recurso debe ser fundado y contener un petitum concreto. En el evento que no se cumplan estas exigencias tanto el juez a quo como el tribunal ad quem pueden declarar inadmisible el referido recurso (arts. 201 inc. 1° y 213 inc. 2° CPC)538. En dicho caso, la resolución impugnada quedará firme y procederá la de-

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Así, entre otras, la sentencia de la CS 1 de octubre de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1ª, págs. 477 y ss., (considerando 5°), resolvió que: “...los fundamentos de las excepciones que el ejecutado puede oponer, conforme al artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, caracterizan o determinan las excepciones de tal modo, que según sean ellas, así también será la clase o especie de excepción deducida en el juicio; por lo que no basta enunciar alguna de las que genéricamente enumera aquella disposición legal para que se la admita a tramitación y recaiga un pronunciamiento sobre ella, sino que debe determinársela y concretársela con la exposición de los hechos, antecedentes o motivos que manifiesten la fisonomía jurídica propia”. Sobre esto también véase CA de Santiago, 27 de enero de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 14 y ss. (considerandos 1° y 2°). Otra sentencia de la CS 9 de enero de 1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, págs. 184 y ss., (considerandos 1° y 2°), resolvió que: “el ejecutado (...) al decir en el otrosí de su escrito de excepciones que ‘usará en la ejecución de todos los medios probatorios que le acuerda la ley a excepción de la prueba de testigos’ ha cumplido debidamente con la exigencia contemplada en el artículo 487 del Código de Procedimiento Civil (...).– 2.° Esta interpretación se ajusta a la letra y al espíritu del Código Procesal, que, en sus disposiciones, salvo casos muy especiales no exige al litigante usar fórmulas o términos sacramentales (...)”. 538 En este sentido, CS 21 de enero de 2010, Rol N° 6853-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/726/2010), (considerando 6°); CA de Santiago, 17 de enero de 2007, Rol N° 2925-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6683/2007), (considerando 3°); CA de Santiago, 26 de agosto de 2010, Rol N° 6788-2009, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/12014/2010), (considerandos 6°, 8° y 10°); CA de Santiago, 1 de septiembre de 1998, GJ, 219, 1998, págs. 237-238, (considerando 3°), (la misma sentencia en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1511/1998); CA de Talca, 9 de agosto de 1991, Rol N° 44274-1989, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/448/1991).

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volución material o electrónica del proceso, si éste se elevó (art. 205 inc. 1° CPC). Tratándose de los recursos de casación en la forma y en el fondo, el ordenamiento jurídico también dispone el cumplimiento de ciertos requisitos para que aquellos sean declarados admisibles. Respecto de la casación en la forma, la resolución impugnada debe tener una naturaleza que haga posible la interposición de este recurso (art. 766 CPC); el recurrente debe indicar una causal legal que lo haga procedente (arts. 768 inc. 1° y 772 inc. 2° CPC); debe existir un perjuicio solo reparable a través de la invalidación o que influya en lo dispositivo del fallo (art. 768 inc. 2° CPC); el recurrente debió preparar el recurso539 e interponerlo dentro de la oportunidad procesal (arts. 769 y 770 CPC) y, finalmente, el recurso debe cumplir un requisito de ius postulandi al tener que ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número (art. 772 inc. 3° CPC). Con respecto a la casación en el fondo, la resolución recurrida debe tener una naturaleza que haga susceptible la interposición de este recurso (art. 767 CPC); el recurrente debe expresar el error de derecho en que incurre la sentencia recurrida y explicar la manera en que dicho error influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo (art. 772 inc. 1° N° 1 y 2 CPC); el recurrente debe interponerlo dentro de la oportunidad procesal (arts. 770, 776, 791 CPC) y, finalmente, el recurso también debe cumplir un requisito de ius postulandi al tener que ser patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número (art. 772 inc. 3° CPC). A nivel jurisprudencial se han agregado una serie de requisitos para que el recurso de casación en el fondo no sea rechazado, así por ejemplo, entre otras, que la norma jurídica que se denuncia como infringida debe calificar dentro del concepto de ley; la debida utilización del plural a la hora de indicar el patrocinio del recurso; que no se invoquen subsidiaria o conjuntamente los motivos de casación; que el recurso sea deducido por una parte del juicio; que no se denuncie por vía de casación en el fondo una cuestión jurídica que debió ser reclamada por la vía de la casación en la forma; que el error de derecho que autoriza la invalidación del fallo

539

Este requisito es discutible si se puede analizar en fase de admisión del recurso ya que si bien el tenor literal del art. 769 alude a que es de admisibilidad, sin embargo, los artículos posteriores que regulan la admisión-inadmisión del recurso ante los tribunales a quo y ad quem (arts. 772 inc. 2°, 776, 778 y 781 CPC) no lo mencionan.

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guarde relación de causa a efecto con lo resolutivo de la sentencia, causando perjuicio procesal al recurrente540. Finalmente, en materia procesal penal se contempla un recurso extraordinario de nulidad el cual debe cumplir ciertos requisitos como son su interposición dentro de la oportunidad que dispone la ley y por escrito (art. 372 CPP); dependiendo de la causal legal en que se funde el recurso se debió haber preparado (art. 377 CPP); debe estar fundado y contener peticiones concretas (art. 378 CPP). El estudio de admisibilidad del juez a quo sólo dirá relación con su interposición contra resolución cuya naturaleza sea susceptible de impugnarse por esta vía (art. 372 CPP) y que el recurso se haya impetrado dentro de plazo (art. 380 CPP). El estudio de admisibilidad del tribunal ad quem es más riguroso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 383 del CPP, pudiendo declararlo inadmisible si carece de fundamentos de hecho y de derecho, si no contiene peticiones concretas y si no fue preparado. En todas las hipótesis aludidas precedentemente, la inobservancia de tan solo uno de los requisitos mencionados (de forma o contenido del acto) importa la declaración de inadmisibilidad del recurso, no contemplándose por el ordenamiento jurídico manera alguna de subsanar posteriormente el defecto que adolece el acto de parte o de terceros técnicos. Las razones que motivan este proceder al parecer consisten en lograr una descongestión de ciertos causes procesales que pueden ser saturados, los cuales se vislumbran especialmente en el ámbito de los recursos o medios de impugnación. En efecto, nuestro sistema procesal civil, por regla general, se construyó en base a dos grados jurisdiccionales (doble instancia) en los cuales se pueden discutir y revisar tanto los hechos como el derecho, sin perjuicio que posteriormente, contra la sentencia definitiva o interlocutoria que pone término al juicio, pronunciada en segunda instancia, se pueden impetrar los recursos de casación en la forma y en el fondo. En este contexto, el ordenamiento jurídico pretende descongestionar un determinado mecanismo procesal que se satura fácilmente, como son los medios de impugnación, utilizando la sanción denominada inadmisibilidad, la que actuará cuando las partes o terceros técnicos impugnen una determinada resolución judicial sin observar las exigencias que indica el ordenamiento jurídico.

540

Sobre estos requisitos cfr. Romero Seguel, Alejandro, Aguirrezabal Grünstein, Maite, Baraona González, Jorge, “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”, en Revista Ius et Praxis (Universidad de Talca), 2008, año 14, N° 1, págs. 230-254.

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Esta finalidad de descongestión o desahogo de ciertos instrumentos procesales impide que los actos defectuosos que se declaran inadmisibles puedan, posteriormente, subsanarse o corregirse. En este sentido la calificación de validez-invalidez del acto se produce ex ante; en caso que el acto no observe los requisitos que dispone el ordenamiento se declarará su inadmisibilidad, impidiendo la producción de efectos del mismo.

6.4.1.3. La inadmisibilidad como sanción destinada a declarar la inviabilidad de la pretensión o de un recurso La inadmisibilidad también puede tener por objeto declarar la inviabilidad de una pretensión o de un determinado recurso. En el primer caso se ubica la hipótesis contenida a propósito de la acción de protección, en el evento que quien lo interpone no señale los hechos que puedan constituir la vulneración de garantías constitucionales, o si la acción se interpone extemporáneamente (art. 2 inc. 2° AA. de la CS sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales). La tramitación de la acción de protección se regula en el Auto Acordado de la Corte Suprema, de 24 de junio de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, el que ha sufrido diversas modificaciones, dentro de las cuales destaca la sustitución del inciso 2° del artículo 2, que en su redacción actual expresa que: “presentado el recurso el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a las garantías mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que solo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día”541. Consideramos que la modificación del auto acordado tuvo por objeto limitar la interposición infundada de acciones de protección. Esta restricción se produce estableciendo condiciones más rígidas, en donde se incorpora al inicio de la tramitación de la referida acción, un trámite de admisión ad-hoc que constituye un verdadero filtro que protege el abuso

541

El inciso 2° del art. 2 del AA. mencionado fue sustituido por el que aparece en el texto, por el N° I, letra b) del AA. de 25 de mayo de 2007, publicado en el Diario Oficial de 8 de junio de 2007 y que entró a regir el 1 de julio de 2007.

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o el uso irreflexivo de esta acción cautelar542. Sin embargo, este control de admisibilidad también puede constituir una limitación del derecho de acción, toda vez que de manera previa, una sala de la respectiva Corte y sin referirse al fondo de la cuestión, podrá determinar si la acción cautelar es admitida a tramitación543. Dentro del primer caso también consideramos que se encuentra la calificación de admisibilidad-inadmisibilidad a que deben someterse las acciones que protegen intereses supraindividuales544, contempladas en la Ley de

542

Cfr. Cierco Seira, César, La inadmisión en el procedimiento administrativo, op. cit., pág. 45. Las críticas al trámite previo de admisibilidad de la acción de protección se manifestaron desde hace tiempo en la doctrina. Las primeras tuvieron por objeto objetar las modificaciones introducidas por el Auto Acordado dictado por la Corte Suprema, el 4 de mayo de 1998, en el cual se facultó a las Cortes de Apelaciones para declarar en cuenta la inadmisibilidad de esta acción, si el Tribunal estima en opinión unánime de la sala que su interposición es extemporánea o carece de manifiesta falta de fundamento, pudiendo ser impugnada esa resolución a través de la solicitud de reposición. Sobre estas críticas cfr. Ortúzar Latapiat, Waldo, Informe Constitucional, N°s. 1760 y 1763; Soto Kloss, Eduardo, “Control jurisdiccional. El derecho fundamental de acceso a la justicia (A propósito de requisitos de admisibilidad)”, en Revista Chilena de Derecho, 1998, N° especial, págs. 273-278; Saenger Gianoni, Fernando, “La lenta agonía del recurso de protección”, en Revista Chilena de Derecho, 1998, N° especial, págs. 259-271; Bruna Contreras, Guillermo, “Los autos acordados de la Corte Suprema sobre recurso de protección”, en Revista Chilena de Derecho, 1998, N° especial, pág. 134; Ferrada Bórquez, Juan Carlos, Bordalí Salamanca, Andrés, Cazor Aliste, Kamel, “El recurso de protección como mecanismo de control jurisdiccional ordinario de los actos administrativos: una respuesta inapropiada a un problema jurídico complejo”, en Revista de Derecho, Universidad Austral (Valdivia-Chile), vol. 14, 2003, págs. 78-79. Con respecto a la modificación efectuada en 2007 (Diario Oficial de 8 de junio de 2007), Soto Kloss, Eduardo, “Control jurisdiccional. El derecho fundamental de acceso a la justicia (A propósito de requisitos de admisibilidad)”, en Derecho Administrativo. Temas fundamentales, edit. Legal Publishing/Abeledo Perrot, Santiago, 2009, pág. 521, expresa que “...tal trámite —aun si aparentemente ‘aligerado’— es derechamente inconstitucional, puesto que viola, vulnera y avasalla el derecho natural y fundamental, constitucionalmente reconocido de modo expreso, de acceso a la justicia, juntamente con los derechos fundamentales del derecho de acción, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al debido proceso, derechos todos que son directamente afectados en su ‘contenido esencial’ (‘en su esencia’).– Ello, desde que —incluso sin audiencia del afectado— se impide, a través de él, que un tribunal, y tribunal superior, conozca de una pretensión, de su competencia, que se le formula de acuerdo a Derecho, para que ampare un derecho fundamental que una persona ve, en su legítimo ejercicio, agraviado por un acto u omisión, que se estima antijurídico, de un tercero, quienquiera sea éste”. 544 Sobre el concepto de interés supraindividual y la diferencia entre intereses colectivos y difusos cfr. Aguirrezabal Grünstein, Maite, “Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos)”, en Revista Chilena de Derecho, 2006, vol. 543

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Protección de los Derechos de los Consumidores (arts. 51 y ss. de la Ley N° 19.496). A nuestro entender, los requisitos que dispone el artículo 52 de la referida ley545, se refiere a una calificación que mezcla diversas exigencias que deben estar presentes en la demanda que contiene la acción colectiva o difusa, las que dicen relación tanto con aspectos de fondo como de forma, como son, en síntesis, que sea deducida por personas legitimadas; que se afecte el interés colectivo o difuso de los consumidores en los términos señalados en el artículo 51. Consideramos que la calificación de admisible o inadmisible, en parte, dice relación con aspectos de fondo, lo cual en principio no debiera ocurrir, sin embargo, consideramos que lo que pretende el ordenamiento jurídico es controlar la viabilidad de las acciones colectivas o difusas. Otra hipótesis que podemos mencionar está contenida en el artículo 54-1 inciso 3° de la Ley Nº 19.968, al disponer un control de admisibilidad de la demanda, denuncia o requerimiento presentado en un Tribunal de Familia, si se estima que la presentación es manifiestamente improcedente. Como se aprecia, se trata de un control sobre la procedencia o si es proponible la pretensión, debiendo el juez examinar si lo solicitado por la parte es posible de ser tutelado por el órgano jurisdiccional de familia546.

33, N° 1, págs. 69-91. También cfr. Aguirrezabal Grünstein, Maite, “Capacidad para ser parte y capacidad procesal de los grupos de consumidores afectados: su tratamiento en la ley de protección del consumidor y en el Anteproyecto de Código Procesal Civil”, en Carrasco Poblete, Jaime (editor), La reforma procesal civil en Chile, Cuadernos de Extensión Jurídica N° 16, Universidad de los Andes, 2009, págs. 119-136. 545 Los incisos 1° y 2° del artículo 52 de la Ley N° 19.496 expresan que: “Artículo 52.– El tribunal examinará la demanda, la declarará admisible y le dará tramitación, una vez que verifique la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que la demanda ha sido deducida por uno de los legitimados activos individualizados en el artículo 51. b) Que la demanda cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, los que sólo se verificarán por el juez, sin que puedan discutirse en esta etapa. c) La resolución que declare admisible la demanda conferirá traslado al demandado, para que la conteste dentro de diez días fatales contados desde su notificación”. 546 Jara Castro, Eduardo, Derecho Procesal de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, pág. 145, explica que “no es posible sostener que este control preventivo pretende decidir sobre la procedencia de la pretensión; o sea, si esta será en definitiva acogida o rechazada”. Según expresa el mismo autor, “en la discusión de la historia de la Ley Nº 20286, donde el abogado de la División jurídica del Ministerio de Justicia, señor Rodrigo Zúñiga, expresó: ‘que la inserción en la Ley Nº 19.968 de este nuevo párrafo es de la mayor importancia. Explicó que el trámite de admisibilidad previo recoge la persistente demanda de los jueces de familia, en orden a instalar un filtro al inicio de

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En el segundo caso, se ubica la hipótesis relativa al recurso de casación en el fondo, que dice relación con el examen de inviabilidad de dicho recurso cuando, no obstante cumplirse todos los requisitos que disponen el inciso 1° de los artículos 772 y 776 CPC, en opinión unánime de la sala, deciden rechazarlo de inmediato por adolecer de manifiesta falta de fundamento (art. 782 inc. 2° CPC). Las razones que motivan esta manera de proceder de la Corte parecieran ser las mismas que acarrean la inadmisión del recurso de protección, esto es, limitar el ingreso a la Corte Suprema de innumerables recursos de casación en el fondo que se interponen contra las resoluciones dictadas en segunda instancia. Sin embargo, tales potestades que detentan los jueces, en ciertas ocasiones pueden infringir el derecho al debido proceso y el acceso a los medios de impugnación que franquea la ley, debiendo utilizarse con un cuidado muy riguroso. Consideramos que en caso de duda deberá fomentarse y preferirse la declaración de admisibilidad o viabilidad fundado en el principio pro actione547.

6.4.2. La inadmisibilidad y los poderes del juez La declaración de inadmisibilidad la realiza el juez, de oficio, por lo que tal atribución, potestad o facultad debe ser asignada al juez. Este control previo de regularidad de los actos de parte está unido con las facultades que detenta el juez en el proceso civil548. Esto es así porque es el juez, de oficio, quien realiza este juicio de valor o calificación jurídica, salvo en aquellas hipótesis en que el ordenamiento jurídico dispone que el control de admisibilidad se hará a petición de la parte contraria. La explicación de esto debe ser cuidadosa, pues, el juez puede no estar facultado para que, de oficio, proceda a calificar la regularidad de los re-

los procesos, que permita descartar asuntos manifiestamente improcedentes porque no son judiciables o no son de su competencia. Sin esta herramienta depuradora los tribunales de familia están obligados a tramitar el juicio y a rechazar el asunto en la sentencia, con carga adicional de trabajo y pérdida de tiempo consiguientes”. 547 Berizonce, Roberto Omar, “Principio pro actione, informalismo y exceso de ritual manifiesto (Doctrinas concordantes de los Tribunales Superiores españoles y argentinos)”, en El tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación. Estudios en homenaje al profesor Almagro Nosete, edit. Iustel, Madrid, 2007, págs. 5-16. 548 Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 225.

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quisitos que debe cumplir el acto. Aquí habría que distinguir las siguientes hipótesis. En primer lugar, que el juicio de inadmisibilidad se postergue brevemente, porque el ordenamiento jurídico establece que el juez debe oír a la parte contraria o dejar a su disposición ciertos antecedentes para que dentro de cierto lapso de tiempo la parte contraria exponga lo que sea pertinente, con el objeto que inste a declarar la inadmisibilidad del acto549. Una hipótesis distinta ocurre en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico sólo asigna a la parte contraria la posibilidad de instar por una declaración de inadmisibilidad. En tal evento, cuando el juez recibe el acto procesal de una parte debería, en principio, admitirlo, pudiendo declararlo inadmisible sólo si se lo solicita la contraparte. En estos casos, explica Andrés Ciurana, si la parte contraria no impugna o insta a la declaración de inadmisibilidad, el acto quedará sin control judicial previo, y de impugnarse no habrá un pronunciamiento de admisión o inadmisión, sino que de desestimación o estimación de la impugnación; y en su caso anulación de las actuaciones550. Otra hipótesis puede suceder en aquellos casos en que la ley establece un momento procesal para que ambas partes se refieran a la admisibilidad o inadmisibilidad de un determinado acto551.

549

Esta hipótesis existe en nuestro ordenamiento, por ejemplo, en el artículo 382 del CPP, referido a las actuaciones previas al conocimiento del recurso de nulidad. La norma indica que: “ingresado el recurso a la Corte, se abrirá un plazo de cinco días para que las demás partes solicitaren que se le declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen observaciones por escrito”. A nuestro entender, la hipótesis precedente se trata de un control de admisibilidad que lo realiza el juez, no obstante, la ley entrega a las partes la facultad de ilustrar a aquel una posible inadmisibilidad del recurso de nulidad en materia penal, postergando brevemente (por 5 días) la calificación de admisibilidad-inadmisibilidad. 550 Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 225. 551 Así sucede, por ejemplo, con los alegatos de admisibilidad establecidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para el requerimiento de inaplicabilidad. “Artículo 84. Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos: 1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado; 2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la sentencia respectiva; 3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a ella por sentencia ejecutoriada; 4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal; 5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se

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En virtud de lo anterior, queda de manifiesto la estricta relación entre la admisibilidad de los actos de parte y los poderes o facultades del juez para ejercer este control de oficio. A falta de una regla general, entendemos que el juez puede controlar —admitiendo o inadmitiendo—, de oficio, la mayoría de los actos de postulación que provienen de las partes, haciendo excepción sólo aquellas hipótesis en que dicho control sólo deba ser instado o propuesto a petición de parte, o en que tal calificación se postergue brevemente con el fin que la parte contraria manifieste una posible causal de inadmisión del acto. Las razones para proponer esta regla general descansan en los principios de economía procesal y conservación de los actos procesales, pues parece ilógico que posteriormente se declare la invalidez de la resolución que admitió un acto que debió ser declarado inadmisible552.

6.4.3. Las características de la inadmisibilidad y sus diferencias con la nulidad procesal Como hemos expresado, la declaración de inadmisión de un determinado acto procesal impide, ab initio, que éste despliegue o genere los efectos dispuestos por la ley. En este sentido, la inadmisibilidad constituye una sanción de invalidez que consiste en un juicio de calificación de regularidad o validez inicial de los actos que tienen su origen en las partes o terceros técnicos que, en caso de actuar, obstará a que se generen los efectos propios del acto. De esta definición se pueden extraer varias conclusiones las que se expusieron preliminarmente553, pero que corresponde analizar más detalladamente, a saber:

promueve la cuestión, aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará decisiva en la resolución del asunto, y 6. Cuando carezca de fundamento plausible. Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado, para todos los efectos legales. La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será susceptible de recurso alguno”. 552 Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 225. 553 Cfr. supra: cap. I, N° 10.4.

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6.4.3.1. La inadmisión constituye un juicio o calificación de regularidad de los actos de las partes o de terceros en sentido técnico Sostenemos que el juicio de inadmisibilidad sólo puede referirse a los actos de las partes y de terceros en sentido técnico, porque esos actos son los que deben ser calificados por el juez como admisibles o inadmisibles, calificación que dependerá del cumplimiento más o menos estricto de los requisitos que dispone la ley. Realizada esta calificación y verificado el cumplimiento de los requisitos del acto, se declarará expresa o implícitamente su admisibilidad, generándose todos los efectos propios del mismo. En efecto, los actos de parte, para que produzcan los efectos legales, necesitan de una valoración que los admita al proceso. Esa calificación de admisión-inadmisión es más o menos rigurosa pero existe siempre y se referirá, por lo general, a la correspondencia del acto de acuerdo al orden consecutivo legal, que emane de alguna de las partes del juicio o de su representante, que se evacúe dentro de la oportunidad que corresponda y que sea redactado en forma respetuosa. Ciertos actos procesales están sometidos a un juicio o calificación de admisibilidad más riguroso, como ocurre, por ejemplo, con los requisitos que deben cumplirse para interponer un recurso de apelación, casación en la forma y casación en el fondo. Esta mayor o menor rigurosidad en la verificación de los requisitos y formalidades de ciertos actos obedece a los fundamentos que se asignan a la inadmisibilidad en nuestro sistema procesal, los cuales hay que estudiarlos caso a caso. Por tanto, negamos que esta forma de invalidez sea aplicable a los actos que provienen del órgano jurisdiccional, pues, la casuística del proceso impide apreciar de inadmisible un acto procesal emanado del juez o de algún tercero en sentido vulgar. Esos actos no necesitan de un juicio o calificación jurídica de admisibilidad, sino que, una vez dictados y notificados válidamente (art. 38 CPC) o ejecutados y luego de dejar testimonio de ellos en los autos, producirán sus efectos, abriéndose la posibilidad de impugnarlos a través de los múltiples mecanismos procesales que dispone el ordenamiento jurídico. La irregularidad, defectuosidad, ilegalidad o antijuridicidad de las resoluciones judiciales o de los actos de terceros metajurídicos, serán controladas a petición de parte o de oficio, a través de los disímiles medios de impugnación que dispone el ordenamiento.

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6.4.3.2. La inadmisibilidad es predicable respecto de todos los actos de postulación y de causación que emanen de las partes y de terceros en sentido técnico Afirmamos que todos los actos de las partes y de terceros en sentido técnico son calificables de admisibles e inadmisibles. Para determinar esto, es necesario clasificar los actos procesales de parte, lo cual constituye una difícil tarea, pues, cada comentarista realiza diversas clasificaciones utilizando disímiles criterios. Por esta razón, explicaremos los actos de las partes adhiriéndonos a la clasificación que hacen Goldschmidt554 y, más recientemente, Ortells Ramos y Martín Pastor555, sin perjuicio de las demás catalogaciones existentes sobre los actos procesales de parte556.

554

Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 227 y 228, clasifica los actos de las partes en actos de postulación y constitutivos. Explica que “actos de postulación (Erwinkungshandlungen) son los que tienen por fin el conseguir una resolución judicial de determinado contenido, mediante influjos psíquicos ejercidos sobre el juez. Actos de esta clase son las solicitudes, afirmaciones (alegaciones) y aportaciones de prueba; y actos constitutivos (Bewinkungshandlungen) son todos los demás. Estos actos están siempre en una relación de finalidad con los actos de postulación ya realizados, o que habrán de realizarse, y son de tal clase los convenios (por ej., prorrogación de la competencia, compromiso y transacción), las declaraciones unilaterales de voluntad (por ej., el desistimiento de la demanda o del recurso, la asunción de un proceso del causante, el consentimiento para la modificación de la demanda, la renuncia al recurso, el otorgamiento de poder procesal, la ratificación de actos procesales), las participaciones de voluntad (los requerimientos, como, por ej., el de que se nombre abogado, la citación, el anuncio del propósito que se tiene de continuar el procedimiento, las denegaciones, así como también la renuncia a la acción, el allanamiento y la confesión), los avisos de hechos (por ej., la litisdenunciación, anuncio de la extinción del poder o del nombramiento de un nuevo abogado o representante legal) y los llamados ‘actos reales’ (por ej., exhibición o retirada de un documento, aportación de medios de prueba)”. 555 Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Actos de partes y del juez” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., págs. 401 y ss., clasifican los actos de parte en actos destinados a obtener una resolución judicial, dentro de los cuales alude a las peticiones, alegaciones, aportaciones de prueba y las conclusiones; y aquellos actos creadores de situaciones procesales. 556 Entre las diversas clasificaciones de los actos procesales, en nuestra doctrina cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 353-361, quien expone una serie de clasificaciones doctrinales (págs. 362-376) y respecto de los actos de las partes sigue idénticamente la clasificación que sostiene Micheli, Gian Antonio, Curso de derecho procesal civil, (traducción de Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1970, t. I, págs. 292-293, quien distingue entre actos que se dirigen a provocar una providencia del juez (por ejemplo, la demanda, la contestación, la réplica y dúplica, los actos de impulso procesal, las declaraciones de verdad, las declaraciones conminatorias) de aquellos actos que producen sobre el proceso un efecto jurídico

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Según explica Goldschmidt, los actos de postulación deben ser examinados en cuanto a si son o no admisibles y si están o no fundados. La admisibilidad dice relación con su contenido y la determina el Derecho Procesal; la fundabilidad tiene relación con si son apropiados para conseguir su finalidad y la determina el derecho material. Respecto de los actos constitutivos el autor sostiene que debe examinarse si son o no atendibles, es decir, si son eficaces o no desde el punto de vista procesal557. Los típicos actos de postulación como la demanda, la contestación, la réplica y la dúplica, deben ser calificados de admisibles o inadmisibles por el juez. Esta valoración se refiere a una admisibilidad procesal y no de fondo, pues, esta última dependerá de la observancia de los presupuestos procesales, la inexistencia de óbices que impidan un pronunciamiento de mérito, de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión y del cumplimiento de las condiciones de la acción. En otras palabras, en todos los actos de postulación ya sean peticiones o solicitudes, alegaciones, aportación de prueba y, finalmente, las apreciaciones críticas sobre estas últimas, el juez debe detenerse a comprobar la admisibilidad de las mismas. La fundamentación de tales actos puede ser más o menos estricta. Así, por ejemplo, la solicitud de una medida precautoria deberá determinarse si es admisible teniendo en cuenta quién la

directo sin necesidad de un pronunciamiento del juez (por ejemplo, la conciliación, el desistimiento). Pottstock Padilla, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., t. II, págs. 100-121, sigue principalmente la clasificación de Carnelutti y de otros autores que cita en el texto. En síntesis, Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 1-604, distingue dos criterios de clasificación, uno técnico y otro jurídico. En el primer criterio distingue los actos de gobierno, de adquisición, de elaboración y de composición procesal. En el segundo clasifica los actos procesales atendiendo a los efectos, la finalidad, y la estructura. La misma clasificación pero más sucintamente cfr. Carnelutti, Francisco, Instituciones del proceso civil, (traducción de la 5ª edic. italiana por Santiago Sentís Melendo), edit. E.J.E.A., Buenos Aires, 1973, vol. I, págs. 427-455. Otras clasificaciones cfr. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 613-615, quien diferencia los actos procesales, atendiendo a su origen, en actos de parte y del órgano jurisdiccional. Luego, al conjunto de los actos de parte realizados en el proceso les denomina como de postulación (demanda, contestación, aportación de pruebas), y los actos que realiza el juez los llama como de decisión (sentencia definitiva, interlocutoria). El autor agrega otra categoría de actos a los que denomina de instrucción. Otras clasificaciones cfr. Satta, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. I., págs. 197-245; Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 277-316; Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal, op. cit., págs. 321-368; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 166-171. 557 Cfr. Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 228, (la cursiva es nuestra).

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pidió y la oportunidad en que se impetró. Además, debe ser fundada, es decir, el solicitante debe demostrar que se cumplen los requisitos básicos como el fumus boni iuris, el periculum in mora y, en su caso, la exigencia de caución (arts. 279 N° 2, 298, 299 CPC). Lo mismo ocurrirá con los actos que tienen por objeto impugnar una resolución, en cuyo caso el ordenamiento jurídico dispone que deberán cumplir ciertos requisitos para que sean declarados admisibles. Respecto de los actos constitutivos o de causación también es necesario que el juez realice un examen de admisibilidad, pues, estos actos igual tendrán que cumplir ciertos requisitos que establece el ordenamiento jurídico. Estos actos no tienen por objeto lograr el convencimiento del juez, sino vincularlo a que resuelva de una determinada manera. En tal categoría pueden agruparse, entre otros, el desistimiento de la demanda, el allanamiento, la admisión de hechos, la confesión, la designación de domicilio ad litem, un acuerdo de suspensión del procedimiento. Estos ejemplos son típicos actos constitutivos o de causación, en virtud de los cuales, el juez queda vinculado a resolverlos de una determinada forma, siendo también necesario un examen de admisibilidad de los mismos. En consecuencia, la inadmisibilidad es predicable de todos los actos procesales que emanan de las partes y de terceros técnicos, pues, todos ellos deben ser valorados por el juez, no encontrando razones para diferenciar los actos de postulación de los de causación558.

6.4.3.3. La calificación de admisibilidad-inadmisibilidad se realiza antes que el acto de parte o de terceros técnicos produzca efectos en el proceso La calificación de admisibilidad de un acto de parte o de terceros en sentido técnico se realiza cuando éstos quieren ejercer un determinado

558

En este sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 224, quien afirma que: “entendemos que todos los actos de parte son susceptibles de previa valoración por el juez en cuanto a su idoneidad para desplegar su eficacia. Esto que parece claro respecto de los actos de postulación, tampoco debe plantear dudas respecto de los actos de causación”. También cfr. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 106. En este mismo sentido haciendo aplicable la inadmisibilidad a todos los actos que provengan de las partes sin distinción alguna cfr. Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs. 116 y ss.; Otranto, Guido, Morenza, María Eugenia, Ferrari, Dolores, “Nulidades en el proceso penal”, en Nulidades de los actos jurídicos (Carlos Ghersi, director), op. cit., pág. 424; Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 21; Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 146-147.

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derecho o introducir o incorporar al proceso un determinado acto procesal559. Presentado el escrito en aquellos sistemas imbuidos por la escrituración o, en su caso, propuesto y deducido el acto en un proceso inspirado en la oralidad, el juez debe detenerse a calificarlo, pudiendo declararlo admisible o inadmisible. El acto procesal que emana de las partes o de terceros técnicos no despliega sus efectos automáticamente por el hecho de haberse propuesto. Tales efectos sólo nacerán en virtud de la declaración de admisibilidad del acto que estará contenida explícita o implícitamente en una resolución judicial. La inadmisibilidad, entonces, se trata de un juicio o calificación jurídica anterior a la producción de efectos del acto, que se realiza tan pronto como éste se incorpora al proceso escrito u oral560.

6.4.3.4. La declaración de inadmisibilidad impide que el acto procesal produzca sus efectos Esta característica de la inadmisibilidad deriva de la anterior, pues el análisis jurídico del acto se realiza ex ante o ab initio, es decir, previamente a que el acto produzca efectos; mientras no se lleve a cabo la calificación de admisible-inadmisible, el acto no produce ningún efecto. Esto es sin perjuicio que todo acto procesal de parte, para que se incorpore al proceso, genera para el juez la obligación de proveerlo561, deber que deriva del principio de inexcusabilidad.

559

Cfr. Molina de Caminal, María Rosa, Nulidades en el proceso civil, op. cit., pág. 23. Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág. 116, expresa que: “la inadmisibilidad se presenta así como sanción previa al acto, mejor dicho, previa a la introducción del acto en el proceso (antes de que se convierta propiamente en acto procesal); se trata, pues, de una declaración de invalidez para el futuro, puesto que cuando se produce, el acto no ha suscitado efecto procesal alguno...”. No estamos de acuerdo con lo que sostiene este autor, pues, no se trata de una declaración de invalidez para el futuro, pues el acto procesal ya existe por el hecho de haberse incorporado al expediente o por el hecho de proponerse en la audiencia oral. Distinto es que la producción de efectos del acto de parte dependa de la declaración que lo admite, pero no por tal razón se va a sostener que el acto aún no es acto procesal porque no ha producido efectos. 561 Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 224. 560

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6.4.3.5. Los defectos que motivan la inadmisión de un acto pueden ser subsanables e insubsanables dependiendo de la función que el ordenamiento jurídico asigna a la inadmisibilidad Como explicamos precedentemente, al analizar las diversas funciones que en nuestro ordenamiento jurídico se asignan a la inadmisibilidad, la posibilidad de subsanación o corrección del acto defectuoso no siempre es posible. En nuestro sistema de enjuiciamiento civil, la posibilidad de subsanar un acto de parte que fue declarado inadmisible se presenta en aquellas hipótesis en que esta sanción actúa fomentando la aplicación del principio informativo de economía procesal y para una eficaz administración de justicia. La inadmisibilidad del acto de parte, sin posibilidad ulterior de corrección del defecto, en cambio, está motivada ya sea para limitar la utilización de ciertos mecanismos procesales, ya sea para determinar de la viabilidad de la pretensión o del recurso impetrado, en los cuales basta la inobservancia de un determinado requisito que exige el ordenamiento jurídico para que se inadmita el acto, perdiendo o precluyendo, consecuencialmente, la oportunidad de proponerlo nuevamente de manera correcta en el proceso. En algunos casos la corrección, subsanación o reproposición del acto objeto de la inadmisión, dependerá de que no se haya agotado, caducado o precluido tal posibilidad. De esta manera, la subsanación del acto declarado inadmisible, sólo puede ocurrir mientras se mantenga vigente la posibilidad de actuar del sujeto procesal, sin perjuicio de las hipótesis que no tienen aparejadas un plazo determinado para subsanar el defecto562. Para determinar si se trata de una hipótesis de inadmisibilidad con o sin posibilidad de subsanación posterior, habrá que estudiar cada caso concreto y determinar la finalidad de esta especial forma de invalidez.

6.4.3.6. Las hipótesis de inadmisibilidad responden a causales variadas y funciones heterogéneas Las causales de inadmisibilidad y su tratamiento procesal, en cuanto exista la posibilidad de volver a proponer correctamente el acto inadmi-

562

Cfr. Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág. 124.

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tido, dependen de la finalidad o función que el ordenamiento jurídico asigne a esta sanción. El análisis limitado de las hipótesis más relevantes de inadmisibilidad, nos permite sistematizar sus causales en cuatro grupos, a saber: (i) la inadmisibilidad como sanción transitoria, con posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra los actos de iniciación del proceso que infringen requisitos formales; (ii) la inadmisibilidad como sanción permanente, sin posibilidad de subsanar el acto inadmitido, contra actos procesales que no observan alguno de los requisitos que dispone el ordenamiento; y (iii) la inadmisibilidad como sanción destinada a declarar la inviabilidad de la pretensión o de un recurso. Las razones que motivan la inadmisibilidad dependen de cada caso concreto, no obstante, se pueden mencionar a modo genérico, las siguientes: el principio de economía procesal, la correcta administración de justicia, la limitación o restricción de ciertos mecanismos procesales potencialmente saturados y el fomento de la buena fe procesal.

6.4.3.7. Diferencias entre la inadmisibilidad y la nulidad procesal La inadmisibilidad se diferencia de la nulidad procesal en cuanto al objeto sobre que recae, al momento en que se produce el juicio o calificación de irregularidad y en cuanto a los efectos que genera la aplicación de ambas sanciones563. En primer lugar, la inadmisibilidad constituye un mecanismo de calificación de regularidad procesal que recae o ejerce respecto de los actos que desarrollan las partes o terceros en sentido técnico; la nulidad procesal, en cambio, constituye un juicio de valor de las consecuencias perjudiciales causadas a alguna de las partes por haberse infringido sus derechos o garantías procesales, aplicable a los actos que provienen del órgano jurisdiccional o de terceros metajurídicos. En segundo lugar, el juicio de admisibilidad-inadmisibilidad se realiza ab initio, en el momento en que el acto de parte se incorpora al proceso; la calificación de nulidad, cambio, se ejerce ex post, una vez que el acto procesal o la actuación ya ha sido incorporada al proceso por lo que la

563

Estas diferencias son expuestas por cfr. Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág. 10. En este mismo sentido cfr. Otranto, Guido, Morenza, María Eugenia, Ferrari, Dolores, “Nulidades en el proceso penal”, en Nulidades de los actos jurídicos (Carlos Ghersi, director), op. cit., pág. 424.

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irregularidad invalidante se observa una vez que el acto ya se ha insertado en el proceso, después que ha desplegado sus efectos. En tercer lugar, la declaración de inadmisibilidad impide la producción de efectos del acto procesal; en cambio, la declaración de nulidad elimina, destruye o extirpa los efectos generados por el acto nulo. En consecuencia, como se ha demostrado, se trata de sanciones distintas, que difieren en cuanto al ámbito de aplicación, en las funciones asignadas por la ley y en los efectos que generan.

6.5. Las irregularidades formales y de contenido Los requisitos de todo acto procesal, analizados independientemente, pueden agruparse en aquellos que se refieren a la forma y otros al contenido564. Constituye un problema complejo determinar cuáles requisitos de los actos procesales integran la forma y el contenido de los mismos, pues, no hay plena concordancia en cuanto a cuáles son. Para comprobar esto, a modo de ejemplo, expondremos las posturas de algunos autores. Carnelutti indica como elementos internos del acto la capacidad, la legitimación, la causa, la voluntad y la forma; y como elementos externos el tiempo, el lugar, los presupuestos y la condición565. Ortells Ramos y Martín Pastor no hacen diferenciaciones en cuanto a qué elementos son de forma y cuáles de contenido, sino que sostienen derechamente que los actos procesales individualmente considerados — que los diferencian de los presupuestos procesales— tienen los siguientes requisitos: aptitud de los sujetos, voluntad, objeto, causa, lugar, tiempo y forma566. Martín de la Leona Espinosa distingue tres tipos de requisitos, a saber: los objetivos, los subjetivos y los de actividad. En los primeros, acapara la posibilidad del acto, la idoneidad y la causa. Dentro de los segundos, acopia la aptitud del sujeto que realiza el acto. Finalmente, como requisito

564

Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 608. 565 Cfr. Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 151-154. 566 Cfr. Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 376.

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de actividad alude a la forma de los actos procesales la que subdivide en requisitos relativos al lugar, tiempo y forma en sentido estricto567. Alsina, Maurino y De Santo, a diferencia del autor anterior, distinguen ciertos requisitos de contenido del acto como la causa, la intensión y el objeto; y otro elemento de forma, dentro del cual se contienen tres aspectos: la forma del acto procesal en sí mismo; al conjunto de actos procesales en cuanto se relaciona con la forma requerida para la validez de otro acto; y a la colocación o producción del acto procesal dentro del procedimiento568. Dioguardi distingue como elementos del acto procesal los subjetivos (voluntad y sujetos que intervienen en el acto), los objetivos (tienen en cuenta la materia sobre la cual recaen los efectos del acto), la idoneidad (la ley no debe prohibir el acto), la aptitud (fin o efectos que produce el acto)569. En nuestra doctrina, Colombo Campbell diferencia los requisitos de existencia de aquellos que son de validez del acto procesal singular. En los primeros, reúne a la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades. En los segundos, congrega la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y las solemnidades570. Como se observa, la doctrina no está conteste en la manera de clasificar los requisitos del acto procesal. La exposición precedente no la hacemos por capricho, sino que puede tener relevancia para declarar la invalidez del acto. Sin entrar a analizar cuál de las sistematizaciones que hemos expuesto es la más correcta, convengamos que en virtud de la doctrina antes expuesta, existen ciertos requisitos de los actos procesales que se agrupan en relación con la forma y otros que se aúnan en cuanto al contenido. En este contexto, ¿para determinar la invalidez de un acto procesal, existirá alguna razón para proceder a distinguir los requisitos del mismo, o debiera darse a todos ellos un tratamiento homogéneo?

567

Cfr. Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 50-107. 568 Cfr. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 604-617. De manera idéntica, cfr. Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 2; De Santo, Víctor, Nulidades procesales, edit. Universidad, Buenos Aires, 2ª edic., 2001, pág. 26. 569 Cfr. Dioguardi, Juana, Teoría general del proceso, edit. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, pág. 226. 570 Cfr. Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, págs. 191-334. En el mismo sentido Loyola González, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 126-127.

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Nuestro ordenamiento procesal civil disciplina especialmente la forma en que deben desarrollarse una gran cantidad de actos procesales. Esa reglamentación no sólo es puramente formal (escrituración, idioma, lugar, tiempo) sino que en ciertos casos la estructura formal del acto también incorpora aspectos que dicen relación con el contenido del acto procesal. En palabras similares, existen actos que la ley sólo los regula en cuanto a su forma, como por ejemplo, entre otros, los requisitos generales de las resoluciones judiciales, las cuales deben expresar en letras la fecha y lugar en que se expidan y llevarán al pie la firma electrónica avanzada del juez o jueces que intervinieron en el acuerdo (arts. 169 CPC, 72 al 89 COT); la manera en que se debe conferir patrocinio (arts. 1 Ley N° 18.120 y 7 de la Ley N° 20.886); las formas para constituir mandato judicial (arts. 6 del CPC, 7 de la Ley N° 20.886; 21 de la Ley 18.092; 14 del DFL. 707); las formas que rodean y hacen plausible los diversos tipos de notificaciones (arts. 40, 44, 50, 54, 55 CPC); la necesidad de firma del ministro de fe en una determinada actuación (art. 61 CPC). Respecto de otros actos procesales, la ley no solo se preocupa de reglar su forma, sino que también su contenido, como por ejemplo, cuando determina la jurisdicción y la competencia del juez para conocer de un litigio (aptitud del sujeto), o aquellas hipótesis en que la ley impide que un juez que pierde su imparcialidad juzgue un caso concreto (art. 195 y 196 COT); los requisitos que deben cumplir las sentencias definitivas (art. 170 CPC y AA. de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias de 1920); las exigencias que debe observar una sentencia interlocutoria (art. 171 CPC); la falta de objeto idóneo de una resolución que indica utilizar un determinado procedimiento cuando legalmente corresponde aplicar otro. A nuestro entender, respecto a esto hay que hacer varias distinciones. En primer lugar, nuestro estudio es referente a la nulidad procesal y con anterioridad hemos concluido que sólo los actos que tienen su origen en el órgano jurisdiccional o en los agentes de la jurisdicción son los que pueden ser objeto de anulación. La inobservancia de los requisitos del resto de los actos procesales importa la aplicación de otras sanciones como, por ejemplo, la inadmisibilidad, el abandono del procedimiento, la preclusión o caducidad, la imposición de una multa, etc. De esta manera, nuestra respuesta se centrará en dilucidar si es relevante distinguir las irregularidades que dicen relación con la forma y el contenido de los actos procesales que tienen su origen en el órgano juris-

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diccional o en los agentes de la jurisdicción. Consideramos que la respuesta es afirmativa, pues, el quebrantamiento de los requisitos de forma y de contenido de un acto no tiene el mismo tratamiento procesal en cuanto a su incidencia para aplicar la nulidad. Con respecto a las irregularidades que afecten a los requisitos de contenido del acto, entendiendo por éstos la aptitud de los sujetos, la voluntad, el objeto y la causa, pareciera que éstas tampoco tienen un tratamiento unitario, como pretendemos comprobar. Al introducirnos en el requisito de contenido del acto, denominado aptitud de los sujetos, convenimos que respecto al órgano jurisdiccional este debe detentar jurisdicción, poseer competencia y ser imparcial. Estas instituciones que comprenden la aptitud del órgano jurisdiccional constituyen presupuestos procesales relativos al mismo y tienen un tratamiento procesal especial porque involucran a todo el proceso. En efecto, de no observarse fielmente el cumplimiento de estos requisitos, en caso de ser percibidos y denunciados ya sea por el juez o por las partes, importará la dictación de una sentencia meramente procesal o absolutoria en la instancia. Distinto es el rol que juegan los vicios de la voluntad que puede adolecer el acto emanado del juez, pues, la voluntad de éste queda manifestada en las resoluciones judiciales que pronuncia durante el transcurso del procedimiento, voluntad que puede padecer de error, violencia, maquinaciones fraudulentas, dolo, u otros vicios. Estos defectos pueden ser eliminados o subsanados a través de los diversos medios de impugnación que nuestro ordenamiento establece, sea vía recurso de apelación (art. 186 CPC), casación forma y fondo (arts. 767 y 768 CPC) y también a través de la acción de revisión (art. 810 CPC). Incluso, ciertas hipótesis de error o ignorancia pueden ser solucionadas por la vía de las solicitudes de reposición (art. 181 CPC) y de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182 CPC). Además, lo anterior es sin perjuicio de las facultades correctoras de oficio que detenta el juez si es que procede aplicarlas. Con respecto a las irregularidades de alguno de los requisitos de forma del acto procesal, entendemos por éstos, la manera o el medio de exteriorización del acto, el tiempo y el lugar. Analizando el medio de exteriorización del acto del juez, por ejemplo, si una sentencia definitiva no cumple con los requisitos generales de toda sentencia, puede traer aparejada la invalidación. Sobre esto la jurisprudencia ha sostenido que la resolución que no está firmada por alguno de los ministros del pleno, sino sólo por el Presidente de la Corte, no tendrá

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valor571; un error relativo a la fecha no afecta su validez572; la omisión de algunas sílabas del nombre de la ciudad en que se dicta la sentencia, no importa la omisión de un trámite o diligencia esencial, ni produce nulidad573; si el ministro de fe correspondiente no autoriza la firma del juez o jueces que dictan la resolución conforme a lo ordenado en los artículos 379 y 380 del Código Orgánico de Tribunales, no se omite un requisito esencial para la validez de la resolución y, por lo tanto, ésta no es nula, pudiendo ser enmendado tal error574. En relación con el tiempo para desarrollar ciertas actuaciones pueden darse varias hipótesis. Por ejemplo, la jurisprudencia ha afirmado que si el juez dicta una sentencia fuera del plazo establecido por la ley podrá generar una sanción disciplinaria (art. 547 COT); que es nula la notificación

571

CS 25 de julio de 1921, GT, 2º sem., sentencia Nº 20, pág. 63. CS 7 de diciembre de 1917, GT, 2º sem., sentencia Nº 125, pág. 357. 573 CS 29 de julio de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, págs. 53 y ss., (considerando 3°), afirma: “que la sentencia recurrida tiene el defecto de no haber expresado completo el nombre del lugar en que se expidió, pues, dice ca y no Talca y de eso reclama el recurso, diciendo que se ha faltado a un trámite o diligencia declarados esenciales por la ley sin citar que el artículo 169 que prescribe el requisito, que no es trámite ni diligencia, que no está declarado esencial ni que produzca nulidad, sin contar con que, aunque fuera causal de casación, no influiría en lo dispositivo del fallo ni causaría perjuicio al recurrente y, menos aún perjuicio únicamente reparable con la invalidación del fallo”. 574 CS 16 de agosto de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, págs. 235 y ss., (considerandos 4°, 5° y 6° del voto disidente que, posteriormente, la Corte Suprema los hace suyo al conocer del recurso de queja). El referido fallo, en los considerandos 4°, 5° y 6°, argumentan, en síntesis, que debe distinguirse las actuaciones judiciales de las resoluciones judiciales. A las primeras les rige el artículo 61 del CPC en cuanto a que la autorización del ministro de fe es requisito esencial para la validez de la actuación, pero tal disposición no es aplicable a las resoluciones judiciales, pues, el artículo 169 del mismo Código sólo dispone, entre otros requisitos, que deben ser firmadas por el juez, por lo que la firma del ministro de fe, en estos casos, no es condición o requisito esencial para la validez de la resolución. Por tanto, es posible corregir el defecto mediante la autenticación legal de la firma del respectivo juez o jueces, más si se trata de una resolución de relativa escasa importancia de la cual no reclamaron las partes en su oportunidad. En contra, CS 12 de octubre de 1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, págs. 26 y ss. (considerandos 1° al 3°); CA de Talca, 8 de enero de 1912, GT, 1° sem., sentencia Nº 54, pág. 114, (considerando 2°); CA de Valdivia, 23 de abril de 1913, RDJ, t. X, sec. 2ª, págs. 80-81, (también en GT, 1913, t. II, sentencia N° 269, pág. 783), (considerandos 1° al 3°); CS 30 de agosto de 1924, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, págs. 645 y ss., (considerandos 1° al 4°); CS 8 de junio de 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 1ª, págs. 153 y ss., (considerando 6°); CS 30 de octubre de 1909, RDJ, t. VII, sec. 1ª, págs. 315 y ss., (considerandos 9° y ss. de la sentencia de casación; también cfr. la argumentación de la sentencia de reemplazo, considerandos 2° al 5°). 572

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por el estado diario efectuada transcurrido que sean los seis meses a que se refiere el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil575. En cuanto al lugar en que debe desarrollarse el acto procesal, por ejemplo, la jurisprudencia ha indicado que es nula la notificación que hace un receptor en un domicilio distinto del que realmente tenía el demandado576. De lo que hemos expuesto, queda en evidencia que el tratamiento procesal que otorga la ley a los requisitos de forma y contenido de los actos procesales es diverso. En nuestra consideración, las distinciones precedentes son relevantes para la aplicación de los diversos límites que presenta el sistema anulatorio. Aunque aún no nos referimos a los límites que obstan la declaración de nulidad, conviene adelantar que, no obstante, se infrinja un requisito formal en la ejecución de un acto, puede que se logre el cumplimiento de la finalidad que se le asignó, siendo improcedente pedir la declaración de nulidad porque la irregularidad que padece es irrelevante y no causa perjuicio alguno para los litigantes. Distinta es la solución en el evento que la irregularidad del acto diga relación con el quebrantamiento de alguno de los requisitos de contenido del acto. En efecto, la irregularidad que afecta un requisito de contenido del acto, como podría ocurrir con la falta de competencia absoluta del órgano jurisdiccional, no obstante, se haya logrado la finalidad del proceso, esto es, haber dictado sentencia definitiva que resuelva la controversia, todo lo obrado será nulo por infracción de estos requisitos que constituyen, a su vez, presupuestos procesales. En tal caso, debiese dictarse una sentencia meramente procesal en virtud de la cual se acoja la falta de este presupuesto procesal. Estas mismas respuestas pueden aplicarse a la subsanación como límite de la declaración de nulidad. En efecto, pareciera que las irregularidades formales pueden subsanarse de una u otra manera; ciertos defectos de contenido, en cambio, no admiten subsanación, como puede ser la falta de jurisdicción o la incompetencia absoluta del tribunal.

575

En este sentido, CA de Tacna, 1º de septiembre de 1908, GT, 2º sem., Nº 7, pág. 13, (considerandos 1° a 3°); CS 21 de abril de 1934, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª, págs. 315 y ss., (considerandos 2° al 6°). 576 CS 26 de septiembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 313 y ss., (considerando 7°).

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Esta interpretación también permite colegir la función que cumplen las formas procesales en nuestro sistema. En efecto, no se trata de disponer la nulidad por la falta de un requisito de forma, sino que es la inobservancia del requisito, protegido por la norma formal, lo que puede ser alegado como causa de nulidad577. En consecuencia, no es baladí distinguir entre requisitos de forma y de contenido del acto. Tal categorización es útil para determinar la sanción aplicable y también para establecer la actuación de algún límite que impedirá la declaración de nulidad procesal578. Reconocemos que nuestro ordenamiento jurídico no hace expresamente estas distinciones, no obstante, consideramos que sí las realiza implícitamente cuando reconoce en varias disposiciones del Código la existencia de irregularidades no invalidantes que, en virtud del cumplimiento de la finalidad del acto, se obstaculiza la declaración de nulidad. La hipótesis en que se percibe más claramente el cumplimiento de la finalidad la constituye la notificación ficta (art. 55 inc. 1° CPC), en virtud de la cual, aunque no se haya verificado notificación alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendrá por notificada una resolución desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestión que suponga conocimiento de dicha resolución, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificación. La falta de un requisito de forma del acto no basta para declarar la nulidad, sino que, ésta actuará sólo cuando estemos en presencia de una irre-

577

Esto lo explica Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 196, al sostener que “no parece aventurado deducir que lo que la ley está tratando de impedir es que la infracción puramente formal pueda provocar la nulidad del acto: es la omisión del requisito protegido por la norma formal lo que puede ser alegado como causa de la nulidad y no el defecto de forma en sí mismo. (...) La finalidad de la norma parece clara en el sentido de impedir que los defectos de forma autónomamente considerados puedan erigirse en causas de nulidad. Únicamente deben ser tenidos en cuenta como medio para acreditar la producción de indefensión, o que el acto no ha alcanzado su fin”. 578 Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 144, sostiene que: “La distinción entre requisitos formales y extraformales no presenta perfiles claros, pues, frecuentemente la concurrencia o no de los elementos extraformales se manifiesta al exterior a través del cumplimiento o incumplimiento de requisitos formales.– (...) el tratamiento que merecen las irregularidades que pueden afectar a los distintos elementos extraformales es distinto al que reciben los vicios formales del acto procesal. Así, por referirnos a una de las diferencias, la regla según la cual la irregularidad resulta irrelevante si esta no impide al acto cumplir su fin (...) carece de virtualidad cuando se trata de un vicio extraformal, tales como la incompetencia del tribunal o la falta de capacidad de las partes”.

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gularidad de forma que tenga el carácter de invalidante, es decir, que sea capaz de infringir un derecho o garantía de alguna de las partes, causando indefensión o un perjuicio, en cuyo caso tales efectos deben ser suprimidos a través de la declaración de nulidad.

SECCIÓN TERCERA: LAS HIPÓTESIS DE NULIDAD EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 7. EL PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN PROCESAL CIVIL La especificidad constituye un principio que informa el sistema anulatorio, en virtud del cual, las causales de nulidad deben estar señaladas expresamente en la ley579. En su concepción pura, el funcionamiento de esta regla es el siguiente. Por una parte, para que los litigantes puedan solicitar fundadamente la declaración de nulidad sólo les bastará confrontar el desarrollo defectuoso de la actividad procesal con la norma jurídica que relata la irregularidad sancionada con nulidad580. Por otra, desde el punto de vista del juez, una

579

En este sentido lo explican, entre otros, Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 82; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 471; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 316; Loyola González, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 139-141. 580 El Código de Procedimiento Civil francés de 1806 constituyó un fiel exponente del principio de tipicidad, denominado en nuestro sistema como especificidad. En explicación de Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 639, “antes de la sanción del código y no obstante la prohibición que ya contenía la Ordenanza de 1667, los ‘parlamentos’ (tribunales) aplicaban el principio de que las nulidades eran ‘conminatorias’, es decir, que su apreciación estaba diferida a los jueces y éstos podían declararlas o rehusarlas según las circunstancias. Los abusos que se cometieron al amparo de este sistema dieron lugar a protestas que se resumían en una frase que se hizo famosa: ‘Dios nos libre de la equidad del parlamento’. Condenándolo definitivamente, el código de 1806 estableció dos reglas fundamentales en los arts. 1029 y 1030”. En el mismo sentido cfr. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 95. Los artículos 1029 y 1030 de aquel Código regulaban la nulidad de los actos procesales. El primero prohibía las nulidades conminatorias (Art. 1029: Aucune des nullités, amendes, déchéances, prononcées dans le présent code n’est comminatoire). El segundo, disponía que: “ningún acto de procedimiento podrá ser declarado nulo si la nulidad no está formalmente impuesta por la ley” (Art. 1030: Aucun exploit ou acte de procédure ne porra être déclare nul si la nullité n’en est pas formellement prononcée par la loi).

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vez que la parte solicita la declaración de nulidad, aquel sólo tendrá que comprobar si la causal alegada está incluida en la ley como una hipótesis de nulidad, en cuyo caso, procederá a declararla. La concepción pura de este principio trae aparejado diversos inconvenientes, pues, un gran número de situaciones eventualmente anulables no estarán incluidas en el texto de ley como causales de nulidad. Además, la aplicación pura de este principio significa que el juez, de oficio o a petición de parte, al apreciar la causal de nulidad deberá emitir una resolución declaratoria de la misma, impidiendo la aplicación de otros límites que obsten a tal declaración581.

El sistema francés de aquella época tenía la virtud de otorgar seguridad jurídica a las partes y especialmente al juez al momento de apreciar y declarar la nulidad de un acto procesal, sin embargo, también causó una serie de inconvenientes, pues, una gran cantidad de irregularidades que correspondía anular quedaron fuera de las hipótesis legales. Por estas razones, el sistema francés evolucionó y el Code de Procédure Civile de 1975, mantuvo la norma anterior pero matizada, al permitir declarar la invalidez de un acto cuando se infringe una formalidad substancial o de orden público (art. 114 párrafo 1°), e incorporando además, en el artículo 114 párrafo 2°, la regla del perjuicio descrita como pas de nullité sans grief. Como explica Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 149, “esta regla tuvo consagración legislativa, primero, en la Ley de 12 de enero de 1933, que reformaba el artículo 70 del Código, y, más tarde, en el Decreto-ley de 30 de octubre de 1935, que modifica el contenido del artículo 173, regulador de la excepción de nulidad. Desde la promulgación del decreto-ley, el principio de tipicidad, recogido en el artículo 1030, viene a ser profundamente corregido por este otro principio, según el cual no puede declararse la invalidez si la irregularidad cometida no causa perjuicio a la parte que pretenda la declaración”. En este mismo sentido Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 641. Una explicación de la nulidad del Código Francés de 1806 cfr. Garsonnet, E., Cézar-Bru, Ch., Précis de procédure civile, edit. Recueil Sirey, Paris, 7ª edic., 1911, págs. 212 y ss. 581 Durante la vigencia del Código de Procedimiento Civil francés de 1806 el sistema anulatorio propiciaba la aplicación automática de la nulidad sin atender a factores que pudieran morigerar la declaración de ineficacia. Se caracterizó por ser un sistema rígido, en virtud de la exacerbación del principio de tipicidad y ciertas hipótesis legales de nulidad que no afectaban derechos o garantías procesales de las partes (ausencia de perjuicio) eran declaradas ineficaces. La explicación del mencionado sistema, siguiendo a Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs. 128-129, puede sintetizarse de la siguiente forma: por un lado, simplificación de la operación correspondiente, al reducirla a aplicar los tipos legales específicos; por otro, existe una delimitación más rígida del campo de las nulidades al impedir la interpretación extensiva y analógica puesto que no cabe extender las numeraciones taxativas. Así, las disposiciones legales sobre nulidad consisten en la enunciación de casos particulares destacados en medio de la general validez de los actos normales del proceso. En este mismo sentido se pronuncia Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 95-96, al expresar que: “El sistema francés es en el Código de excesiva rigidez y ha de-

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En nuestro ordenamiento procesal civil, según explicamos, la nulidad procesal regulada a nivel de los recursos es de antigua data, pues, su antecedente más próximo proviene de las leyes castellano-indianas, posteriormente, del Reglamento de Administración de Justicia de 1824, luego, de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 y, finalmente, de la reglamentación que dispuso el Código de Procedimiento Civil, especialmente a propósito del recurso de casación en la forma. En tales leyes se recoge el principio de especificidad, pues, sólo puede impetrarse un medio de impugnación fundado en alguna de las causales de nulidad expresamente previstas en la ley. La causal genérica de nulidad aparece regulada tardíamente a propósito del incidente de nulidad, cuyo nacimiento es producto de la modificación introducida por la Ley N° 18.705, de 1988, que modificó el artículo 83 del CPC. En este contexto, podemos afirmar que antes de la vigencia de la Ley N° 18.705, nuestro sistema anulatorio procesal civil no reconocía una hipótesis general de nulidad, existiendo varias causales de nulidad específicas dispersas en el Código. Sin embargo, puede advertirse que en la práctica no se aplicó una concepción pura de este principio, pues, aunque no hubo una regla general que comprendiera diversas situaciones a las que correspondía aplicar la sanción, igualmente se aplicó esta institución a ciertas hipótesis no reconocidas específicamente en la ley. Esta situación, en nuestra opinión, incomodaba a la doctrina de la época. Así lo apreciamos, por ejemplo, en las explicaciones de Urrutia Salas, quien en su obra tantas veces citada, titulada nulidades procesales, publicada en 1928, afirma que “la teoría de las nulidades procesales, que hemos estudiado en sus diversos aspectos, ha sido considerada entre nosotros con diversidad de criterio, mostrándose algunos, partidarios de hacer aplicables a esta materia la disposición del art. 1681 del Código Civil que dice: ‘Es nulo todo acto o contrato a que falte alguno de los requisitos que la ley exige para la validez del mismo acto o contrato’.– Los tribunales en diversas ocasiones aplicaron esta disposición a los actos de procedimiento

bido ser aminorada por la jurisprudencia al aceptar la teoría de los equivalentes procesales, en virtud de la cual se sienta el principio de que no hay términos sacramentales y que pueden usarse expresiones que sin ser las palabras precisas de la ley, indiquen sin embargo claramente la petición que se formula”.

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pero ha bastado un somero estudio del acto procesal para concluir que las reglas establecidas para la nulidad del Derecho Civil no los exige”582. El mismo autor, indica que: “sin embargo, como no es posible que los tribunales resuelvan una cuestión legal sin que una ley expresa los autorice, debe buscarse el fundamento que debe servir al juez para declarar las nulidades, y este fundamento —a nuestro juicio— refiere a los efectos de las leyes.– En ese párrafo el Código distingue entre leyes prohibitivas y leyes que declaran una nulidad. Las primeras se rigen por el art. 10, que lo estudiaremos en capítulo aparte, y las segundas en el art. 11 (...).– En este artículo se habla de ‘acto’ en el sentido general de ‘acto jurídico’ y no en la acepción específica de ‘contrato’ cuya nulidad se encuentra reglamentada en los arts. 1681 y siguientes.– Además, estos artículos son de aplicación general, porque el Código no ha distinguido para determinar el efecto de las leyes, entre ley Civil y la ley Procesal; se refiere en términos generales a los ‘efectos de la ley’ y donde la ley no distingue no es lícito hacer diferencias”583. Esta preocupación también se evidencia, aproximadamente diez años más tarde, en la obra de Santa Cruz Serrano584, titulada “Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el Código de Procedimiento Civil”, publicada en 1936, la cual, en sus primeras páginas, tiene por objeto demostrar que puede construirse un sistema anulatorio sin necesidad que exista una reglamentación específica de la nulidad585, afirmando que: “el Derecho Procesal no necesita, pues, consagrar de un modo expreso la nulidad procesal. La ley de procedimiento por su naturaleza misma de ley, lleva consigo la sanción de nulidad de los actos y procesos en que las formas por ella ordenadas no han sido cumplidas”586, y luego el autor concluye afirmando que: “Nadie puede pensar que los preceptos concretos que hemos citado contienen casos aislados de nulidad. Ellos no son sino ‘manifestaciones’ de un principio general a todos los actos procesales y según el cual la nulidad se produce en todos los casos en que la ritualidad de la ley no ha sido observada. Pudo resumirse este principio en una fórmula positiva

582

Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 124. Ibid., pág. 125. 584 Cfr. especialmente el capítulo I del libro de Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 7-17. 585 También cita este argumento del autor al que nos referimos Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 83-84. 586 Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., pág. 11. 583

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análoga a la del artículo 1681 del Código Civil; pero no por no haber sido así deja de tener obligatoriedad.– Sería absurdo suponer que el legislador cuando incidentalmente se refirió a la nulidad de determinados actos, quiso restringir exclusivamente a ellos esta sanción”587. Esta visión, se ha mantenido por la doctrina más actual, la cual incluso, después de la modificación introducida por la Ley N° 18.705, que incorporó una causal general de nulidad a nuestro ordenamiento procesal civil, afirma que no se aplica el principio de especificidad. Para razonar de esta manera, la doctrina expresa que: “si bien es cierto que el inciso primero del artículo 83 nos advierte que la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga, agrega que, además, ello podrá suceder en ‘todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad’. Como puede apreciarse el legislador volvió a dejar abierta la posibilidad de que la sanción de nulidad —no obstante su carácter punitivo— pueda aplicarse a cualquier acto del proceso que se vea afectado por alguna irregularidad, sin mencionar a aquél ni a ésta con la limitación de la concurrencia de un perjuicio sólo reparable por la nulidad (...)”588. Sin perjuicio de expuesto, el mismo autor reconoce que, en ciertas ocasiones, como ocurre en el recurso de casación en la forma, el legislador cambia de parecer y acoge el principio de especificidad, lo que constituye la excepción que confirma la regla general en contrario589. En nuestra opinión, consideramos que para determinar la aplicación del principio de especificidad a nuestro régimen de enjuiciamiento civil, hay que hacer ciertas distinciones. La primera dice relación con determinar si la nulidad está regulada en la ley procesal. Desde ya afirmamos que esta sanción está reglamentada en el Código de Procedimiento Civil. El problema es dilucidar si la especificidad dice relación con ciertas hipótesis específicas de nulidad expresamente previstas en la ley (criterio restringido), o si se refiere a la existencia de una cláusula general que permita aglomerar diversas irregularidades no reguladas específicamente (criterio amplio), o si involucra ambas situaciones. Entonces, ¿a cuál de estas posibilidades se refiere la especificidad?

587

Ibid., pág. 13. Por todos cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 84-85. 589 Ibid., pág. 84. 588

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7.1. La especificidad en sentido restringido La especificidad desde una formulación más restringida significa —según explica Gelsi Bidart— “que la ley conminase la nulidad de manera expresa. O sea, que en vez de establecer reglas genéricas, lo cual supone una ulterior valoración de los casos particulares para determinar si cabe o no esa extrema consecuencia, el legislador exprese que en ausencia de tales o cuales requisitos un acto es nulo”590. Esta visión restringida es reconocida en diversas disposiciones del Código, como son, por ejemplo, la primera parte del artículo 83 del CPC que dispone que: “la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte en los casos que la ley expresamente lo disponga...”; las causales específicas de nulidad dispuestas por el ordenamiento jurídico que hacen procedente la interposición de los incidentes especiales de nulidad por fuerza mayor (art. 79 CPC), falta de emplazamiento (art. 80 CPC), y aquellas causales que motivan la interposición de ciertos medios de impugnación como el recurso de casación en la forma (art. 768 CPC), y los trámites esenciales dispuestos por la ley (arts. 795 y 800 CPC). Las hipótesis mencionadas constituyen un sistema casuístico de nulidades específicas, expresadas en la ley que, en principio, no requieren un tratamiento sistemático de la nulidad, aplicándose la sanción a todos aquellos casos en que, la situación que reconoce y describe la norma, se genere durante el transcurso del procedimiento. En otras palabras, en tales casos específicos, es el ordenamiento jurídico quien determina la sanción de la concreta irregularidad, calificándola y disponiendo la aplicación de la sanción anulatoria. El resto de las situaciones irregulares que pueden acontecer durante la tramitación del proceso, que no están reguladas expresamente como supuestos específicos de nulidad, serían irrelevantes porque el ordenamiento no las consideró como nulas, siendo conveniente que esas actuaciones subsistan y que sus efectos permanezcan, teniéndolas por válidas591. Esta formulación restringida de la especificidad presenta ciertos inconvenientes que son evidentes. El primer problema que surge es la incapacidad del ordenamiento jurídico para expresar todas las hipótesis que ameritan provocar la declaración de nulidad. El segundo inconveniente, que también se relaciona con el obstáculo anterior, se funda en la pérdi-

590

Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 127. Idem.

591

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da de flexibilidad del sistema anulatorio al no poder actuar frente a una infinidad de irregularidades que podrían ser sancionadas con la nulidad. El tercer problema consiste en que una acepción pura de este principio cultiva por una parte, un rigorismo de anulación excesiva y, por otro, una convalidación legal de ciertas hipótesis no consideradas en la ley como causales de nulidad que, lógicamente, deberían ser capaces de provocar la declaración de ineficacia592. Hemos expuesto que la acepción restringida del principio de especificidad acarrea problemas. Sin embargo, el referido sistema también tiene ventajas, como son, entre otras, otorgar seguridad jurídica tanto a las partes como al juez; evita la generación de incidentes dilatorios fundados en hipótesis no recogidas por el ordenamiento jurídico, con lo cual impide la mala fe de los litigantes y potencia la aplicación del principio de legalidad; evade la sorpresa y fomenta la economía procesal. Finalmente, en cuanto a la interpretación que el juez debe hacer de las causales expresas y específicas de nulidad, la enunciación de éstas simplifica la labor del juzgador, pues, éste sólo tendrá que verificar la configura-

592

Cfr. Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 127. Esta crítica también la explica Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., págs. 55-56, quien refiriéndose al sistema legalista francés sostiene que: “...El conflicto se planteó ya en los comienzos del siglo XIX, en el ámbito doctrinal francés, como enfrentamiento entre dos exigencias opuestas: Por una parte, la necesaria protección de la ley, como trasunto de la voluntad general revolucionaria, requería unos medios de garantía enérgicos y con posibilidades generales de actuación; por otra la pervivencia inconsciente del principio ‘pas de nullité sans text’ y la idolatría legalista de la escuela exegética imponían un cierto grado de certeza y literalidad en las declaraciones de nulidad.– Desde un principio, esta segunda tendencia ocupó una posición predominante, pero lo endeble de sus fundamentos se manifestó bien pronto; cierto es que el sistema poseía un ingrediente de seguridad muy estimable, desde el momento en que ahorraba al intérprete la nada fácil tarea de investigar el espíritu y los principios de la ley para valorar la trascendencia de la infracción, pero su lógica era en exceso frágil, pues resulta harto arriesgado deducir la existencia de la ineficacia de la estricta expresión literal del legislador que, por subjetiva, es muchas veces arbitraria, y cuya construcción gramatical no siempre atiende a consideraciones jurídicas, sino sintácticas, estéticas, literarias o de otra índole.– Esta deficiencia pretendió cubrirse mediante dos parches de urgencia: En primer lugar, la sustitución del criterio de la textualidad estricta por el criterio de la prohibición, animando que, en principio, las disposiciones prohibitivas están sancionadas con la nulidad, sanción que no correspondería a las normas dispositivas. Y, en segundo lugar, la creación de la categoría de los actos inexistentes, como técnica de deducción de ineficacias en el supuesto de silencio o laguna de la ley”.

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ción in limine litis de la hipótesis típica para que sea procedente estimar la petición anulatoria, debiendo aplicar un criterio hermenéutico estricto e impedir su aplicación por analogía a todas aquellas irregularidades que no están expresamente contenidas en la ley como causales de nulidad.

7.2. La especificidad en sentido amplio La exposición amplia del principio de especificidad consiste en que el ordenamiento jurídico dispone fórmulas genéricas para determinar la nulidad de la actividad procesal irregular. Esta acepción amplia también es reconocida por nuestro ordenamiento procesal civil. En efecto, el artículo 83 del CPC establece, en su inciso 1°, que “la nulidad puede ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”. Por otra parte, la hipótesis general del artículo 84, incisos 3° y 4°, del CPC dispone, a propósito de los incidentes, que: “si lo promueve después, será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del juicio (...).– El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento”. Las normas transcritas constituyen cláusulas generales de nulidad que admiten impetrar la declaración de la misma, fundada en una serie de situaciones irregulares que pueden suceder durante el curso del proceso, sin necesidad que el ordenamiento disponga taxativamente o específicamente de una causal de nulidad, concurriendo los demás requisitos legales. La desventaja de este criterio amplio radica en que admite la interposición indiscriminada de incidentes de nulidad fundados en irregularidades que no siempre sean merecedoras de esta sanción, permitiendo que litigantes de mala fe dilaten el proceso. Desde otra perspectiva, la adopción de un criterio amplio incrementa la actividad del juez toda vez que tendrá que determinar si los hechos concretos que motivan la petición de nulidad quedan comprendidos dentro de la hipótesis general de nulidad. Las ventajas que aporta este sistema también son evidentes, al admitir que situaciones que no están reguladas específicamente como causales de nulidad puedan servir de fundamento para impetrar la declaración de

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ineficacia, confiriendo flexibilidad al régimen anulatorio y admitiendo la interpretación amplia y por analogía.

7.3. La especificidad en el Código de Procedimiento Civil. Concurrencia de causales de nulidad específicas y genéricas Un análisis del Código de Procedimiento Civil nos permite afirmar que nuestro ordenamiento jurídico procesal contiene tanto causales específicas como hipótesis genéricas de nulidad, constituyendo un sistema mixto de determinación de nulidades procesales593. Bajo este esquema, consideramos que el concepto de especificidad utilizado por la doctrina no es el adecuado. En efecto, la doctrina entiende por

593

En este sentido, nuestro sistema anulatorio presenta ciertas similitudes con el sistema español. En efecto, según explica la doctrina española, la legislación contempla dos sistemas de determinación de la nulidad: uno, relativo a las declaraciones expresas de invalidez, es decir, aquellas denominadas como nulidades textuales o específicas; y otro, referente a las nulidades genéricas que constituyen clausulas residuales o normas de cierre del sistema. En tales reglas generales se vislumbra la aplicación de los principios que rigen el sistema anulatorio, entre otros, por ejemplo, la trascendencia del perjuicio o prohibición de indefensión, la proporcionalidad en la imposición de sanciones, la instrumentalidad de las formas procesales. Una explicación del actual sistema anulatorio español, entre otros, cfr. Richard González, Manuel, Tratamiento procesal de la nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 43 y ss.; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 155 y ss.; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 67 y ss.; Muerza Esparza, Julio, “De las actuaciones judiciales”, en AA.VV. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, op. cit., vol. I., págs. 595-605. Respecto a la regulación de la nulidad de actuaciones en la LEC de 1881 y sus posteriores reformas vid. Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 142 y ss.; Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 138 y ss.; Rubio de Orellana Pizarro, Rosario, “La nulidad de actuaciones en el proceso civil”, en, Díez-Picazo Giménez y Martínez-Simancas y Sánchez (director), Estudios sobre derecho procesal, edit. Central Hispano, Madrid, 1996, vol. I, págs. 185228; Estella Goytre, Alberto, “La nulidad de los actos procesales y de las sentencias firmes”, en, Díez-Picazo Giménez y Martínez-Simancas y Sánchez (dir.), Estudios sobre derecho procesal, edit. Central Hispano, Madrid, 1996, vol. I, págs. 229-260; Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., págs. 27 y ss.; Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 569 y ss.; Morón Palomino, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., págs. 87 y ss.; Rodríguez Espejo, José, “En torno a la teoría general de la eficacia o nulidad de los actos procesales”, en Revista de Derecho Privado, 1976, t. LX, Nº 1, págs. 671-686; Márquez Caballero, José, “Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil”, en Revista de Derecho Procesal, op. cit., págs. 15-27.

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el principio de especificidad todas aquellas hipótesis o causales de nulidad específicas que reconoce el ordenamiento594. La doctrina no se refiere a que la nulidad deba estar establecida por ley, sino que ésta contenga o describa que ciertas irregularidades específicas serán sancionadas con la declaración de nulidad. En este sentido, comprendemos la afirmación de Salas Vivaldi en cuanto sostiene que el legislador en ciertos casos cambia de parecer y regula específicamente la nulidad, como sucede en el recurso de casación en la forma595. Sin embargo, eso nada tiene que ver con el principio de especificidad, sino más bien con disímiles técnicas que tienen por objeto lograr la destrucción de los efectos de un acto irregular. Lo que afirma la doctrina nacional no es lo que comúnmente se entiende por especificidad, pues, dicho principio proviene de aquel adagio del Derecho Francés “pas de nullite sans text”, que en su concepción ortodoxa significa que no hay nulidad sin texto de ley o sin ley que la establezca596. La nulidad como sanción sólo es posible aplicarla a las hipótesis que el ordenamiento indica, lo que no quiere decir que en las cláusulas generales de nulidad no rija la especificidad. Es más, las hipótesis generales de nulidad por su amplitud y flexibilidad permiten aunar un gran número de irregularidades de carácter invalidante.

594

Cfr. Salas Vivaldi, Julio, “Características de la nulidad en la legislación procesal civil chilena. Principios que la rigen”, en Revista de Derecho, op. cit., págs. 92-93. 595 Cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 84. 596 Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público, op. cit., págs. 133-134, realiza una crítica a la interpretación del adagio, al afirmar que “...El sistema jurisdiccional francés en torno a la nulidad es harto simple y no plantea problemas técnicos especialmente graves; fue precisamente la interpretación doctrinal del mismo la que, en su afán de adaptarlo a los esquemas técnicos de origen romanista, tuvo que recurrir a ficciones y criterios estereotipados que no contribuyeron sino a incrementar el ya notable confusionismo reinante”. El autor para demostrar esto señala tres ejemplos, que para nuestro estudio sólo interesa el tercero, respecto del cual afirma lo siguiente: “Y absolutamente semejante es el sentido del célebre ‘pas de nullité sans texte’ que no hacía referencia a una exigencia técnica de tipicidad en los supuestos legales de nulidad, sino sólo, y de nuevo, a la dualidad derecho romano-derecho nacional: La nulidad sólo podía producirse en virtud de infracción de un precepto —‘texte’-— de derecho francés; la infracción de una norma romana sólo daba derecho a la rescisión. Como puede observarse, la preocupación dominante en la gradación de las técnicas de nulidad no tenía para los autores franceses del XVI una base dogmática, sino política: la afirmación de la preeminencia y sancionabilidad primaria del ordenamiento nacional. El resto no es que pura invención”.

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La interpretación del artículo 83 del CPC, en nuestra opinión, reconoce expresamente el principio de especificidad en materia de nulidad, pues, esta sanción solo se podrá declarar en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. En otras palabras, tanto las hipótesis específicas como las clausulas genéricas de nulidad están establecidas por la ley, por lo que actualmente no puede desconocerse el reconocimiento explícito del principio de especificidad. Por otra parte, la nulidad se aplica a una determinada irregularidad porque la norma jurídica así lo dispone. En este sentido no es posible sostener que no exista una vinculación entre la infracción procesal y la norma jurídica que de manera específica o genérica la sanciona597. Por cierto que existe esa conexión lo que demuestra que no se puede aplicar la nulidad a situaciones jurídicas excluidas por la ley o que no estén dispuestas por la misma. Las nulidades específicas son dispuestas por la ley, la cual describe una determinada infracción para la cual prevé expresamente la nulidad del acto. No hay duda que en estos casos se manifiesta claramente el principio de especificidad, pues, es la ley la que determina la sanción para ese caso concreto y, así también lo reconoce la doctrina. El problema se suscita con las cláusulas genéricas que tienen por objeto complementar el sistema de nulidades específicas y sancionar aquellas irregularidades que padece la actividad procesal, utilizando un sistema de valoración de las consecuencias originadas (en donde se exige que exista un perjuicio). Estas cláusulas generales de nulidad también están establecidas por la ley, por lo que no puede desconocerse el principio de especificidad. Bajo esta premisa, nos parece dudoso sostener, como lo hace la doctrina nacional que, en la actualidad, no se aplique el principio de especificidad. Por el contrario, afirmamos que tal principio existe en nuestro sistema porque es la ley la que considera ciertas hipótesis específicas de nulidad y otras generales que conforman el régimen anulatorio. Todas estas cláusulas están señaladas expresamente en la ley. En consecuencia, sostener que no existe especificidad sería desconocer el tenor literal de las normas que

597

En este sentido Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 58 afirma que “con respecto al elemento normativo parece bastante claro, después de lo expuesto, que la aplicación de la nulidad a una determinada infracción no puede provenir de otro lugar que no sean las normas jurídicas ya que de lo contrario caeríamos de nuevo en la consideración de la nulidad como categoría prenormativa o apriorística”.

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regulan o construyen tanto de manera específica como genérica las causales de nulidad. Por otra parte, queremos afirmar que el principio de especificidad no se aplica en forma pura porque es morigerado por la actuación de otros principios que impiden o frenan la declaración de nulidad. De esta manera, en nuestro ordenamiento procesal civil no basta para declarar la nulidad que la actividad procesal padezca de irregularidades contenidas en una causal genérica o específica de nulidad598 pues, en ambos casos, el juez debe calificar, entre otras cosas, las consecuencias perjudiciales originadas por la irregularidad denunciada, que se haya reclamado del vicio en la oportunidad correspondiente utilizando todos los recursos que dispone la ley, la buena o mala fe de quien la impetra, la posibilidad de subsanación y la posible convalidación del vicio que motiva la anulación. En este contexto, afirmamos que el principio de especificidad está presente en nuestro ordenamiento jurídico, el que debe entenderse desde dos perspectivas. La primera, en sentido restringido cuando la ley determina los casos específicos de nulidad, describiendo expresamente los hechos que configuran la causal, debiendo enmarcarse los hechos que motivan la anulación dentro de los que describe la norma. Así sucede, por ejemplo, con las causales de casación en la forma pues, el artículo 768 CPC dispone que éste ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes (...) como, por ejemplo, entre otras, que la sentencia haya sido dictada por un juez incompetente (N° 1 art. 768 CPC); en haber sido dada ultrapetita (N° 4 art.

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Las acepciones amplia y restringida de la especificidad no se aplican en forma pura. El sistema anulatorio, para que actúe, no se inspira o funda solamente en el principio de especificidad, sino que éste se morigera o atenúa por la concurrencia de otros principios que informan el sistema de nulidad, pudiendo afirmarse que existe una especificidad atenuada por otros factores. En efecto, la nulidad se inspira en un conjunto de principios y límites que la informan, siendo improcedente declararla por el solo hecho de configurarse una hipótesis general o específica de nulidad, sino que ésta debe matizarse e interpretarse de conformidad con el resto de los principios y límites que morigeran la declaración de nulidad, reservando la aplicación de esta sanción para aquellas hipótesis realmente graves en que se atente contra los derechos y garantías de los litigantes. Finalmente, convengamos que la adopción de un sistema mixto fomenta el resguardo de la legalidad, pues, en virtud de las causales específicas de nulidad no quedan amparadas todas las eventuales hipótesis de infracción de los derechos y garantías de los litigantes, las cuales se complementan con la inclusión de hipótesis de nulidad genéricas, que permiten resguardar los derechos de las partes durante el transcurso del proceso y englobar aquellos casos no incluidos en las causales específicas de nulidad.

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768 CPC) o en contener decisiones contradictorias (N° 7 art. 768 CPC). En estos casos, la especificidad actúa como un criterio limitador que hace procedente una vía impugnatoria sólo cuando se funda en determinadas causales expresamente previstas por la ley. La segunda, en sentido amplio, cuando la ley determina una cláusula general o abstracta de nulidad, debiendo subsumirse los hechos que motivan la anulación dentro de la hipótesis general de nulidad, en donde cobra especial relevancia la finalidad de esta institución. El hecho que exista una causa genérica de nulidad no quiere decir que no tenga aplicación el principio de especificidad. Por el contrario, es la ley la que establece la hipótesis general de nulidad. En consecuencia, discrepamos de la doctrina mayoritaria de nuestro país que afirma que el principio de especificidad no es aplicable en nuestra legislación o que es aplicable limitadamente sólo a las hipótesis del recurso de casación en la forma. La especificidad tiene reconocimiento mixto en nuestro sistema de nulidad, en ciertos casos existen causales específicas, restringidas, y en otros, cláusulas genéricas capaces de comprender una infinidad de situaciones jurídicas que merecen el reproche de esta sanción. En ambos casos la nulidad deriva de la ley por lo que ésta tiene carácter normativo, pues, la sanción proviene del ordenamiento jurídico.

8. LAS NULIDADES ESPECÍFICAS EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Luego de analizar el principio de especificidad, corresponde que centremos nuestro estudio en las causales específicas de nulidad para determinar cuáles son y cómo actúan. Por cierto que, posteriormente, estudiaremos las hipótesis genéricas de nulidad. Las causales específicas de nulidad procesal son las siguientes: el incidente especial de rescisión de lo obrado por fuerza mayor (art. 79 CPC); el incidente especial de nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) y las causales que hacen procedente el recurso de casación en la forma (art. 768 CPC). Adelantamos que, en nuestra opinión, tanto la causal que hace procedente el recurso de casación en el fondo como las hipótesis que hacen plausible interponer la acción de revisión, en estricto rigor, no son causales de nulidad procesal en el sentido que hemos dado a esta institución, pues, protegen otros bienes jurídicos distintos que expondremos en su oportu-

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nidad. Atendido que la doctrina suele incluirlas como hipótesis de nulidad procesal, nos referiremos expresamente a ellas.

8.1. Incidente especial de rescisión de lo obrado por fuerza mayor (art 79 CPC) El artículo 79 del CPC dispone que “podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar que ha estado impedido por fuerza mayor.– Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio”599. La disposición que comentamos se refiere a la facultad que la ley concede al litigante rebelde para pedir la nulidad600 de lo obrado por haber estado impedido por fuerza mayor de actuar en el proceso601. Aquí está plasmada la restitución de los plazos, por lo que el litigante que por causa de una fuerza mayor hubiere estado impedido de evacuar un trámite que le correspondía puede, a su voluntad, solicitar la rescisión de todo lo que se hubiere obrado en el juicio en rebeldía suya. El impedimento que motiva la incomparecencia del litigante está definido en la ley, en el artículo 45 del CC, que dispone que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a

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En cuanto al origen histórico de esta disposición, ella fue redactada por don José Bernardo Lira en reemplazo del artículo 92 del proyecto primitivo, por encargo de la primera comisión. La tercera comisión reemplazó la palabra “fuerza” por la de “impedimento”, que expresa con más propiedad la idea del proyecto. Luego la Cámara de Diputados insinuó agregar al inciso 1º la frase “y siempre que la rebeldía causare perjuicios graves”, pero no se aceptó, porque el litigante es el único que puede apreciar el perjuicio que se le haya causado. Cfr. Urrutia, Leopoldo, Actas de la comisión mixta de senadores y diputados, edit. Imprenta Nacional, Santiago, 1901, pág. 47; Toro Melo, David, Echeverría i Reyes, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., pág. 31; Carrasco Poblete, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 85 y ss. 600 No obstante, que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que tal disposición constituye una nulidad especial por fuerza mayor, Colombo Campbell, Juan, “Algunos aspectos en torno a la ineficacia de los actos procesales en el Derecho chileno”, en Revista de derecho procesal de la Universidad de Chile, edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1973 (junio), N° 5, pág. 7, sostiene que el artículo 79 del CPC importa una forma de nulidad sin vicio, por lo que quizás conviene más hablar de una inoponibilidad por fuerza mayor que de una nulidad. Similar opinión postula Loyola González, Eugenio, Los incidentes de nulidad, edit. La Ley, Santiago, 2001, pág. 173. 601 Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 100.

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que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos ejercidos por un funcionario público, etc. Del precepto legal se infiere que la relación procesal se trabó válidamente en virtud de un debido emplazamiento, pero que el litigante posteriormente se ha visto en la imposibilidad de comparecer al proceso por motivos insuperables. En esta hipótesis no existe un vicio procesal, no se trata de una irregularidad del emplazamiento o de alguna otra forma de comunicación, sino que por una circunstancia ajena al proceso alguna de las partes está impedida de hacer uso de su derecho de defensa602. En palabras similares, se trata de una hipótesis en que cualquiera de los litigantes quedará indefenso producto de la ocurrencia de ciertos hechos no imputables al mismo (ficto contumax), lo que trae aparejado que no pudo realizar la actividad procesal que correspondía. El sujeto legitimado para impetrar el incidente especial de rescisión de lo obrado en rebeldía suya por fuerza mayor, puede ser tanto el demandante como el demandado, pues, el artículo 79 CPC mira a ambos litigantes sin hacer distinciones entre el demandante y el demandado. Desde este punto de vista, la norma protege el derecho de defensa de ambas partes. El litigante afectado por la fuerza mayor tiene un plazo legal de tres días hábiles para deducir el incidente, término que se cuenta desde que cesó el impedimento y pudo hacerlo valer ante el tribunal que conoce del negocio603.

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Desde antaño se permite al litigante que no comparece por fuerza mayor poder ejercer acciones que tiendan a anular o dejar sin efecto lo obrado en su rebeldía o impedir la aplicación de sanciones que la ley establecía para el rebelde. Así, por ejemplo, Hermogeniano, Digesto, 42, 1, 53, 2, sostenía que “poenam contumacis non pátitur, quem adversa valetudo, vel maioris causae occupatio defendit”, esto es, según la traducción de García Del Corral, Ildefonso, Cuerpo del derecho civil romano, edit. Lex Nova, 2004, t. III, pág. 371, “no sufre la pena del contumaz aquel a quien lo excusa su mala salud, ó una ocupación de importancia mayor”. Véase una traducción similar en Halperin, Gregorio, Manual de latín para juristas, repertorio de adagios jurídicos, edit. TEA, Buenos Aires, 1946, pág. 212, y en El digesto de Justiniano, (versión castellana por D’Ors, Hernández-Tejero, Fuenteseca, García-Garrido y Burillo), edit. Aranzadi, Pamplona, 1975, t. III, pág. 348. A modo de ejemplo, contemporáneamente, el derecho italiano (artículo 294 del CPCI) permite que el demandado ausente por causa no imputable pueda comparecer y obtener la restitución de los plazos (rimessione in termini). Respecto al derecho francés véanse los artículos 476, 540, 571 a 575 de la NCPC. 603 Cfr. Toro Melo, David, Echeverría i Reyes, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., págs. 141-142, expresan que “para que el derecho sea atendido es preciso que se ejecute dentro del plazo de tres días desde que cesó el impedimento y pudo hacerse valer, en atención a que puede suceder que el obstáculo haya cesado y no haya

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En definitiva, el artículo 79 CPC, regula el caso en que alguna de las partes sufra algún impedimento calificado como fuerza mayor que obstaculiza su comparecencia, razón por la cual el ordenamiento jurídico otorga la posibilidad de pedir la rescisión de lo que se hubiere obrado en rebeldía suya dentro de los tres días contados desde que cesa el impedimento y pudo hacerse valer ante el tribunal que conoce del negocio, ofreciendo probar que su retardo o falta aparente surgió por fuerza mayor, con el objeto de retrotraer el proceso al estado anterior para efectos que se practique el trámite, gestión o actuación en forma oportuna604. Así lo ha sostenido la jurisprudencia al establecer que “es de cargo del que propone un incidente de nulidad de lo obrado en juicio en su rebeldía probar el caso fortuito que alega, como causa del impedimento que ha tenido para no concurrir a una diligencia...”605. El artículo 1547 inciso 3° del Código Civil complementa lo mencionado al disponer que la prueba del caso fortuito le incumbe al que lo alega, es decir, el peso de la prueba recae sobre el litigante que alega la nulidad fundada en el caso fortuito que impidió su personación606. El precepto analizado no se refiere sólo al caso en que el término de emplazamiento no ha sido empleado por fuerza mayor, sino que su aplicación es mucho más amplia o general, pues, se refiere a toda rebeldía sea del demandante o del demandado que se origine durante el curso del proceso. En consecuencia, se rige por el artículo 79 CPC el demandante que es

sido dable ejercitar el derecho, por ejemplo, si ocurrió un naufragio en una playa abandonada”. En el caso anterior se cumple el impedimento que es la fuerza mayor, pero no es posible ejercitar el derecho; por lo que la parte contra quien se deduzca el artículo alegará que la acción de rescisión de lo obrado por fuerza mayor se dedujo extemporáneamente. En tal evento, la articulista deberá probar la fecha en que cesó el impedimento y que, a pesar de eso, no pudo ejercer la rescisión para efectos que prospere su incidente. Por otra parte, en ciertas ocasiones resultará difícil probar el caso fortuito o fuerza mayor, ya sea por la falta de pruebas, o por la dificultad que presentan ciertos medios de prueba. 604 A modo de ejemplo, según Risopatrón, Carlos, Estudios sobre el código de procedimiento civil de Chile, edit. Imprenta Cervantes, Santiago, 1904, pág. 73, “...en tal caso estaría el litigante que no comparece a juicio por encontrarse privado de la libertad por mandato legal”. 605 CA de Concepción, 16 de diciembre de 1966, RDJ, t. LXIII, sec. 2ª, págs. 171 y ss., (considerando 3°). Esta misma sentencia, en el considerando 8°, afirma: “Que un hecho será irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias en términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias, habría podido evitarlo”. 606 Idem., (considerando 3°).

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rebelde en replicar, el demandado que es rebelde en duplicar, cualquiera de las partes que le fue imposible comparecer al comparendo de rigor, y en todos aquellos casos en que cualquiera de las partes se encuentre en rebeldía de evacuar un acto procesal cualquiera, siempre que se pruebe que la fuerza mayor fue la causa que imposibilitó la comparecencia o la realización del acto procesal en forma oportuna. En consecuencia, el artículo 79 del CPC constituye un medio de defensa que tiene el rebelde involuntario (ficte contumaz) para contrarrestar una situación de indefensión. En efecto, las partes pueden no comparecer al proceso por diversas razones. En algunos casos la incomparecencia es voluntaria, en cuyo caso no tiene aplicación el artículo 79 CPC. En otras situaciones, será la fuerza mayor la que obsta a alguna de las partes a comparecer o ejecutar un acto procesal, en cuyo caso existe indefensión por no haber podido ejercer la carga procesal dentro del plazo, lo que importa que el juez disponga retrotraer el juicio al estado anterior en que se encontraba. Finalmente, el artículo 79 CPC debemos relacionarlo con el artículo 81 del mismo Código, ya que el derecho a pedir la rescisión de lo obrado en rebeldía involuntaria de una de las partes, se tramita como incidente, y no suspenderá el curso de la causa principal y se substanciará en cuaderno separado, por lo que se trata de un incidente que no es de previo y especial pronunciamiento.

8.2. Incidente especial de rescisión de lo obrado por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) El artículo 80 (83) establece que “si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte substancial.– Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio”607.

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En cuanto al origen histórico de esta disposición, ella fue redactada por don José Bernardo Lira en la Primera Comisión. La Segunda Comisión la puso en consonancia con los preceptos relativos a la notificación. En la Cámara de Diputados se expuso que uno de los defectos más graves de este Código, es que, tratándose del demandado ausente de la República, o que no tenga domicilio conocido, autoriza que la primera notificación de la demanda no sea siempre personal, cuando había de establecerse

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La relación procesal que obliga a las partes a pasar por lo que el tribunal resuelva, en definitiva, necesita para su formación tres requisitos: presentación de la demanda, resolución que ordena al juez tenerla por presentada y confiere traslado para el emplazamiento del demandado; requisito este que, a su vez, se descompone en dos: notificación de la demanda y transcurso del término para que el demandado efectúe su primera defensa en juicio608. El legislador, otorga mucha importancia al emplazamiento, pues, lo declara un trámite esencial, cuya omisión autoriza la deducción del recurso de casación en la forma (artículos 768 N° 9, 795 N° 1 y 800 N° 1 CPC). Sin emplazamiento no nace la relación procesal, es decir, no hay un estado de litispendencia, el juicio es hasta ese momento inexistente para el demandado y por eso la ley autoriza al litigante rebelde, a quien no se le ha hecho saber en persona algunas de las providencias libradas en el juicio, para solicitar la rescisión de lo obrado. El artículo 80 CPC se refiere a la notificación realizada de acuerdo a los artículos 40 y 44 del presente Código, es decir, a la notificación personal y en caso de resultar imposible notificar según esta forma, se autoriza realizar el emplazamiento a través de una forma subsidiaria de notificación personal, denominada por la práctica forense como notificación por el artículo 44, la cual procede cuando se cumplen las exigencias del artículo referido y el tribunal la autoriza. El problema se produce cuando las copias íntegras de la demanda y de la resolución que la proveyó no llegan a las manos del demandado, o no son exactas en su parte substancial. En estos casos el ordenamiento jurídico dispone la declaración de nulidad por falta de emplazamiento. La jurisprudencia ha extendido la situación prevista en el artículo 80 del Código a cualquier otra en que se haya omitido el emplazamiento del demandado rebelde o tal trámite sea defectuoso; por eso ha afirmado, que aunque el legislador se refiere en el artículo 80 a las notificaciones de los artículos 40 y 44, debe entenderse que esto es sólo por vía de ejemplo, es decir, el espíritu del legislador no es excluir la falta de emplazamiento que pueda derivarse de otra forma de notificación609.

claramente que debiera serlo sin lugar a dudas; pero no se acordó. Cfr. Toro Melo, David, Echeverría i Reyes, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., pág. 142. 608 CA de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª, págs. 27 y ss., (considerando 1°). 609 En el sentido expuesto, CA de Santiago, 1 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, págs. 44 y ss. (considerando 2°); CA de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª,

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En este contexto, la jurisprudencia ha afirmado que “el artículo 80 es una aplicación del principio básico en materia procesal de que sin emplazamiento válido de las partes no hay juicio, y en manera alguna puede interpretarse como una disposición excepcional en virtud de la cual solo la falta de emplazamiento en los casos de los artículos 40 y 44 revestiría importancia y haría desaparecer el juicio aparente que se había incoado”610. Inferimos entonces que el artículo 80 del CPC se está refiriendo a la nulidad para todas aquellas formas de emplazamiento que no se hubieran practicado con arreglo a lo dispuesto en la ley, salvaguardando el derecho a ser oído, la bilateralidad de la audiencia, el contradictorio material, el derecho de defensa y todo lo que ello conlleva, porque de la correcta comunicación inicial dependerá la personación del litigante en las distintas actuaciones del proceso611. Acertada es la posición de la jurisprudencia al extender el ámbito de aplicación del artículo 80 CPC. Opinión similar es la de Santa Cruz Serrano —a la cual nos adherimos— al expresar que “es lógico y conveniente estimar que el artículo 80 sólo ha querido poner dos ejemplos y que este precepto rige todos los casos de nulidad o falta de la notificación, cualesquiera que sean las causas que motivan la falta o la nulidad. De este modo, las reglas del artículo 80 se aplicarían al caso en que el demandado es notificado en lugar no hábil o por una persona que no sea ministro de fe y al caso en que se notifica a un tercero en calidad de representante legal o mandatario del demandado sin que realmente lo sea”612.

págs. 27 y ss. (considerandos 5° y 6°). CA de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª, págs. 27 y ss. (considerando 6°). Además la mencionada sentencia en su considerando 7°, afirma que “aun aceptando que el artículo 80 sólo se refiere a las notificaciones de los artículos 40 y 44, tendría que hacerse extensivo a la notificación por avisos ya que en virtud del principio de la hermenéutica legal de que un precepto debe aplicarse aún a los casos no contemplados por el legislador cuando existan para ello razones más poderosas que las que determinaron para establecerlo en un caso especial. Y es evidente que la notificación por avisos no es tan perfecta como la notificación personal, de manera que es más posible que en aquélla el notificado no tenga conocimiento de la demanda”. En idéntico sentido, CA de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, pág. 63, (considerando 8°). 611 La posición anterior no es algo nuevo de nuestra jurisprudencia; en el derecho español ocurre lo mismo, conforme lo señala Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 144. 612 Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno (Memoria de grado), op. cit., pág. 63. 610

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La jurisprudencia, además, ha indicado que si la notificación es realizada por un funcionario incompetente, todo lo obrado es nulo, no obstante haberse dictado sentencia de término en el proceso613, ya que la relación procesal sin el previo y debido emplazamiento es inexistente, es decir, hay sólo una apariencia que el tribunal puede destruir conforme al artículo 80 del Código de Procedimiento Civil. Resulta interesante y acertado aludir a la notificación ficta que establece el inciso 2º del artículo 55 del CPC. En efecto, la parte que solicitó la nulidad de una notificación, por el solo ministerio de la ley se tendrá por notificada de la resolución cuya notificación fue declarada nula, desde que se le notifique la sentencia que declara tal nulidad. En caso que la nulidad de la notificación haya sido declarada por un tribunal superior, esta notificación se tendrá por efectuada al notificársele el cúmplase de dicha resolución. En cuanto al sujeto legitimado para impetrar este incidente especial de nulidad, el artículo 80 CPC sólo alude al litigante rebelde, por lo que se refiere sólo al demandado, y no a ambas partes como lo hace el artículo 79 CPC. El problema que se genera es que la nulidad procesal sólo se puede alegar mientras exista juicio respetando el principio in limine litis, pero, qué ocurre si el litigante rebelde se entera del juicio una vez que la sentencia ya está firme y ejecutoriada. Desde que entró en vigencia el Código de Procedimiento Civil, el 1 de marzo de 1903, hasta el 5 de febrero de 1944, fecha en que empezó a regir la Ley N° 7.760 que modificó el CPC, se establecía que el recurso de rescisión consagrado en el artículo 80 del CPC estaba constituido por todo lo obrado en el juicio hasta antes de la notificación de la sentencia614 a alguna de las partes, por razones que consistían en que el artículo 80 no se refiere en su texto a la sentencia, y porque el artículo 182 (205) del CPC prescribía, como lo hace hoy en día en su inciso primero, que notificada a alguna de las partes una sentencia interlocutoria o definitiva, el juez estaba impedido de alterarla o modificarla en manera alguna, salvo aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones y rectificar ciertos errores. Si el

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Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 de septiembre de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 2ª, pág. 58. 614 En este sentido CA de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 2ª, págs. 106 y ss. (considerandos 5°, 6° y 7°); CA de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ, t. LII, sec. 2ª, págs. 4 y ss. (considerandos 2° y 3°); CS 25 de agosto de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª, págs. 267 y ss. (cfr. el voto de prevención).

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rebelde tenía suerte de tomar conocimiento del pleito en la oportunidad correspondiente (in limine litis), podía deducir en contra del fallo un recurso de casación en la forma fundado en la falta de emplazamiento y aún, con posterioridad, uno de revisión, si había motivo para ello, pero por las razones mencionadas no le era permitido pedir la rescisión de lo obrado fundándose en el artículo 80615. La Ley N° 7.760 no introdujo alteraciones al artículo 80, pero agregó al artículo 182 el último inciso que señala que “lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artículo 80”, con lo cual, destacó aún más la importancia del debido emplazamiento con el objeto de resguardar y recalcar que en toda relación procesal deben respetarse los principios de audiencia y defensa. Lo mismo ocurrió con el artículo 234, inciso final, del CPC. Actualmente, tanto la doctrina616 como la jurisprudencia617 afirman que después de la Ley Nº 7.760, la respuesta es afirmativa. Esto quiere decir que puede solicitarse la nulidad de todo lo obrado después de haber terminado la tramitación del proceso en que se causó la irregularidad. Es más, la falta de emplazamiento se puede reclamar incluso durante el cumplimiento de

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Así, también, lo explica Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 98. 616 Ibid., págs. 98-99. 617 En este sentido lo han afirmado diversas sentencias, CA de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª, pág. 27, (considerando 4°), que dispuso que “...la Ley N° 7760, modificatoria del Código de Procedimiento Civil, destacó aún más la importancia de este derecho pues, aclarando la duda que antes existía, establece en el artículo 182 que él se puede ejercitar aun cuando se haya dictado sentencia definitiva en la causa, y en el inciso final del artículo 234 faculta a las partes para invocar el artículo 80 en el cumplimiento de las sentencias, no obstante que en ése trámite se pueden hacer valer sólo contadas excepciones”. En similar sentido, CA de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ, t. XLIII sec. 2ª, pág. 53, (considerando 11°) afirma que: “...desde la vigencia de la Ley N° 7760 que modificó diversas disposiciones del Código de Procedimiento Civil, el hecho de que se haya expedido sentencia definitiva con anterioridad al incidente de nulidad de lo obrado, que otorga el artículo 80 de dicho Código al litigante rebelde, no afecta la oportunidad de la promoción de un artículo de esta naturaleza propuesto después, porque el artículo 182 (antiguo 205), que establece la intangibilidad de la sentencia definitiva o interlocutoria notificada a una de las partes, fue complementado con un inciso que dejó a salvo aún en esta situación, el derecho que al rebelde confirió el artículo 80”. Idéntica interpretación adoptan las sentencias de la CS 17 de mayo de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, págs. 85 y ss. (considerando 6°); CA de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 63 y ss., (considerandos 3° al 5°); CA de Rancagua, 2 de junio de 2011, Rol N° 1118-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4628/2011).

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la sentencia, o después de cumplida, según lo señalado en los artículos 80, 182 y 234. Además, el inciso agregado al artículo 182 ya mencionado tiene por objeto armonizar esta disposición con el artículo 80, el cual permite al juez dejar sin efecto su propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento618. Pero lo anterior, ¿significa una excepción al principio de que la nulidad procesal sólo puede alegarse y declararse mientras existe juicio? La respuesta es negativa ya que si hay falta de emplazamiento del demandado rebelde no se formó una relación procesal válida entre las partes, que es la esencia de todo proceso, es decir, si el demandado no fue emplazado al juicio, para él no hay sentencia ejecutoriada, sino una apariencia de ella, una apariencia de cosa juzgada, que no obsta para pedir la rescisión de todo lo obrado en su contra619. La ley quiere evitar que se condene a una persona sin oírla, es decir, aquí está implícita la garantía constitucional del debido proceso, en cuanto referido al derecho a defensa y al principio de la bilateralidad de la audiencia, pues se coloca en el caso que las copias a que se refiere el artículo 80 no hayan llegado a conocimiento del demandado por un hecho que no le es imputable, o que las copias no estaban conformes a la parte substancial; por lo que, en uno u otro supuesto, el demandado rebelde tiene la acción de nulidad incidental, que se acogerá probado que hubiere uno de esos fundamentos. En conformidad con lo expuesto precedentemente, la jurisprudencia ha afirmado que “el tribunal que pronunció una sentencia definitiva o interlocutoria puede alterarla o modificarla al acoger la nulidad de lo obrado pedido conforme al artículo 80; [...] aún durante la tramitación a que da origen el cumplimiento de una sentencia firme o ejecutoriada, el litigante rebelde está facultado para plantear el referido incidente sobre nulidad de lo obrado”620.

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Así lo manifiestó el Consejo General del Colegio de Abogados informando al ejecutivo sobre el proyecto de la Ley N° 7.760. 619 En este sentido, Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 100. Además el inciso 5° del artículo 1603 del Código Civil indica que “se entenderá existir juicio desde el momento que se haya notificado la demanda”, cuestión que posteriormente reitera el inciso 2º del artículo 1911 del mismo Código que dispone que “se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda”. 620 CS 26 de septiembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 313 y ss., (considerando 5°); CA de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª, págs. 27 y ss., (considerando 4°); CA de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 2ª, págs. 53 y

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En virtud de lo anterior, lo que se procura evitar es que se llegue a un efecto de autoridad de cosa juzgada aparente o aún más fraudulenta, mediante la tramitación de todo un procedimiento a espaldas del demandado. Desde el punto de vista constitucional, el artículo 80 está de acuerdo con el mandato de la Carta Fundamental contenido en el artículo 19 Nº 3 inciso 6°, en orden a que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento. Además, el Pacto de San José de Costa Rica, aplicable por ordenarlo así el inciso 2º del artículo 5 de la Constitución Política de la República, en su artículo 8, establece, en concordancia con la norma constitucional precitada, que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable para la determinación de sus derechos u obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Finalmente, no hay que olvidar el Mensaje del CPC que indica que “... deben adoptarse precauciones para que las resoluciones judiciales lleguen con seguridad a conocimiento de las partes”, es decir, debe procurarse siempre que el acto procesal de comunicación cumpla con su finalidad, especialmente tratándose del emplazamiento. Con respecto al término para deducir el incidente especial de nulidad establecido en el artículo 80 CPC, el inciso segundo del precepto, establece que puede impetrarse dentro de cinco días fatales, contados desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento personal del juicio, con el objeto de anular lo obrado en su rebeldía. Según este inciso, el demandado puede pedir la nulidad de lo obrado aún después de haber comparecido al juicio para otra gestión, cuestión que hace excepción al

ss., (considerando 11°); CS 17 de mayo de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, págs. 85 y ss., (considerando 6°); Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre 1960, RDJ, t. LVII, sec. 2ª, págs. 58 y ss. (considerandos 3° al 5°); CA de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 63 y ss., (considerandos 3° y 4°). La posición minoritaria, opuesta a la anterior, sostiene que las nulidades procesales son procedentes en cualquier estado del pleito o gestión siempre que en él no se haya dictado sentencia de término y que ésta se encuentre ejecutoriada. Sobre esta posición minoritaria, CA de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 2ª, págs. 106 y ss. (considerandos 5°, 6° y 7°); CA de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ, t. LII, sec. 2ª, págs. 4 y ss. (considerandos 2° y 3°); CS 25 de agosto de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª, págs. 267 y ss. (cfr. el voto de prevención).

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artículo 55 inc. 1° CPC, con tal que el incidente lo interponga dentro de los cinco días fatales. El derecho a pedir la rescisión de lo obrado por falta de emplazamiento tiene una tramitación incidental en conformidad con lo prevenido por el artículo 81 del CPC, constituyendo un incidente especial que no suspende el curso de la causa principal y se substanciará en cuaderno separado, es decir, se trata de un incidente que no es de previo y especial pronunciamiento. No obstante existir esta norma expresa, los tribunales en diversas ocasiones no la aplican. Dicha disposición es de suma importancia, sobre todo en los juicios ejecutivos. En efecto, no habiendo comparecido el ejecutado en todo el proceso, llegado el día fijado para la subasta, comparece y alega la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento. Dicho incidente, atendido lo dispuesto en el artículo 81 del CPC, no debe paralizar el curso del cuaderno de apremio, pero sin embargo, en muchas ocasiones los tribunales optan por decretar la suspensión del remate cuando no están facultados para hacerlo, violando expresamente lo dispuesto en el referido artículo 81.

8.3. Las hipótesis del recurso de casación en la forma El recurso de casación en la forma es otro mecanismo procesal mediante el cual se puede obtener la invalidación de una resolución judicial. En efecto, el artículo 764 dispone que el recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados en la ley. Múltiples son las causales que pueden motivar la interposición del recurso de casación en la forma, razón por la cual no nos detendremos detalladamente en cada una de éstas, sin embargo, ofreceremos un análisis sistematizado de todas ellas. La mayoría de estas causales son de antigua data y provienen de principios de la codificación procesal chilena. En efecto, con anterioridad a la vigencia del Código de Procedimiento Civil las hipótesis de casación en la forma estaban reguladas en el Proyecto de ley de Administración de Justicia y Organización de Tribunales elaborado por Mariano Egaña, el que, posteriormente, de manera parcial, dio lugar al Decreto Ley de 1º de marzo de 1837, sobre el recurso de nulidad, que rigió hasta la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil621.

621

Cfr. supra: cap. I, N° 1.1.

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Sistemáticamente, las causales de casación en la forma contempladas en el artículo 768 del CPC tienen por objeto lo siguiente622:

8.3.1. Controlar la observancia de ciertos presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional (art. 768 N° 1, 2 y 3 CPC) y al procedimiento (art. 768 N° 9 en relación con los arts. 795 N° 1 y 800 N° 1 CPC) Las tres primeras causales del artículo 768 del CPC dicen relación con el control de ciertos presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional. En general, la causal contemplada en el N° 1 del artículo 768 tiene por objeto la observancia del derecho a ser juzgado por el juez natural predeterminado por la ley623, a que un determinado negocio sea juzgado por el juez competente que corresponda según la ley, de acuerdo a las reglas o factores de determinación de la competencia absoluta (fuero, materia y cuantía) y relativa (territorio), o que un tribunal sea integrado en contravención a las reglas dispuestas por la ley. La segunda causal del referido artículo tiene por objeto garantizar la imparcialidad del juzgador al impedir que la sentencia sea pronunciada

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Diversas son las maneras en que la doctrina sistematiza las causales del recurso de casación en la forma. Al respecto, entre otros, cfr. Palomo Vélez, Diego, “La casación y el recurso de casación en la forma” en Bordalí, Andrés, Cortez, Gonzalo, Palomo, Diego (Directores) Proceso Civil. Los recursos y otros medios de impugnación, Thomson Reuters, Santiago, 2019, 2ª edic., págs. 196 y ss.; Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 243 y ss.; Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 148 y ss.; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 484 y ss.; Paillas, Enrique, El recurso de casación en materia civil, op. cit., págs. 131 y ss.; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, edit. Distribuidora Universitaria Chilena, Ltda., Santiago, 5ª edic., 1980, págs. 134 y ss.; Santa Cruz Serrano, Víctor, Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno, op. cit., págs. 70 y ss. 623 Sobre la competencia del tribunal, entre la abundante bibliografía, cfr. Romero Seguel, Alejandro, “El contenido procesal del derecho a ser juzgado por el juez natural”, en Arancibia Mattar, Jaime, Martínez Estay, José Ignacio (coordinadores), La primacía de la persona, op. cit., págs. 989-1006; Colombo Campbell, Juan, La competencia, op. cit., págs. 171-179; Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. I, págs. 241-184; Aravena Redondo, Leonardo, Derecho procesal orgánico, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 171-224; Oberg Yáñez, Héctor, Manso Villalón, Macarena, Derecho procesal orgánico, op. cit., págs. 18-61; Galté Carré, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., págs. 41-55.

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por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado o cuya recusación está pendiente o haya sido declarada por tribunal competente624. La tercera causal se refiere a la infracción de las reglas de los acuerdos aplicables sólo a los tribunales colegiados. Por otra parte, la hipótesis del artículo 768 N° 9 en relación con los artículos 795 N° 1 y 800 N° 1 todos del CPC permiten controlar un presupuesto procesal relativo al procedimiento como lo es el emplazamiento625. El requisito denominado comúnmente como notificación válida, se justifica por el hecho que el proceso no sería justo si se desarrolla sin que la parte

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Para que el juez quede inhabilitado para conocer un litigio el ordenamiento jurídico establece causales de implicancias y de recusaciones las cuales están contenidas en los artículos 195 y 196 del COT. Las principales diferencias entre la implicancia y la recusación estriban en que la primera constituye una auténtica incapacidad para que el juez desempeñe sus funciones; en cambio, la recusación está establecida como un derecho de la parte, en virtud del cual puede solicitarse que el juez afectado pueda ser inhabilitado para seguir conociendo del asunto. La recusación actúa a petición de parte. La implicancia, en cambio, está concebida como un deber que pesa sobre el juez, el que debe cesar en el conocimiento del asunto cuando no concurran en su persona las condiciones objetivas de imparcialidad, ello sin perjuicio de la parte afectada para alegarla. La causal de implicancia es irrenunciable, al extremo que el juez debe declararla de oficio. En cambio la recusación es renunciable expresa o tácitamente. Sobre estas diferencias cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II, págs. 161-164; Palomo Vélez, Diego, “La casación y el recurso de casación en la forma”, op. cit., pág. 197-198; Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 149-151; Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 244-245; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, págs. 165-166; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 137-138. 625 La CS 23 de diciembre de 2010, Rol N° 5410-2009, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/11259/2010; 47524), (considerando 10°) ha afirmado que “El emplazamiento constituye el efecto que produce la presentación de una demanda y que requiere la notificación al demandado y la fijación de un plazo para que éste comparezca al tribunal y oponga sus excepciones, defensas o pueda reconvenir. Para que el demandado se encuentre obligado a intervenir en el juicio es necesario que la notificación se haya hecho en forma legal y que transcurra el término que la ley contempla para que se comparezca al proceso. Entre los efectos principales que conlleva el emplazamiento está el hecho de entablarse válidamente la relación procesal entre demandante y demandado, que éste conozca el contenido de las pretensiones que se ejercen en su contra, y determina, por su parte, el tribunal que debe conocer de la controversia. El objetivo del emplazamiento, por lo tanto, no es otro que el demandando tenga la razonable posibilidad de hacerse escuchar, comparecer y exponer lo pertinente en relación con sus derechos”.

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respectiva tenga la oportunidad de participar en aquél y de ser oído (auditur et altera pars). Para garantizar la existencia de una relación procesal válida, la ley ha regulado cuidadosamente los requisitos que deben concurrir para que una resolución judicial pueda producir sus efectos, indicando como fundamento esencial, la necesidad de su notificación en la forma reglada y con observancia de todas las demás exigencias. El derecho de audiencia o a ser oído en juicio tiene un expreso reconocimiento constitucional, constituyendo uno de los elementos del debido proceso626 toda vez que corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos627.

626

Sobre este tema resulta interesante revisar las Actas oficiales de la Comisión Constituyente, sesión Nº 101ª, celebrada el 9 de enero de 1975, en donde don Alejandro Silva Bascuñán señala que “la esencia del debido proceso está en una frase que expresase ‘previo oportuno conocimiento y adecuada defensa’. Además, el presidente de la comisión, don Enrique Ortúzar Escobar, señaló que “no debe olvidarse el caso de que una persona sea condenada en rebeldía, por encontrarse inclusive en el extranjero, o prófuga, sin que haya tenido conocimiento”, y el señor José Bernales Pereira “acota que un rebelde, si bien tiene la oportunidad de defenderse, no tiene defensa”. En, Actas oficiales de la comisión constituyente, sesión Nº 101 celebrada en 9 de enero de 1975. 627 Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, t. II, pág. 29 señala que “...los elementos que constituyen un ‘racional y justo procedimiento’ son los siguientes, de modo muy escueto: a) Notificación y audiencia del afectado, pudiendo procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado; b) Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen; c) Sentencia dictada en un plazo razonable; d) Sentencia dictada por un tribunal u órgano imparcial y objetivo; y e) Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y objetiva”. En palabras de Bordalí Salamanca, Andrés, “Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 38, 2011, N° 2, pág. 320, “cuando se hace referencia al debido proceso en nuestra Constitución, nos encontramos con una cláusula de contenido indeterminado que debe ser colmada por el legislador o por los tribunales de justicia. La Comisión de Estudio de una Nueva Constitución (...), en sus sesiones 101 a 103, dejó claro que este derecho fundamental se refería a garantías tales como el emplazamiento de las partes, el examen y objeción de la prueba rendida, la existencia de recursos procesales, la fundamentación de las sentencias, etcétera, enumeración que tiene un mero sentido ejemplar, puesto que el objetivo de la cláusula ‘racional y justo procedimiento’ era el concebir un principio de carácter constitucional que debía ser determinado en cada caso concreto por aquellos órganos competentes para realizar esa labor”. Desde otra perspectiva, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, proclama bajo el título de “Garantías Judiciales”, que “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley...”. Por otra parte, tales explicaciones han sido acogidas por la jurisprudencia en varias sentencias, entre otras, CS 25 de marzo de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5ª, págs. 36 y ss. (considerando 6°), al sostener que “ante el contenido

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El objeto del emplazamiento es poner en conocimiento del demandado la existencia del proceso en el que va implícito el ofrecimiento de comparecer y de contestar la demanda interpuesta en el plazo que se le señale628. El emplazamiento es de la esencia del debido proceso y ello se manifiesta porque el ordenamiento procesal civil lo ha elevado a la categoría de trámite o diligencia esencial cuya omisión configura una causal de casación en la forma, sin perjuicio del incidente de nulidad especial por falta de emplazamiento reglamentado en el artículo 80 del CPC.

8.3.2. Resguardar los derechos y garantías de las partes que se consideran esenciales durante la tramitación del proceso (art. 768 N° 9 en relación con los arts. 795 N° 2 al 7 y 800 N° 2 al 5 CPC) Estas hipótesis, en síntesis, se refieren a ciertos trámites que la ley ha considerado esenciales para la ritualidad del juicio. Estos trámites constituyen diligencias que la ley ha elevado a un cierto nivel de importancia, cuya omisión o infracción otorga la posibilidad a las partes de impetrar este medio de impugnación. Estas diligencias que el ordenamiento ha considerado esenciales están taxativamente enumeradas en los artículos 795 N° 2 al 7 y 800 N° 2 al 5 del Código de Procedimiento Civil, refiriéndose a variadas cuestiones como son, entre otras, el llamado a conciliación obligatoria en los casos en que

genérico de los vocablos ‘racional y justo procedimiento’, empleados por el constituyente, esta Corte ha resuelto en recursos que tocan el tema que el procedimiento legal reúne estas exigencias cuando cumple las garantías mínimas de permitir un oportuno conocimiento de la acción, una adecuada defensa y producción de la prueba, siendo importante señalar que así lo acordó por otra parte la Comisión Constituyente en sesión N° 103 de 16 de enero de 1975”. En similar sentido, CS 13 de abril de 1984, GJ, N° 46, pág. 55. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha expresado en diversas sentencias el contenido o elementos que componen el debido proceso. Al respecto, entre otras, STC, 1 de abril de 2008, Rol N° 821-07, (considerando 8°); STC, 7 de octubre de 2008, Rol N° 1130-08, (considerando 6°); STC, 7 de septiembre de 2010, Rol N° 141109, (considerando 7°), STC, 2 de noviembre de 2010, Rol N° 1429-09 (considerando 7°); STC, 14 de abril de 2011, Rol N° 1557-09, (considerando 25°); STC, 24 de abril de 2007, Rol N° 576-06, (considerandos 41° al 43°); STC, 7 de septiembre de 2010, Rol N° 1448-09 (considerando 40°). Un extracto de estas sentencias cfr. Navarro Beltrán, Enrique, Carmona Santander, Carlos, Recopilación de jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-2011), Colección Conmemoración 40 años del Tribunal Constitucional, 1971-2011, Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 45, año 2011, págs. 108-125. 628 Así lo sostiene Damián Moreno, Juan, “Artículo 404”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2ª edic., 2000, t. II, pág. 2087.

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corresponda según la ley; el recibimiento de la causa a prueba cuando corresponda según la ley; la práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión; la agregación de instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corresponda; la citación para alguna diligencia de prueba; la citación para oír sentencia definitiva; la fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados. Existen ciertas hipótesis que generan problemas durante el proceso, afectando derechos y garantías de las partes, causando perjuicio a alguna de ellas, que no quedan cubiertos por los trámites esenciales que permiten la interposición del recurso de casación en la forma. Esto ocurre entre otros casos, por ejemplo, a propósito del informe de peritos, el cual no es posible de atacarlo o impugnarlo a través del recurso de casación en la forma, cuando ha sido manifiestamente parcial629. Otro inconveniente puede percibirse respecto de la prueba ilícita generada en el proceso civil, la cual no está regulada en el CPC, lo que impide controlar la legalidad de la prueba a través del recurso de casación en la forma, porque el ordenamiento jurídico procesal no contempla mecanismos que permitan ejercer dicho control630.

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El caso se produjo en el expediente sobre constitución de servidumbre minera caratulada “Angloamerican Sur S.A. con Constructora Daves Limitada”, Rol Nº 33.117-2008, seguida ante el 24º Juzgado Civil de Santiago, en donde la sentencia definitiva del primer grado jurisdiccional condenó a la demandante al pago de una indemnización cuantiosa equivalente a la cantidad que indicó el perito en su informe. Posteriormente, y mientras estaba pendiente el recurso de apelación contra la referida sentencia, el perito judicial designado interpuso ante el juez de primera instancia un cobro incidental de honorarios que dejó en evidencia la existencia de un contrato de honorarios entre éste y una de las partes, afectando la objetividad del informe, la buena fe en el ejercicio de su cargo y la imparcialidad con que debe actuar el perito en la elaboración de su dictamen. La Corte de Apelaciones de Santiago, al conocer el recurso de apelación interpuesto, confirmó el fallo de primera instancia, pero con declaración que el monto de la indemnización que deberá pagarse al demandante es significativamente menor a la ordenada pagar por el fallo recurrido. Este vicio que afectó el dictamen del perito, causó un grave perjuicio a las partes, afectando el debido proceso, no obstante, no es posible alegarlo como vicio de casación en la forma. Un comentario sobre este fallo cfr. Aguirrezabal Grünstein, Maite, “La imparcialidad del dictamen pericial como elemento del debido proceso”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 38, 2011, N° 2, págs. 371-378. 630 Al respecto, Ferrada Culaciati, Francisco, La prueba ilícita en el sistema procesal civil, edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing Chile, Santiago, 2011, afirma, en síntesis nuestra, que las posibles vías para obtener la inadmisión o exclusión de esta prueba son a través del incidente fundado en la vulneración de la igualdad ante la ley y del debido proceso (págs. 145-150); en el evento que la prueba ilícita haya sido valorada por el

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Por otra parte, un acierto lo configura la posibilidad que tienen las partes de controlar la prueba anticipada y la traslación de prueba de un juicio a otro, a través del recurso de casación en la forma631. La falta de texto expreso de ley que disponga un concreto trámite como esencial o cuya omisión genere nulidad procesal imposibilita la interposición del referido recurso632. La hipótesis contenida en el N° 9 del artículo 768 del CPC, además de indicar que procede el recurso de casación en la forma cuando falta un trámite o diligencia declarados esenciales por la ley, permite también fundar el referido recurso cuando falta cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad. De esta manera, el ordenamiento procesal dejó abierta la posibilidad que otras leyes dispusieran para algún procedimiento en particular algún trámite esencial no dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, en cuyo caso, es también posible solicitar la declaración de nulidad de la sentencia a través de esta vía633. Consideramos que esta opción es correcta y otorga flexibilidad

juez a quo la parte agraviada podrá impetrar el recurso de apelación (págs. 152-153). Con respecto al recurso de casación en la forma, el autor afirma que: “...no resulta ser procedente en la especie desde que evidentemente no se sanciona expresamente la nulidad en el Código de Procedimiento Civil en caso de ilicitud de la prueba” (pág. 155). Sobre la prueba ilícita en el proceso penal y los mecanismos para obtener su control, entre la abundante bibliografía, cfr. Mini Massoni, Mario, La prueba ilícita en el proceso penal, edit. Metropolitana, Santiago, 2005, págs. 89-112; Hernández Basualto, Héctor, La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno, Colección de investigaciones jurídicas, Universidad Alberto Hurtado, Escuela de Derecho, Santiago, 2002, N° 2, págs. 87-95. 631 Según afirma Paúl Díaz, Alvaro, La prueba anticipada en el proceso civil, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 112-113, el recurso de casación en la forma es posible utilizarlo”... para impugnar prueba mal rendida, puesto que el Código de Procedimiento Civil ‘consagra como trámites esenciales varias situaciones que se encaminan a controlar el ejercicio del derecho a la prueba por las partes’. (...) Una de esas normas sería la del artículo 324 del CPC, que establece que ‘toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce en la causa, notificado a las partes’, si la confrontamos con la del artículo 38 del mismo cuerpo legal, que establece que ‘Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella’”. En el sentido que el recurso de casación en la forma, fundado en la causal del N° 9 del artículo 768 del CPC, es posible de ser utilizado para controlar la prueba anticipada con infracción de garantías procesales de las partes, CS 1 de abril de 1910, RDJ, t. VII, sec. 1ª, págs. 387 y ss. 632 CS 22 de noviembre de 2004, Rol N° 4333-2003, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/575/2004; 31413). 633 La frase falta “cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad” se debe a la intervención del señor Rodríguez en la sesión N°

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al sistema, pues, en caso que se cree un nuevo procedimiento que pretenda establecer un trámite como esencial, no será necesario modificar el Código de Procedimiento Civil, sino que sólo bastará que la nueva ley señale que determinados trámites son esenciales o que prevengan expresamente la nulidad para el caso de contravención a una determinada norma.

8.3.3. Controlar la observancia del principio de congruencia procesal y las normas reguladoras de las sentencias (art. 768 N° 4, 5 y 7 CPC) Las causales comprendidas entre los números 4, 5 y 7 del artículo 768 del CPC dicen directa relación con la sentencia, afectándola directamente, fundado en la infracción al principio de congruencia de la misma en relación con el objeto del proceso y por inobservancia de las normas reguladoras de las sentencias634. El principio de congruencia de la sentencia, contenido expresamente en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, exige que las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Este principio se infringe cuando la sentencia es dada en ultrapetita, cuando contiene decisiones contradictorias y, finalmente, cuando es pronunciada con omisión de los requisitos enumerados en el artículo 170 del CPC. Por otra parte, la causal descrita en el N° 5 de la referida disposición, se refiere a aquellas hipótesis en que se pronunció una sentencia, omitiendo cualquiera de los requisitos del artículo 170 del CPC, es decir, se infringió la norma que tiene por objeto regular el contenido de la sentencia defini-

34 de la Comisión Revisora de 1900, en la cual se dejo constancia de lo siguiente: “pensaba el señor Rodríguez que la enumeración de los trámites esenciales hecha por el Código de Procedimiento Civil podría omitir algunos casos que, en concepto expreso de las leyes, darían lugar a nulidad del juicio en caso de ser omitidos”. 634 Una explicación sobre las causales 4, 5 y 7 del artículo 768 del CPC, entre otros, cfr. Palomo Vélez, Diego, “La casación y el recurso de casación en la forma”, op. cit., págs. 200-222; Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 245-256; Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 152-154; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, págs. 167-170; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 140-148; Oberg Yáñez, Héctor, Manso Villalón, Macarena, Recursos procesales civiles, edit. Lexis Nexis, Santiago, 3ª edic., 2008, págs. 80-82.

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tiva. El artículo 170 del CPC constituye una norma garantista que impone al juez la observancia de una serie de requisitos que deben cumplir todas las sentencias definitivas de primera o única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales. Finalmente, la sentencia contendrá decisiones contradictorias cuando resuelve más de un objeto procesal, estableciendo decisiones “contradictorias, antagónicas o inconciliables”635 entre sí, por ejemplo, cuando el fallo resuelve acoger acciones que son incompatibles. Esta contradicción debe producirse en la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia.

8.3.4. Controlar la infracción a la cosa juzgada (art. 768 N° 6 CPC) El legislador otorga una especial protección a la institución de la cosa juzgada, impidiendo que en nuestro sistema existan sentencias contradictorias. La preocupación es palmaria, toda vez que, nuestro ordenamiento permite alegar la cosa juzgada prácticamente durante todo el transcurso del procedimiento. En efecto, la cosa juzgada, analizada desde su aspecto negativo, constituye una excepción material o perentoria porque enerva la acción, no obstante, el legislador admite oponerla anticipadamente dentro del término de emplazamiento, tramitándose igual que una excepción dilatoria (art. 305 CPC), conservando siempre su naturaleza de excepción perentoria o material. También se admite su oposición en la contestación de la demanda, momento que la ley considerada oportuno para oponer todas las excepciones perentorias (art. 309 N° 3 CPC). En el evento que el demandado no oponga esta excepción en las oportunidades ya referidas, el ordenamiento jurídico asigna una nueva oportunidad para deducirla, autorizando al demandado a que la implore en cualquier momento del juicio con tal que se alegue por escrito, antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (art. 310 inc. 1° CPC). En caso que la excepción se haya opuesto en las oportunidades precedentes, pero haya sido erróneamente rechazada en la sentencia definitiva, la infracción a la cosa juzgada será causal del recurso de casación en la forma (art. 768 N° 6 CPC).

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Palomo Vélez, Diego, “La casación y el recurso de casación en la forma”, op. cit., pág. 221.

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Finalmente, la ley permite alegar la cosa juzgada una vez que el juicio ha concluido por sentencia firme, a través de la acción de revisión, siempre que la cosa juzgada no se hubiere invocado en el juicio (art. 810 N° 4 CPC). En lo que se refiere a la causal de casación en la forma, hay que tener presente que tanto las sentencias definitivas como las interlocutorias firmes (arts. 174 y 175 CPC) producen acción o excepción de cosa juzgada, por lo que cualquiera de estas resoluciones judiciales puede servir de base para impetrar el recurso de casación en la forma, por cierto cuando la excepción de cosa juzgada ha sido alegada durante el juicio pero fue desestimada por el juez636.

8.3.5. Controlar la dictación de una sentencia una vez que ha terminado anormalmente el proceso (art. 768 N° 8) Esta causal se refiere a que, no obstante operó un modo anormal de terminación del recurso como es el desistimiento del mismo, el tribunal de alzada dicta sentencia637. Somos de la opinión que esta causal puede, en ciertos casos, subsumirse en otras causales, lo que hace innecesario la existencia de la misma. En primer lugar, si el proceso ya terminó en virtud de cualquiera de estos submotivos, la Corte ya no tiene competencia para resolver del asunto, por lo que, de esta manera, consideramos que la Corte, al conocer del recurso interpuesto, no obstante haber éste terminado a través de estos medios anormales, la sanción sería la invalidación por incompetencia del tribunal (art. 768 N° 1 CPC)638.

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Sobre la cosa juzgada como causal del recurso de casación en la forma cfr. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 254-255; Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 153; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 169; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 143-145; Oberg Yáñez, Héctor, Manso Villalón, Macarena, Recursos procesales civiles, op. cit., págs. 81-82. 637 Sobre esta causal cfr. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 256; Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 154; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 170; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 148; Oberg Yáñez, Héctor, Manso Villalón, Macarena, Recursos procesales civiles, op. cit., pág. 82. 638 En este sentido Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. IV, pág. 170; Palomo Vélez, Diego, “La casación y el recurso de casación en la forma”, op. cit., pág. 223.

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En un aspecto más limitado, en caso que el término anormal del recurso ponga fin al proceso (como podría ser el caso de un desistimiento del recurso interpuesto contra la sentencia definitiva de autos), y la Corte, posteriormente, conozca del recurso que se ha extinguido de forma anormal, estaría infringiendo la cosa juzgada, pues, en virtud del término del recurso, y consecuencialmente del proceso, la resolución dictada por el juez a quo quedó firme. Sin perjuicio de estos comentarios, nuestro ordenamiento incluye esta causal como motivo para impetrar el recurso de casación en la forma y nuestro análisis debe referirse al Derecho positivo.

8.4. La hipótesis del recurso de casación en el fondo 8.4.1. Los errores in procedendo e in iudicando En Chile, el recurso de casación en el fondo es incorporado a la legislación procesal desde principios del siglo XX, cuando entran en vigor los Códigos de Procedimientos Civil y Penal, de 1903 y 1907, respectivamente. Desde ese momento la Corte Suprema se perfiló como un Tribunal de Casación, correspondiéndole uniformar la correcta aplicación de la ley a través del conocimiento de este recurso. Desde el plano legal, nuestro procedimiento civil diferencia el recurso de casación en la forma del recurso de casación en el fondo (art. 765 CPC). Teóricamente se distinguen dos planos de protección, uno constituido por los errores in procedendo y otro referente a los errores in iudicando. Es tradicional explicar que los errores in procedendo afectan la actividad procesal regulada por la ley, en cambio, los errores in iudicando se refieren a la operación misma de juzgar. En explicación de Calamandrei, “todas las actividades humanas están por su naturaleza sujetas a error, puede ocurrir que la conducta de los sujetos procesales no se desarrolle en el proceso de un modo conforme a las reglas del derecho objetivo, y que, por tanto, uno o más de los actos coordinados en la forma antes indicada sean ejecutados de un modo diverso de aquel querido por la ley, o, en absoluto, sean, contra la voluntad de la ley olvidados. Se produce entonces una inejecución de la ley procesal, en cuanto alguno de los sujetos del proceso no ejecuta lo que esta ley le impone (inejecución in omittendo), o ejecuta lo que la ley le prohibe (ejecución in faciendo), o se comporta de un modo diverso del que la ley prescribe: esta inejecución de ley procesal constituye en el proceso una irregularidad, que los autores modernos llaman ‘vicio de actividad’ o un ‘defecto de construcción’, y que

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la doctrina del derecho común llamaba un ‘error in procedendo’.– Hemos visto que los actos del proceso se dirigen, en su fase inicial, a proporcionar al juez los elementos de conocimiento a base de los cuales podrá pronunciar su sentencia (...), es necesario que el juez llegue a ella a través de un paciente trabajo lógico de confrontación de los materiales de hecho, que le proporciona el proceso, con las normas jurídicas que él conoce por deber de oficio. Este trabajo lógico, que se desarrolla todo él en el pensamiento del juez, es el trabajo que stricto sensu constituye el juicio, y que, (...) resulta de una serie de silogismos a través de los cuales el juez, comparando el caso particular concreto con el hecho específico legal de una o varias normas jurídicas, deduce, a guisa de conclusión, cuál es, en el caso práctico, la concreta voluntad de ley a proclamar como existente en la sentencia. Ahora bien, puede ocurrir que la voluntad concreta de ley proclamada por el juez como existente en su sentencia, no coincida con la voluntad efectiva de la ley (sentencia injusta), porque, aun habiéndose desarrollado de un modo regular los actos exteriores que constituyen el proceso (inmune, así, de errores in procedendo), el juez haya incurrido en error durante el desarrollo de su actividad intelectual, de modo que el defecto inherente a una de las premisas lógicas haya repercutido necesariamente sobre la conclusión. En este caso, en el que la injusticia de la sentencia deriva de un error ocurrido en el razonamiento que el juez lleva a cabo en la fase de decisión, los autores modernos hablan de un ‘vicio de juicio’, que la doctrina más antigua llamaba un ‘error in iudicando’”639. Sin perjuicio de las críticas que ha recibido la distinción entre errores in procedendo e in iudicando640, tal diferenciación es esencial para determinar los fines del recurso de casación en la forma y en el fondo en materia civil, y para lograr dilucidar si éste último constituye una vía de impugnación de carácter anulatorio, que tiene por finalidad proteger los derechos y garantías de las partes.

8.4.2. El motivo genérico que permite fundar el recurso de casación en el fondo en materia civil El recurso de casación en el fondo se funda en una causal genérica que constituye el agravio para impetrar este recurso. Esa causal tiene relación

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Calamandrei, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, págs. 184-185. Sobre estas críticas cfr. Calamandrei, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, pág. 185; Jiménez Conde, Fernando, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, edit. Publicaciones del Departamento de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1978, pág. 151.

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con la legalidad de la decisión, con la correcta observancia de la ley. En efecto, para que el recurso prospere es necesario que la resolución recurrida se pronuncie con infracción de ley que influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia (art. 767 CPC). Como se aprecia, se trata de una causal genérica pues, dentro de la frase infracción de ley quedan comprendidos una serie de situaciones o modalidades como son la infracción de la ley en todas sus manifestaciones (ley ordinaria, ley orgánica constitucional, ley de quórum calificado, decreto ley, decreto con fuerza de ley); los tratados internacionales, que hayan sido promulgados como ley de la República; la Constitución Política de la República; la ley extranjera cuando corresponda aplicarla; la costumbre, en los casos que la ley se remite a ella o en silencio de ley cuando así deba aplicarse; la ley del contrato en virtud del artículo 1545 del CC.; e incluso algunos abogan la infracción de la jurisprudencia y de los principios generales del derecho641. Constatado el significado de la infracción de la legalidad, conviene referirse a la manera en que tal infracción puede manifestarse en el proceso. En este aspecto, la doctrina sostiene que se produce una infracción de la ley en las siguientes situaciones, a saber: por una contravención formal de la ley, por una errónea interpretación de la ley, por una falsa aplicación de la ley y por la infracción de las normas reguladoras de la prueba642.

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Sobre el alcance del concepto de ley para efectos de la casación en el fondo cfr. Palomo Vélez, Diego, “El recurso de casación en el fondo”, en Bordalí, Andrés, Cortez, Gonzalo, Palomo, Diego (Directores) Proceso Civil. Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago, Thomson Reuters, 2019, 2ª edic., págs. 287 y ss.; Romero Seguel, Alejandro, Aguirrezabal Grünstein, Maite, Baraona González, Jorge, “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”, op. cit., págs. 234-254; Gandulfo R., Eduardo, “Casación y Constitución, en materia de fondo civil. Reflexiones metodológicas sobre una sentencia que venció las tentaciones”, en Revista Ius et Praxis, vol. 14, 2008, N° 2, págs. 611-637; Romero Seguel, Alejandro, “El recurso de casación en el fondo como medio para denunciar la infracción a la Constitución”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, 2005, N° 3, págs. 495-500; Tavolari Oliveros, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs. 51-54; Troncoso Martinic, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., págs. 79-90; Paillas, Enrique, El recurso de casación en materia civil, op. cit., págs. 61-120. 642 Cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, Recursos de casación y queja, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 1996, pág. 51; Palomo Vélez, Diego, “El recurso de casación en el fondo”, op. cit., pág. 298-299; Romero Seguel, Alejandro, Aguirrezabal Grünstein, Maite, Baraona González, Jorge, “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”, op. cit., págs. 233-234; Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 302-303; Casarino Viterbo, Ma-

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La contravención formal de la ley se producirá cuando la sentencia objeto del recurso está en oposición con el texto expreso de la ley643, es decir, el tribunal prescinde de la ley. La errónea interpretación de la ley consiste en que el sentenciador otorga un sentido o alcance diverso al que señaló el legislador644. La falsa aplicación de la ley es una violación que se da cuando aun entendiendo rectamente una norma en sí misma, se hace aplicación de ella a un hecho no regulado por la misma o se aplica de una manera de llegar a consecuencias jurídicas contrarias a las requeridas por el legislador645. En cuanto a lo anterior, cabe hacer presente que la Corte Suprema diferencia la naturaleza de la ley transgredida, distinguiendo la infracción de normas ordenatoria litis de las que son decisoria litis. Según la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, la casación en el fondo sólo es procedente cuando se ha producido una infracción de ley que tenga naturaleza decisoria litis646, esto es, aquellas que al ser aplicadas sirven para resolver la

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rio, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 198-199; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 226-227. En el sentido expuesto, CS 15 de marzo de 2012, Rol N° 5861-2010, (Cita Microjuris: MJJ31525), (considerando 6°); CS 28 de diciembre de 2005, (Cita Microjuris: RDJ17413, MJJ17413), (considerando 10°). CS 20 de noviembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 1ª, págs. 161 y ss.; CS 11 de enero de 1917, RDJ, t. XVI, sec. 1ª, págs. 34 y ss.; CS 13 de junio de 1921, RDJ, t. XX, sec. 1ª, págs. 437 y ss.; CS 5 de noviembre de 1932, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, págs. 93 y ss. CS, 22 julio de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, págs. 95 y ss., (considerando 11°). En el mismo sentido, CS 28 de mayo de 1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, págs. 150 y ss., (considerando 2°); CS 21 de julio de 1967, RDJ, t. LXIV, sec. 1ª, págs. 247 y ss., (considerando 3°). En este sentido, la CS 20 de junio de 2012, Rol N° 3980-2012, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1643/2012; 61411), (considerando 7°), afirmó: “7°.– Que, como es sabido, el recurso de casación en el fondo permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que ésta haya tenido influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria. Semejante connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo, y se traduce en que no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia impugnada —la nulidad no se configura en el mero interés de la ley— sino sólo aquélla que haya tenido incidencia determinante en lo resuelto, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto ostente la condición de ser ‘decisoria’ litis”. En este mismo sentido la sentencia de la CS 29 de diciembre de 2011, Rol N° 2637-2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/9087/2011; 57406), (considerando 6°), afirmó: “6° Que, como es sabido, el recurso de casación en el fondo permite la invalidación de determinadas sentencias que hayan sido pronunciadas con infracción de ley, siempre que ésta haya teni-

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cuestión controvertida647 o “aquellas con arreglo a las cuales debe fallarse el juicio, porque sólo ellas pueden influir de un modo substancial en lo dispositivo del fallo”648. La infracción de normas de naturaleza ordenatoria litis son aquellas vinculadas a “las formas y el avance del procedimiento”649 o a la “ritualidad preceptuada para el juicio”650. La excepción a esta regla lo constituye la infracción a las leyes reguladoras de la prueba, la cual si bien se vincula a cuestiones procesales (ordenatoria litis), su infracción permite impetrar el recurso de casación en el fondo. Esta situación se genera cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, o carga de la prueba, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que

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do influencia sustancial en su parte resolutiva o decisoria.– Semejante connotación esencial de este medio de impugnación se encuentra claramente establecida en el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, que lo instituye dentro de nuestro ordenamiento positivo y se traduce en que no cualquier transgresión de ley resulta idónea para provocar la nulidad de la sentencia impugnada la nulidad no se configura en el mero interés de la ley sino sólo aquélla que haya tenido incidencia determinante en lo resuelto por aquélla, esto es, la que recaiga sobre alguna ley que en el caso concreto ostente la condición de ser ‘decisoria’ litis.– En tal sentido, esta Corte ha dicho que las normas infringidas en el fallo para que pueda prosperar un recurso de casación en el fondo, han de ser tanto las que el fallador invocó en su sentencia para resolver la cuestión controvertida, como aquéllas que dejó de aplicar ‘normas decisoria litis’, puesto que en caso contrario, esta Corte no podría dictar sentencia de reemplazo, dado el hecho que se trata de un recurso de derecho estricto”. Siguen esta misma orientación, entre muchas, CS 20 de junio de 2012, Rol N° 39802012, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1643/2012; 61411), (considerando 7°); CS 25 de mayo de 2012, Rol N° 9431-2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/969/2012; 60975), (considerando 10°); CS 16 de abril de 2012, Rol N° 8361-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/795/2012; 60232), (considerando 19°); CS 5 de septiembre de 2011, Rol N° 76-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/7425/2011), (considerando 18°); CS 31 de mayo de 2011, Rol N° 542-2010, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/4540/2011), (considerando 7°); CS 14 de diciembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, pág. 188; CS 26 de octubre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, págs. 186-192; CS 20 de junio de 1988, FM, N° 355, págs. 328-329; CS 26 de abril de 1984, FM, N° 305, págs. 80-81; CS 14 de abril de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, págs. 22-24. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 299. Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 233. En idénticos términos Troncoso Martinic, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., pág. 84. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 298. Troncoso Martinic, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., pág. 84.

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se produjeron en el proceso cuando la ley le asigna uno determinado, de carácter obligatorio o alteran la procedencia que la ley le diere651. En consecuencia, el recurso de casación en el fondo en materia civil es procedente cuando existe una infracción de ley (civil, procesal, laboral, administrativa o de cualquier otra naturaleza) que influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, infracción de la legalidad que puede manifestarse en el proceso de diferentes maneras según ha explicado la jurisprudencia a que hemos aludido. En virtud de lo anterior, cabe dilucidar si el recurso de casación en el fondo en materia civil tiene por objeto constituir un medio de impugnación de carácter jurisdiccional que pretenda proteger inmediata o mediatamente los derechos y garantías procesales de los justiciables, para lo cual corresponde que analicemos cuáles pueden ser las finalidades del referido recurso en relación a una infracción de ley procesal.

8.4.3. La infracción de ley procesal como causal del recurso de casación en el fondo Del tenor literal de la causal genérica del artículo 767 CPC que admite la interposición del recurso de casación en el fondo, no debe excluirse la infracción de ley de naturaleza procesal. En efecto, la terminología de la referida norma es amplia y no hace distinciones, comprendiendo dentro

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CS, 13 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, págs. 132 y ss., (considerando 18°); CS 31 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, págs. 141 y ss., (considerando 10°). En el mismo sentido, entre otras, CS 29 de enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, págs. 8 y ss., (considerando 5°); CS 5 de noviembre de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, págs. 234 y ss., (considerando 24°); CS 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, págs. 41 y ss. (considerando 13°); CS 21 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, págs. 48 y ss. (considerando 23°); CS 13 de diciembre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, págs. 270 y ss., (considerando 9°); CS 27 de agosto de 1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, págs. 95 y ss., (considerando 9°); CS 19 de julio de 1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, págs. 99 y ss., (considerando 5°); CS 10 de junio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 8 y ss. (considerando 9°), CS 10 de junio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 66 y ss.; CS 29 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 98 y ss. (considerando 9°); CS 30 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 107 y ss. (considerando 2°); CS 11 de enero de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 120 y ss., (considerando 30°); CS 22 de octubre de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 254 y ss. (considerando 5°); CS 17 de agosto de 1948, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 697 y ss. (considerando 11°); CS 19 de agosto de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 712 y ss. (considerando 10°); CS 13 de diciembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, págs. 91 y ss. (considerando 1°); CS 23 de mayo de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, págs. 225 y ss. (considerando 6°); CS 11 de noviembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, págs. 246 y ss. (considerando 1°).

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de ella la infracción de ley procesal652 que influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. En la actualidad el recurso de casación en la forma resulta ser un mecanismo protector de los derechos y garantías de los litigantes, pero no abarca todas las hipótesis de violación de leyes procesales, sino aquellas que expresamente dispone el artículo 768 del CPC, sin perjuicio de la remisión que el N° 9 de la misma norma hace a los trámites esenciales establecidos por ley (arts. 795 al 800 CPC) y a los casos en que la ley dispone expresamente que hay nulidad. De esta manera, cuando existe una violación de ley procesal cuya hipótesis no es posible de impugnar a través del recurso de casación en la forma, queda abierta la posibilidad de poder controlar su inobservancia a través del recurso de casación en el fondo, siempre que se trate de una infracción de ley que influya sustancialmente en lo dispositivo del fallo, es decir, que tenga carácter decisorio litis. El límite estará impuesto por las causales contenidas en el artículo 768 del CPC, las que no pueden ser motivos del recurso de casación en el fondo, pues, el legislador las ha previsto expresamente y en forma taxativa como hipótesis para impetrar el recurso de casación en la forma653.

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Según explica Ortúzar Latapiat, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en materia penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, pág. 54, (nota al pie de pág. N° 1), “la doctrina clásica del recurso de casación reservaba el de fondo para las infracciones de ley sustantiva y el de forma para las de la ley procesal, proviniendo esta separación de campos de la clasificación de las leyes en substantivas y adjetivas o procesales hechas por Bentham”. Con anterioridad también había propuesto que el recurso de casación en el fondo procedía contra la infracción de ley procesal cfr. Rossel Brieba, Alfonso, La infracción de la ley procesal como causal de casación en el fondo, edit. Imprenta El Globo, Santiago, 1919, passim. 653 En este sentido CS 8 de enero de 1918, RDJ, t. XV, sec. 1ª, págs. 473 y ss.; CS 2 de junio de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, págs. 69 y ss.; CS 10 de julio de 1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, págs. 40 y ss.; CS 20 de diciembre de 1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, págs. 349 y ss.; CS 27 de noviembre de 1907, RDJ, t. V, sec. 1ª, págs. 144 y ss.; CS 11 de enero de 1908, RDJ, t. V, sec. 1ª, págs. 213 y ss.; CS 28 de julio de 1909, RDJ, t. VII, sec. 1ª, págs. 151 y ss.; CS 26 de abril de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 1ª, págs. 69 y ss.; CS 16 de diciembre de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 1ª, págs. 285 y ss.; CS 8 de junio de 1962, RDJ, t. LIX, sec. 1ª, págs. 175 y ss.; CS 4 de julio de 1962, RDJ, t. LIX, sec. 1ª, págs. 211 y ss.; CS 10 de agosto de 1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, págs. 268 y ss.; CS 5 de enero de 1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, págs. 9 y ss.; CS 9 de agosto de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 1ª, págs. 242 y ss.; CS 23 de enero de 1969, RDJ, t. LXVI, sec. 1ª, págs. 11 y ss.; CS 14 de abril de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1ª, págs. 99 y ss.

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Nuestra doctrina actualmente no discute la posibilidad de fundar un recurso de casación en el fondo por infracción de ley procesal. En este sentido se pronuncian, entre otros, Ortúzar Latapiat al indicar que “el recurso de casación en el fondo en materia civil se concede por toda infracción de ley que influye substancialmente en lo dispositivo del fallo. No se exige que se trate de ley substantiva, ni se hace diferencia alguna entre derecho material y formal. Toda infracción de ley, sea substantiva o procesal autoriza el recurso de casación en el fondo en los juicios civiles”654. En este mismo sentido, Espinosa Solís de Ovando afirma que: “el artículo 767 no limita el recurso de casación en el fondo a una determinada clase de leyes. Por lo tanto, toda infracción de ley, sea sustantiva o procesal, sirve de base a un recurso de casación en el fondo, siempre que la infracción influya substancialmente en lo dispositivo del fallo”655. En este mismo sentido también lo afirman Palomo Vélez656, Troncoso Martinic657, Mosquera Ruiz y Maturana Miquel658. La historia fidedigna del establecimiento del Código de Procedimiento Civil también contiene buenos antecedentes para sostener la aplicación del recurso de casación en el fondo a la infracción de una ley procesal. En efecto, en la sesión 89 de la Comisión Revisora del Proyecto de Código de Procedimiento Civil, se expresó que: “este recurso tiene lugar no solo cuando la sentencia es injusta, por ser contraria a disposición expresa de la ley substantiva, sino en todos los casos en que la injusticia del fallo provenga de no haberse dado en él a la ley, substantiva o adjetiva clara u oscura la inteligencia y aplicación que rectamente le corresponde”659. En el plano jurisprudencial, se han acogido una innumerable cantidad de recursos de casación en el fondo fundados en la infracción de una norma procesal que resulta ser decisoria litis. En efecto, entre incontables casos, pueden mencionarse los siguientes: (i) la infracción del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, al contarse el plazo de manera distinto que el que indica la referida norma660; (ii) en la vulneración del artículo

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Ortúzar Latapiat, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en materia penal, op. cit., pág 53-54. 655 Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., págs. 231-232. 656 Palomo Vélez, Diego, “El recurso de casación en el fondo”, op. cit., págs. 293-295. 657 Troncoso Martinic, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., págs. 8486. 658 Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 298-302. 659 Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, sesión N° 89. 660 CS 14 de junio de 2000, FM, N° 499, sentencia N° 5, págs. 1249-1253.

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152 del Código de Procedimiento Civil, cuando vencido el probatorio y el plazo para efectuar observaciones a la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del CPC el referido juez tenía el deber de citar a las partes a oír sentencia, de suerte que la providencia autos debe entenderse referida a que el juez tiene el impulso de dictar la resolución que cita a las partes a oír sentencia, no existiendo inactividad del actor, influyendo sustancialmente este error en lo dispositivo de la sentencia interlocutoria recurrida661; (iii) por vulneración de los artículos 152, 268 y 368 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha hecho una incorrecta interpretación de los mismos y se ha dado lugar al abandono del procedimiento debiendo rechazarse tal incidencia662; (iv) cuando se ha declarado abandonado un procedimiento no obstante existía una orden de no innovar que impedía continuar con la marcha del mismo663; (v) por infracción del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha declarado incorrectamente la prescripción del recurso de apelación interpuesto664; (vi) por falsa aplicación de la ley, fundado en la infracción del artículo 501 del Código de Procedimiento Civil, al afirmarse por el tribunal de primera instancia que no se puede efectuar un cuarto remate de conformidad con la referida disposición, pues la interpretación armónica de los artículos 499, 500, 501 y 502 del Código de Procedimiento Civil y 2465 del Código Civil, determinan que es procedente la enajenación de los bienes embargados en un cuarto remate pedido por el acreedor y otros, cuantos fueren necesarios, para lograr el pago del crédito con el producto de los bienes embargados665; (vii) por infracción del artículo 473 del Código de Procedimiento Civil, cuando se aceptó una reserva de derechos solicitada por los ejecutados en un juicio ejecutivo, sin cumplir con los requisitos de señalar con claridad y precisión los hechos concretos y específicos que fundamentan sus excepciones666; (viii) por la vulneración del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuando se ha acogido la excepción de cosa juzgada en circunstancias que no existe identidad de causa de pedir entre el fallo dictado en un juicio y la acción incoada en un nuevo proceso667; (ix) por infracción de los artículos 177 y 303 N° 3 del Código de Procedimiento Civil, al darse lugar a la excepción de litispendencia cuando no existe la tri-

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CS 18 de noviembre de 2002, FM, N° 504, sentencia N° 7, págs. 3746-3750. CS 26 de septiembre de 2002, FM, N° 502, sentencia N° 8, págs. 2506-2511. CS 23 de mayo de 2006, FM, N° 533, sentencia N° 21, págs. 987-993. CS 10 de septiembre de 2002, FM, N° 502, sentencia N° 12, págs. 2537-2541. CS 30 de octubre de 2002, FM, N° 503, sentencia N° 8, págs. 3066-3071. CS 11 de diciembre de 2001, FM, N° 505, sentencia N° 4, págs. 4600-4608. CS 3 de enero de 2003, FM, N° 506, sentencia N° 14, págs. 4989-4993.

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ple identidad que regla el artículo 177 del referido Código, pues, la causa de pedir entre uno y otro juicio son diferentes668; (x) en la infracción del artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, por haber negado lugar a citar a confesar deuda a uno de los demandados en circunstancias que debió accederse a esta petición669; (xi) por la incorrecta interpretación del artículo 434 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, al entender los jueces de fondo que el pagaré para que tenga mérito ejecutivo debe ser firmado ante notario, requisito que no exige dicha norma, la cual alude a que dicho título para que tenga mérito ejecutivo debe aparecer la firma del suscriptor autorizada por un notario670; (xii) por incorrecta aplicación del artículo 83 y 303 del Código de Procedimiento Civil, al acogerse por los jueces de la instancia un incidente de nulidad procesal fundado en la falta de un trámite extraprocesal como es la mediación previa prevista en el artículo 43 de la Ley N° 19.966, siendo improcedente acoger tal artículo por no existir un perjuicio para los litigantes671. En consecuencia, como se aprecia, tanto la doctrina como la jurisprudencia afirman que la infracción de ley procesal sirve de base para impetrar el recurso de casación en el fondo, siempre que esa infracción de ley influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia y tenga carácter de ley decisoria litis672.

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CS 20 de junio de 2006, FM, N° 534, sentencia N° 13, págs. 1302-1307. CS 13 de julio de 2006, FM, N° 535, sentencia N° 4, págs. 1651-1655. CS 22 de octubre de 2005, FM, N° 538, sentencia N° 2, págs. 2644-2648. CS 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-2011, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/1963/2012; 62620). 672 De esta manera la CS 2 de marzo de 2012, Rol N° 10.580-2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/477/2012; 59265), (considerando 16°), ha afirmado: “Que, el recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada ‘con infracción de ley y siempre que esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia’ (artículo 767 del Código de Procedimiento Civil).– Acerca de la naturaleza de la ley transgredida, esta Corte ha sostenido que: a) siempre son susceptibles de casación en el fondo cuando son infringidas las leyes substantivas o materiales; b) nunca procede el recurso de casación en el fondo contra una infracción de ley procesal si esa infracción es susceptible de invalidarse por vía del recurso de casación en la forma, c) sólo la infracción de ley procesal decisoria litis posibilita la interposición del recurso de casación en el fondo, mas no las que revisten carácter de ordenatorio litis, que son las que regulan las formas y el avance del procedimiento”. En el mismo sentido, muy ilustrativo resulta ser la sentencia de la CS 28 de mayo de 2007, Rol N° 2707-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/984/2007; J5199/2007), (considerando 4°), que explica brevemente lo que ocurrió con la infracción de ley procesal como motivo del recurso de casación en el fondo. Al respecto afirma: “Que en todo caso el vicio de incompetencia del tribunal invocado por el recurrente es de carácter formal, y no puede servir de 669

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8.4.4. Los fines del recurso de casación en el fondo La finalidad del recurso de casación en el fondo es abordada por nuestra doctrina. De un modo concreto, ésta afirma que el recurso de casación en el fondo protege la correcta observancia de la ley, la legalidad del fallo673, haciendo efectiva la garantía constitucional de la igualdad ante la ley674. Su objeto es la genuina aplicación e interpretación de la ley, corrigiendo la infracción de la misma, logrando así la uniformidad de la jurisprudencia675. Según explica Romero Seguel, “los antecedentes sobre la historia del establecimiento del recurso de casación en el fondo, en nuestro ordenamiento, avalan que su fin era encauzar la jurisprudencia, para hacer realidad el principio de igual aplicación de la ley a todos los ciudadanos. Durante todo el proceso legislativo quedó constancia de la estrecha rela-

fundamento a un recurso de derecho estricto, cual es el recurso de casación en el fondo.– En efecto, desde que se implantó el recurso de casación en el fondo en nuestra legislación —al dictarse el Código de Procedimiento Civil en 1902— la Corte Suprema se vio enfrentada a definir la naturaleza de la ley transgredida que sería susceptible de ser corregida a través de este recurso de derecho estricto.– De partida se estimó que las leyes sustantivas o materiales siempre lo son.– La problemática surge cuando la sentencia infringe una ley procesal, y para dirimirla, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha procedido a clasificarlas en leyes ordenatoria litis que son las que regulan las formas y el avance del procedimiento y decisoria litis que se caracterizan porque sirven para resolver la cuestión controvertida al ser aplicadas de esta clasificación solo las últimas posibilitan la interposición del recurso de casación en el fondo.– Además, para mayor claridad, sentó la base que nunca procede el recurso de casación en el fondo contra una infracción de ley procesal, si esa infracción es constitutiva de un vicio de aquellos que la ley ha señalado hacen procedente ser impugnados por medio de un recurso de casación de forma”. 673 En este sentido Urrutia Salas, Manuel, Manual de derecho procesal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1949, t. I, pág. 237, afirma que a la Corte Suprema “...no le interesa la justicia o injusticia del asunto. Le interesa el respeto a la ley y precisamente su labor se concreta en mantener la exacta observación de las leyes”. 674 Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 284; Palomo Vélez, Diego, “El recurso de casación en el fondo”, op. cit., pág. 279. 675 En este sentido Ortúzar Latapiat, Waldo, Las causales del recurso de casación en el fondo en materia penal, op. cit., pág. 9, expresa que “el recurso de casación, en su base política y jurídica, tiene por objeto velar por la recta y genuina aplicación e interpretación de la ley, corrigiendo la infracción de la misma, y logrando en esta misión, al ser ejercida por un mismo y solo tribunal, la uniformidad de la jurisprudencia”. En el mismo sentido Cortez Matcovich, Gonzalo, “Reflexiones sobre la evolución de la casación en el proceso civil”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, año LXX, N° 211, enero-junio 2002, págs. 168-170; Palomo Vélez, Diego, “El recurso de casación en el fondo”, op. cit., pág. 279-280.

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ción que debía existir entre este medio de impugnación y la unidad de la jurisprudencia”676. Sin perjuicio que por diversas razones la finalidad relativa a lograr uniformar la jurisprudencia no se ha logrado del todo677, la casación en el fondo presenta ciertos rasgos que la distinguen de la casación en la forma y que nos permite afirmar que no se trata de un recurso que inmediatamente tenga por objeto la protección de los derechos y garantías de las partes, pudiendo asignarse esta finalidad tan solo de manera mediata. Como se ha explicado, la casación en el fondo es procedente contra la infracción de ley de naturaleza procesal cuando ésta influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, habiéndose vulnerado una norma decisoria litis. Desde esta perspectiva general, podría sostenerse que el propósito del recurso de casación en el fondo impetrado contra una resolución que infringe la ley procesal, sería la protección de los derechos y garantías de las partes. Sin embargo, creemos que lo anterior no es correcto por las siguientes razones: a) La Corte Suprema cuando conoce del recurso de casación en el fondo, debe constatar que en la resolución recurrida existió una infracción de la ley procesal. Esa ley debe tener una cierta característica que es ser decisoria litis, es decir, que la disposición procesal infringida debe ser capaz de resolver la cuestión controvertida, por lo que el propósito del recurso de casación en el fondo es que el Tribunal de Casación haga una correcta aplicación de la ley procesal, que declare la voluntad de la ley, que se salvaguarde el Derecho objetivo. En otras palabras, y siempre en lo relativo a la infracción de la ley procesal decisoria litis, para que proceda acoger el recurso de casación en el fondo, el o los jueces de la instancia debieron aplicar, no aplicar o interpretar incorrectamente una norma de naturaleza procesal, que resuelva el fondo (aunque sea un fondo procesal), resultando en sí un pronunciamiento contrario a la ley, diverso de la voluntad efectiva de la ley, cometiéndose un error en el juzgamiento y no en la actividad o íter procesal para llegar al juzgamiento678.

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Romero Seguel, Alejandro, La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., pág. 67. Sobre los problemas por los cuales no se ha logrado este fin cfr. Romero Seguel, Alejandro, La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., págs. 76-116. También cfr. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 284-288. 678 En este sentido, Jimenez Conde, Fernando, La apreciación de la prueba legal y su impugnación, edit. Publicaciones del Departamento de Derecho Procesal, Universidad de

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b) La Corte Suprema, al valorar la infracción de ley procesal que influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia recurrida, no determina si esa infracción generó en lo inmediato algún perjuicio a los derechos y garantías de los litigantes, sino que se limita a analizar si la norma aplicada produjo una contravención formal, una errónea interpretación o una falsa aplicación de la ley, o si el precepto legal vulneró las normas reguladoras de la prueba. En otras palabras, la Corte Suprema, cuando conoce del recurso de casación en el fondo, hace una revisión de la legalidad del juicio hecho por los jueces de la instancia en relación con el objeto del proceso. No se trata de una revisión de los posibles errores de actividad del procedimiento, a través de los cuales se constituyó, se desarrolló y concluyo el proceso679. De esta manera, más que analizar si la infracción de ley procesal originó perjuicios a los derechos y garantías procesales de los litigantes, la valoración debe centrarse en dilucidar si existe una infracción de ley, independiente de la producción de perjuicios procesales concretos

Salamanca, Salamanca, 1978, págs. 158-159, afirma que: “¿Dónde situar, pues, la piedra de toque que nos sirva para distinguir en estos casos en que se infringen preceptos procesales si la resolución, desde el punto de vista del recurso de casación, está viciada por un error in iudicando o por un error in procedendo? Un criterio seguro (...) es el siguiente: determinar si la infracción se ha cometido precisamente al aplicar la norma jurídica al ‘fondo’ (aunque sea un ‘fondo procesal’) de lo decidido en el ‘fallo’ que se recurre (error in iudicando), resultando entonces un pronunciamiento en sí injusto o contrario a la ley y revisándose directamente en casación la operación misma de juzgar; o si la infracción se ha cometido respecto de cualquier cuestión procesal previa al fallo impugnado, o coetánea al mismo pero no relativa a su fondo, sino a su forma (error in procedendo), en cuyo caso el fallo, como acto jurídico procesal, resulta viciado de nulidad, porque no ha sido dictado con las debidas garantías exigidas en el ordenamiento, censurándose únicamente en casación el hecho del defectuoso obrar del Juez (aunque indirectamente, para llevar esto a cabo, sea también preciso rectificar el juicio sobre la interpretación de la ley procesal causante de esa errónea actividad). 679 Por esto, Calamandrei, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, pág. 260, afirma que “... mientras el motivo de casación existe, cuando se trata de errores in iudicando, por el solo hecho de que el juez haya errado en cuanto a la voluntad abstracta de la ley, cualquiera que sea el contenido de ésta, en el caso de error in procedendo la impugnación no se da por la simple no coincidencia de la conducta del juez con la conducta que la ley prescribía, sino por la excepcional gravedad de las consecuencias que esta irregularidad produce, en casos taxativamente determinados, sobre la constitución o sobre la marcha del proceso. La profunda diferencia del criterio seguido nuestra ley en los dos casos es evidente: en el recurso dado por error in iudicando se trata de defender la exacta interpretación de cualquier norma jurídica; en el recurso dado por error in procedendo se trata no de asegurar la ejecución de cualquier precepto procesal, puesto que la mayor parte de las inejecuciones de estos preceptos no dan lugar a la casación, sino de garantizar el provechoso desarrollo del proceso...”.

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a las partes. En este sentido, se puede afirmar que toda infracción de ley procesal produce un perjuicio jurídico al ser incorrectamente aplicada o interpretada, se produce un perjuicio a la real voluntad de la ley, perjuicio que es distinto al perjuicio material que afecta a los derechos y garantías procesales de los litigantes los cuales se reparan a través del recurso de casación en la forma. c) En concordancia con lo anterior, podemos afirmar que los bienes jurídicos que protege la casación en el fondo son diversos de los que protege la casación en la forma. En efecto, respecto de la primera, nuestro ordenamiento jurídico sólo exige que el Tribunal de Casación se refiera a la existencia de una infracción de ley que influya sustancialmente en lo resolutivo de la sentencia. Lo que se pretende con la casación en el fondo es que la Corte Suprema revise la exacta o correcta observancia de la ley (error de juzgamiento), protegiendo el ordenamiento jurídico680 y asegurando la vigencia del principio

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En este sentido, respecto del sistema español, Nieva Fenoll, Jordi, El recurso de casación civil, edit. Ariel, Barcelona, 2003, pág. 78, expresa que “la razón principal de la existencia de un recurso de casación es la tutela o protección del ordenamiento jurídico. (...) Esta es la auténtica función nomofiláctica o protección del ius constitutionis.– Lo que queda por justificar todavía es qué papel juega en esa finalidad la jurisprudencia uniforme. Dicha jurisprudencia posibilita la protección del ordenamiento jurídico, puesto que desde ningún punto de vista es aceptable que el mismo ordenamiento jurídico sea interpretado de forma diferente según sea el juez que conozca del asunto. Desde luego todos los órganos jurisdiccionales, en uso de su independencia, pueden interpretar las normas jurídicas como deseen. Pero precisamente por ello es así, la existencia de una jurisprudencia uniforme que oriente su labor, posibilita que el ordenamiento jurídico no acabe siendo un galimatías de interpretaciones divergentes. Además, si los órganos jurisdiccionales inferiores siguen la jurisprudencia del Tribunal Supremo, evitarán con mayor probabilidad la casación de las resoluciones que se dicten”. Sobre los fines de la casación en el ordenamiento chileno, Romero Seguel, Alejandro, La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., pág. 75 afirma que: “en nuestro sistema ha predominado el ius litigatoris, salvo las excepcionales intervenciones de las salas de la Corte Suprema a través de la casación en el fondo de oficio. En todo caso, esta manifestación del ius constitutionis es tardía, puesto que se introdujo recién por el DL. N° 1682, de 25 de enero de 1977. Con los antecedentes examinados, se puede concluir que más que crear un auténtico tribunal de casación, nuestros legisladores pusieron el acento en el establecimiento de un nuevo recurso, limitando en extremo el poder de la Corte Suprema al conocer del mismo, especialmente en lo que respecta al valor vinculante de la jurisprudencia que de allí pudiera resultar.– Frente a lo anterior, no cabe más que admitir que el establecimiento del recurso de casación no significó en nuestro sistema un reconocimiento pleno al valor de la jurisprudencia del tribunal de casación, sino que, a lo más, se le asignó un valor persuasivo y prudencial, utilizable discrecionalmente por los otros tribunales.– Sin embargo, es de justicia reconocer que aunque nuestro legislador no quiso asignar valor vinculante a las sentencias de la Cor-

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de igualdad ante la ley681. La finalidad de la casación en la forma es distinta porque se relaciona, como ya se mencionó en páginas anteriores, con el cumplimiento de ciertos presupuestos procesales, el cumplimiento del principio de congruencia de la sentencia, que se cumplan los denominados trámites que la ley considera esenciales, la protección de la cosa juzgada, etc. d) Para rechazar el recurso de casación en el fondo, sin perjuicio de las causales que permiten declararlo inadmisible, bastará que la Corte establezca que no se ha producido una infracción de ley, o que esa infracción no influye sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. En otras palabras, para desestimar el recurso de casación en el fondo no existen límites similares a los aplicables al incidente de nulidad y al recurso de casación en la forma —subsanación, convalidación (expresa o tácita, necesidad de perjuicio, preclusión, buena fe, cosa juzgada, conservación de los actos procesales—, lo que permite afirmar que en la valoración no intervienen los límites clásicos que impiden declarar la nulidad, dispuestos por el ordenamiento jurídico. Esto se explica, a nuestro entender, por la diversa naturaleza del error in iudicando y del error in procedendo. El primero se refiere al error en el juzgamiento del asunto, juzgamiento al cual se llegó supuestamente respetando todas las garantías procesales requeridas para la válida constitución, desarrollo y conclusión del proceso; el segundo, se trata de un error en la actividad, en el inicio, desarrollo y conclusión del proceso, en virtud de los cuales se infringieron ciertos derechos y garantías procesales de alguno de los litigantes que el ordenamiento

te Suprema, tampoco renunció al ideal de conseguir la unidad de la jurisprudencia...”. En sentido diverso se pronuncia Troncoso Martinic, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., pág. 63, al afirmar que: “no creemos que la uniformidad de la jurisprudencia haya sido fin de la casación, como tradicionalmente se ha sostenido; la jurisprudencia como fuente del derecho es una idea reñida con las concepciones vigentes a la época de instalación del instituto (...).– La pretendida uniformidad jurisprudencial y, consecuentemente, la generación de la doctrina judicial, no son objeto sino efecto de la casación. El único objeto es uniformar las sentencias a la ley; a través de ello se logra que los fallos, en asuntos jurídicos análogos, sean similares”. 681 Así lo afirma Troncoso Martinic, Pedro, Casación en el fondo civil y casación oficial, op. cit., pág. 64, al indicar que: “en el campo político y producto de la revalorización de los derechos y garantías individuales, hoy cobijados en el concepto más comprensivo de derechos humanos, la casación tiene como fin mediato asegurar la efectiva vigencia del principio de igualdad ante la ley...”. En similar sentido lo afirman Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 284.

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jurídico considera dignos de proteger a través del recurso de casación en la forma. e) Finalmente, desde antaño se ha discutido si el recurso de casación en el fondo es un recurso de nulidad pues, a fines del siglo XIX ya se sugería que la casación en el fondo se denominara casación propiamente tal, en cambio, que el recurso de casación en la forma debería mantener el nombre de recurso de nulidad. En efecto, pareciera que el concepto casación dice relación con la casación en el fondo y no con la forma, siendo esta última un recurso de nulidad más que de casación682. En consecuencia, afirmamos que el recurso de casación en el fondo no debe estudiarse como hipótesis de nulidad procesal en el sentido que la hemos explicado, pues, los fines que se asignan a éste, los bienes jurídicos que protege, la manera en que el juez valora la irregularidad, distan de lo que hemos dicho respecto a la nulidad procesal regulada a través de los incidentes y en el recurso de casación en la forma.

8.5. Las hipótesis de la acción de revisión El sistema procesal civil concede la posibilidad de rever una sentencia firme a través de la acción de revisión, regulada actualmente en los artículos 810 y siguientes del CPC. Se trata de una acción excepcional que, de prosperar, permite conocer nuevamente un determinado asunto que ya fue resuelto por sentencia firme. La revisión no afecta la cosa juzgada ya que ésta no impide que se inicie un nuevo proceso, sino que su finalidad es que no se dicte un nuevo fallo sobre lo ya resuelto. Lo que esta acción busca es la declaración de ineficacia de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, fundada en los motivos que establece el ordenamiento jurídico. En otras palabras, la misión de la acción de revisión en el ámbito del proceso civil, está dada por constituir una técnica o instrumento procesal dirigido contra una sentencia que

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En explicación de Rodríguez, Agustín, “Estudio sobre el recurso de casación”, en Revista Forense Chilena, año XII, Santiago, 1898, año XII, N°s. 1 y 2, págs. 5-42, y N°s. 3 y 4, págs. 129-193, “la Corte de Casación juzga el derecho y no el hecho, la sentencia y no el litigio y como el hecho es elemento principal del fondo del negocio, resulta otra impropiedad llamar de casación en el fondo al recurso. Lo técnico y propio es pues, denominar simplemente de casación al recurso que tiene por objeto restablecer el derecho violado en la decisión misma y recurso de nulidad al que tiene por fin invalidar la sentencia y reponer el procedimiento por infracción de las formas legales”.

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se ha obtenido por medios ilícitos o fraudulentos, mediante la cual la seguridad jurídica cede a favor de la reivindicación de la justicia de la decisión683. Para que exista seguridad jurídica es necesario que en un determinado momento finalice la discusión, que termine el litigio y que la decisión entregada por el juez sea inmutable, en virtud del efecto de cosa juzgada. Sin embargo, la decisión que adopta el juez debe estar exenta de fraude, violencia, dolo y, en general, de cualquier actuar ilícito que la ley considere relevante, pues, sólo así podrá ser justa684. Según explica Ortells Ramos, “el fundamento de la revisión radica en que la actividad de las partes o del juez ha estado influenciada por específicos y tipificados supuestos de violencia, ignorancia o dolo (...), lo que ha podido conducir a que se dicte una sentencia con un contenido distinto al que hubiera podido tener si no hubieran operado esas influencias anómalas”685. Para que esta acción prospere, es necesario que se funde en alguna de las cuatro causales que reconoce el ordenamiento jurídico (art. 810 CPC). En nuestra legislación, algunas de las hipótesis que motivan la interposición de esta acción han existido desde antaño, incluyéndose, en principio, como causales del antiguo recurso de revocación o de retractación de una sentencia686; luego, pasaron a constituir hipótesis que hacían procedente la interposición del recurso de nulidad regulado en la Ley Mariana de 1° de marzo de 1837687; y finalmente, son recogidas por el Código de Procedi-

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En este sentido cfr. De Miguel, Carlos, “Prólogo” a Calvo Sánchez, María del Carmen, La revisión civil, edit. Montecorvo S.A., Madrid, 1977, pág. 11. 684 Cfr. Sigüenza López, Julio, La revisión de sentencias firmes en el proceso civil, edit. Thomson/Aranzadi, Pamplona, 2007, págs. 17-18. 685 Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal civil, edit. Thomson/Aranzadi, Pamplona, 7ª edic, 2007, pág. 576. 686 Cfr. las leyes 15 y 25, título XI; 19 y 13, título 22; 1 y 2, título 26; 116, título 18, Partida 3ª; y 33 título 14, Partida 5ª. Mayores antecedentes y una variedad de casos cfr. Dougnac Rodríguez, Antonio, “La cosa juzgada en el derecho procesal del Reino de Chile”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, Valparaíso, Chile, t. XVIII, 1996, págs. 176-178. 687 Algunas de las actuales hipótesis de revisión estaban incluidas en los N° 12 y 13 del artículo 2 de la Ley de 1 de marzo de 1837. La causal del N° 12 era del siguiente tenor “Si el juez hubiere dictado la sentencia por cohecho que le prometieron o dieron” y la del N° 13 aludía a que “Si el juez, el relator, el escribano o alguna otra persona, hubieren supuesto dilijencias o trámites judiciales que no han existido, falsificado documentos, o cometido cualquier otra clase de falsedad que haya influido en la resolución del juicio”.

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miento Civil como causales de revisión de la sentencia, según lo prevenido en el artículo 810 del mismo. Se trata de causales excepcionales688 que, de prosperar alguna, importa la estimación de la acción de revisión y en consecuencia, la ineficacia total o parcial de los efectos generados por la sentencia y, en su caso, del procedimiento. Ahora analizaremos estas causales.

8.5.1. Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever La primera causal se refiere a que la sentencia se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever. Para que proceda esta causal es necesario que la sentencia que se pretende invalidar se haya fundado en documentos declarados falsos, lo que importa el ejercicio de una acción civil o penal689 que tenga por objeto obtener la declaración de falsedad de determinados documentos.

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La CS 12 de noviembre de 1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, págs. 390 y ss., afirmó que la acción de revisión es un remedio excepcional. Así, en el considerando 5° expresa: “Que siendo la norma general en nuestra legislación el respeto a la cosa juzgada y el cumplimiento de lo resuelto en sentencia firme, las disposiciones sobre revisión de sentencias que han adquirido este carácter constituyen reglas de excepción, que tienen aplicación limitada a los casos taxativamente señalados en ellas”. 689 En cuanto a la naturaleza civil o penal de la acción que tiene por objeto declarar la falsedad, Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 195, sostiene que debe ser “declarada por una sentencia posterior firme, de tipo penal”. En este mismo sentido Bordalí Salamanca, Andrés, “Recurso de revisión”, en Bordalí, Andrés, Cortez, Gonzalo, Palomo, Diego (Directores) Proceso Civil. Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago, Thomson Reuters, 2019, 2ª edic., pág. 375. Admitiendo tanto la vía civil como la penal se manifiesta Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220 quien sostiene que: “la naturaleza del juicio en que deberá pronunciarse la segunda sentencia podrá ser civil y penal. En este mismo sentido cfr. Pacheco Valderrama, Christian A., El fraude procesal, edit. Ediciones Jurídicas Congreso, Santiago, 1998, págs. 165-168. Consideramos que no solo la vía penal es adecuada para obtener la declaración de falsedad de los documentos sino que también la vía civil. En este último sentido, la CS 7 de junio de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 3ª, págs. 63 y ss., explica en sus considerandos 1° al 4° que: “Para que proceda la revisión de una sentencia dictada en un procedimiento civil, entre partes, que se ha fundado en documentos falsos, es necesario, conforme a lo dispuesto en el artículo 810, Nº 1º del Código de Procedimiento Civil, que esa falsedad haya sido declarada por sentencia ejecutoriada, dictada con posterioridad a la sentencia que se trata de rever (...). 2°. (...) No es requisito que la falsedad emane de la comisión de un delito y que,

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Por otra parte, esa sentencia que declara la falsedad de los documentos debe llegar al estado de firmeza y debe ser dictada ulteriormente a la sentencia objeto de la acción de revisión. La doctrina explica que la ley no exige, en este caso, que la sentencia recurrida se haya fundado sólo en la prueba de documentos, sino que, pueden existir otros medios de prueba utilizados por las partes para acreditar los hechos de su pretensión y reacción los cuales fueron considerados por el juez al fallar; no obstante, bastará para acoger la acción de revisión que la prueba documental sea declarada falsa independientemente de la existencia de otros medios de prueba690. En otras palabras, esos documentos debieron servir de base al juez para resolver la controversia, ya sea que hayan constituido su único fundamento, o que hayan concurrido con otros medios de prueba. Somos de la opinión que los documentos declarados falsos deben ser relevantes para la decisión del caso. Independientemente que en autos consten otros medios de prueba, consideramos que debe existir una conexión entre los documentos declarados falsos y la decisión adoptada por el juez o tribunal, de lo contrario, no tendría sentido acoger la demanda de revisión en el evento que el documento falso no sea relevante para la justa decisión de la controversia.

como consecuencia, ella deba establecerse en un juicio criminal, sino que basta con que se trate de la afirmación de un hecho, positivo o negativo, contrario a la verdad o autenticidad, proveniente de error, ignorancia o cualquier otra causa, aunque no exista culpa o dolo de parte del agente. En efecto, la ley no distingue en este acápite acerca del origen de la falsedad, lo que impide discriminar entre la naturaleza, civil o criminal, de la sentencia que la declara, sino que en el número que se sigue, que contempla otro caso de revisión, el de la sentencia dictada con el fundamento del falso testimonio de testigos, exige expresamente que dichos testigos hayan sido condenados por el delito consiguiente; es decir, conforme a un buen razonamiento jurídico debe concluirse que si, en un caso, la ley exige el previo ejercicio de la acción penal y la condena del reo, mientras en el otro guarda silencio, es porque en este último se satisface con la sentencia declarativa ejecutoriada. 4° Que en cuanto a la opinión sostenida por algunos de no existir un juicio civil llamado especialmente a declarar la falsedad de documentos (...) la verdad es que —salvo contadas excepciones— el Código de Procedimiento Civil es de aplicación general y no está destinado con exclusividad a determinadas clases de juicios. La falsedad de un documento puede alegarse por vía incidental y, también, ‘por vía principal, deduciendo acción o excepción sobre esa falsedad, o como cuestión accesoria de un juicio en que lo pedido sea otra cosa’ (...)”. 690 En este sentido cfr. Bordalí Salamanca, Andrés, “Recurso de revisión”, op. cit., pág. 375; Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 576; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 219; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 264.

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8.5.2. Si pronunciada en virtud de pruebas de testigos, han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia La segunda causal alude a que la sentencia fue pronunciada en virtud de pruebas de testigos y han sido éstos condenados por falso testimonio dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia. En este caso, la sentencia que se pretende rever mediante la acción de revisión se fundó en declaraciones testificales de los testigos que actuaron en el proceso y el contenido de tales declaraciones fueron el único fundamento que tuvo el juez para decidir la litis691. Para invocar esta causal, es necesario que la parte inicie un proceso penal, con el objeto que se declare la falsedad de los testimonios de los testigos y se les condene por tal delito692.

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Una cuestión interesante se plantea en el caso que, en el proceso penal, sólo algunos testigos resulten condenados y otros no. La Corte en un caso como el que describimos, CS 23 de marzo de 1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, págs. 55 y ss., (considerando 4°), resolvió que procede desechar el recurso de revisión deducido contra la sentencia que declaró nulo un matrimonio y en que se invoca la causal del Nº 2º del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil, si habiéndose pronunciado dicho fallo en mérito de las declaraciones de cuatro testigos, solamente dos fueron procesados y condenados por falso testimonio. 692 No basta que se inicie un proceso penal que tiene por objeto sancionar a los sujetos que han cometido el falso testimonio, sino que además, debe existir una sentencia condenatoria por tales delitos. En este sentido, la CS 12 de marzo de 1964, RDJ, t. LXI, sec. 1ª, págs. 170 y ss. (considerando 3°), afirmó que es procedente acoger el recurso de revisión y, por consiguiente, anular en todas sus partes la sentencia que declara nulo un matrimonio, si por sentencia ejecutoriada se condenó al marido de la recurrente demandante en el juicio de nulidad como autor del delito previsto y sancionado en el artículo 212 del Código Penal, y a los testigos que depusieron en dicho juicio y en cuyos dichos se fundamente exclusivamente el fallo, como autores de falso testimonio”. También, la sentencia de la CS 12 de noviembre de 1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, págs. 390 y ss., (considerando 3°), afirmó que aún cuando se siguiera un proceso criminal por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento para acoger una demanda de nulidad de matrimonio, y se condenara en definitiva al actor por el delito de haber presentado, a sabiendas, testigos falsos en juicio civil, procede desechar el recurso de revisión de la sentencia recaída en el juicio de nulidad de matrimonio, basado en la causal del Nº 2º del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil, si en el referido juicio criminal los testigos fueron declarados rebeldes, sobreseyéndose temporalmente a su respecto por este motivo. En el mismo sentido cfr., CS 14 de abril de 1994, Rol N° 18.564, (Cita Legal Publishing: 12856), (considerando 4°), al disponer que: “Que por consiguiente, no concurre en la especie la causal del recurso de revisión invocada en autos, toda vez que ésta exige sentencia condenatoria para los testigos que hayan prestado declaración como único fundamen-

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Es necesario, además, que la sentencia criminal condenatoria esté firme por expresa exigencia del artículo 811 del CPC693. En la expresión dado especialmente en las declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia se manifiesta el carácter decisivo que debe tener la declaración que resultó ser falsa, lo que demuestra la relación de causalidad entre los hechos que configuran la causal de revisión y la injusticia de la decisión.

8.5.3. Si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término La tercera hipótesis se refiere a si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de término. La ley, en este caso, se refiere a supuestos más amplios que las causales descritas en los números 1 y 2 del art. 810 del CPC, pudiendo sostenerse que se trata de una causal mixta, que involucra una figura específica como el cohecho y otras genéricas como la violencia y la maquinación fraudulenta. Conceptualmente, el cohecho es una conducta ilícita penal tipificada en los artículos 248 y ss. del CP, por lo que, para que se configure este delito nos remitimos a esas normas. La violencia está constituida, en general, por toda fuerza física o moral que se ejerce sobre las partes o sobre el juez, que impide a las primeras manifestar su voluntad o que induce a este último a resolver, de una determinada manera, el asunto sometido a su decisión. Se trata de una causal amplia en la cual podrían incluirse situaciones en que una de las partes no pudo ejercer su derecho de defensa por sufrir violencia de la otra parte, o que el juez resolvió de determinada manera un asunto, en virtud de ser él o su familia un sujeto pasivo de fuerza física o moral.

to de la sentencia recurrida, y en la especie, además de no existir sentencia firme en la causal criminal seguida por el delito de falso testimonio, consta de los autos Rol Nº 44.295, sobre oposición al saneamiento de título, que no fue, dicho testimonio, el único antecedente que tuvo en consideración el sentenciador para acoger la oposición deducida en esa causa, sino que también lo fueron los documentos agregados por las partes”; CS 26 de marzo de 2001, Rol N° 1697-1996, (Cita Legal Publishing: 18.183). 693 En este sentido cfr. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 576; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220.

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La maquinación fraudulenta también constituye una causal genérica pues, su concepto es amplio y puede presentar problemas. La acepción de maquinación es “proyecto o asechanza artificiosa y oculta, dirigida regularmente a mal fin”694 y fraudulenta significa “engañoso, falaz”695. De esta manera, algunos sostienen que una maquinación fraudulenta consiste en “todo proyecto o asechanza oculta, engañosa y falaz que va dirigida regularmente a un mal fin”696. Como se aprecia, esta última hipótesis es general697 y podría, a nuestro entender, involucrar todas las hipótesis que el ordenamiento dispone como causales de la acción de revisión, salvo la del N° 4 del artículo 810. Estas conductas deben influir en forma decisiva en la dictación de la sentencia, pues, por eso la ley indica que la sentencia firme se ha ganado injustamente a virtud de tales actuares ilícitos, de manera que exista una relación de causa a efecto entre la conducta que se imputa y la decisión favorable obtenida en la sentencia definitiva. En caso contrario, de existir estas conductas pero de no ser decisivas para obtener un pronunciamiento favorable, no obstante, los autores de aquellas pueden ser sancionados, la acción de revisión deberá ser desestimada698. En cuanto al origen de estas conductas fraudulentas o ilegítimas, consideramos que pueden provenir del juez, de las partes, o de terceras personas, pues, la ley no señala específicamente de quién puede provenir tal conducta699. No obstante, la figura del cohecho está regulada penalmente

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Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “maquinación” (www. rae.es; página web revisada el 11 de mayo de 2019). 695 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “fraudulenta” (www. rae.es; página web revisada el 11 de mayo de 2019). 696 Calvo Sánchez, María del Carmen, La revisión civil, edit. Montecorvo S.A., Madrid, 1977, pág. 112. 697 Según explican Toro Melo, David, Echeverría i Reyes, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., pág. 764, “en el debate parlamentario se dejó constancia especial de que la frase ‘u otra maquinación fraudulenta’ que aparece también en la Lei de Enjuiciamiento Civil de España, debería entenderse en el sentido que se deja a los tribunales la facultad de determinar su concepto más o menos amplio, i decidir cada caso particular en atención a las formas i circunstancias especiales con que se presente la cuestión”. 698 En este sentido cfr. Pacheco Valderrama, Christian A., El fraude procesal, op. cit., págs. 172-174; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 266. 699 Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 220, sostiene que el cohecho, la violencia y la maquinación fraudulenta han debido operar en la persona del juez. Más amplia es la interpretación que señala Pacheco Valderrama, Christian A., El fraude procesal, op. cit., pág. 171 al sostener que: “Como la ley no lo señala, en esta ma-

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a propósito de los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el ejercicio de sus cargos, por lo que, aquí se refiere especialmente al juez. Esto es sin perjuicio de la responsabilidad civil, disciplinaria o funcionaria a que está sujeto el juez, en virtud de lo dispuesto en los artículos 324 y ss. COT. En el evento que las conductas provengan de un actuar ilícito del juez que resolvió el caso, la parte que pretende valerse de esta causal deberá iniciar un juicio contra aquel, con el objeto de obtener la condena del mismo por haber sido cohechado, violentado o por existir una maquinación fraudulenta. Hay que tener presente que, para lograr la invalidación de la sentencia firme, no basta con incoar un proceso con el objeto de obtener una sentencia que establezca la responsabilidad civil o criminal del juez, pues, el artículo 331 del COT impide alterar la cosa juzgada de la cual goza la sentencia que se quiere rever, al disponer que ni en el caso de responsabilidad criminal ni en el caso de responsabilidad civil la sentencia que pronunciada en el juicio de responsabilidad alterará la sentencia firme. Por tal razón, además del proceso que tiene por objeto declarar esta responsabilidad, es necesario que se interponga la acción de revisión, único mecanismo mediante el cual será posible obtener la invalidación de la sentencia. La existencia del cohecho, la violencia y la maquinación fraudulenta deben ser declaradas por sentencia de término.

8.5.4. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó La cuarta causal que hace procedente interponer la acción de revisión consiste en que la sentencia se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó. Esta hipótesis ocurre cuando existen dos sentencias; la primera que está firme, la cual resolvió una determinada controversia; y una segunda sentencia, generada en un juicio diverso, también firme, que es idéntica al

quinación fraudulenta se comprenderá tanto el fraude de la parte principal defraudadora, como el de su representante legal en el caso respectivo, como el de su procuradora judicial, incluso el del abogado, podría también incluirse el fraude de terceros intervinientes o no a título de parte en el juicio respectivo; quedando la duda si procederá la revisión si la sentencia se ha ganado injustamente en virtud de maquinación fraudulenta o fraude proveniente del propio juez o de los funcionarios judiciales”.

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primer fallo en cuanto a la confrontación de la identidad legal de parte, de cosa pedida y de causa de pedir, pero que pueden tener decisiones contradictorias que impiden ejecutarlas700. En el proceso en que se generó esa segunda sentencia, la cual ahora está firme, es necesario que por desconocimiento, inadvertencia o por cualquier otra causa, no se haya alegado la excepción de cosa juzgada, pudiendo ahora denunciarse a través de la acción revisión, con el objeto de obtener la invalidación de la segunda sentencia701. Como expresa Romero Seguel, “también permite el CPC, que a través de la acción de revisión se haga valer el efecto negativo de la cosa juzgada, cuando no se alegó con anterioridad (art. 810 N° 4). Esta causal en principio no se fundamenta en la existencia de un fraude, sino en el deseo de evitar que se dicten decisiones contradictorias”702. Además, en el segundo juicio en el cual se dictó la sentencia objeto de la acción de revisión no debió alegarse la cosa juzgada703, pues, en el evento

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En este sentido cfr. Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 197; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 267. Además, la sentencia de la CS 12 de septiembre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 3ª, págs. 219 y ss., indicó: “Que, el artículo 810, Nº 4º del Código de Procedimiento Civil autoriza rever una sentencia firme si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada y que no se alegó en el juicio en que aquélla recayó, lo que obliga a constatar la existencia de dos sentencias firmes, el hecho de que una posterior se dicte contra la primera, lo que significa que sean contradictorias en su posibilidad de cumplimiento, y el hecho de no haberse alegado en el juicio cuya sentencia se pretende revisar la cosa juzgada que emanó de la otra sentencia. Existe contradicción entre dos sentencias firmes, dictadas en causas del trabajo, porque una autoriza el despido del trabajador y la otra, que se pretende revisar, ordena su reincorporación”. En el mismo sentido, CS 4 de abril de 2001, Rol N° 3475-2000, (Cita Legal Publishing: 18472), (considerando 3°), la que afirmó: “Que el fundamento del recurso de revisión, cuando se basa en la causal 4ª del artículo 810 del Código de Procedimiento Civil, estriba en proteger la autoridad de cosa juzgada de las sentencias definitivas firmes, de suerte que será necesario, para su procedencia, la existencia de dos sentencias de esta naturaleza, contradictorias entre sí, dictadas en juicios distintos, que reúnan la triple identidad del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, posibilitando la ley la revisión del último fallo por estar en pugna con lo resuelto en el primero”. 701 CS 23 de diciembre de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª, págs. 445 y ss., (considerando 1°). 702 Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., pág. 37, (cfr. la nota N° 61 al pie de página). 703 En cuanto a la importancia de haber o no alegado la cosa juzgada, la sentencia de la CS 2 de agosto de 2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, págs. 660 y ss., (considerando 10°), indicó: “...que la actividad de alegar o no, dentro del juicio, resulta relevante para la procedencia de la cosa juzgada como causal de recursos procesales, considerando la actividad positiva o negativa del impulso procesal que efectúa una parte en el juicio, si la alega,

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de oponerse la excepción y ser rechazada, ya hubo un pronunciamiento jurisdiccional sobre la misma, por lo que deberá desestimarse la acción de revisión. Esta exigencia parece razonable ya que, si durante el juicio se opuso la excepción de cosa juzgada y ésta es rechazada en la sentencia, la parte agraviada, a través del recurso de casación en la forma, podrá impugnar aquella sentencia que ha sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 768 N° 6 CPC). De esta manera, mediante el recurso de casación en la forma se resguarda que no se dicte una nueva sentencia cuando la cuestión controvertida ya fue resuelta en una sentencia firme anterior; la acción de revisión, en cambio, resguarda la cosa juzgada permitiendo anular una sentencia firme cuando, por cualquier causa, no se alegó la existencia de la cosa juzgada existente con anterioridad. Esta especial hipótesis no se refiere a la ilicitud o fraude de la decisión, sino que se basa en circunstancias extrínsecas al proceso (en la existencia de una sentencia que ya resolvió el asunto y que se encuentra firme) pero que igualmente lo vician, al poder modificar lo ya resuelto con anterioridad, debiendo permanecer inmutable la primera decisión en virtud de la cosa juzgada. En consecuencia, la finalidad de esta hipótesis de revisión es asegurar el efecto de cosa juzgada atribuido a la resolución dictada con anterioridad a la sentencia que se trata de rever.

SECCIÓN CUARTA: LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS PRODUCIDAS POR EL VICIO EN LAS DIVERSAS HIPÓTESIS DE NULIDAD 9. LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN LOS CASOS DE NULIDAD ESPECÍFICA Precedentemente hemos afirmado que la nulidad procesal constituye una forma de invalidez que afecta principalmente a las resoluciones judi-

como un acto jurídico de apoyo de una pretensión, le servirá para justificar, a lo más el recurso de casación en la forma, si esa pretensión le ha sido expresamente negada por el juez y, por el contrario, si no desarrolla actividad formal de invocación de la cosa juzgada, le queda reserva da esta alegación, como única y primera actividad en el recurso de revisión. Será esta inactividad la que lo habilitará para hacer procedente la acción de nulidad contra la sentencia firme que se opone a otra pasada en autoridad de cosa juzgada”.

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ciales y a las actuaciones de los agentes de la jurisdicción. Para determinarla, es necesario que el juez realice un proceso de valoración o calificación de la gravedad de las consecuencias que origina la irregularidad, de acuerdo a los criterios que el ordenamiento jurídico dispone para cada caso. En virtud de esta calificación será posible establecer si la actividad procesal irregular es susceptible de ser invalidada para, posteriormente, obtener la supresión de los efectos generados por el acto viciado, a través de la declaración judicial de ineficacia. Este paso de la situación de invalidez a la declaración de ineficacia es realizada por el juez, teniendo en consideración las reglas que dispone el ordenamiento jurídico vigente. En palabras de Andrés Ciurana, “la actuación judicial constituye un factor dinámico que permite pasar de la situación constatada de invalidez a la situación de ineficacia. En este sentido, el tribunal es el nexo que permite anudar la ineficacia a la invalidez...”704. A esto debe sumarse la afirmación que hace Santamaría Pastor, en cuanto “la invalidez es una sanción que necesita ser actualizada para dar lugar a la ineficacia”705. Luego de haber expuesto las causales de nulidad expresas en nuestro Código de Procedimiento Civil, corresponde que analicemos el proceso de valoración o calificación de la irregularidad y de las consecuencias causadas por el vicio o irregularidad, la cual debe ser realizada por el juez en cada caso particular. Esta calificación dependerá de los criterios de valoración que introduce el ordenamiento jurídico para cada hipótesis de nulidad. Así, demostraremos que el proceso de valoración no es el mismo para todos los casos, sino que varía dependiendo de las hipótesis específicas de nulidad que contiene el ordenamiento jurídico procesal civil. Nuestro análisis recaerá en cada una de las hipótesis de nulidad específicas que estudiamos precedentemente. De esta manera, nos referiremos a los métodos de valoración de las consecuencias de la irregularidad que el ordenamiento establece para los incidentes específicos de nulidad procesal por fuerza mayor y por falta de emplazamiento; para el recurso de casación en la forma; y para las hipótesis que hacen procedente la interposición de la acción de revisión.

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Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 229. 705 Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., págs. 162-163.

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9.1. Valoración de las consecuencias de la irregularidad en el incidente de nulidad por fuerza mayor (art. 79 CPC) Como hemos dicho, este incidente especial regula específicamente la hipótesis de rebeldía de alguno de los litigantes fundada en la fuerza mayor o caso fortuito que impidió su comparecencia o el ejercicio de un acto procesal en tiempo oportuno. La calificación o juicio de valor que realizará el juez consistirá en determinar si la parte que impetró la nulidad realmente estuvo impedida de comparecer al proceso por razones de fuerza mayor o caso fortuito. Esto será objeto de prueba que corresponderá al articulista, por lo que, la calificación de ciertos hechos como fuerza mayor deberá ajustarse a las directrices generales sobre la carga de la prueba (art. 1698 CC). En esta hipótesis, al juez no le corresponde realizar un juicio de irregularidad del acto procesal pues, no existe ningún vicio en la actividad procesal706, sino que se trata de una circunstancia externa al proceso, de hechos constitutivos de fuerza mayor, que impidieron, a cualquiera de las partes, comparecer a desarrollar las cargas procesales que le correspondían. El artículo 79 del CPC parte de la base que ya existió emplazamiento del demandado, pero que por razones de fuerza mayor quedo imposibilitado de ejecutar las cargas procesales. Así, verificados los hechos que constituyen la fuerza mayor, a nuestro parecer, por regla general, se demuestra inmediatamente un perjuicio para el litigante rebelde porque, en virtud de tales hechos, estuvo impedido de comparecer al juicio, o de ejecutar los actos procesales que le correspondían, infringiéndose diversos principios procesales como la contradicción material, la bilateralidad de la audiencia, la igualdad de armas, la posibilidad de ejercer sus derechos procesales dependiendo del momento proce-

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Como se aprecia, esta hipótesis resulta interesante explicarla desde el punto de vista de la regularidad de los actos procesales. En efecto, en el proceso no se cometió ninguna irregularidad, pues, los actos procesales desarrollados durante el transcurso del procedimiento han sido desarrollados correctamente, en conformidad con la ley, sin embargo, en virtud de ciertos hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito alguna de las partes no pudo ejercer las cargas procesales dentro del tiempo que correspondía, quedando habilitado para impetrar el incidente de nulidad de lo obrado por fuerza mayor. Se trata de una hipótesis de nulidad que viene dada por un acto regular, con lo cual se demuestra que la actividad procesal ejercida de manera correcta y ajustada a la ley también, por cierto excepcionalmente, puede dar lugar a una declaración de ineficacia, que en este caso concreto, viene motivada por hechos extraprocesales constitutivos de fuerza mayor que produjeron un perjuicio a alguno de los litigantes.

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sal en que se encuentre el proceso judicial, de reaccionar frente a la pretensión contraria, de impugnar oportunamente un documento o impetrar un medio de impugnación, de asistir a una prueba y ejercer los diversos derechos que la ley confiere. Así las cosas, para lograr la rescisión de lo obrado, el rebelde tendrá la carga de probar las circunstancias fácticas que constituyen la hipótesis de fuerza mayor e impetrar oportunamente el correspondiente incidente especial. El juez, en estos casos, tendrá que calificar la existencia de algún perjuicio para el articulista, gravamen que consistirá, por lo general, en haber estado impedido de ejercer oportunamente las cargas procesales, lo que importará un grave atentado contra los derechos y garantías procesales del ficto contumax, generándose un estado de indefensión que el legislador busca evitar a través de la utilización de esta técnica procesal.

9.2. Valoración de las consecuencias de la irregularidad en el incidente de nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) Con respecto a la nulidad por falta de emplazamiento, el juez también debe valorar ciertas circunstancias que, de concurrir, harán susceptible calificar inválido el emplazamiento, disponiéndose la correspondiente declaración de ineficacia. En efecto, en esta hipótesis el rebelde tendrá que acreditar los hechos que constituyen la causal de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, carga de la prueba que se regirá por las reglas generales, no obstante, el juez deberá valorar ciertas circunstancias como son el cumplimiento del fin del acto de notificación, la generación de un perjuicio al rebelde y la oportunidad en que se imploró el incidente. En este contexto, el juez, en primer lugar, debe analizar la validez del acto de comunicación. Esto lo realizará confrontando los requisitos y formalidades que rigen la notificación con el acto de notificación. Hecho esto, el juez podrá apreciar si falta algún requisito que dispone la ley para la correcta comunicación de la resolución de que se trate y, por tanto, determinar la irregularidad de la actuación707.

707

Así, por ejemplo, el juez tendrá que determinar si el emplazamiento se realizó por el auxiliar que dispone la ley, si efectivamente se entregó al demandado copia íntegra del escrito y su proveído, si se cumplieron los requisitos que dispone el artículo 44 del CPC para que sea procedente la notificación en virtud de la misma norma como por ejemplo que se haya buscado a la persona durante dos días distintos en el domicilio

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Pero no basta que el juez sólo aprecie la irregularidad del acto de comunicación. Acto continuo, el juez debe realizar una valoración que tiene por objeto determinar el cumplimiento de la finalidad del acto y la existencia de perjuicios que afecten a la parte que impetró la declaración de nulidad. En cuanto al cumplimiento de la finalidad del acto, el juez debe valorar si el acto cumplió los objetivos o fines que la ley asigna al mismo. En otras palabras, puede ocurrir que el acto de comunicación sea defectuoso porque no cumplió las formalidades legales, sin embargo, generó efectos porque se cumplió la finalidad asignada por la ley. Así, por ejemplo, por un error del ministro de fe, el demandado puede ser emplazado en un domicilio distinto al que efectivamente tiene, sin embargo, por alguna razón, el demandado logró tener conocimiento de la comunicación y compareció al juicio. En este caso, el demandado debe considerarse emplazado, pues, a pesar que el acto fue irregular, cumplió su fin, debiendo desestimarse la declaración de ineficacia por tratarse de una irregularidad no invalidante. Sin embargo, el cumplimiento de la finalidad del acto no basta para calificar esas irregularidades como no invalidantes pues, el juez también debe establecer si el demandado que impetró la declaración de nulidad sufrió un perjuicio que es necesario corregir a través de la declaración de ineficacia. En efecto, puede que el acto de comunicación, no obstante ser defectuoso, llegue a conocimiento del litigante pero, por diversas circunstancias, éste no haya podido reaccionar oportunamente ejerciendo sus cargas procesales, hipótesis en la cual se causará un perjuicio susceptible de ser reparado a través de la declaración de ineficacia. En todas las hipótesis en que se produzca un perjuicio, ya sea porque no han llegado las copias a que se refieren los artículos 40 y 44 del CPC, ya sea que ellas no son exactas en su parte sustancial, importará una irregularidad invalidante porque genera un perjuicio o estado de indefensión al rebelde involuntario, debiendo eliminarse, a través de la declaración de ineficacia, los efectos de los actos realizados con posterioridad al emplazamiento inválido.

que se indicó en la demanda, si se encuentra en el lugar del juicio, etc. Otra hipótesis puede ocurrir en el evento que el juez haya autorizado notificar al demandado por avisos o por los diarios, sin embargo, el demandado se encontraba, al momento de realizarse las publicaciones, en el extranjero, con lo cual no es procedente notificar por avisos, generándose un emplazamiento aparente, el cual deberá ser impugnado posteriormente por el demandado con el objeto de eliminar los efectos causados por los actos procesales posteriores al emplazamiento que han sido desarrollados durante el proceso en rebeldía.

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En definitiva, por regla general el juez debe constatar la irregularidad del acto de comunicación, luego determinar si el acto cumplió la finalidad asignada por la ley y, posteriormente, dilucidará la existencia de un perjuicio para el demandado. En el evento que exista un perjuicio, es insoslayable la declaración de nulidad del acto de comunicación. Finalmente, el rebelde debe impetrar la declaración de nulidad dentro de la oportunidad que dispone la ley, de lo contrario, bastará alegar la extemporaneidad en la interposición del incidente para que éste sea rechazado.

9.3. Valoración de las consecuencias de la irregularidad en las hipótesis del recurso de casación en la forma Con anterioridad hemos analizado sistemáticamente las causales por las cuales puede impetrarse el recurso de casación en la forma. Ahora corresponde analizar la calificación de la irregularidad y las consecuencias originadas por el vicio, las que de concurrir, importarán la estimación del recurso. En esta etapa, es relevante aclarar que una cosa son los criterios de valoración de la irregularidad y otra los requisitos de admisibilidad del recurso de casación en la forma. Es importante distinguir esto, pues, se trata de dos cuestiones distintas, una relativa al cumplimiento de requisitos que dispone la ley para que el recurso de casación sea declarado admisible708; y otra, la manera que el juez valorará la infracción o irregularidad y las

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La admisibilidad del recurso de casación en la forma estriba en que deben cumplirse por el recurrente una serie de exigencias legales para que este sea admitido a tramitación (arts. 766, 768, 769 y 772 CPC). En síntesis, estas exigencias legales consisten en las siguientes: a) que la naturaleza de la resolución recurrida sea de aquellas que son susceptibles de impugnarse a través del recurso de casación en la forma; b) que el escrito en que se deduzca el recurso de casación en la forma mencione expresamente el vicio o defecto en que se funda y la ley que concede el recurso por la causal que se invoca; c) que el recurso sea interpuesto dentro de plazo; d) que el recurso sea patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del número; e) que el recurso de haya preparado, es decir, que quien lo entable haya reclamado de la falta ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley, salvo que la falta haya tenido lugar en la dictación de la sentencia que se trata de casar. Sobre los requisitos de admisibilidad del recurso de casación en la forma, entre otros, cfr. Palomo Vélez, Diego, “La casación y el recurso de casación en la forma”, op. cit., págs. 255-262; Tavolari Oliveros, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs. 69 y ss.; Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 268 y ss.; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs.

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repercusiones que origina el vicio que sirve de fundamento al recurso de casación en la forma. Como se sabe, el recurso de casación en la forma puede estar motivado por diversas causales, correspondiendo al tribunal valorarlas de acuerdo a ciertos criterios que dispone el ordenamiento jurídico. Estos criterios están regulados en el artículo 768 inciso 3° del CPC y dicen relación con la existencia de perjuicio y con la influencia del mismo en la parte dispositiva de la sentencia. Ahora pasaremos a desarrollar estos criterios para luego manifestar nuestras críticas.

9.3.1. La existencia de un perjuicio reparable sólo con la invalidación de la sentencia y de su influencia en lo dispositivo de la misma Una vez que el recurso es declarado admisible, el tribunal entrará a conocerlo en cuenta o previa vista de la causa, en cuyos casos, lo primero que debe comprobar es que los hechos que lo motivan quepan dentro de alguna de las causales legales. Hecho esto, el tribunal debe analizar que la causal invocada constituye una irregularidad invalidante. Para determinar lo anterior, es necesario que los jueces, además de comprobar el desajuste del acto jurídico procesal, califiquen la causal desde dos parámetros distintos, según lo dispuesto en el artículo 768 inciso 3° del CPC. El mencionado inciso dispone que “no obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo”. El tribunal que conoce del recurso, podrá desestimarlo en dos casos; el primero, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo y; el segundo, cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. En la primera parte de la referida norma queda de manifiesto el principio proveniente del Derecho francés que no hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief) y, en la segunda parte, consideramos que se manifiesta el principio de conservación de los actos procesales cuando el vicio no es determinante o decisivo para lograr un cambio en la decisión de lo resuelto.

181 y ss.; Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 158 y ss.

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Para comprender adecuadamente estos criterios de valoración y analizarlos críticamente, es necesario tener en cuenta que nuestro modelo original de casación en la forma, no consideraba ninguno de estos dos criterios para acoger el referido recurso709. En efecto, la versión original del Código de Procedimiento Civil no aludía a estas exigencias, bastando que la parte alegara y comprobara la causal legal invocada para que prosperara el recurso710. Actualmente la situación anterior ha mutado, pues, el ordenamiento jurídico requiere que la infracción procesal, que se traduce en el encaje de ésta dentro de alguna de las causales de casación en la forma (principio

709

Consideramos que antes de la reforma generada por la Ley N° 7.760, que introdujo estos criterios de valoración, lo importante para configurar la nulidad procesal tenía relación con la existencia de una causal legal de nulidad, es decir, con el principio de especificidad. En la actualidad, el recurso de casación aparece limitado no sólo por la existencia de la causal legal que permite impetrar el recurso (principio de especificidad) sino que, además, por los criterios de valoración de la irregularidad que están determinados por la comprobación de existir un perjuicio sólo reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. El principio de especificidad no ha pasado a segundo plano, pues, sigue plenamente vigente de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 772 inc. 2° CPC, pero, sin embargo, también existen otras limitaciones que vienen dadas por la existencia de perjuicio y de la influencia del vicio en la decisión del fallo recurrido (art. 768 inc. 3° CPC). 710 El actual artículo 768 del CPC correspondía al primitivo artículo 942, que en su versión original señalaba que: “El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: 1. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley; 2. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente; 3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor número de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa; 4. En haber sido dada ultrapetita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley; 5. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 193; 6. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio; 7. En contener decisiones contradictorias; 8. En haber sido dada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida, y 9. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.– En los negocios a que se refiere el inciso tercero del artículo 940 sólo podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1, 2, 3, 4, 6, 7 y 8 de este artículo y también en el número 5 cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido.

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de especificidad), origine un perjuicio al recurrente, lo que constituirá el agravio del recurso711. La irregularidad procesal, además de constituir la causal fundante del recurso, debe generar un perjuicio que sólo pueda ser reparado a través de la invalidación del fallo. En otras palabras, para que prospere el recurso, el agravio sólo puede ser remediado a través de la declaración de nulidad procesal, en virtud de la cual, se lograrán eliminar los efectos producidos por la sentencia recurrida. Es necesario, entonces, que la inobservancia de los presupuestos procesales, la infracción de los derechos y garantías de las partes que se consideran esenciales durante la tramitación del proceso, el quebrantamiento del principio de congruencia procesal, la inobservancia de las normas reguladoras de las sentencias, la infracción a la cosa juzgada y que la dictación de una sentencia luego que el recurso finalizó anormalmente, demuestren que la parte agraviada ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo. En la segunda parte del inciso 3° del artículo 768 del CPC, hemos afirmado que se reconoce el principio de conservación de los actos procesales. Este principio se percibe en aquellos casos en que la irregularidad alegada a través del recurso sea calificada de no invalidante, es decir, que no sea capaz de obtener un cambio en la decisión adoptada en la sentencia. En efecto, sostenemos lo anterior porque en el evento que la causal legal invocada no influya en lo dispositivo del fallo, entonces, deberá desestimarse el recurso interpuesto712.

711

En lo que se refiere al perjuicio, la modificación al art. 942 que introdujo la Ley N° 7760 era originaria del proyecto de ley del ejecutivo. De hecho, la Cámara de Diputados, en la 34ª sesión ordinaria, del jueves 15 de julio de 1943, el diputado Correa Letelier, informante del proyecto de ley, lo expuso en los siguientes términos: “Artículo 942.– Agrégase el siguiente inciso: “No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo”. Al respecto cfr. Historia de la Ley N° 7760, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 1284. 712 El requisito que dispone el actual artículo 768 inciso 3° del CPC relativo a que el vicio debe influir en lo dispositivo del fallo no fue original del proyecto del ejecutivo que dio fruto a la Ley N° 7760. En efecto, en el Senado, en la sesión 20ª extraordinaria, del martes 4 de enero de 1944, se expuso el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, la cual, en relación con el art. 942, indicó: ‘Artículo 942. La modificación propuesta a este artículo, ha sido sustituida por la siguiente: ‘agregase al artículo 942, los incisos que siguen: ‘no obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antece-

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Esto significa que la causal invocada debe ser capaz de producir una mutación de la parte resolutiva de la sentencia recurrida. De no cumplirse esta particularidad, se estará en presencia de una irregularidad de tipo no invalidante, lo que trae aparejado el rechazo del recurso y la conservación de la actividad procesal. Lo anterior reafirma la opción que adopta el ordenamiento jurídico procesal al preferir la conservación de los actos procesales cuando se está en presencia de una irregularidad no invalidante.

9.3.2. Críticas al sistema de calificación de las exigencias establecidas por el ordenamiento para efectos de acoger el recurso de casación en la forma En relación con las reglas de valoración dispuestas por el artículo 768 inciso 3° del CPC, es menester referirnos críticamente a lo siguiente. En primer lugar, cuando estamos en presencia de alguna causal de nulidad procesal, es menester afirmar que el daño originado por la existencia de esas circunstancias alegadas (causales), debe traducirse en una infracción o vulneración de los derechos y garantías procesales del recurrente, en la violación del debido proceso, lo que en general puede describirse como un estado de indefensión procesal. Como bien explica Tavolari Oliveros, “si bien es cierto la noción de perjuicio procesal apunta, en sentido amplio, a la disminución o privación de las garantías de la defensa en juicio, en la perspectiva de la invalidación de la sentencia definitiva, ha de enfocarse tomando en consideración el resultado judicial frente a pretensiones hechas valer por el recurrente o aquellas que en su contra se intentaron. En términos diversos, si a virtud

dentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable solo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.– El tribunal, podrá limitarse, asimismo a ordenar al de la causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente en el juicio”. Este informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado fue aprobado por el Senado en general y particular en la sesión 21 extraordinaria del miércoles 5 de enero de 1944. Mayores antecedentes cfr. Historia de la Ley N° 7760, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 904. Posteriormente, en el tercer trámite constitucional, la Cámara de Diputados, en la 34ª sesión extraordinaria del viernes 7 de enero de 1944, aprobó en general todas las modificaciones propuestas por el Senado. Cfr. Historia de la Ley N° 7760, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 1543.

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de una mala interpretación de la norma, el juez impidió a una parte rendir su prueba testimonial pero, no obstante aquello, desestimó la demanda intentada en su contra, en principio, no cabe admitir el recurso de casación que se hubiere intentado”713. Como se aprecia, en el juicio de valoración de la irregularidad procesal y de las consecuencias originadas por ésta, se mezclan dos aspectos diferentes. Por una parte, uno relativo a la generación de perjuicio lo que, en general, denominaremos un estado de indefensión procesal, que consideramos razonable, criterio que guiará al tribunal a desechar el recurso de casación en la forma cuando la infracción sea irrelevante o intrascendente, es decir, no genere perjuicio o una situación de indefensión al recurrente. Por otro lado, aparece un criterio de valoración que tiene relación con que el vicio sea determinante para cambiar la decisión contenida en la resolución recurrida, es decir, se trata de una calificación que tiene por objeto medir la trascendencia de la infracción procesal en relación con el resultado de la decisión, irregularidad que de no haberse cometido, importaría la dictación de una sentencia con contenido divergente al manifestado en la resolución objeto del recurso. En segundo lugar, la relación de estos dos criterios de valoración de la irregularidad, uno destinado a comprobar el perjuicio o indefensión, y el otro que tiene por objeto dilucidar la trascendencia de la irregularidad en relación con el resultado de la decisión, no resultan del todo acertados al aplicarlos a ciertas hipótesis del recurso de casación en la forma, respecto de las cuales será difícil configurar un perjuicio sólo reparable con la invalidación del fallo o que dicho vicio influya en lo dispositivo de la sentencia. La jurisprudencia ha sido vacilante respecto a la crítica que hacemos, pues, actualmente existen sentencias que han rechazado el recurso de casación en la forma fundado en la inexistencia del perjuicio714, y otras que a pesar de no existir perjuicio, lo han acogido fundado en la inobservancia de un trámite que la ley ha calificado de esencial715.

713

Al respecto, Tavolari Oliveros, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs. 64-65. Entre otras, CA de Santiago, 9 de julio de 2009, Rol N° 1111-2007, (Cita Legal Publishing: 42420), (considerandos 3°, 4°, 5°, 6° y 8°); CA de Santiago, 22 de diciembre de 1999, Rol N° 4755-1999, (Cita Legal Publishing: 20819), (considerandos 5° y 6°). 715 Entre otras, CA de Iquique, 21 de noviembre de 2006, Rol N° 36-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4025/2006; J4797/2006), (considerando 2°); CA de Puerto Montt, 28 de septiembre de 2007, Rol N° 195-2007, (Cita Legal Publishing: CL/ 714

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En general, esta dificultad no se produce con las causales que describe el artículo 768 N° 2 al 8 pero sí ocurre con las hipótesis contenidas en los números 1 y 9 del mismo artículo, ésta última en relación con ciertos supuestos o motivos que la ley establece como trámites esenciales descritos en los artículos 795 y 800 del CPC. A continuación, analizaremos varios inconvenientes respecto a las exigencias que dispone la ley. a) Con respecto a la causal de incompetencia del tribunal contenida en el N° 1 del artículo 768 del CPC Refiriéndonos a parte de la causal del N° 1 del artículo 768, esto es, en haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente, nuestra crítica tiene relación con la exigencia dispuesta en al artículo 768 inciso 3° CPC. En efecto, parece difícil argumentar que la decisión de la controversia, dictada por el juez competente, podrá ser diferente a la que adoptó el juez incompetente cuando, en principio, bajo parámetros objetivos, la decisión debiera ser idéntica o al menos similar, tratándose de jueces que pudiesen conocer de un mismo asunto en razón de la materia discutida. Sin embargo, reconocemos que en virtud de esta causal está en juego un presupuesto procesal de gran relevancia como es la competencia del tribunal, lo que se traduce en que, quien debe juzgar es el juez natural predeterminado por la ley y no otro, es decir, se infringe la garantía constitucional del juez ordinario predeterminado por ley (arts. 19 N° 3 inc. 5° y 77 CPR). Además, en este caso concreto, la exigencia del perjuicio tampoco será fácil de demostrar porque éste se traduce en un daño al recurrente, provocado en virtud de la vulneración de sus derechos y garantías procesales, siendo perfectamente posible que en el proceso seguido ante un juez incompetente no se hayan afectado los derechos y garantías de los litigantes, constituyendo un debido proceso (salvo por la infracción del derecho a ser juzgado por el juez natural). Como se aprecia, el criterio de valoración consistente en la influencia del vicio en lo dispositivo de la sentencia es difícil de configurar, por lo que resulta ser una exigencia que limita injustificadamente el acceso al recurso de casación en la forma.

JUR/2052/2007; J6512/2007), (considerando 6°); CA de Concepción, 7 de agosto de 2007, Rol N° 4414-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1597/2007), (considerandos 2° al 5°); CA de Santiago, 20 de agosto de 1999, Rol N° 1659-1999, (Cita Legal Publishing: 20749), (considerando 3°).

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Somos de la opinión que en este caso concreto sólo se debiera demostrar el perjuicio o indefensión sufrido por la parte, el cual se entendería probado en virtud de la infracción a ciertos principios, derechos y garantías procesales legales y constitucionales, pero no nos parece razonable demostrar la manera en que esa irregularidad puede influir en lo dispositivo de la sentencia716. b) Con respecto al llamado a las partes a conciliación cuando proceda conforme a la ley y a la citación para oír sentencia, descritas en los N° 2 y 7 del artículo 795 del CPC, en relación con la omisión de un trámite esencial o por cuyo defecto la ley expresamente previene la nulidad, descrita en el N° 9 del artículo 768 del CPC En lo relativo a los trámites esenciales consistentes en el llamado a conciliación obligatorio cuando corresponda conforme a la ley (arts. 768 N° 9 y 795 N° 2 CPC) y la citación para oír sentencia definitiva en los casos que corresponda (arts. 768 N° 9 y 795 N° 7 CPC), en el evento en que no se realice el llamado a conciliación obligatorio o se omita la citación a las partes para oír sentencia definitiva, resultará una tarea ardua cumplir con los criterios de valoración antes expuestos. En efecto, el recurrente tendrá la difícil labor de comprobar que esos vicios generan un perjuicio que sólo puede ser remediado con la invalidación de la sentencia, más aún, demostrar que la omisión o incumplimiento de tales circunstancias influye en lo dispositivo de la sentencia. Lo que debe demostrar el recurrente y lo que debe preguntarse el tribunal que conoce del recurso es: ¿qué perjuicio sufrió el recurrente por la omisión de los trámites de conciliación o de la citación a las partes a oír sentencia definitiva?; ¿qué derechos o garantías procesales se conculcaron?; ¿el hecho que se hayan omitido cualesquiera de esos trámites esenciales importa que el vicio influya en lo dispositivo de la sentencia? En estos casos concretos, la irregularidad procesal existe; su inobservancia constituye una causal que el ordenamiento reconduce a una hipótesis de casación en la forma, sin embargo, parece poco probable que el recurrente pueda demostrar cómo esos vicios generan un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad y más difícil aún será demostrar cómo éstas irregularidades influyen en lo dispositivo de la sentencia. En otras palabras, será embarazoso demostrar la relevancia de algunos motivos de casación en la forma al tenor de la exigencia establecida por el artículo 768 inciso 3° CPC.

716

La crítica la hacemos considerando las observaciones que hace Nieva Fenoll, Jordi, El recurso de casación civil, op. cit., págs. 142 y ss.

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c) Crítica a la exigencia de relevancia del vicio en relación con la influencia de éste en la decisión adoptada en la sentencia recurrida en las hipótesis que importan reenvío Las exigencias que prescribe el artículo 768 inciso 3° CPC pueden criticarse, teniendo en consideración las causales por las cuales se invoca el recurso y la manera como el tribunal debe proceder en caso de acoger el mismo. Como se sabe, en caso que el vicio denunciado a través del recurso fuere alguno de los contenidos en las causales 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 768 del CPC, deberá el mismo tribunal, acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, dictar sentencia que corresponda con arreglo a la ley. En los demás casos deberá reenviar los autos al tribunal de que procede y determinará su estado procesal (art. 781 CPC). En este contexto, la exigencia de relevancia del vicio en relación con la influencia de éste en la decisión adoptada en la sentencia recurrida, pareciera que no concuerda en todos aquellos recursos de casación en la forma motivados por causales que, de acogerse, importan el reenvío de los autos al juez a quo. En otras palabras, qué interés puede tener exigir la existencia de un perjuicio que influya en lo dispositivo de la sentencia si al dictarse la sentencia de casación, el tribunal que conozca del recurso sólo se limitará a fijar el estado en que queda el proceso y reenviará los autos al juez que corresponda para que vuelva a fallar la cuestión controvertida717. Esto claramente no tiene sentido. En nuestra opinión, en todas las hipótesis que importan el reenvío de los autos, no tiene sentido exigir que el vicio influya en lo dispositivo de la sentencia, pues, será el juez no inhabilitado el que deberá resolver el objeto del proceso y no el tribunal que conoce del recurso de casación en la forma. Así, por ejemplo, en todos aquellos casos en que se omita alguno de los trámites que la ley declare esenciales para la ritualidad del proceso, no tiene sentido determinar cómo la omisión de dicho trámite influye en lo dispositivo de la sentencia, sino que el análisis que debiera exigirse sólo debiese referirse a cómo la omisión de ese requisito causó un perjuicio a la parte que lo invocó. El fallo será anulable a través de este medio de impugnación porque, por ejemplo, la falta de emplazamiento causó un perjuicio

717

Cfr. Suau Morey, Jaime, El quebrantamiento de las formas esenciales del juicio y el recurso de casación, edit. Reus, Madrid, 1986, pág. 188; Martín Brañas, Carlos, El recurso de casación civil por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, edit. Mc Graw-Hill, Madrid, 1997, págs. 227-231.

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al derecho de defensa del demandado; la negación por parte del juez de un medio de prueba (inadmitirlo) producirá perjuicio porque los hechos pertinentes, substanciales y controvertidos sólo podían probarse a través de ese medio solicitado. En estos supuestos, de acogerse el recurso, el fallo que posteriormente se dicte no necesariamente tiene que ser distinto al que fue impugnado a través del recurso de casación en la forma. La situación compleja que describimos debe analizarse en una perspectiva histórica, pues, estas exigencias no son originales del Código de Procedimiento Civil. Así lo demuestra la historia fidedigna del establecimiento de nuestro Código de Procedimiento Civil, que en las actas de la comisión revisora, sesión 86, el comisionado Lira sostuvo que: “tampoco hay para qué considerar la justicia o injusticia intrínseca del fallo, porque, en general, de este punto se prescinde cuando se trata de la casación en la forma. Una sentencia pronunciada por un juez incompetente o por menor número de jueces que el requerido por la ley, puede también estar muy ajustada a la ley en su parte resolutiva y, sin embargo, es procedente, respecto de ella, el recurso”718. La Ley Mariana de 1° de marzo de 1837 ni el Código de Procedimiento Civil al momento de su entrada en vigencia, no exigían, para que prosperara el recurso de nulidad o casación en la forma, respectivamente, el requisito del perjuicio ni tampoco el de relevancia de la infracción en relación con lo decidido en la sentencia. Estas exigencias fueron incorporadas en virtud de la Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944, cuyo artículo primero agregó al artículo 942 del CPC de aquella época el inciso 3° del actual artículo 768 del CPC. De esta manera, el legislador del año 1944 aumentó las exigencias que deben cumplirse para que el recurso de casación en la forma fuera acogido, pero al parecer olvidó analizar las exigencias que estaba incorporando a nuestra legislación en relación con la posibilidad efectiva de su cumplimiento respecto de cada una de las causales que hacen procedente el referido recurso719.

718

Actas de la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, sesión N° 86. En el proceso civil español también se produce este problema. Al respecto, Buendía Cánovas, Alejandro, La casación civil. Estudio doctrinal sobre los fines casacionales, edit. Dijusa, Madrid, 2006, págs. 300 y 301 sostiene que: “Para dar respuesta a la cuestión, conviene empezar por recordar la teoría alemana llamada de la relevancia, a la cual ya aludimos en el capítulo referente al derecho comparado. Decíamos entonces que, dada la dificultad para demostrar la trascendencia, o la relevancia, que un error procesal podía tener en el fallo de una sentencia, se establecía un listado de vicios o errores

719

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Desde el punto de vista de los errores in procedendo, pareciera que nuestro legislador de principios de siglo optó por presumir el perjuicio y también la relevancia de la infracción en relación con lo decidido en la sentencia, pues, sólo este último requisito lo consideró para la casación en el fondo (primitivo art. 945, actual art. 772 N° 2 CPC). En este sentido se pronuncia Tavolari Oliveros, quien, para efectos de interpretar este caso complejo, afirma que tratándose del trámite esencial del llamado a conciliación obligatorio (art. 768 N° 9 en relación con art. 795 N° 2 CPC) el perjuicio estaría implícito o éste se produce de pleno Derecho720. Por otra parte, en nuestra opinión, el recurso de casación en la forma, en cuanto a su naturaleza jurídica, en estricto rigor, es un recurso de nulidad o un recurso extraordinario que denuncia infracciones procesales, debiendo proteger, en consecuencia, los derechos, garantías y principios procesales que el legislador considera esenciales para un debido proceso. Así, lo que embiste este medio de impugnación son las irregularidades invalidantes acaecidas durante el transcurso del procedimiento que se con-

procesales llamados expresos (Artículo 547 ZPO), es decir, aquellos que eran siempre susceptibles de casación con independencia de su trascendencia en el fallo de la sentencia, circunstancia que no era aplicable a los vicios materiales en los que sí se exigía la relevancia. Ahora bien, la gran diferencia entre la postura alemana y la adoptada por nuestro legislador, es que en aquél país, acertadamente, el motivo único (violación de normas), engloba tanto a los vicios procesales como a los materiales, es decir, que en Alemania, con independencia de los motivos procesales expresamente relacionados en el parágrafo 547, si un error in procedendo es demostrable que posee relevancia en la sentencia, también será recurrible mediante casación. Esta circunstancia no puede ser predicada del incorrecto sistema establecido por el legislador español en la actual ley 1/2000 en la que, queriendo imitar al legislador alemán, evidentemente se ha equivocado. En ella, mientras que para los vicios materiales nada se dice sobre si debe existir relevancia en el resultado del proceso, respecto de los procesales el artículo 471.1 de la LEC establece que se deberá expresar ‘en su caso, de qué manera influyeron en el resultado del proceso’. De nuevo destaca la ley falta de claridad, pues la existencia de un listado cerrado de infracciones procesales, está precisamente justificado para evitar justamente lo contrario de lo que nuestro legislador ahora nos exige”. 720 Tavolari Oliveros, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., pág. 57, en la nota N° 83 al pie de página, sostiene que: “la omisión del llamado a conciliación constituye un motivo de invalidación del fallo que pondrá a prueba la limitación del recurso de casación en la forma constituida por la exigencia del perjuicio, que contempla el art. 768 en su inciso penúltimo. En efecto ¿cómo determinar qué circunstancia de no haberse llamado a conciliación ‘perjudica’, en términos procesales al recurrente de casación? Aventuro la idea que, en la hipótesis debe entenderse producido el perjuicio de pleno Derecho, fórmula que si puede ofrecer flancos a crítica, es insuperablemente superior a la de estimar la posibilidad de anular actuaciones procesales sin perjuicio...”.

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sideran relevantes o esenciales, la restricción del derecho de defensa, los defectos de naturaleza procesal que contenga la sentencia (incongruencia de la sentencia), o la inobservancia de ciertos presupuestos procesales, causales todas que el ordenamiento regula expresamente. En otras palabras, el recurso de casación en la forma consiste en un juicio o fiscalización de ciertas regularidades de la actividad procesal que el ordenamiento considera relevantes para un adecuado proceso, que tiene por objeto rectificar las desviaciones producidas en estos aspectos721. En cuanto a la posibilidad de restringir el acceso a este recurso, creemos que las opciones del legislador pueden ser variadas. En primer lugar, podría establecerse como único criterio de valoración de la irregularidad la existencia de un perjuicio o estado de indefensión del recurrente de casación en la forma, debiendo eliminarse la calificación sobre la trascendencia de la irregularidad relacionada con el resultado judicial. De esta manera, se resaltaría la función anulatoria por infracciones procesales. Una segunda opción, podría ser distinguir los vicios que importan el reenvío de los autos al juez a quo, de aquellos otros que traen aparejado el pronunciamiento de una sentencia de reemplazo. La exigencia de perjuicio debiera quedar limitada sólo a los vicios que importan el reenvío de los autos al tribunal a quo. Respecto a las hipótesis que hacen procedente la dictación de una sentencia de reemplazo, puede exigirse, que los vicios, además, influyan en lo dispositivo de la sentencia. En consecuencia, descendiendo al terreno de nuestra ley procesal y sin perjuicio de las opciones futuras que puede adoptar el legislador, la valoración del juez en caso que se impetre la casación en la forma es, por una parte, comprobar la existencia legal de alguna de las causales que hacen procedente el recurso (art. 768 inc. 1° CPC) y, además, que las infracciones denunciadas generen un perjuicio que sólo puede remediarse con la invalidación de la sentencia o que influyan en lo dispositivo de la misma (art. 768 inc. 3° CPC), en cuyo caso tales irregularidades o vicios deberán considerarse de carácter invalidante, debiendo acogerse el recurso entablado, disponer el reenvío de los autos al tribunal que corresponda o dictar sentencia de reemplazo, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 786 del CPC.

721

En este sentido cfr. Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, t. V, pág. 236.

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En otros términos, el recurso de casación en la forma constituye un instrumento procesal de impugnación, en virtud del cual, se procura salvaguardar la observancia de la regularidad procesal, siempre que su quebrantamiento sea relevante en los términos del artículo 768 inciso 3° del CPC, hipótesis que son consideradas trascendentes por el ordenamiento procesal para efectos de lograr la existencia de un debido proceso. Desde este punto de vista, el origen de la casación en el nuestro Código parece haber sido construida desde un punto de vista intrínseco de la nulidad, pues, bastaba con incurrir en la causal para que el recurso fuera acogido (principio de la especificidad). A partir de la modificación introducida por la Ley N° 7.760 al artículo 941 del CPC, actual artículo 768 del mismo cuerpo legal, el ordenamiento jurídico comenzó a construir la nulidad desde un punto de vista extrínseco, en donde el juez está obligado a realizar una calificación jurídica de la irregularidad que causa un perjuicio relevante (principio de trascendencia del perjuicio) o determinar cómo el vicio influye en lo dispositivo del fallo, con lo cual, evidentemente, se valoran las consecuencias producidas por la irregularidad, lo que permite afirmar que, a partir del año 1944, el sistema anulatorio, en lo que se refiere al recurso de casación en la forma, se construye desde una visión extrínseca.

9.4. Valoración de las consecuencias de los actos ilícitos o fraudulentos en las hipótesis de la acción de revisión en materia civil Respecto de las hipótesis que hacen procedente la interposición de la acción de revisión, el juez también debe realizar un proceso de calificación o valoración de las circunstancias que motivan tal acción para que ésta sea acogida. Analicemos qué ocurre en cada caso. Con respecto a la primera causal, el proceso de valoración no resulta complejo, bastando, para acoger la acción de revisión, que quien la interpone acredite que los documentos públicos o privados que sirvieron de fundamento a la sentencia fueron declarados falsos por sentencia firme. El tribunal procederá a constatar que los documentos declarados falsos precisamente sirvieron para fundar la sentencia que se trata de rever722. En otras

722

Según explica Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 576, “debemos tener presente que los documentos falsos así declarados pueden haber sido uno de los tantos antecedentes que se han tomado en consideración en el fallo que se trata de rever”. Con respecto a la segunda causal de revisión, los autores sostienen que: “en este caso, y a diferencia de lo que ocurre respecto de los documentos, los testimonios falsos deben haber sido los únicos fundamentos de la sen-

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palabras, los documentos declarados falsos deben ser decisivos, gravitantes o dotados de tal significación que sirvieron de base para el pronunciamiento de la sentencia impugnada. En relación con la segunda causal, la operación es similar; el tribunal debe determinar que las declaraciones de los testigos que fueron condenados por el delito de falso testimonio constituyeron el único fundamento de la sentencia objeto de revisión. En principio, pareciera que la causal es amplia, pero no es así, porque puede ocurrir que un testigo sea condenado por falso testimonio pero que su declaración no fue el único fundamento que tuvo en cuenta el juez para decidir el contenido de la sentencia, en cuyo evento la revisión debería desestimarse723. Esto se deduce del tenor literal de la causal en estudio, la que dispone que las declaraciones de los testigos falsos deben servir de único fundamento a la sentencia. En el evento que la acción de revisión se funde en la tercera causal, el tribunal, para acogerla, tendrá que comprobar que, en virtud del cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, se pronunció una sentencia injusta. En caso que la sentencia que se trata de rever se haya dictado en virtud de cualquiera de estos submotivos, si es arreglada a Derecho, no será procedente acoger la acción de revisión724. Creemos que esto es así, por el

tencia recurrida” (Idem.). No estamos de acuerdo con la interpretación que señalan los autores, pues, no parece razonable y resulta contrario a la economía procesal y al principio de conservación de los actos, que la acción de revisión se acoja cuando exista cualquier documento falso, sin necesidad de preguntarse si de no haber considerado ese documento falso la decisión del proceso hubiese sido distinta. Postulamos que para que proceda la revisión, el documento falso debe ser decisivo para la resolución del proceso, pues, de lo contrario se llega al absurdo que cualquier documento que haya sido utilizado por el juez como material probatorio en apoyo de la decisión podría importar la estimación de la revisión. Aunque la norma no lo exige, es necesario que el documento falso sea decisivo para la solución del caso. Por lo demás, si el resto de las causales exigen este requisito parece razonable exigirlo respecto de todas, requisito que, en nuestra opinión, no figura en la ley por una simple omisión del legislador. En el sentido que proponemos cfr. Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 264, quien dispone que: “...es necesario que los documentos hayan servido de base al tribunal para dictar su sentencia, sea que hayan constituido su el único fundamento o que hayan concurrido con otros medios de prueba a decidir el asunto controvertido”. También en el sentido que proponemos Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 195, al indicar que “...debe existir una relación causal entre la sentencia firme y el documento tachado de falso”. 723 En este sentido cfr. Pacheco Valderrama, Christian A., El fraude procesal, op. cit., pág. 169. 724 En este sentido cfr. Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 266. El autor sostiene que: “no basta para invocar la causal en estudio que

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tenor literal de la causal que comentamos, la que alude expresamente a que ...la sentencia firme se ha ganado injustamente..., razón por la cual la Corte Suprema tiene competencia para analizar la injusticia de la decisión. Para configurar la cuarta causal en que se puede justificar la acción de revisión, el tribunal debe comprobar la existencia de la identidad legal de personas, de cosa pedida y de causa de pedir entre la sentencia firme cuya existencia pasó inadvertida durante el proceso y la sentencia que se pretende rever. En similares términos, la Corte Suprema confrontará ambas sentencias725, determinará si existe la triple identidad entre las mismas y analizará si la cosa juzgada fue alegada en el juicio que dio lugar a la sentencia que se quiere invalidar. Lo que hemos expuesto nos hace reflexionar en lo siguiente: ¿La Corte Suprema, cuando conoce de una demanda de revisión, sólo debe determinar si se configura la causal legal o también es necesario que realice una calificación de la injusticia de la sentencia? Esto parece simple pero no lo es, pues, para determinarlo es necesario analizar la naturaleza jurídica de la acción de revisión y el tratamiento procesal de la misma.

haya existido cohecho, violencia o maquinaciones fraudulentas; es necesario, como dice la ley, que en virtud de tales hechos se haya ganado injustamente la sentencia. De manera, entonces, que si a pesar de los hechos mencionados la sentencia ha sido dictada con arreglo a derecho, no podrá interponerse el recurso de revisión por la causal en estudio”. En principio, idéntica opinión sustenta Pacheco Valderrama, Christian A., El fraude procesal, op. cit., pág. 173, sin embargo, el autor, posteriormente parece cambiar de opinión al sostener que: “parece que lo lógico es, que si probada la maquinación fraudulenta o el fraude procesal, que la ley procesal fue burlada en reiteradas ocasiones durante el transcurso del litigio y por tanto igual hubo fraude procesal y declarado así, también debe proceder la revisión”. Agrega que: “además sólo se exige que las causales respectivas sean probadas y declaradas como tales por sentencia firme en el juicio respectivo posterior a la sentencia que se trata de rever, sin distinguir, bastando ese hecho como suficiente para que proceda la revisión”. Concluye sosteniendo que: “por lo anterior, la Corte Suprema tiene la obligación de rever una sentencia firme cumpliéndose los requisitos señalados y por lo mismo no tiene la facultad de pronunciarse sobre si la sentencia que se trata de impugnar es o no justa y conforme o no a la ley no obstante los hechos comprobados y acaecidos en el transcurso del litigio. Si lo hiciera entraría a resolver sobre una cuestión del pleito y no es ésta la competencia que la ley procesal le atribuye a la Corte Suprema para entrar a rever una sentencia firme”, Ibid., págs. 173-174. 725 CS 10 de noviembre de 2010, Rol N° 5435-2010, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/9299/2010), (considerando 3°).

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9.4.1. Naturaleza de la acción de revisión En nuestro sistema de enjuiciamiento civil, la acción de revisión tiene por objeto invalidar una sentencia firme cuando padece de ciertos vicios que configuren alguna de las causales expresamente señaladas en el artículo 810 CPC. Hemos afirmado que la nulidad procesal constituye una forma de invalidez de los actos procesales individuales o del proceso como conjunto de actos, que consiste en una valoración o calificación de la irregularidad del acto y de las consecuencias perjudiciales que el vicio genera, la cual se declarará, en general, cuando se hayan vulnerado in limine litis los derechos y garantías procesales de los litigantes. En principio, la revisión se podría asociar a ilícitos o fraudes que dicen relación con errores in iudicando o in procedendo, que finalmente se materializan en la sentencia, comprometiendo la justicia de la decisión, errores que son motivados por ciertos actos ilícitos o hipótesis constitutivas de fraude procesal (810 N° 1, 2 y 3 CPC) o en el quebrantamiento de la cosa juzgada (art. 810 N° 4 CPC). En nuestra opinión, la premisa precedente es incorrecta porque el fundamento de la revisión no son los errores del enjuiciamiento contenidos en la sentencia, ni tampoco los defectos ocurridos durante el procedimiento, pues, por una parte, el juez ha decidido la cuestión controvertida en un determinado sentido teniendo en cuenta el objeto del proceso y el material probatorio aportado por las partes al proceso726 y; por otro, una vez que la sentencia definitiva queda firme, los posibles vicios que el proceso puede adolecer quedarán convalidados por el efecto de cosa juzgada que adquiere tal resolución (art. 174 CPC). La acción de revisión no tiene por objeto examinar nuevamente la validez727 de los actos procesales ejecutados en un juicio, no pretende analizar

726

Cfr. Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 577. Según Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 574 sostienen como características de la revisión que “persigue obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada”. En el mismo sentido Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 191. No estamos de acuerdo con la opinión de la doctrina porque no se trata de invalidar una sentencia, la cual es válida tanto en lo formal como en el contenido, sino que rescindir o revocar la sentencia y en su caso el procedimiento, fundado en circunstancias externas al proceso, que se declaran en otra sentencia firme. En este contexto, no existe un juicio de validez-invalidez del proceso o de los actos que lo componen, no hay una calificación de las irregularidades del proceso anterior, que haya que valorar en el proceso de revi-

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los desajustes del procedimiento en relación con las reglas que señala el ordenamiento jurídico. Tampoco pretende indagar las eventuales infracciones al derecho positivo; sino que su finalidad es, por el contrario, determinar la existencia de ciertas circunstancias fraudulentas (art. 810 N° 1, 2 y 3 CPC) o la existencia de una sentencia firme que ya resolvió el mismo asunto (art. 810 N° 4 CPC), motivos que pudieron influir en la decisión adoptada por el juez, siendo ésta eventualmente injusta o contraria a Derecho728. Estas circunstancias que justifican la demanda de revisión son, en general, con excepción de la causal relativa a la cosa juzgada, vicios o actuaciones ilícitas o fraudulentas que eventualmente repercutieron en la correcta decisión del asunto controvertido, consecuencialmente, en la adecuada producción de la cosa juzgada, pues, de no haber estado presentes, el contenido de la decisión hubiere sido distinta. De esta manera, algunos sostienen que el íter generativo de la sentencia firme es irregular729, pudiendo importar esa irregularidad una decisión injusta para el caso concreto, lo que motiva a declarar la ineficacia de la sentencia y, en su caso, de todo o parte del proceso. En virtud de lo anterior podemos afirmar que la naturaleza jurídica de la acción de revisión es ser una pretensión constitutiva730 de naturaleza

sión, sino que la Corte Suprema debe establecer la concurrencia de las circunstancias que configuran alguna causal de revisión, las cuales pueden importar la existencia de una sentencia errónea o injusta, en virtud de la cual se acogerá la demanda y se dispondrá la rescisión de la sentencia firme objeto de la revisión. 728 Cfr. Sigüenza López, Julio, La revisión de sentencias firmes en el proceso civil, op. cit., págs. 18-19. 729 Cfr. Ramos Méndez, Francisco, Derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 761-762, que señala que: “La revisión permite el control de ciertos vicios que afectan a la correcta producción de la cosa juzgada, vicios que, de no haber existido, hubiesen determinado una cosa juzgada de signo distinto. No quiebra el valor seguridad al revisar la sentencia, sino que se robustece, pues, se confirma su regularidad. En este sentido, el tema de la injusticia es absolutamente irrelevante en orden a que sea determinante de la revisión del proceso. El proceso no se revisa porque la sentencia sea injusta, sino por la irregularidad del íter generativo de la misma”. 730 Según Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 573, la revisión “es una acción declarativa más que un recurso extraordinario; puesto que pretende invalidar una sentencia que ya se encuentra firme o ejecutoriada”. No estamos de acuerdo con esta postura, pues, no cabe sostener la demanda de revisión como de naturaleza declarativa porque no pone fin a un estado de incerteza jurídica, como es propio de una acción declarativa, sino que lo que pretende, en general, es obtener la rescisión de la sentencia, eliminando los efectos de la sentencia que se revió. Por eso, la naturaleza de la acción es constitutiva y no declarativa.

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procesal, que tiene por objeto modificar la situación jurídica preexistente731. Esta acción solo puede apoyarse en los supuestos establecidos en la ley (causales del art. 810 CPC), los que, en general, constituyen hipótesis de fraude procesal, algunas delictivas y otras no constitutivas de delito, las cuales pudieron determinar el contenido de la decisión final, en cuyo caso justifican eliminar la cosa juzgada, procediendo un nuevo enjuiciamiento sobre el objeto del proceso y el material probatorio aportado a los autos732. Como se aprecia, en nuestro sistema procesal civil, la revisión no cuestiona la validez formal de la sentencia ni la justicia de la decisión, las cuales, en principio, serían correctas. Por el contrario, la acción es procedente cuando se descubran o revelen alguna circunstancia fraudulenta, externa al proceso, que justifica revisar la sentencia tanto en lo fáctico como en lo jurídico, determinando si ésta es justa o injusta en razón de manifestarse esas circunstancias733. Entonces, la sentencia dictada por la Corte Suprema, en virtud de la cual estima la pretensión de revisión, forja un cambio en el estado jurídico existente porque anulará total o parcialmente la sentencia injusta y, en su caso, también invalidará total o parcialmente el procedimiento afectado de algún fraude, pero tales circunstancias no importarán que la nueva decisión adoptada por el juez o tribunal de donde procede la causa sea necesariamente distinta a la manifestada en la primitiva sentencia. En otras palabras, dependiendo del caso concreto, la decisión jurisdiccional contenida en la sentencia objeto de la acción de revisión puede permanecer inalterada, pues, nada garantiza que el nuevo fallo deba ser distinto al anterior.

731

Sobre la acción constitutiva cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. La acción y la protección de los derechos, op. cit., t. I, págs. 58-60. 732 En este sentido cfr. Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 577. 733 Según explica Montero Aroca, Juan y Flors Matíes, José, Tratado de recursos en el proceso civil, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 1138, “mediante la revisión no se trata de lograr la declaración de nulidad de un juicio anterior, ni de la sentencia en él recaída. Los motivos que permiten la revisión no se basan en vicios del procedimiento, ni en vicios de la sentencia, sino en el conocimiento de determinados hechos que no están en los autos, pero cuyo trascendente significado permite suponer que el resultado del proceso al que afectan obedeció a su influencia o a su concurrencia, de modo que sin ella dicho resultado pudo haber sido diverso”. En sentido similar, Vásquez Iruzubieta, Carlos, Tratado de los recursos jurisdiccionales, edit. Edisofer, Madrid, 2001, pág. 174, al sostener que: “la razón de ser de la revisión se encuentra, más que en la injusticia de la resolución cuya rescisión se pretende, en la posibilidad de que el órgano jurisdiccional a cuya competencia viene referido su conocimiento pueda controlar si la misma se dictó como consecuencia de incidir o no el proceso en vicios que de no haberse producido habrían conducido a una sentencia distinta”.

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¿Esto quiere decir que el tribunal, para acoger la demanda de revisión, sólo debe comprobar la existencia de la causal legal? Consideramos que no. El tribunal, en el proceso de revisión, deberá valorar dos aspectos. En primer lugar, determinará la existencia de alguna de las causales de revisión, cuyos hechos constitutivos estarán manifestados en la sentencia firme que se acompañará al proceso. Una vez constatada la existencia de la causal de revisión, en segundo lugar, tendrá que calificar jurídicamente cómo los hechos que constituyen la causal invocada pueden influir la justicia de la sentencia definitiva. En consecuencia, para que la demanda de revisión prospere, será necesario, por una parte, que se configure alguna causal legal y, por otro lado, que el tribunal califique el nexo o relación de causalidad entre los hechos constitutivos de la causal y la justicia de la decisión. Por el hecho de configurarse alguna causal de revisión, eventualmente puede presumirse que la decisión fue injusta, pero también puede ocurrir que ésta sea conforme a Derecho, en cuyo caso, la acción no debiera prosperar.

9.4.2. Tratamiento procesal de la acción de revisión en relación a los efectos que origina su estimación Aclarada la naturaleza jurídica de la acción de revisión, pasemos a analizar sus efectos. El tratamiento procesal734 que asigna nuestro ordenamiento a esta acción es propio del sistema anulatorio, pues, el artículo 815 del CPC establece que de estimarse la revisión por haberse comprobado, con arreglo a la ley, los hechos en que se funda, lo declarará así, y anulará en todo o en parte la sentencia impugnada. En la misma sentencia que acoja la acción el tribunal declarará si debe o no seguirse nuevo juicio. En el primer caso determinará, además, el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal de que proceda. Servirán de base al nuevo juicio las declaraciones que se hayan hecho en el recurso de revisión, las cuales no podrán ser ya discutidas. La Corte Suprema, cuando acoge la acción de revisión, detenta una potestad anulatoria que puede afectar a la sentencia definitiva y a los actos procesales realizados durante el procedimiento que estén viciados por el

734

Por ser ajenos al objeto de esta investigación, no nos referiremos a todo el tratamiento procesal de la demanda de revisión (tribunal competente, legitimación, plazo de interposición, etc.), sino sólo limitaremos nuestra investigación a los efectos generados por la dictación de una sentencia estimatoria de revisión.

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fraude procesal. Sin embargo, la Corte no tiene competencia para dictar una sentencia de reemplazo, sino sólo para acoger la demanda de revisión y devolver los autos al juez o tribunal de donde proceda, para que alguno de éstos vuelva a pronunciarse sobre la cuestión debatida, excluyendo obviamente el material fraudulento. En cuanto a la extensión del efecto anulatorio, habrá que analizar cada caso concreto, no obstante, nos atrevemos a dar una pauta general, distinguiendo las causales que motivan la demanda de revisión. En caso que la acción de revisión prospere en virtud de los dos primeros supuestos del artículo 810 CPC, la Corte, deberá remitir los autos al tribunal de que proceda para que el juez no inhabilitado vuelva a dictar sentencia. En estos supuestos, el juez deberá pronunciarse nuevamente sobre la cuestión controvertida, pudiendo acoger o rechazar la demanda de acuerdo al mérito del proceso, excluyendo el material probatorio fraudulento. De acogerse la acción de revisión fundada en la tercera causal del artículo 810 CPC, consideramos que, dependiendo de la oportunidad en que ocurrió el cohecho, la violencia o la maquinación fraudulenta, además de anularse la sentencia, debiese retrotraerse el proceso al estado adecuado para que se continúe un nuevo juicio. En este caso, además de invalidarse la sentencia definitiva quedarán sin efecto la actividad procesal contaminada por el fraude procesal. En el evento que la acción de revisión se acoja en virtud de la cuarta causal de la referida disposición, la Corte debiese anular la sentencia firme dictada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, superviviendo la primitiva sentencia firme y disponer la eliminación de todos los efectos generados por la segunda sentencia735, o disponer una nueva vista de la causa para efectos que se dicte nueva sentencia ajustada a Derecho736.

9.4.3. La acción de revisión es autónoma respecto de la nulidad procesal La unanimidad de la doctrina sostiene que el mal denominado recurso de revisión es un recurso de nulidad contra una sentencia firme737.

735

Esta será la situación de mayor ocurrencia, pues, lo que se busca es la invalidación de la segunda sentencia y que la primera permanezca vigente, asegurando la inmutabilidad de la sentencia primitiva. 736 CS 2 de mayo de 2006, Rol N° 3284-2004 (considerando 10°). 737 La doctrina es unánime en sostener el objeto anulatorio de la acción de revisión. Entre otros, cfr. Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág.

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Consideramos que lo anterior no es efectivo, pues, afirmamos que la acción de revisión es autónoma de la nulidad procesal. En nuestra opinión, si se considera la acción de revisión como una acción de nulidad, para que esta fuera procedente, debieran incluirse otros criterios de valoración que la ley no considera. La regla general en nuestro ordenamiento procesal civil es que la nulidad no puede actuar sin que se evidencie un perjuicio por quien impetre su declaración. En caso que afirmáramos que la revisión tiene carácter anulatorio, aquella debiese incluir, para su procedencia, la presencia de un menoscabo para quien la impetra, perjuicio que debiese entenderse de manera similar al que exigen los artículos 83, 768 inc. 3° y 772 N° 2 del CPC. Esta opinión podría justificarse en la causal tercera del artículo 810 del CPC, que ubica como supuesto de revisión, que la sentencia firme se haya ganado injustamente en virtud de los actos ilícitos descritos en la disposición. En este contexto, podría afirmarse que el perjuicio está incorporado implícitamente en el resto de las causales de revisión, pues, para que la acción sea estimada, será necesario que la sentencia se construya en base a documentos falsos, en falsos testimonios declarados por sentencia firme, o en la omisión de una sentencia anterior con valor de cosa juzgada y que, de estas circunstancias, se genere un perjuicio para el demandante de revisión. A nuestro entender esto no es así, por varias razones que pasaremos a exponer. En primer lugar, en su correcta naturaleza jurídica, la revisión no es un recurso de nulidad sino que, por el contrario, es una acción constitutiva738 que tiene por objeto impugnar739 una sentencia firme. Asignar una naturaleza constitutiva a la acción de revisión significa que se trata de un pro-

191; Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 574; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 217; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 261. 738 En este sentido Barona Vilar, Silvia, “El juicio de revisión”, en Efectos jurídicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e intereses. Impugnaciones y jura de cuentas), Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, vol. XXV, 1995, pág. 233. 739 En este sentido Montero Aroca, Juan y Flors Matíes, José, Tratado de recursos en el proceso civil, op. cit., pág. 1139, quienes sostienen que: “la revisión no entra en la categoría de los recursos y constituye una pretensión impugnativa de la sentencia firme sobre una base fáctica nueva y diferente de la que fue tratada en el proceso anterior”.

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ceso impugnativo autónomo, que pretende cambiar o modificar un estado jurídico existente, lo cual sólo se logrará si se estima o acoge la demanda. En este contexto, los motivos de revisión no son supuestos de nulidad, sino que, por el contrario, se trata de circunstancias externas a la sentencia impugnada, que admiten reverla o volver a conocer el asunto, precisamente por ser causales de revisión. En segundo lugar, los bienes jurídicos que protegen ambas instituciones son distintos740. La nulidad tiene por objeto proteger los derechos y garantías de las partes, principios procesales e incluso ciertos presupuestos procesales que la ley considera relevantes de proteger. La acción de revisión, en cambio, tiene un fin distinto que se relaciona con atacar la posible injusticia de la decisión motivada por ciertas circunstancias externas al proceso que se revisa, expresamente dispuestas en la ley. La existencia de esas circunstancias son las “que hacen pensar que es posible que la sentencia sea injusta o errónea”741. En tercer lugar, debe existir un nexo causal entre los supuestos de revisión y la decisión adoptada por el juez742. La ley reconoce esta relación de causalidad en la configuración de las causales de revisión, pues, no tiene sentido acoger la acción de revisión en todos aquellos casos en que el contenido de la sentencia dictada en base a esos documentos falsos siga siendo el mismo en caso de no haberlos considerado. Esos documentos debieron

740

Este argumento también es expuesto por Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 338 y 339, al indicar que: “los bienes protegidos por los motivos de revisión y por la nulidad son esencialmente distintos. La nulidad protege el proceso de una manera aséptica, sin tomar en consideración la influencia efectiva que las infracciones tengan en la actividad de enjuiciamiento. En unos casos porque esa influencia no existe y en otros porque basta con que exista la posibilidad de que influyan o hayan influido, sin que sea necesario demostrar, como ocurre en la revisión, que entre la infracción y los pronunciamientos hay un nexo de causalidad”. 741 En este sentido, Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional (con Gómez Colomer, Montón Redondo y Barona Vilar), edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 19ª edic., 2011, t. II, pág. 495. 742 Cfr. Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 161, quien sostiene que en relación al recurso de revisión “...su finalidad no es la de reparar la nulidad procesal, sino la injusticia del fallo y por las causas y con los requisitos taxativamente determinados en la Ley. El que alguna de aquellas causas que lo posibilitan sea también una causa de nulidad procesal (violencia, fraude, etc.), no basta para dar lugar a la revisión; es preciso, además, que haya sido la causa determinante y exclusiva de la sentencia injusta”.

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ser fundamentales para decidir el caso, de lo contrario, no tendría objeto acoger la revisión. Lo mismo ocurrirá en el evento que algunos testigos que declararon en el juicio sean, posteriormente, condenados en sede penal por el delito de falso testimonio, sin embargo, la decisión adoptada por el juez en la sentencia que se trata de rever, no será alterada porque existen otros testigos válidos o porque se basa también en otras pruebas que permiten mantener la decisión primitiva. Cuestión similar ocurre en caso que se invoque el cohecho, la violencia o una maquinación fraudulenta, no obstante, la sentencia que se pretende rever es ajustada a Derecho. Como se aprecia, en todos estos casos, no se configura la causal que hace procedente la estimación de la revisión porque no existe esa relación de causalidad entre el ilícito o el fraude y la injusticia de la decisión contenida en la sentencia743. Lo que exponemos es ratificado por el tenor literal del artículo 810 del CPC, especialmente lo dispuesto en la parte final del N° 2 “...declaraciones que sirvieron de único fundamento a la sentencia” y N° 3 “...si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de...”. En cuarto lugar, en nuestra opinión, es incongruente afirmar que las hipótesis de revisión son de nulidad procesal porque, si fuese efectivo, aquellos vicios habrían quedado convalidados por la preclusión o, en su caso, en virtud de la cosa juzgada que adquiere la sentencia, por lo que sería imposible, en virtud de dichos límites, impetrarlos ulteriormente porque habrían sido convalidados. Por lo demás, no es posible aseverar que las infracciones que motivan la revisión son hipótesis de nulidad porque equivaldría sostener que, en virtud de causales de nulidad se puede alterar la cosa juzgada, desmoronándose todo lo que hemos dicho respecto de la convalidación de los vicios de nulidad en virtud de la cosa juzgada744.

743

Esto es lo que Calvo Sánchez, María del Carmen, La revisión civil, op. cit., págs. 71-72 denomina como el carácter decisivo de la causal de revisión, es decir, que exista un “... nexo causal entre el motivo alegado y la sentencia que se trata de revisar, de tal manera que ésta haya sido inmediata consecuencia de aquel”. En este mismo sentido Sigüenza López, Julio, La revisión de sentencias firmes en el proceso civil, op. cit., pág. 53. 744 Una comparación entre la revisión y la casación la exponen Toro Melo, David, Echeverría i Reyes, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., 1902, pág. 761, quienes señalan que: “este recurso está sobre la casación, por cuanto la revisión puede versar acerca de un pleito que no contenga ningún vicio de nulidad, i puede deducirse aun cuando no se haya ocurrido al primer remedio, mientras que éste

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En quinto lugar, los vicios o circunstancias que justifican impetrar la revisión son ajenos al proceso, pues, constituyen una novedad745 del mismo porque no han existido o manifestado con anterioridad. En efecto, el juez, al momento de resolver la controversia, no conocía esas circunstancias fraudulentas. La concurrencia de estas circunstancias fraudulentas sólo se conocerá cuando se obtenga una sentencia firme que declare la falsedad de ciertos documentos, o que los testigos que depusieron en el proceso fueron condenados por falso testimonio, o que existieron actuaciones ilícitas de las que no se tuvo conocimiento durante el transcurso del proceso, o finalmente, que se pronunció una sentencia firme contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada. Con todo, se trata de motivos, constitutivos de fraude procesal, desconocidos durante el enjuiciamiento, los que se configurarán sólo en virtud de una sentencia definitiva firme que los declare. En palabras de Andrés Ciurana, “los hechos y las conductas que motivan la revisión no han de constar en autos o deducirse de ellos y no han de ser conocidos por la parte que pide la rescisión de la sentencia. Esta característica de la novedad es la que convierte un determinado vicio, que, de ser conocido durante la pendencia del proceso, constituiría una infracción invalidante, en motivo de revisión si se descubre tras la firmeza de la sentencia y tiene incidencia en la resolución”746. En sexto lugar, la circunstancia que el artículo 815 del CPC aluda a la expresión verbal anulará y que haga referencia al estado del proceso en rela-

jamás podrá ser empleado contra la sentencia dada en revisión.– La casación tiende a dar unidad a la interpretación de las leyes para que sean igualmente aplicadas a todos los ciudadanos siempre que ocurran los mismos casos; la revisión solo mira al interés individual que haya en un determinado asunto, sin que lo decidido en ella sirva mas tarde de norma para dificultades semejantes; de consiguiente, aquélla es de interés público, i ésta, en lo civil, de interés privado.– Contra lo ya ejecutoriado, no procede la casación, en tanto que la revisión debe su oportunidad a que estén firmes las sentencias injustas; aquélla trata de impedir que la ley sea falseada i que se consuma la injusticia; ésta supone siempre la injusticia del fallo i trata de remediarla cuando ya está producida, cualquiera sea la instancia en que haya ocurrido i el tribunal que lo hubiese dictado”. 745 Sobre este aspecto cfr. Calvo Sánchez, María del Carmen, La revisión civil, op. cit., págs. 72-73; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 489; Barona Vilar, Silvia, “El juicio de revisión”, en Efectos jurídicos del proceso (Cosa juzgada. Costas e intereses. Impugnaciones y jura de cuentas), Cuadernos de Derecho Judicial, op. cit., pág. 238. 746 Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 489.

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ción con la extensión de la nulidad, no quiere decir que la revisión sea una acción de nulidad, sino que, por el contrario tales referencias se hacen con el fin que no haya duda que la sentencia ya no producirá efectos747. Consideramos que el concepto que debe utilizarse es el de revocación, expresión distinta de anulación o nulidad, acepciones que, en palabras de Couture, se diferencian en que “la revocación supone un acto formalmente válido y sustancialmente injusto. La anulación supone un acto formalmente vicioso y sustancialmente injusto”748. En consecuencia, por las razones esgrimidas concluimos que la acción de revisión no es una acción de nulidad procesal, tampoco un recurso de nulidad, sino una pretensión autónoma y excepcional, de carácter constitutiva, cuyo fin es la impugnación de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, fundada en el fraude procesal o en la vulneración de la cosa juzgada.

10. LAS NULIDADES GENÉRICAS COMO REGLAS DE CLAUSURA DEL SISTEMA ANULATORIO Como explicábamos, la ley no es capaz de señalar específicamente todas las irregularidades que constituyen supuestos sancionables con la nulidad procesal. Por esta razón, el ordenamiento jurídico reacciona ante tal falencia y regula ciertas causales generales de nulidad, que tienen por objeto complementar el sistema anulatorio, otorgando tanto a las partes como al juez, la posibilidad de apreciar y denunciar múltiples irregularidades procesales que pueden importar una declaración de nulidad.

747

Pareciera que la ley debió aludir a la rescisión de la sentencia firme en vez de utilizar la palabra anulará, pues, la rescisión de la sentencia y en su caso del procedimiento quiere decir “acción y efecto de rescindir” y “rescindir” significa “dejar sin efecto...”. Cfr. las voces “rescisión” y “rescindir” en el Diccionario de la lengua española, Real Academia Española (www.rae.es; página web revisada el 11 de mayo de 2019).. En este mismo sentido, Toro Melo, David, Echeverría i Reyes, Aníbal, Código de procedimiento civil anotado, op. cit., pág. 768, quienes sostienen que: “Aun cuando la Corte, a diferencia de la casación, puede anular en todo o parte el fallo revisado, creemos que no decidirá en definitiva el pleito, como sucede en dicho recurso en la forma, sino que se limitará a rescindir la sentencia que estaba firme, o sea, desatándola total o parcialmente” (la cursiva es nuestra). 748 Couture, Eduardo, “Revocación de los actos procesales fraudulentos”, en Estudios de Derecho Procesal Civil, edit. Depalma, Buenos Aires, 3ª edic, 1998, t. III, pág. 403.

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En nuestro ordenamiento procesal civil, las causales genéricas de nulidad constituyen cláusulas residuales o normas de cierre del sistema anulatorio749, que se configuran en atención a criterios legales de valoración de las consecuencias generadas por las irregularidades procesales. Estas cláusulas generales de nulidad, en el Código de Procedimiento Civil, son el incidente de nulidad general (art. 83 CPC) y la cláusula general de nulidad de oficio (art. 84 inc. 3° y 4° CPC). A continuación, abordaremos estas hipótesis y sus correspondientes reglas legales de valoración para determinar cuándo corresponde declarar la nulidad procesal.

10.1. El incidente de nulidad general (art. 83 CPC) El artículo 83 del CPC regula una hipótesis general de nulidad. Además, dispone una serie de exigencias y límites que deben cumplirse para que el juez quede habilitado para declarar judicialmente la ineficacia. El referido artículo dispone que “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La nulidad sólo podrá impetrarse dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad. La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. El tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado. La actual redacción del artículo se debe a la modificación introducida por la Ley N° 18.705, de 24 de mayo de 1988, la que en su artículo 10 N° 1, sustituyó el antiguo artículo 83 del CPC incorporando expresamente la nulidad procesal. Posteriormente, esta norma no ha sido objeto de modificaciones legales.

749

Cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 188.

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Lo primero que pretendemos analizar es la expresión del inciso 1° de la norma, que hace procedente la declaración de nulidad a todos aquellos casos “...en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”. Como se aprecia, se trata de una cláusula genérica que permite la inclusión de diversas irregularidades o vicios que pueden suscitarse in límine litis, siempre que éstos originen un perjuicio que sólo puede ser remediado a través de la correspondiente declaración de ineficacia. No cualquier irregularidad que se cometa en el proceso conlleva la declaración de nulidad, sino que para que ésta actúe será necesario que el articulista demuestre que tal irregularidad le causa un perjuicio, un daño relevante en sus derechos y garantías procesales, o que se transgredió un principio básico del proceso en virtud del cual se causa un perjuicio, o que se infringió un determinado presupuesto procesal, todo lo cual genera indefensión. El análisis del supuesto genérico de nulidad debe centrarse, según lo dispone el artículo 83 del CPC, en el criterio de valoración de las consecuencias producidas por la irregularidad, para lo cual, habrá que justificar la existencia de un perjuicio para la parte que impetra el incidente de nulidad y, posteriormente, considerar el resto de los límites que impiden la declaración de la misma. Luego de explicar el resto de las hipótesis generales de nulidad, nos centraremos a estudiar el perjuicio sufrido por la parte que impetra la declaración de nulidad procesal. Anunciamos que los límites legales que impiden la actuación de la nulidad se estudiarán en el capítulo tercero.

10.2. La cláusula general de nulidad de oficio (art. 84 inc. 4° CPC) El Código de Procedimiento Civil, dispone en el artículo 84 inciso 4° que: “El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley”. La redacción actual del artículo 84 no es original del Código750. En efecto, el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil, en su texto original,

750

Sobre la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad de los actos del proceso cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 118 y ss.; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 505 y ss.

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constaba de dos incisos (inc. 2° y 3° actuales) no entregaba al juez la facultad de declarar la nulidad de oficio. El mencionado inciso 4° fue agregado en virtud del artículo primero de la Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944, manteniendo dicha redacción hasta nuestros días. Producto de esa modificación el inciso agregado pasó a ser el 3° y, posteriormente, producto de la modificación introducida por la ley N° 18.705, se agregó el actual inciso 1° y, consecuencialmente, el inciso 3° pasó a ser el actual inciso 4°. En virtud de la norma que comentamos, la declaración de nulidad procesal también puede hacerla el juez, de oficio. El artículo 84 inciso 4° del CPC regula una hipótesis genérica de nulidad, que difiere de la establecida en el artículo 83, porque esta última habilita u otorga potestades al juez para apreciar y declarar la nulidad procesal. Es lo que se denomina comúnmente como la hipótesis de nulidad procesal de oficio. Los principales problemas de atribuir esta potestad al juez dicen relación con la finalidad de entregar a éste la posibilidad de anular ciertas actuaciones judiciales y con las hipótesis frente a las cuales aquel podrá ejercer su potestad anuladora, sin perjuicio de los límites temporales.

10.2.1. Fundamentos que hacen procedente la apreciación y declaración de nulidad de oficio Actualmente, es indiscutible que el proceso tiene una naturaleza pública, en virtud de la cual se conceden ciertos poderes al juez para que lo dirija, con diversas finalidades. Desde que la ciencia procesal adquiere autonomía respecto del Derecho material, se comienza a explicar el proceso como una relación jurídica de Derecho público, ya que deriva de normas de esta naturaleza que tienen por objeto reglar el poder jurisdiccional del Estado. En este sentido, pareciera ser conveniente dotar al juez de ciertas potestades que le permitan controlar una serie de requisitos para el desarrollo válido del procedimiento, especialmente en lo que dice relación con la observancia de ciertos derechos o garantías básicas de juzgamiento y los requisitos de validez que deben existir en todo proceso para que el juez pueda resolver el fondo de la controversia, más conocidos como presupuestos procesales. No es necesario que el juez actúe de oficio sólo cuando la ley le confiere específicamente una potestad, sino que éste se encuentra habilitado

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para controlar la observancia de ciertos requisitos sin que las partes lo insten a ello751. Estas potestades que detenta el juez se explican por el carácter público del proceso, las que son excepcionales y precarias al estudiarlas en virtud del principio dispositivo, pues, nuestro procedimiento civil se informa en aquel principio, atribuyendo al juez la función de un mero espectador de la litis, pudiendo actuar de oficio sólo cuando la ley lo faculta para ello (art. 10 inc. 1° COT), quedando entregada a las partes la labor de iniciar el proceso, fijar su objeto e instar o impulsar el desarrollo del mismo (dar curso progresivo a los autos). Esta tendencia ha cambiado en nuestro país, especialmente durante la primera década del siglo XXI, en la cual, se han introducido diversas modificaciones a los textos legales que fijan los procedimientos, pasando de la forma escrita a la oralidad752, la que lleva implícito otorgar al juez más potestades de actuación y dirección del procedimiento, dentro de las cuales se pueden incluir las potestades para invalidar actos procesales.

751

En este sentido Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 393 afirma que: “...resulta inconsecuente con la concepción dogmática del proceso como relación jurídica de Derecho Público extender el poder de disposición que las partes tienen sobre la relación jurídica material al proceso mismo, con la consecuencia de ser necesaria la instancia de aquellas para que el juez pueda constatar la falta de presupuestos procesales o vicios que puedan afectar a algunos actos”. 752 Así pueden mencionarse tres grandes reformas a los procedimientos. La reforma procesal penal que dio origen a un Código Procesal Penal cuya vigencia fue diferida en el tiempo y el espacio, comenzando a regir en algunas regiones del país a partir del año 2000 y culminando el año 2005. Una explicación sobre esta reforma cfr. Horvitz Lennon, María Inés, López Masle, Julián, Derecho procesal penal chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, t. I, págs. 17-30; Duce Mauricio, Riego Cristián, Proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 13-88. Luego de la reforma al proceso penal tuvo lugar en nuestro país la reforma a la justicia de familia, la cual se produjo en virtud de la Ley N° 19.968, de 30 de agosto de 2004. Un panorama sobre la reforma a la justicia de familia cfr. Silva Montes, Rodrigo, Manual de tribunales de familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, págs. 23-62; Baeza Concha, Gloria, Pérez Cabrera, Jaime, Los nuevos tribunales de familia: procedimiento ordinario, edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 1-16. Finalmente, la última gran reforma al sistema procesal se produjo en el ámbito del derecho laboral durante el año 2005, producto de las leyes N° 20.022, 20.023 y, posteriormente, con las reformas introducidas por las Leyes N° 20.087 (2006) y 20.260 (2008). La vigencia de la reforma laboral comenzó el año 2008. Un análisis de estas reformas cfr. Orellana Torres, Fernando, Comentarios al nuevo proceso laboral, edit. Librotecnia, Santiago, 2° edic., 2008, págs. 19-74; Lanata Fuenzalida, Gabriela, Manual de proceso laboral, edit. Abeledo Perrot, Santiago, 2011, págs. 1-14.

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Por otra parte, esta facultad que habilita al juez para obrar de oficio, especialmente la potestad anuladora oficial, se funda en el resguardo de ciertos derechos y garantías procesales que deben observarse por éste durante el transcurso del proceso judicial. En efecto, en diversos momentos durante la tramitación del procedimiento, algunos principios, derechos y garantías pueden ser potencialmente infringidos por diversos sujetos que intervienen en él, razón por la cual, el ordenamiento procesal reacciona y pretende protegerlas, con la finalidad de cumplir un debido proceso, función propia que hemos asignado a la nulidad procesal. Este resguardo de los derechos y garantías de los litigantes se atribuye al juez, quien ejerce una función de control de ciertas infracciones procesales, especialmente porque el ejercicio de la función jurisdiccional se debe llevar a cabo a través de un proceso previo y legalmente tramitado, según indica la Carta Fundamental. Esta potestad que la ley confiere al juez para que aprecie y declare la nulidad procesal de una determinada irregularidad invalidante, no puede interpretarse en forma amplia, en el sentido que permita al juez velar por la corrección de la infracción o irregularidad más nimia, sino que, por el contrario, debe entenderse restrictivamente para que no se produzcan dilaciones indebidas, observándose las razones de economía procesal y fomentando el principio de conservación de los actos. Aclarada la utilidad y el fundamento que tiene esta potestad anuladora oficial que detenta el juez, cabe preguntarse cuáles son los límites que dispone la ley para que éste actúe en el debido ejercicio de esa potestad. En otras palabras, cuáles son aquellas hipótesis en que el juez puede actuar de oficio y en cuáles no debe utilizar esta potestad.

10.2.2. Los límites objetivos de la nulidad procesal oficial El ámbito de aplicación del inciso 4° del artículo 84 es extenso, pues, utiliza la palabra “errores”, con lo cual se plantea la discusión respecto de cuáles son los errores que el juez puede, en ejercicio de su potestad, corregir de oficio. En otras palabras, el problema consiste en determinar cuáles son aquellos vicios que, de existir y ser percibidos por el juez, habilitan a que actúe la potestad anulatoria oficial. Para determinar lo anterior, analizaremos previamente tanto las interpretaciones que han sostenido la doctrina y la jurisprudencia, como la historia del establecimiento de esta hipótesis genérica de nulidad. La primera parte del inciso 4° del artículo 84 dispone que “El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso”. Las dificul-

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tades en la interpretación del mencionado inciso dicen relación con determinar qué errores son los que el juez puede corregir por iniciativa propia. En otras palabras, qué irregularidades invalidantes, que constituyen infracciones o equivocaciones en la tramitación de un juicio, son las que el juez puede declarar, de oficio, como nulas. La manera de interpretar la referida norma, no es pacífica en nuestra doctrina y jurisprudencia, debiendo distinguirse un criterio de interpretación amplio y otro restringido. El criterio amplio de interpretación es expuesto, a nuestro entender, por Otero Lathrop quien señala lo siguiente respecto de la nulidad de oficio: “La facultad para declarar la nulidad de oficio no habilita al tribunal para apartarse de los requisitos expuestos precedentemente. Por ello, la nulidad, declarada de oficio o a petición de parte, es una misma institución jurídica, sin que pueda diferenciarse en cuanto a su procedencia o sus efectos atendido a si la debe requerir la parte o bien si la debe declarar de oficio el tribunal.– La única diferencia existente entre la petición de parte y el proceder de oficio dice relación con los requisitos de ser parte procesal, impetrar la nulidad dentro de plazo, no haber originado el vicio o concurrido a su materialización y no haber convalidado tácita o expresamente el acto. El tribunal sólo requiere que la ley lo faculte para ello”753. Bajo un criterio de interpretación más restringido, los actos procesales que el juez puede corregir de oficio sólo se refieren a aquellos que comprometen el orden público o el interés social. De esta manera, existirían otras infracciones o irregularidades en la tramitación del proceso que no alcanzan a afectar al orden público, cuya declaración de nulidad sólo pueden impetrarla las partes. La doctrina afirma que esos errores a que se refiere el inciso final del artículo 84 del CPC son los trámites esenciales del proceso754 considerándose como tales “aquellos presupuestos procesales

753

Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 66. Luego de lo que citamos, el autor dispone otros requisitos para que proceda la declaración oficial de nulidad y alude, en síntesis, a que la parte a quien perjudica o agravia el acto procesal viciado no debe haberlo convalidado tácita o expresamente; los actos procesales realizados fuera de plazo son prácticamente inexistentes para el tribunal; la existencia del vicio debe estar claramente acreditada en el proceso a través de los medios de prueba legales; y que el perjuicio procesal a alguna de las partes debe ser reparable sólo por la declaración de nulidad. Ibid., págs. 66-67. 754 En este sentido Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 119; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 505 y 506; Loyola González, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 188-189.

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indispensables para que el proceso sea un medio idóneo para resolver los juicios”755 o “aquellos que en conjunto tienden a formar la relación procesal y los llamados presupuestos procesales que resguardan su validez”756. Esta forma de interpretación limitada tiene apoyo en la historia del establecimiento de la Ley N° 7.760, de 5 de febrero de 1944, pues, en el Mensaje que el Presidente de la República envió a la Cámara de Diputados, la redacción del actual artículo 84 (antes art. 87) era más específica e incluso ejemplar. En efecto, los incisos que se pretendían agregar eran del siguiente tenor: “El juez podrá de oficio corregir aquellos vicios materiales que observe en la sustanciación del proceso y tomar aquellas medidas que eviten la nulidad de los actos del procedimiento.– La incapacidad de las partes, la omisión de aquellos requisitos que se consideran esenciales para la validez de una actuación, diligencia o acto de procedimiento y la violación de una ley de orden público podrán ser manifestadas de oficio por el tribunal y ordenará su renovación o corrección, salvo que el vicio consista en haberse realizado el acto fuera del plazo fatal indicado por la ley”. La jurisprudencia también adopta un criterio de interpretación restringido al delimitar la procedencia de la nulidad de oficio a ciertos actos, quedando otros excluidos. Así, se ha afirmado que: “...la facultad concedida a los jueces en el inciso final del artículo 84, de toda apariencia amplia y general, ha sido estimada, no obstante, como aplicable sólo a aquellos actos que miran al orden público o al interés general, y no a aquellos que miran al interés privado de las partes. Además, se concedió con discrecionalidad, dejándola a la prudencia y buen criterio del magistrado, sin imponerle la obligación de corregir de oficio los errores. Lo hará cuando ello sea lógicamente aconsejable, en resguardo de los derechos de las partes, o cuando el interés público se encuentre en peligro”757. En esta misma línea interpretativa, la jurisprudencia también ha afirmado que “...cabe observar que el ya recordado artículo 84 en su inciso final

755

Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 119. 756 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 506; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 119. 757 CS 27 de octubre de 2003, Rol N° 4489-2002, (Cita Legal Publishing: 28739); CS 21 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 1ª, págs. 137 y ss., (considerando 3°). En el mismo sentido, CA de Coyhaique, 31 de marzo de 2008, Rol N° 8-2008, (Cita Legal Publishing: 38637), (considerando 3°); CA de Punta Arenas, 21 de agosto de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, págs. 90 y ss., (considerando 3°); CA de Chillán, 10 de diciembre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, pág. 139, (considerandos 10° al 12°); CA de Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 2ª, págs. 117 y ss., (considerandos 1° al 16°); CS 1 de junio de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, págs. 231 y ss., (considerandos 7° y 8°).

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autoriza a los tribunales para subsanar los vicios que observen en la tramitación del proceso y que lo anulen; pero no les es dable extender el ejercicio de esta facultad hasta el extremo de resguardar la forma como las partes hacen uso de los trámites que solamente miran a su defensa; de manera que si esas gestiones no son evacuadas oportunamente o se realizan en forma indebida, los vicios que de ello deriven, afectarán de un modo exclusivo a quienes no usaron su derecho de defensa en los términos que requiere la ley. Lo contrario conduciría al extremo inaceptable de dejar entregada a la voluntad o más bien a la buena o mala fe de los litigantes, la validez del proceso, supuesto que se les permitiría reservar para una eventual contingencia adversa a sus intereses, la posibilidad de obtener la invalidación de todo o parte del proceso, con lo que resultarían vulnerados todos los principios rectores que presiden la ritualidad y economía del mismo. Y si los propios interesados carecen de atribución para impetrar la nulidad en esta situación, es obvio que los jueces también carecen de la facultad para imponer de oficio la misma sanción en los casos de que conocen, desde que —como ya antes se manifestó— la regla general en la materia es la de que la nulidad debe pedirse y que el vicio queda saneado si las partes no lo reclaman dentro del juicio —in limine litis— por medio de los recursos y dentro de los plazos que establece la ley; y que sólo por excepción es permitida la declaración oficiosa de la nulidad procesal, respecto de determinadas actuaciones que tengan una finalidad de orden público, o cuando se encuentra comprometido el interés público, como ocurre por ejemplo, en lo que se refiere a la formación de los presupuestos básicos en que descansa toda relación procesal válida, tales como el emplazamiento o la capacidad de las partes y a la competencia absoluta del tribunal que debe conocer de la causa.– Los otros actos no esenciales del proceso y que resguardan únicamente el interés privado de los litigantes escapan a esta función: los jueces no están autorizados para cautelar el beneficio de las partes cuanto a los medios legales que deben poner en acción para su adecuada defensa.– La autoridad de la cosa juzgada impide que una vez ejecutoriada la sentencia pueda discutirse la corrección o legalidad de los actos del proceso que le sirvieron de base, salvo por medio del recurso de revisión en sus respectivos casos”758.

758

CS 11 de noviembre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, págs. 362 y ss., (considerando 6°). En este mismo sentido CA de Santiago, 15 de marzo de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª, págs. 1 y ss., (considerandos 5° y 6°); CA de Santiago, 4 de noviembre de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 2ª, págs. 93 y ss., (considerando 8°); CA de Santiago, 7 de enero de 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 2ª, págs. 2 y ss., (considerando 12°); CA de Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 2ª, págs. 117 y ss., (considerandos 4° al 12°); CS 3 de noviembre de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª, págs. 373 y ss., (considerandos 8° al 10°); CA de Talca, 8 de abril de 1953,

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En nuestra opinión, parece correcta la interpretación restringida, que ha hecho la jurisprudencia y parte de la doctrina, sobre cuáles irregularidades son las que pueden anularse de oficio, especialmente en virtud de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N° 7.760, en lo que respecta a la norma que comentamos. La interpretación restringida admite distinguir aquellas actuaciones absolutamente necesarias para la estructura del juicio como son, entre otros, los actos que forman la relación procesal, la capacidad de las partes, el emplazamiento en general, la competencia absoluta, la recepción de la causa a prueba, de aquellas actuaciones procesales que se denominan complementarias de las anteriores. Los vicios que padezcan las primeras autorizan al juez para declarar la nulidad procesal de oficio; la nulidad procesal de las segundas sólo puede ser denunciada por la parte agraviada759.

RDJ, t. L, sec. 4ª, págs. 113 y ss., (considerando 4°); CS 6 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, págs. 469 y ss., (considerandos 2° y 3°); CA de Concepción, 17 de noviembre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 2ª, págs. 68 y ss. (considerando 7° y 8°); CA de Concepción, 20 de noviembre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 2ª, págs. 73 y ss., (considerando 9°); CA de Valdivia, 5 de julio de 1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, págs. 164 y ss., (considerandos 2° y ss.); CS 25 de octubre de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, págs. 316 y ss., (también en FM, N° 59, octubre, 1963, págs. 216-217); CA de Punta Arenas, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, págs. 90 y ss., (considerando 3°); CS 10 de abril de 1990, FM, N° 377, sentencia N° 10, págs. 105-106; CS 20 de agosto de 1975, FM, N° 201, sentencia N° 1, págs. 159-160; CA de Chillán, 10 de diciembre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, págs. 139 y ss., (considerandos 10° al 13°); CS 23 de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 3ª, págs. 63 y ss. (considerando 4°); CS 31 de agosto de 1995, GJ, N° 182, págs. 47 y ss.; CS 8 de mayo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, págs. 43 y ss.; CS 23 de octubre de 1989, FM, N° 371, sentencia N° 2, págs. 599 y ss. 759 Una sentencia, además de exponer la interpretación restringida que hacemos alusión en la jurisprudencia de la nota precedente, afirma que existen actuaciones procesales esenciales y otras que tienen el carácter de actos complementarios. La sentencia de la CA de Santiago, 4 de diciembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, págs. 119 y ss. (considerandos 2° y 3°) afirma: “2° Que —para este y otros efectos— es de advertir que la ley atribuye diferente valor a las actuaciones judiciales y —según ese parámetro— ha de resolverse lo propuesto a fs. 105, petición concreta de la letra a); 3° Que a algunas de ésas las considera como absolutamente necesarias para la estructura del juicio, de manera que si se omiten o se ejecutan de manera imperfecta, provocan la ineficacia o nulidad de todo lo obrado. Ello porque tales actos miran al orden público y sirven de base a la relación procesal que se suscita entre las partes con ocasión del juicio y que constituye el esqueleto mismo del proceso.– La existencia de esta categoría de actos la reconoce expresamente el legislador en el artículo 84 inciso 3° del Código, pues, para la ritualidad del proceso, aunque no los precisa, como ocurre para los efectos de la casación en la forma en los artículos 789. 795 y 800.– La jurisprudencia incluye dentro de estos actos todos los formativos de la relación procesal: la capacidad de las partes, la notificación de la demanda, el emplazamiento en general, la competencia absoluta del tribunal, la recepción de la causa a prueba cuando procede, la expresión

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Consideramos que, el juez está facultado para utilizar su potestad anulatoria oficial en todos aquellos casos en que no se observen las reglas básicas para que exista una relación procesal válida y en aquellas hipótesis en que se infrinja algún presupuesto procesal. Esto no debe causar una relajación de los litigantes en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos legales para que se desarrolle adecuadamente el proceso, sino que, por el contrario, son las partes las que, en primer lugar, están llamadas a denunciar la vulneración de sus derechos o garantías procesales y la inobservancia de los presupuestos procesales, correspondiendo al juez, en nuestra opinión, una labor de protección subsidiaria, residual o excepcional760.

de agravios en segunda instancia, etc.– Frente a estos actos esenciales existen otros complementarios de ellos que, si bien son normales en el desarrollo del proceso no tienen dentro de él la misma trascendencia. Estos últimos miran exclusivamente al interés particular de los litigantes, de manera que si se ejecutan defectuosamente, su nulidad no se extiende a todo el proceso, sino que solo se circunscribe a ellos o a los que son su consecuencia inmediata. Pertenecen a esta categoría, por ejemplo, la réplica, la dúplica, la declaración de un testigo, etc.– Pues bien, en los casos en que la nulidad incida en alguno de los actos esenciales, cuya ineficacia es posible se extienda a todo el proceso, la nulidad puede solicitarse por la parte agraviada o ser declarada de oficio por el tribunal, en atención a que, como se dijo, tales actos miran al orden público.– Los litigantes pueden formular la respectiva petición, incidentalmente, en cualquier etapa del proceso, aún después de haber sido citados para oír sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda. Así lo autorizan los artículos 84, 85, 86 y 87 del Código. Si se trata de la nulidad de la sentencia, se perseguirá ella por la vía de la casación en la forma.– El tribunal, por su parte, puede declarar de propia iniciativa la nulidad de estos actos esenciales del proceso que, según se expresó, miran al orden público, cuando el vicio aparece de manifiesto en autos. Está habilitado para hacerlo hasta que se produzca el desasimiento, lo que ocurre con la notificación de la sentencia a alguno de los litigantes.– En el evento de que, dentro de los márgenes señalados, por inactividad de las partes y el juez, se omita declarar nulo el acto irregular a todo el proceso, éste y aquél se convalidan y quedan en condiciones de producir definitivamente los efectos que les son propios.– En cuanto a la nulidad de los actos complementarios de los anteriores, cuya ineficacia no alcanza a todo el proceso, ella debe solicitarse únicamente por la parte agraviada.– La petición se hará, a falta de norma especial, en las oportunidades normales de interposición de incidentes ordinarios, esto es, por regla general, tan pronto como la irregularidad llegue a conocimiento del litigante que reclama de ella, extinguiéndose el derecho a impetrar la nulidad si él practica una gestión posterior en el proceso con fines diferentes.– Como puede apreciarse, la convalidación de estos actos viciados del proceso se produce por el simple hecho de no formularse el incidente de nulidad en la oportunidad establecida por la ley, pues tal omisión significa que las partes renuncian a hacer valer el derecho que les confieren los artículos 84 y 85, lo que es perfectamente posible, ya que el acto está establecido en su particular interés”. 760 En este sentido lo ha expresado la jurisprudencia. Así, la CA de Santiago, 7 de octubre de 2004, RDJ, t. CI, sec. 2ª, pág. 98, (considerando 1°) afirmó “que la facultad para ac-

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Esta manera de interpretar la potestad anulatoria oficial nos permite comprender que ante la existencia de una irregularidad invalidante, la parte agraviada es la que debe denunciarla y sólo en caso que ésta no lo haga, al juez le corresponderá subsidiariamente ejercer su potestad anulatoria, sin perjuicio de la concurrencia de algún límite que impida la declaración de nulidad, como podría ser, por ejemplo, que la irregularidad invalidante se haya subsanado o convalidado. Afirmar una interpretación amplia de la potestad anulatoria oficial importa, en nuestra opinión, un atentado contra el principio de economía procesal y también contra el principio de instrumentalidad de las formas o de la finalidad, impidiendo la conservación de los actos de procedimiento.

11. LA VALORACIÓN DE LAS CONSECUENCIAS DE LA IRREGULARIDAD EN CASOS DE NULIDAD GENÉRICA Hemos afirmado en toda nuestra investigación que la nulidad procesal se caracteriza por ser un juicio de valor o de calificación jurídica de las consecuencias perjudiciales originadas por la actividad procesal viciada. Esto es lo que caracteriza el carácter extrínseco de la nulidad procesal, pues, en vez de construir el sistema anulatorio desde la falta de requisitos intrínsecos del acto procesal, se pone el énfasis en las consecuencias generadas por la irregularidad, independiente de la falta de algún requisito del acto procesal. En las hipótesis genéricas de nulidad se aprecia con mayor efectividad la valoración de las consecuencias jurídicas de la irregularidad que motivarán finalmente la declaración de ineficacia. Por ello, es de suma importancia analizar el requisito esencial que hace procedente la declaración de nulidad, esto es, la existencia de perjuicio.

tuar de oficio en causas civiles regidas por el principio dispositivo, resulta excepcional, como claramente queda de manifiesto de la lectura del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil”; la CA de Santiago, 13 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, pág. 71, (considerando 3°), expresó que “...siendo como se ha indicado, una facultad privativa de los jueces para corregir errores de procedimiento tendientes a evitar la nulidad de los mismos, la praxis y la práctica judicial señalan que tal facultad debe ejercerse discrecionalmente en resguardo del derecho de las partes”. En idéntico sentido CA de La Serena, 4 de mayo de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 4ª, pág. 356; CS 25 de octubre de 1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, pág. 316; CA de Chillán, 10 de diciembre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, pág. 139.

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11.1. El perjuicio o indefensión como criterio general de valoración de los defectos. El denominado principio de trascendencia del perjuicio La existencia de perjuicio761 en el régimen anulatorio de los actos procesales se explica aludiendo a que el defecto o irregularidad que padece la actividad procesal debe generar un perjuicio relevante para la parte que solicita la declaración de ineficacia. La doctrina afirma la aplicación de aquel adagio francés pas de nullite sans grief que significa que “no existe nulidad sin perjuicio”762. En otros términos, la existencia de un perjuicio es condición sine qua non para la procedencia de la declaración de nulidad, pues, la infracción en el desarrollo de un acto procesal sólo tendrá carácter invalidante cuando sea capaz de originar a alguna de las partes un perjuicio, detrimento, menoscabo o daño, que debe ser cierto y grave, quedando ésta en una situación de indefensión763 producto de la vulneración o infracción de un derecho o garantía procesal764.

761

Es común en nuestra doctrina y jurisprudencia que para explicar la existencia de perjuicio se aluda al principio de trascendencia del perjuicio. Más allá si se trata de un verdadero principio o no, es conveniente señalar que este criterio constituye un verdadero límite del sistema anulatorio. 762 Cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., págs. 264-266; Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 85; Loyola González, Eugenio, Los incidentes de nulidad, op. cit., págs. 134-136; Pottstock Padilla, Edmundo, Proceso civil y proceso penal, op. cit., págs. 85 y ss.; Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 54-55; Maturana Miquel, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal, op. cit., pág. 19. 763 La jurisprudencia ha señalado que el defecto en la irregularidad debe ocasionar indefensión a alguna de las partes. Este término es utilizado en varias sentencias, entre muchas, CA de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/621/2006), (considerando 8°); CS, 30 de junio de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1ª, pág. 229 (considerando 10°); CA de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ, Nº 127, sentencia N° 1, págs. 64 y 65, (también en Cita Legal Publishing: CL/ JUR/557/1991; 21435, Rol N° 720-1988), (considerando 3°). 764 La existencia de perjuicio es una cuestión distinta al cumplimiento de la finalidad del acto. En efecto, la trascendencia del perjuicio —así lo llaman algunos— significa que la irregularidad del acto procesal produce daños o perjuicios importantes o relevantes para el agraviado, generando un estado de indefensión procesal que afecta, en general, algún derecho o garantía procesal que es importante proteger para la observancia del debido proceso. El cumplimiento de la finalidad del acto procesal, en cambio, se relaciona con aquel acto irregular en cuanto a su forma que logró cumplir su objetivo o función asignada por la ley de procedimiento. Por lo anterior no concordamos con la definición que sostiene Salas Vivaldi para explicar el principio de trascendencia.

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Es necesaria la existencia de un perjuicio para que sea procedente la declaración de nulidad. En este sentido —explica Tavolari Oliveros— “en síntesis, si no se reclama de un perjuicio resultante precisamente de la inobservancia de tales formas, que ha de consistir, concretamente, en indefensión: si no se prueba ese perjuicio, no es posible emitir declaración de nulidad”765. Nuestro ordenamiento jurídico procesal civil, en sus orígenes no reconoció expresamente el principio de trascendencia en el ámbito de la nulidad. En efecto, este principio se incorporó normativamente de forma paulatina, a través de dos grandes reformas al Código de Procedimiento Civil. La primera mediante la Ley N° 7.760 de 5 de febrero de 1944, cuyo artículo primero agregó al artículo 942 del CPC de aquella época el actual inciso 3° del actual artículo 768 del CPC, que señala que: “No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo”. La segunda a través de la Ley N° 18.705 ya referida, cuyo artículo primero sustituyó el actual artículo 83 del CPC quedando su inciso primero del siguiente tenor: “La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad”.

El efecto, el citado autor señala que “procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirva de antecedente corrompe sus sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley”, cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 85. A nuestro entender y no obstante la apreciable obra del autor, deben separarse ambos conceptos: por una parte la relevancia o gravedad del perjuicio sufrido por la parte y; de otro lado, el cumplimiento de la finalidad del acto procesal que se ejecutó. Estos principios se pueden conectar, pues, en aquellas hipótesis en que la actividad procesal sea irregular en cuanto a su forma pero logre cumplir su finalidad, habrá que igualmente analizar si ocasiona un perjuicio para alguna de las partes. Por ejemplo, Perfectamente puede ocurrir que la irregularidad del acto de comunicación sea saneada por el cumplimiento de la finalidad del acto. Sin embargo, puede que igualmente dicha irregularidad cause un perjuicio grave a la parte, porque, por ejemplo, ésta sólo tuvo conocimiento de la notificación el día anterior al vencimiento del plazo para ejercer sus derechos, quedando en la indefensión. 765 Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, edit. Libromar Ltda., Santiago, 2000, pág. 264.

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Con anterioridad a estas reformas, según explica Salas Vivaldi, “algunos opinaban que entre nosotros era posible solicitar y obtener la declaración de ineficacia de una actuación procesal en los casos de haberse incurrido en defectos formales que de alguna manera signifiquen una desviación de la norma de procedimiento que la rige, aunque ella no sea grave.– Lo anterior se rebatía diciendo que el apartamiento de la ley debe dar lugar a una injusticia, causar agravios reparables con la nulidad del acto viciado. Los tribunales no pueden declarar, por regla general, la nulidad por la nulidad sino sólo cuando el acto irregular afecta particularmente a las partes o en general al orden público”766. Desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil, transcurrió bastante tiempo para que la ley considerara normas relativas a la existencia de perjuicio, no obstante, los intentos doctrinales y las interpretaciones jurisprudenciales de la época posterior a la entrada en vigencia del referido Código ya caminaban en esta línea. Mucho antes de las respectivas reformas legislativas ocurridas durante los años 1944 y 1988, ya mencionadas, la doctrina ya solicitaba la incorporación de esta exigencia al sistema anulatorio procesal civil. En efecto, cabe hacer presente que en la obra de Urrutia Salas, que tantas veces hemos citado, sobre “Las nulidades procesales”, publicada en 1928, el autor, luego de explicar el régimen anulatorio de aquella época, propuso un proyecto de reforma en materia de nulidades procesales. En dicho proyecto, que constó de tan sólo 8 artículos, en el artículo 1°, inciso 2°, propuso: “Esta nulidad sólo puede declararse cuando se falta a un elemento substancial para la validez del acto; pero podrá el juez no acoger la petición de nulidad, si la parte que la invoca no ha sufrido un perjuicio reparable sólo por la anulación del acto”767.

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Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 85-86. 767 Cfr. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 174, (la cursiva es nuestra). En síntesis nuestra, el mencionado autor señaló que la importancia del asunto —la nulidad procesal— es sobradamente conocida; casi no hay juicio en que no se haya alegado alguna vez la nulidad de algún acto, de mala fe algunas veces, de buena fe otras. Luego, explica que el análisis de los sistemas adoptados y de la doctrina de los autores nos permiten aconsejar como principio, que no se declare una nulidad sin que tenga el interesado un derecho comprometido, de tal manera que el acto nulo le cause a éste un perjuicio sólo reparable por la declaración de nulidad. La opinión anterior la funda el autor en virtud de la doctrina francesa de la época, dentro de los cuales cita a Glasson, Garsonnet, Mourlon, a los italianos Mortara y Romagnosi y al venezolano Borjas (págs. 172, 173 y 175). Además, el autor explica que normativamente,

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No concordamos con la primera parte de la norma que propone el autor, pues, reconoce la nulidad desde una perspectiva intrínseca y organicista de los actos procesales, sin embargo, es valorable el intento propuesto por Urrutia Salas al pretender, en aquella época, morigerar la declaración de nulidad a través de la incorporación de la exigencia de perjuicio768. Los motivos generales que tuvo el legislador del año 1988 fue dar mayor agilidad a los procedimientos769. Uno de los motivos particulares fue regular el incidente de nulidad procesal exigiendo “como requisito el que exista un agravio o perjuicio para la parte que promueve un incidente de nulidad procesal, para hacerlo procedente”770. Luego, en el Informe Técnico que envió el Ministro de Justicia don Hugo Rosende al Presidente de la República señala que: “en el N° 4 inter-

para la redacción del artículo mencionado “nos ha servido de base el artículo 56 del Código Italiano, el 229 del Código Venezolano y el artículo 1 del proyecto Orlando a la Cámara Italiana...” (pág. 175). En relación al inciso que aludimos y que expusimos, el autor sostuvo que: “el art. que proponemos no autoriza al juez para que declare siempre una nulidad. Usará esta facultad en los casos dudosos, cuando del tenor de la disposición se desprende el carácter esencial de una formalidad; pero si la ley expresamente declara esta sanción no tiene porqué entrar a interpretar si hay o no perjuicios: la sanción legal debe cumplirse sin discusión. Por eso se emplea la expresión ‘podrá’, que deja este derecho a la apreciación del tribunal, en los casos dudosos. Por ejemplo: Se pide la nulidad de un remate por falta de cartel. Si la omisión de este requisito no causa perjuicios no se decretará la nulidad; igualmente si se pide la nulidad de un embargo, porque no se ha hecho entrega al depositario, y la falta de esta entrega no impide al ejecutado ejercer su derecho, no se tendrá nulo el acto” (pág. 175). Mayores antecedentes cfr. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 171-178. 768 No estamos de acuerdo con el autor, en cuanto sólo limitó el principio de trascendencia a los casos genéricos de nulidad, puesto que el mismo señala que: “si la ley expresamente declara esta sanción no tiene porqué entrar a interpretar si hay o no perjuicios”. Cfr. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 175. A nuestro entender, el autor distingue dos sistemas anulatorios. Uno, en el cual se aplica el principio de la especificidad en el cual no cabe interpretar si el sujeto legitimado en demandar la nulidad sufrió perjuicio, puesto que la norma sanciona expresamente esa irregularidad con la nulidad y; dos, un sistema anulatorio fundado en el principio genérico y que será aplicable a aquellos actos procesales irregulares que no tienen una sanción expresa en la ley y, en estos casos, habría que determinar la existencia de un perjuicio para la parte que alega la nulidad, pues, en caso de no existir, ésta será rechazada. 769 Así se manifiesta en el Mensaje enviado por el Presidente de la República a la Excelentísima Junta de Gobierno, de 24 de junio de 1987, en el cual se indica que: “El proyecto tiene por objeto agilizar los procesos radicados en los tribunales ordinarios de justicia, a través de la modificación de los cuerpos legales citados, que en su normativa actual, en alguna medida contribuyen al retardo de las causas judiciales”. Este material cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 60. 770 Idem.

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cala un nuevo inciso 3° al artículo 84, pasando el actual inciso tercero a ser 4°. Esta modificación tiene por objeto establecer como requisito, para la interposición de incidentes sobre nulidades procesales, el que exista agravio o perjuicio actual para la parte que lo promueve, evitándose de esta manera la interposición de incidentes con el solo objeto de dilatar los procedimientos judiciales”771. Esta modificación también tuvo por objeto concordar las disposiciones del Código, relativas al recurso de casación en la forma y en el fondo con la regulación que se introducía, por medio de esta modificación, al el incidente de nulidad procesal772. La existencia de perjuicio para la parte que implora la nulidad ha sido reconocida en el derecho comparado. Este criterio funciona como un límite que impide la declaración de ineficacia en todos aquellos casos en que existe una irregularidad del acto procesal que no causa un perjuicio para la parte que alega la declaración de nulidad. En efecto, la tendencia de le-

771

Informe Técnico enviado por el Ministro de Justicia don Hugo Rosende Subiabre al Presidente de la República, relativo al Proyecto de ley que adopta medidas de agilización de las causas judiciales y modifica Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Penal, pág. 2. Este documento cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 64. 772 Esto queda de manifiesto en el Informe del Proyecto de Ley que introduce modificaciones al Código de Procedimiento Civil, al Código Orgánico de Tribunales y al Código de Procedimiento Penal, con el fin de agilizar la tramitación de procesos judiciales, enviado por el Secretario de Legislación de la Junta de Gobierno al señor Presidente de la Segunda Comisión Legislativa, págs. 78 y 79, en el cual se expresa lo siguiente: “La doctrina procesal sostiene el principio de que ‘no hay nulidad sin perjuicio’, ya que el vicio que la causa debe producir como resultado, necesariamente, el perjuicio, que es, precisamente, el que se corrige con la anulación de la resolución que lo produjo.– En materia de casación, el recurso de nulidad ‘per se’, existen disposiciones concretas que consagran tal principio, tanto en su modalidad de fondo como de forma. En efecto, el artículo 767 que establece la causal genérica para la procedencia del recurso de casación en el fondo, exige que dicha infracción, vicio en la aplicación de la norma decisoria litis, haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.– Por su parte, el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, que contempla las causales de procedencia del recurso de casación en la forma, establece en su inciso penúltimo: ‘No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo’.– Como puede apreciarse, en los recursos ordinarios de nulidad, por vicios de fondo o forma, nuestro legislador establece el principio de que ‘no hay nulidad sin perjuicio para el recurrente o peticionario’”. Este documento cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, págs. 169-170.

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gislaciones procesales civiles extranjeras es reconocer esta exigencia. Esto puede apreciarse, entre otras legislaciones, en la francesa (art. 114 inc. 2° NCPC), la española (arts. 238 N° 3 de la LOPJ y 225 N° 3 de la LEC de 2000); la argentina (art. 172 del CPCN); la colombiana (art. 155 CPCCol), la brasileña (art. 279.2 CPCB), la mexicana (art. 74 CPCFM), la peruana (art. 174 CPCP); la uruguaya (art. 110 CGP), etc. Jurisprudencialmente —incluso antes de las reformas que introdujeron paulatinamente este principio o exigencia al Código de Procedimiento Civil— también se ha limitado la declaración de nulidad en aquellos supuestos en que no se demuestre un perjuicio reparable solo con la declaración judicial de nulidad. Así, por ejemplo, entre otros casos773, se ha negado la petición de nulidad basada en no haberse asignado el número de orden al expediente774; en haberse efectuada una subasta judicial minutos después de la hora fijada por el juez775; en omitirse la firma del juez en el mandamiento de ejecución y embargo en que el ejecutado no opuso excepciones776; en practicarse una notificación personal en un lugar distinto del señalado en la demanda777; en haberse tramitado un proceso según las reglas de un procedimiento distinto al señalado por la ley778; en haber dejado el receptor constancia incompleta de la notificación, no obstante, la parte compareció a defenderse en tiempo y forma779; en haberse rematado una propiedad en una suma muy superior al correspondiente avalúo fiscal780; en haberse certificado las publicaciones del remate de manera posterior a la subasta781; en haber incurrido en un error en el enunciado en el apellido materno del demandado no importa la nulidad si no resulta

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Algunos de los casos que se exponen a continuación son citados por Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 86. 774 CA de Valdivia, 8 de enero de 1924, RDJ, t. XXIV, sec. 2ª, págs. 10 y ss. 775 CA de Chillán, 24 de julio de 1947, RDJ, t. XLVI, sec. 2ª, págs. 7 y ss. (considerandos 3° al 6°). Sin embargo, la Corte no alude a la falta de perjuicio para el ejecutado como requisito para rechazar la nulidad. 776 CS 21 de enero de 1985, FM, N° 314, sentencia N° 6, págs. 763 y ss., (considerando 2°). 777 CS 18 de octubre de 1989, FM, N° 371, sentencia N° 9, págs. 615 y ss., (considerando 2°); CS 12 de mayo de 1977, FM, N° 222, sentencia N° 5, págs. 89 y ss., (considerandos 3° y 4°). 778 CS 19 de octubre de 1976, FM, N° 215, sentencia N° 5, págs. 243 y ss. 779 CS 4 de octubre de 1990, FM, N° 385, sentencia 12, págs. 759 y ss., (considerandos 1° al 3°). 780 CA de Talca, 2 de mayo de 2008, Rol N° 311-2007, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/2225/2008; J8985/2008), (considerando 3°). 781 CA de Puerto Montt, 25 de noviembre de 2009, Rol N° 346-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3962/2009; J67724/2009), (considerando 2°).

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alterada su identidad ni se hace imposible su determinación782. En este mismo sentido, la jurisprudencia también ha afirmado que el simple apartamiento de las formalidades, no vinculable casualmente a una afección de derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para declarar la nulidad procesal783; se ha denegado el incidente de nulidad fundado en haber emplazado a una determinada sociedad como sociedad anónima en vez de hacerlo como sociedad de responsabilidad limitada784; si el ejecutado alega la nulidad del emplazamiento pero en el mismo escrito, en un otrosí, opone excepciones, entonces tuvo conocimiento oportuno de la demanda y no ha sufrido perjuicio, tanto que pudo defenderse, siendo improcedente la declaración de ineficacia785. En consecuencia, podemos afirmar que, en virtud de la incorporación legal del perjuicio como un estándar de invalidez, la nulidad procesal pasa a ser extrínseca al acto procesal porque ésta estará determinada por la relevancia de las consecuencias perjudiciales del acto nulo y no por la falta de un requisito del acto procesal. La introducción del denominado principio de trascendencia del perjuicio constituye un hito importante en nuestro sistema anulatorio civil en virtud del cual, en vez de discutirse si la nulidad está prevista en la ley, el análisis ahora consiste en determinar si alguna irregularidad causa un perjuicio a la parte que implora la declaración de ineficacia. El reconocimiento del principio de trascendencia del perjuicio en nuestro ordenamiento procesal civil es beneficioso para el sistema anulatorio. A continuación, expondremos los beneficios que trae aparejado la adopción de este principio. Por otra parte, no cualquier perjuicio deviene en una declaración de nulidad procesal por lo que se hace necesario delimitar el contenido del perjuicio.

11.2. Beneficios que implica la regulación de la exigencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal El reconocimiento positivo de la existencia de perjuicio como criterio delimitador para hacer procedente la nulidad procesal es muy beneficioso por diversas razones como son, entre otras, la eliminación de los for-

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CA de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/621/2006), (considerandos 5° al 12°). En este mismo sentido, CA de Valparaíso, 2 de abril de 2008, Rol N° 20-2008, (considerando 1°). 783 CA de San Miguel, GJ, N° 202, abril de 1997, págs. 93 y ss., (considerando 12°). 784 CS 11 de enero de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 3ª, págs. 1 y ss., (considerando 3°). 785 CS 3 de julio de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, págs. 89 y ss., (considerando 3° y 4°).

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malismos; motiva el cumplimiento de las formas procesales; fomenta la aplicación del principio de economía procesal; promueve la actuación del principio de conservación de los actos procesales y permite explicar el concepto de irregularidad no invalidante. A continuación, analizaremos cada una de estas afirmaciones.

11.2.1. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal propende a la eliminación los formalismos En virtud de la aplicación del denominado principio de trascendencia del perjuicio, todas aquellas solicitudes de nulidad que no representen un verdadero perjuicio para las partes deberán ser rechazadas. Sobre la utilidad de este principio, Couture nos ilustra afirmando que: “sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería como se dijo en sus primeros tiempos, una misa jurídica, ajena a sus actuales necesidades”786. De esta forma, debiese rechazarse cualquier interpretación formalista que pretenda obtener la declaración de nulidad de un acto procesal por la nulidad misma. Lo mismo ocurrirá cuando la pretensión anulatoria se justifique en una simple irregularidad, sin expresar y comprobar la infracción de los derechos y garantías procesales. También debe rechazarse la nulidad cuando no persigue una finalidad práctica, cuando no se compruebe que se lesionó un interés jurídico de quien la impetra, cuando la parte que la solicita no acredite una restricción de su derecho de defensa o a la bilateralidad de la audiencia y, en general, cuando se omite señalar que la irregularidad ha causado un perjuicio a quien solicita la declaración de nulidad.

11.2.2. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal motiva el cumplimiento de las formas procesales El cumplimiento de las formas procesales constituye una garantía para las partes y confiere diversos beneficios para las mismas. En lo que aquí nos interesa, el principio de trascendencia del perjuicio fortalece y alienta el cumplimiento de las formas procesales porque, de lo contrario, la inobservancia de una forma procesal puede involucrar el

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Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 318.

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quebrantamiento de algún derecho o garantía procesal relevante que el ordenamiento busca proteger, lo cual puede traer aparejado que alguna de las partes sufra un perjuicio, en cuyo caso, deberán eliminarse los efectos producidos por ese acto procesal defectuoso. Los litigantes y también el juez deben cumplir las formas procesales establecidas por la ley, pues, de lo contrario, tendrán perfecto conocimiento que los efectos del acto procesal ejecutado podrán ser eventualmente sancionados siempre que la infracción a la forma procesal cause un daño procesal a alguna de las partes.

11.2.3. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal fomenta la aplicación del principio de economía procesal En materia de nulidad procesal, el principio de trascendencia del perjuicio concede celeridad al proceso y contribuye a la economía procesal. Confiere celeridad al proceso porque éste no estará expuesto a dilaciones indebidas fundadas en diversos incidentes que tengan por objeto declarar la ineficacia de un acto procesal que no ha producido perjuicio a las partes. Esta realidad es aún más palmaria en aquellos procedimientos informados por la oralidad porque el juez deberá rechazar, en la misma audiencia, todos aquellos incidentes dilatorios que tengan por finalidad demostrar la irregularidad de un acto, fundado en interpretaciones formalistas o en circunstancias que no producen un daño a la parte que lo impetró. Lo que exponemos concuerda también con el principio de economía procesal que informa nuestros procedimientos, el cual constituye una regla de interpretación de las normas positivas en cuya virtud se debe favorecer la celeridad de los juicios, desechando toda interpretación dilatoria o formalista que entorpezca la marcha regular de un juicio, haciendo eficiente los procedimientos y la administración de justicia787.

11.2.4. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal promueve la conservación de los actos procesales El reconocimiento legal del principio de trascendencia del perjuicio también importa una manifestación del principio de conservación de los

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Carocca Pérez, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, op. cit., t. II, págs. 46-47.

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actos procesales788. En efecto, sólo aquellas infracciones procesales que impliquen una transgresión grave de los derechos de las partes deben ser declaradas ineficaces. De esta manera, una serie de actos procesales defectuosos, que no importen un atropello a los derechos procesales de las partes, deben ser conservados en virtud del principio de conservación de los actos, razones de economía procesal y de eficacia de la actividad procesal, haciendo desaparecer aquella “condena potencial de ineficacia”789.

11.2.5. La existencia de perjuicio como criterio delimitador de la nulidad procesal permite explicar el concepto de irregularidad no invalidante Como hemos explicado, no todo defecto que adolezca un acto procesal deviene en la declaración de ineficacia. El juez, para declarar la ineficacia del acto, tendrá que realizar un proceso de calificación de la irregularidad y de las consecuencias causadas, de acuerdo al ordenamiento jurídico, en el cual deberá concluir que el defecto que adoleció el acto procesal causó un perjuicio al agraviado. De esta manera, en todas aquellas hipótesis en que se denuncie una irregularidad de la actividad procesal que no logre causar perjuicio, sólo se estará en presencia de una irregularidad no invalidante, la cual no será susceptible de provocar la declaración de nulidad. Esta valoración de la gravedad o trascendencia de las consecuencias generadas por el acto irregular hace admisible diferenciar aquellos actos irregulares cuyos resultados merecen el reproche de la invalidez de aquellos cuyas consecuencias no consiguen calificar al acto de inválido, impidiendo la declaración de nulidad. De esta manera, durante el transcurso del procedimiento se presentarán tanto irregularidades que son invalidantes como otras que no son invalidantes. En las primeras, al haberse generado un perjuicio los efectos producidos por el acto defectuoso deben desaparecer a través de la declaración judicial de nulidad. En los segundos, los efectos

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Así lo ha manifestado una sentencia reciente de la CS 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1963/2012; 62620), (considerando 9°), que expresó: “Que, por su parte, el principio de conservación de los actos procesales mira a la trascendencia en la determinación, de manera que no hay nulidad si el remedio del vicio no ha de influir en la dirección de la resolución o en las consecuencias del acto procesal”. 789 Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 74.

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generados por el acto irregular no merecen el reproche de la nulidad por no existir perjuicio, manteniéndose los efectos producidos por el acto irregular. En consecuencia, para que un acto procesal sea susceptible de ser declarado nulo, es necesario que genere un perjuicio a la parte, conculcando alguno de sus derechos o garantías procesales. En caso que la irregularidad no genere un perjuicio, será calificada de no invalidante, impidiendo al juez declarar la nulidad.

11.3. Contenido del perjuicio La doctrina nacional no se ha referido mayormente a las características que debe presentar el perjuicio para que éste sea motivo para declarar la nulidad procesal. Sin embargo, la jurisprudencia ha contribuido a delimitar cuándo una irregularidad procesal causa un perjuicio susceptible de motivar la declaración de nulidad. La doctrina es dispar para explicar en qué consiste el perjuicio. Así, se ha afirmado por algunos que el perjuicio reside en aquel interés que tiene “el solicitante, en orden a serle necesaria la protección jurisdiccional para reparar los agravios que (...) se han derivado del apartamiento de las reglas de procedimiento”790; que el perjuicio debe implicar indefensión791; que “el agravio debe ser real, o sea, perjudicar efectivamente los derechos procesales de la parte al debido proceso. Esto es, entrabe, limite perjudique o elimine su derecho de acción o de defensa”792; como la “restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes”793; como una “transgresión a las garantías esenciales de defensa en juicio”794; como el daño procesal que

790

Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 86. 791 Cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., págs. 264-265. El autor sostiene el mismo concepto en Recursos de casación y queja, op. cit., págs. 63-65. En este mismo sentido cfr. De Santo, Víctor, Nulidades procesales, op. cit., pág. 53. 792 Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., pág. 64. 793 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 472. 794 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 317. En este mismo sentido Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., págs. 51-52, aunque posteriormente sostiene que “...el daño siempre se traducirá en una restricción de las garantías del debido proceso”, op. cit., pág. 56.

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ha ocasionado el acto viciado795; como un daño de ciertas características que dicen relación con la magnitud del mismo796. En nuestra opinión, el principio de trascendencia del perjuicio debe explicarse teniendo como punto de partida la garantía constitucional del debido proceso. A la luz de este principio general del derecho797, consideramos que el término que mejor refleja lo que debe comprenderse por perjuicio es el concepto de indefensión. La indefensión, en su acepción jurídica, es aquella “situación en que se coloca a quien se impide o se limita indebidamente la defensa de su derecho en un procedimiento administrativo o judicial”798. En palabras nuestras, existirá indefensión cuando alguno de los litigantes sufra un daño, un menoscabo, una privación o la lesión de un derecho o garantía de naturaleza procesal, que la ley reconoce, impidiéndosele el ejercicio legítimo de los mismos. Esta situación es la que tendrá que apreciar el juez, de oficio o a petición de parte, para concluir la actuación de la ineficacia. La situación de indefensión en que se encuentra alguna de las partes puede tener disímiles causas, por ejemplo, entre otras, la vulneración de alguna norma procedimental, la infracción a algún principio informativo del procedimiento, la transgresión de alguno de los principios jurídicos naturales del proceso que constituyen el debido proceso, la inobservancia de alguno de los presupuestos procesales, la restricción indebida del derecho de defensa, el incumplimiento de deberes judiciales o prohibiciones en materia de recursos, etc. Lo relevante no es la irregularidad que motiva el nacimiento de la situación de indefensión o de perjuicio, sino que de esas circunstancias irregulares se genere un perjuicio, un menoscabo, un daño, una privación de los legítimos derechos y garantías procesales de las partes. Para determinar esto habrá que analizar cada caso concreto y desentrañar las consecuencias causadas por la actividad procesal irregular. En concreto, para que proceda la declaración de nulidad, sin perjuicio de los demás límites que el ordenamiento jurídico dispone para im-

795

Rodríguez, Luis A., Nulidades procesales, edit. Universidad, Buenos Aires, 2ª edic., 1987, pág. 118. 796 Peña Neira, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, op. cit., pág. 48. 797 Sobre el principio del debido proceso y su concepción como principio general del Derecho cfr. Esparza Leibar, Iñaki, El principio del debido proceso, op. cit., passim. 798 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “indefensión” (www. rae.es; página web revisada el 11 de mayo de 2019).

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pedir la declaración de ineficacia, la indefensión o perjuicio sufrido por alguna de las partes debe presentar las siguientes características: que se trate de un perjuicio cierto o efectivo, que el daño sea grave, trascendente o relevante; que exista una relación de causalidad entre la irregularidad procesal y las consecuencias perjudiciales y, que la declaración de nulidad procesal sea el único medio a través del cual puedan eliminarse las consecuencias perjudiciales ocasionadas a la parte que impetra la declaración de ineficacia. Estos cuatro requisitos serán abordados a continuación.

11.3.1. La certidumbre del perjuicio La certidumbre del perjuicio se refiere a que éste efectivamente se produjo. El perjuicio no puede ser hipotético, el daño no puede ser incierto, dudoso, eventual o futuro, sino que éste debe ser cierto, real y actual. Esta característica se desprende del tenor literal de las normas que exigen la existencia de un perjuicio para que sea procedente la declaración de nulidad. En efecto, el artículo 83 del CPC alude a que “exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio” y el artículo 768, inciso 3°, del mismo Código, ordena desestimar el recurso de casación en la forma cuando “el recurrente no ha sufrido un perjuicio”. Los tiempos verbales a que aluden las mencionadas normas no son baladí, pues, el artículo 83 utiliza el verbo existir conjugado en tiempo presente y el artículo 768, inciso 3°, alude al presente del verbo haber unido al participio del verbo sufrir. Esta característica del daño procesal es reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia. En cuanto a doctrina, autores como Maturana Miquel799, Colombo Campbell800 y Otero Lathrop801 afirman que el perjuicio debe ser cierto o real para que proceda la declaración de nulidad. La jurisprudencia ha afirmado que no procede la declaración de nulidad

799

Maturana Miquel, Cristián, La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal, op. cit., pág. 20. 800 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 474. 801 Otero Lathrop, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., pág. 99, afirma que “el agravio debe ser real en cuanto perjudique efectivamente los derechos procesales de la parte. Esto es, entrabe, limite o elimine su derecho de defensa afectando su derecho constitucional al ‘debido proceso’. Se trata entonces de una materia de hecho que el tribunal debe ponderar en cada caso”.

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cuando “...las imperfecciones o violaciones de las normas no han provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos...”802. Además de lo afirmado por la doctrina y de lo que indica el tenor literal del artículo 83 CPC, debemos acudir al elemento histórico de interpretación de la ley. En efecto, la historia de la Ley N° 18.705 sirve para afirmar la existencia de la característica que comentamos. El primer antecedente se desprende del Informe Técnico el cual expresa que: “esta modificación tiene por objeto establecer como requisito, para la interposición de incidentes sobre nulidades procesales, el que exista agravio o perjuicio actual para la parte que lo promueve”803. El segundo antecedente se aprecia en el informe sobre el anteproyecto de ley que envió la Corte Suprema al Ministro de Justicia, de 11 de mayo de 1987, al señalar en el punto N° 5 que: “El nuevo tercer inciso que se propone para el artículo 84, el Tribunal, agregando después de la palabra ‘perjuicio’ el adverbio ‘actual’, le presta su aprobación”804. El tercer antecedente se desprende del proyecto de ley original que dio lugar finalmente a la Ley N° 18.705, pues, en su redacción primitiva u original, el inciso que quería agregarse al artículo 84 era del siguiente tenor: “No podrá declararse una nulidad procesal si no existe agravio o perjuicio actual para la parte que la invoca y que derive directamente del vicio que se reclama”. Sin embargo, la expresión actual fue objetada posteriormente porque podía “distorsionar la oportunidad en que el perjuicio podría producirse puesto que será el propio tribunal el que deberá ponderar su existencia”805.

802

CA de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ, Nº 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/557/1991; 21435, Rol N° 720-1988), (considerando 4°). En este mismo sentido, CA de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/621/2006), (considerandos 7° y 11°); CS 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-2011, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/1963/2012; 62620), (considerando 7°). 803 Informe Técnico enviado por el Ministro de Justicia don Hugo Rosende Subiabre al Presidente de la República, relativo al Proyecto de ley que adopta medidas de agilización de las causas judiciales y modifica Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y de Procedimiento Penal, pág. 2. Este documento cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 64. 804 Informe de 11 de mayo de 1987 que envió la Corte Suprema al Ministro de Justicia, en respuesta al oficio N° 334 de 26 de febrero de 1987, sobre el anteproyecto de ley que adopta medidas de agilización de las causas judiciales y modifica los Códigos de Procedimiento Civil, Orgánico de Tribunales y Procedimiento Penal, pág. 2. Este documento cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 62. 805 Esta opinión consta en el Proyecto de Ley enviado por Mario Duvauchelle Rodríguez, en el cual, al final, se señala que se acordó en la sesión N° 638. Este documento cfr.

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De esta manera, sin perjuicio que en la norma no quedó expresada la certidumbre del perjuicio, por las razones dadas precedentemente, no hay duda que se requiere al menos que el perjuicio exista, que sea cierto, pudiendo este generarse recientemente o hace algún tiempo atrás, pero cuyas repercusiones inciden en la actualidad. La exigencia de la certidumbre del daño se conecta con los principios de economía procesal y conservación de actividad procesal defectuosa. En virtud de la economía procesal se impide que actúe la declaración de nulidad cuando no exista un perjuicio efectivo o cierto, lo cual trae aparejado la aplicación del principio de conservación de los actos procesales. En efecto, de no haber una consecuencia práctica efectiva que motive eliminar los efectos perjudiciales generados por el acto irregular, será improcedente la declaración de nulidad. Cuando el perjuicio es cierto, real, efectivo, irrefutable o verdadero las partes o el juez estarán interesados en impetrar y declarar, respectivamente, la nulidad procesal. En consecuencia, la certeza del perjuicio excluye que pueda impetrarse la nulidad procesal fundada en daños eventuales, inexactos, supuestos o hipotéticos. De esta manera, la petición de nulidad debe motivarse en la existencia de un perjuicio o daño que debe apreciarse en la actualidad, que se haya constatado en el proceso o, en su caso, que sea posible de acreditarse en el mismo a través de los múltiples medios de prueba, característica que determinará el juez al realizar el proceso de valoración de las consecuencias causadas por la actividad procesal defectuosa.

11.3.2. La gravedad del perjuicio La irregularidad en el desarrollo de la actividad procesal debe provocar un perjuicio para alguno de los litigantes del proceso judicial. No se trata de cualquier perjuicio, sino que debe atribuírsele una determinada característica para que sea procedente la declaración de nulidad, peculiaridad que no es otra que la gravedad del daño. En general, la doctrina afirma que debe existir un perjuicio trascendente y por tal razón se ha elevado aquella exigencia a la categoría de principio. De esta manera una vez que el juez establece la existencia de perjuicio (primera valoración) pareciera que luego debiera hacer una nueva valoración: determinar si el perjuicio es grave o no o si es trascendente o intrascendente (segunda valoración). Sin embargo, la afirmación anterior

Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 168.

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es discutible. En nuestra opinión, la labor del juez consistirá en determinar si existe o no perjuicio para quien implora la declaración de nulidad, independiente de si este es grave o no porque por un lado la ley no exige este requisito y, por otro, porque se trataría de una operación valorativa muy compleja porque es poco probable afirmar que exista un perjuicio que no sea grave o trascendente. A mayor abundamiento, reflexionamos y nos preguntamos lo siguiente: ¿qué perjuicio puede ser intrascendente?806 En fin, más allá de esta posible polémica, abordaremos a continuación la gravedad o trascendencia del perjuicio en la forma que tradicionalmente se ha explicado por la doctrina y jurisprudencia. En primer lugar, cabe señalar que la gravedad del perjuicio es reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Así, Salas Vivaldi afirma que la declaración de ineficacia está reservada “sólo para aquellos actos seriamente dañados con la irregularidad y siempre que ella causare un perjuicio grave a las partes”807. Por otra parte, Colombo Campbell afirma que el perjuicio es el daño procesal que ha ocasionado el acto viciado, impidiendo efectuar un acto o cumplir con una carga procesal”808. La jurisprudencia también se ha referido a esta característica del perjuicio afirmando que “el daño no se configura con un perjuicio cualquiera; es preciso que la irregularidad que afecta al acto haya colocado a la parte en la imposibilidad absoluta de hacer valer los derechos que le competen en un litigio.– Existe acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia de que este presupuesto esencial de la invalidación de un acto procesal debe ser la existencia de un perjuicio cierto y grave, no reparable por otro medio que no sea el acogimiento de la sanción de nulidad”809. En el mismo sentido que exponemos, nuestro máximo Tribunal afirma reiteradamente que “...resulta ser un elemento esencial para la proce-

806

Diferente es aludir a que una irregularidad resulta intrascendente porque no logra comprometer derechos o garantías procesales. En nuestra opinión el Juez solo debe determinar si existe o no perjuicio y, en el evento de existir, procederá la declaración de nulidad, sin perjuicio de los restantes límites que impiden la declaración de nulidad procesal. 807 Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 87. 808 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 474. 809 CA de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/621/2006), (considerandos 7° y 11°). En este mismo sentido cfr. la jurisprudencia citada supra: cap. I, N° 7.3.

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dencia de declaración de nulidad la concurrencia de un perjuicio cierto e irreparable”810. Acometer la explicación de la gravedad del daño, no es tarea fácil, pues, las irregularidades de los actos procesales pueden causar diversos atentados al correcto desenvolvimiento del procedimiento. El problema que se produce es cómo puede el juez establecer que alguno de los litigantes sufre un perjuicio trascendente. El ejercicio irregular de un acto procesal, al examinar el proceso desde su inicio hasta su término, puede afectar diversos derechos y garantías procesales, principios jurídicos naturales del proceso, principios informativos del procedimiento, derechos y garantías reconocidas a nivel legal y constitucional, etc. Por la extensión del tema no podemos analizar cada derecho, garantía o principio que pueda ser afectado durante el proceso, sin embargo, hemos querido explicar ciertos casos relevantes. Por ejemplo, al iniciarse el proceso puede vulnerarse el derecho de audiencia bilateral o principio de contradicción al no realizarse los actos de comunicación de las resoluciones judiciales en la forma indicada por la ley. Al mismo tiempo, al inicio del proceso, puede que no se observe el cumplimiento de los presupuestos procesales, cuestión que podrá afectar el derecho al juez natural o predeterminado por ley; el incumplimiento de los requisitos formales de la demanda puede infringir el derecho de defensa al no tener claridad respecto de quienes son las partes, sobre los hechos invocados o porque las pretensiones que solicita el demandante son ininteligibles, confusas, vagas o imprecisas; la falta de imparcialidad del juzgador afectará la objetividad en el desarrollo del proceso y la decisión final no será imparcial. La inobservancia de los presupuestos procesales como la falta de capacidad procesal, la representación, la postulación procesal y la inadecuación del procedimiento con la naturaleza de la acción incoada, pueden comprometer la validez del proceso y afectar seriamente el derecho de defensa de las partes. Particularmente esto puede producirse cuando, por ejemplo, se aplica un procedimiento que no corresponde a la naturaleza de la acción

810

CS 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5195-2011, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/1963/2012; 62620), (considerando 7°). En el mismo sentido CS 31 de marzo de 2010, Rol N° 8156-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5533/2010), (considerando 2°); CS 26 de octubre de 2010, Rol N° 4222-2009, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/9015/2010), (considerando 6°); CS 12 de enero de 2012, Rol N° 3119-2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/88/2012; 57805), (considerando 4°).

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impetrada en el proceso judicial, restringiendo posibilidades de defensa, disminuyendo los mecanismos de defensa del demandado, etc., lo que en definitiva afecta sus derechos y garantías procesales. En la etapa probatoria, el juzgador podría cometer ciertos abusos como denegar la concesión de algún medio legítimo de prueba que pueda impedir a la parte acreditar los hechos que debe probar; la falta de formalidades en la rendición de ciertas pruebas puede infringir el derecho de defensa. Asimismo, durante esta etapa se podrían infringir los principios que rigen el derecho probatorio como la adquisición procesal, la buena fe, etc. El proceso termina normalmente a través del pronunciamiento de una sentencia definitiva, en la cual el juez, además de exponer los hechos y los fundamentos jurídicos de su decisión y de resolver el asunto controvertido, debe analizar toda la prueba rendida en autos, otorgarle valor conforme al sistema de ponderación de la misma dispuesta para cada procedimiento, en cuyo caso, podrá infringir las reglas reguladoras de la prueba generando indefensión a alguna de las partes, hacer una incorrecta fundamentación jurídica, resolver la disputa de manera contradictoria, fallar la controversia extendiéndose a puntos no alegados por las partes, o infringir de alguna manera el principio de congruencia de la sentencia. En la etapa recursiva, también pueden cometerse una serie de irregularidades como, por ejemplo, infringir el principio de congruencia procesal, resolver contra la prohibición de la reformatio in peius, vulnerar el derecho de audiencia impidiendo a las partes que una contienda se conozca sin previa vista de la causa, transgredir las normas de los acuerdos, etc. Finalmente, durante todo el transcurso del proceso se debe resguardar el cumplimiento de ciertos trámites que el legislador denomina como esenciales para la substanciación del juicio como son, entre otros, el emplazamiento, el llamado obligatorio a conciliación cuando lo dispone la ley, el recibir la causa a prueba, la agregación de los documentos que aportan las partes bajo los correspondientes apercibimientos legales, citar a las partes a oír sentencia definitiva cuando proceda, etc. La existencia de alguna de las irregularidades que hemos mencionado no basta para que actúe el sistema anulatorio, pues, aquellas deben ser capaces de generar un perjuicio grave, un daño o menoscabo procesal relevante, que importe que alguna de las partes quede en una situación de indefensión procesal, lo que normalmente se traducirá en la inobservancia de alguna norma que tenga como consecuencia la lesión de algún derecho o garantía procesal.

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Lo que exponemos es ratificado por la jurisprudencia al afirmar que “... las nulidades procesales deben ser adoptadas con suma cautela y para casos realmente graves, como cuando se trata de superar situaciones generadoras de indefensión o de manifiesta injusticia, más no pueden justificarse si sólo miran a la perfectibilidad del procedimiento, retrotrayéndolo — como se pretende— desde la avanzada en que se encuentra a etapas de recomienzo, con pérdidas de tiempo considerable en la obtención de una solución que debió ser, por el contrario, rápida, expedita y eficaz”811 En aquellos casos en que la irregularidad de la actividad procesal sea incapaz de producir un detrimento a los derechos o garantías de los litigantes, o que efectivamente no produzca un perjuicio porque no logró comprometer algún derecho o garantía de las partes, o porque en general no vulneró el debido proceso o el derecho de defensa, será improcedente reparar el acto defectuoso a través de nulidad, debiendo negarse su declaración porque se está en presencia de una irregularidad no invalidante. En consecuencia, el perjuicio que motiva la declaración de nulidad es aquel que es grave, importante, relevante, trascendente, que es capaz de comprometer o lesionar los derechos y garantías procesales de las partes. Las irregularidades que no producen un perjuicio grave son de menor entidad y por razones de proporcionalidad tienen carácter no invalidante, en cuyo caso, priman los principios de economía procesal y conservación de los actos procesales, siendo improcedente la declaración de ineficacia o, en su caso, se asignará a dichas irregularidades otra sanción distinta de la nulidad.

11.3.3. La relación de causalidad entre la actividad procesal viciada y las consecuencias perjudiciales ciertas y graves Para declarar la nulidad procesal no basta que concurran la existencia de un perjuicio cierto y grave, pues, a éstos requisitos debe adicionarse otro consistente en que exista una relación de causalidad entre la actividad procesal irregular y las consecuencias dañosas ciertas y graves producidas por aquella. Sobre la existencia de esta relación de causalidad, la doctrina nacional no se pronuncia ni a favor ni en contra. Sin embargo, esta exigencia aparece en la historia fidedigna de la Ley N° 18.705, al indicarse que “2)

811

CA de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ, N° 276, págs. 113 y ss., (también en RDJ, t. C, sec. 2ª, págs. 88-91, (considerando 4°).

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En cuanto a la relación de causalidad directa que se exige que exista entre el vicio y el perjuicio actual para la parte que promueve el incidente, tiene importancia en derecho el dejar establecido que la calificación de la existencia de esta relación causa-efecto le corresponderá, a juicio de esta Secretaría de Legislación, al propio tribunal que fallará el incidente.– 3) El inciso que se introduce como tercero establece los elementos agravio o perjuicio actual, y como causa directa de éstos, el vicio reclamado, como requisitos indispensables para declarar la nulidad procesal”812. Este requisito de la relación de causalidad ha sido reconocido por la jurisprudencia al indicarse “que, el simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a una afección de los derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para conducir a un efecto tan radical como la invalidación de una actuación procesal”813. La relación de causalidad debe presentarse entre la actividad procesal desarrollada irregularmente y el daño generado. Como hemos expuesto durante nuestra investigación, la actividad procesal objeto de la anulación será la que emana del órgano jurisdiccional o de alguno de los auxiliares de la administración de justicia, quedando excluidos los actos procesales que tienen su origen en las partes. De esta manera, el actuar irregular del juez manifestado en una resolución judicial es lo que tendrá que causar el menoscabo procesal. También podrá serlo la actuación judicial de un auxiliar de la administración de justicia. Esos actos viciados deben ser susceptibles de producir un daño procesal, una infracción a los derechos y garantías de la parte que pide la nulidad, pues, de lo contrario, será improcedente la declaración de nulidad porque no existirá relación de causalidad entre la irregularidad y agravio sufrido por quien está legitimado para pedir la nulidad. De un modo concreto, la actividad procesal irregular emanada del juez o la actuación judicial del auxiliar de la administración de justicia serán las causas del menoscabo procesal, daño que consistirá en una situación de indefensión de alguna de las partes al quedar impedida de ejercer legítimamente los derechos de naturaleza procesal que la ley le confiere.

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Esta opinión consta en el Proyecto de Ley enviado por Mario Duvauchelle Rodríguez, en el cual, al final, se señala que se acordó en la sesión N° 638. Este documento cfr. Historia de la Ley N° 18.705, Biblioteca del Congreso Nacional, pág. 168. 813 CA de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ, Nº 202, págs. 93 y ss., (considerando 12°), (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol N° 12-1996).

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En caso que falle la relación de causalidad entre la actividad procesal defectuosa del órgano jurisdiccional o de los auxiliares de la administración de justicia y el daño causado a la parte, entonces no será procedente declarar la nulidad procesal. Así, por ejemplo, si los defectos en el desarrollo del acto se cometen por otro sujeto, por ejemplo, por las partes, no puede haber nulidad procesal, pues, tal acto primero debe ser incorporado al proceso mediante una resolución judicial que tendrá que admitirlo e incorporarlo al proceso. El daño ocasionado a alguna de las partes no lo causa el acto de parte, sino que la incorrecta apreciación del tribunal manifestada en una resolución judicial que no debió admitirlo porque incumple la legalidad. La afectación de derechos y garantías procesales por lo general provendrá de un acto del juez. Así, será el juez quien permita continuar el curso del procedimiento dictando una resolución que de curso progresivo a los autos luego de un emplazamiento inválido; será la resolución del juez la que deniegue un medio de prueba que legítimamente debió concederse; será una resolución del órgano jurisdiccional quien afecte las garantías de los justiciables al no disponer el cumplimiento de un trámite esencial para la substanciación del juicio; será un acto irregular del juez el que autoriza la realización de un remate sin que previamente se hayan realizado las publicaciones legales; será un defecto de la sentencia definitiva pronunciada por el magistrado la que incurrirá en decisiones contradictorias o que se extienda a aspectos que no forman parte del objeto del proceso. En consecuencia, para que sea procedente declarar la nulidad procesal es necesario que exista una relación de causalidad entre la actividad procesal irregular y las consecuencias dañosas ciertas y eximias producidas por aquella.

11.3.4. La declaración de nulidad procesal debe ser el único medio a través del cual puedan eliminarse las consecuencias perjudiciales ocasionadas a alguno de los litigantes. La nulidad es de ultima ratio Este requisito se desprende de los artículos 83, inc. 1° y 768, inc. 3°, ambos del CPC. Ambos disponen que la única manera de reparar el perjuicio sufrido por alguna de las partes es sólo mediante la declaración de nulidad (art. 83 inc. 1° CPC) o sólo mediante la invalidación del fallo (art. 768, inc. 3°, CPC). Esto quiere decir que el perjuicio o agravio sufrido por alguna de las partes no debe ser posible de corregirse, subsanarse o mitigarse por otras

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vías procesales, sino exclusivamente a través de la declaración judicial de nulidad. En explicación de Otero Lathrop “es por ello que el adverbio ‘sólo’ se usó a continuación del adjetivo ‘reparable’, de modo tal que quedará absolutamente en claro que el gravamen procesal sufrido por la parte única y exclusivamente pueda repararse mediante la declaración de nulidad. Este requisito es de carácter conceptual y su concurrencia queda entregada al exclusivo criterio del tribunal. Es el juez quien debe determinar si la declaración de nulidad es o no la única manera de remediar el perjuicio”814. Con este requisito se aminora o reduce la aplicación de la nulidad, pues, la ley le atribuye un carácter subsidiario o residual, pues, la declaración de ineficacia sólo es procedente respecto de aquellas situaciones de indefensión que no pueden ser subsanadas por otros mecanismos procesales. En otras palabras, la nulidad pasa a tener un carácter excepcional. De esta manera, la sanción de nulidad procesal está reservada sólo para ciertas hipótesis generadoras de indefensión en las que para remediar el perjuicio sufrido, no exista otra salida que declarar la nulidad. Existiendo otra posibilidad de corregir los defectos, debe preferirse la aplicación de ésos mecanismos, quedando la nulidad como última herramienta o instrumento del proceso para remediar la afectación de los derechos y garantías procesales de las partes. Esta característica también es reconocida por la jurisprudencia al afirmar que la nulidad procesal debe constituir el único medio para reparar el perjuicio sufrido815. Los otros mecanismos están reconocidos por el ordenamiento jurídico y no son otros que la interposición de algún medio de impugnación que permita reparar la indefensión sin anular la actividad procesal como podrían

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Otero Lathrop, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., pág. 99. 815 En el sentido que exponemos CA de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ, Nº 202, págs. 93 y ss., (considerando 8°), (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol N° 12-1996); CA de La Serena, 29 de enero de 2010, Rol N° 1006-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1048/2010; J2429/2010), (considerando 3°); CA de Concepción, 24 de agosto de 2006, Rol N° 3587-2002, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/2838/2006), (considerando 2°); CA de Santiago, 17 de octubre de 2005, Rol N° 5340-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/837/2005; J778/2005), (considerando 3°); CA de Concepción, 1 de septiembre de 2006, Rol N° 71-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/621/2006), (considerando 6°); CA de Concepción, 29 de agosto de 2008, Rol N° 451-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3342/2008), (considerando 1°).

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ser, por ejemplo, la solicitud de reposición, el recurso de apelación, la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda. Las excepciones procesales también constituyen un mecanismo que tiene por objeto corregir ciertos vicios relativos a la inobservancia de presupuestos procesales y óbices procesales que pueden comprometer la validez de la relación procesal. En los procedimientos orales tal función se asigna a las audiencias preliminares que tienen, entre otras funciones, el saneamiento o corrección de defectos procesales. No debe olvidarse que la subsanación y la convalidación también constituyen límites externos mediante los cuales se puede corregir el acto irregular o asignar al acto defectuoso validez definitiva, respectivamente. En consecuencia, la declaración de nulidad debe ser el único mecanismo que permite reparar el perjuicio sufrido por la parte, pues, en caso de existir otra vía procesal, entonces deberá preferirse ésta, quedando impedido el juez de declarar la nulidad.

SECCIÓN QUINTA: LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES 12. LA FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES El concepto de forma de los actos procesales se inserta en uno de los temas más debatidos de la teoría del proceso. La amplitud o restricción que la doctrina hace de tal acepción admite concluir que esta investigación es insuficiente para abordarlo en su totalidad, no obstante, es pertinente referirnos a la forma de los actos procesales porque parte de la doctrina sostiene que la nulidad se produce por la infracción o el quebrantamiento de los requisitos de forma del acto procesal. En este sentido, opiniones como las de Salas Vivaldi816, Stoherel Maes817, Peña Neira818, Chiovenda819, Alsina820, Gelsi Bidart821, Cou-

816

Cfr. Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 73. 817 Cfr. Stoehrel Maes, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes, op. cit., pág. 149. 818 Cfr. Peña Neira, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, op. cit., pág. 24. 819 Cfr. Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 117; Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 119. 820 Cfr. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 627 y 646. 821 Cfr. Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 110.

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ture822 y Devis Echandía823 aluden a la inobservancia de la forma como presupuesto generador de la nulidad procesal. La forma de los actos de procedimiento tiene una especial importancia en materia procesal. El legislador se ha preocupado de regular —en general— la forma de los actos procesales. Así, en nuestro Código de Procedimiento Civil encontramos que ciertos actos procesales tienen una regulación en cuanto a su forma y otros, en cambio, son regulados en cuanto a su forma y contenido. El deslinde entre la forma y en contenido del acto dependerá de cada acto procesal en concreto, pero cuanta más regulación recibe un acto procesal se hace más difícil determinar los límites de cada requisito. Para determinar la nulidad de un acto jurídico procesal nuestro ordenamiento procesal civil no alude en ninguna parte a la forma de éste. Tampoco menciona a la forma como requisito del acto procesal. La expresión forma se utiliza en un sentido procedimental, es decir, remitiendo a alguna norma que disponga la manera como debe realizarse o ejecutarse una determinada actuación procesal. Así, por ejemplo, entre muchos casos, el artículo 4 del CPC dispone que se debe comparecer en juicio en la forma que determine la ley; el artículo 40 del CPC señala que la notificación de la resolución que provee la demanda se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50; y el artículo 216 del CPC indica que el apelado puede adherirse a la apelación en la forma y oportunidad que se expresa en el artículo siguiente. Constituye una operación compleja determinar la forma del acto procesal porque, para una parte de la doctrina, la forma consiste en los modos de exteriorización del acto, el lugar y el tiempo; otra parte de la doctrina, en cambio, adopta una interpretación más restringida afirmando que la forma está compuesta sólo por los modos de exteriorización del acto procesal, excluyendo los requisitos de lugar y tiempo824. Sin perjuicio de las discrepancias doctrinales sobre lo que constituye la forma del acto procesal, consideramos que este concepto tiene incidencia en materia de nulidad procesal, pero su inobservancia no siempre devendrá en una declaración de nulidad. En efecto, en ciertos casos, el quebrantamiento de la legalidad procesal orgánica o funcional podrá generar una declaración de nulidad, pero en otros casos será improcedente imponer

822

Cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 304-305. Cfr. Devis Echandía, Hernando, Teoría general del proceso, op. cit., t. II, págs. 454-455. 824 Sobre esta discusión cfr. supra: cap. I, N° 6.2. 823

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esta sanción, debiendo distinguirse dos aspectos: uno, que la infracción de la forma procesal puede no influir en los objetivos y finalidades del acto; y dos, que la infracción de la forma procesal importe la imposición de una sanción de naturaleza procesal825, dentro de las cuales puede encontrarse la nulidad procesal cuando se produzca una vulneración grave de ciertos derechos y garantías procesales que impiden al acto alcanzar su fin, produciendo indefensión a alguna de las partes. Consideramos que desde este segundo aspecto debe estudiarse la inobservancia de las formas procesales como criterio generador de la nulidad procesal. En esta orientación, es necesario referirnos a las funciones que se atribuyen a las formas procesales, las cuales pasaremos a exponer:

12.1. La función de las formas procesales El ordenamiento jurídico puede optar por ser más o menos formal826. Esto dependerá de las opciones legislativas que quieran adoptarse. Según explica Calamandrei827, existen dos sistemas que dicen relación con las formas procesales: el de libertad y el de legalidad de las formas. El mismo autor expresa que “según el primero de estos sistemas (que probablemente en la práctica no ha sido nunca aplicado de un modo integral), se dejaría a aquellos que aspiran a obtener una providencia jurisdiccional en libertad de dirigirse al juez en las formas que considerasen más oportunas y persuasivas, sin necesidad de deber seguir el orden y modos preestablecidos”828. El segundo, implica que la ley es la encargada de regu-

825

Sobre como el quebrantamiento de la forma procesal puede dar lugar a la aplicación de otras sanciones distintas de la nulidad procesal cfr. supra: cap. I, N° 6.3. 826 Al respecto aclaramos que el concepto de forma es distinto al de formalismo. En efecto, según explica Bonet Navarro, Ángel, “Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma”, en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, edit. Talleres editoriales Cometa, Zaragoza, 1981, pág. 213: “el formalismo es una profesión intelectual y volitiva en la exquisitez de las formas”. Luego agrega que “con un sentido pragmático el formalismo dice: ‘primero la forma, después la forma: la forma en todo, nada fuera de la forma’. El aherrojamiento que preconiza este formalismo hace intuir instancias de injusticia, necesidad de conformar la justicia del derecho positivo, dominio de lo aparente frente a lo real”. 827 Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. I, pág. 319. En este mismo sentido Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., págs. 47 y ss. 828 Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. I, págs. 319-321.

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lar con mayor o menor exhaustividad la forma en que deben desarrollarse los diversos actos procesales. A nuestro parecer, ninguno de los dos sistemas se ha aplicado en estricto rigor, sino que, lo que existe en gran parte de los Códigos de Procedimiento es una reglamentación más completa de ciertos actos procesales que suelen considerarse relevantes o trascendentes, con la finalidad de conferir protección a derechos de las partes, impidiendo eventuales hipótesis de indefensión. Los actos procesales de menor importancia suelen regularse más sucintamente o simplemente carecen de reglamentación legal. El Código de Procedimiento Civil sigue esta regla. Ciertos actos procesales importantes están mayormente regulados que aquellos de menor relevancia. Esta opción parece acertada porque creemos que deja a las partes en libertad para desarrollar el resto de los actos procesales no regulados por ley y al momento de interpretar si el acto cumplió con los requisitos que establece la ley, se debe considerar la flexibilidad en el desarrollo del acto, el cumplimiento de los objetivos o fines que involucra el acto y el hecho que no se haya causado indefensión. ¿Son útiles las formas procesales o ellas responden a una reminiscencia histórica motivada por cuestiones sociales y políticas de ciertas épocas? Chiovenda explica que “por parte de profanos, se profieren censuras y quejas innumerables en contra de las formas procesales, fundándose en que las formas ocasionan largas e inútiles cuestiones, y en que, a menudo, la inobservancia de una forma puede producir la pérdida del derecho y dan en imaginar con arrobo sistemas procesales sencillos y exentos de todo formalismo. Sin embargo la experiencia ha demostrado que las formas son necesarias en el juicio como en toda relación jurídica, y que con mayor razón; su falta produce desorden, confusión e incertidumbre”829. Liebman sostiene que al preestablecer los modelos abstractos de algunos actos procesales típicos, la ley ha dispuesto también, siempre por aquel propósito de precisión y de seguridad antes señalado, que los mismos deban contener determinadas indicaciones o referencias consideradas útiles

829

Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 116. En este mismo sentido opina Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 169, al señalar que “las formas procesales responden a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia, y su escrupulosa observancia representa una garantía de regular y leal desarrollo del proceso y de respeto de los derechos de las partes”.

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o necesarias, cuestión que dice relación con el contenido del acto y que también constituyen requisitos de forma en sentido amplio830. Consideramos que son diversas las razones para sostener la necesidad que existan las formas procesales, a saber:

12.1.1. Constituye una garantía para las partes al asegurarles el respeto de los principios que informan el procedimiento Las formas de los actos procesales evitan que las partes sean sorprendidas durante el proceso, imponiendo la existencia de una actitud leal entre las mismas, resguardando el respeto al principio de contradicción; a que las partes posean iguales posibilidades para ejercer sus derechos y defensas dentro del proceso831. La infracción de tales derechos y garantías procesales generará las sanciones que la ley establece para cada caso en concreto, otorgando seguridad a los litigantes832. El Código de Procedimiento Civil regula principalmente la forma en que debe desarrollarse la actividad procesal. En efecto, desde que el actor presenta su demanda hasta la dictación de la sentencia se deben cumplir una serie de formalidades que tienen por objeto reguardar los derechos y garantías procesales de las partes. De esta manera, el ordenamiento manifiesta su preocupación por regular los requisitos de la demanda (art. 254 CPC) y de la contestación (art. 309 CPC), la inobservancia de ciertas formalidades en la configuración de la relación procesal hace procedente la interposición de excepciones procesales (art. 303 y 464 CPC); posteriormente, la etapa de prueba se rige por ciertas formalidades en la presen-

830

Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., págs. 168-169. En este sentido la jurisprudencia ha afirmado que “...las formalidades que establece la ley de la actuación en general, obedecen al propósito de resguardar los derechos de las partes, a fin de que dentro del proceso dispongan de medios eficaces para hacer valer sus derechos...”. En este sentido CS, 25 de octubre de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, pág. 316; CA de Santiago, 13 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, pág. 71, (considerando 3°). 832 Al respecto Bonet Navarro, Ángel, “Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma”, en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., págs. 206 y 206 sostiene que: “Y es que el litigante desde que decide dirigirse a un tribunal jurisdiccional debe saber cuáles van a ser todos los pasos y tiempos que será necesario cubrir para que su acción o excepción sea recibida a examen en la sentencia”. En nuestra doctrina Oberg Yáñez, Héctor, “¿Son necesarias las formas procesales?”, en Revista de Derecho, op. cit., pág. 199, afirma que las formas “...facilitan el proceso y le permiten al juez acceder a la verdad con mayor garantía. Asimismo, la preexistencia de las formas procesales avala una defensa igualitaria, ya que se conocen al iniciarse el proceso...”. 831

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tación de las pruebas que servirán para acreditar los hechos que constituyen la pretensión y aquellos que componen la reacción del demandado; y finalmente, en la sentencia se aprecian una serie de formalidades que el órgano jurisdiccional debe cumplir con el objeto que la decisión se adecúe al objeto del proceso (art. 170 CPC). Por otra parte, la observancia de las formas legales se encomienda tanto a las partes como al juez. Las partes podrán alegar aquellos desajustes cometidos en el desarrollo de la actividad procesal a través de diversos mecanismos procesales que establece el ordenamiento jurídico. Así, resultan de gran importancia para la validez de la relación procesal que exista un debido emplazamiento, de acuerdo a las formas que rigen el sistema de comunicación de las resoluciones judiciales; las excepciones procesales poseen una enorme relevancia al tratar de corregir la falta de formalidades de la relación procesal protegiendo diversos derechos y garantías de las partes como la adecuación del procedimiento y defectos en la capacidad procesal, la representación y, en general, en la observancia de los presupuestos procesales y en la denuncia de óbices procesales que impiden que se dicte una resolución sobre el fondo del asunto. Desde la perspectiva del juez, éste tiene una labor de velar por el cumplimiento de las formas de los actos procesales de parte, asumiendo un rol de vigilancia de las mismas, en forma anticipada, pudiendo no admitir a trámite un acto procesal por incumplimiento de las formalidades que lo rige. En caso que la voluntad del juez, que se manifiesta en las diversas resoluciones judiciales que pronuncia durante el transcurso de procedimiento, no se adecue a la forma procesal, las partes dispondrán de las solicitudes y medios de impugnación para revertir esa situación siempre que exista un agravio que remediar. El cumplimiento de las formas procesales también se encarga a los jueces de apelación y de casación, como también a ciertos auxiliares de la administración de justicia. En el caso de los primeros, deben supervigilar el cumplimiento de las formalidades exigidas para el pronunciamiento de las resoluciones judiciales y la observancia de aquellos trámites que el ordenamiento jurídico reconoce como esenciales para la validez del proceso (arts. 84 inc. 4°, 775 CPC), los que dicen relación con el inicio de la relación procesal, con el desenvolvimiento del proceso y con el pronunciamiento de la sentencia definitiva833. En el caso de los segundos, por ejemplo, los

833

Esto es lo que Bonet Navarro, Ángel, “Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma”, en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., págs.

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relatores tienen encomendada una especial función cuando la ley les impone el deber de poner en conocimiento de las partes las personas que integran el tribunal (art. 372 N° 2 COT) y de dar cuenta a la Corte de todo vicio u omisión substancial que notaren en los procesos; de los abusos que pudieren dar mérito a que la Corte ejerza sus atribuciones disciplinarias (art. 373 COT). En definitiva, la regulación de los actos del procedimiento, de las formalidades que éstos deben cumplir, imprime seguridad jurídica tanto a las partes como al juez, toda vez que el interesado conocerá la manera en que deben exteriorizarse los actos de los diversos intervinientes en el proceso y el juez sabrá que de incumplir estas formas, sus resoluciones pueden causar un eventual perjuicio o agravio a las partes, dando lugar a la interposición de mecanismos de impugnación. Además, las formas procesales impuestas al órgano jurisdiccional impiden que la decisión que adopte sea influenciada por otros poderes, asegurando que ésta será adoptada de manera independiente e imparcial y en la forma que la ley señale834.

12.1.2. Las formas de los actos procesales contribuyen a agilizar y simplificar el proceso Las formas están establecidas para dar efectividad al proceso, por tanto, deben ser interpretadas de manera que el proceso pueda lograr su fin. El problema que se genera dice relación con la supervivencia de ciertas formas judiciales que ya no responden a finalidades asignadas en ciertas épocas. En palabras de Oberg Yáñez, “...cuando se establece una formalidad atendiendo a los imperativos de un momento histórico determinado, es evidente que ella cumple un rol; pero, posteriormente no sirve, porque el tiempo ha transcurrido y surgen otras necesidades. Tal formalidad, por

187-192, designa como una función morfofiláctica encomendada tanto a los órganos jurisdiccionales como a las partes del proceso. También cfr. Calamandrei, Piero, La casación civil, op. cit., t. II, págs. 261 y ss. 834 En este sentido cfr. Calamandrei, Piero, Derecho procesal civil. Estudios sobre el proceso civil, op. cit., vol. I, pág. 322; Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 80; Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit. págs. 168-169; Arellano García, Carlos, Teoría general del proceso, edit. Porrúa, México, 14ª edic., 2005, pág. 75; Rubio de Orellana Pizarro, Rosario, “La nulidad de actuaciones en el proceso civil”, op. cit., vol. I, págs. 194-195; Pallares, Eduardo, Diccionario de derecho procesal civil, op. cit., pág. 578; Bonet Navarro, Ángel, “Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma”, en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 196.

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ende, ha caducado, pierde su eficacia y valor, porque ya no responde a las realidades sociales, económicas y tecnológicas del momento en que se demanda su aplicación”835. Las formas judiciales deben ser rigurosas para que otorguen seguridad jurídica; cuando tales formas son vagas y no responden a una finalidad establecida, entonces se transforman en formalismos que dificultan el avance del procedimiento haciéndolo lento, engorroso, objeto de dilaciones y, a veces, denegándose justicia a quien debe otorgársele836.

835

Oberg Yáñez, Héctor, “¿Son necesarias las formas procesales?”, en Revista de Derecho, op. cit., pág. 200. Por eso Chiovenda, Giuseppe, “Las formas en la defensa judicial del derecho”, en Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 146, afirma que “producto confuso de todas estas causas concurrentes, algunas oscuras y lejanas, las formas judiciales, en el momento en que se presentan al legislador, corren recíprocamente el peligro de supervivir injustamente o de injustamente perecer. Por lo general, los inconvenientes que conducen a las innovaciones, son causados por las formas residuales, las cuales sobreviviendo en los códigos a las condiciones de tiempo y de lugares que las originan pesan sobre la práctica con el obstáculo de su presencia”. En este mismo sentido cfr. Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., pág. 322. 836 El sistema romano se caracterizaba por su exagerada formalidad y por los escasos poderes que detentaba el juez. La demanda debe ser conforme a la ley, pues, el sistema de las legis actionis se caracterizaba porque se debía citar la ley (fórmula), en caso de no cumplirse las formulas sacramentales, la demanda no se ajusta a la ley, por lo que debe ser rechazada. Sobre el excesivo rigor formalista en Roma cfr. Chiovenda, Giuseppe, “Las formas en la defensa judicial del derecho”, op. cit., t. II, pág. 132. Según explica la doctrina, el sistema romano consideraba nulos todos los actos que no se ajustaban a las formalidades consagradas en las reglas procesales aplicándose el principio de quidquid contra legem nullum est. Sobre la aplicación de este principio cfr. Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., pág. 88. Márquez Caballero, José, “Nulidad y subsanación ex officio en el proceso civil”, op. cit., pág. 18, además sostiene que “este criterio legalista, imperó en los tres sistemas legis actiones, per formulas y extraordinaria cognitio, y no fue exclusivo de Roma, sino que se propagó a la vida jurídica de los germanos, que no solo se sintieron influidos por esa tendencia, sino que llegaron a acentuarla; y así se dice, como prueba de esto, que el hecho de pronunciar la Sentencia sentado y no en pie, producía nulidad”. También cfr. Payá, Fernando Horacio, Fundamento y trascendencia de las nulidades procesales. La visión de David Lascano, edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984, págs. 27 y ss. En el mismo sentido, Murga Gener, José Luis, Derecho Romano clásico. II: El proceso, edit. Secretariado de Publicaciones Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 3ª edic., 1989, pág. 164, afirma que: “Gayo, al hablarnos de este problema histórico, nos dice que las acciones de la ley llegaron a ser odiosas por el exceso de sutilezas y formalismos que ponían incluso a los litigantes en grave peligro ya que el menor error en las palabras llevaba consigo inexorablemente la pérdida de la causa litigiosa. Istae omnes legis actiones paulatim in odium venerunt, namque ex nimia subtilitate veterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut vel qui mínimum errasset, litem perderet”. También cfr. Gayo, Institutas, IV, 30, (texto traducido, notas e introducción de Di Pietro, Alfredo), edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 5ª edic., 1997, pág. 658 y ss.

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Por esta razón la interpretación de las formalidades que rodean los actos procesales que emanan del órgano jurisdiccional y de las partes debe hacerse desde un punto de vista instrumental837, es decir, que tenga por objeto hacer una eficiente administración de justicia para que, dentro de un tiempo razonable, se resuelva la controversia jurídica y se permita realmente el cumplimiento de lo resuelto por el órgano que ejerce jurisdicción838. Por eso las formas tienen un carácter funcionalista en el proceso ya que ellas deben estar subordinadas a las necesidades funcionales del procedimiento y en caso que se pierda este fin entonces constituye una óptica errónea y causante de perturbaciones y corruptelas839. Concordamos con Chiovenda, quien afirma que las formas procesales son necesarias840, sin embargo, también estamos de acuerdo con aquellos que aseveran que ciertas formas degeneran en formalismos perdiendo el objeto de las mismas, convirtiéndose en rituales que destruyen el derecho. Para evitar esto no debe olvidarse lo que afirman Ortells Ramos y Martín Pastor, en cuanto que “...la forma no se justifica por sí misma, sino por la función que cumple”841. Debemos reconocer que los Códigos de Procedimiento más modernos han tratado de proscribir las excesivas842 formalidades procesales que en

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En este sentido, entre otros, Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, op. cit., pág. 175 y ss.; Gonçalves Santos, Leide María, “O sistema de nulidades processuais e a instrumentalidade do proceso” en Revista Jurídica, Brasilia, 2007, octubre/noviembre, vol. 9, N° 87, págs. 35-58; Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 384. 838 En este sentido cfr. Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 81; Arellano García, Carlos, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 75; Bonet Navarro, Ángel, “Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma”, en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 207. 839 Cfr. Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., pág. 383; Bonet Navarro, Ángel, “Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma”, en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 212. 840 Cfr. Chiovenda, Giuseppe, “Las formas en la defensa judicial del derecho”, en Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. II, págs. 123 y ss. 841 Ortells Ramos, Manuel, Martín Pastor, José, “Concepto, requisitos e ineficacia de los actos procesales” en Ortells Ramos, Manuel (director), Introducción al derecho procesal, op. cit., pág. 384. 842 Véanse ejemplos de ritualismos excesivos en cfr. Calamandrei, Piero, La casación civil, op. cit., t. I, págs. 182 y ss.

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un pasado constituyeron ritualidades843 cuya infracción podían ocasionar la nulidad de un acto procesal, o incluso, de todo el juicio844. No olvidemos que la normativa procesal vigente durante la colonia y anterior a la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil establecían una cantidad de formalismos que, en la actualidad, no tienen sentido ni un fin específico para subsistir. Reconocemos que la actual legislación procesal ha derogado diversas normas que establecían formalidades sin sentido, sin embargo, todavía quedan presentes en nuestra legislación ciertas reminiscencias del Derecho Procesal histórico que deben ser enmendadas en futuras reformas legislativas845.

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Así sucedió en el antiguo proceso Romano. Al respecto, Chiovenda, Giuseppe, “Las formas en la defensa judicial del derecho”, en Ensayos de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 130-131, explica que “es sabido que la omisión no solo de una palabra sino de una sílaba en las formas, y más el empleo de una palabra por otra; un movimiento involuntario; un levantar la mano a más altura que la prescrita e inobservancias semejantes representaban en aquellos procesos primitivos la nulidad de los actos y la pérdida irreparable de la causa. Todo acto, toda solemnidad del acto es imprescindible: de donde la ausencia de una parte, haciendo imposible el cumplimiento de aquellas formalidades que exigían la intervención de ambos litigantes, determinaba que no pudiese tener lugar propiamente el juicio”. 844 Pero también reconocemos, aunque creemos en forma aislada, que las formas procesales incluso han tenido acogida constitucional. En efecto, según explica Arellano García, Carlos, Teoría general del proceso, op. cit., págs. 74-75, es el caso del artículo 14 de la Constitución Federal de México que consigna como una garantía de los derechos que debe amparar, el cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento. El respeto a las formalidades procesales está, pues, impuesto constitucionalmente. Señala dicho precepto que “Las formas del procedimiento no pueden alterarse, modificarse o renunciarse por los interesados. La ley de amparo establece que será procedente este juicio contra las sentencias definitivas en los juicios civiles o penales por violaciones a las leyes del procedimiento cometidas durante el curso de un juicio cuando se hayan afectado las partes substanciales de él y de manera que su infracción haya dejado sin defensa al quejoso”. 845 Aunque las formas procesales constituyen, en principio, un mecanismo de defensa, se debe reconocer que el formalismo exagerado puede constituir una denegación de justicia ya que por obsequio o apego a las formas judiciales se puede terminar asfixiando el objeto de todo procedimiento que es obtener la declaración del derecho mediante sentencias justas. En nuestro medio predomina una interpretación estricta de las formas procesales, esto es, nuestros jueces son esencialmente formalistas en la aplicación e interpretación de las normas procesales, realidad sociológica que nos debe llevar a la adopción de las medidas necesarias para no cometer errores formales que signifiquen un menoscabo en los derechos de nuestros representados. Constituyen ejemplos de formalismos cuya observancia puede significar la pérdida de un derecho procesal los siguientes: la falta de patrocinio de abogado determina la inadmisibilidad del recurso de casación en la forma y en el fondo (art. 772 CPC); el error en la individualización de los testigos puede significar que se impida su declaración en juicio (art. 320

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12.1.3. La forma es la imprescindible garantía contra las corruptelas del órgano y los abusos del poder dispositivo de las partes, por tanto, refrenda el principio de legalidad846 Las partes fijan el objeto del proceso y les está vedado ampliar la causa de pedir de sus alegaciones produciéndose una simplificación y cristalización de los hechos. Simplificación, porque no todos los hechos se exponen al juez sino los que son relevantes jurídicamente; y cristalización, porque esos hechos deben considerarse durante todo el juicio sin que se puedan alterarse salvo excepciones legales. Esos hechos simplificados y organizados por las formas procesales son los que constituyen el objeto del proceso y sobre los cuales el juez debe decidir la contienda que se le sometió a su decisión, no pudiendo tener en cuenta lo que no se ha dicho (quod non est in actis non est in mundo) y la sentencia solo versará sobre lo alegado y probado (art. 160 CPC)847.

12.2. La interpretación de las formas procesales Nuestro ordenamiento procesal civil no contiene una regulación sistemática de los actos procesales, resultando innegable la existencia de ciertos actos que no están regulados y otros que están reglamentados de forma más o menos completa. Por tal razón, cabe preguntarse si las formas de los actos procesales pueden, en mayor o menor medida, ser disponibles ya sea por las partes individual o convencionalmente, ya sea por el juez.

CPC); la no certificación de un determinado hecho puede significar que en un juicio posterior se desconozca el mérito ejecutivo de una resolución judicial. Un caso paradigmático, resulta ser el actual artículo 690 CPC, relativo al procedimiento sumario, que traslada el fallo de las excepciones procesales a la sentencia definitiva, cuando ésta tiene por objeto resolver las cuestiones de mérito y no las relativas a presupuestos procesales, gravando a los litigantes y al tribunal con gastos de dinero y de tiempo, contrarios a la economía procesal y a la funcionalidad de un proceso breve. Debemos reconocer que, en materia de nulidad procesal, una atenuación a la interpretación formalista proviene de la exigencia del perjuicio o principio de trascendencia como requisito para que sea procedente acoger la nulidad procesal, erradicando de nuestro sistema la declaración de nulidad sin perjuicio (arts. 83 y 768 del CPC). 846 Cfr. Martín y Martín, José Antonio, “Los actos procesales” en AA.VV., El proceso civil y su reforma, (José Domingo Martín Espino coordinador), edit. Colex, Centro Superior de Estudios, 1998, pág. 194. 847 Cfr. Bonet Navarro, Ángel, “Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma”, en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., págs. 207-208.

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En la actualidad, existen diversos sistemas que regulan las formas procesales. En un extremo están aquellos que se basan en la legalidad de las formas y, en el otro, el sistema de libertad de formas. Como ambos sistemas son extremos, el punto medio lo marcan aquellos sistemas intermedios o eclécticos, los que se diferencian de los anteriores en que no prescinden del sistema legal pero atenúa su concepción ortodoxa y otorgan mayores poderes al juez, pasando este último de un juez espectador a un juez director848. Para determinar la mayor o menor disponibilidad de las formas procesales, en nuestra opinión, hay que tener en consideración varias cuestiones. Por una parte, deben considerarse la naturaleza jurídica de las normas procesales, pues casi la unanimidad de la doctrina aboga por su naturaleza de carácter público849. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que las formas procesales dicen relación con los requisitos de actividad del acto procesal, lo que nos lleva a preguntarnos si tales requisitos como son especialmente el modo de exteriorización del acto y, en menor medida, el lugar y el tiempo son disponibles o si, por el contrario, se trata de requisitos de natura-

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Estos sistemas intermedios pueden clasificarse dependiendo de si se pone mayor énfasis en los principios de flexibilidad de las formas o de instrumentalidad. Así, según explica Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., págs. 6-9, existen un sistema de regulación judicial y convencional de las formas, el cual parte del principio de la legalidad, pero atenuado por el principio de elasticidad o flexibilidad de las formas. Dentro de este sistema se distingue si las formas procesales tienen una regulación judicial o convencional dependiendo de si el juez tiene facultades para fijar ciertas formas o trámites del proceso o si las partes tienen relativa libertad, en algunos casos establecidos, para acordar ciertas formas procesales o prescindir de la intervención procesal. Otra clasificación del sistema intermedio lo constituye el sistema basado en la finalidad de las formas, el cual se rige por el principio de instrumentalidad, es decir, aquel en virtud del cual los actos procesales son válidos en tanto se hayan realizado de cualquier modo apropiado para la obtención de su finalidad. Respecto a los poderes del juez en un sistema informado por la oralidad véanse los trabajos de Palomo Vélez, Diego, “Proceso civil oral: ¿qué modelo de juez requiere?”, en Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 327-354; “Sobre el papel del juez civil en materia de prueba, especialmente de las medidas para mejor resolver. A propósito de la paradoja que evidencia nuestro sistema procesal tras la reforma procesal penal”, en Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 355-368; “Los deberes de aviso e información del juez y de esclarecimiento y colaboración de las partes y una cuestión que ha vuelto a ponerse de moda: los poderes del juez civil. Comentario de una conferencia”, en Reforma procesal civil. Oralidad y poderes del juez, edit. Abeledo Perrot/Legal Publishing, Santiago, 2010, págs. 369-380. 849 Sobre la extensa doctrina que proclama la naturaleza pública del proceso cfr. supra: cap. I, N° 8.2.

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leza de orden público siendo irrenunciables e indisponibles. Finalmente, debemos establecer si la ley ha regulado expresamente la forma de ciertos actos procesales. En dicho caso creemos que lo que se busca es seguridad jurídica y también resguardar las garantías y derechos de las partes por lo que ellas constituirían normas absolutas y, por tanto, sería indisponible su alteración o modificación ya sea por las partes o por el juez en virtud que éstas estarían informadas por principios procesales que no pueden ser alterados. Sin embargo, el Derecho Procesal no puede regular la forma como se deben desarrollar todos los actos procesales ya que, de ser así, se retrocedería a un derecho ritual, al procedimentalismo antiguo, al formalismo, en donde un mínimo error o alteración en el desarrollo formal de un acto degeneraría en una ineficacia procesal, lo cual pugna con la visión moderna y antiformalista del Derecho Procesal. Por cierto que si el legislador regulara exhaustivamente la forma en que debieran desarrollarse todos los actos procesales, nuestro Código seguramente tendría una infinidad más de artículos, lo que implicaría un desgaste innecesario para el legislador y un problema para la enseñanza del Derecho. Somos de la opinión que en aquellos casos en que la ley procesal no reglamenta específicamente la forma en que debe desarrollarse la actividad procesal, ésta debe ceñirse a las reglas generales que para la misma establece el ordenamiento procesal, debiendo tanto las partes como el juez tener en consideración que dicha actividad puede desarrollarse de cualquier modo acorde con los principios que informan cada procedimiento. En palabras similares, debe aplicarse el principio de instrumentalidad de la forma o finalidad de los actos procesales, que quiere decir que, si el acto procesal cumplió su objeto, entonces, no es necesario analizar la forma en que se exteriorizó, siempre que éste no produzca indefensión a la parte contraria y que su desarrollo se justifique de acuerdo con los principios procesales reconocidos por el ordenamiento jurídico850.

850

Nuestra propuesta no es desconocida. En efecto, por ejemplo, en la legislación italiana, para comprender el funcionamiento del sistema anulatorio, es necesario relacionar los artículos 156 con el 121 del CPCI de 1940. La segunda norma indica que los actos del proceso para los cuales la ley no exige una forma determinada pueden ser realizados de la manera más idónea para el cumplimiento del fin (Art. 121 CPCI. Libertà di forme: Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idónea al raggiungimento del loro scopo). En virtud de esta disposición, se reconoce la funcionalidad del acto procesal, subordinando la forma a la función que cumple, y estableciendo una notable desformalización del acto procesal. En el sentido que exponemos lo explican, entre otros, Furno, Carlo, “Nullità e rinno-

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De esta manera, podemos afirmar que la clave para desarrollar un acto procesal está en la unidad que debe existir entre las formas procesales y los principios informativos del procedimiento. En efecto, como sostiene Bonet Navarro, “las formas no son más que exteriorización de unos principios vigentes en el proceso. Cuando los principios cambian, las formas deben desaparecer y ser sustituidas por otras que expresen congruentemente los nuevos principios. Una persistencia de formas que no responden a principios actualmente vigentes hace que el proceso se cubra de un formalismo vacío e insostenible”851. Similar posición es la que manifiesta Serrano Hoyo al sostener, en síntesis nuestra, que cuando sean equiparables normas con derechos y garantías procesales para la efectividad de un debido proceso, se estará en condiciones de afirmar que los requisitos de ese acto procesal son de orden público852. Nuestra opinión de alguna manera se refleja en las múltiples normas de procedimiento que han sido objeto de reformas legislativas durante los últimos años. Así, por ejemplo, y sin ánimo de agotar el tema, para ciertos actos procesales regulados en materia procesal penal, el Código del ramo establece que pueden realizarse de la forma más idónea posible (arts. 9, 21, 29, 31, 41, etc. CPP). En el nuevo procedimiento de familia también se contemplan disposiciones que tienden a desformalizar los procedimientos

vazione degli atti processuali”, op. cit., pág. 422; Marelli, Fabio, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, op. cit., pág. 21. Según Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 197, quien explica el artículo 156 del CPCI de 1940, “nuestra ley, innovando profundamente, ha puesto como directiva de la disciplina de la nulidad el principio de instrumentalidad de las formas, que subordina la invalidez de un acto procesal, no a la simple inobservancia de la forma, mecánicamente apreciada, sino a la relación —comprobada caso por caso— entre el vicio y el fin del acto y sanciona la nulidad solamente cuando el acto, como consecuencia del vicio, no haya podido conseguir su fin”. En este sentido cfr. Mandrioli, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, op. cit., t. I, págs. 256 y ss.; Picardi, Nicola, Manuale del proceso civile, edit. Giufré, Milán, 2006, págs. 241 y ss.; Conso, Giovani, “Prospettive per un inquadramento delle nullitá processuali civil”, en Rivista Trimestral de Derecho Procesal Civil, 1965, págs. 110-149; Fazzalari, Elio, Istituzioni di diritto processuale, edit. Cedam, Padova, 1996, 8ª edic, págs. 435 y ss.; Micheli, Gian Antonio, Curso de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 319 y ss.; Satta, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. III, págs. 236 y ss.; Morón Palomino, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., pág. 39-40; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 153; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 632 y ss. 851 Bonet Navarro, Ángel, “Rasgos de forma y formalismos en el proceso. En defensa de la forma”, en Escritos sobre la jurisdicción y su actividad, op. cit., pág. 199. 852 Cfr. Serrano Hoyo, Gregorio, “Formalismo y tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Anuario de la Facultad de Derecho, op. cit., pág. 125.

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(art. 9, 23 inc. 2º Ley Nº 19.968). También creemos que la acción de protección constituye un procedimiento desformalizado (art. 20 CPR y Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de junio de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales) no obstante reconocemos que, en ciertas ocasiones, jurisprudencialmente, no se le ha dado este tratamiento. En consecuencia, aunque se discuta si las formas procesales son disponibles para las partes o para el juez o si sólo cabe aplicar el principio de legalidad en forma absoluta, creemos que lo importante para el Derecho Procesal es que las formas que rigen la actividad procesal constituyen un medio para proteger los derechos y garantías de las partes y otorgar seguridad jurídica. En este sentido, las formas deben explicarse e interpretarse en relación con la finalidad asignada a las mismas, es decir, debe existir una subordinación de los caracteres formales a las necesidades funcionales del procedimiento853. Para lograr este objetivo, el ordenamiento jurídico manifiesta una mayor preocupación por regular ciertos actos procesales que son relevantes, disponiendo determinadas formas dentro de las cuales deben desarrollarse y, en los demás actos —de menor importancia— tiende a una elasticidad o desformalización para que, con el transcurso del tiempo y la modernidad, puedan adaptarse de la mejor manera posible a las exigencias del procedimiento, teniendo en cuenta la instrumentalidad de las formas. En la eventualidad que en el desarrollo de la actividad procesal se infrinja la forma establecida por ley, si el acto no logra cumplir su finalidad, entonces deberá imponerse la sanción que corresponda.

853

Cfr. Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. I, págs. 383 y ss.

Capítulo III

Los límites que impiden la declaración de nulidad procesal SECCIÓN PRIMERA: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS LÍMITES QUE OBSTACULIZAN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD 1. INTRODUCCIÓN Los sujetos que intervienen en la relación procesal ejecutan diversos actos procesales, algunos adecuados al modelo legal y otros de carácter irregular. Estos actos que adolecen de ciertas anomalías o defectos no son automáticamente ineficaces, sino que para que esto suceda es imprescindible que sean apreciados por el juez y se determine su invalidez de acuerdo a las características que presenta el ordenamiento jurídico. De esta manera, el ejercicio irregular de un acto jurídico procesal no siempre deviene en una declaración de ineficacia porque el Derecho Procesal utiliza ciertos instrumentos o mecanismos que evitan o precaven la declaración de nulidad, confiriendo estabilidad a los actos procesales y otorgando seguridad jurídica en el desarrollo continuo del procedimiento. Así, es posible comprender la existencia de ciertos límites que frenan la declaración de nulidad. Constituye un límite que impide la declaración de ineficacia de un acto defectuoso, todas aquellas irregularidades que no tienen el carácter de invalidante, es decir, aquellos defectos que son irrelevantes y que, no obstante existir, el ordenamiento jurídico procesal dispone su validez, manteniendo los efectos generados por dicho acto, manifestándose el principio de conservación de los actos jurídicos procesales854. Esto se determina principalmente en virtud del principio de trascendencia del perjuicio sufrido por el litigante que impetró la declaración de nulidad, criterio relevante según el cual, el juez valorará si el defecto que adoleció el acto produjo un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad, en cuyo caso, dispondrá la ineficacia del mismo; en el evento contrario, rechazará la solicitud de nuli-

854

En este sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 244.

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dad de parte o estará impedido de declararla de oficio por tratarse de una irregularidad no invalidante. Nuestro ordenamiento también reconoce otros límites como las técnicas de subsanación y convalidación de los actos jurisdiccionales defectuosos, las que también constituyen óbices a una eventual declaración de ineficacia. La subsanación se basa en la posibilidad de corrección o enmienda posterior de la irregularidad que sufre el acto. Por la convalidación, un acto que es inicialmente defectuoso y potencialmente anulable pasa a tener valor como si se hubiera realizado válidamente en virtud del transcurso de un cierto plazo, por la realización de un acto posterior en el cual se manifiesta la voluntad expresa o tácita de no solicitar la declaración de nulidad del acto y, finalmente, porque el acto, sin perjuicio de ser irregular, logra cumplir la finalidad a la cual estaba incardinado855. La imposibilidad de declarar la nulidad procesal de un acto equivale a su convalidación, mediante la cual, los efectos del acto inválido, ahora convalidado, permanecen vigentes y gozan de protección jurídica. En consecuencia, a través de estos límites se obstaculiza la declaración de nulidad procesal, fomentándose el principio de conservación de los actos procesales y se deja reservada la aplicación de la nulidad a aquellas hipótesis excepcionales que constituyen irregularidades procesales de naturaleza invalidante, cuyos efectos deben ser suprimidos o eliminados por haber vulnerado los derechos y garantías procesales de los litigantes.

2. FUNDAMENTO DE LOS LÍMITES QUE IMPIDEN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL El Derecho Procesal por tener naturaleza de Derecho público, pretende que el procedimiento y los actos procesales que ejecutan el órgano jurisdiccional, sus auxiliares, las partes y los terceros intervinientes se desarrollen

855

En este sentido Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 85, expresa que: “El saneamiento del acto procesal nulo puede producirse ya sea sustituyendo el acto inválido por otro válido, previa declaración de la nulidad del primero (...), ya adquiriendo, o mejor dicho ‘conservando’ validez el acto viciado como consecuencia de la manifestación de voluntad expresa del interesado afectado, o de su implícita aquiescencia interpretada a través de su silencio durante el tiempo útil para deducir la impugnación, que es lo que hemos visto como convalidación”.

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de acuerdo al principio de legalidad. De esta manera, los actos defectuosos o irregulares pueden ser potencialmente declarados nulos. Sin embargo, la ley también pretende que los procesos se desenvuelvan con rapidez y que, en definitiva, se resuelvan las controversias que en éstos se suscitan, confiriendo seguridad jurídica, labor propia de la actividad jurisdiccional. En virtud del principio de legalidad, los actos jurídicos procesales irregulares debieran ser invalidados a través de los diversos mecanismos destinados para tal efecto, pero también existen ciertos principios como la economía procesal, el cumplimiento de la finalidad, la trascendencia del perjuicio y la seguridad jurídica que impiden obtener la declaración de ineficacia, todos los cuales hacen que el acto irregular sea considerado como válido. Como explicamos, la nulidad no es una consecuencia automática generada por un defecto en el ejercicio de la actividad procesal, sino que es producto de un proceso de valoración de la irregularidad en la cual se contraponen diversos factores, primando en algunos casos la legalidad y, en otros, permaneciendo vigentes los efectos del acto defectuoso fundado en las técnicas de subsanación y convalidación. El fundamento de estos límites depende del justo equilibrio entre los diversos factores que el ordenamiento jurídico reconoce con el objeto de impedir la declaración excesiva de nulidad procesal. Entre estos factores se encuentran los principios de seguridad jurídica y justicia, los cuales son flexibles, pues, en ciertos casos prima la seguridad jurídica y en otros la justicia de la decisión. Como explica Andrés Ciurana, hay que ponderar las circunstancias del caso, “...en unos supuestos se dará preferencia a la legalidad, ordenando la renovación de los actos viciados, mientras que en otros, se permitirá salvar el vicio, o bien se sacrificará la legalidad para que el acto, por muy graves que sean los vicios que padece, pueda continuar produciendo efectos en beneficio de la estabilidad del proceso y de la seguridad jurídica”856. Además, los principios técnicos o informativos de cada procedimiento juegan un rol importante, justificándose el obstáculo que impide declarar la nulidad en la economía procesal, la conservación de los actos defectuosos, la preclusión y la buena fe, dependiendo del caso concreto.

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Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 247.

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3. LA SUBSANACIÓN Y LA CONVALIDACIÓN COMO LÍMITES QUE IMPIDEN LA DECLARACIÓN DE NULIDAD La subsanación y convalidación, terminológicamente, suelen utilizarse para denotar un mismo fenómeno cuya consecuencia o efecto es impedir la declaración de nulidad de un acto procesal viciado. Siguiendo las explicaciones de Andrés Ciurana, “la subsanación puede concebirse como una técnica de eliminación de vicios o defectos de los actos jurídicos. En este sentido, la subsanación se identifica con cualquier actividad reparadora o correctora de las desviaciones jurídicas que está específicamente orientada a la eliminación de una irregularidad”857. En este mismo sentido se pronuncia Serra Domínguez al definir la subsanación como “la posibilidad de que un acto privado de eficacia pueda adquirirla mediante la realización de actos posteriores que se la otorguen”858. En nuestra doctrina, Salas Vivaldi utiliza este concepto de manera amplia, refiriéndose a él como el efecto que generan los diversos tipos de convalidación, que tienen por objeto sanear los vicios de nulidad859. También asume una postura amplia Colombo Campbell, el cual explica las diversas maneras en que la nulidad procesal se sanea sin hacer distinciones entre la convalidación y la subsanación860. Esta posición también

857

Ibid., pág. 250. Serra Domínguez, Manuel, Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 466. 859 Así se desprende de la lectura de las páginas que dedica el autor en su obra, Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 89-97, a la convalidación del acto nulo, su renuncia, rectificación y ratificación, en las cuales diferencia varias maneras de convalidar un vicio de nulidad, aludiendo a la convalidación definitiva, anticipada, tácita, expresa y por conformidad, las que a su vez las diferencia de la renuncia, la rectificación y la ratificación del acto nulo. De la lectura de las páginas señaladas se extrae que el referido autor trata como sinónimos los conceptos de convalidación y subsanación. Es más, el autor afirma que todas estas formas de convalidación son maneras de subsanar la nulidad, no refiriéndose en sus páginas a la subsanación como categoría distinta de la convalidación. 860 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 474 y ss., afirma que la nulidad procesal se convalida transcurridos los plazos y oportunidades fijados por la ley para pedir su declaración judicial, aludiendo posteriormente, a que nuestra legislación contempla diversas causas o maneras de sanear la nulidad sosteniendo que: la nulidad se sanea por la resolución que la deniega; por la preclusión de la facultad establecida por la ley para hacerla valer; porque la parte ha originado el vicio o concurrido a su materialización; y por la convalidación expresa o tácita del acto nulo. El autor, también se refiere a que la nulidad procesal puede ratificarse expresa o tácitamente y, finalmente, afirma que la ley reconoce la posibilidad de ratificar los actos procesales irregulares a través de la renovación del acto. 858

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es asumida por Tavolari Oliveros quien utiliza estos conceptos como sinónimos861. Por otra parte, algunos autores, sostienen que el término subsanación y convalidación se presentan en una relación de género a especie862. De lo anterior queda de manifiesto que la doctrina discute los conceptos de subsanación y convalidación. Por esta razón, es necesario delimitar los conceptos para que una mejor comprensión de nuestro estudio. En lo que se refiere al concepto subsanar, su primera acepción es “disculpar o excusar un desacierto o delito”863 y en la segunda “reparar o remediar un defecto”864. Esta segunda acepción es la que, en nuestra opinión, coincide mayormente con la técnica subsanadora. En cuanto a la convalidación, proviene del latín convalidare, que significa “confirmar o revalidar, especialmente los actos jurídicos”865. El término reparar, en su primera acepción es “arreglar algo que está roto o estropeado” y en la segunda “enmendar, corregir o remediar”866.

861

Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, op. cit., pág. 270, sostiene que: “en diversas ocasiones me he referido anteriormente al tema de la subsanación o convalidación de las nulidades...”. En sentido análogo cfr. Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 64; Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 246. 862 En este sentido, Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., 2001, pág. 62, expresa que: “el término subsanación tiene con el citado la relación del género con la especie. En efecto ‘subsanar’ (o sanear) es reparar un error o vicio, es decir, sanear el acto quitándole su irregularidad. Convalidación o confirmación es la renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto, que de esta manera se subsana”; Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 334, afirma que: “...en el ámbito del principio de conservación ha de incardinarse, en consecuencia, el de subsanación, en cualquiera de las modalidades que ésta puede tener lugar, tales como la renovación, la convalidación, el consentimiento, etc.”; Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs. 80-91, al tratar la subsanación de las nulidades sostiene que existen diversas circunstancias de subsanación dentro de las cuales se refiere a la cosa juzgada, la caducidad, el consentimiento y el cumplimiento de la finalidad del acto. 863 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “subsanar” (www.rae. es; página web revisada el 11 de mayo de 2019). 864 Ídem. 865 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “convalidar” (www. rae.es; página web revisada el 11 de mayo de 2019). Una sentencia de la CS, 13 de agosto de 2007, Rol N° 679-2007, (considerando 4°), definió el término convalidación como “confirmar o revalidar, remediar defectos expresa o tácitamente”. 866 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “reparar” (www.rae. es; página web revisada el 11 de mayo de 2019).

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El término renovar, su primer significado es “hacer como de nuevo algo, o volverlo a su primer estado”867, es decir, repetir una determinada actuación. Esta forma de renovación, en palabras de Morón Palomino, se produce “...substituyendo el acto procesal nulo por otro válido, previa declaración de la nulidad del primero”868. Corregir significa “enmendar lo errado”869, término que también utiliza Morón Palomino para referirse a la subsanación por enmienda y que, según explica Andrés Ciurana, consiste en una “...actividad desplegada por el autor del acto procesal viciado (o por un tercero facultado para ello) que repara o pone remedio al defecto a fin de evitar que se declare la invalidez”870. De esta manera puede diferenciarse una subsanación por renovación de la subsanación por corrección o enmienda. Analicemos las diferencias que presentan estos tipos de subsanación. La subsanación por renovación se caracterizará porque para que ésta actúe es necesario que se declare la nulidad de un determinado acto procesal, pues sólo de esta manera podrá renovarse o repetir el acto ya realizado con anterioridad, lo que importa sostener que este tipo de subsanación no es realmente un límite que impida declarar la nulidad procesal, sino que, por el contrario, la presupone, pues, actuará después que la nulidad fue declarada por resolución judicial. Además, normativamente, esta interpretación coincide con el tenor literal del inciso 2° del artículo 83 del CPC, al disponer que la declaración de nulidad procederá cuando exista un vicio que irrogue un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La subsanación por corrección o enmienda lo que busca es enmendar o arreglar el acto defectuoso antes que se declare su ineficacia, constituyendo un verdadero límite que impide que se manifieste la nulidad. Esta forma de subsanación por enmienda o corrección (subsanación en sentido estricto) es a la cual nos referiremos en nuestras explicaciones siguientes; reservando el concepto de subsanación por renovación o simplemente renovación para denotar una situación que actúa una vez que ya se ha declarado

867

Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “renovar” (www.rae. es; página web revisada el 11 de mayo de 2019). 868 Morón Palomino, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., pág. 203. 869 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “corregir” (www.rae. es; página web revisada el 11 de mayo de 2019). 870 Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 251.

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la ineficacia procesal con el fin de “restaurar el proceso”871. Consideramos que a este tipo de subsanación es al que se refiere Salas Vivaldi al explicar la rectificación del acto nulo, el cual lo define como “una manera de subsanar la nulidad, pero proviene de quien originó el vicio o concurrió a su materialización...”872. La convalidación, por su parte, constituye una técnica a través de la cual un acto que en principio es inválido, por diversas causas que dispone el ordenamiento jurídico, pasa a ser considerado válido, sin necesidad de corregir el defecto873. De esta manera, lo que corresponde a continuación es determinar las causas por las cuales actúan estos límites. En resumidas cuentas y para la comprensión cabal de los significados de los términos, afirmamos que la subsanación importa la eliminación o enmienda de los defectos que padece el acto, involucrando la actividad de algún sujeto que interviene en el proceso para que a través de un acto procesal subsanador sane el vicio. La convalidación, en cambio, actuará en determinadas situaciones que permiten atribuir validez a un acto defectuoso sin necesidad que se corrija el

871

Bonet Navarro, Ángel, “Subsanación de defectos procesales y conservación de actos en el proceso civil”, en Cuadernos de Derecho Judicial. La nulidad de actuaciones en el proceso civil, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, págs. 389, sostiene que: “cuando se dicta la resolución declaratoria de la nulidad, aunque éste ordene subsanar el defecto, no estamos en presencia de una auténtica subsanación, sino de una repetición de las actuaciones para restaurar el proceso”. 872 Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 94. El autor expresa que: “no debe confundirse la convalidación del acto nulo, que siempre procederá del litigante no causante de la irregularidad, pero sí perjudicado con ella, con la llamada rectificación del mismo”. Luego, en la pág. 95 diferencia los conceptos anteriores de la ratificación respecto de la cual expresa que “la ratificación constituye indudablemente una especie de renuncia del interesado a pedir la ineficacia de los actos procesales realizados en las condiciones indicadas, ya que su aceptación posterior equivale a un otorgamiento de poder con efecto retroactivo, haciendo suyo lo obrado irregularmente a su nombre y dándole plena validez”. 873 En cuanto a su naturaleza, se ha señalado que la convalidación constituye una renuncia. Así lo afirma Otero Lathrop, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., pág. 96, al afirmar que “la convalidación es en sí una renuncia al derecho de impetrar la nulidad de un acto jurídico procesal que afecta a la parte. Esto es reconocer tácita o expresamente la existencia de tal acto jurídico procesal y de sus efectos propios, sin reclamar de los vicios de que pueda adolecer y que pueden originar su nulidad”. En sentido similar se pronuncia Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 62, al expresar que: “la convalidación o confirmación es la renuncia de la parte a pedir la nulidad del acto que de esta manera se subsana”. En idéntico sentido Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 478.

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defecto, ya sea por el transcurso de un plazo, por el cumplimiento de la finalidad legal del acto procesal, por la aquiescencia expresa o tácita de quien puede impetrar la nulidad, por haber actuado la parte que implora la nulidad de mala fe, y por el efecto de la cosa juzgada874.

SECCIÓN SEGUNDA: LA SUBSANACIÓN 4. LA SUBSANACIÓN Según lo que hemos explicado, entendemos por subsanación —siguiendo a Andrés Ciurana875— aquella actividad procesal desplegada por el autor del acto procesal viciado o por un tercero facultado para ello, que repara o pone remedio al defecto con el objeto de impedir la declaración de nulidad procesal. La subsanación se presenta, de esta forma, como una actividad orientada a enmendar el acto viciado, es decir, ajustar la irregularidad del acto de acuerdo a la legalidad del mismo, con el propósito de impedir su posterior anulación876. No se trata de ejecutar de nuevo el acto una vez que éste ha sido declarado ineficaz —lo que constituiría una subsanación por renovación del acto—, sino que de corregirlo o enmendarlo antes que proceda la declaración de nulidad. La enmienda o corrección del acto defectuoso se aprecia en aquellas hipótesis en que el legislador utiliza el término subsanar. Aunque tal concepto es escasamente utilizado por el ordenamiento jurídico, nuestro Código de Procedimiento Civil alude a él en tan solo tres disposiciones, a saber: la primera, en el artículo 84, inciso final, disponiendo que el juez no podrá,

874

Según explica Morón Palomino, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., pág. 203, “si subsanación, en su acepción gramatical, significa reparación de un defecto, puede decirse que el acto procesal nulo se subsana cuando la nulidad ha sido reparada o remediada. Esta reparación puede producirse: bien substituyendo el acto procesal nulo por otro válido, previa declaración de la nulidad del primero, naturalmente; bien adquiriendo eficacia y validez al acto nulo; bien por actividad del autor del acto nulo. La primera forma de subsanación puede ser denominada subsanación por renovación, o, más brevemente, renovación. La segunda modalidad de subsanación puede ser llamada convalidación, expresión que, en su sentido gramatical, significa otorgamiento de firmeza o valor. La tercera puede ser llamada enmienda. 875 Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 251. 876 En sentido similar ibid. pág. 252.

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subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley; la segunda, en el artículo 308 a propósito de la subsanación de defectos que el demandante deberá enmendar o corregir en virtud de acogerse una excepción dilatoria; y la tercera, en el artículo 317 del CPC en cuanto a que el demandante reconvencional debe subsanar o enmendar los defectos de que adolezca la demanda reconvencional en virtud de acogerse una excepción dilatoria opuesta contra ella. De esta forma, cabe destacar que la subsanación de los actos irregulares tiene una función preventiva que impide obtener la declaración de nulidad, función que pasaremos a exponer. Con todo, se percibe que nuestra legislación procesal civil carece de una regulación general de la técnica subsanadora, pero tal omisión no impide afirmar que este límite está presente en nuestra legislación, según demostraremos en las páginas siguientes.

4.1. Función preventiva de la técnica subsanadora Afirmamos que la subsanación constituye un óbice a la declaración judicial de nulidad. En efecto, el vicio o defecto que adolece el acto debe ser enmendado o corregido a través de un acto procesal que tenga por objeto subsanar uno anterior que padece de una irregularidad. El juez y las partes jugarán un papel importante para prevenir la declaración de nulidad, pues, el primero detenta una potestad que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 84, inciso final, le permite “...tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento”; las segundas, a través de ciertas instituciones procesales que admitirán la enmienda de ciertas irregularidades subsanables. Esta función preventiva y correctora es reconocida por la Corte Suprema en la sentencia de 22 de noviembre de 1983, al expresar: “1° Que el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil otorga al juez dos tipos de funciones: una preventiva, tendiente a evitar la nulidad de los actos de procedimiento, y otra correctora, que lo faculta para declarar esas nulidades cuando, por no haberlo advertido el tribunal en el momento oportuno, se han ya realizado actos o diligencias con violación de los requisitos establecidos por la ley procesal que presenten las características a que se alude en la citada disposición, esto es, las de tratarse de vicios que anulan el proceso o de circunstancias esenciales para la ritualidad o marcha del juicio; 2°. Que el ejercicio de la función correctora, que la ley en forma excepcional entrega a la iniciativa oficiosa del tribunal, debe entenderse limitado por la apli-

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cación de una serie de principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de esta índole, tales como el de convalidación o subsanación, preclusión, trascendencia y protección, principios que, respetivamente, obstan a la declaración de nulidades en aquellas situaciones en que la parte que puede estimarse perjudicada por las actuaciones supuestamente irregulares las convalida por medio de su voluntad o consentimiento, expreso o tácito, o si esta misma parte no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma no obstante haber tenido conocimiento de su realización; o finalmente, si la violación de las formas procesales de que se trate no han provocado indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos”877. Como se percibe, la referida norma confiere una especial facultad al juez para que prevenga la declaración de nulidad. Esta función preventiva se desarrollará a través de la subsanación de esos defectos, enmienda que se hará efectiva a través de diversos mecanismos procesales que establece la ley. Cabe preguntarnos si la subsanación es predicable de los actos que eventualmente son anulables por emanar del órgano jurisdiccional y de los agentes de la jurisdicción o si también es susceptible de aplicarse a los actos que padecen de un vicio o irregularidad, que emanan de las partes y de los terceros intervinientes. La subsanación de defectos procesales constituye un remedio que puede tener por objeto corregir irregularidades tanto de los actos de parte como de aquellos que provienen del juez o de sus auxiliares. Respecto a la subsanación de los actos de parte, destacan las siguientes hipótesis: la posibilidad de subsanar la inobservancia de ciertos presupuestos procesales y obstáculos de la misma naturaleza a través de las excepciones dilatorias (art. 303 CPC); la indebida constitución del poder o mandato judicial puede ser corregida enmendando el defecto dentro del

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CS 22 de noviembre de 1983, FM, N° 300, sentencia N° 17, págs. 660 y ss. (considerandos 1° y 2°). En el mismo sentido CS 16 de agosto de 1999, Rol N° 1867-1999, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2708/1999; 33901_PRI), (considerando 1°) expresó: “Que el inciso final del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 437 del Código del Trabajo, otorgan a los jueces dos tipos de funciones diversas: una preventiva, tendiente a evitar la nulidad de los actos de procedimiento; y otra correctora, que los faculta para declarar esas nulidades cuando, por no haberlo advertido el tribunal en el momento oportuno, se han cometido errores que irroguen a alguna de las partes perjuicios reparables sólo con la declaración de nulidad, sanción ésta que puede ser dispuesta de oficio por el tribunal en conformidad a lo prevenido en el inciso 1º del artículo 83 del mismo Código de Procedimiento recién citado”.

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plazo legal (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); la posibilidad que tienen los demandados de pedir que la demanda sea puesta en conocimiento de otras personas que no concurrieron a entablarla puede subsanarse a través de un incidente que tenga por objeto noticiar a aquellos sujetos que no figuran como parte activa del juicio (art. 21 inc. 1° CPC). Incluso, hasta hace poco tiempo —antes de la vigencia de la Ley N° 20.886— también podía señalarse que la falta de entrega de una copia de los escritos que presentan las partes se podía subsanar acompañando las respectivas copias dentro del plazo legal (art. 31 inc. 3° y 4° CPC)878. En cuanto a la subsanación de los actos que emanan del órgano jurisdiccional, destacan la posibilidad que tiene el juez de poder aclarar, rectificar o enmendar resoluciones judiciales bajo los límites que dispone la ley (arts. 182 y 185 CPC); el ejercicio de sus facultades y potestades oficiales puede prevenir la inobservancia de algún presupuesto procesal (art. 84 inc. final CPC); ciertos requisitos de la demanda pueden ser apreciados de oficio y ordenar la subsanación (art. 256 CPC); la enmienda de ciertos defectos o irregularidades cometidas en el pronunciamiento de ciertas resoluciones judiciales pueden subsanarse a través de la solicitud de reposición (art. 181 CPC), del recurso de apelación (art. 186 CPC), etc. Para comprender el funcionamiento de la modalidad subsanadora es necesario distinguir varias etapas, dentro de las cuales destacan las siguientes: debe determinarse el objeto de la subsanación distinguiendo los vicios subsanables y los insubsanables; debemos explicar el acto que tiene por objeto corregir al acto viciado, el cual se denomina acto subsanador; analizaremos el acto subsanado, que consistirá en aquel acto procesal que adolecía de un vicio que en virtud de la subsanación pasará a ser válido y; finalmente, explicaremos el acto que declara la subsanación879.

4.2. El objeto de la subsanación. Vicios subsanables e insubsanables Para que exista subsanación lo primero que debemos establecer es si la irregularidad o el vicio que adolece la actividad procesal es susceptible de

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Se hace presente que en la actualidad el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil se encuentra derogado producto de las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.886, de 18 de diciembre de 2015. 879 En estas distinciones seguiremos muy de cerca las explicaciones de Beladiez Rojo, Margarita, Validez y eficacia de los actos administrativos, op. cit., págs. 211 y ss. y Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 252 y ss.

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ser enmendado o subsanado, pues, podrían existir ciertas hipótesis que no admiten que actúe este límite externo.

4.2.1. Los actos omitidos Por regla general, el acto omitido no es posible de subsanar porque se trata de un no acto, de un acto no realizado o no ejecutado, que carece de defectos que deban ser corregidos. Sin embargo, algunas omisiones de menor relevancia o gravedad, pueden ser enmendadas a través de la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182 CPC). Por ejemplo, la omisión de la fecha de la sentencia o del lugar en que se expidió podrían ser claros ejemplos de omisiones subsanables. Pero hay otras omisiones que no se pueden subsanar por tratarse de graves irregularidades. Así, por ejemplo, entre otros, la omisión del asunto controvertido no es posible que sea subsanado por el juez que dictó la sentencia definitiva, debiendo controlarse ello a través de los medios de impugnación880; la omisión de condenar en costas al ejecutado no puede ser subsanada posteriormente por el mismo juez que pronunció la sentencia881.

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CS 8 de octubre de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1ª, págs. 508 y ss., (considerandos 1° y 2°), señaló: “1°. Que opuesta en tiempo y forma en segunda instancia (...) la excepción de prescripción, aunque fue considerada en la sentencia recurrida, el tribunal no se pronuncio a su respecto, debiendo hacerlo, incurriendo así en la causal de casación (...). 2°. Que esta omisión no ha podido ser subsanada con posterioridad por el tribunal, ya que ella no es de las enumeradas en el artículo 205 del mismo Código y, por lo tanto, ha carecido de jurisdicción para pronunciar el segundo fallo reclamado (...)”. CS 26 de diciembre de 1931, GT, 2° sem., 1931, sentencia N° 61, págs. 340 y ss., (considerandos 2°, 4° y 5°), afirmó “2°. Que siendo la acción de perjuicios la deducida en este proceso y habiéndose discutido sobre la especie y monto de ellos no cabe duda que esta cuestión forma parte de la acción y excepción propuestas y que, por lo tanto, ha debido resolverse en la forma dispuesta por la ley, fijando la cantidad liquida que se manda pagar por tales perjuicios, lo que el fallo recurrido no ha hecho; (...) 4°. Que en tales condiciones no puede estimarse que la sentencia recurrida contiene la decisión del asunto controvertido que ordena el número 6 del artículo 193 del Código de Procedimiento Civil y, por lo tanto, ha incurrido en la causal de casación en la forma señalada en el número 5 del artículo 942 del expresado Código, siendo además de advertir que el fallo no contiene ni un punto de referencia que permita establecer el número de anualidades que el demandado deberá pagar en razón de los perjuicios por lucro cesante que se le cobran; 5°. Que la circunstancia de que la demanda adolezca en sus peticiones de falta de precisión no autoriza al tribunal para incurrir en la misma omisión porque ello imposibilitaría o por lo menos dificultaría el cumplimiento de lo fallado”. 881 CA de Talca, 12 de enero de 1915, GT, 1915, t. I, 1° sem., sec. civil, sentencia N° 134, págs. 308 y ss., dispuso, en síntesis, que la omisión de la condenación en costas al

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En consecuencia, los actos procesales omitidos son, por regla general, imposibles de enmendar, debiendo considerarse insubsanables882.

4.2.2. Actos ejecutados por las partes fuera de la oportunidad procesal pertinente Similar situación es la referente a los actos procesales ejecutados por las partes fuera de la oportunidad procesal que la ley dispone, ya que estos actos no son posibles de subsanar porque la ley expresamente lo prohíbe. En efecto, el artículo 84 inciso final, dispone que el juez “no podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley”. De esta manera, los actos ejecutados fuera de la oportunidad que corresponde no pueden ser enmendados, consumándose el vicio —ejercicio inoportuno del acto— y generándose la preclusión del acto procesal. Para que actúe la preclusión, es necesario distinguir si el acto de parte estaba sujeto a un plazo legal o judicial. En efecto, los plazos de carácter legal y por consiguiente fatales, no necesitan de declaración de rebeldía para que ésta se configure ya que actúa el principio de la preclusión o caducidad, con lo cual, la falta de realización de una determinada carga procesal dentro del término legal, produce la rebeldía por el sólo ministerio de la ley. Es decir, si se cumple el plazo legal, la rebeldía y la preclusión operan ipso iure, en conjunto (art. 64, inc. 1°, CPC). En cambio, los plazos de carácter judicial, establecidos para la realización de un acto de parte, por consiguiente, no fatales y posibles de prorrogar, para que se genere la rebeldía es necesaria su declaración por parte del tribunal,

ejecutado en que se incurre al dictar la sentencia definitiva, a pesar de desechar las excepciones y mandar seguir la ejecución, no puede salvarse con posterioridad por el mismo juez que la pronuncio. 882 Sin embargo, ciertas omisiones son posibles de subsanar como lo deja de manifiesto una sentencia de la CA de La Serena, 1 de junio de 1915, GT, 1915, t. II, 1° sem, sec. civil, sentencia N° 283, págs. 691 y ss., (considerando 4° del fallo de primera instancia confirmado en segunda instancia) al expresar: “4° Que la omisión de expresar en la demanda la designación del domicilio de las partes, las profesiones u oficios de las mismas, no es causal bastante para desecharla por inepta, por cuanto, esta omisión, además de haber sido subsanada posteriormente, no tiene un carácter de gravedad tal que haya perjudicado la individualización de ellos, pues los diversos hechos y circunstancias a que se alude en el escrito de demanda, respecto del cumplimiento de la sentencia que se hace valer como título ejecutivo, establece dicha individualización i tal es así, que el demandado se apersonó al juicio i opuso excepciones a la ejecución”.

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por lo que, la parte que corresponda deberá solicitar al juez que declare evacuado el trámite en su rebeldía, y sólo desde ese momento actuará la preclusión883 (art. 78 CPC). En virtud de lo que hemos expuesto, podemos concluir que los actos procesales ejecutados por las partes fuera del plazo legal son imposibles de enmendar, debiendo considerarse insubsanables.

4.2.3. Los presupuestos procesales La inobservancia de ciertos presupuestos procesales, si bien puede ser controlada durante el proceso, no siempre es posible de subsanar en el mismo proceso judicial884. Así, el hecho que un tribunal no posea jurisdicción para conocer una determinada controversia, como ocurre con las hipótesis de inmunidad de jurisdicción (por ejemplo, arts. 31 y 33 Convención de Viena sobre Relaciones diplomáticas) o con aquellas controversias que deben ser juzgadas en otros Estados en virtud del principio de territorialidad que rige la aplicación de la ley procesal en el espacio (art. 6 y 7 COT), constituyen vicios insubsanables en el mismo proceso, pero nada obsta a que se inicie el juicio respectivo ante el juez que tenga potestad jurisdiccional para conocer de ese asunto. Tampoco será subsanable en el mismo proceso la inobservancia de las reglas que sirven para determinar la incompetencia absoluta, pues, en tal evento habrá que iniciar un nuevo proceso ante el juez que sí es competente en relación con el fuero, la materia y la cuantía del asunto. Distinto es el caso en que tanto las partes como el juez no perciben ni controlan la

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Cfr. Carrasco Poblete, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., pág. 58. Hacemos presente que la posibilidad de subsanar el vicio no debe confundirse con la posibilidad que éste se convalide en virtud del efecto de cosa juzgada que adquiera la sentencia interlocutoria o definitiva. La subsanación del vicio actuará en el mismo proceso, no pudiendo afirmarse que la falta de jurisdicción o la incompetencia absoluta son subsanables en el mismo juicio. Esos vicios son posibles de corregirse iniciando un nuevo proceso, lo cual queda fuera de la aplicación de la técnica subsanadora porque el objeto de ésta es prevenir la declaración de nulidad, enmendando el defecto y dando lugar a que el proceso continúe su curso. Es evidente que la falta de jurisdicción no es posible subsanarla en el mismo proceso pero si es posible de corregirse iniciando un nuevo proceso ante un juez que sí tenga tal potestad para juzgar esa controversia. Cosa distinta es sostener que la inobservancia de un presupuesto procesal, que no fue apreciada de oficio o denunciado a petición de parte, se convalide una vez que se dictó la resolución judicial que resolvió el conflicto con efecto de cosa juzgada, cuestión que analizaremos al finalizar el presente capítulo.

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inobservancia de este presupuesto procesal y se dicta sentencia firme, en cuyo caso dicho vicio quedará convalidado por efecto de la cosa juzgada885. La inobservancia de otros presupuestos procesales como, por ejemplo, la adecuación del procedimiento es subsanable en el mismo proceso atendido que el juez podrá ordenar la aplicación de un procedimiento distinto al que señala el demandante, y en caso de no observarlo, la parte también podrá reclamar de la inadecuación oponiendo una excepción procesal (art. 303 N° 6 CPC) o mediante el incidente de sustitución del procedimiento (art. 681 CPC). En ese caso, subsanado el vicio (error de procedimiento) el juicio continuará su curso legal. Como se aprecia la casuística es abundante y la posibilidad de subsanar un determinado vicio, en el mismo proceso, debe analizarse en cada caso concreto.

4.2.4. El aporte de la jurisprudencia en la determinación de irregularidades subsanables o insubsanables La jurisprudencia ha aportado varios casos o hipótesis de irregularidades que no son posibles de subsanar. Así, por ejemplo, entre otros casos, pueden destacarse las siguientes hipótesis: a) No es posible subsanar la falta de peticiones concretas en el escrito de adhesión a la apelación886;

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CA de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 74-76, (considerando 6°). 886 CA de Santiago, 9 de julio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª, págs. 33 y ss., (considerando 5° al 7°), afirmó que: “Que el adherimiento de la apelación hecha por los demandantes en la forma que textualmente se ha expresado en el fundamento 3° de este fallo, no cumple con aquella disposición legal, puesto que no se pidió la reforma de la sentencia apelada, sino que se concretaron los apelados a solicitar únicamente que se les tuviera por adheridos, en cuanto el fallo denegó las demás causales de nulidad, sin decir que era lo que se pedía y sin indicar la declaración que deseaban a favor de su derecho; ...La función procesal del adherimiento es la misma de la expresión de agravios, esto es, darle al tribunal ad-quem la jurisdicción precisa del caso, en consecución de cuya finalidad es que el inciso 3° del artículo 214, antes 439, del Código de Procedimiento Civil exige que el apelante exprese las peticiones concretas que formula respecto de la sentencia apelada. 7°. Que es inadmisible la pretensión de la parte demandante de subsanar el vacío anotado mediante el escrito de fojas 249, en que complementa el de adherimiento de fojas 246, formulando las peticiones omitidas, no ya solo en cuanto a las peticiones tercera y cuarta de la sentencia, a que había circunscrito primeramente sus agravios, sino que también en cuanto a las restantes, porque la oportunidad legal

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b) No constituye embargo con arreglo a la ley la diligencia en la cual faltó el requisito esencial del depósito de la cosa en manos de la persona designada para ello, aunque se trate de subsanar posteriormente esta omisión nombrando un depositario887; c) Son insubsanables en una ejecución las excepciones de falta de capacidad del demandante y falta de requisitos del título para que éste tenga fuerza ejecutiva888; d) El poder para litigar conferido en el juicio ordinario aunque se haya dado con facultad de percibir, no es bastante para comparecer en el juicio ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la sentencia recaída en aquel, por lo que la ratificación de lo hecho por el mandatario, efectuada después de trabada la litis con el vicio, importa un reconocimiento sobre la verdad de la excepción de falta de personería y no produce, por su inoportunidad y la naturaleza del juicio ejecutivo, el efecto de subsanar el vicio889;

que tuvo esta parte para formular esas peticiones, como apelado, fue el adherimiento a la apelación y no después...”. 887 La sentencia de la CS 15 de diciembre de 1921, RDJ, t. XXI, año 1924, sec. 1ª, págs. 351 y ss., (considerandos 6° y ss.) afirmó, en síntesis, que no constituye embargo con arreglo a la ley la diligencia a la cual falta el requisito esencial del depósito de la cosa en manos de la persona designada para ello, aunque se trate de subsanar posteriormente esta omisión nombrando un depositario. 888 CS 27 de septiembre de 1922, RDJ, t. XXI, secc. I, págs. 859 y ss., declaró que son insubsanables en una ejecución las excepciones de falta de capacidad del demandante y falta de requisitos del título para que éste tenga fuerza ejecutiva. En efecto, la Corte afirmó en la sentencia de reemplazo: “8°. Que opuestas en tiempo y forma las excepciones de falta de capacidad de los demandantes y la de algunos requisitos o condiciones establecidos por las leyes para que un título tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado, la ratificación posterior hecha a nombre de la sociedad Serra y Battle, no subsana los vicios de la demanda ejecutiva, y la sentencia que se dicte no podrá tomar en cuenta esa ratificación, ya que una vez trabada la litis, no puede una de las partes alterar sus condiciones en perjuicio de la otra parte, y el fallo que ha de ponerle término habrá de contemplar la demanda y sus excepciones tales como fueron formuladas, y mandará seguir adelante en la ejecución o absolverá al ejecutado, según fuere de derecho”. 889 CS 3 de octubre de 1921, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, págs. 165 y ss., (considerandos 8° y 10°), expresó que el juicio ejecutivo en que se persigue el cumplimiento de la sentencia del juicio ordinario, “...aunque derivado del declaratorio ya fenecido, uno y otro son litigios distintos en orden a sus fines, a su naturaleza y a los efectos legales que producen, con tramitación propia e independiente, y por consiguiente, el ejecutivo no forma parte del juicio anterior ni es una continuación de él, y por lo mismo, no cabe que se repute al segundo juicio, como cuestión incidental suscitada en el primer juicio, ni considerarse aquel como ligado a éste en términos de que no proceda aceptar en el

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e) El recurso de casación en la forma debe interponerse conjuntamente con el recurso de apelación que proceda, dentro del plazo que la ley concede para apelar y no se cumple este requisito si se interpone el recurso de casación en la forma en escrito separado cuatro días después de haber interpuesto el recurso de apelación, aunque en el escrito que contiene el recurso de casación se reproduzca la interposición del de apelación que ya había sido concedido, defecto que no es posible de subsanar890.

último excepciones que no cabrían proponer en el primero, etc.”. Por tanto, la sentencia concluye que el poder para litigar conferido en el juicio ordinario aunque se haya dado con facultad de percibir, no es bastante para comparecer en el juicio ejecutivo en que se pide el cumplimiento de la sentencia recaída en aquel. En lo que respecta a la posibilidad de subsanar tal defecto la sentencia, en su considerando 8° afirmó que la ratificación de lo hecho por el mandatario, efectuada “...después de trabada la litis con la existencia del vicio que hacía admisible la excepción opuesta, además de importar un reconocimiento sobre la verdad de esa excepción —falta de personería— no produce, por su inoportunidad y la naturaleza de este juicio ejecutivo, los efectos que los ejecutantes se propusieron, por cuanto de aceptar lo contrario, se privaría a la sucesión ejecutada de un derecho ya creado a causa de las omisiones de su contraparte...”. 890 CA de Santiago, 25 de marzo de 1920, RDJ, t. XVII, sec. 2ª, págs. 23 y ss., (considerando 4°), afirmó que “4° (...) El recurso de casación en la forma (...) debía ser anunciado y formalizado conjuntamente con la interposición del recurso de apelación que proceda contra dicho fallo, dentro del plazo que la ley concede para apelar; 4° Que de lo expuesto se deduce que el recurso de casación interpuesto (...) no se ha ajustado al requisito que la citada disposición establece ya que en escritos distintos y en fechas también diversas se interpusieron el de apelación y el de casación y la circunstancia de haberse reproducido el primero en el escrito de casación no ha podido subsanar el defecto de origen en que se incurrió al deducir el de apelación exclusivamente, sobre todo cuando ya éste se había concedido y estaba en pleno vigor el decreto que lo otorgó”. Otra sentencia también afirma la insubsanabilidad de los errores de interposición de los recursos pero referida a que los recursos de casación se interponen conjuntamente y no de manera subsidiaria. CS 30 de noviembre de 2006, Rol N° 5912-2004, (Cita Legal Publishing: 35694), (considerando 10°) expresó “10° Que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, establece que los recursos deben ser interpuestos conjuntamente, esto es, a un mismo tiempo y no de manera subsidiaria como lo ha hecho el recurrente, lo cual importa un vicio en la manera de proponerlo. En efecto, la razón de texto de tal disposición guarda armonía con la naturaleza de los recursos ya que al suponer vicios que invalidan el fallo, la subsidiariedad no tiene cabida porque significa que el recurrente al deducir el recurso en examen, sólo para el evento que el de fondo no sea aceptado, valida o refrenda los vicios, que luego intenta revivir dado el supuesto que sus alegaciones de fondo no sean aceptadas, lo cual atenta contra el principio genérico de la nulidad procesal. El orden lógico en que se deben interponer ambos recursos de conformidad a lo estatuido en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, es primero el de forma y en segundo término el de fondo y no a la inversa como se procedió en el presente caso, porque habiendo esta Corte emitido

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En consecuencia, la jurisprudencia ha hecho un relevante aporte al determinar ciertas irregularidades que no son posibles de subsanar.

4.2.5. ¿La subsanación sólo procede en los casos expresados por la ley o existe una posibilidad general de subsanar otras hipótesis no reguladas en la ley? También conviene preguntarse si en virtud del principio de legalidad que impera en materia procedimental, la subsanación puede predicarse con el objeto de limitar la declaración de ineficacia de ciertos actos defectuosos que la ley expresamente permite subsanar; o si, por el contrario, la subsanación constituye un instrumento o técnica procesal que es aplicable de manera general a la mayoría de las irregularidades cometidas en el ejercicio de un acto procesal. La cuestión anterior es discutible por la exigua regulación que actualmente existe sobre la subsanación de los defectos que puede adolecer la actividad procesal y porque tal posibilidad se contiene en solo tres disposiciones de nuestro Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio del deber de prevención dispuesto en el artículo 84 inciso final CPC. Sin embargo, nada obsta a que podamos afirmar, de lege ferenda, la ampliación de las hipótesis de subsanación de actos defectuosos891. Ello será necesario por razones de economía procesal, conservación de los actos procesales, seguridad jurídica y estabilidad de los actos de procedimiento.

pronunciamiento sobre la cuestión de derecho a ella sometida al resolver el primero de los recursos planteados, está impedida en virtud de haber operado la preclusión de examinar una causal que se funda en un presunto vicio de procedimiento, que pretende nada menos que llevarla a invalidar su propia sentencia. El artículo 808 del Código de Procedimiento Civil, corrobora esta interpretación, al establecer que si contra una sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, y se acoge el de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo. No regula la situación inversa, lo que deja claro que para el legislador no resulta posible que ella se dé”. 891 De esta manera se podrían regular una serie de hipótesis particulares de subsanación de la actividad procesal irregular, como asimismo una hipótesis general de subsanación. Dentro de las hipótesis concretas, debiesen ser posibles de subsanar, por cierto que con los límites que en cada caso correspondan, entre otros, los errores en la determinación de la cuantía para efectos de determinar el procedimiento aplicable; la falta del litisconsorcio necesario activo y pasivo; la omisión de la firma tanto en los escritos judiciales como en las resoluciones judiciales; la subsanación de sentencias incompletas.

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4.2.6. Subsanación y preclusión Un aspecto importante de tratar dentro de este acápite se refiere a la posibilidad de subsanar los defectos que adolecen los actos procesales (provengan de las partes, de terceros, o del juez) y su relación con la preclusión. En otras palabras, ¿el ejercicio defectuoso de un acto procesal se puede equiparar a su no ejercicio?, ¿la ejecución irregular de un acto importa que precluye la posibilidad de ejecutarlo válidamente? Lo anterior lo analizaremos distinguiendo si el ejercicio defectuoso de un acto procesal emana de la parte o de terceros y si es originado por el juez y sus auxiliares.

4.2.6.1. Ejercicio defectuoso de los actos de parte y de terceros La legislación no se refiere a la posibilidad general de subsanar un acto defectuoso ejecutado por las partes o terceros. El saneamiento de tales actos está permitido en ciertas hipótesis específicas que el legislador regula, como sucede a propósito de las excepciones dilatorias que cabe oponerlas contra la demanda (art. 303 CPC) y contra la demanda reconvencional (art. 317 CPC) y la debida constitución del mandato judicial (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120). Un defecto en el ejercicio de los poderes o facultades de las partes o terceros puede importar la declaración de inadmisibilidad del acto por haberse ejercido de manera defectuosa. Ahora, el ejercicio defectuoso del acto procesal podría tener como consecuencia que se entienda precluida la posibilidad de ejecutarlo correctamente. Este tema no ha sido abordado por nuestra doctrina, sí por la comparada, la cual sostiene que “si se trata de un derecho subjetivo o una facultad de las partes o de los terceros, el ejercicio defectuoso declarado judicialmente se equipara a su no ejercicio y, como consecuencia de la equiparación, se hace posible que concurriendo algunas de las causales (...) el derecho o facultad se tengan inmediatamente por precluidos”892. En otras palabras, “...la preclusión, cuando opera, actúa como un impedimento o una imposibilidad: la facultad procesal no usada, o indebida o deficientemente usada, se extingue para la parte, quien ya en el futuro

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Vallinés García, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., pág. 132.

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no podrá usar de ella, ni corregir ni integrar su actividad, si la hubiera usado”893. En nuestro ordenamiento, tal efecto preclusivo no es desconocido, pues el artículo 2 inciso 4° de la Ley N° 18.120 dispone que “si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato éste no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida constitución de aquél dentro de un plazo máximo de tres días. Extinguido este plazo y sin otro trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales”. Luego, el inciso 5° del mismo artículo hace extensible esta disposición a otros actos procesales disponiendo que “lo dispuesto en este artículo se aplicará también a la delegación del mandato y a las autorizaciones para diligenciar exhortos. En este último caso, las calidades a que se refiere el inciso primero de este artículo se acreditarán ante el tribunal exhortado”. Similar situación es la contenida en el artículo 317 inciso 2° del CPC, al disponer que “acogida una excepción dilatoria, el demandante reconvencional deberá subsanar los defectos de que adolezca la reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido la excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley”. En el evento que el justiciable no subsane el respectivo vicio dentro de la oportunidad correspondiente, el juez debe aplicar la disposición legal que corresponda, en virtud de la cual, hará efectivo el apercibimiento y tendrá por no presentada la solicitud respectiva para todos los efectos legales, precluyendo o caducando la posibilidad de ejecutarlo posteriormente. Se trata de una sanción drástica, pues, por ejemplo, en el procedimiento ordinario, en el evento que el demandado haya opuesto excepciones dilatorias, o haya deducido un incidente de nulidad por falta de emplazamiento, o haya opuesto excepciones perentorias, o adopte cualquier actitud activa frente a la demanda, pero haya constituido indebidamente mandato judicial y, constatada esa irregularidad, no subsane el defecto dentro de plazo legal, la consecuencia será que se tendrá por no presentada la solicitud y quedará rebelde generándose todas las consecuencias propias de tal institución894.

893

Juárez Echegaray, Luis, “La preclusión”, op. cit., pág. 356. Carrasco Poblete, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 51-81.

894

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Algunas sentencias han decretado la preclusión de la facultad por el ejercicio defectuoso del acto procesal. Así, por ejemplo, entre otras, el artículo 361 del CPC prohíbe examinar testigos que no figuren en la lista que debe presentar cada parte en el plazo fatal de 5 días establecido en el inciso 2° del mismo artículo, y que dicha lista debe contener nombre, domicilio, profesión, etc., de los testigos, por lo que si dentro del plazo señalado solo se presenta una lista con el nombre de los testigos, esta omisión no podrá subsanarse pasados los 5 días, ya que caduca por el ministerio de la ley el derecho de las partes para ampliar o completar la lista referida895. Otro caso ocurre con la incorrecta interposición de los recursos de casación en la forma y apelación (art. 770 CPC). Una sentencia declaró que si en el escrito de interposición de los recursos, en lo principal se deduce el de apelación y en el otrosí el de casación en la forma, no se guarda el orden lógico de interposición, actuando la preclusión respecto del recurso de casación en la forma896.

895

CA de Santiago, 31 de octubre de 1903, GT, 1° sem., 1904, secc. civil, sentencia N° 410, págs. 520 y ss., (considerandos 2° y 3°). 896 CA de San Miguel, 28 de octubre de 2009, Rol N° 445-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4648/2009). La Corte afirmó lo siguiente: “1°) Que el recurrido, señaló, en estrados que al haberse interpuesto el recurso de casación en el otrosí de la presentación de fojas 63 y en lo principal haberse deducido apelación, precluyó para el demandado su derecho a solicitar la casación del fallo, por lo que solicitó se declare inadmisible el recurso de casación interpuesto. 2°) Que el Abogado don (...). representante del demandado, en lo principal de su escrito de fs. 63, apeló de la sentencia de primer grado y solicitó su revocación. Además, en el primer otrosí de dicha presentación interpuso recurso de casación en la forma en contra del aludido fallo, pidiendo que se anule por adolecer de vicios que conducen irrefragablemente a dicha sanción. 3°) Que si bien el recurrente ha dado parcial cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, al presentar conjuntamente dichos recursos, en lo sustancial se advierte que no observó el orden que la lógica impone para su interposición, de modo tal que se ha producido la preclusión del recurso de casación en la forma. En efecto, al pedir en lo principal de su presentación derechamente la revocación del fallo de primera instancia, sin que haya hecho alegaciones, en ese apartado, respecto que la sentencia contenga vicios de tal entidad que la transformen en una resolución nula, ha reconocido implícitamente la validez de la misma, luego no corresponde que posteriormente invoque su invalidación, porque tal facultad caducó en virtud de su propio y expreso reconocimiento. 4°) Que en las condiciones establecidas, por las razones ya indicadas y siendo el recurso de casación en la forma de derecho estricto, y no habiéndose observado por el recurrente de la acción de nulidad la ritualidad lógica del procedimiento, el aludido recurso no podrá prosperar y deberá ser declarado inadmisible”. En similar sentido, CS 30 de noviembre de 2006, Rol N° 5912-2004, (Cita Legal Publishing: 35694), (considerando 10°) sostuvo “que el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, establece que los recursos deben ser interpuestos conjuntamente, esto es,

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Otra sentencia expresó, a propósito de la adhesión a la apelación, que el apelante debe expresar las peticiones concretas que formula respecto de la sentencia apelada, siendo improcedente subsanar tal defecto presentando, posteriormente, un escrito en que se formulan las peticiones omitidas, porque la oportunidad legal que el apelado tiene para formular sus peticiones es el adherimiento a la apelación y no después897. Sin embargo, también existen algunas sentencias que sostienen que el ejercicio defectuoso de un acto procesal no genera la preclusión de esa actuación. Así, por ejemplo, una sentencia dispuso que el “...escrito presentado dentro del plazo de cinco días que el artículo 80 inciso 2° del citado Código, contempla para impetrar la acción rescisoria a que se refiere

a un mismo tiempo y no de manera subsidiaria como lo ha hecho el recurrente, lo cual importa un vicio en la manera de proponerlo. En efecto, la razón de texto de tal disposición guarda armonía con la naturaleza de los recursos ya que al suponer vicios que invalidan el fallo, la subsidiariedad no tiene cabida porque significa que el recurrente al deducir el recurso en examen, sólo para el evento que el de fondo no sea aceptado, valida o refrenda los vicios, que luego intenta revivir dado el supuesto que sus alegaciones de fondo no sean aceptadas, lo cual atenta contra el principio genérico de la nulidad procesal. El orden lógico en que se deben interponer ambos recursos de conformidad a lo estatuido en el artículo 770 del Código de Procedimiento Civil, es primero el de forma y en segundo término el de fondo y no a la inversa como se procedió en el presente caso, porque habiendo esta Corte emitido pronunciamiento sobre la cuestión de derecho a ella sometida al resolver el primero de los recursos planteados, está impedida en virtud de haber operado la preclusión de examinar una causal que se funda en un presunto vicio de procedimiento, que pretende nada menos que llevarla a invalidar su propia sentencia. El artículo 808 del Código de Procedimiento Civil, corrobora esta interpretación, al establecer que si contra una sentencia se interponen recursos de casación en la forma y en el fondo, y se acoge el de forma, se tendrá como no interpuesto el de fondo. No regula la situación inversa, lo que deja claro que para el legislador no resulta posible que ella se dé”. 897 CA de Santiago, 9 de julio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª, págs. 33 y ss., (considerando 7°) expresa: “7.° Que es inadmisible la pretensión de la parte demandante de subsanar el vacío anotado mediante el escrito de fojas 249, en que complementa el de adherimiento de fojas 246, formulando las peticiones omitidas, no ya sólo en cuanto a las declaraciones tercera y cuarta de la sentencia, a que habría circunscrito primeramente sus agravios, sino que también en cuanto a las restantes, porque la oportunidad legal que tuvo esta parte para formular estas peticiones, como apelado, fue el adherimiento a la apelación y no después, de acuerdo con lo que disponen expresamente los artículos 216 y 218 del Código de Procedimiento Civil, el primero de los cuales prescribe que el adherimiento debe efectuarse ‘en la forma y dentro de los plazos que expresan los artículos siguientes’, y el segundo, especifica que ‘en segunda instancia la adhesión podrá solo efectuarse, cuando se trate de sentencia definitiva —cuyo es el caso de autos— en el escrito de respuesta a la expresión de agravios”.

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su inciso primero, así como el hecho de valer dentro de similar término consagrado en el artículo 189 de ese Cuerpo Legal para recurrir de apelación, cuya simple omisión formal consistente en la carencia de firma ha sido subsanada fuera de aquellos plazos, adquiere plena validez y es idóneo para lograr los objetivos que procesalmente se propone, que en la especie no son otros que la formulación oportuna de la incidencia y la apelación referidas, sin que obste a lo anterior la falta de autorización del poder a que ya se ha hecho alusión, toda vez que ésta no ha sido sino la necesaria consecuencia de la omisión anotada”898. Como se aprecia, queda la duda si nuestro ordenamiento reconoce la posibilidad general de subsanar determinados defectos que padece un acto, pues, en ciertos casos ella se manifiesta procedente y en otros se impide la subsanación en virtud de la preclusión por no haber ejercido esa facultad o poder, o por agotamiento o consumación al haberse ejecutado defectuosamente. La solución a lo anterior consideramos que debiese constituir una hipótesis de lege ferenda, en la cual se determine la aplicación de una tesis más o menos estricta que haga procedente la subsanación de los defectos de la actividad procesal. Consideramos que la tendencia más actual es aplicar una tesis menos estricta y, por tanto, dar lugar a la subsanación de los actos procesales irregulares, siempre que esto sea posible. La doctrina más moderna propone que se subsanen los defectos o irregularidades que pueden padecer los actos procesales899, fomentándose cada vez más las técnicas subsanadoras a través de las cuales se manifiesta el principio de conservación de los actos procesales. En razón de esto, nuestra legislación debiese incluir la posibili-

898

CS 22 de noviembre de 1982, FM, N° 288, sentencia N° 5, págs. 516 y ss., (considerando 3°). En este mismo sentido, la CA de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5615/2003), (considerando 4°), afirmó que: “... la fecha de cumplimiento del trámite de que se trate debe entenderse la de entrega del escrito en Secretaría, y no la de la firma del mismo; ello, a condición de que esa firma, si falta, se incluya en un breve plazo que el Tribunal fije...”. 899 En este sentido cfr. Picó i Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, edit. José María Bosch, Barcelona, 1997, pág. 50, expresa que “...el artículo 24 de la CE no consagra una regla general y absoluta en favor de la subsanación de los vicios o defectos procesales, sin perjuicio de su tendencia a favorecer la conservación de los actos procesales o la subsanación de los defectos susceptibles de reparación sin ruptura del proceso...”. También cfr. Pérez-Cruz Martín, Agustín Jesús, “Artículo 231”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2ª edic., 2000, t. I, págs. 1510-1511.

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dad de subsanación general para aquellas hipótesis de ejecución defectuosa de un acto900. La posibilidad de corregir los actos defectuosos se enmarca dentro del derecho de acción en un sentido concreto, es decir, de obtener una sentencia favorable. Lo anterior no debe frustrarse por la ejecución defectuosa de un acto procesal por lo que debería existir la posibilidad de subsanar tal defecto. Además, la posibilidad de subsanación de un acto irregular evita interpretaciones formalistas que son contrarias a la finalidad que se quiere lograr a través del cumplimiento del requisito de forma que se infringió, fomentando el acceso a la justicia a través de la enmienda del defecto. Evidentemente que no estamos de acuerdo con una posibilidad de subsanación a ultranza de todo vicio procesal, porque afectaría el principio de preclusión que informa nuestro procedimiento y los procesos sufrirían una excesiva dilación, la cual se quiere reprimir. No se debiese permitir que el litigante descuidado o poco diligente pudiera enmendar un acto defectuoso, sino que, por el contrario, el ordenamiento jurídico debería contener alguna exigencia que excluya la subsanación del acto ejecutado a sabiendas de ser defectuoso e impedir la dilación maliciosa causada por un litigante inescrupuloso que ejecuta un acto procesal de manera irregular con el ánimo de dilatar el proceso.

900

La solución puede venir de la experiencia comparada. Así, por ejemplo, el artículo 231 de la LEC 2000 dispone que “el tribunal y el secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley”. Sobre este tema, conviene aludir a la explicación que hace De la Oliva Santos, Andrés (con Díez Picazo, Vegas y Banacloche), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Civitas, Madrid, 2001, pág. 433, quien expone que: “sólo se considera subsanable un defecto o vicio en tanto en cuanto el acto, aunque defectuoso, revele la voluntad de cumplimiento del requisito y no ignorancia de su imperatividad, negativa o resistencia a cumplirlo o falta de debida diligencia, de forma que se elimina la ‘prima’ al litigante descuidado y la fuente de dilaciones que supondrían las negligencias frecuentes”. Según explica Tapia Fernández, Isabel, “Artículo 231. Subsanación” en Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (Cordón Moreno, Faustino, Armenta Deu, Teresa, Muerza Esparza, Julio, Tapia Fernández, Isabel, coordinadores), edit. Aranzadi/Thomson Reuters, Navarra, 2011, 2ª edic., t. I, págs. 11411142, “...adoptando una postura de prudente equilibrio entre el rechazo de cualquier posibilidad de subsanación y la sanación indiscriminada de todos los defectos de que pudieren adolecer los actos procesales, el ordenamiento procesal ofrece unas pautas para establecer el límite de la subsanación de los defectos, poniendo el acento en la función y sentido del acto y su relación con el requisito defectuosamente cumplido; y para aplicar esa regla de proporcionalidad entre la falta cometida (el defecto de forma de que se trate) y la sanción aparejada (ineficacia del acto)”.

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En consecuencia, un justo equilibrio debiera permitir que ciertos actos defectuosos puedan subsanarse y que otros no puedan serlo. Los límites a esta actividad subsanadora debieran estar determinados por el ordenamiento jurídico.

4.2.6.2. Ejercicio defectuoso de potestades del tribunal El juez, en ejercicio de sus potestades y deberes dictará durante el transcurso del procedimiento una serie de resoluciones judiciales de disímil naturaleza jurídica que tendrán por objeto dar curso a los autos y, finalmente, resolver la controversia jurídica sometida a su conocimiento. No cabe duda que el juez puede cometer errores u omisiones en el ejercicio de sus potestades y deberes. También podría suceder que no ejerza una determinada potestad o deber dentro del plazo señalado en la ley. Según explica Vallinés García, “...la diferencia entre deber y potestad estriba, a nuestro modo de ver, en las consecuencias de la no realización de la conducta impuesta por el deber o permitida por la potestad. O dicho de otro modo, en las consecuencias del no ejercicio del poder que es presupuesto de un deber o de una potestad.– Porque si, como expusimos en el epígrafe anterior, la infracción de un deber conlleva (a) que pueda forzarse a su cumplimiento y (b) además hace, como regla, que surja la responsabilidad de la persona física infractora, en cambio, del no ejercicio de una potestad no se derivan en ningún momento —al menos en el ámbito procesal— esas consecuencias”901. La distinción anterior es interesante porque permite determinar, por una parte, si el no ejercicio de un deber o potestad atribuida al juez, importa la preclusión de éstas y; por otro lado, si el ejercicio defectuoso de las mismas importan su no ejercicio, debiendo también determinarse si actúa o no la preclusión. Conduciendo esta distinción a la realidad del proceso judicial, puede señalarse que el juez está obligado a resolver el asunto sometido a su conocimiento en virtud del principio de inexcusabilidad (art. 76 inc. 2° CPR y 10 inc. 2° COT) lo que constituye un deber para el juez; en cambio, la apreciación de oficio de la inobservancia de algún presupuesto procesal, el no ejercicio de su potestad anulatoria oficial, o el hecho que no declare su incompetencia absoluta debiendo hacerlo, constituyen potestades que en

901

Vallinés García, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., pág. 77.

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caso que no se utilicen o que se utilicen defectuosamente, la ley no establece responsabilidad para el juez. Siguiendo las explicaciones de Vallinés García902, durante el proceso judicial, el ejercicio de potestades del juez pueden dividirse en aquellas que el legislador establece un determinado espacio de tiempo para que sea ejercida y otras potestades que se mantienen vigentes durante todo el proceso. Ejemplos de las primeras son: la posibilidad que el juez declare inadmisible la demanda por faltar alguno de los requisitos de los N° 1, 2 y 3 del artículo 254 del CPC (art. 256 CPC); que el juez decrete una medida para mejor resolver (art. 159 CPC); que el juez no de lugar a tramitación de la demanda ejecutiva por encontrarse prescrita la acción (art. 442 CPC); o la eventualidad que case en la forma de oficio una determinada sentencia (art. 775 CPC)903. Respecto de las segundas,

902

Ibid., págs. 81-85. En el ámbito del proceso penal pueden agregarse las siguientes hipótesis: “Artículo 343.– Decisión sobre absolución o condena. Una vez concluida la deliberación privada de los jueces, de conformidad a lo previsto en el artículo 339, la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deberá ser pronunciada en la audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la absolución o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para llegar a dichas conclusiones. Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por más de dos días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisión inmediatamente, el tribunal podrá prolongar su deliberación hasta por veinticuatro horas, hecho que será dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijándose de inmediato la oportunidad en que la decisión les será comunicada. La omisión del pronunciamiento de la decisión de conformidad a lo previsto en los incisos precedentes producirá la nulidad del juicio, el que deberá repetirse en el más breve plazo posible”. Otra hipótesis se refiere a la redacción de la sentencia, “Artículo 344. Plazo para redacción de la sentencia. Al pronunciarse sobre la absolución o condena, el tribunal podrá diferir la redacción del fallo y, en su caso, la determinación de la pena hasta por un plazo de cinco días, fijando la fecha de la audiencia en que tendrá lugar su lectura. No obstante, si el juicio hubiere durado más de cinco días, el tribunal dispondrá, para la fijación de la fecha de la audiencia para su comunicación, de un día adicional por cada dos de exceso de duración del juicio. El transcurso de estos plazos sin que hubiere tenido lugar la audiencia citada, constituirá falta grave que deberá ser sancionada disciplinariamente. Sin perjuicio de ello, se deberá citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia, la que en caso alguno podrá tener lugar después del segundo día contado desde la fecha fijada para la primera. Transcurrido este plazo adicional sin que se comunicare la sentencia se producirá la nulidad del juicio, a menos que la decisión hubiere sido la de absolución del acusado. Si, siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repetición del juicio sólo comprenderá a quienes hubieren sido condenados. El vencimiento del plazo adicional mencionado en el inciso precedente sin que se diere a conocer el fallo, sea que se produjere o no

903

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pueden apuntarse: la potestad que tiene el juzgador para declarar su incompetencia absoluta durante todo el proceso (art. 83 inc. 2° CPC); la posibilidad de apreciar la inobservancia de algún presupuesto procesal y de declarar de oficio la nulidad (art. 84 inc. 4° CPC); declarar de oficio la nulidad de un acto cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (art. 1683 CC). Las potestades atribuidas al juez, cuya utilización o ejercicio está reservada por el ordenamiento jurídico a una determinada oportunidad procesal, en caso que aquel no las use o ejecute, importarán la actuación de la preclusión, estando vedada la posibilidad de ejercerlas posteriormente904. En otras palabras, el no uso de la potestad dentro del plazo determinado deviene en la extinción de la misma. Respecto de las potestades que detenta el juez y que las puede ejercer durante todo el transcurso del juicio, éstas no se extinguen por el no uso en un determinado momento, sino que se extinguirán una vez que el proceso concluya en virtud de la cosa juzgada905. El problema se suscita cuando el juez comete errores o irregularidades en el ejercicio de sus potestades atribuidas por ley. En estos casos la ley concede una posibilidad al mismo juez que dictó la resolución para que, de oficio o a petición de parte, aclare, rectifique o enmiende los errores que padece una resolución judicial, con ciertas limitaciones de contenido y oportunidad que no puede vulnerar (arts. 182 y 185 CPC). En cuanto a las omisiones cometidas por el tribunal, en ciertos casos son posibles de subsanar y en otros no. Para comprender esto se debe tener presente que la omisión tiene un especial tratamiento procesal en nuestro ordenamiento, preocupándose el legislador de corregirla principalmente a través de los medios de impugnación. Así, por ejemplo, la Corte puede disponer al juez de primera instancia que complete la sentencia recurrida por haber omitido la resolución sobre una acción o excepción omitida, suspendiendo entre tanto el fallo del

la nulidad del juicio, constituirá respecto de los jueces que integraren el tribunal una nueva infracción que deberá ser sancionada disciplinariamente”. 904 En este sentido cfr. Gandulfo R., Eduardo, “Sobre preclusiones procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque valorativo jurídico”, op. cit., págs. 137-139. 905 Esta idea que las potestades de apreciación de oficio pueden estar sujetas a preclusión durante el proceso también es expuesta por cfr. Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. II, pág. 238, al sostener que “la incompetencia por valor (...) puede ser denunciada de oficio en todo momento del juicio de primer grado”.

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recurso (art. 775 inc. 2° CPC). Esta hipótesis puede entenderse como una manera de subsanar o enmendar la sentencia definitiva, pues, eso ocurrirá antes que la Corte conozca de los recursos interpuestos contra una determinada resolución judicial. Sin perjuicio de esto, la parte agraviada con la omisión del asunto controvertido tiene a su disposición el recurso de casación en la forma el que fundará en haberse omitido los requisitos enumerados en el artículo 170 del CPC. En cuanto a la causal del recurso de casación en la forma, consideramos que no constituye realmente una técnica subsanadora, porque en el evento de configurarse la causal del N° 5 del artículo 768 del CPC, esto es, haber sido pronunciada la sentencia con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 del CPC, la Corte deberá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 786 inc. 3° del CPC, acoger el recurso y dictar, acto continuo y sin nueva vista pero separadamente, sentencia de reemplazo, en cuyo caso no estamos frente a una hipótesis de subsanación en sentido estricto sino frente a una renovación del acto procesal producto de la declaración de nulidad, objeto del recurso de casación en la forma. La solicitud de reposición promovida por las partes podría entenderse también como una forma de subsanar en sentido estricto los defectos de una resolución judicial. En efecto, en el evento que el juez acoja la reposición, la resolución pronunciada anteriormente quedará sin efecto total o parcialmente; o en su caso reconsiderará la resuelto para ese caso concreto, produciéndose una retractación de lo decidido pronunciando una nueva resolución que modificará o dejará sin efecto en su caso lo resuelto con anterioridad. En consecuencia, el ordenamiento jurídico procesal civil confiere la posibilidad de corregir o enmendar ciertos errores en que incurrió el juez al pronunciar una resolución judicial. Estos mecanismos procesales pueden funcionar a requerimiento de las partes o de oficio. Desde el punto de vista de la subsanación en sentido estricto, creemos que las hipótesis reconocidas por la ley son la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182 CPC), la posibilidad que la Corte ordene al juez de la causa que complete la sentencia recurrida por haber omitido la resolución sobre una acción o excepción omitida, suspendiendo entre tanto el fallo del recurso (art. 775 inc. 2° CPC)906, en ciertos casos la solicitud

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Excluimos las técnicas subsanadoras que detenta el tribunal para corregir defectos de los actos de parte como pueden ser, entre otros, la posibilidad de subsanar los defectos

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de reconsideración o reposición (art. 181 CPC) y el recurso de apelación como instrumento que subsana por absorción ciertas irregularidades procesales (art. 186 CPC). Más adelante volveremos sobre algunas de estas hipótesis.

4.3. El acto subsanador de la irregularidad procesal El objeto de la subsanación es la eliminación del vicio, defecto o irregularidad que padece la actividad procesal. Para que se logre este fin es necesario que se realice otro acto procesal que tenga por objeto subsanar el acto anterior viciado. Se trata, entonces, que ante la presencia de un acto viciado susceptible de subsanación, posteriormente se ejecute un acto procesal que rectifique o enmiende el anterior, conservándose el primero, el cual, una vez corregido será capaz de cumplir válidamente su finalidad. Este acto posterior que tiene por objeto subsanar el acto viciado se denomina acto subsanador. En cuanto a la naturaleza jurídica del acto subsanador, consideramos que éste siempre tendrá una naturaleza procesal907, no obstante, reconocemos que pueden intervenir ciertos actos extraprocesales que tienen por objeto lograr la subsanación, como por ejemplo, la indebida constitución

formales de la demanda (art. 256 CPC), la indebida constitución de mandato judicial (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); la oposición de excepciones dilatorias (arts. 303 y 317 CPC), etc., pues, estas hipótesis corresponde analizarlas o estudiarlas dentro del ejercicio defectuoso de los actos de parte y no dentro de los defectos de los actos procesales emanados del juez. 907 Así lo afirma Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 256, al sostener que “aunque en la actividad subsanadora puedan intervenir actos que no tienen per se una naturaleza procesal, el acto que produce el efecto de subsanar el vicio es siempre un acto procesal”. La naturaleza jurídica del acto subsanador dependerá del concepto de acto procesal que utilicemos, pues, para algunos el acto procesal es aquel que produce efectos en el proceso y a través de los cuales el proceso se desenvuelve, en tanto otros, atribuyen el carácter procesal del acto a la cualidad de ser un elemento del proceso o a la finalidad que el proceso se propone. En el mismo sentido cfr. Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 24 y ss.; Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, op. cit., t. II, pág. 243; Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 321; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 165; Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. I, pág. 53; Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 552.

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de mandato judicial puede significar la realización de ciertos actos extraprocesales, como la constitución del mandato por una escritura pública otorgada ante notario o ante oficial del Registro Civil a quien la ley confiera esta facultad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, inciso 2°, N° 1, del CPC, pero el acto que incorpora el mandato al proceso y que lo hace producir sus efectos es un acto de naturaleza procesal.

4.3.1. Sujeto que realiza el acto subsanador En cuanto al sujeto procesal que debe realizar el acto subsanador, la regla general será que lo ejecute quien haya realizado el acto subsanable. Por ejemplo, quien no haya constituido debidamente mandato judicial será el mismo que posteriormente lo presente en la debida forma (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); el demandante que presentó una demanda formalmente inepta será quien deberá enmendarla o corregirla cuando se acoja la excepción procesal de ineptitud del libelo (art. 308 y 317 inc. 2° CPC); y será el juez que pronunció la sentencia definitiva que contiene puntos obscuros o dudosos, errores de copia o de referencia o de cálculos numéricos el llamado a corregir esos errores denunciados por las partes o de oficio (art. 182 y 184 CPC). Sin embargo, el acto subsanador podría provenir de un sujeto distinto como, por ejemplo, puede ocurrir en aquellos casos en que una parte ratifica expresamente lo obrado por quien compareció al juicio obrando como agente oficioso (sin poder) o con fianza de rato (art. 6, inc. final CPC). Situación similar es la que permite a la Corte ordenar al juez de la causa que complete la sentencia recurrida por haber omitido la resolución sobre una acción o excepción omitida, suspendiendo entre tanto el fallo del recurso (art. 775 inc. 2° CPC). Otra hipótesis interesante resulta ser la contenida en el artículo 692 CPC el cual faculta al tribunal de alzada para pronunciarse por la vía de la apelación sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado.

4.3.2. Contenido del acto subsanador En cuanto al contenido del acto subsanador, es necesario determinar si sólo debe tener por objeto enmendar el vicio del acto subsanable o si también es posible que se amplíe el contenido del acto subsanable.

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En otras palabras, el acto subsanador tiene por objeto enmendar el acto subsanable, corrección que, en principio, debe estar destinada sólo a ese fin, no obstante, cabe preguntarse si el acto subsanador puede ampliar o modificar el contenido del acto subsanable, pues, en tal hipótesis, puede sostenerse que existe una sustitución del acto. La solución a esta interrogante depende del sujeto de quien emana el acto. En caso que una resolución judicial sea la que padezca de puntos obscuros o dudosos, omisiones, errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia, una vez notificada la sentencia a alguna de las partes, el juez, de oficio o a petición de parte podrá rectificar esos defectos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182 del CPC, pero no puede alterar o modificar en parte alguna el contenido de fondo de la sentencia, en virtud del principio del desasimiento del tribunal, que consiste en que la sentencia una vez notificada a alguna de las partes no puede ser alterada o modificada en parte alguna por el mismo juez que la dictó, lo cual se entiende que es sin perjuicio de los medios de impugnación que pueden interponerse contra esa resolución908. Los límites anteriores son razonables y se explican en virtud del principio de seguridad jurídica que deben adquirir las resoluciones judiciales. En un determinado momento debe clausurarse la posibilidad de modificar lo resuelto por el juez, hecho que ocurre cuando se notifica la sentencia a alguna de las partes, momento en el cual se produce el desasimiento del tribunal. Sin embargo, la seguridad jurídica es conveniente que no se oponga a la posibilidad que se corrijan ciertos errores que no alteran o modifican la parte dispositiva de la sentencia, pues, esto es necesario para una mejor comprensión de la sentencia la cual debe ser clara, precisa y también para una acertada ejecución si esta es necesaria909.

908

En este sentido, se ha resuelto por nuestros tribunales que la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda no puede tener por objeto que el juez salve la omisión de resolver una excepción opuesta por el demandado; salvar la contradicción en las decisiones contenidas en la sentencia; el hecho de salvar la omisión de condenar en costas al ejecutante por haber rechazado la ejecución. Cfr. CS 8 de octubre de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1ª, págs. 508 y ss., (considerandos 1° y 2°); CA de Talca, 5 de mayo de 1914, GT, 1914, 1° sem., sentencia N° 208, págs. 574 y ss., (considerando 6°); CS 15 de mayo de 1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, págs. 585 y ss., (considerandos 4° y ss.). 909 Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 28, afirma que: “en el conocimiento y fallo de estos recursos, el tribunal recurrido debe limitarse exclusivamente a satisfacer el objeto del respectivo recurso interpuesto. Así, si el recur-

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Cabe preguntarse si estas limitaciones son predicables respecto de los actos de las partes o de terceros que intervengan en el proceso. Respecto de estos actos, no existe norma que disponga limitaciones a la actividad de subsanación, como las que señala el artículo 182 del CPC aplicable a las resoluciones judiciales; no obstante, consideramos que de ciertas disposiciones de la ley, pueden extraerse, en general, las mismas limitaciones que hemos explicado precedentemente. Si el demandante no constituye debidamente el mandato judicial el juez deberá apercibirlo para que dentro de cierto plazo ejecute un acto procesal que tenga por objeto subsanar el defecto, esto es, que se acredite que el mandato judicial está debidamente constituido (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120). En este caso, el acto subsanador sólo se limitará a enmendar el vicio que adolece el acto subsanable y no tendrá por objeto ampliar dicho acto ni tampoco modificarlo, sino tan solo corregir el defecto de que adolece. Otra hipótesis de subsanación la constituye la posibilidad que entrega la ley para que los demandados ejerzan los derechos contenidos en el artículo 21 del CPC, esto es, que si la acción ejercida por una persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, los demandados podrán solicitar que la demanda se ponga en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella910. Respecto a lo que pueden ejercer los sujetos a los cuales se les comunica la demanda, es discutible si éstos sólo pueden adherirse en los términos que planteó la controversia el primitivo demandante o si, en cambio, pueden ampliar el objeto del proceso. Respecto a esta interrogante, la jurispru-

so interpuesto es el de aclaración o interpretación, el tribunal sólo puede, en virtud de él, aclarar o interpretar el fallo o la parte del fallo que se entienda dudosa u obscura; pero en modo alguno podría, a pretexto de interpretación, alterar en forma substancial la decisión del asunto contenida en el fallo recurrido”. 910 El objeto de la norma según explica Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., pág. 206, es “...encauzar a los terceros que puedan intervenir en forma adhesiva litisconsorcial. En efecto, como ellos pueden reclamar del mismo derecho que forma parte del objeto del proceso, a través de esta citación se facilitaría que puedan asumir alguna de las actitudes que admite la ley, en una discusión pendiente donde tienen derechos comprometidos, como puede ocurrir por ejemplo, en un proceso tendiente a reparar un daño medioambiental”.

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dencia es diversa, pues, una sentencia afirmó que procede la ampliación del objeto del proceso911, en cambio otra negó tal posibilidad”912. Otra hipótesis de enmienda la constituyen los artículos 308 y 314 del CPC a propósito de la subsanación que deben realizar el demandante y el demandante reconvencional, respectivamente, respecto de los errores o vicios que pueden haberse declarado en virtud de la estimación de una excepción procesal (dilatoria). En estos casos, cabe preguntarse si el demandante y el demandante reconvencional, respectivamente, pueden, al subsanar el vicio de que adolece la demanda, alterar, ampliar o modificar el objeto del proceso, cambiar o ampliar la causa de pedir, modificar o ampliar el petitum ya formulado. En principio, consideramos que no, pues, el objeto de la subsanación es eliminar el defecto, que en el caso específico de la ineptitud del libelo podrá ser enmendar la redacción de la demanda para que ésta sea apta formalmente, o indicar alguno de los requisitos omitidos que necesariamente debe cumplir toda demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del CPC. Sin embargo, también parece razonable que en el evento que la demanda no cumpla los requisitos indicados en el artículo 254 N° 4 o 5, el demandante tenga la posibilidad de indicar cuáles son los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya para sostener su pretensión y que pueda formular las peticiones precisas y claras que somete a juicio del tribunal, con lo cual, evidentemente ya está

911

CA de Santiago, 11 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 2ª, págs. 24 y ss., (considerandos 11 y ss.), expresó: “11. Que, ahora bien, interpretando la disposición del artículo 21 a la luz de estos antecedentes, es forzoso admitir que las personas en cuyo conocimiento haya sido puesta una demanda y que resuelvan adherirse a ella, pueden hacerlo deduciendo su acción por separado, en la forma que vieren convenirle y que puede ser diversa de la propuesta por el demandante originario; 12. Que sin gran esfuerzo se comprende que esto debe ser así, como quiera que la disposición del artículo 21 constituye, al igual que la acción de jactancia, una limitación a la libertad de demandar (cómo, cuándo y a quién se quiera), por lo que tal disposición debe ser interpretada restrictivamente; 13. Que, por otra parte, puede darse el caso de que la acción haya sido mal formulada por el demandante originario, tal vez coludido con la parte demandada, y sería inicuo obligar a quien se ve forzado a entrar al juicio, a suscribirla; 14. Que debe, pues, este último ser puesto en condiciones de impedir, del mejor modo posible, que esta situación lo perjudique; y no puede haber medio más eficaz en tal sentido que el de facultársele para proponer su caso al tribunal, independientemente de las partes que ya se encuentran comprometidas en el litigio”. 912 CS 11 de marzo de 1904, RDJ, t. I, sec. 1ª, págs. 251 y ss. (considerandos 2° y ss.). Sobre esto véanse los comentarios que hace Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., págs. 204-206.

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ampliando el objeto del proceso al poder complementar los hechos y señalar o complementar las peticiones concretas. Sin embargo, existen ciertos actos procesales que podrían modificarse para efecto de impedir una posterior ineficacia de la sentencia, como podría ocurrir en el evento que el demandante quiera modificar su demanda antes de la contestación de la demanda, agregando un nuevo legítimo contradictor contra quien también dirige su pretensión, subsanando de esta manera la incorrecta configuración del litisconsorcio pasivo necesario913. En este caso, esa modificación a la demanda se entenderá como una nueva demanda, la cual deberá notificarse nuevamente a los demandados (art. 261 CPC). En consecuencia, consideramos que lo común u ordinario será que el acto subsanador no tenga incidencia en el contenido del acto subsanable, teniendo sólo por objeto la enmienda de la irregularidad (aportación del mandato judicial; que la parte ratifique los actos obrados por su agente oficioso; que el abogado ratifique su firma que aparece disconforme, que se subsanen los defectos de una excepción procesal que fue acogida). A estos casos de subsanación en los que no se altera el contenido del acto subsanado se les denomina subsanación propia914. Más excepcional nos parecen aquellas hipótesis en que el acto subsanador amplía, modifica o complementa el contenido del acto subsanado. Estas hipótesis de subsanación en que el acto subsanador genera una alteración del contenido del acto subsanado se denomina subsanación impropia915.

913

Sobre el litisconsorcio necesario propio e impropio y las maneras de subsanar la inobservancia del mismo cfr. Romero Seguel, Alejandro, “El litisconsorcio necesario en el derecho procesal chileno. Doctrina y Jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, 1998, vol. XXV, N° 2, págs. 387-422. 914 En palabras de Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 258, refiriéndose al contenido y límites del acto subsanador, sostiene que: “los dos tipos de conducta dan lugar a la subsanación del defecto, pero convendría resaltar las diferencias entre ellas: 1°) En el primer caso estaríamos ante una subsanación en sentido propio, pues la eliminación o reparación del defecto se produce sin alterar el contenido del acto subsanable. El acto subsanado tendrá el mismo contenido que tenía el acto subsanable.– 2°) Sin embargo, en el segundo supuesto deberíamos hablar de una subsanación impropia. En esta subsanación impropia, el acto subsanador incide sobre el contenido del acto defectuoso. Sin alterar su contenido originario lo complementa o amplía, dando como resultado un acto subsanado cuyo contenido difiere del que originariamente tenía el acto subsanable”. 915 Idem.

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Las anteriores distinciones constituyen distintas formas en que puede actuar el fenómeno de la subsanación de defectos procesales, ya sea que estos provengan del órgano jurisdiccional o de sus auxiliares o de las partes y terceros.

4.4. El acto que declara la subsanación Una vez que se ejecuta el acto subsanador, el acto subsanable debe quedar definitivamente subsanado. Pero esto no es tan así, pues, se debe diferenciar si el acto subsanador es realizado por el juez o por las partes.

4.4.1. Actos de parte El acto subsanador de la parte o de un tercero interviniente, para que produzca efectos o, en otras palabras, para que se materialice la subsanación, es necesario que sea calificado por el juez como apto para cumplir esa finalidad. En palabras similares, el acto subsanador deberá ser calificado de admisible y ser valorado por el juzgador, con el objeto de establecer si es capaz de alcanzar el resultado que persigue. Esto queda de manifiesto en los ejemplos que hemos señalado, pues, el juez será el llamado a calificar la aptitud del acto subsanador. Así, el juez tendrá que apreciar o examinar que el mandato judicial que se otorgó mediante una escritura pública cumpla los requisitos que señala la ley para que se considere debidamente constituido; la demanda declarada formalmente inepta deberá ser subsanada a través de un acto procesal subsanador en el cual se explique de manera precisa y clara los hechos que constituyen la autoatribución del derecho respecto del cual se pide tutela jurídica y el juez tendrá que calificar la suficiencia de ese acto subsanador, en virtud del cual, se logrará obtener un acto subsanado. En consecuencia, respecto de la subsanación de los actos de parte, es necesario que el juez califique el acto subsanador, el que, por tratarse de un acto procesal deberá cumplir los requisitos de admisibilidad comunes a todo acto procesal y, además, deberá calificar la aptitud que le permita cumplir su fin, esto es, que sea posible de subsanar el defecto del acto defectuoso. Todo esto se producirá en virtud de una resolución judicial que declarará subsanado el vicio incurrido y que permitirá continuar adelante el curso del procedimiento.

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4.4.2. Actos del tribunal Tratándose de los actos que emanan del tribunal, lo que hemos explicado respecto de las partes varía, pues, por lo general, la actividad subsanadora ejercida de oficio se manifestará en una resolución judicial complementaria que declarará este efecto, corrigiendo o enmendando el vicio, excluyéndose una valoración sobre la aptitud o suficiencia del acto subsanador. Esto ocurre de esta manera porque es el mismo juez quien será el autor del acto subsanador. Lo anterior pareciera ser lógico, pero no siempre ocurre, permitiéndose, en ciertos casos, una posterior valoración del acto subsanador. En efecto, si ponemos como ejemplo la solicitud de aclaración rectificación o enmienda (art. 182 CPC), ya sea que el juez actúe a petición de parte o de oficio, deberá dictar una resolución complementaria en la cual aclarará o enmendará los vicios alegados por el solicitante o los que perciba de oficio. Estos mismos defectos pueden ser invocados o denunciados por el interesado a través de los correspondientes medios de impugnación que ya se interpusieron, generándose una calificación a posteriori del acto subsanador en el correspondiente recurso.

4.5. Oportunidad para subsanar Para lograr la subsanación del defecto que adolece el acto procesal es necesario que el acto subsanador se lleve a cabo dentro del plazo que la ley otorga o dentro de un especio de tiempo que el juez debe fijar, si no existe establecido un plazo legal. En aquellos casos en que la ley no fije un plazo para desarrollar el acto subsanador, será necesario que lo fije el juez, debiendo conceder un plazo prudente y razonable para que la parte ejecute o desarrolle el acto subsanador, oportunidad que dependerá de cada caso concreto. En este sentido, el juez deberá tener en consideración que un plazo muy breve impedirá la posibilidad de subsanar correctamente el defecto, lo que contraviene la economía procesal y la facilitación que aquel debe conceder para obtener la subsanación del acto; en tanto que, la concesión de un plazo amplio o excesivo podrá sobrellevar una dilación indebida, lo que pugna con la celeridad que debe imprimirse en toda gestión judicial. Respecto al plazo u oportunidad para realizar el acto subsanador, la ley dispone, entre otros casos, por ejemplo, que la falta o indebida constitución del mandato judicial debe subsanarse dentro del plazo de tres días bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda para todos los

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efectos legales (art. 2 inc. 4° Ley N° 18.120); los defectos formales de la demanda reconvencional deberán ser subsanados por el demandante reconvencional dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución que acogió la excepción procesal, bajo apercibimiento de tener por no presentada la demanda reconvencional (art. 317 inc. 2° CPC). En otras hipótesis no se indica un término específico para subsanar, entre otras, por ejemplo, la ley no fija plazo para enmendar los defectos que adolece la demanda en virtud de la estimación de una excepción dilatoria, debiendo interpretarse que el demandante puede hacerlo antes que se cumpla el plazo de seis meses contados desde la notificación de la resolución que recayó en la última gestión útil que tuvo por objeto dar curso progresivo a los autos, porque de hacerlo posteriormente, el demandado podrá solicitar al juez que declare el abandono del procedimiento (arts. 152 y 308 CPC). Tampoco se señala plazo para que el juez, a petición de parte, aclare, rectifique o enmiende la sentencia, pudiendo hacerse en cualquier momento. En consecuencia, en caso que la ley fije un plazo para subsanar deberá desarrollarse el acto subsanador dentro de dicho término, quedando en caso de incumplimiento o de cumplimiento extemporáneo sujeto a las sanciones que la ley determine. En el evento que no se indique plazo, será el juez quien deberá fijarlo, por lo que se tratará de un plazo judicial.

4.6. Efectos de la subsanación Como explica Andrés Ciurana “la subsanación produce el efecto de atribuir validez a un acto inválido”916, debiendo determinarse si esa atribución de validez tienen efectos ex tunc o ex nunc. En otras palabras, lo que corresponde determinar es si los efectos de la subsanación operan de manera retroactiva, desde que se realizó el acto subsanable o si tales efectos se generan desde que se produce la subsanación. Carnelutti explica la eficacia de la rectificación —a la cual nosotros denominamos subsanación en sentido estricto— sosteniendo que “en cuanto la rectificación sea admitida y por virtud de ella sea eliminado el vicio, su eficacia puede ser diversa según que opere con o sin retroactividad, esto es, desde

916

Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 263.

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el momento en que se ha cumplido el acto rectificado o bien solamente desde el momento del cumplimiento del acto rectificativo. Esta diferencia importa, sobre todo, para el caso en que éste último sea cumplido después del vencimiento del término perentorio asignado al cumplimiento del acto a rectificar; si a la rectificación se le atribuye eficacia retroactiva, a la rectificación corresponde en tal caso una restitución en término”917. Según el referido autor, la subsanación tendría una eficacia retroactiva, advirtiendo que el acto subsanable no comienza a producir sus efectos desde la subsanación, sino que desde el momento en que se ejecutó el acto subsanable, es decir, produce efectos desde el inicio (ab initio). Opinión contraria es la que sustenta Andrés Ciurana, quien afirma que “la referencia a la retroactividad resulta un tanto forzada. (...) La subsanación produce una transformación en la calificación jurídica del acto desde el punto de vista de su validez: el acto inválido se convierte en un acto válido. Esta transformación se produce en el plano del deber ser, de tal manera que el acto inválido (que no debía producir efectos) pasa a ser un acto válido (cuyos efectos deben ser protegidos), y esa transformación jurídica se produce con eficacia ex nunc, esto es, desde el momento de la subsanación”918. Compartimos esta última opinión, pues, consideramos que mientras el acto no se subsana no puede producir efectos jurídicos porque no es un acto válido. Sólo al momento de lograrse el objeto de la subsanación, esto es, la enmienda o corrección del vicio que afecta al acto procesal, éste desplegará todos sus efectos. Es lo que el autor recién referido denominaba como transformación del acto inválido en uno válido. Por otra parte, la eficacia ex nunc del acto subsanado es predicable especialmente respecto de la subsanación impropia. En estas hipótesis, el acto subsanador incluirá una nueva manifestación de voluntad que tiene por objeto ampliar o complementar el contenido del acto subsanado, razón por la cual, al no existir esa manifestación de voluntad en el acto subsanable no es posible sostener, a nuestro juicio, que el acto subsanador tiene eficacia ex tunc, sino que la ampliación del contenido del acto subsanable incorporada a través del acto subsanador sólo producirá sus efectos ex nunc919.

917

Carnelutti, Francisco, Instituciones del proceso civil, op. cit., t. I, pág. 540. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 264. 919 Así lo afirma Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 264, al cual nos adherimos, quien expresa que: “por otra parte, 918

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La casuística dificulta determinar una regla general respecto a si los efectos de la subsanación actúan ex tunc o ex nunc. Por ello, trataremos de analizar ciertos casos que permitan darnos luces sobre los efectos que deben atribuirse a la subsanación. Analicemos el caso de indebida constitución del mandato judicial. El juez, frente a la demanda, puede apreciar un defecto o irregularidad en la constitución del mandato judicial, defecto que denunciará a través de una resolución judicial en la cual ordenará la debida constitución del mandato dentro del plazo, bajo apercibimiento legal, oportunidad dentro de la cual el demandante tendrá la carga procesal de evacuar el acto subsanador, pues, de no hacerlo oportunamente, la solicitud se tendrá como no presentada para todos los efectos legales. Consideramos que, en esta hipótesis, el mandato judicial sólo producirá efectos desde que se constituye uno nuevo, ahora cumpliendo todos los requisitos legales, y no antes. En virtud de esto, la subsanación transforma el acto inválido en uno válido y, consecuencialmente, produce efectos ex nunc, debiendo el juez tener presente la debida constitución del mandato judicial y, además, disponer lo necesario para dar curso a la demanda. Esta hipótesis plantea varias interrogantes con respecto a los efectos de la subsanación. Por una parte, podría ocurrir que el litigante actúe subsanando la falta de constitución del mandato judicial, ante lo cual el juez deberá calificar el acto subsanador para determinar si es capaz de cumplir su objeto, que es constituir debidamente el acto subsanable. En caso de serlo, tendrá por constituido debidamente el mandato. Ahora, la subsanación en este caso: ¿actúa con efecto retroactivo o tiene eficacia ex nunc? Esto es relevante porque de afirmarse que la subsanación tiene efecto retroactivo, los efectos de la actividad procesal se retrotraerán al momento de la presentación del escrito o de la ejecución del acto subsanable. Esto importaría afirmar que el contenido de la presentación, por ejemplo, la oposición de excepciones procesales, o la oposición de excepciones perentorias, las alegaciones o defensas opuestas, la demanda reconvencional deducida, fueron interpuestas dentro de plazo legal; en cambio, de sostener que la subsanación tiene efectos en nunc, la actividad procesal subsanable

cuando se trata de la que hemos denominado subsanación impropia, a los anteriores efectos convalidantes que incidirán sobre la validez del acto subsanable, deben unirse los efectos que produzca el propio acto subsanador en cuanto éste supone una nueva declaración de voluntad, que amplía o complementa el contenido originario del acto subsanable. Tales efectos no pueden retrotraerse al momento en que se realizó el acto que ha quedado subsanado”.

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sólo producirá efectos desde que ese acto se declare subsanado, lo que importaría aseverar que existe una excepción al principio de preclusión porque se permitió reabrir un plazo para la realización regular del acto o para enmendarlo. En nuestra jurisprudencia se perciben las dos tendencias que describimos. Así, por ejemplo, algunas sentencias han declarado que el acto subsanador no puede tener efecto retroactivo atribuyéndole eficacia ex nunc, lo que trae como consecuencia la aplicación del principio de preclusión procesal920; otras sentencias, en cambio, afirman que el acto subsanador

920

CS 22 de agosto de 2002, RDJ, t. IC, sec. 5ª, págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol N° 2607-2002), (considerando 9°), refiriéndose a la exigencia de firma expresó que “...dicho trámite implica por un lado, una forma de identificación y por otro, la intención de hacerse responsable del documento o escrito de que se trate, de tal suerte que, presentado uno sin ese indispensable requisito, se ha de tener tan sólo como materialmente presentado, pero no jurídicamente extendido, esto es, en este último caso, no puede producir efecto alguno, en tanto no sea suscrito, sin que sea posible asignarle efectos retroactivos a una suscripción tardía, ya que el documento se ha de tener por jurídicamente deducido, sólo al momento de la firma, por lo que desde entonces comienza su vida en el terreno del derecho”. En idéntico sentido CS 22 de abril de 2002, Rol N° 511-2002, (Cita Legal Publishing: 19339), (considerando 11°). La CA de Punta Arenas, 19 de diciembre de 2005, Rol N° 173-2005, (considerandos 3° al 5°), en un interesante caso dispuso que el hecho que el abogado de la parte recurrente no haya señalado que patrocina los recursos de casación en la forma y en el fondo no es posible de subsanar a través de un escrito posterior en donde señala que viene en patrocinar los recursos interpuestos. La CS 22 de julio de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 158-159, afirmó en su considerando 2° “que, establecido como está, con el certificado de fojas 206 vta. que el escrito de anuncio fue firmado por la señora Ruiz después de expirado el plazo que la ley señala para cumplir ese trámite en el artículo 944, inciso 1° del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución apelada de 1 de septiembre de 1938, y se declara inadmisibles los recursos de casación en la forma y en el fondo anunciados por doña Dionisia Ruiz, contra la sentencia de 11 de junio de 1938”. En este mismo sentido CS 24 de agosto de 1987, FM, N° 345, págs. 474-476, expresó en su considerando 2° “que si un libelo se entrega al Tribunal sin la firma de la parte, carece de valor alguno y no puede retrotraer sus efectos a la fecha en que materialmente se presentó, sino que debe producirlos desde el momento en que dicha solicitud se complete con la firma, ya que de otra manera carece de la formalidad necesaria de una petición responsable”. La sentencia de la CA de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 38-40, en su considerando 9° afirmó “que así las cosas la presentación del recurrente de que se trata y por medio de la cual pretendió apelar a la sentencia definitiva, constituye un acto idóneo para el efecto y su posterior firma no ha podido tampoco tener por virtud el otorgarle validez retroactivamente. La ratificación es procesalmente excepcional y está contemplada para la agencia oficiosa”. En el mismo sentido CA de Santiago, 4 de mayo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, págs. 43-44, (considerandos 2° y 3°); CS 22 de agosto de 2002, RDJ, t. IC, sec. 5ª, págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol N° 2607-2002).

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tiene eficacia retroactiva, atribuyéndole eficacia ex tunc, por lo que el acto defectuoso, posteriormente subsanado, se ejecutó o desarrolló dentro del plazo, generando todos los efectos legales que corresponda921. Estas posiciones jurisprudenciales se han suscitado especialmente a propósito del defecto de falta de firma en un escrito judicial, las que serán explicadas en detalle más adelante922. El problema que suscita esta variedad de decisiones es que no es viable afirmar una regla general en cuanto a los efectos de la subsanación. Por un lado, podría afirmarse que todas aquellas hipótesis de subsanación reguladas por ley, las consecuencias del acto subsanador operan con efecto retroactivo, o ex tunc, pues, de lo contrario, no se entendería que la ley admita la subsanación de los defectos en la postulación procesal, o en la posibilidad de firmar un escrito judicial que no tenga firma, si posteriormente entiende que los efectos del acto procesal subsanador no actúa retroactivamente, lo que importaría la aplicación del principio de preclusión procesal. Por otro lado, también podría sostenerse que en caso de ordenarse la subsanación queda interrumpida la preclusión durante el plazo para subsanar el defecto, o que existe una restitución del plazo para desarrollar correctamente el acto procesal (no actuando la preclusión), con lo cual se puede afirmar que los efectos de la subsanación se producen ex nunc. Nos parece que ésta es la solución más correcta. Sin embargo, como se apreciará en las distintas hipótesis especiales de subsanación que pronto desarrollaremos, en ciertos casos se ha resuelto que la actividad procesal irregular que posteriormente es subsanada, sólo produce efectos desde que se subsana, lo que conlleva afirmar que la subsanación produce efectos ex nunc, pero que junto a ella actúa la preclusión,

921

CA de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/5615/2003), (considerando 4°). En el mismo sentido CS 1 de agosto de 1983, FM, N° 297, agosto, 1983, págs. 427-428, en este caso, en síntesis, (considerandos 1° al 3°) la Corte de Apelaciones recurrida, confirmo la resolución del tribunal de primera instancia mediante la cual se declaró evacuado, en rebeldía del demandado, el trámite de la contestación de la demanda, defensa que había sido presentada oportunamente, pero sin la firma del abogado patrocinante y apoderado de la parte demandada. De esta manera, el tribunal de alzada, ha cometido falta y abuso al decretar la rebeldía en un trámite que no se ha tenido por no presentado, como exige la ley. La Corte Suprema, en definitiva, ordenó a los apoderados de la demandada a suscribir la contestación presentada y que luego ésta sea proveída conforme corresponda en Derecho. 922 Cfr. infra: cap. III, N° 4.7.4.2.

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lo cual resulta absurdo, porque de nada sirve otorgar la posibilidad de subsanar si después se considera que actuó la preclusión.

4.7. Las hipótesis de subsanación reconocidas en el Código de Procedimiento Civil 4.7.1. La ineptitud del libelo La demanda, como acto procesal debe cumplir con una serie de requisitos que dispone el artículo 254 CPC, como son: la designación del tribunal ante quien se entabla; el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación; el nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; la exposición clara los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya y; la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal. Es factible que el demandante por una u otra razón cometa errores en la observancia de alguno de los requisitos previamente mencionados. La inobservancia de aquellos puede denunciarse de oficio por el juez, o a petición de parte a través de la oposición de una excepción de naturaleza procesal denominada ineptitud del libelo. En caso que el juez denuncie la infracción, sólo puede hacerlo cuando falte alguno de los requisitos expuestos en los números 1, 2 y 3 del artículo 254 CPC, pues, así lo faculta el artículo 256 CPC. En el evento que el juez no perciba la infracción de tales exigencias, la ley faculta al sujeto pasivo de la relación procesal para que oponga la excepción procesal de ineptitud del libelo (art. 303 N° 4 CPC), denunciando la infracción de cualquiera de los requisitos aludidos en el artículo 254 CPC con el objeto que, en caso que ésta sea acogida, el actor subsane los vicios que adolece la demanda. Es comprensible que el legislador se preocupe que la demanda se deduzca correctamente y que cumpla los requisitos legales. En efecto, la excepción de ineptitud del libelo tiene por objeto la enmienda de aquellas irregularidades, defectos u omisiones de la demanda que la hacen incompleta, confusa, ininteligible, vaga o incomprensible. No se trata de subsanar cuestiones meramente formales, sino que lo que se busca es que la demanda sirva o sea considerada como acto introductorio en donde se expliquen las razones por las cuales el demandante solicita tutela de sus derechos e intereses legítimos, constituyendo un acto de postulación del proceso.

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El hecho que este acto procesal no cumpla con los requisitos que exige la ley puede generar un perjuicio para el actor porque el juez no comprenderá los hechos, argumentaciones y motivos en virtud de los cuales se solicita tutela jurídica. Pero la inobservancia de tales requisitos no sólo perjudica al actor sino que también al demandado porque comprometerá su derecho de defensa. Será inepta una demanda cuando infrinja uno o todos los requisitos que dispone el artículo 254 CPC923, lo cual ocurre cuando no contiene la individualización de las partes, cuando no se señalan los hechos en que se funda o éstos son ambiguos o confusos, cuando no se formulan peticiones precisas, etc., lo que importará calificarla de vaga, ininteligible, imprecisa en lo que se pide924. En caso que el juez ejerza la potestad que le atribuye el artículo 256 CPC925 o, en el evento de acogerse la excepción procesal de ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda, el demandante podrá subsanar esos defectos, indicando el tribunal ante quien se entabla, individualizando correctamente al demandado, aclarando los hechos en que fundó su pretensión, clarificando las peticiones que somete a consideración del juez y, en general, corrigiendo el vicio que se ordena subsanar.

923

Cfr. Carocca Pérez, Álex, Manual de derecho procesal. Los procesos declarativos, op. cit., t. II, pág. 116. En este sentido CA de Santiago, 4 de enero de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 2ª, pág. 1; CA de Concepción, 12 de junio de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 2ª, pág. 35; CA de Valdivia, 19 de julio de 1914, GT, 1914, 2° sem., sentencia N° 273, pág. 752; CA de La Serena, 14 de junio de 1904, GT, 1904, t. I, sentencia N° 664, pág. 812. 924 En este sentido cfr. Cortez Matcovich, Gonzalo, “La fase de discusión”, en Bordalí, Andrés, Cortez, Gonzalo, Palomo, Diego (Directores) Proceso Civil. El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar, Santiago, La Ley/Thomson Reuters/Legal Publishing, 2014, 2° edic, págs. 172-175; Rodríguez Papic, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, op. cit., pág. 52; Blümel MacIver, José Ignacio, La excepción procesal de ineptitud del libelo, (Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, 2000, págs. 44 y ss. 925 Según explica Blümel MacIver, José Ignacio, La excepción procesal de ineptitud del libelo, op. cit., págs. 82-83, “...si los fundamentos de hecho y el petitum faltan o están desarrollados de manera vaga o ininteligible, corresponde al demandado poner de manifiesto tal incorrección a través de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, debiendo el tribunal respetar los principios dispositivo y de pasividad del juez que informan el procedimiento civil, toda vez que la norma del art. 256 del CPC no lo autoriza, en ningún caso, para que de oficio niegue curso a la demanda que adolece de esos defectos o errores. Lo anterior se funda en el hecho de que el elemento fáctico constituye, junto al petitum, condiciones que no alteran ni afectan la correcta y válida configuración de la relación procesal”.

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Lo que hemos explicado respecto de la demanda también es aplicable a la demanda reconvencional, contra la cual el demandado reconvencional podrá oponer excepciones dilatorias (arts. 303 y 317 CPC), dentro de las cuales se reconoce la ineptitud del libelo926. Sin embargo, el tratamiento procesal en cuanto a la subsanación de los vicios que adolece la demanda y a los efectos de su falta u omisión, son distintos según estos recaigan sobre la demanda o sobre la reconvención. La resolución judicial determinará cuáles son los vicios que deben ser objeto de subsanación. En caso que el acto subsanable sea la demanda, el demandante podrá subsanar los vicios pero la ley no le señala plazo para ello (art. 308 CPC), debiendo interpretarse que deberá hacerlo antes que se cumpla el plazo legal contado desde la fecha de la última resolución que recayó en una gestión útil que tuvo por objeto dar curso progresivo a los autos, ya que transcurrido ese plazo de inactividad, el demandado podrá pedir al juez que declare el abandono del procedimiento (art. 152, 153, inc. 2° y 709 CPC), con lo cual el proceso terminará de una manera anormal, producto de una crisis procesal927. En el evento que el acto subsanable sea la demanda reconvencional, el demandante reconvencional deberá subsanar los vicios dentro del plazo de diez días siguientes a la notificación de la resolución que acogió la excepción, pues, en caso de no hacerlo, se tendrá por no presentada la reconvención para todos los efectos legales, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 317, inciso 2°, del CPC928. La subsanación de los defectos que adolece la demanda o la demanda reconvencional se producirá en virtud de la resolución judicial que decla-

926

En este sentido CA de Santiago, 3 de septiembre de 1942, RDJ, t. XL, sec. 2ª, pág. 8; CS 17 de agosto de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 2ª, pág. 147; CA de Talca, 23 de agosto de 1921, GT, 1921, 2° sem., sentencia N° 230, pág. 942; CA de La Serena, 2 de abril de 1907, RDJ, t. VI, sec. 2ª, pág. 59; CA de Santiago, 5 de diciembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 2ª, pág. 138. 927 En la jurisprudencia reconocen esta línea las sentencias dictadas por CS 6 de agosto de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 1ª, pág. 103; CS 18 de diciembre de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 1ª, pág. 386; CA de Concepción, 6 de enero de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, pág. 2. En el mismo sentido cfr. Blümel MacIver, José Ignacio, La excepción procesal de ineptitud del libelo, op. cit., pág. 105. 928 Según explica Rodríguez Papic, Ignacio, Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía, op. cit., pág. 80, “con esta norma se está sancionando al demandado que ha introducido al proceso una demanda reconvencional defectuosa y que no sea diligente en subsanar los vicios que la afectan, impidiéndose que con semejante omisión se pueda obtener la paralización del procedimiento”.

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re por subsanados tales vicios, pues, el juez deberá valorar la aptitud del acto procesal subsanador, a través del cual el demandante o, en su caso, el demandante reconvencional, enmendará los defectos que padecía el acto subsanable y solicitará que se tengan por subsanados tales irregularidades. En el evento que el acto subsanador sea apto para enmendar los vicios o defectos, el juez dictará la providencia declarándolo así y conferirá traslado para contestar la demanda o, en su caso, la reconvención (arts. 308 y 317 CPC)929. Esta hipótesis presenta un problema, pues, qué ocurre si el juez al apreciar la aptitud del acto subsanador considera que tal acto no es capaz de subsanar las irregularidades o que sólo parcialmente se subsanaron. La ley no da respuesta a esto. La respuesta podría ser distinta para cada caso. Así, tratándose de los vicios de que adolece la demanda, mientras el demandante no los subsane, no podrá continuar el proceso, siendo perjudicado el propio demandante por su inactividad o por su actividad poco diligente en subsanar los defectos de la demanda. En caso que el demandante reconvencional no enmiende correctamente los vicios denunciados contra la reconvención, entonces será aplicable la sanción dispuesta en el artículo 317 del CPC, esto es, que se tenga por no presentada la reconvención para todos los efectos legales, actuando la preclusión, consumación o agotamiento del acto subsanador. Un problema distinto del anterior, se suscita a propósito de la posibilidad de corregir estos vicios durante el transcurso del proceso. En efecto, es dudoso admitir que el juez, antes que se dicte sentencia definitiva, pueda disponer la corrección de errores relativos a la designación de los demandantes o demandados, su domicilio, profesión, o vicios en la manera de formular la demanda930. Esto se plantea porque de no oponerse

929

CA de Chillán, 8 de agosto de 1947, GT, 2° sem., págs. 412 y 413, (considerandos 1° al 5°) que expresó, en síntesis, que la resolución que resuelve una excepción dilatoria, debe pronunciarse expresamente acerca de si se ha subsanado el vicio o no, y en la afirmativa, ordenar se conteste la demanda derechamente, pero no puede limitarse solo a tenerlo presente, aun cuando el demandante se allane a la dilatoria opuesta. 930 Una sentencia de la CA de Valdivia, 22 de mayo de 1914, GT, 1914, 1° sem., sentencia N° 269, págs. 737 y ss., señaló que el dictarse sentencia omitiéndose la designación de casi todos los demandantes, su domicilio, profesión u oficio constituye una causal de casación en la forma que el tribunal puede tomar en cuenta de oficio. El fallo (párrafo quinto) expresa que “...El hecho de haber incurrido el demandante en igual defecto al presentar su demanda no exonera al juez de cumplir un mandato expreso de la lei, sobre todo cuando pudo haber ordenado de oficio, antes de pronunciar el fallo, que se subsanara esta grave irregularidad”.

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la excepción procesal dentro del término de emplazamiento y antes de la contestación de la demanda, podrán oponerse como alegaciones o defensas durante el transcurso del proceso y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86931. El legislador pone especial énfasis en la posibilidad de subsanar los vicios contenidos en la demanda y en la demanda reconvencional, pero nada dice respecto a la posibilidad de subsanar ciertos vicios que puede padecer la contestación de la demanda (o de la reconvención, en su caso). Pareciera que el juez no podrá controlar el cumplimiento de las exigencias que debe tener la contestación de la demanda (art. 309 CPC). En el juicio ordinario de mayor cuantía podría señalarse que el demandante, al evacuar la réplica, podría manifestar el incumplimiento de alguno de los requisitos que exige el artículo 309 del CPC, para lo cual, el demandado podría aclarar y cumplir definitivamente con tales requisitos en el escrito de dúplica. Sin embargo, ésta posición puede sostenerse respecto al procedimiento ordinario pero no en aquellos procedimientos en que por razones de brevedad y economía procesal se suprimen los trámites de réplica y dúplica, como ocurre por ejemplo, con el procedimiento de menor cuantía (art. 698 N° 1 CPC) y con el procedimiento sumario (art. 680 CPC) que contempla una audiencia verbal para el trámite de la contestación de la demanda.

4.7.2. La adecuación del procedimiento a la naturaleza de la acción deducida La utilización del procedimiento adecuado de conformidad con la naturaleza de la acción deducida constituye un presupuesto procesal que sólo últimamente ha recibido un tratamiento por parte de la doctrina932 y escasamente por la jurisprudencia.

931

CA de La Serena, 30 de abril de 1947, GT, 1947, 1° sem., sec. civil, págs. 318 y ss., (considerando 3°), dispuso: “3.° Que dicha frase restrictiva ‘solo por vía de alegación o defensa’, ya está indicando que las excepciones dilatorias no opuestas antes de la contestación a la demanda, carecen de vida propia, esto es, no tienen porqué ser objeto de decisión judicial concreta, categórica, aislada o independiente del fallo de la acción ejercitada, sino que la sentencia debe recaer sobre esa acción, sin perjuicio de que el fallador modalice su decisión al mérito que atribuya a esa alegación o defensa que significa la excepción dilatoria opuesta fuera de su natural termino legal”. 932 Sobre este presupuesto procesal vid. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al procedimiento, op. cit., t. III, págs. 139-178.

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Nuestro sistema de enjuiciamiento reconoce diversos procedimientos para el ejercicio de la función jurisdiccional (arts. 76 CPR y 1 COT), los cuales algunos están regulados en el Libro III del CPC sobre los juicios especiales y otros en innumerables leyes. Atendida la diversidad de procedimientos, los cuales tienen por objeto tutelar disímiles derechos e intereses legítimos, cabe preguntarse si la aplicación de un determinado procedimiento es el adecuado a la naturaleza de la acción que se deduce, o si tal cuestión no es relevante para el Derecho Procesal. La adecuación del procedimiento a la naturaleza de la acción deducida constituye un “...presupuesto procesal cuya concurrencia asegura que el cauce procedimental escogido para la interposición y desarrollo de la pretensión sea el legalmente establecido, atendiendo a las circunstancias objetivo-subjetivas que la propia ley de forma imperativa toma en consideración y pormenoriza”933. En definitiva, “la utilización del procedimiento adecuado para conocer una determinada acción deducida en un juicio configura un ‘presupuesto procesal’, esto es, una exigencia formal, establecida por la ley procesal, cuya observancia hace posible la resolución sobre el fondo del asunto sometido a la consideración judicial, el que, además, debe observarse de oficio”934. El principio de legalidad aplicable a las normas de procedimiento (art. 63 N° 3 CPR) estriba en que los justiciables deberán utilizar, para la solución de las controversias, el procedimiento establecido por la ley. Las partes no están facultadas para crear procedimientos con el objeto de resolver un conflicto intersubjetivo, salvo que se trate de un juicio seguido en sede arbitral, ante un árbitro arbitrador o mixto (art. 636 y ss. CPC). La aplicación de uno u otro procedimiento para la justa solución del litigio no es una cuestión baladí, pues, muchos difieren en diversos rasgos destacándose fundamentalmente, entre otros, la mayor o menor celeridad en su desarrollo; la amplitud o restricción del derecho de defensa; la extensión o reducción del período de prueba; la distinta forma en que se valora la prueba rendida, diferencias en los efectos en que se conceden los recursos interpuestos contra la sentencia definitiva, etc.

933

Esparza Leibar, Iñaki El presupuesto procesal del procedimiento adecuado, op. cit., págs. 4748. 934 Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al procedimiento, op. cit., t. III, págs. 140.

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La diversidad de procedimientos se debe a criterios cualitativos y cuantitativos935. Los primeros pueden corresponder a razones de Derecho material y de Derecho Procesal, entre los cuales destacan las diversas situaciones o relaciones jurídicas que se pretenden proteger a través de los diversos procedimientos (la naturaleza o especialidad de la materia discutida; derechos e intereses que nacen de las relaciones de familia; situaciones patrimoniales; intereses individuales, colectivos y difusos; derechos e intereses económicos, etc.), la rapidez necesaria que requiere ciertas hipótesis que el legislador reconduce a la tutela sumaria (art. 680 CPC). Los segundos corresponden a determinar la cuantía del asunto para efectos de someterlo al procedimiento adecuado como el procedimiento de mayor cuantía (arts. 253 y ss. CPC), menor cuantía (arts. 691 y ss. CPC) y mínima cuantía (arts. 703 y ss. CPC). En cuanto al tratamiento procesal de este presupuesto procesal, el primer llamado a determinar el procedimiento a aplicar al caso concreto será el demandante, quien a través de una minuta y antes de la suma del escrito deberá señalar el procedimiento adecuado para resolver el asunto que somete a juicio del tribunal936. Una vez ingresada la demanda al sistema de distribución de causas o presentada ante el juez de turno que corresponda (arts. 175 y 176 COT), todo esto a través del Sistema de Tramitación Electrónico del Poder Judicial (art. 5, Ley N° 20.886), será el juez quien examinará de oficio el cumplimiento de este presupuesto procesal. El juez tendrá que analizar si le corresponde conocer del asunto que se somete a su consideración, de

935

Esta distinción, a la cual nos adherimos, la hace Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 601 y ss. 936 Sobre este aspecto existe una diversidad de autos acordados que regulan las minutas que deben cumplir las demandas nuevas que se presentan a distribución en las Cortes de Apelaciones respectiva. En lo que respecta a la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de Santiago, según lo dispone el auto acordado de 19 de diciembre de 1988, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1989, modificado por el auto acordado de 29 de octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 3 de noviembre de 1993, en las demandas y gestiones judiciales que presenten a esta Corte para su distribución a los Juzgados Civiles y del Trabajo de la jurisdicción, los señores abogados antepondrán al texto de la suma los datos que siguen: 1) Tipo de procedimiento que corresponda al juicio. 2) Materia del pleito. 3) Nombre completo del o de los demandantes con el número de RUT o Cédula de Identidad Nacional de cada uno. 4) Nombre completo del Abogado patrocinante, con su número de RUT. 5) Nombre del o de los apoderados, con el número de RUT o Cédula de Identidad Nacional de cada uno. 6) Nombre completo del o de los demandados con el número del RUT o Cédula de Identidad si fuere conocido.

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acuerdo con las reglas que determinan la competencia absoluta (fuero, materia y cuantía), pudiendo acoger la demanda a tramitación de acuerdo al procedimiento propuesto por el actor o indicar la aplicación de un procedimiento diverso que estima procedente. En el evento que el tribunal no controle de oficio el procedimiento adecuado que corresponde de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida, en segundo lugar le corresponderá al demandado vigilar la adecuación del mismo a través de la excepción procesal reconocida en el N° 6 del artículo 303 del CPC, esto es, en general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida (excepción procesal de inadecuación del procedimiento). En este caso, el demandado podrá oponer esta excepción procesal con el objeto, por ejemplo, de obtener un cambio en el procedimiento a utilizar, pasando de aplicar un procedimiento ordinario de mayor cuantía a uno de menor o mínima cuantía, a uno sumario (art. 681 CPC), o a otro diverso que corresponda según la naturaleza de la acción deducida937. La corrección del procedimiento se trata de una típica hipótesis de subsanación de una irregularidad procesal que afecta al procedimiento porque, ya sea que el juez lo controle de oficio, ya sea que se observe a petición del demandado, aquel tendrá que dictar una resolución judicial en la cual disponga el cambio de procedimiento de acuerdo a las reglas anteriores. En cuanto a la posibilidad de subsanación, la inobservancia del procedimiento adecuado siempre puede ser subsanada oportunamente938 a

937

En relación con el incidente de sustitución de procedimiento, cfr. Salas Vivaldi, Julio, “Situaciones de interés en el procedimiento sumario”, en Estudios de derecho procesal, edit. LexisNexis, Santiago, 2006, págs. 337-340. 938 La falta de control oportuno de este presupuesto procesal puede importar una convalidación tácita que impide controlarlo con posterioridad. Así, la CS 25 de octubre de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, págs. 316 y ss., (también en FM, N° 59, octubre, 1963, págs. 216-217), expresó que “...en la realidad, en dicho recurso sólo se plantea un problema de carácter procesal, cual es el de decidir si los jueces recurridos se encontraban facultados para invalidar de oficio todo lo actuado en la causa, a pretexto de que se habría incurrido en un vicio de nulidad al tramitar y resolver en forma incidental la petición de caducidad de las pertenencias mineras T..., por no haberse tramitado en la forma que determina el artículo 197 del Cód. de Minería.– Las formalidades que establece la ley de la actuación, en general, obedecen al propósito de resguardar los derechos de las partes, a fin de que dentro del proceso dispongan de medios eficaces para hacer valer sus derechos; y es por ello, que salvo los casos en que se produzca una nulidad de orden público, como serían las provenientes de la incompetencia absoluta del Tribunal, o de la falta de capacidad de las partes, todo vicio debe ser reclamado por el afectado, y si así no se hace en la oportunidad que señala la ley, el defecto queda

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través de una resolución judicial que determine la aplicación de otro procedimiento diverso al propuesto por el actor, disponiendo el juez lo que corresponda para la continuación del proceso. El control también puede provenir a petición de la parte demandada, en virtud de un incidente de sustitución del procedimiento (art. 681 CPC). En el evento que no se controle oportunamente la observancia de este presupuesto, la sentencia dictada que aún no adquiera el grado de firmeza podrá ser invalidada a través de los disímiles medios de impugnación, fundado en la inobservancia del debido proceso, en las restricciones del derecho de defensa939, en la limitación de los medios de prueba o en su valoración y, en general, en la afectación de los derechos y garantías procesales de las partes940; a menos que la incorrecta aplicación del procedimiento no se denuncie por las partes porque desconocen el procedimiento adecuado

saneado, y por lo mismo, no es dable a los tribunales substituir la actividad de las partes, y declarar oficiosamente nulidades no reclamadas.– De los antecedentes aparece que esto es precisamente lo ocurrido en el juicio a que se refiere la queja, puesto que los contendientes se allanaron a tramitar en forma incidental la antes referida petición de caducidad, por lo que es manifiesto que los jueces recurridos hicieron mal uso de sus atribuciones, al invalidar en las condiciones señaladas un procedimiento que, en el supuesto de que hubiese adolecido de algún vicio de nulidad, quedó convalidado por la aquiescencia tácita de las partes interesadas”. 939 En este sentido y fundado especialmente en la restricción del derecho de defensa, la CA de Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ, t. IC, sec. 2ª, págs. 20-21, declaró la nulidad de la sentencia en la parte que iniciado un juicio especial hipotecario regido por el procedimiento contenido en la Ley General de Bancos (arts. 103 y ss. DFL N° 3, de 19 de diciembre de 1997), también se demandó el cobro de un pagaré, el cual debe demandarse de acuerdo a las reglas generales del juicio ejecutivo contenido en el título I del Libro III del Código de Procedimiento Civil (arts. 434 y ss. CPC). En el considerando 2° se indica: “2° Que, en consecuencia, respecto de ese pagaré, se ha seguido un procedimiento que no es el definido por la ley, lo que afecta al debido proceso. Se trata de normas de orden público y que, además, otorgan al ejecutado mayores garantías de defensa, todo lo cual hace procedente la declaración de nulidad procesal respecto de lo obrado en relación con ese pagaré”. 940 En este sentido y fundado especialmente en la infracción al debido proceso y al derecho de defensa, la CA de La Serena, 11 de septiembre de 2009, Rol N° 95-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8210/2009; 42499), (considerando 7°), expresó que: “Séptimo: Que el vicio que se denuncia es de tal entidad que no admite convalidación ni expresa ni tácita, siendo necesario poner pronto remedio a la vulneración de la garantía constitucional del debido proceso que se reconoce en el N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y que importa someterse a la jurisdicción de los Tribunales de Justicia pero dentro del procedimiento que la ley disponga, lo cual en la especie no ocurrió al tramitarse un desafuero laboral mediante un procedimiento monitorio, en que la trabajadora aforada no contó con la oportunidad de defensa que precisamente el legislador otorga en esta materia, que como ya se dijo, es dentro

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o porque, simplemente, aquellas consideran que el procedimiento utilizado no les genera perjuicios, en cuyo caso, se podrá entender convalidado el vicio941.

de un procedimiento de aplicación general, lo que naturalmente le ha provocado un perjuicio sólo reparable con la anulación del juicio y de la sentencia”. 941 CS 22 de septiembre de 1999, GJ, N° 231, págs. 70 y ss., (considerandos 8°, 9° y 10°), que afirmó: “8º) Que, no obstante lo anterior, el juez que actúa de oficio tiene una limitación importante en el ejercicio de esa facultad, que lo obliga no sólo a actuar con prudencia, sino con sujeción estricta de lo que le permite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trámite del proceso, sino sólo a aquellos que miran al orden público, como son aquellos que conforman la relación procesal y los denominados presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando al margen de su actividad oficiosa los establecidos en beneficio del interés privado de los litigantes, como lo afirma el profesor Salas en su obra citada, pág. 125, quien más adelante agrega, pág. 126, que no puede negarse que no obstante estar establecido el Derecho Procesal en función del orden público, algunas de sus normas miran al exclusivo interés privado de las partes litigantes, sin que su transgresión vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas pueden ser modificadas e, incluso, renunciadas por los interesados; 9º) Que respecto de la segunda materia referida en el fundamento quinto de este fallo, y en lo atinente al caso, esto es, sobre la posibilidad de renunciar al empleo de determinado procedimiento declarativo breve establecido en la ley para tramitar determinadas acciones, por elección del procedimiento ordinario, cabe desde luego hacer presente que nuestras leyes de procedimiento no tratan de la renuncia y efectos de este tipo de derechos, ni en general ni en particular de la renuncia de los derechos procesales; pero es necesario consignar que los diferentes procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil y leyes especiales, han sido estructurados con la doble finalidad de fijar, primero, las reglas, etapas y recursos que permitan canalizar las acciones que se deduzcan ante los tribunales y, en segundo lugar, otorgar a los interesados los canales o medios procedimentales adecuados para hacer valer sus acciones. Esta última finalidad mira, generalmente, el interés particular del que deduce la acción, y ello porque hay limitaciones por existir procedimientos que no siempre quedan al arbitrio de los litigantes elegirlos, como es el caso de acciones que debiendo tramitarse de acuerdo a un procedimiento declarativo ordinario o sumario, el litigante opta por encausar su acción en un procedimiento especial no contemplado para el caso, lo que no es posible, porque determinadas acciones dada su naturaleza y finalidades, deben someterse a un procedimiento especial distinto de los declarativos y porque un proceder así equivocado vulneraría el orden público procesal. Distinta es la situación que se presenta cuando la ley fija un procedimiento declarativo breve para determinadas acciones, como es la de indemnización de perjuicios deducida en estos autos, y el litigante opta por el procedimiento declarativo ordinario, de lato conocimiento, lo que le está permitido hacer, es decir, renunciar al procedimiento sumario, porque tal renuncia no afecta el interés social sino el propio del renunciante. Para ello está facultado por permitírselo la norma del artículo 12 del Código Civil. 10º) Que en estos autos el tribunal a quo, de oficio, dejó sin efecto lo obrado cuando el juicio se encontraba en avanzado estado de tramitación, invocando el referido inciso 4º del artículo 84 del Código citado, pero en el presente caso no se trataba de errores en la tramitación del proceso, sino de la facultad de elección de las partes del procedimiento

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4.7.3. La inobservancia de las reglas sobre postulación procesal La Ley N° 18.120, de 18 de mayo de 1982, sobre comparecencia en juicio, regula una especial forma de representación procesal que se denomina postulación procesal. En nuestro sistema, la postulación procesal y el sistema de comparecencia en juicio distingue dos figuras distintas: el patrocinio y el poder (art. 1 y 2 de la Ley N° 18.120). El patrocinio “implica la aceptación de la conducción intelectual del asunto contencioso o voluntario, asegurando la solvencia técnica en la marcha del asunto. En cambio, el poder se refiere sólo a la posibilidad de actuar en representación de otro, ya sea por imperativo legal, por existir un contrato de mandato, o por disponerlo el juez para ciertos casos”942. La regla general en nuestro sistema es que la primera presentación de cada parte o interesado en asuntos contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión (art. 1 inc. 1° Ley N° 18.120). Esta obligación se entenderá cumplida por el hecho de poner el abogado su firma, indicando además su nombre, apellidos y domicilio. Sin estos requisitos no podrá ser proveído y se tendrá por no presentada para todos los efectos legales (art. 1 inc. 2° Ley N° 18.120). El mandato judicial es un contrato solemne mediante el cual se confiere a una persona dotada de ius postulandi la representación de sus derechos en juicio (arts. 528 COT y 2116 CC). Para que éste se constituya, deben cumplirse las solemnidades que dispone el artículo 6 del CPC. En cuanto a sus efectos, se rige por las reglas del Código Civil con ciertas particularidades dispuestas por los artículos 529 del COT y 7 del CPC.

para sus acciones que no atentaba normas de orden público, de modo que el tribunal no podía ni estaba habilitado en uso de la facultad indicada, para dejar sin efecto de oficio el procedimiento ordinario elegido por el actor y aceptado por la parte demandada, infringiendo así el mencionado artículo 84 por falsa y errada aplicación de lo reglado en su inciso 4º, a lo que debe agregarse que ninguno de los demandados había objetado tal elección del actor y que no se había causado perjuicios para ninguna de las partes litigantes”. 942 Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., pág. 333; Contreras Rojas, Cristián, Delgado Castro, Jordi, “Régimen de las partes y terceros en el proceso”, en Cortez, Gonzalo, Palomo, Diego (directores), Proceso civil. Normas comunes a todo procedimiento e incidentes, Santiago, Thomson Reuters, 2018, pág. 153.

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Se debe tener presente que la Ley N° 18.120 excepcionalmente permite que un sujeto actúe personalmente en juicio, esto es, sin necesidad de conferir patrocinio y poder (art. 2, Ley N° 18.120). Estos casos de excepción se fundan, en síntesis, en que se permite la defensa personal ante ciertos tribunales (Jueces de Policía Local, Tribunales de Familia, Tribunal Electoral, Árbitros Arbitradores); por razones de cuantía del asunto (juicios cuya cuantía no exceda de media unidad tributaria mensual); por la materia o naturaleza de la cuestión (acciones de amparo y protección; la denuncia de un delito; desarchivos, certificaciones)943. La indebida constitución del patrocinio y poder importa la inobservancia del presupuesto procesal relativo a las partes como es la postulación procesal, cuyas consecuencias y posibilidad de subsanación son distintas dependiendo si la infracción recae en la falta de patrocinio o en la falta de poder o mandato judicial. La falta o indebida constitución del patrocinio tiene una sanción muy severa, establecida en el inciso 2°, parte final, del artículo 1 de la Ley N° 18.120, pues, sin esos requisitos la presentación no podrá ser proveída y se tendrá por no presentada para todos los efectos legales. De esta disposición se extrae la imposibilidad de subsanar la falta de patrocinio. En lo que respecta a la falta o indebida constitución del poder o mandato judicial, la sanción aplicable también es severa pero la ley otorga la posibilidad de subsanar dicho vicio o irregularidad dentro del plazo legal. Así, el artículo 2, inciso 4°, de la Ley N° 18.120 dispone: si al tiempo de pronunciarse el tribunal sobre el mandato éste no estuviere legalmente constituido, el tribunal se limitará a ordenar la debida constitución de aquel dentro de un plazo máximo de tres días. Extinguido este plazo y sin otro trámite, se tendrá la solicitud por no presentada para todos los efectos legales, resolución que es inapelable. Esta posibilidad de subsanación del defecto que padece el mandato judicial ha sido reconocida por la jurisprudencia al afirmarse que es posible subsanar la irregularidad cometida en un juicio, en el caso que la primera actuación de un abogado se verifique sin haber sido designado previamente defensor y representante de una de las partes, siendo suficiente para ello la presentación de un mandato judicial otorgado por escritura pública,

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Cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., págs. 334-337; Quezada Meléndez, José, Derecho procesal civil chileno. De la representación en los actos procesales, op. cit., págs. 49-57.

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quedando habilitado el referido profesional para asumir la defensa y representación de aquellos que le habían encomendado que velara por sus derechos944. Los mayores problemas que genera la falta de este presupuesto procesal y su posibilidad de subsanación posterior ocurren durante el proceso, por ejemplo, qué sucede con la validez de los actos procesales o del proceso en su conjunto si las actuaciones judiciales se realizaron por una persona que no posee ius postulandi, es decir, por un falso procurador (no tiene título de abogado o presenta uno falsificado); por un sujeto que actúa sin detentar un mandato judicial (porque existe mandato pero no se autorizó, o porque no se le confirió mandato alguno); por una subdelegación del poder, figura que es improcedente en nuestro ordenamiento procesal y; finalmente, por una persona que teniendo mandato judicial excede de los límites o facultades conferidas en dicho mandato. Las soluciones que ha entregado la jurisprudencia son disímiles, por lo que habrá que analizar cada caso en concreto. Así, por ejemplo, algunas sentencias han anulado de oficio las actuaciones de los apoderados aparentes945; también se ha declarado nulo todo lo obrado en juicio si se

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CS, 23 de diciembre de 1993, FM, N° 421, diciembre, 1993, págs. 1058-1059, (cuarto párrafo) que expresó: “Que, en consecuencia, si bien es efectivo que la primera actuación del abogado señor Cortés se verificó sin haber sido designado previamente defensor y representante del querellado y demandado civil, no es menos cierto que se subsanó dicha irregularidad oportunamente con las actuaciones que se indican en el considerando anterior, quedando habilitado el referido profesional para asumir la defensa y representación de aquellos que le habían encomendado que velara por sus derechos y, en ese evento debió proveerse conforme a derecho la lista de testigos, permitiéndosele rendir la prueba testifical en el comparendo de rigor fijado por el sentenciador para ese efecto, para evitar la indefensión que puede provocar la falta de oportunidad para acreditar los asertos vertidos en el proceso”. 945 CA de Valparaíso, 21 de septiembre de 2004, Rol N° 3850-2001, (Cita Legal Publishing: 31454), cuyos considerandos 5° y 6° disponen: “5º Que la solicitud presentada en su alegación en estrados por el abogado Francisco Bartucevic Sánchez en orden a solicitar un plazo prudencial a esta Corte para constituir fianza de rato y para que su cliente ratifique todo lo obrado, no le será acogida, toda vez que tal institución procesal está establecida con el objeto de permitir la comparecencia en juicio, es decir, es una gestión previa a la comparecencia misma, que requiere de resolución judicial, previa calificación de las circunstancias del caso y de la garantía ofrecida, de modo que el compareciente así autorizado pueda actuar válidamente en el proceso a partir de dicha autorización judicial, la que temporalmente reemplaza en forma condicional, las distintas formas que, para hacerlo, consagra el artículo 6º del Código del Procedimiento Civil, por lo que se concluye que la fianza de rato no puede tener por objeto convalidar una comparecencia de hecho de quien o quienes han actuado en un proceso sin tener poder o

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ha omitido agregar materialmente la escritura pública donde constaba el mandato judicial946; se ha fallado que la ratificación hecha por los demandados ante el Secretario del tribunal que conoce de la causa, de ser suyas las firmas que respectivamente aparecen al pie de la solicitud, subsana la falta de autorización de que adolecía la constitución del poder conferido, pero son nulas las actuaciones posteriores practicadas por el mandatario, por adolecer de falta de autorización en la constitución del poder947; se ha resuelto que la actuación del mandatario judicial fuera de sus facultades le son inoponibles a su mandante948. También se ha declarado que si un mandatario ejerció actos procesales en virtud de un mandato caducado, en el evento que posteriormente acompañe un nuevo mandato judicial cuya data es anterior al inicio del juicio, las actuaciones realizadas por la mandataria quedarán convalidadas949. A nuestro parecer no se trata de una forma de convalidación propiamente

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facultad suficiente para ello, como es el caso de autos; 6º Que, en consecuencia, los abogados Marcos Bartucevic Sánchez y Francisco Bartucevic Sánchez no tienen facultad suficiente para comparecer en representación de su cliente en estos autos, siendo nulo todo lo obrado por ellos en este juicio” (la cursiva es nuestra). En el mismo sentido, CA de Valparaíso, 13 de abril de 1995, Legal Publishing: 19697, (considerandos 3° al 6°); CA de Santiago, 27 de octubre de 2000, Rol N° 4494-2000, (Cita Legal Publishing: 10011), (considerandos 1° al 3°); CA de Santiago, 23 de noviembre de 1996, GJ, N° 197, págs. 95 y ss., (considerando 1° al 3°); CS 6 de abril de 1995, GJ, N° 178, págs. 45 y ss., (considerando 1° al 3°). CA de Concepción, 12 de noviembre de 2009, Rol N° 663-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/3366/2009), (considerando 4°). CA de Concepción, 12 de mayo 1911, GT, 1911, 1° sem., pág. 470. CS 29 de enero de 2010, Rol N° 3102-2008, (Cita Legal Publishing: 43158); CS 21 de julio de 1905, GT, 2° sem., sentencia N° 829, págs. 113 y ss. En sentido contrario y sosteniendo la convalidación del vicio, la sentencia de la CA de Santiago, 28 de diciembre de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 2ª, págs. 538 y ss., afirmó, en síntesis, que el vicio que afecta a un mandato judicial consistente en no estar autorizado de acuerdo a la ley, es eliminado por la autorización y actuación posteriores. CA de Valparaíso, 9 de agosto de 1985, FM, N° 322, septiembre, 1985, págs. 631-632, (considerandos 2° y 5°), que indican: “2°) Que, la Juez, en su informe de fojas 22 fundamentó, en síntesis, la resolución recurrida, en que la actora no sólo exhibió el título para acreditar su representación, del modo que señala el artículo 6° inciso 1° del Código de Procedimiento Civil, sino que al justificar la referida representación indicó una escritura de 1974 archivada en Secretaría, la que carece de valor, en razón de que el otorgante de ese documento que confería el poder, había fallecido, con antelación a la iniciación del presente juicio; (...) 5°) Que, fluye de lo expuesto, que aunque el mandato cuestionado fue acompañado una vez que se dedujera incidencia de nulidad, al conferirse, en todo caso, como se ha dicho, con anterioridad a la interposición de la demanda, ha conseguido convalidar las actuaciones realizadas por la mandataria que habrían sido cuestionadas por concurrir al pleito con un poder otorgado por un mandatario ya fallecido, aunque dado en las mismas condiciones del actual mandato,

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tal sino que de una manera de subsanación del vicio o irregularidad anterior, en virtud de la ratificación del acto. Esta subsanación no actuará en aquellos casos en que el acto posterior en virtud del cual se pretende enmendar o corregir el vicio no está ajustado a Derecho. Así, por ejemplo, una sentencia expresó que el poder especial otorgado a un abogado, que se acreditó con ulterioridad a la interposición de la demanda, no resultó suficiente para convalidar actuaciones ineficaces porque dicho mandato no estaba debidamente legalizado por el ministerio de relaciones exteriores, careciendo de eficacia950.

4.7.4. La falta de firma en un escrito judicial y en una resolución judicial La falta de firma tanto en un escrito judicial como en una resolución judicial ha sido objeto de discusión por la doctrina, encontrándose diversas opiniones que luego expondremos951.

como Vicepresidente de la institución demandada”. El presente fallo fue confirmado por la CS por sentencia de 4 de septiembre de 1985. 950 CA Presidente Aguirre Cerda, 13 de marzo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, secc. 2ª, págs. 5960, (considerandos 2° al 4°), expresan: “Segundo: Que el mandato judicial en el cual se apoya la acción civil deducida y que rola, según se ha manifestado, a fojas 1 y 2, no reúne los requisitos de legalización que exige el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil en su N° 1, toda vez que no existe constancia de haberse comprobado la firma del agente consular chileno en Berlín con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores y sin que hubiera comparecido por algún otro de los medios a que se refiere el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil; Tercero: Que en consecuencia el que comparece demandando a nombre de doña Ana Cecilia Díaz González no ha exhibido título que acredite su representación, y por consiguiente lo actuado en ese carácter carece de eficacia; Cuarto: Que el documento aparejado a fojas 30 y 31 doña Ana Cecilia Díaz González otorga poder especial al abogado Edmundo Rutherford Dunker, mandato que se encuentra legalizado. Sin embargo, esta comparecencia efectuada con ulterioridad a la interposición de la demanda no resulta suficiente para convalidar actuaciones ineficaces, considerando, a mayor abundamiento, que en el caso de autos se ventila una materia de orden público relacionada con la constitución de la familia”. 951 En cuanto al concepto de firma, la sentencia de la CS 22 de abril de 2002, Rol N° 511-2002, (Cita Legal Publishing: 19339), realiza una explicación sobre esta acepción al afirmar en sus considerandos 9° al 11° que: “9º) Que el Código de Enjuiciamiento Civil en su artículo 30, trata brevemente el asunto relativo a la presentación de los escritos, a propósito de la formación del proceso, su custodia y notificación a las partes, limitándose a señalar que deben presentarse al tribunal de la causa por conducto del secretario y que deben encabezarse con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata. No aparece en el título en que está inserta esta norma, ni en otro precepto, ninguna referencia a que los escritos han de ser firmados por quienes los presenten. Sin embargo, la falta de esta exigencia no debe interpretarse en el sentido

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También se ha discutido si esta omisión es susceptible de enmendarse o subsanarse durante el curso del proceso y la sanción procesal que debe recibir aquella actuación o resolución que padezca de este defecto. Atendido lo anterior, es conveniente estudiar este problema que puede presentarse en nuestro sistema de enjuiciamiento y analizar la jurisprudencia existente al respecto, para lo cual dividiremos el estudio en la falta de firma en un escrito judicial y la falta de firma en una resolución judicial. Hacemos presente que los inconvenientes generados por la falta de firma en un escrito o en una resolución judicial, de cierta manera, se han reducido porque, por un lado, en virtud de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 5º de la Ley Nº 20.886 y el Auto Acordado 37-2016, de la Corte Suprema, para hacer uso de los servicios de la Oficina Judicial Virtual (presentación de demandas, escritos y documentos) los usuarios deben utilizar la Clave Única del Estado, proporcionada y administrada por el Servicio de Registro Civil e Identificación, y las presentaciones efectuadas a través

de que en dichas actuaciones ante los tribunales no es necesaria la firma, si nos atenemos al significado que del término firma nos da el Diccionario de la Lengua Española, a saber: el de Nombre y apellido, o título, de una persona, que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad, para expresar que se aprueba su contenido, o para obligarse a lo que en él se dice; 10º) Que, como una segunda acepción, indica dicho texto que firma significa Nombre y apellido, o título, acompañado o no de rúbrica, y puesto al pie de un documento. Rúbrica, en tanto, significa, según el mismo diccionario, en su segunda acepción, rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la firma pone cada cual después de su nombre o título. A veces se pone la rúbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o título de la persona que rubrica. Rubricar es definido como Suscribir, firmar un despacho o papel y ponerle... Finalmente, suscribir, es Firmar al pie o al final de un escrito; 11º) Que, surge de lo dicho que la firma constituye un trámite esencial de un escrito o documento, que se pone al pie de los mismos, esto es, al final, especialmente en los presentados en juicio, pues un procedimiento judicial es por esencia un conjunto de actuaciones formales, formalidades que tienden a dar seguridad a las partes que litigan, estableciéndose de antemano plazos y condiciones de actuación. Dicho trámite implica por un lado, una forma de identificación y por otro, la intención de hacerse responsable del documento o escrito de que se trate, de tal suerte que, presentado uno sin ese indispensable requisito, se ha de tener tan sólo como materialmente presentado, pero no jurídicamente extendido, esto es, en este último caso, no puede producir efecto alguno, en tanto no sea suscrito, sin que sea posible asignarle efectos retroactivos a una suscripción tardía, ya que el documento se ha de tener por jurídicamente deducido, sólo al momento de la firma, por lo que desde entonces comienza su vida en el terreno del derecho”. En el mismo sentido, CS, 28 de octubre de 2003, Rol N° 4088-2003, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4562/2003; 28657); CS 22 de agosto de 2002, RDJ, t. IC, sec. 5ª, págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol N° 2607-2002).

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de la Oficina Judicial Virtual se entenderán suscritas por el usuario que las remite, sin necesidad de contener su firma manuscrita, entendiéndose la Clave Única del Estado como firma electrónica simple. En caso que el documento tenga firma electrónica avanzada, la Clave Única no la reemplazará, siendo válida aquella como firma del documento952. Por otro lado, la Ley ya referida modificó el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo ahora que los jueces firmarán sus resoluciones con firma electrónica avanzada, por lo que es poco probable que un escrito se presente sin firma o que una resolución se notifique sin estar firmada por el Juez. Con todo, estos problemas se siguen produciendo en todos aquellos tribunales a los cuales no se les aplica la Ley N° 20.886, y en aquellos en que aplicándose la referida Ley se permite de forma excepcional la presentación de un escrito en formato papel. En efecto, el artículo 1° de la Ley 20.886, que establece el ámbito de aplicación de la misma, señala que: “La presente ley se aplicará a todas las causas que conozcan los tribunales indicados en los incisos segundo y tercero del artículo 5º del Código Orgánico

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El artículo 3 del Auto Acordado N° 37-2016 expresa: “La Corporación Administrativa dispondrá el funcionamiento de una Oficina Judicial Virtual, compuesta por un conjunto de servicios entregados en el portal de Internet del Poder Judicial, al que tendrán acceso los usuarios que previamente se identifiquen en conformidad a lo dispuesto en los incisos siguientes.– En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 5º de la Ley Nº 20.886, para hacer uso de los servicios de la Oficina Judicial Virtual, entre los que se encuentran la presentación de demandas, escritos y documentos, los usuarios deberán utilizar la Clave Única del Estado, proporcionada y administrada por el Servicio de Registro Civil e Identificación. Las presentaciones efectuadas a través de la Oficina se entenderán suscritas por el usuario que las remite, sin necesidad de contener su firma manuscrita, entendiéndose la Clave Única del Estado como firma electrónica simple.– En caso que la parte o interviniente no suscriba la primera presentación al tribunal con firma electrónica, simple o avanzada, bastará la firma electrónica del abogado patrocinante para ser incorporada en la Oficina Judicial Virtual, debiendo regularizarse la situación en los plazos establecidos por la ley o en la primera audiencia fijada por el tribunal. Tratándose de la demanda, el no cumplimiento de lo anterior facultará al tribunal para proceder a su archivo.– La información necesaria para obtener y utilizar la Clave Única se encontrará en el portal de Internet del Poder Judicial. Para estos efectos, la Corporación Administrativa del Poder Judicial ha suscrito el convenio respectivo con el Servicio de Registro Civil e Identificación, tendiente a la utilización de la Clave Única del Estado.– Para utilizar la Oficina Judicial Virtual se deberá aceptar en el primer ingreso sus condiciones de uso.– En aquellos casos en que la Oficina Judicial Virtual no se encuentre disponible, la Corporación Administrativa emitirá y publicará en el portal de Internet del Poder Judicial un certificado especificando el día, hora y duración del incidente.

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de Tribunales, con excepción de las causas que conozcan los tribunales militares en tiempo de paz”. En consecuencia, la referida ley no se aplica, por ejemplo, a los Juzgados de Policía Local ni a los árbitros ni a y los tribunales militares en tiempo de paz, razón por la cual sigue siendo de interés determinar las consecuencias jurídicas de la falta de firma en un escrito judicial o en una resolución judicial.

4.7.4.1. Falta de firma del representante judicial en un escrito judicial Un importante caso no regulado por el legislador como especial hipótesis de subsanación es aquel que se refiere a la falta de firma del representante judicial en un escrito judicial. La ley no exige expresamente que los escritos judiciales que presentan los litigantes sean firmados por los abogados o personas que estén dotadas de ius postulandi. Sin embargo, resulta evidente que éstos deben ser firmados por quien aparece que es su autor porque de esa forma puede conocerse quien está interviniendo y, además, determinar la autenticidad del escrito, resguardando los derechos de la parte a quien afectará las consecuencias generadas por ese escrito, y evitando presentaciones que provengan de personas ajenas al juicio que tengan por objeto conculcar los derechos de alguno de los litigantes. La doctrina se ha ocupado de este problema y varios autores han sostenido que la firma es imprescindible en las presentaciones escritas de las partes953. Algunos afirman que se trata de un requisito de existencia de todo escrito954;

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En este sentido cfr. Salas Vivaldi, Julio, “Los escritos del proceso y su firma (Comentario respecto de sentencias contradictorias)”, en Estudios de derecho procesal, edit. Lexis-Nexis, Santiago, 2006, pág. 383; Anabalón Sanderson, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t. II, pág. 91. 954 Una postura radical es la que suscribe Salas Vivaldi, Julio, “Los escritos del proceso y su firma (Comentario respecto de sentencias contradictorias)”, en Estudios de derecho procesal, op. cit., pág. 383, al afirma que: “...la firma de la parte de quien se dice que emana es un requisito indispensable para la existencia de todo escrito, ya que de otra manera no podría establecerse la identidad de su autor”. (La cursiva es nuestra). En este sentido Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 196 sostiene que: “los escritos judiciales son instrumentos privados que adquieren fecha cierta por el cargo. La ausencia de firma torna inexistente el acto procesal que en él se pretende instrumentar, puesto que significa la carencia de uno de sus elementos esenciales para que se constituya como tal en el mundo jurídico”.

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otros, en cambio, aseveran que se trata de un requisito de validez del mismo955. Los inconvenientes que se originan por la ausencia de firma en un escrito judicial son diversos. Por un lado, hay que determinar si la falta u omisión de la firma es posible de subsanarse y; por otro, hay que establecer si en virtud de la omisión de la firma, el acto procesal se evacuó dentro del plazo legal o si actuó la preclusión. Analicemos estos problemas por separado.

4.7.4.1.1. La exigencia de la firma en los escritos judiciales y la posibilidad de subsanación El ordenamiento procesal no regula la posibilidad de subsanación de la falta de firma o la omisión de la misma en un escrito judicial. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido contradictorias interpretaciones que deben ser comentadas, pudiendo estas sistematizarse en tres posiciones956. a) Sentencias que han eximido a las partes de la formalidad de la firma en sus escritos Algunas sentencias han afirmado que no es necesario que las partes firmen los escritos que presentan al tribunal, dotando de validez a dichos actos957, no obstante, reconocen que es conveniente que cada escrito se

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Más moderada es la opinión de Anabalón Sanderson, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t. II, pág. 91, quien expresa que: “respecto de la firma puesta al pie de un escrito, como se comprende, ella es ‘la manifestación de que el firmante hace suyo y responde del contenido de la solicitud’. Además, como requisito indispensable para la validez del escrito, la firma debe ser puesta en la debida oportunidad y, por consiguiente, no se cumple con el trámite o la actuación correspondiente si el escrito aparece firmado después de expirado el plazo que la ley señala al efecto”. 956 Estas tres posiciones jurisprudenciales las observa Salas Vivaldi, Julio, “Los escritos del proceso y su firma (Comentario respecto de sentencias contradictorias)”, op. cit., págs. 365-385. 957 La sentencia de la CS 12 de diciembre de 1989, FM, N° 373, pág. 763, indicó, en síntesis, que en este caso el demandante presentó una lista de testigos pero sin firmar el escrito. El juez de la causa proveyó el escrito ordenando que se firmara. El demandante firmó el escrito fuera del plazo que tenía para presentar la lista de testigos por lo que el juez lo declaró como no suficiente desde el punto de vista procesal. La Corte Suprema, sostuvo (párrafo tercero) “que no existe disposición alguna que exija la firma de quien actúa para que su presentación tenga validez legal, por lo que firmado el escrito respectivo después de vencido el plazo para presentarlo

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presente firmado, con el objeto de no causar duda respecto a quién es su autor. Los principales fundamentos que han esgrimido estas sentencias para eximir a las partes de la formalidad de la firma son, en síntesis, por un lado, que no existe disposición alguna que exija la firma de quien actúa para que la presentación tenga validez legal, por lo que firmado el escrito incluso después del plazo para presentarlo no puede estimarse que dicha presentación carezca de validez y; por otro lado, que cada vez que la ley quiere que un documento lleve la firma de quien lo representa lo exige expresamente como en los casos de las escrituras, testamentos cerrados, resoluciones judiciales, declaraciones de testigos, confesión en juicio, y en algunos escritos en que es necesaria la firma del abogado.

no puede estimarse por ello que dicha presentación carezca de validez”, razón por la cual acogió el recurso interpuesto, dejándose sin efecto la resolución recurrida, revocando la resolución de primera instancia que tuvo por no presentada la lista de testigos de la demandante, y decide que dicha presentación lo fue dentro del plazo legal. Una decisión idéntica a la anterior, aunque aparece fundada en otros argumentos, la constituye el voto disidente del Ministro Carlos Valdovinos pronunciado en la sentencia emanada de la CS 22 de julio de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 158-159, quien afirmó en los considerandos 2° al 5° de su voto: “2°. Que cada vez que la ley quiere que un documento lleve la firma de quien lo presenta o interviene, lo exige expresamente, como en las escrituras, en los testamentos cerrados, en las actuaciones, en las comunicaciones que envían los jueces, en las resoluciones, en las declaraciones de testigos, en las confesiones en juicio y en algunos escritos en que es necesaria la firma del abogado; 3°. Que los escritos que se presentan por las partes en la secuela de los juicios, para formular sus peticiones, defensas o alegatos, no son actuaciones, porque el artículo 30 del Código de Procedimiento Civil los distingue expresamente y porque las actuaciones son los hechos o actos que se verifican en los juicios, de los que debe dejarse testimonio en el proceso; 4°. Que si fuera necesario que los escritos llevaran firma de la persona que solicita o que hace la presentación, todo escrito podría dar motivo a la discusión sobre la autenticidad de la firma, dado que el simple gráfico que constituye una firma no basta para establecer que ésta pertenece o es de la persona a cuyo nombre parece corresponder, y, en tal caso, nada obtendría el firmante con reconocer la firma, por lo que siempre sería indispensable una declaración, previo examen de la firma discutida; 5°. Que si bien es conveniente que todo escrito se presente firmado, con el objeto de evitar la duda de autenticidad, es decir, de que es la parte que hace la petición o que efectúa un trámite, para negar su presentación o para eludir la responsabilidad que puede acarrear, no es posible que la omisión de la firma se sancione con la declaración de invalidez del escrito, sobre todo cuando como es el caso actual, no se desconoce aquella autenticidad. También exige que los escritos judiciales contengan la firma, CA de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/5615/2003).

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b) Sentencias que exigen a las partes que cumplan la formalidad de firmar sus escritos Algunas sentencias, han exigido a las partes cumplir la formalidad de firmar sus escritos958. Los principales fundamentos de estos fallos, en síntesis, son los siguientes. En primer lugar, que la firma es la manifestación de que el firmante hace suyo y responde del contenido del escrito, no pudiendo tener validez un escrito cuya firma del solicitante aparece una vez que venció el plazo para realizar un determinado acto procesal. En segundo lugar, que la firma es un elemento esencial de formalidad careciendo de valor el escrito presentado, el cual producirá efectos desde el momento en que dicha solicitud se complete con la firma. En tercer lugar, que la firma del abogado es esencial para constituir el patrocinio, para patrocinar los recursos de casación en la forma y en el fondo y para constituir el mandato judicial por lo que, la regla general, es que los demás escritos deben ser firmados por su autor, armonizando de esta manera el sistema de formación del proceso y evitando, además, la posible comisión de delitos como injurias, calumnias y amenazas. En cuarto lugar, que el artículo 2, inciso 8°, de la Ley N° 18.120, prescribe que el juez, de oficio o a petición de parte, podrá exigir, si lo estima necesario, la comparecencia del abogado patrocinante o del mandatario de cualquiera de las partes a fin de que ratifique su firma ante el secretario, por lo que si el juez puede ordenar que se ratifique la firma es porque el escrito ha debido estar firmado de antemano, pues, de lo contrario no podría disponer que se ratifique la firma sino simplemente que se firme. En quinto lugar, en armonía con el argumento anterior se encuentra el artículo 2, inciso 6°, de la Ley N° 18.120, referido a que si al mandatario

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CS 22 de julio de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 158-159 (considerandos 2° al 5°); CS, 28 de octubre de 2003, Rol N° 4088-2003, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/4562/2003); 28657, (considerandos 4° al 11°); CS 24 de agosto de 1987, FM, N° 345, págs. 474-476 (considerando 2°); CA de Santiago, 4 de mayo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, págs. 43-44, (considerando 4°); CA de Concepción, 10 de junio de 1992, (considerandos 5° al 16°); CA de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 38-40, (considerandos 2° al 9°); CS 31 de diciembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, págs. 429-431 (considerandos 2° y 3°); CS 22 de abril de 2002, Rol N° 511-2002, (Cita Legal Publishing: 19339); CS 22 de agosto de 2002, RDJ, t. IC, sec. 5ª, págs. 257260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol N° 2607-2002), (considerando 9°).

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o delegado no se le hubieren conferido todas o algunas de las facultades que se indican en el inciso 2° del artículo 7 del CPC, la parte firmará con aquel los escritos que digan relación con tales facultades, ante el secretario del tribunal o el jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas en el caso de los juzgados de garantía y de los tribunales de juicio oral en lo penal. En tal caso, ese escrito debe ser necesariamente firmado por la parte. En sexto lugar y también en armonía con lo anteriormente sostenido, se citan los artículos y 61 y 189, inciso 2°, del CPC, en virtud de los cuales es necesaria la firma en los escritos de las partes porque, si se apela verbalmente debe documentarse dicho acto debiendo necesariamente ajustarse al art. 61 CPC, siendo necesaria la firma de todos los intervinientes. c) Sentencias que permiten la carencia de firma en los escritos, siempre que no exista duda alguna de la identidad de quienes provienen En esta posición sólo encontramos una sentencia959 la cual es expuesta y comentada brevemente por Salas Vivaldi. En relación con ésta, el referido autor explica que: “para la debida comprensión de la sentencia conviene señalar que de los antecedentes del proceso en que se dictó aparece claramente que jamás se puso en duda que el escrito tardíamente firmado provenía de la parte, de lo que resulta que tal circunstancia no contribuyó a aclararlo, lo que por lo demás, era innecesario, según los sentenciadores.– ...se deja constancia que en la situación particular en la que recae la sentencia no se puso en duda ni desconoció la autenticidad del respectivo escrito”960.

959

CA de Concepción, 5 de octubre de 1992, que afirmó: “1°. Que, según consta de los antecedentes, la parte demandante presentó dentro del término legal, su lista de testigos, y solicitó se citara a la demandada a absolver posiciones, pero omitió firmar el escrito respectivo. Consta, también, que este escrito fue agregado a los autos y que el juez lo proveyó ordenando que se suscribiera; 2°. Que la suscripción de la aludida presentación, efectuada una vez vencido el plazo para presentar la lista de testigos y pedir la confesión, no puede traer como consecuencia que se estime que tal lista y solicitud fueron presentadas en forma inoportuna, puesto que es un hecho indiscutible que el escrito proviene de la parte demandante y se presentó oportunamente y por tanto, una vez firmado adquiere plena validez y es idóneo para lograr la finalidad procesal que él perseguía; 3°. Que al no entenderlo así, el juez de la causa ha dejado prácticamente en la indefensión a la parte demandante y ha incurrido en falta o abuso que esta Corte tiene el deber de enmendar”. 960 Salas Vivaldi, Julio, “Los escritos del proceso y su firma (Comentario respecto de sentencias contradictorias)”, op. cit., págs. 378-380.

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4.7.4.1.2. Conclusión Del estudio de las diversas posiciones que ha asumido la jurisprudencia, se puede afirmar que la falta de firma es subsanable. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.886, la subsanación era procedente por aplicación analógica del actualmente derogado artículo 31, inciso 4°, del CPC, esto es, que el juez, podía ordenar que dentro de tercero día se firme el escrito bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado. Esta posición la ha sostenido la jurisprudencia al indicar “que, sin embargo, como es verdad que la exigencia no está contenida en forma expresa, como requisito de validez de los escritos, y como tiene por fin constatar la efectividad de que el que diga actuar, sea quien verdaderamente lo haga, lo que implica que no se trata de un resguardo que tenga como primer destinatario a la parte contraria, sino al propio litigante que presenta el escrito para evitar que se le suplante, en principio la fecha de cumplimiento del trámite de que se trate debe entenderse la de entrega del escrito en Secretaría, y no la de la firma del mismo; ello, a condición de que esa firma, si falta, se incluya en un breve plazo que el Tribunal fije, lo cual es, por lo demás, la práctica común, aplicándose por analogía el plazo de tres días a que se refiere el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil.– Ello, dado que la certeza jurídica exige que ese lapso sea breve y que si se le sobrepasa, se entienda como no presentado el escrito...”961. Si bien, se trata de una aplicación por analogía, la cual es discutible para integrar un vacío del ordenamiento procesal, la solución propuesta por la Corte parece correcta al permitir que se subsane el defecto dentro de un breve plazo, bajo apercibimiento de tener por no presentado el escrito respectivo. Sin embargo, en la actualidad, el artículo 31 del CPC está derogado por lo que no es procedente aplicarlo por analogía. Con todo, pareciera que en la actualidad no existe obstáculo para afirmar que el Juez podría fijar un plazo razonable para corregir la falta de firma. En consecuencia, la jurisprudencia ha interpretado la omisión de la firma de un escrito judicial como una hipótesis posible de subsanar a través de la firma posterior de quien es el autor del referido escrito, sin perjuicio que también existe jurisprudencia que afirma lo contrario.

961

CA de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/5615/2003), (considerando 4°). En el mismo sentido CA de Concepción, 10 de junio de 1992, en el considerando 16° afirma: “Que por último, debe tenerse en consideración que en la práctica judicial los jueces ordenan frente a un escrito que se presenta sin firma, que éste sea firmado previamente para proveerlo...”.

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El problema que se genera estriba en determinar cuándo se producen los efectos del acto subsanador. En otras palabras, la discusión radica en determinar si el escrito que contiene un determinado acto procesal, el cual no fue firmado, al firmarse posteriormente: ¿produce efectos desde el momento de su presentación o desde que ulteriormente se firmó? Esto es lo que desarrollaremos a continuación.

4.7.4.2. La falta de firma en el escrito de la parte y la preclusión del acto procesal ejecutado. Efectos de la posterior firma Más allá de discutir si un escrito judicial requiere o no de firma para que produzca sus efectos, la jurisprudencia ha sido contradictoria en cuanto a determinar si el acto procesal ejecutado se desarrolló dentro del plazo o si actúa la preclusión. El problema se presenta en todas aquellas hipótesis en que el acto procesal se desarrolla o ejecuta en un escrito sin firma, el último día del plazo y, posteriormente, se firma por su autor. En otras palabras, lo que se pretende es establecer si la firma posterior del representante judicial, en el escrito judicial (que no se firmó), trae como consecuencia que el acto procesal contenido en el escrito, una vez firmado, tenga validez retroactivamente (desde que se presentó). La doctrina es coincidente en esto afirmando que no puede asignarse validez retroactiva a un escrito que si bien se presenta dentro del plazo a la Secretaría pero se firma posteriormente fuera del plazo en que debe realizarse el acto procesal que corresponda, fundado principalmente en que se infringiría el principio de preclusión procesal962.

962

En este sentido Piedrabuena Richard, Guillermo, “Informe en Derecho sobre ‘Consecuencias de una posible falsedad de la firma en un escrito de acusación particular y demanda civil’”, en Revista de Derecho Público, (Universidad de Chile), 2009, t. 71, pág. 160, afirma que: “...si un escrito tiene que ser presentado dentro de un plazo legal y si el libelo en que se interpone un recurso o se ejercita una acción legal es presentado sin firma o con firma que no corresponde, los vicios no se sanean retroactivamente por la circunstancia de que posteriormente se cumplan los requisitos del escrito en lo que se refiera a la firma correspondiente.– En la única situación que se permite que un escrito suscrito por una persona que no tiene mandato para representar en juicio, pueda llegar a ser ratificado por el mandatario posteriormente, se da en la agencia oficiosa a que se refiere el artículo 6° inc. 3° del Código de Procedimiento Civil”. En este mismo sentido opina Salas Vivaldi, Julio, “Los escritos del proceso y su firma (Comentario respecto de sentencias contradictorias)”, op. cit., págs. 383-384, quien luego de afirmar que la firma de la parte de quien se dice que emana es un requisito indispensable para

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La jurisprudencia ha entendido esto de dos maneras. Algunas sentencias afirman que el hecho que el autor de un escrito lo firme fuera del plazo para la ejecución de un determinado acto procesal, hace que actúe la preclusión963. Sin embargo, también existen sentencias que afirman lo

la existencia de todo escrito, señala que “sostener lo contrario atenta respecto de la certeza exigida por la ley dentro del proceso judicial, ya que perfectamente extraños a él podrían deducir recursos y formular peticiones, aunque no estuvieran habilitados para ello, bastando simplemente que, más adelante, incluso ya expirados los plazos, si lo estiman conveniente, fueran firmados por la parte o su apoderado. En estas situaciones se podrían vulnerar fácilmente tales plazos especialmente si son de carácter fatal, como los prescritos en el Código de Procedimiento Civil.– Dicho de otra manera, mientras no se firme, una presentación no puede cumplir el fin con ella perseguido. Sólo una vez que ello ocurre y desde esa fecha podrá hacerlo, siempre, naturalmente, que estén vigentes los plazos legales. Sostener lo contrario atenta contra el principio de preclusión, ya que dejaría en permanente incertidumbre la tramitación del proceso sujeta a la tardía firma de las partes”. 963 CS 22 de agosto de 2002, RDJ, t. IC, sec. 5ª, págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol N° 2607-2002), (considerando 9°), refiriéndose a la exigencia de firma expresó que “...dicho trámite implica por un lado, una forma de identificación y por otro, la intención de hacerse responsable del documento o escrito de que se trate, de tal suerte que, presentado uno sin ese indispensable requisito, se ha de tener tan sólo como materialmente presentado, pero no jurídicamente extendido, esto es, en este último caso, no puede producir efecto alguno, en tanto no sea suscrito, sin que sea posible asignarle efectos retroactivos a una suscripción tardía, ya que el documento se ha de tener por jurídicamente deducido, sólo al momento de la firma, por lo que desde entonces comienza su vida en el terreno del derecho”. En idéntico sentido CS 22 de abril de 2002, Rol N° 511-2002, (Cita Legal Publishing: 19339), (considerando 11°). La CA de Punta Arenas, 19 de diciembre de 2005, Rol N° 173-2005, (considerandos 3° al 5°), en un interesante caso dispuso que el hecho que el abogado de la parte recurrente no haya señalado que patrocina los recursos de casación en la forma y en el fondo no es posible de subsanar a través de un escrito posterior en donde señala que viene en patrocinar los recursos interpuestos. La CS 22 de julio de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 158-159, afirmó en su considerando 2° “que, establecido como está, con el certificado de fojas 206 vta. que el escrito de anuncio fue firmado por la señora Ruiz después de expirado el plazo que la ley señala para cumplir ese trámite en el artículo 944, inciso 1° del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución apelada de 1 de septiembre de 1938, y se declara inadmisibles los recursos de casación en la forma y en el fondo anunciados por doña Dionisia Ruiz, contra la sentencia de 11 de junio de 1938”. En este mismo sentido CS 24 de agosto de 1987, FM, N° 345, págs. 474-476, expresó en su considerando 2° “que si un libelo se entrega al Tribunal sin la firma de la parte, carece de valor alguno y no puede retrotraer sus efectos a la fecha en que materialmente se presentó, sino que debe producirlos desde el momento en que dicha solicitud se complete con la firma, ya que de otra manera carece de la formalidad necesaria de una petición responsable”. La sentencia de la CA de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 38-40, en su considerando 9° afirmó “que así las cosas la presentación

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contrario, negando la preclusión o dejándola condicionada a que se firme efectivamente el escrito, es decir, que “...en principio la fecha de cumplimiento del trámite de que se trate debe entenderse la de entrega del escrito en Secretaría, y no la de la firma del mismo; ello, a condición de que esa firma, si falta, se incluya en un breve plazo que el Tribunal fije...”964. En nuestra opinión, creemos que la interpretación que ha hecho la jurisprudencia no es del todo acertada porque de nada sirve admitir la subsanación del acto procesal que no está firmado para que éste se firme dentro de un breve plazo, si posteriormente se afirma la preclusión del acto procesal. Consideramos que debe admitirse la posibilidad de subsanación del defecto que aludimos, con ciertas limitaciones965, y que la preclusión sólo

del recurrente de que se trata y por medio de la cual pretendió apelar a la sentencia definitiva, constituye un acto idóneo para el efecto y su posterior firma no ha podido tampoco tener por virtud el otorgarle validez retroactivamente. La ratificación es procesalmente excepcional y está contemplada para la agencia oficiosa”. En el mismo sentido CA de Santiago, 4 de mayo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, págs. 43-44, (considerandos 2° y 3°); CS 22 de agosto de 2002, RDJ, t. IC, sec. 5ª, págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing: 25647, Rol N° 2607-2002). 964 CA de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/5615/2003), (considerando 4°). En el mismo sentido CS 1 de agosto de 1983, FM, N° 297, agosto, 1983, págs. 427-428, en este caso, en síntesis, (considerandos 1° al 3°) la Corte de Apelaciones recurrida, confirmo la resolución del tribunal de primera instancia mediante la cual se declaró evacuado, en rebeldía del demandado, el trámite de la contestación de la demanda, defensa que había sido presentada oportunamente, pero sin la firma del abogado patrocinante y apoderado de la parte demandada. De esta manera, el tribunal de alzada, ha cometido falta y abuso al decretar la rebeldía en un trámite que no se ha tenido por no presentado, como exige la ley. La Corte Suprema, en definitiva, ordenó a los apoderados de la demandada a suscribir la contestación presentada y que luego ésta sea proveída conforme corresponda en Derecho. 965 Hay que señalar que la posibilidad de subsanación de un defecto puede importar un abuso procesal del litigante inescrupuloso que pretende dilatar indebidamente un juicio. Consideramos que un posible límite que el tribunal podría aplicar para permitir o rechazar la posibilidad de subsanación de la falta de firma de un escrito judicial es la buena fe procesal, a través de la cual, el juez podría negar la posibilidad de subsanar el defecto en caso que el litigante reincida en presentar un segundo escrito sin firma con efectos dilatorios. Esto no se ha considerado por la jurisprudencia. Es más, en la actualidad, la Ley N° 20.886, particularmente su artículo 2, letra d), reguló el principio de buena fe, expresando que: Las partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso conforme al sistema informático de tramitación deberán actuar de buena fe.– El juez, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe.

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debe actuar en caso que el autor del referido escrito no cumpla la carga procesal de firmarlo dentro del breve plazo establecido por el juez, o en aquellas hipótesis en que el litigante de mala fe no presentó su escrito firmado con el objeto de dilatar indebidamente el proceso. Consideramos que una interpretación contraria a la que sostenemos sólo importaría cumplir con una formalidad procesal, como es que se subsane la omisión de la firma de un escrito judicial, pero que, posteriormente, en ningún caso producirá efecto porque se entiende que el trámite se cumplió al momento de firmarse el escrito y no al momento de presentarlo. De afirmarse lo anterior la subsanación pierde su objetivo y se transformaría en un formalismo que el Derecho Procesal repudia. En todo caso, creemos que también sería válido interpretar que el acto subsanador tiene eficacia ex nunc con tal de afirmar que durante el plazo que se concedió para la subsanación hay una reapertura del plazo o que la preclusión se encuentra interrumpida o condicionada al hecho que no se firme el escrito dentro del plazo fijado para evacuar el acto subsanador.

4.7.4.3. Falta de firma del juez o del ministro de fe Hipótesis distinta a la que recién comentamos resulta ser la falta de firma del juez o del ministro de fe que autoriza una resolución judicial. La diferencia está en que la firma del juez debe constar en la resolución que expide porque así lo exige el artículo 169 del CPC, que prescribe que “toda resolución, de cualquiera clase que sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida, y llevará al pie la firma electrónica avanzada del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo” (cfr. también art. 342 letra g) del CPP). En caso que el tribunal sea colegiado, el inciso 2° de la referida disposición afirma que “cuando después de acordada una resolución y siendo varios los jueces se imposibilite alguno de ellos para



Cuestión similar ocurre en la legislación laboral, en la cual el artículo 430, del Código del Trabajo, permite al juez impedir actuaciones dilatorias, fraudulentas o de abuso del derecho, al disponer que “los actos procesales deberán ejecutarse de buena fe, facultándose al tribunal para adoptar las medidas necesarias para impedir el fraude, la colusión, el abuso del derecho y las actuaciones dilatorias.– El juez podrá rechazar de plano aquellas actuaciones que considere dilatorias.– Se entenderá por actuaciones dilatorias todas aquellas que con el solo objeto de demorar la prosecución del juicio sean intentadas por alguna de las partes. De la resolución que declare como tal alguna actuación, la parte afectada podrá reponer para que sea resuelta en la misma audiencia”.

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firmarla, bastará que se exprese esta circunstancia en el mismo fallo” (cfr. también el artículo 85 inc. 4° COT). En este mismo sentido se pronuncia el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920, que en su N° 16 dispone que “la sentencia terminará con la firma del juez o jueces que la hubieren dictado y del secretario, y éste expresará, antes de la suya, el nombre y apellido del juez o jueces y la calidad de propietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual se pronuncia”. En lo que respecta al Secretario del tribunal, el artículo 379 lo define como “...ministros de fe pública encargados de autorizar, salvo las excepciones legales, todas las providencias, despachos y actos emanados de aquellas autoridades, y de custodiar los procesos y todos los documentos y papeles que sean presentados a la Corte o juzgado en que cada uno de ellos debe prestar sus servicios”. Por otra parte, el artículo 380 N° 2 del COT establece como función de los secretarios “dar a conocer las providencias o resoluciones a los interesados que acudieren a la oficina para tomar conocimiento de ellas, registrando en la carpeta electrónica las modificaciones que hicieren, y practicar las notificaciones por el estado diario”. Los secretarios letrados de los juzgados civiles tienen una especial facultad otorgada por el artículo 33 del CPC, en virtud del cual, pueden dictar por si solos las sentencias interlocutorias, autos y decretos, providencias y proveídos, salvo cuando ello pudiere importar poner término al juicio o hacer imposible su continuación. Evidentemente estas reglas sufren ciertas modificaciones cuando se trata de resoluciones dictadas en audiencia en los procedimientos informados por la oralidad, pues, no cabe duda que, en tales casos, no será necesario que el juez firme esas resoluciones, como así lo dispone el artículo 37 inciso 2° del CPP. Las resoluciones judiciales deben ser firmadas ya que este requisito formal manifiesta la voluntad del juez. Por otra parte, la firma del ministro de fe que autorizó la firma del juez o jueces, asegura la autenticidad de este instrumento público. No debe pensarse que las exigencias señaladas en la ley, especialmente, las que se expresan en el artículo 169 CPC, corresponden a formalidades que no tienen importancia, sino que, muy por el contrario, del cumplimiento de éstas dependen una serie de derechos y cargas de las partes, por

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lo que resulta complejo poder sostener una regla general de subsanación, pues, esto no siempre es posible966. Establecido el marco legal de la exigencia de firma tanto del juez como del secretario del tribunal, corresponde analizar si nuestro ordenamiento procesal otorga la posibilidad de subsanar la omisión de la firma de alguno de estas o la de ambos, o si derechamente se debe aplicar una sanción procesal. En otras palabras, el planteamiento del problema estriba en dilucidar si es posible de subsanarse la omisión de la firma del juez o del ministro de fe, o en su caso la de ambos, especialmente una vez que la resolución judicial ha salido de la esfera del juez, lo que se produce con el desasimiento del tribunal al momento de notificar la resolución judicial a cualquiera de las partes (art. 182 CPC).

4.7.4.3.1. Falta de firma del ministro de fe Para establecer esta posibilidad de subsanar el defecto de firma, debe tenerse en cuenta que según lo dispuesto en el artículo 61, inciso 3°, del CPC, “la autorización del funcionario que le corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación en todos aquellos casos en que una ley expresamente lo disponga”. La referida norma es general y amplia. Impone que las actuaciones judiciales sean autorizadas por el ministro de fe que corresponda. De esta manera, tal disposición no solo afecta al secretario de un tribunal que debe autorizar las resoluciones que pronuncia el juez (art. 379 COT), sino que, además, al receptor le corresponderá dar fe de las notificaciones que practique (art. 43, 48 CPC), el receptor autorizará el acta en que se deje constancia de la prueba de testigos rendida en autos (arts. 370 inc. 2° CPC y

966

Así, por ejemplo, una interpretación apresurada puede llegar a afirmar que una resolución a la cual le falta la fecha en que se dictó, es simple de enmendarse por el mismo juez, pero esto no es tan así, pues, una sentencia definitiva que no señala fecha puede importar que no exista certeza jurídica para efectos de cuándo se puede alegar el abandono del procedimiento por no haberse notificado, respecto a si el recurso de apelación fue presentado dentro de plazo, etc. Un interesante caso se produjo en una sentencia que no señaló la fecha en que se dictó, lo cual importó que no existiera seguridad jurídica, dejando en indefensión a una de las partes, declarándose la nulidad de la misma (CS 8 de julio de 1998, Cita Microjuris: RDJ800, MJJ800). En cambio, distinta es la hipótesis en que una resolución omite señalar la fecha (faltó indicar el mes), si de la misma resolución o de alguna pieza del expediente aparece la fecha en que se dictó tal resolución, siendo innecesario declararla nula (CS 27 de octubre de 1987, Cita Microjuris: RDJ3522, MJJ3522).

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390 inc. 2° COT), el secretario, receptor u otro ministro de fe autorizará el acta en la cual conste la declaración de la parte o absolución de posiciones (arts. 388, 395 CPC y 390 inc. 2° COT), a los relatores les corresponderá, como ministros de fe, poner en conocimiento de las partes o de sus abogados la integración del tribunal, dejar constancia de los jueces que concurrieron a la vista de la causa y cotejar los informes en derecho (arts. 372 y 373 COT) y se reputarán verdaderos los hechos certificados en el proceso por un ministro de fe, a virtud de orden del tribunal competente, salvo prueba en contrario (art. 427 CPC). La doctrina sostiene que la sanción procesal aplicable a la falta de firma del ministro de fe es la nulidad del acto. Así, entre otros, Rodríguez Garcés afirma que “la falta de autorización del secretario, del receptor, y del relator o del notario, en su caso, significan la omisión de un requisito esencial para la actuación; por consiguiente, lo actuado será nulo y no producirá ningún efecto legal”967. En este mismo sentido se pronuncia Casarino Viterbo, al afirmar que: “la falta de autorización del funcionario competente en las actuaciones judiciales antes indicadas les resta validez; en otros términos, las actuaciones judiciales practicadas en esta forma anormal serán nulas y de ningún valor”968. La misma opinión afirma Stoehrel Maes al expresar que: “si falta la autorización del secretario o del receptor en una de las actuaciones judiciales a que nos hemos referido, ésta será nula y no tendrá ningún valor”969. La jurisprudencia en variadas hipótesis coincide con la doctrina expuesta y ha declarado la nulidad de la actuación judicial. Así, por ejemplo, algunas sentencias han resuelto que es nula el acta en virtud de la cual se dejó constancia del nombramiento del perito si no está firmada por el ministro de fe970; que la falta de firma del ministro de fe que debe autorizar las resoluciones dictadas por el juez tributario genera la nulidad de lo obrado constituyendo un vicio insubsanable971.

967

Rodríguez Garcés, Sergio, Derecho procesal funcional, op. cit., t. II, pág. 405. Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 77. 969 Stoehrel Maes, Carlos Alberto, De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes, op. cit., pág. 69. 970 CA de Concepción, 29 de noviembre de 2010, Rol N° 702-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/10177/2010). 971 CA de Concepción, 20 de enero de 2010, Rol N° 1992-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/642/2010). La sentencia señaló que: “5°.– Que aplicadas las reflexiones anteriores al caso de autos, resulta que ninguno de los actos procesales emanados del juez tributario a partir de la providencia escrita a fojas 592, que tuvo por interpuesto el reclamo, aparece autorizada por ministro de fe alguno, toda vez que los atestados 968

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Sin embargo, de la variedad de casos que suceden en la práctica se desprende que, en ciertas hipótesis la jurisprudencia no aplica la nulidad procesal sino que determina otras sanciones o efectos a la irregularidad de que se trata. Así, por ejemplo, entre otros, un fallo afirmó que la sentencia a que falta la firma del funcionario a quien corresponde autorizarla, no puede reputarse legalmente como sentencia pudiendo afirmarse que se trata de una hipótesis de inexistencia972; que el acta de avenimiento pasada

que constan al pie de cada una de las resoluciones dictadas —y que figuran rubricados por el ministro de fe actuante—, se refieren a las comunicaciones o notificaciones de las mismas, empero no a una autorización expresa de la correspondiente resolución como lo exige la ley, y ello incluso en lo tocante a la sentencia definitiva rolante de fojas 644 a 673.– 6°.– Que, en el escenario descrito, es de toda evidencia que se ha cometido un error en la tramitación en esta causa que incide en una exigencia esencial para la validez de los actos procesales de que se trata, tal como lo consagra el aludido artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, error que esta Corte está facultada para corregir de oficio, sin que para esto sea óbice la regla del artículo 140 del Código Orgánico de Tribunales, como quiera que los anotados se tratan de vicios o errores que no pueden ser subsanados en el presente estadio procesal, pues, como se explicitó, atañen al ámbito propio de validez para que un acto pueda ser calificado jurídicamente como ‘resolución jurisdiccional’. Por estas consideraciones, normas citadas y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 84, inciso cuarto, del Código de Procedimiento Civil, se deja sin efecto, de oficio, lo obrado en estos autos desde fojas 592, inclusive, en adelante, y se retrotrae el proceso al estado en que el juez tributario no inhabilitado que corresponda proceda a dar tramitación al reclamo formulado por el contribuyente, dictando las resoluciones que fueren pertinentes, las que deberán autorizarse en cada caso por el ministro de fe correspondiente”. En este mismo sentido, CA de Concepción, 30 de diciembre de 2011, Rol N° 1002-2011, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/9112/2011); CA de Concepción, 17 de enero de 2011, Rol N° 1000-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/597/2011); CA de Concepción, 25 de agosto de 2010, Rol N° 364-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6275/2010); CA de Puerto Montt, 11 de abril de 2006, Rol N° 148-2006. 972 CS 12 de octubre de 1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, págs. 26 y ss., (considerando 1° al 3°) afirmó: “Que la sentencia recurrida, por el hecho de revocar la de primera instancia, que no estaba autorizada por el funcionario á quien correspondía dar fe del acto esencial para la validez de la actuación, se ha pronunciado sobre un fallo que no puede legalmente reputarse como tal; 2° Que faltando así la sentencia de primera instancia, el Tribunal ha sido incompetente para dictar un fallo en única instancia fuera de los casos determinados en el artículo 7° de la Ley Orgánica de los Tribunales; 3° Que si bien el recurrente no reclamó oportunamente de esta formalidad, declarada esencial por la ley, esta Corte no obstante, en virtud de la facultad que le confiere el artículo 949 del Código de Procedimiento Civil, puede invalidar de oficio la sentencia...”; CA de Talca, 8 de enero de 1912, GT, 1° sem., sentencia Nº 54, págs. 114-115, (considerando 2°) afirmó: “Que esta falta de autorización, indispensable para la validez de la actuación que, considerada como sentencia, ha sido apelada por la parte demandada, ha viciado de nulidad absoluta tal actuación, produciendo al mismo tiempo la situación que no existe realmente fallo propiamente tal que pueda ser revisado por este Tribunal que,

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ante tribunal competente pero no autorizada por un ministro de fe no constituye un avenimiento por lo que carece de fuerza ejecutiva973; que la

en el hecho, vendría a resolver en única instancia la contienda suscitada entre las partes”. En similar sentido CA de Valdivia, 23 de abril de 1913, RDJ, t. X, sec. 2ª, págs. 80-81, (también en GT, 1913, t. II, sentencia N° 269, pág. 783), (párrafos 1° al 3°); CS 6 de septiembre de 1913, RDJ, t. XII, sec. 1ª, pág. 63, (considerandos 1° al 3°). 973 CS 30 de agosto de 2005, Rol N° 5480-2003, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/1032/2005). La sentencia sostiene que: “Primero: Que en estos autos doña Rosemarie Waleska Carrasco Rojo deduce acción ejecutiva en contra de doña Isabel Carrasco Díaz, a fin de que se despache mandamiento de ejecución y embargo en su contra hasta por la suma de $3.335.192, invocando como título ejecutivo un avenimiento suscrito por las partes, en causa seguida ante el Juzgado de Letras de Menores de Arica, caratulada Menores Carrasco Rojo, con fecha 16 de diciembre de 1998; Segundo: Que la ejecutada al contestar la acción, opuso la excepción del artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil, puesto que estima le falta al título alguno de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva sea absolutamente sea con relación al demandado. En este caso, señala que el título no es ejecutivo toda vez que no es un avenimiento. Agrega que se requiere la intervención del juez que se concreta con el decreto de aprobación, que en la especie no existe; Tercero: Que el tribunal de primer grado estimó que la cuestión controvertida se centra en la falta de aprobación judicial del avenimiento acompañado y consecuentemente su falta de aptitud para ser considerado como título ejecutivo (considerando 3º.–). Agrega el sentenciador de primer grado, en el fundamento 4º que el avenimiento, por su naturaleza constituye un acuerdo de voluntades que participa de la transacción y constituye una de aquellos equivalentes jurisdiccionales o procésales, que una vez aprobado por el tribunal produce los mismos efectos de una sentencia. El proceso, en consecuencia termina, mediante el avenimiento, sin la dictación de una sentencia, cuando ha sido reconocido expresamente mediante la correspondiente resolución judicial, que lo aprueba, lo que aparece expresamente reconocido y aceptado por quienes lo suscribieron, ya que pidieron formalmente su aprobación, como consta de las copias de fojas 1 y 22, por lo que se acogerá la excepción alegada. Esta decisión fue mantenida por la Corte de Apelaciones de Arica, la que confirmó el fallo apelado. Cuarto: Que el título ejecutivo en que se basa la presente ejecución es el que contempla el Nº 3º del artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, esto es, acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación. Se trata de un documento generado en un proceso judicial en el que se deja constancia del acuerdo de las partes en orden a poner término total o parcial a una controversia. Como él tiene su origen durante el procedimiento, es un acto jurídico procesal e indudablemente que, como lo señala la ley y en el lenguaje de la misma pasa ante el tribunal y repitiendo la regla general del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, para su validez debe ser autorizada por un ministro de fe. La ley no exige que el acuerdo de voluntades de las partes sea aprobado por el juez, puesto que el mismo ya fue admitido, aceptado por el tribunal, pues no otra cosa significa “pasado ante”. Tal aprobación es exigida por el legislador tratándose de una transacción producida en un juicio de alimentos, precisamente por ser la transacción siempre un acuerdo extrajudicial. Quinto: Que ahora bien, para que constituya un avenimiento en el sentido que se ha indicado, él

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prueba testimonial rendida en una causa y autorizada por un ministro de fe diverso del que legalmente debió actuar en ella, carece de todo mérito probatorio974. En similar sentido se ha resuelto que es ineficaz la prueba testimonial que no aparezca autorizada por el receptor que actuó en ella975, aunque esté suscrita por el juez y las partes y dicho receptor certifique posteriormente que esa prueba fue presenciada por él976. También,



sólo puede producirse entre las partes y en la especie, como se deja constancia por los sentenciadores, el que ha sido denominado avenimiento y que consta en un acta que se presenta como título ejecutivo, ha sido creado entre la alimentaría de un juicio sobre alimentos y una persona - un tercero ajeno a la litis. Sexto.– Que al haberse impugnado tal presunto título ejecutivo porque no es avenimiento, como se dice literalmente en el escrito de oposición, los jueces debieron razonar y analizar por qué lo consideraron como tal y al que sólo le habría faltado un requisito, como lo sería su aprobación por el juez. Los jueces de fondo no se detuvieron en este análisis esencial en este tipo de procedimientos. Séptimo.– Que al no hacerlo de la manera que se ha dicho, el fallo no contiene las consideraciones necesarias para una adecuada decisión, habiendo incurrido, por ende, en el vicio de casación formal que contempla el artículo 768 Nº 5 en relación con el artículo 170 Nº 4 ambos del Código de Procedimiento Civil y que, a su vez, el artículo 775 de la misma codificación, autoriza a esta Corte para invalidar de oficio el fallo de que se trata”. 974 CA de Concepción, 4 de marzo de 1907, GT, 1907, t. I, sentencia N° 72, pág. 163, (párrafos 1°, 2° y 3° de la parte considerativa del fallo de primera instancia, confirmado por la Corte referida) expresa: “Que las declaraciones de los testigos deben ser autorizadas por el receptor, quien según las reglas de procedimiento vijentes, debe actuar en la sesión de prueba; Que toda actuación judicial exije como condición esencial para su validez el que sea autorizada por el respectivo funcionario, que en el presente caso es el receptor; Que consta de autos que la autorización de las declaraciones prestadas por los testigos del demandante la ha efectuado el secretario del Juzgado sin estar especialmente facultado para ello, lo que invalida i hace nulas dichas declaraciones, según queda establecido en los considerandos que preceden...”. 975 En este sentido CA de Talca, 16 de junio de 1909, GT, 1909, 1er sem., Nº 408, pág. 662, (considerandos 2° y 3°) expresaron: “2° Que en dicha acta de sesión de prueba aparece omitida la autorización del receptor que debió actuar en ella; 3° Que la autorización del funcionario a quien corresponda dar fé o certificado del acto es dilijencia esencial para la validez de toda actuación i, por lo tanto, no tiene valor alguno la prueba testimonial producida en la causa”. 976 CA de Valparaíso, 9 de septiembre de 1909, GT, 1909, t. II, sentencia N° 714, pág. 58, (considerando 3°) expresó: “2° Que según el art. 64 del Código de Procedimiento Civil, la autorización del funcionario a quien corresponda dar fé de una actuación, es esencial para la validez de la misma; 3° Que faltando este requisito a las declaraciones de los testigos indicados en el considerando primero de la presente resolución, debe reputarse que son ineficaces i prescindirse, por tanto, de ellas en el fallo de la causa, ya que no basta para suplir dicha solemnidad el certificado en que el receptor espresa, con posterioridad, que esas declaraciones fueron presenciadas por él”. En el mismo sentido, CA de Valdivia, 11 de octubre de 1913, GT, 1913, 2° sem., sentencia N° 1118, pág. 3231, (párrafos 1° al 3° del fallo de apelación); CA de Talca, 2 de enero de 1909,

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se ha resuelto que carece de valor la confesión que no aparezca autorizada por un ministro de fe o por una persona nombrada como actuario por el tribunal977. Otra sentencia expresó que la falta de autorización del ministro de fe en un juicio de partición generaba la inexistencia procesal978. Como se puede apreciar, el hecho que a una actuación judicial falte la autorización del ministro de fe no siempre origina la nulidad de aquella, pues, en ciertos casos se señaló que una resolución judicial no es tal por el hecho de faltar la firma del ministro de fe, o que un avenimiento que no es autorizado por ministro de fe no es realmente un avenimiento por

GT, 1909, 1er sem., Nº 36, pág. 76, (considerando 5°); CA de Santiago, 14 de mayo de 1923, GT, 1923, 1° sem., sentencia Nº 81, pág. 525, expresó “Que el acta de sesión de prueba de fs. 23 vta., no ha sido autorizada por receptor, como lo requiere la naturaleza de dicho acto sino por el secretario del Juzgado lo que hace inválida la actuación producida en esa sesión de prueba.– Que no puede purgarse un vicio como el de que se trata por la simple asistencia de las partes ya que el defecto se refiere a una diligencia establecida por la ley como de orden público”; CA de Concepción, 31 de julio de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 2ª, págs. 55 y ss., (considerando 21°) afirmó: “Que el demandado produjo en primera instancia los testimonios de Ignacio Oñate Fierro y René Thibaut Figelist, pero, al respecto cabe observar que, como lo reconoce la propia parte que los presentó, en su escrito de fojas 63, el acta respectiva de fojas 29 lleva la firma del secretario del juzgado, en lugar de la receptora que habría tomado esa prueba ante el juez —que lo es doña Filomena Ruiz— cuya firma no se estampó ni tampoco su timbre —cuyo facsímil se observa en otra diligencia tomada por ella— la de fojas 57; y el mismo demandado pidió que se ordenara ‘subsanar’ este defecto y el juez rechazó tal petición, en resolución que fue confirmada por esta Corte a fojas 104.– Si bien es cierto que no se ha pedido judicialmente que sea declarada nula esta prueba, ello no es óbice para decidir ahora, al ponderar los medios de prueba, que ella carece de eficacia probatoria, ya que conforme lo prescriben los artículos 390 del Código Orgánico de Tribunales y 370 del de Procedimiento Civil, era el receptor quien debió concurrir a ella y autorizar el acta, y en todo caso, aún si se aceptara como cierto que fue tomada ante él, la falta de su firma le resta autenticidad y todo mérito como prueba, y por lo tanto no deben considerarse los dichos de estos dos testigos”. 977 CA de Concepción, 31 de julio de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 2ª, págs. 55 y ss. (considerando 22°) que expresó: “22° Que análogas consideraciones deben formularse en cuanto a las posiciones absueltas por el demandante señor Bacquet, a fojas 23 y 24, pues, el acta respectiva lleva también la firma del secretario del tribunal y no la de la receptora señorita Ruiz, ni menos su timbre seco, por lo que no tienen mérito probatorio esas posiciones...”. 978 CS 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1ª, págs. 6-7, en el considerando 3º nuestro máximo tribunal de justicia sostuvo “que la exigencia del citado artículo 648 importa que los actos del partidor solo pueden existir legalmente cuando son autorizados por el funcionario que la ley determina; a contrario sensu, la falta del referido funcionario autorizante importa la inexistencia jurídica de los actos en cuestión, haciéndolos insubsanablemente inválidos”. Un comentario crítico sobre este fallo cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, Ibid., págs. 7 y 8.

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lo que carece de fuerza ejecutiva, pudiendo interpretarse que se niega la naturaleza jurídica de la resolución o de la actuación o que se trata de casos de inexistencia procesal. En otros casos se sostuvo que la prueba de testigos que consta en un acta sin autorización del ministro de fe carece de mérito probatorio, o que la confesión que adolece del mismo vicio carece de valor de confesión, pudiendo concluirse que, en estas hipótesis, se aplica una regla de exclusión de prueba por faltar la firma del ministro de fe que debe autorizarla, exclusión similar a la aplicable a la prueba ilícitamente obtenida (arts. 276 inc. 3° CPP, 31 de la Ley N° 19.968 y 453 N° 4 inc. 3° CT) en virtud de la cual el juez no tendrá en cuenta o no valorará la prueba que adolece de un determinado vicio (exclusión de la prueba). En cuanto a la posibilidad de subsanar el defecto de falta de firma del ministro de fe que corresponda, la jurisprudencia se ha manifestado vacilante, señalando por una parte que se trata de una omisión insubsanable979 fundado en la vulneración de normas de orden público. Sin embargo, otra sentencia ha rechazado la nulidad de todo lo obrado permitiendo expresamente la convalidación del vicio, aludiendo a que el incidente se presentó extemporáneamente, lo cual permite interpretar que no se trata de una norma de orden público pues, de tener tal naturaleza, la Corte debió anular de oficio todo lo obrado980.

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En este sentido CA de Concepción, 25 de agosto de 2010, Rol N° 364-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6275/2010), que en el considerando 6° afirmó: “Que, en el escenario descrito, es de toda evidencia que se ha cometido un error en la tramitación en esta causa que incide en una exigencia esencial para la validez de los actos procesales de que se trata, tal como lo consagra el aludido artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, error que esta Corte está facultada para corregir de oficio, sin que para esto sea óbice la regla del artículo 140 del Código Tributario, como quiera que los anotados se tratan de vicios o errores que no pueden ser subsanados en el presente estadio procesal, pues, como se explicitó, atañen al ámbito propio de validez para que un acto pueda ser calificado jurídicamente como ‘resolución jurisdiccional’. Lo recién dicho, por último, sirve para descartar en esta causa cualquier tipo de convalidación anticipada tácita o por conformidad del vicio de carácter esencial que se ha advertido, puesto que dice relación con una materia procesal orgánica de orden público y, por ende, irrenunciable, por lo que tampoco podría argumentarse en contrario la inexistencia de perjuicio, ya que dada la naturaleza del error no hay norma alguna que condicione la nulidad procesal a la existencia o no de algún perjuicio”. En este mismo sentido CA de Concepción, 20 de enero de 2010, Rol N° 1992-2008, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/642/2010), (considerando 6°). 980 En este sentido, aunque existe un voto disidente, se pronunció la CA de Concepción, 29 de abril de 2010, Rol N° 1748-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2452/2010), al resolver la incidencia de nulidad de todo lo obrado formulada por el apelante,

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Históricamente, según nos ilustra Ballesteros, algunas sentencias han afirmado que la omisión de la autorización de firma del ministro de fe no siempre era sancionada con la nulidad y que, en ciertas hipótesis, era posible la subsanación del defecto. Al respecto, el autor expresa que: “en un juicio ejecutivo opuso el deudor la excepción de insuficiencia del título, apoyándose en que un auto de estrados no había sido autorizado por el secretario, i carecía por consiguiente de valor, de manera que las notificaciones hechas a los estrados eran asimismo nulas. El juez aceptó la excepción fundándose en la consideración de que ‘toda resolución del juez debe ser autorizada por el secretario sin cuyo requisito no tiene valor alguno’(...).– No siempre, sin embargo los tribunales declaran nulas las providencias o resoluciones que el secretario ha olvidado autorizar, sino que ordenan subsanar la falta, teniendo cuidado de amonestar o correjir al secretario que ha incurrido en ella.– Entre muchos ejemplos que podríamos citar, nos basta recordar el de un juicio seguido contra el fisco por don Buenaventura Sánchez i otros, sobre cumplimiento de un contrato de colonización. Nombrado un árbitro, la sentencia que éste pronunció no fue autorizada por un secretario, i la Corte Suprema mandó que se cumpliera esa formalidad antes de entrar a conocer del fondo del negocio”981. Por otra parte, una sentencia afirmó que la omisión de autorización de firma del ministro de fe correspondiente no significa la infracción de un requisito esencial para la validez de la resolución982.

fundada en la falta de autorización de ministro de fe, de las actuaciones y resoluciones, incluyendo la sentencia de primer grado, del señor Juez Tributario, por aplicación del artículo 61 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la incidencia de nulidad la Corte afirmó en el considerando 1°: “Que, en lo que respecta a la incidencia de nulidad planteada por la apelante de autos, resulta necesario precisar que la nulidad hecha valer es de carácter procesal y, en tal virtud, debe ser planteada en los plazos a que se refieren las normas de procedimiento, aplicables en la especie por mandato del artículo 148 del Código Tributario, vale decir, rige en cuanto a la nulidad procesal lo que al efecto dispone el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil. Que, en la especie aparece de manifiesto que el supuesto vicio que reclama el incidentista ha sido conocido de éste con anterioridad a los cinco días que la última norma legal citada señala y, por este sólo fundamento, la incidencia ha de ser, necesariamente, desestimada, pues no se trata específicamente de la incompetencia del tribunal”. 981 Ballesteros, Manuel Egidio, Ley de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., t. II, pág. 577. 982 CS 16 de agosto de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, págs. 235 y ss. (considerandos 4°, 5° y 6° del voto disidente el cual, posteriormente, la Corte Suprema lo hace suyo conociendo del recurso de queja) afirmó: “4.° Que de otra parte, cabe también considerar en abo-

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A favor de la subsanación de este defecto, podría sostenerse que en caso de una resolución o sentencia, se trata de un documento público, en cuyo caso, la falta de firma del secretario del tribunal no hace que la sentencia sea nula, sino que la firma del ministro de fe, en este caso, se trata de un refuerzo de autenticidad de la voluntad manifestada por el juez a través de su firma, por lo que dicho documento cumple los requisitos indispensables

no a la tesis que se viene propugnando, que, si bien es verdad que, lexicológicamente, el concepto de ‘actuación judicial’ puede entenderse en términos amplios, como comprensivo de todo lo que opera o actúa para formar la secuela de un juicio o proceso —abarcando así tanto las diligencias como las resoluciones judiciales producidas durante ella—, tampoco lo es menos que, dentro de una correcta técnica procesal es fácil constatar que nuestro Código de Procedimiento hace un marcado distingo entre ‘actuaciones judiciales’ y ‘resoluciones judiciales’, ya que las trata separadamente en su Libro I, dedicando a aquéllas su título VI y a éstas su título XVII; 5.° Que, ahora bien, establecido este distingo legal, es útil observar que, el inciso final del artículo 61 del mencionado cuerpo de leyes exige, como requisito esencial, para la validez de una ‘actuación judicial’, la autorización del funcionario a quien corresponda dar fe de ella, precepto contenido en el título que trata de ‘las actuaciones judiciales’ y no de las ‘resoluciones judiciales’, para las que no requiere tal exigencia en carácter de condición esencial para su validez; 6.° Que, en cambio, al tratar el mismo Código, en el título antes aludido, de ‘las resoluciones judiciales’ en particular —definiéndolas y clasificándolas de manera que acentúa más todavía el distingo con las ‘actuaciones judiciales’ en general en la materia en estudio— preceptúa en el inciso primero de su artículo 169 que dichas resoluciones, deben llevar, aparte de la fecha en que se expiden, la firma del o los jueces que las suscriben sin agregar nada aquí, en el sentido de que esa firma deba ser autorizada para su validez por el respectivo secretario o ministro de fe. Naturalmente que esto no significa que pueda prescindirse de tal autorización, porque esta aparece ordenada en los artículos 379 y 380 del Código Orgánico de Tribunales, al señalarse en estas disposiciones entre los deberes de los secretarios de cortes y juzgados, pero, como en el otro, que ella constituya un requisito esencial para la validez de la resolución, es lógico concluir que su falta no anula ésta. En otros términos que, en tal evento es procesalmente viable corregir ese defecto, mediante autentificación legal de la firma del respectivo juez o jueces, autenticidad que ni siquiera puede considerarse indispensable en situaciones, como la de autos, en que resulta una verdad procesal de hecho derivada de las siguientes circunstancias: haber ocurrido el defecto en una resolución de relativa escasa importancia, aisladamente considerada, dictada durante la secuela del proceso; no haberse reclamado por las partes ni observado por el propio juez en el desarrollo de esa secuela, encadenándose, en cambio, a ella con posterioridad una serie de actuaciones y resoluciones perfectas en sus formalidades procesales; y, finalmente, la circunstancia de haber sobrevenido el término legal del juicio en la forma explicada en los considerandos anteriores, situación que, según se dijo también en ellos, inducen a pensar al disidente que es jurídicamente bastante para producir el efecto procesal de sanear los vicios producidos durante el desarrollo de la causa, salvo situaciones excepcionales que no es del caso señalar, por no comprender la de autos”.

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para que exista y tenga validez, a menos que la ley sancione expresamente esta hipótesis con la nulidad983. Como se aprecia, la jurisprudencia es divergente. En ciertos casos ha sancionado la omisión de la falta de firma del ministro de fe que corresponda con la nulidad procesal de la resolución; en otros, ha dispuesto la aplicación de sanciones distintas a la técnica anulatoria como la carencia de valor probatorio de una actuación y la pérdida del carácter de título ejecutivo de un avenimiento. Finalmente, también se ha expresado por algunas sentencias que es procedente la enmienda o subsanación del vicio. En nuestra opinión, la falta de firma del ministro de fe por regla general debería ser una hipótesis de subsanación del defecto, debiendo los tribunales permitir y aplicar esta técnica correctora de dicha irregularidad.

4.7.4.3.2. Falta de firma del juez Desde el punto de vista de la falta de firma del juez, la cuestión es un poco más discutible. En efecto, se ha resuelto que la falta de firma del juez en el acta que da cuenta de una prueba testimonial importa la nulidad del medio de prueba984; que la falta de firma del juez y del secretario en la

983

En este sentido cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., págs. 242-243. 984 CS 19 de julio de 2001, Rol N° 3751-2000, (Cita Legal Publishing: 25201), afirmó que: “de conformidad con lo establecido en los artículos 61 y 370 del Código de Procedimiento Civil, es requisito esencial para la validez de esta prueba, que el acta en que ella conste, sea suscrita por el Magistrado del respectivo Juzgado. Al no haberse dado cumplimiento a la obligación mencionada, la testimonial rendida carece de todo valor y no sirve para comprobar la existencia de los hechos en que la acción ejercida se afinca quedando, en consecuencia, sin acreditar. De la correcta inteligencia de los artículos 61 y 370 del Código de Procedimiento Civil, se concluye que la prueba testifical debe contener la firma de los declarantes, del juez, de las partes si están presentes y del receptor, de suerte que si no concurre el segundo no cabe entender dicha diligencia como medio de prueba, razón por la cual, en la especie, los sentenciadores de segundo grado no han cometido error de derecho alguno sino que, por el contrario, han dado correcta aplicación a las disposiciones legales que el recurrente dice infringidas”. En este mismo sentido, CA de Talca, 26 de junio de 1992, Rol N° 45359-1990, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1193/1992), (considerandos 4° al 6°); CA de Talca, 6 de agosto de 1991, Rol N° 45794-1991, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1458/1991), (considerandos 4° al 6°); CA de Concepción, 14 de junio de 2006, Rol N° 783-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1754/2006), (considerando 3°); CA de Coihaique, 25 de noviembre de 2000, Rol N° 1492, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4803/2000), (considerando 4°); CA de Santiago, 6 de agosto de 1991, Rol N° 45794, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1132/1991), (considerandos 3° al 6°).

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providencia que provee la demanda ejecutiva importa la nulidad de la resolución y la de los actos posteriores como la notificación de la demanda y el requerimiento de pago985; que la sentencia pronunciada por una secretaria titular de un juzgado que está subrogando legalmente al juez, pero firmada finalmente por éste último en virtud de un decreto económico que dictó especialmente para ese efecto, realmente no hay sentencia porque quien debe firmarla es quien la dictó, disponiendo la Corte la devolución de los autos al tribunal a quo para efectos que el juez no inhabilitado dicte sentencia986.

985

CS 13 de octubre de 1998, (Cita Microjuris: RDJ1270, MJJ1270). La sentencia dispuso: “3. Que de lo expuesto hasta ahora, y de lo dispuesto en los artículos 40, 441, 443, 459 y 462 del Código de Procedimiento Civil, se deduce con meridiana claridad que previo al requerimiento de pago, debe notificarse la respectiva demanda ejecutiva, lo que aparecería realizado a fojas 164 del cuaderno ejecutivo tenido a la vista, pues con fecha 20 de noviembre de 1997, siendo las 17.00 horas, el Receptor del Tribunal se constituyó en Obispo Donoso Nº 24, Depto. 33, notificando por cédula ‘la demanda de fojas 153, 154, el escrito de fojas 158, 160 y sus proveídos de 156’. 4. Que el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil dispone perentoriamente que toda resolución judicial, de cualquier clase que sea, deberá expresar en letras la fecha y lugar en que se expida y llevará al pie la firma del juez, estableciéndose por los artículos 379 y 380 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales, que los secretarios deben autorizar las providencias o resoluciones que se dicten por los respectivos jueces, y de no constar tales formalidades, lo actuado en el proceso adolece de nulidad, la que no puede sanearse por el principio de la extensión de la nulidad, que afecta a todo el proceso. 5. Que a fojas 156 de los autos ejecutivos tenidos a la vista aparece un proyecto de resolución judicial, pues lo que allí aparece escrito no contiene la firma del juez ni se encuentra la firma del Secretario del Tribunal que debiera autorizarla, por lo que debe concluirse que la demanda ejecutiva de fojas 153 y 154 no contiene resolución o proveído que pueda ser notificada a la demandada. 6. Que, en consecuencia, la notificación de la demanda de fojas 153 y 154 adolece de nulidad, pues no existe providencia alguna que haya debido notificarse, toda vez que lo escrito a fojas 156 no es tal, constituyendo sólo un proyecto de resolución, como ya se ha concluido. De lo antes expuesto, se deduce, a su vez, que el requerimiento de pago de fojas 2 y 3 del cuaderno de apremio también adolece de nulidad, por cuanto para que hubiera procedido, era requisito previo que se notificara legalmente la demanda y su proveído, lo que, como se ha expresado, no ha ocurrido”. 986 CA de Concepción, 15 de octubre de 1993, (Cita Microjuris: RDJ2507, MJJ2507). La sentencia expresó: “1) Que los autos se han elevado a esta Corte, en apelación por parte de la demandada, de la sentencia de 5 de mayo del año en curso, escrita de fs. 38 a 40; 2) Que del examen de ella, se desprende que habría sido pronunciada por la secretaria titular del Juzgado de Letras de Coronel, señorita Graciela Ramos Pascual, subrogando legalmente. Sin embargo, la misma aparece firmada por el juez titular de ese tribunal, señor Manuel Muñoz Astudillo, quien para poder realizar lo que se dice dictó un decreto económico; 3) Que el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie en virtud de lo prevenido en el artículo 396 del Código del

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Tratándose de resoluciones dictadas por un tribunal colegiado, algunas sentencias han resuelto que la falta de firma de algún ministro no importa la nulidad de la sentencia. Así, se ha afirmado que acordada una sentencia en la Corte de Casación por los siete ministros que intervinieron en la causa y autorizada por el secretario y notificada a las partes antes de que la hubiesen firmado dos de dichos ministros, dicha sentencia debe entenderse firmada también por esos dos ministros987. En este mismo sentido también se ha fallado que acordada una sentencia en una Corte de Apelaciones, por cuatro ministros y firmada sólo por tres, se tiene por sentencia de dicha Corte, aunque nada se exprese acerca de la falta de la otra firma; lo que podría dar lugar a un recurso de casación en la forma988.

Trabajo, dispone que toda resolución, de cualquier clase que sea, deberá llevar al pie la firma del juez o jueces que la hubieran dictado. Lo que se señala, es corroborado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia, sobre la forma de los fallos, que en su numerando 16) establece que ellos terminan “con la firma del juez o jueces que le hubieran dictado”; 4) Que de lo que se ha venido manifestando, queda en evidencia que la firma del juez que pronuncia una sentencia es un requisito formal de dicha resolución, requisito que tiene naturaleza de esencial puesto que no puede faltar. Por ende, la sentencia a que se ha venido haciendo mención, tiene de tal sólo el nombre, constituyendo, a lo sumo, un proyecto de resolución judicial y, por lo mismo, no teniendo el carácter indicado, no cabe aplicarle las sanciones que la ley ha establecido expresamente para ellas (Mario Casarino V., Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo III, Pág. 173). 5) Que, siendo así, debe concluirse que en el caso que se analiza, no se ha dado estricto cumplimiento a lo estatuido en el inciso final del artículo 427 del Código Laboral, que expresa que citadas las partes para oír sentencia, “el fallo deberá pronunciarse en el plazo de diez días”, ya que, como se ha visto, el que se lee de fs. 38 a 40, solamente tiene la apariencia de serlo; 6) Que, por lo reseñado, no cabe más que ordenar devolver la causa al tribunal de primer grado, a fin de que realmente, y en forma legal, se cumpla con el inciso referido de la norma citada; 7) Que, frente a lo que se ha consignado anteriormente, es útil acotar que no existe disposición legal alguna que faculte a un juez para dictar decretos económicos, que lo habilitan para firmar sentencias pronunciadas por otros. Por estas reflexiones y lo dispuesto en las disposiciones legales aludidas, se declara que no teniendo la sentencia de 5 de mayo del presente año, escrita de fs. 38 a 40 el carácter de tal, se reponen los autos al estado de que el juez no inhabilitado que corresponda dicte fallo en este expediente, resolviendo lo sometido a la decisión del tribunal. 987 CS 27 de agosto de 1904, RDJ, t. II, secc. 1ª, págs. 53 y ss., en su parte final la Corte Suprema declaró que: “teniendo presente que la sentencia anterior, acordada por los siete ministros que intervinieron en la causa fue autorizada y notificada indebidamente antes de que la hubiesen firmado el señor Fiscal Valdés y el señor Fernández, Ministro integrante, se declara que dicha sentencia debe entenderse firmada también por dichos señores Valdés y Fernández”. 988 CS 13 de octubre de 1904, GT, 1904, t. II, sentencia N° 1995, pág. 1267, (considerando 1° y 2°).

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También se ha resuelto que la falta de firma del juez en el acta donde consta la prueba testimonial no invalida la prueba, fundado en que no se discutió que el juez estuvo presente en tal actuación, argumentándose que se trata de una omisión en que incurrió el propio juez por lo que no sirve de fundamento valedero para declarar de oficio la nulidad de la prueba989. En consecuencia, en ciertas hipótesis, la falta de firma de un juez importa la nulidad de la resolución, en cambio, en otras, se ha resuelto que tal omisión no deviene en la nulidad, teniéndose la resolución por válida. Creemos que la diversidad de soluciones proviene de las disímiles hipótesis que se pueden suscitar, las cuales permiten resolver de manera divergente la sanción aplicable a la omisión de la firma del juez en una resolución judicial. Consideramos que, en la mayoría de las hipótesis, la resolución a la cual falta la firma del juez debe sancionarse con la nulidad. Esto por razones de seguridad jurídica, pues, la firma del juez en una resolución constituye una manifestación de que lo decidido es la voluntad del juez y de la ley, evitando que pueda existir una adulteración del contenido de la resolución. Sin embargo, nos parece acertado aquellos casos expuestos en los que se negó la petición anulatoria de una resolución por faltar en ésta la firma

989

CA de Concepción, 3 de abril de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, pág. 12, (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/129/1989). La sentencia en la parte que nos interesa declaró: “14) Que está debidamente establecido, como hecho de la causa observable a simple vista, que el acta de prueba testimonial rendida por la demandante a fs. 55 a 56 vta., no se halla firmada por el juez de la causa ante quien se produjo. El artículo 370 del Código de Procedimiento Civil dispone que ‘las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido, reducidas al menor número de palabras. Después de leídas por el receptor en alta voz y ratificada por el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe... etc.’. Al final del acta de esta prueba se expresa textualmente: ‘Con lo que se pone término a la audiencia y previa lectura a los testigos y el abogado apoderado de la parte demandante se ratifican y firman, con el Tribunal de SSS y el ministro de fe que autoriza’. Los términos usados en el acta y que se transcriben, demuestran que el juez se hallaba presente cuando se recibió la prueba testimonial de la actora y por causa que se ignora, de ninguna manera imputable a la demandante, el juez omitió estampar su firma en el acta. Esta omisión en que incurrió el propio juez no puede servir de fundamento valedero para anular de oficio la prueba rendida por esta litigante, pues aceptar este criterio se estaría admitiendo el imperio de la arbitrariedad y se estaría premiando la negligencia funcionaría, dándole al juez facultades para declarar ineficaz una probanza por un hecho o vicio en que él aparece como responsable único. La presencia del juez en la audiencia de prueba no se ha puesto en duda por las partes litigantes. De consiguiente, la prueba de testigos rendida por la demandante es válida aunque no aparezca firmada por el juez que la recibió”.

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de un ministro de un tribunal colegiado, pues, en tales resoluciones constan las firmas de la mayoría de los ministros que adoptaron el acuerdo. Al parecer, el tribunal en estos casos hizo un análisis cuantitativo de las firmas que aparecían en la resolución en relación con la cantidad de ministros que son necesarios para adoptar un acuerdo. En cambio, también parece razonable que no tenga valor la resolución dictada en un pleno de la Corte si esta sólo está firmada por el Presidente de ese tribunal990.

4.7.5. La falta de capacidad procesal La capacidad procesal “...determina quién puede solicitar válidamente la tutela jurídica a los órganos jurisdiccionales, y quien puede ser compelido a la observancia del Derecho, a través del proceso”991. En otras palabras, la capacidad procesal o capacidad para ser parte “es la aptitud para ser titular de la relación jurídica procesal, o de otro modo, de las situaciones jurídicas activas y pasivas que en el proceso corresponden a las partes”992. Este presupuesto procesal se refiere al sujeto que puede requerir tutela jurisdiccional y contra quien se puede constreñir a cumplir la decisión jurisdiccional993.

990

En este sentido la CS 25 de julio de 1921, GT, 1921, 2º sem., sentencia Nº 20, pág. 63, afirmó que “...teniendo presente que la resolución de que Castillo se ha alzado, fue dictada, según se ve, por la Corte de Apelaciones de Santiago reunida en Tribunal Pleno, sin embargo de lo cual sólo aparece firmada por su presidente, sin que se haya estampado en ella el nombre ni la firma de los otros jueces que intervinieron en el acuerdo, infringiéndose de ese modo la disposición del artículo 192 del Código de Procedimiento Civil. Se suspenden los efectos de la predicha resolución, y devuélvanse los antecedentes a la Corte de Apelaciones de Santiago, a fin de que se pronuncie como sea de derecho acerca de la solicitud de f. 1”. 991 Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., pág. 273. 992 Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 116. En el mismo sentido cfr. Montero Aroca, Juan, Derecho jurisdiccional, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 19ª edic., 2011, t. II, pág. 57; Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 189. 993 Cfr. Aguirrezabal Grünstein, Maite, “Capacidad para ser parte y capacidad procesal de los grupos de consumidores afectados: su tratamiento en la ley de protección del consumidor y en el Anteproyecto de Código Procesal Civil”, en Carrasco Poblete, Jaime (edit.), La reforma procesal civil en Chile, op. cit., pág. 119, quien expresa que: “La persona debe gozar de protección jurídica, y de hecho todo el mecanismo tutelar que confiere el derecho procesal gira en torno a la persona. Ahora, para que actúe la protección de la persona a través del proceso se exige un presupuesto básico, que debe concurrir tanto en el demandante como en el demandado, relativo a lo que genérica-

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En nuestro Derecho la atribución de capacidad para ser parte es amplia y la detentan las personas naturales, personas jurídicas e incluso otras organizaciones o asociaciones que no tengan atribuida una personalidad jurídica distinta a la de los sujetos que la componen. El ordenamiento jurídico debe conceder capacidad procesal para ser parte en forma vasta a todos los posibles sujetos de una relación procesal, pues, de esa manera, a través del proceso judicial se concederá tutela jurídica a la mayoría de los conflictos jurídicos intersubjetivos que se sometan a conocimiento de los órganos jurisdiccionales, confiriendo el derecho de acción concreta a todos los integrantes de una comunidad organizada con el objeto de resguardar sus derechos e intereses legítimos994. Aunque en ciertos casos la doctrina y jurisprudencia han sostenido lo contrario, la regla general es que se presume995 la capacidad para ser parte, por lo que, en consecuencia, se reconoce capacidad para ser parte a las personas naturales, a las personas jurídicas de Derecho público y privado, al nasciturus, al demente, al interdicto, al menor adulto, a las asociaciones sin personalidad jurídica, a los grupos de consumidores, a las sociedades de hecho, a una comunidad, al Fisco, las municipalidades, etc.996.

mente se designa como capacidad. El Código de Procedimiento Civil reconoce expresamente este atributo en el artículo 303 N° 2, al señalar que constituye un elemento de la relación procesal que se puede examinar a través de las excepciones dilatorias ‘la falta de capacidad del demandante’”. En similar sentido cfr. Ocaña Rodríguez, Antonio, Partes y terceros en el proceso civil, op. cit., pág. 13; Samanes Ara, Carmen, Las partes en el proceso civil, op. cit., pág. 14. 994 En este sentido cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., págs. 274-275; Romero Seguel, Alejandro, “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal”, op. cit., 785-786; Garrote Campillay, Emilio, Carrasco Poblete, Jaime, “Legitimación en el proceso constitucional de inaplicabilidad a partir de la Ley de reforma constitucional N° 20.050” en Litigación pública (Alejandro Romero Seguel, José Ignacio Martínez Estay, Jaime Arancibia Mattar, directores), editorial Abeledo Perrot/Legal Publishing/Thomson Reuters, 2011, pág. 161. 995 En este sentido Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., pág. 274; De la Oliva Santos, Andrés, (con Fernandez, Miguel Ángel), Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 423. 996 Respecto a los diversos casos que se aluden, entre otros, cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. II., págs. 273-318; Arancibia Mattar, Jaime, “Capacidad procesal de los cuerpos intermedios que carecen de personalidad jurídica”, Gaceta Jurídica, N° 213, 1999, págs. 7-14; Gutiérrez Silva, José Ramón, “El presupuesto procesal de la capacidad en las personas jurídicas, en especial las de derecho público”, Revista Chilena

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Hacemos presente que no deben confundirse la capacidad procesal para ser parte con la capacidad del Derecho Civil. En efecto, se trata de conceptos diversos y que atienden a realidades diferentes que no deben mezclarse, en virtud de la autonomía que posee el Derecho Procesal respecto del Derecho material997. La falta de capacidad procesal para ser parte impide que el litigante adquiera la calidad de parte activa o pasiva. La denuncia de la falta de capacidad procesal se ejerce a través de la excepción procesal de falta de capacidad (art. 303, N° 2, CPC), sin perjuicio que pueda controlarse de oficio (art. 84, inc. final CPC) por constituir un presupuesto procesal. En caso que las partes no la denuncien como excepción procesal, lo podrán

de Derecho, vol. 36, 2009, N° 2, págs. 245-279; Romero Seguel, Alejandro, “La capacidad de las personas jurídicas: una explicación procesal” en Responsabilidad civil de entidades corporativas (Jorge Baraona González, editor), Cuadernos de Extensión Jurídica, Universidad de los Andes, 2003, N° 7, págs. 293-318; Aguirrezabal Grünstein, Maite, “Capacidad para ser parte y capacidad procesal de los grupos de consumidores afectados: su tratamiento en la ley de protección del consumidor y en el Anteproyecto de Código Procesal Civil”, op. cit., págs. 119-136; Meneses Pacheco, Claudio, “Aspectos procesales de la Ley N° 20.152, que incorpora modificaciones relativas a los juicios de alimentos”, en Revista de Estudios de la Justicia, Centro de Estudios de la Justicia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Nº 10, 2008, págs. 221-249; Viñuela Hojas, Mauricio, “La responsabilidad del Estado chileno por hechos de la Administración: avances y retrocesos”, en Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 2006, N° 1, págs. 171-191. 997 Las diferencias entre la capacidad civil y la capacidad procesal se manifiestan de diversas formas. Así, por ejemplo, el Derecho material divide la capacidad jurídica en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La primera corresponde a la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones; en cambio, la segunda, se la explica como la aptitud para realizar eficazmente actos jurídicos, para ejercer derechos y cumplir obligaciones. La falta de capacidad de ejercicio se suple a través de la representación. En el ámbito procesal, no se clasifica la capacidad jurídica, cuyo concepto designa quién puede ser parte activa y pasiva de un proceso que conocerá un órgano jurisdiccional. De esta manera, puede sostenerse, por ejemplo, que el demente, el impúber y el sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente son incapaces absolutos para el Derecho civil (art. 1447 CC), en cambio, tales sujetos tienen plena capacidad procesal para que figuren como sujeto activo o pasivo en la relación procesal, sin perjuicio que tales personas puedan actuar representados en el juicio. Cuestión similar ocurre con el menor adulto y el disipador interdicto que el Derecho civil lo reputa incapaces relativos, sujetos que para el Derecho procesal detentan plena capacidad procesal. Cfr. Lorca Navarrete, Antonio María, “Artículo 6”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2ª edic., 2000, t. I, págs. 118-119. En contra de esta distinción Silguero Estagnan, Joaquín, “La protección procesal del interés colectivo de los consumidores”, en Estudios sobre consumo, edit. Instituto Nacional del Consumo, 1999, N° 49, pág. 97.

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hacer como alegación o defensa durante el juicio (art. 305 inc. 2° CPC). La falta de capacidad procesal, en caso de ser acogida, impide un pronunciamiento sobre el objeto del proceso y la resolución que declara la falta de tal presupuesto procesal será absolutoria en la instancia. Explicada sucintamente la capacidad procesal, corresponde que nos refiramos a si este presupuesto procesal es posible de subsanarse en el mismo juicio o si, por el contrario, importa una hipótesis que es imposible de sanear. Según explica Romero Seguel, “la falta de capacidad implica que el acto de protección jurisdiccional lo está solicitando alguien o contra alguien que no puede adquirir válidamente la calidad de parte en la relación procesal”998. La exigencia de cumplir con este presupuesto procesal es determinante para la validez del proceso porque en caso de faltar, importa que quien solicitó tutela jurídica de sus derechos o intereses legítimos no pueda ser parte activa; o que contra quien se pretende esa tutela no pueda ser parte pasiva en un determinado proceso. La doctrina nacional no se refiere expresamente a la posibilidad de subsanación de la falta de este presupuesto procesal. La doctrina comparada, en cambio, manifiesta dos posturas respecto a este problema. Por una parte, algunos afirman que la falta de capacidad para ser parte es insubsanable999. Los fundamentos que aduce la doctrina que sostiene

998

Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional y a las partes, op. cit., t. III., pág. 310. 999 En este sentido cfr. Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 122-123, aunque, posteriormente (pág. 132), reconoce la posibilidad de subsanar la falta de acreditación de la capacidad, discutiendo aún más la hipótesis de subsanar la falta de capacidad para ser parte mediante ratificación; Montero Aroca, Juan., Derecho jurisdiccional, op. cit., t. II, pág. 70, expresa que “La falta de capacidad para ser parte y de la capacidad procesal son insubsanables, y ello por la evidente razón de que se es o no capaz, de modo que, bien se inadmitirá la demanda, bien se dictará auto poniendo fin al proceso, bien se dictará sentencia meramente procesal”; De la Oliva Santos, Andrés, (con Fernández, Miguel Ángel) Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 420, afirma que: “...cuando se carece absoluta y totalmente de capacidad para ser parte, se está negando al sujeto de tal carencia la aptitud general de pedir tutela jurisdiccional —cualquier tutela— y de que frente a él se deniegue u otorgue cualquier tutela jurisdiccional. Quien carece por completo de capacidad para ser parte, no puede afirmar acciones eficazmente ni cabe pretender obtener frente a él cualquier resolución jurisdiccional, pues sería como litigar contra una inaprehensible fantasma”; Almagro Nosete, José, et al., Derecho procesal. Parte general, edit. Tirant lo Blanch, 6ª edic., Valencia, 1992, t. I,

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la insubsanabilidad de la falta de capacidad, estriba en que esta cualidad se tiene o no se tiene y que no es posible adquirirla en virtud de un acto procesal de la parte o del juez. Se trata de un problema de falta de personalidad procesal la cual no es posible de adquirir por un acto jurídico procesal posterior, concluyendo que dicho presupuesto procesal se tiene o simplemente se carece del mismo, resultando imposible enmendar posteriormente la ausencia de esa aptitud, no pudiendo convertir en regular un acto irregular por falta de capacidad1000. Por otro lado, están quienes afirman que se trata de un presupuesto procesal subsanable en el mismo proceso, invocando que la falta de capacidad procesal para ser parte en un proceso se puede acreditar, integrar o complementar durante el mismo1001. La doctrina nacional no se pronuncia sobre la posibilidad de subsanar la falta de capacidad procesal para ser parte en un proceso. La jurispruden-

vol. I, págs. 280-281, afirma que “la capacidad para ser parte constituye un presupuesto procesal de carácter absoluto, del que depende la válida constitución de la relación jurídico-procesal. Su falta determina la ausencia de un requisito indispensable para la validez del acto emanado del sujeto...”. En similar sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 325; Ocaña Rodríguez, Antonio, Partes y terceros en el proceso civil, op. cit., pág. 36; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 475 y ss. 1000 Una exposición de algunos de los autores a que hemos aludido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 323-329. 1001 Ramos Méndez, Francisco, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 249 sostiene que: “los defectos de capacidad procesal son subsanables suprimiendo el obstáculo que impide la regularidad de la comparecencia en juicio. Es decir, según cuál sea la causa de la que obsta la válida comparecencia habrá que acudir a los medios que prevé la ley para suplir o integrar la falta de capacidad, pues, son lo suficientemente amplios como para no vedar a nadie el ejercicio de la acción. Dicha subsanación puede efectuarse en el curso del proceso, en cualquier momento”. En el mismo sentido cfr. Sigüenza López, Julio, “La capacidad de las partes en el proceso, según el borrador de Anteproyecto de la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Jornadas nacionales sobre el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (comunicaciones), edit. Consejería de Presidencia de Murcia, Murcia, 1997, pág. 112; Samanes Ara, Carmen, Las partes en el proceso civil, op. cit., pág. 45, afirma que: “si se trata de la falta de capacidad para ser parte —supuesto casi inverosímil en la práctica—, no hay posibilidad alguna de subsanación o corrección, y lo mismo ocurre con la falta de capacidad procesal, por lo que habría que aplicar en tales casos la norma del n° 2° del art. 418 y dictar auto poniendo fin al proceso. Sin embargo, cabría que la actuación posterior del llamado a representar o asistir, confirmase lo hecho por el incapaz, lo que permitiría seguir adelante con el proceso, a la vista de lo dispuesto en los arts. 230 y 231 de la LEC, relativos a la conservación de actos y subsanación”.

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cia ha sostenido en diversos fallos que se trata de un presupuesto procesal insubsanable. Sin embargo, el proyecto de ley que dio lugar a la dictación de la Ley N° 7.760 de 1944, en lo que respecta a las atribuciones oficiales del tribunal para evitar la nulidad procesal, disponía que: “la incapacidad de las partes, la omisión de los requisitos esenciales para la validez de una actuación, diligencia o acto de procedimiento y la violación de una ley de orden público, la subsanará de oficio el tribunal y ordenará su renovación o corrección”. Esta parte del proyecto no prosperó y fue expresamente eliminada, pero la historia del mismo y la intención de reformar la ley y otorgar más atribuciones a los jueces, permiten sostener que el presupuesto procesal de capacidad para ser parte aparecía como posible de subsanar en el mismo proceso. A nuestro parecer, para determinar si la falta de capacidad procesal para ser parte es posible de sanear, se deben distinguir dos situaciones: la primera es la falta de capacidad procesal para ser parte; la segunda, es la falta de acreditación de la capacidad procesal para ser parte. Por un lado, consideramos que la falta absoluta de capacidad procesal es esencialmente insubsanable. Evidentemente que una persona que ha fallecido o una persona jurídica extinguida no tienen capacidad para ser partes y si alguna de éstas figura como parte en un juicio, se expone a que se declare la falta de capacidad para ser parte activa o pasiva. Además de las hipótesis de falta absoluta de capacidad ya mencionados, esta situación también ocurrirá, por ejemplo, en aquellos casos en que la ley declara que una persona no tiene capacidad procesal para ser parte. Por ejemplo, uno de los efectos inmediatos de la declaración de insolvencia consiste en que el deudor queda inhibido de pleno derecho de la administración de todos sus bienes presentes, salvo aquellos que son inembargables, por lo que desde ese momento ya no detenta capacidad procesal para ser parte en los procesos que digan relación con los bienes objeto del Procedimiento Concursal de Liquidación (art. 130 de la Ley 20.720). En caso que el deudor demande a un sujeto, éste podrá oponer la excepción de falta de capacidad fundada en la situación antes descrita, la cual es insubsanable dentro del proceso porque la capacidad procesal se trata de un atributo que se tiene o no en un determinado momento, y en este caso concreto, el deudor declarado en insolvencia no la tiene y no la puede adquirir por un acto jurídico procesal posterior. Distinto son aquellos casos en que falta acreditar la capacidad procesal para ser parte. Esta situación, si bien es extraña porque todas las personas

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tienen capacidad procesal para ser parte, en ciertos casos, puede que esa capacidad para ser parte deba ser acreditada, por ejemplo, como sucede en los procesos judiciales en los que se protegen intereses colectivos o difusos de los consumidores o usuarios (art. 51 y ss. Ley N° 19.496). De esta manera, la falta de acreditación de la capacidad procesal para ser parte nos parece que es subsanable acompañando los correspondientes antecedentes que permitan tenerla por acreditada. La posibilidad de subsanar la falta de acreditación de capacidad procesal es “...un eficaz instrumento para la conservación de las actuaciones procesales. Y, además, que la utilización de esta técnica no pone en riesgo el fin último que se persigue con los institutos legales dispuestos para suplir la falta o los defectos de capacidad, que no es otro que la tutela de los derechos e intereses de los sujetos que no se encuentren en situación de plena capacidad”1002. En consecuencia, afirmamos que la falta de capacidad procesal por regla general es insubsanable, lo que importará que se dicte una sentencia absolutoria en la instancia que dejará imprejuzgada la acción intentada en autos. Diferente es lo relativo a la falta de acreditación de la capacidad, la cual consideramos que por razones de economía procesal se debe dar lugar a la posibilidad de subsanarla.

4.7.6. Algunos medios de impugnación y su función subsanadora de defectos o irregularidades procesales En nuestro sistema procesal civil existe una diversidad de medios de impugnación que establece la ley los cuales pueden interponerse con el objeto de enmendar, revocar o invalidar una determinada resolución judicial. El concepto de impugnación es amplio ya que comprende no solo los recursos sino que todos aquellos mecanismos que pueden utilizar las partes para denunciar un agravio o perjuicio sufrido, cometido en una resolución judicial, con el objeto que se logre la eliminación del mismo1003.

1002

Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 325. 1003 En este sentido, Cortez Matcovich, Gonzalo, El recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia, op. cit., pág. 2, indica que “los medios de impugnación son los instrumentos legales puestos a disposición de las partes, destinados a combatir una resolución judicial, con la finalidad de provocar su reforma o anulación”. En el mismo sentido vid. Palomo Vélez, Diego, “Conceptos fundamentales sobre los recursos”, en Bordalí, Andrés, Cortez, Gonzalo, Palomo, Diego, Proceso civil. Los recursos y otros medios de impugnación,

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La doctrina suele distinguir clases de impugnación, dentro de las cuales destacan las solicitudes, los recursos y las acciones. Las solicitudes se caracterizan porque se trata de un medio de impugnación en que la parte que sufre un agravio la deduce ante el mismo juez que dictó la resolución, para que la reconsidere o enmiende. En nuestro sistema procesal civil constituyen este tipo de medios de impugnación los mal denominados recursos de reposición (art. 181 CPC) y de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182 CPC). Los recursos se caracterizan por un volver a recorrer el camino ya hecho, por un regreso al punto de partida1004. Los motivos que explican la impugnación por medio de recursos son diversos, pudiendo agruparse todos estos en el concepto de agravio, que desde un aspecto general, es “la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral”1005. En nuestro sistema constituyen verdaderos recursos los de apelación, casación en la forma y casación en el fondo. Las acciones, finalmente, son los derechos públicos subjetivos que tienen todos los sujetos para acudir al órgano jurisdiccional con el objeto que se tutele concretamente un derecho o un interés legítimo. La gran diferencia entre las acciones y los recursos estriba en el origen del agravio. En efecto, las acciones constituyen una petición de protección jurisdiccional que tiene por objeto que el órgano jurisdiccional restablezca el imperio de derecho cuando el agravio en que se fundan no proviene de una resolución judicial. En nuestro ordenamiento jurídico son acciones la de protección, amparo o habeas corpus, el amparo económico, la acción para reclamar por la pérdida de la nacionalidad y el mal denominado recurso de revisión.

Santiago, Thomson Reuters, 2019, págs. 3-5. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 17, afirman que: “...la impugnación es la acción o efecto de atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaración de un testigo, el informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación”. Ortells Ramos, Manuel, Derecho procesal civil, op. cit., pág. 483, indica que “en sentido amplio, los medios de impugnación pueden conceptuarse como los instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial dictada sobre la dirección del proceso o sobre el objeto del mismo, para que sea declarada su nulidad, o sea anulada, o sea reformado su contenido”. 1004 Cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 277. En similar sentido cfr. Cortéz Matcovich, Gonzalo, El recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia, op. cit., pág. 4. También cfr. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 20-21. 1005 Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 283.

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Luego de esta explicación sobre los diversos medios de impugnación corresponde analizar si éstos cumplen una labor subsanadora de irregularidades procesales. En otras palabras, lo que corresponde estudiar es si a través de los medios de impugnación es posible impedir la declaración de nulidad procesal porque tal vicio puede ser subsanado por otra vía que no sea la declaración de nulidad. Para esto analizaremos los medios de impugnación más importantes.

4.7.6.1. La solicitud de aclaración, rectificación o enmienda El artículo 182 y siguientes del CPC regula lo que se denomina comúnmente como recurso de aclaración, rectificación o enmienda. Se trata de un mecanismo de subsanación procesal que pueden utilizar tanto las partes como el juez, con el objeto de enmendar ciertos defectos que puede adolecer una determinada resolución judicial. Más que un medio de impugnación1006, consideramos que la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda consiste en una técnica o medio de subsanación de ciertas irregularidades de menor entidad que adolece una resolución judicial, cualquiera sea su naturaleza. Lo que se busca es impedir que en razón de estas irregularidades se impetre un recurso de apelación u otro medio de impugnación, pues, se trata justamente de subsanar o enmendar ciertos defectos que la propia norma indica1007. La referida disposición también regula el desasimiento del tribunal1008, que funciona como un límite a la posibilidad de subsanar irregularidades invalidantes en que incurrió el tribunal que dictó la sentencia interlocutoria o definitiva, una vez que éstas han sido notificadas a alguna de las partes.

1006

Cuando aludimos a la solicitud de aclaración, rectificación o enmienda lo hacemos indistintamente como medio de impugnación o como técnica de subsanación. Sin embargo, señalamos que, en nuestra opinión, su denominación más correcta es que constituye un remedio o mecanismo de subsanación. 1007 En este sentido Cfr. Rodríguez Merino, Abelardo, “Artículo 215”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2ª edic., 2000, t. I, pág. 1414. 1008 La CS 18 de marzo de 2014, rol 4278-2013, definió el desasimiento “el fenómeno procesal... en virtud del cual este último (el tribunal) pierde toda autoridad o injerencia en el proceso, no pudiendo alterar o modificar en forma alguna la sentencia ni las actuaciones anteriores, al tenor de lo que prevé el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil”. En el mismo sentido CA de Santiago,01 de diciembre de 2017, rol 3355-2017.

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Según nos ilustra Couture, en virtud de este principio de inmutabilidad de la sentencia, “la ley ha instituido aquí una preclusión respecto del magistrado. Dictada la sentencia definitiva, se extingue para el juez el poder jurídico de su enmienda”1009. La doctrina suele estudiar este principio como un efecto de las resoluciones judiciales, en virtud del cual, una vez notificada una sentencia definitiva o interlocutoria no es posible modificarla por el tribunal que la dictó, pudiendo lograrse esos objetivos sólo si las partes agraviadas han interpuesto en tiempo y forma los recursos que la ley concede para tal efecto1010. La invariabilidad de la resolución judicial, asegura a las partes que una vez que aquella se notifique a alguna de éstas, la resolución sólo podrá ser modificada o revocada en virtud de los medios de impugnación que dispone la ley, siempre que sean procedentes de acuerdo a la naturaleza jurídica de la resolución judicial que se pretende recurrir. El principio del desasimiento del tribunal tiene su fundamento en la seguridad jurídica. En efecto, en un determinado momento debe clausurarse la actividad procesal, cuestión que en nuestro procedo civil ocurre cuando se notifica la sentencia interlocutoria o definitiva a alguna de las partes. Desde ese instante no es aconsejable que las decisiones adoptadas en la resolución de que se trate puedan ser eventualmente modificadas, sin perjuicio de los medios de impugnación previstos en las leyes, o la posibilidad que se declarare la nulidad de la resolución en supuestos excepcionales1011. La existencia del desasimiento del tribunal no es absoluta. En efecto, en ciertos casos es necesario morigerar sus efectos y permitir la subsanación de algunos defectos que padece una resolución judicial, con las limitaciones que la ley prescribe. Esta excepción al desasimiento del tribunal existe a propósito de un medio de impugnación denominado aclaración, rectificación o enmienda, a través del cual, el juez, de oficio o a petición de parte, puede aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de

1009

Ibid., pág. 330. Entre otros, cfr. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 88; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 27. 1011 En este sentido Cfr. Rodríguez Merino, Abelardo, “Artículo 214”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, edit. Lex Nova, Valladolid, 2ª edic., 2000, t. I, pág. 1405.

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copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia1012. De esta manera, la ley concede la posibilidad de corregir una resolución judicial a través de distintas técnicas o modalidades de subsanación. En otras palabras, se puede sostener que el objeto de este medio de impugnación es variado, pudiendo referirse a tres cosas. Por un lado, se acepta la aclaración de algunos puntos obscuros o dudosos de la resolución judicial. De otro lado, también se permite salvar las omisiones. Finalmente, la ley también concede la posibilidad de rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia. A continuación, desarrollaremos cada una de estas hipótesis y estudiaremos los límites que ha impuesto la jurisprudencia a esta especial técnica de subsanación de defectos cometidos en las resoluciones judiciales.

4.7.6.1.1. La aclaración de algunos puntos obscuros o dudosos de la resolución judicial Una resolución judicial puede adolecer de una característica esencial para la comprensión o entendimiento de la misma. En tal evento, el legislador permite que a través de la aclaración de algunos puntos obscuros o dudosos de una determinada resolución se subsanen esas irregularidades. Dentro del objetivo de la aclaración de algún punto obscuro o dudoso de la resolución judicial deben incluirse, para los efectos de la aplicación de esta disposición, tanto la utilización de términos poco claros, no entendibles, como aquellas palabras o expresiones que pueden considerarse imprecisas, en virtud de las cuales, las partes aleguen sensatas dudas acerca del contenido de la resolución1013. En otras palabras, la resolución aclaratoria no debe modificar o alterar el sentido del fallo, ni tampoco su espíritu, pues, el juez sólo deberá explicar sus palabras o, de otra forma, el juez debe disipar o quitar lo que ofusca

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CS 31 de julio de 2006, Rol N° 238-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/100/2006; J62497/2006), (considerando 3°). En el mismo sentido CA de Santiago, 5 de noviembre de 2008, Rol N° 1879-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/6126/2008), (considerando 12°). 1013 En el mismo sentido Rodríguez Merino, Abelardo, “Artículo 214”, en Lorca Navarrete, Antonio María (director), Comentarios a la nueva ley de enjuiciamiento civil, op. cit., págs. 1405-1406.

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la claridad o transparencia de la resolución, siempre que no se salga del contexto interpretativo de lo resuelto. Según la doctrina, lo que se busca a través de este medio de impugnación es “...explicar el real contenido de la declaración de voluntad manifestada en el fallo, haciendo coincidir lo querido con lo expresado”1014. La jurisprudencia ha establecido diversos límites a esta facultad de subsanar una sentencia interlocutoria o definitiva1015. Así, por ejemplo, entre muchos casos, se ha resuelto que no es posible que a través de este instrumento procesal se logre invalidar una resolución1016, que se obtenga un cambio en la parte resolutiva de una sentencia1017; que un juez anule

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Libedinsky, Marco, “Límites a la facultad de los jueces para aclarar o rectificar de oficio sus sentencias”, en GJ, Nº 72, 1986, pág. 4. En el mismo sentido, cfr. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 91. Una sentencia de la CA de Santiago, 17 de agosto de 2006, GJ, N° 314, págs. 147 y ss., (considerando 4°), afirmó que: “...el objetivo de ese recurso se agota en la aclaración del alcance y sentido del fallo cuando el mismo representa dificultades de interpretación para los litigantes y en la corrección de simples errores formales que aparecen de manifiesto en el mismo fallo. Empero, por expresa disposición legal, la actividad inherente a ese recurso no puede dar lugar a que se modifique o altere la decisión”. 1015 Sobre los límites jurisprudenciales vid. Cortez Matcovich, Gonzalo, “Aclaración, interpretación, rectificación o enmienda delas sentencias”, en Bordalí, Andrés, Cortez, Gonzalo, Palomo, Diego (Directores), Proceso civil. Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago, Thomson Reuters, 2° edic., 2019, págs. 53-58. 1016 CA de Santiago, 17 de marzo de 2006, Rol N° 4412-2005, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/4733/2006), (considerando 2°), expresó: “Segundo: Que la facultad conferida por el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, se extiende sólo a aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones o rectificar los errores de copias o cálculos numéricos; de manera, entonces, que ya notificada la interlocutoria de fs. 179 de estos autos, no podía el tribunal de primer grado, de oficio, proceder a invalidar lo decidido y disponer recibir la causa a prueba en lo que decía relación con las excepciones litis pendencia y cosa juzgada”. 1017 CA de Santiago, 24 de agosto de 2010, Rol N° 7082-2009, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/5295/2010), (considerando 4°), afirmó que: “4°) Que lo actuado por la señora Jueza de la causa no se aviene a la regla legal contenida en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, ‘notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó alterarla o modificarla en manera alguna’, añadiendo que ‘podrá, sin embargo, a solicitud de parte, aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copias, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia’, facultades excepcionales que, según el artículo 184 del mismo Código, el juez podrá utilizar de oficio dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Es decir, el artículo 182 establece lo que se ha denominado ‘el desasimiento del tribunal’, precepto que la Jueza a quo no aplicó correctamente, pues no pudo alterar la parte resolutiva de la sentencia definitiva de primera instancia por otra complementaria que

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de oficio una resolución para efectos de hacer un mejor análisis de los antecedentes1018; no es posible complementar la fundamentación jurídica de la sentencia1019; o dictar sentencia complementaria para resolver una excepción cuyo fallo se había omitido1020. En cambio, la jurisprudencia ha afirmado que la sentencia complementaria que corrobora lo dicho en la sentencia objeto de aclaración cumple el objetivo de este medio de impugnación1021.

4.7.6.1.2. Salvar las omisiones en que incurrió una sentencia La expresión salvar las omisiones en que incurrió una sentencia, que utiliza el legislador en el referido artículo 182 CPC, debe entenderse en un sentido restringido, pues, no significa que cualquier omisión en que incurrió el juez al dictar una sentencia interlocutoria o definitiva puede ser subsanada a través de este cauce procesal. La doctrina indica que “salvar las omisiones, esto es, llenar los vacíos de la sentencia en la decisión de peticiones que fueron formuladas por las partes oportunamente y en forma dentro del proceso. [...] el ejercicio de esta facultad debe ejercerse respecto de una sentencia que contenga una voluntad manifestada, pero no puede ser ejercida para provocar que se

1018



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resuelva posteriormente lo contrario a lo decidido en la primera, pues sus facultades están clara, excepcional y taxativamente señaladas en el artículo 182 en referencia”. En el mismo sentido, CA de La Serena, 2 de mayo de 2008, Rol N° 148-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2222/2008), (considerando 4°); CA de Santiago, 03 de septiembre de 2004, GJ, 291, 2004, págs. 165 y ss., (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/3722/2004, Rol N° 12.188-2004), (considerandos 2° al 6°). CA de Santiago, 22 de noviembre de 2006, Rol N° 8527-2004, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4075/2006), (considerandos 1° y 2°), expresó que: “1º Que la resolución que declara la prescripción de un recurso de apelación participa de la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria. Por lo tanto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal que la dictó no puede alterarla o modificarla en manera alguna, salvo mediante la solicitud de reposición que en forma expresa establece el artículo 212 del código citado; 2º Que, en consecuencia, el tribunal de primera instancia no pudo anular de oficio aquella resolución que había declarado la prescripción del recurso de apelación que la parte demandante dedujo, fundándose en ‘un mejor análisis de los antecedentes’ y en lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil”. CS 18 de octubre de 1981, RDJ, t. LXXIX, secc. 1ª, pág. 120. CA de Concepción, 9 de agosto de 2012, Rol 189-2012. CS 2 de noviembre de 1976, RDJ, t. LXXIII, sec. 1ª, pág. 57, (considerando penúltimo).

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emita una voluntad omitida de ser expresada por parte del Tribunal en la sentencia”1022. Couture, concluye su artículo sobre la ampliación y rectificación de sentencia, afirmando que “...el juez no puede modificar su sentencia en cuanto ella ha sido materia de decisión de las diversas cuestiones controvertidas; pero si el fallo hubiere habido involuntaria omisión, podrá ser esa omisión suplida mediante una ampliación del fallo”1023. Desde un aspecto negativo, toda omisión que constituya una causal para invocar otro medio de impugnación, distinto al contenido en el artículo 182 del CPC, como puede ser el recurso de casación en la forma fundado en las hipótesis de los números 5 y 7 del artículo 768 del CPC, impedirá que actúe la subsanación a través de la aclaración, rectificación o enmienda, debiendo en los referidos casos, reclamar de la resolución mediante los recursos que correspondan. La jurisprudencia nos ha ilustrado sobre cuáles omisiones son subsanables y cuáles no tienen tal carácter. Así, se ha afirmando que no es posible de subsanar a través de este medio de impugnación, la omisión de resolver el asunto controvertido1024, la omisión de condenar en costas1025, la omisión de resolver una tacha1026, la omisión de alguna de las exigencias

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Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 92. 1023 Couture, Eduardo, “Ampliación y rectificación de sentencia”, en Estudios de Derecho Procesal Civil, edit. Depalma, Buenos Aires, 3ª edic, 1998, t. III, pág. 333. 1024 CA de Santiago, 11 de agosto de 1903, RDJ, t. I, sec. 2ª, págs. 232-233, (considerandos 2° y 3°), expresó que: “2° Que en la mencionada sentencia de 15 de abril se omitió enunciar la excepción de pago alegada por el ejecutado y también la decisión de ese punto; 3° Que esta omisión no ha podido ser subsanada con posterioridad por el juez de primera instancia, ya que ella no es de las enumeradas en el artículo 205 del mismo Código, y de consiguiente, ha carecido de jurisdicción para pronunciar el según do fallo reclamado. Por estas consideraciones y disposiciones legales citadas y visto lo ordenado por el artículo 941, en sus números 1° y 5°, se declaran nulas las sentencias de 15 y 29 de abril último, y se repone la causa al estado de pronunciarse nueva sentencia con arreglo a derecho”. En este mismo sentido, CS 25 de julio de 1911, RDJ, t. IX, sec. 1ª, págs. 413-417, (considerando 2°); CS 8 de octubre de 1915, RDJ, t. XIII. sec. 1ª, págs. 508-514, (considerandos 1° y 2°). 1025 Cfr. supra: cap. III, N° 4.2.1. cita al pie de pág. N° 875. 1026 CA de Santiago, 22 de junio de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 2ª, págs. 91-93, (considerandos 2°, 3° y 4°), afirmó: “2° Que las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros Tribunales, deben llenar, entre otros requisitos, el de decidir la cuestión controvertida, decisión que debe comprender todas las acciones y excepciones que se hubieren hecho valer en el juicio, salvo la de aquellas que fueren incompatibles con las aceptadas; 3°

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dispuestas en el artículo 170 del CPC1027, que se adicione o amplíe la fundamentación jurídica de una sentencia definitiva1028, etc. En cambio, sí es

Que la sentencia recurrida, conformándose al precepto legal precitado, y a lo dispuesto en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, debió contener un pronunciamiento expreso sobre la tacha deducida contra el testigo Díaz Zulueta y la omisión en que incurrió a este respecto, constituye la causal de casación contemplada en el N° 5° del artículo 942 en relación con el N° 6° del artículo 193 del mismo Código; 4° Que aún cuando con posterioridad se dictó la sentencia complementaria de fojas 174 vta. en la cual el tribunal subsanó la omisión en que había incurrido, ella no es bastante para sanear el vicio o defecto de casación de que adolece el primer fallo, por cuanto la segunda sentencia o fallo complementario, fue dictado con manifiesta incompetencia, toda vez que la jurisdicción del Juez a quo cesó con el pronunciamiento de la que corre a fojas 159, quedando posteriormente circunscrita a aclarar los puntos obscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, referencia o cálculos numéricos que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; pero no para dictar pronunciamiento sobre cuestiones que no son propiamente de hecho, que se refieren, además, indirectamente al fondo de la materia, y que pueden aún constituir defectos u omisiones que miran a los requisitos sustanciales que debe llenar toda sentencia definitiva”. En el mismo sentido, CA de Valdivia, 17 de julio de 1907, GT, 1907, 1er. sem., sentencia Nº 658, pág. 1106, (considerandos 1° y 2°). 1027 CA de Tacna, 2 de diciembre de 1907, RDJ, t. V, sec. 2ª, pág. 113, (considerandos 1° al 4°), al afirmar: “1° Que la petición contenida en el escrito de expresión de agravios, á que se acaba de hacer referencia, procedente bajo el imperio de la antigua legislación procesal, es improcedente en la actual, que quiere que una vez dictada la sentencia definitiva el juez no pueda alterarla ó modificarla en manera alguna, salvo los puntos obscuros ó dudosos á que se refiere el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil; 2° Que las sentencias complementarias que antes podían dictar los jueces de primera instancia cuando se alegaban nuevas excepciones en segunda ó no se habían pronunciado expresamente sobre todas las acciones y excepciones deducidas, hoy no pueden dictarse porque, para el primer caso ordena la ley que el Tribunal de Alzada se pronuncie en única instancia y para el segundo autoriza que se invalide de oficio la sentencia y que otro juez falle la causa con arreglo a derecho; 3° Que esto último es lo único que procede en el caso actual ya que, como antes se ha visto, el juez omitió pronunciarse sobre una excepción que no es incompatible con ninguna otra y sobre la reconvención, que es una verdadera demanda; 4° Que además del vicio apuntado en el considerando anterior, la sentencia no contiene los requisitos exigidos en el número 1° del artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, á pesar de que las indicaciones á que ese número se refiere, se encuentran en el otrosí del escrito de demanda y en el 1° y 3° del de contestación”. En el mismo sentido, entre muchas, CA de Valparaíso, 13 de octubre de 1906, GT, 1906, 2º sem., Nº 749, pág. 79, (considerandos 2° al 6°); CA de Tacna, 11 de septiembre de 1909, GT, 1909, 2º sem., Nº 870, pág. 293, (considerandos 1° al 4°); CA de Talca, 5 de mayo de 1914, GT, 1914, 1er sem., Nº 208, pág. 574, (considerandos 6° y 7°); CA de Talca, 10 de octubre de 1914, GT, 1914, 2º sem., Nº 511, pág. 1396, (considerandos 4° y 5°); CS 28 de noviembre de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1ª, págs. 612 y ss., (considerandos 4° y ss.). 1028 CS 18 de octubre de 1981, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8/1981), (considerando 2°), expresó: “2º) Que, en primer lugar, es legalmente imposible que por la vía prevista

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posible de subsanar, entre otros, la omisión de referencia en la cita de una disposición legal invocada en la sentencia1029.

4.7.6.1.3. Rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que aparezcan de manifiesto en la misma sentencia La doctrina afirma que esta hipótesis tiene como objetivo “...corregir o enmendar los errores materiales que pueden haberse cometido en el documento en el cual se contiene la sentencia como manifestación de un acto de voluntad”1030. A nuestro entender, esta hipótesis de subsanación dice relación con la posibilidad que se rectifiquen errores puramente materiales como, por ejemplo, la designación de nombres o lugares equivocados o inexactos, o conceptos erróneos, o determinaciones numéricas equivocadas que aparezcan de manifiesto en la sentencia. Así, la jurisprudencia ha sostenido que el error numérico en que incurre la sentencia en su parte dispositiva, al señalar que el demandado debe pagar una cantidad mayor de la que se fijó de común acuerdo por las partes, debe rectificarse al tenor del artículo 182 del CPC1031. En cambio,

en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, se adicione o amplíe la fundamentación jurídica de una sentencia definitiva, puesto que lo permitido por dicha norma es solamente aclarar los puntos oscuros o dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencia o de cálculos numéricos que en ella aparezcan de manifiesto”. 1029 CS 21 de noviembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 1ª, págs. 114-117, (considerando 2°) expresó: “2° Que la última causal alegada consiste en una omisión de referencia á la cita de la disposición legal que invoca la sentencia, y esta clase de defectos puede salvarse por el tribunal sentenciador con arreglo al artículo 205 del Código de Procedimiento Civil, y no da, por lo mismo, fundamento para un recurso de casación”. 1030 Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 93. 1031 CS 7 de septiembre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, págs. 289-291, (considerandos 3° y 4°), expresó: “3° Que sobre la base de estos antecedentes y de la aceptación otorgada por el demandante, en su escrito de expresión de agravios, de la renta establecida por la Superintendencia, el fallo recurrido expresa, en su considerando quinto, que dicho valor es lo que debe desde la fecha señalada por aquel organismo; pero al concretar en la parte dispositiva la cantidad incurre, a su vez, en el error de referirse a ocho mil ochocientos sesenta y cinco pesos ($8.865.–) y no a los ocho mil seiscientos sesenta y cinco ($8.665.–) que en el cuerpo de la resolución considera aceptados por ambos litigantes; 4° Que, como puede verse, es una mera inadvertencia, un simple error de referencia o de copia el hecho constitutivo de esta segunda causal, situación contemplada en los artículos 182 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que facultan al tribunal

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no se puede cambiar, a través de este medio de impugnación, el período por el que se adeudaban remuneraciones y el monto de la remuneración que debía servir de base al cálculo de dichas prestaciones porque se está alterando el contenido de fondo1032.

4.7.6.2. La solicitud de reposición La reposición1033 está regulada en el artículo 181 del Código de Procedimiento Civil. Se trata de una solicitud de reconsideración ordinaria, de carácter no devolutivo, que cualquiera de las partes puede deducir oportunamente contra aquellas resoluciones judiciales denominadas autos o

para enmendar de oficio el defecto dentro de cinco días, o para hacerlo en cualquier momento a petición de parte y no obstante la interposición de recursos contra el fallo. Si el vicio tuviera importancia bastante para constituir una causal de casación, bastaría, en todo caso, la posibilidad de enmendarlo por la vía de estos preceptos para que el recurso pudiera desecharse en virtud de lo previsto en el inciso penúltimo del artículo 768, supuesto que la invalidación no es la única forma de reparar el perjuicio”. 1032 CS 20 de septiembre de 1994, GJ, N° 171, 1994, págs. 155-156 (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1576/1994), (considerandos 1°, 4° y 5° del fallo de apelación, confirmados por la CS), expresó: Que, don Manuel Alfredo Troncoso Vargas, empresario, en representación de la Corporación Universidad Real, demandada en los autos Rol N° 19.146-90 del Primer Juzgado del Trabajo de esta ciudad, caratulados Silva González, Mario con Corporación Universidad Real, recurre de queja en contra de la Juez Interina de dicho Tribunal doña Elsa Barrientos Guerrero, fundado en que dicha magistrado incurrió en falta o abuso al dictar la resolución de once de abril último, escrita a fojas 108, al acoger una solicitud de la demandante hecha bajo la forma de un recurso de rectificación que contempla el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil, procediendo a modificar los considerandos 11º y 15º del fallo de fecha veintisiete de noviembre del año mil novecientos noventa y uno, que se encontraba ejecutoriado, alterando el fondo de dichos considerandos, en cuanto al período por el que se le adeudaban remuneraciones y al monto en que dicha remuneración debía servir de base al cálculo de dichas prestaciones; (...) 4º.– Que consta a fojas 95 de dichos autos, que la demandada, pretendiendo interponer un recurso de rectificación y aclaración, solicita la modificación del fallo, petición que fue acogida por la Juez recurrida, alterando así lo resuelto por sentencia ejecutoriada de fecha veintisiete de noviembre del año mil novecientos noventa y uno, escrita a fojas 65; 5º.– Que en consecuencia, la señora Juez al haber acogido dicha solicitud ha incurrido en falta que corresponde a esta Corte enmendar por la presente vía”. 1033 Sobre este medio de impugnación vid. Ezurmendia Alvarez, Jesús Ignacio, El recurso de reposición. Tratamiento en el Derecho Procesal vigente y en el proyecto de Reforma Procesal Civil, Santiago, Editorial Libromar, 2014, passim; Cortez Matcovich, Gonzalo, “Recurso de reposición”, en Bordalí, Andrés, Cortez, Gonzalo, Palomo, Diego (Directores), Proceso civil. Los recursos y otros medios de impugnación, Santiago, Thomson Reuters, 2° edic., 2019, págs. 63-70;

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decretos, providencias o proveídos con el objeto que el juez que la dictó la modifique o la deje sin efecto1034. Contra los autos y los decretos la ley no contempla otro medio de impugnación que la solicitud de reposición. Esto se comprende, por cierto, sin perjuicio de aquellas hipótesis legales que admiten impetrar el recurso de apelación en subsidio de la reposición (arts. 188, 319, 326 inc. 1° CPC). La solicitud se interpone en el plazo de cinco días a menos que existan nuevos antecedentes en cuyo evento no tiene plazo (art. 189 CPC). En nuestra opinión, la reposición constituye un medio de impugnación adecuado para denunciar los defectos o irregularidades en el desarrollo del procedimiento, que puedan devenir posteriormente en una declaración de nulidad procesal1035. En este sentido, consideramos que constituye un mecanismo subsanador que permite enmendar o corregir el defecto que adolece la resolución judicial antes que se declare la nulidad. Esta característica de la solicitud de reposición no es manifestada por nuestra doctrina. Sin embargo, la doctrina comparada revela la utilidad relevante de este medio de impugnación como un remedio preventivo de la ineficacia1036, realidad que es perfectamente aplicable a nuestro sistema

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Anabalón Sanderson, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t. II, pág. 223, indica que este recurso, llamado también reconsideración y aún, revocación por contrario imperio, aparece instituido por la ley solamente en contra de los autos o decretos y consiste en pedir al propio tribunal que los modifique o deje sin efecto en virtud de razones contrarias a las que hayan inspirado su dictación o en que concretamente se funden dichas resoluciones”. En similar sentido cfr. Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 100; Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 33; Podetti, J. Ramiro, Tratado de los recursos, edit. Ediar, Buenos Aires, 2ª edic., 2009, págs. 101 y ss. 1035 En este sentido Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 113, al afirmar que la reposición “es el medio idóneo por excelencia para denunciar los defectos de la tramitación, del procedimiento, que puedan producir ineficacia procesal”. 1036 En este sentido lo afirman Vallejo, Eduardo Lucio, “El recurso de reposición como medio idóneo para obtener una declaración de nulidad y corregir un error de juzgamiento”, en Revista de Estudios Procesales, Rosario, N° 4, 1970, págs. 95-99; Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 408-410; Montero Aroca, Juan y Flors Matíes, José, Tratado de recursos en el proceso civil, op. cit., pág. 199; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 259; Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., págs. 162-164; Serrano Hoyo, Gregorio, La prohibición de indefensión y su incidencia en el proceso, edit. Comares, Granada, 1997, pág. 367; Asencio Mellado, José María, “Los recursos no devolutivos (reposición y súplica)”, en Gimeno Sendra, Vicente (director), Los recursos en el proceso civil, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 66; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit.,

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de enjuiciamiento civil. El carácter preventivo de la nulidad se expone porque a través de esta solicitud, tanto las partes como el juez, podrán apreciar y denunciar una infracción procesal, la irregularidad cometida por una resolución judicial que causa un agravio a las partes al afectar de manera relevante los derechos, garantías y principios procesales que deben observarse durante toda la tramitación del procedimiento. La reposición, como explican Montero Aroca y Flors Matíes, “... constituye un medio útil y conveniente, en términos de economía procesal, para que el órgano jurisdiccional pueda reconsiderar y rectificar una decisión desacertada, evitando las mayores dilaciones que se derivarían de un recurso devolutivo, o los inconvenientes de posponer la eventual ineficacia a la decisión definitiva sobre el fondo del asunto”1037. Desde esta misma perspectiva, consideramos que a través de esta reconsideración se evitan las dilaciones y gastos que puede ocasionar la segunda instancia, o finalmente la impetración del recurso de casación en la forma ante la Corte respectiva. El juez tendrá la oportunidad de estudiar nuevamente la cuestión planteada y de corregir la resolución impugnada que se afirma irregular. En los procedimientos orales, la reposición cobra mayor importancia y se aprecia más efectivamente su función preventiva y a la vez subsanadora de defectos procesales. En efecto, en procedimientos orales, durante la audiencia, en caso de alguna irregularidad procesal los litigantes deben actuar inmediatamente interponiendo la solicitud de reposición, con el objeto que el juez reconsidere o rectifique la decisión pronunciada, bajo sanción de que si no lo hace oportunamente actuará la preclusión (arts. 363 CPP; 475 inc. 2° CT, 67 N° 1 Ley N° 19.968). La función preventiva se advierte porque la reposición permite enmendar o reparar en breve tiempo la infracción incurrida en una resolución judicial. El juez podrá reconsiderar su pronunciamiento en virtud de las alegaciones y consideraciones que le formulen las partes al impetrar la reposición. La función subsanadora de irregularidades se percibe porque en virtud de la estimación de la reposición se podrá impedir posteriores declaraciones de nulidad procesal que se impetrarán por la vía de los disímiles medios de impugnación de carácter devolutivo. En efecto, si a alguna per-

t. VI, págs. 193 y ss.; Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., págs. 330-331. 1037 Montero Aroca, Juan y Flors Matíes, José, Tratado de recursos en el proceso civil, op. cit., pág. 199.

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sona le infringen un derecho o garantía procesal durante una audiencia, o el juez dispone la realización de un acto procesal no establecido por la ley, o afecta un principio informativo del procedimiento que causa un perjuicio a alguna de las partes, ésta podrá formular una reposición contra lo resuelto por el juez, con la cual, éste podrá reconsiderar las circunstancias que tuvo en cuenta para resolver de esa manera, pudiendo corregir finalmente el defecto, pronunciando una resolución ajustada a Derecho1038. En consecuencia, este mecanismo de impugnación permite prevenir y corregir aquellas irregularidades en la actividad procesal casi en forma inmediata, contribuyendo a la economía procesal y evitando una declaración posterior de nulidad procesal con los correspondientes efectos extensivos de ésta.

4.7.6.3. El recurso de apelación En nuestro sistema de enjuiciamiento civil el recurso de apelación constituye la segunda instancia. Su objeto es que el tribunal superior respectivo enmiende, con arreglo a derecho la resolución del inferior (art. 186 CPC). En lo que se refiere a nuestro estudio, corresponde determinar si el recurso de apelación constituye un mecanismo procesal idóneo para que el tribunal ad quem enmiende conforme a derecho una resolución dictada por el juez a quo, que padece de una irregularidad procesal, impidiendo la declaración de nulidad. En otras palabras, lo que tratamos de dilucidar es si en segunda instancia es procedente la subsanación de defectos procesales cometidos en primera instancia, que puedan originar la declaración nulidad procesal. De resultar posible, se evitará la declaración de nulidad procesal y se enmendarán las correspondientes irregularidades a través del recurso de apelación.

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Esta función preventiva y subsanadora que en el proceso civil asignamos a la reposición puede resultar obstaculizada porque ésta no es procedente contra las sentencias interlocutoria, lo cual impide a las partes poder obtener la modificación de esas resoluciones con el objeto de prevenir una posterior impugnación por nulidad. En similar sentido cfr. Tascón López, Rodrigo, “Las vías para remediar la nulidad de las actuaciones procesales en el orden social de la jurisdicción”, en Temas laborales, Revista andaluza del trabajo y bienestar social, N° 86, 2006, pág. 54. Con todo, debemos señalar que el artículo 374 del proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil, amplía la reposición, la cual también será susceptible de interponerse contra una sentencia interlocutoria, lo cual permite ahora, prevenir y enmendar oportunamente los vicios procesales contenidos en una sentencia interlocutoria.

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Lo anterior tiene especial importancia para nuestro estudio, especialmente cuando se interponen conjuntamente los recursos de casación en la forma y apelación y resulta ser que la infracción procesal alegada es susceptible de ser corregida a través de este último mecanismo de impugnación, negándose de esta manera, la estimación de la pretensión impugnativa anulatoria. En nuestro sistema procesal civil no existen motivos específicos para impetrar el recurso de apelación1039, pues, sólo se requiere de una causal

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El proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil propone cambiar el sistema de apelación actual, disponiendo además de una hipótesis general, causales concretas que hacen susceptible impetrar el recurso de apelación como recurso de nulidad cuando el recurso de apelación se fundamente en la infracción a las normas que consagren derechos o garantías procesales cometidas en el primer grado jurisdiccional. Así, el artículo 379 del referido proyecto dispone que “Objeto del recurso. El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respectivo, que enmiende o revoque conforme a derecho la resolución del inferior, total o parcialmente, con base precisa en las pretensiones, excepciones o defensas formuladas en su caso, ante el tribunal inferior.– Podrá alegarse además, o bien exclusivamente, la infracción a normas que consagren derechos o garantías procesales cometidas en primer grado jurisdiccional, para obtener la invalidación del juicio y de la resolución respectiva o solamente de ésta, y ello por las causales específicas señaladas en este Título. En este último caso el recurrente expresará en capítulos separados los motivos que justifiquen la enmienda o revocación, de aquellos que justifiquen la invalidación del juicio y de la resolución respectiva o sólo de esta. Con todo, la pretensión de enmienda o revocación, sólo se podrá hacer valer en subsidio de la de invalidación”. Las causales concretas o específicas del recurso de apelación están descritas en el artículo 381 del proyecto de ley, que expresa “Causales específicas del recurso. Cuando el recurso de apelación se fundamente en la infracción a las normas que consagren derechos o garantías procesales cometidas en el primer grado jurisdiccional, deberá alegarse y configurarse una o más de las siguientes causales: a) Que la sentencia hubiere sido pronunciada por un tribunal incompetente, carente de jurisdicción o no integrado por jueces designados de conformidad a la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un juez al que la ley le prohibiere intervenir en razón de haberse declarado o encontrase pendiente su declaración de inhabilidad en conformidad a la ley; y cuando hubiere sido pronunciada por un juez con infracción a lo previsto en el artículo 202; b) Que la sentencia hubiere sido dictada en oposición a otra sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio; c) Que en la sentencia definitiva se hubieren omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 206 números 4), 5) 6), en los casos que ellos fueren exigibles, y 7), o bien, que en las sentencias interlocutorias se hubiere omitido su fundamentación al tenor de lo previsto en el artículo 205; d) Que la sentencia se hubiere dictado ultrapetita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extrapetita, esto es, extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley; e) Que la sentencia contenga fundamentos o decisiones contradictorios; f) Que se hubiera omitido el emplazamiento del demandado en la

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general, de un agravio o perjuicio causado en una resolución judicial y cumplir, además, una serie de exigencias que dispone la ley (arts. 186, 187, 189, 200, 201 CPC). Cuando se alude al recurso de apelación, por regla general, se pretende impugnar el contenido de la resolución que resolvió el fondo del asunto, de la controversia misma, pidiendo que se revoque la resolución recurrida en lo que resulta gravoso para el apelante. Sin embargo, esto no es acertado porque el agravio en virtud del cual se sostiene el recurso es amplio, cabiendo impetrarlo también con el objeto que el tribunal revise tanto la infracción de cuestiones materiales como procesales. En otras palabras, el agravio del recurso de apelación se fundará en que la resolución recurrida es atacada por contener un vicio in procedendo, por un error in iudicando, o por ambos1040. Lo anterior es producto de una evolución que han tenido diversas instituciones procesales como la apelatio y la querella nullitatis1041.

forma prevista en el artículo 260 o la citación de las partes para la audiencia preliminar o para la audiencia de juicio; g) Que se hubieran rechazado diligencias probatorias ofrecidas oportunamente, hubieren sido rechazadas en forma indebida o se hubieren rendido esas diligencias en una forma no prevista en la ley; y, h) Que, en general, no se hubiere respetado los derechos y garantías procesales de las partes, dejándolas en la indefensión.– No será admisible el recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia definitiva cuando se funde en un vicio o causal específica de impugnación que ya hubiere sido objeto de un recurso de apelación deducido en contra de una sentencia interlocutoria durante el procedimiento”. 1040 Así también lo explican, aunque referidos al ordenamiento español, Aragoneses, Pedro, Gisbert, Marta, La apelación en los procesos civiles, edit. Thomson/Civitas, Madrid, 2003, págs. 140 y ss.; Gisbert Pomata, Marta, Tratado de la apelación civil, edit. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, pág. 159. 1041 Como expresa Calamandrei, Piero, “Supervivencia de la querella de nulidad en el proceso civil vigente”, en Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. III, págs. 301302, “conocida es la interesantísima evolución que llevó, en el derecho estatutario y en el derecho común, al nacimiento de la querela nullitatis: llegada a su pleno desarrollo doctrinario, la querella de nulidad, que, como la appellatio, se llevaba al juez de apelación, difería de la appellatio sobre todo en que ella daba lugar en un primer tiempo a un juicio sobre la nulidad (iudicium rescindens) que, si era positivo, llevaba a pronunciar la anulación: y sólo en un segundo momento podía dar lugar, ante el mismo juez o ante un juez distinto, a un nuevo juicio sobre el mérito (iudicium rescissorium), consiguiente a la anulación. Antiguamente se enseñaba que el juez de la querella de nulidad debía limitarse a anular la sentencia viciada por error in procedendo, ‘cassare sententiam, reservato iure apte agendi’[‘casar la sentencia, reservado el derecho a actuar bien’]; pero después, ‘ne gaudeant cavillosi advocati qui frequenter conantur per talis nullitatis effectum... causam reducere ad pristinum statum, ut habeant novum salarium’ [‘para que no se alegren los cavilosos abogados que frecuentemente se empeñan en reducir a su primitivo estado la causa por efecto de tal nulidad... a fin de percibir nuevamente sus honorarios’], se comenzó a enseñar que también la querella de nulidad tenía

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En nuestro derecho se ha producido una suerte de vis atractiva por parte de la apelación (medio de gravamen) respecto de los vicios o motivos de nulidad (impugnación). Es lo que Calamandrei denominó como “absorción de la invalidez en la impugnación”1042 o “acciones de impugnación ejercidas en vías de gravamen”1043. Para comprender cómo ha ocurrido esto es necesario que hagamos un breve análisis histórico de la casación en la forma. El recurso de nulidad regulado en la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837, se podía interponer contra la sentencia de primera instancia, conjun-

efecto devolutivo, ‘devolvit negotium ad cognitionem iudicis superioris ad instar appellationis’ [‘defiere el negocio a la cognición del juez superior, a la manera de la apelación’], por lo cual podía ocurrir que el juez, anulada la primera sentencia, pronunciara en lugar de ella otra perfectamente idéntica en el contenido, pero condenando a la parte definitivamente vencedora en el mérito, a pagar las costas de la sentencia anuladas. La diferencia entre appellatio y querela nullitatis era, pues, esencialmente ésta: que mientras en la apelación el juez encaraba inmediatamente el juicio de mérito, sin detenerse a indagar si la sentencia apelada estaba o no regularmente construida in procedendum, en la querella de nulidad la cognición del juez ad quem tenía como primer objeto el vicio de la sentencia impugnada, no el mérito; y no se extendía al nuevo examen del mérito sino una vez que el iudicium rescindens sobre el vicio hubiese tenido éxito positivo”. En el mismo sentido Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 285-286, afirma que en una fase posterior o más avanzada de la querella nullitatis, “la diferencia entre ambos medios de impugnación venía dada por la distinta actividad que provocaban en el órgano jurisdiccional, pues mientras en la apelatio, éste entraba inmediatamente a considerar el fondo del asunto, sin tener para nada en cuenta los posibles vicios procesales que pudieran contenerse en la resolución recurrida, en la querella nullitatis por el contrario, la actividad del órgano judicial se encaminaba, en primer término, al examen de los vicios in procedendo alegados por el recurrente, y sólo se entraba en un nuevo examen de fondo siempre que el juicio sobre la nulidad resultaba positivo”. También Montero Aroca, Juan y Flors Matíes, José, Tratado de recursos en el proceso civil, op. cit., págs. 246-247, afirman que: “El que la apelación en sentido estricto se refería en la tradición histórica sólo a las sentencias, y en cuanto en ellas se había efectuado un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es lo que ha llevado a la distinción, sostenida todavía en alguna ocasión por la doctrina, entre; 1) Medios de gravamen: El recurrente afirma que existe un error de juicio, cometido en el razonamiento que el juez debió realizar para declarar el Derecho material en el caso concreto, y pide al tribunal superior que realice un segundo juicio sobre el fondo del asunto. 2) Impugnaciones: Atienden a los vicios en la actividad procesal, a la ilegalidad de los actos procesales y el recurrente pide al tribunal superior que declare la nulidad de lo actuado desde que se incurrió en ese vicio”. 1042 Calamandrei, Piero, “Supervivencia de la querella de nulidad en el proceso civil vigente”, en Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. III, pág. 296. Con la misma denominación cfr. Vergé Grau, Joan, La nulidad de actuaciones, op. cit., pág. 70. 1043 Idem.

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tamente con el recurso de apelación1044. En primer lugar, la Corte de Alzada conocía del recurso de nulidad y sólo una vez que éste se desechase, la parte apelante podía expresar agravios. De acogerse el recurso de nulidad, se devolvía el conocimiento de la causa al juez que correspondía1045. También era procedente el recurso de nulidad contra la sentencia de segunda instancia en cuyo caso la Corte Suprema conocía del recurso y procedía de la misma manera antes indicada. Lo mismo sucedía cuando los tribunales superiores de justicia, de oficio, declaraban la nulidad del fallo1046. En conclusión, declarada nula la sentencia, la Corte no dictaba sentencia de reemplazo sino que reenviaba los autos al tribunal o juez a quo. Luego, el recurso de casación en la forma, en cuanto a su configuración original en el Código de Procedimiento Civil, en el evento que éste fuera acogido, la Corte disponía el reenvío de los autos al juez o tribunal inferior1047. En este sentido puede afirmarse que el codificador traspasó al recurso de casación en la forma el mismo procedimiento de reenvío que había adoptado la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837. Esta situación se mantuvo hasta el año 1977, en el cual se dictó el Decreto Ley N° 1682, cuyo artículo 2, modificó el Código de Procedimiento Civil agregando los actuales incisos 3° y 4° del artículo 786. En virtud de esta re-

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El artículo 5 de la Ley Mariana, de 1 de marzo de 1837, expresa que: “El recurso de nulidad contra sentencia de primera definitiva, pronunciada en primera instancia se ha de interponer conjuntamente con el de apelación, i para ante el tribunal a quien corresponda conocer sobre el último. Ambos recursos se seguirán a un tiempo i por una cuerda”. 1045 El artículo 6 de la Ley Mariana, de 1 de marzo de 1837, dispone que: “Interpuesto el recurso de nulidad de sentencia de primera instancia, el tribunal superior, si traída la causa a la vista encontrare nulidad, declarará que la hai i devolverá el conocimiento de la causa al juez que corresponda con arreglo al artículo 17.– Si no encontrare nulidad, lo declarará así, i mandará entregar los autos a la parte apelante, para que esprese agravios”. 1046 El artículo 15, inciso 2°, de la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837, indica que: “Sin embargo, lo dispuesto en este artículo no impide que los tribunales superiores, cuando en el examen que hicieren de los autos en segunda instancia reconocieren vicios esenciales que anulen el proceso por haber faltado el juez a quo en su tramitación a alguna lei espresa i terminante en materia grave i sustancial, manden reponerlo al estado en que los noten, o subsanar el defecto, aun cuando ninguna de las partes haya dicho nulidad; i en tal caso devolverán el conocimiento de la causa a otro juez, dirigiendo al efecto los autos al funcionario llamado por la lei a subrogar al juez que cometió la nulidad”. 1047 El original art. 960 del CPC disponía que: “En los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declare la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente.– Este tribunal es aquel a quien tocaría conocer del negocio en caso de recusación del juez o jueces que pronunciaron la sentencia casada”.

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forma, cuando se acogía un recurso de casación en la forma fundado en las causales números 4, 5, 6 y 7 del artículo 768 del CPC, la Corte dictará sentencia de reemplazo1048, eliminándose el sistema de reenvío de los autos. Esta reforma tiene especial relevancia, pues, desde ese momento se funden las finalidades del recurso de casación en la forma por irregularidades cometidas en la sentencia con el recurso de apelación, absorbiéndose la corrección de tales vicios por este último. Esta fusión se percibe en nuestro actual proceso civil, pues, la jurisprudencia ha afirmado que ciertos vicios de carácter procesal pueden ser absorbidos o subsanados a través del recurso de apelación. Esta situación ha ocurrido en una innumerable cantidad de juicios, cuando la parte agraviada impetra el recurso de casación en la forma conjuntamente con el recurso de apelación, contra la sentencia dictada por el juez a quo. El fundamento a que se alude en la mayoría de las sentencias para rechazar la impugnación mediante recurso de casación en la forma es que

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Según explica Romero Seguel, Alejandro, La jurisprudencia como fuente del derecho, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pág. 78, (cfr. cita al pie de página N° 121), “en este punto existía una diferencia sustancial entre la casación forma y fondo. En su implementación original la sentencia de casación en la forma, que anulaba el fallo por un vicio cometido en la decisión, siempre operaba remitiendo los autos al juez distinto del que conoció de la nulidad para que éste resolviera el asunto. Por una modificación introducida en 1977 por el DL N° 1.682, se eliminó el reenvío en la casación en la forma para los vicios cometidos en la sentencia, distorsionando seriamente el sistema de impugnación. En la práctica, esta realidad permite a la Corte Suprema actuar como auténtico juez de fondo, sin límite alguno, cuando acoge un recurso de casación en la forma por las causales 4ª, 5ª, 6ª, y 7ª del art. 768 CPC., desnaturalizando su función de tribunal de casación. El error de la reforma de 1977, a nuestro juicio, radica en una confusión entre recursos de mérito (cuya causal es el agravio, por un tema de fondo), con un recurso de nulidad (cuyo agravio es la inobservancia de ciertas formas y garantías).– Por otra parte, esta situación ha significado un debilitamiento del sistema de doble instancia. Cuando una Corte de Apelaciones anula la sentencia por un vicio cometido en la misma (especialmente la falta de consideraciones) y pronuncia el fallo de reemplazo, el asunto se está resolviendo en única instancia. Es obvio que si la sentencia no tenía una adecuada ponderación de los hechos y del derecho, allí no operó auténticamente una instancia. Si se quiere ser coherente con el sistema de la doble instancia, nunca debió desaparecer el reenvío de la casación en la forma.– En otro plano, la posibilidad que la reforma de 1977 da a las Cortes de Apelaciones para dictar sentencias sobre el fondo, ha llevado a una homologación de fines entre casación en la forma y apelación. A esta situación también se ha llegado por haberse suprimido el reenvío en la casación en la forma. Conviene hacer notar que, a diferencia de lo que ocurre hoy, la jurisprudencia de principios del siglo pasado no permitía que un vicio de casación se planteara como una materia de apelación, resultando perentorio utilizar dicho medio para controlar los vicios de nulidad fundantes de la reclamación. (Entre otras, cfr. CS 15 de abril de 1904, RDJ, t. I, sec. 1ª, pág. 339)”.

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los reproches o vicios contenidos en el recurso, en caso de existir, no causan a la recurrente un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo, ya que pueden ser subsanados por la vía del recurso de apelación1049. De esta manera, la jurisprudencia ha utilizado el recurso de apelación como un mecanismo procesal susceptible de corregir o enmendar ciertos vicios que padezca la sentencia recurrida, pudiendo afirmarse que cumple una función de subsanación de aquellas irregularidades procesales que padece la sentencia en relación con los números 4, 5, 6 y 7 del artículo 768 del CPC1050. La función subsanadora del recurso de apelación respecto de irregularidades procesales, por un lado, evita que el tribunal ad quem pronuncie la invalidez de la sentencia, percibiéndose la actuación del principio de conservación de los actos defectuosos y, por otro, permite que tales defectos puedan ser enmendados, corregidos o subsanados mediante el pronunciamiento de la sentencia definitiva de segunda instancia1051. Esta característica especial no es predicable respecto de cualquier vicio o defecto que adolezca la sentencia, sino que nuestro estudio nos ha permitido revelar que las irregularidades procesales que son posibles de subsanar son aquellas que se manifiestan en la sentencia recurrida y no aquellos defectos originados durante el transcurso del procedimiento. En este sentido, la jurisprudencia ha permitido la subsanación de defectos contenidos

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Al respecto, entre muchas, cfr. infra: cap. III, citas al pié de página N° 1052, 1053 y 1054. 1050 Consideramos que la función subsanadora que la jurisprudencia atribuye al recurso de apelación se funda en varias disposiciones del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial podrá hacer en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga (art. 209 CPC). Asimismo, los relatores darán cuenta de los vicios y omisiones que hayan notado en las causas del día a fin de que el tribunal resuelva si ha de llenarse previamente algún trámite (art. 222 inc. 1° CPC). Finalmente, a propósito del recurso de casación en la forma, si el tribunal advierte que el defecto es la omisión del fallo sobre alguna acción o excepción que se haya hecho valer en el juicio, el tribunal superior podrá limitarse a ordenar al de la causa que complete la sentencia, dictando la resolución sobre el punto omitido, y entre tanto suspenderá el fallo del recurso (art. 775 inc. 2° CPC). 1051 En este sentido Aragoneses, Pedro, Gisbert, Marta, La apelación en los procesos civiles, op. cit., págs. 141, expresan que “...el recurso de apelación es también el modo de plantear cualquier defecto o falta cometida durante la sustanciación de la primera instancia de cualquier proceso, solicitando de dicho Tribunal que declare la nulidad o invalidez de lo tramitado desde el momento en que se produjo un vicio procesal, salvo que el vicio o defecto pueda ser subsanado en segunda instancia. En idéntico sentido, Gisbert Pomata, Marta, Tratado de la apelación civil, op. cit., pág. 160.

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en la sentencia definitiva que dicen relación con problemas de congruencia procesal o de motivación de la sentencia, como son por ejemplo, las causales de casación en la forma contenidas en los artículos 768 N° 4, 5 y 7, esto es, en haber sido dada ultra petita1052, en haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 1701053 CPC y en contener decisiones contradictorias1054.

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En este sentido, CA de Concepción, 19 de enero de 2005, Rol N° 3664-2003, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2331/2005), (considerandos 1° y ss.); CA de Santiago, 31 de enero de 2008, Rol N° 2142-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1535/2008; 38329), (considerandos 1° y ss.); CA de Santiago, 21 de noviembre de 2007, Rol N° 5274-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2558/2007; J7102/2007), (considerandos 1° y ss.); CA de Santiago, 3 de marzo de 2011, Rol N° 1011-2010, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/1715/2011), (considerandos 1° y ss.); CA de Santiago, 12 de marzo de 2010, Rol N° 5484-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1716/2010; J3641/2010), (considerandos 1° y ss.); CA de Santiago, 1 de septiembre de 2009, Rol N° 8734-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/572/2009; J54931/2009), (considerandos 1° y ss.); CA de San Miguel, 21 de septiembre de 2001, Rol N° 1135-2001, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2810/2001; 22546), (considerandos 1° y ss.); CA de Concepción, 26 de enero de 2009, Rol N° 19002004, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8138/2009; 47448_CA), (considerandos 1°, 2° y 4°); CA de Concepción, 15 de diciembre de 2006, Rol N° 3783-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/857/2006), (considerandos 1° al 4°). 1053 En este sentido, CA de Santiago, 3 de marzo de 2011, Rol N° 1011-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1715/2011), (considerandos 2° y ss.); CA de Valparaíso, 27 de marzo de 2006, Rol N° 262-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1135/2006), (considerandos 3° y ss.); CA de San Miguel, 17 de agosto de 2010, Rol N° 342-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5131/2010), (considerandos 1° y ss.); CA de Santiago, 27 de diciembre de 2007, Rol N° 1543-2007, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5494/2007; 38023), (considerandos 1° y ss.); CA de Santiago, 9 de noviembre de 2010, Rol N° 65232009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/12264/2010; 46200), (considerandos 1° y ss.); CA de Concepción, 9 de enero de 2009, Rol N° 3414-2006, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/8650/2009; 41579), (considerandos 1° y ss.); CA de Concepción, 6 de abril de 2006, Rol N° 4243-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4804/2006), (considerandos 1° y ss.); CA de Concepción, 6 de enero de 2009, Rol N° 3941-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8318/2009; 41505), (considerandos 1° al 4°); CA de Concepción, 15 de diciembre de 2006, Rol N° 3783-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/857/2006), (considerandos 1° al 4°); CA de Concepción, 2 de octubre de 2009, Rol N° 323-2009, (considerandos 1° al 5°); CS 26 de abril de 2004, Rol N° 2371-2002, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4650/2004; 30129), (considerandos 1° y ss.); CA de Concepción, 21 de enero de 2011, Rol N° 1322-2010, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/828/2011), (considerandos 2° y ss.); CA de Concepción, 26 de agosto de 2009, Rol N° 1773-2008, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/483/2009), (considerandos 1° y ss.); CA de Concepción, 16 de marzo de 2006, Rol N° 756-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4659/2006), (considerandos 1° y ss.), CA de Santiago, 7 de septiembre de 1994, Rol N° 1165-1993, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1808/1994; 20380), (considerando 1°). 1054 En este sentido, CA de Santiago, 21 de noviembre de 2007, Rol N° 5274-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/2558/2007; J7102/2007), (considerandos 1° y ss.); CA de

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No descartamos en lo absoluto que otros defectos descritos en el artículo 768 del CPC, puedan ser subsanados y absorbidos a través del recurso de apelación, como por ejemplo podría ocurrir con la infracción de la cosa juzgada. Sin embargo, consideramos que el resto de las causales de casación en la forma no son posibles de subsanar mediante el recurso de apelación porque es insoslayable que el tribunal a quo vuelva a conocer del asunto ya sea porque se infringió un trámite declarado esencial (arts. 768 N° 9, 795, 800 CPC), ya sea porque se trata de un vicio imposible de sanear como la incompetencia del tribunal (art. 768 N° 1 CPC) o la parcialidad del juzgador (art. 768 N° 2 CPC). Este fenómeno puede ser revelado como un acierto desde el punto de vista del principio de economía procesal porque la sentencia de segunda instancia se encargará de subsanar o enmendar el vicio procesal en que incurrió el sentenciador a quo. Sin embargo, la postura anterior puede ser criticada desde diversas perspectivas. Por una parte, en tal evento el tribunal de alzada, al resolver la controversia y subsanar el vicio que padece la sentencia, está resolviendo en única instancia, quedando vedada las partes de recurrir de apelación contra ese fallo, con lo cual, se infringe el derecho a la segunda instancia y, consecuencialmente, los derechos y garantías de los justiciables. Desde esta perspectiva, al menos es cuestionable que la Corte de Apelaciones pueda subsanar ciertos vicios procesales que, en definitiva, constituyen el juzgamiento mismo del asunto, garantías que deben ser resguardadas por la ley para la correcta decisión del asunto controvertido1055. Por otro lado, desde la perspectiva histórica, la posibilidad de subsanar ciertas hipótesis de nulidad mediante el recurso de apelación (ab-

Concepción, 26 de enero de 2009, Rol N° 1900-2004, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/8138/2009; 47448_CA), (considerandos 1°, 3° y 4°). 1055 En nuestro sistema procesal civil puede ocurrir que la sentencia que se dictó por el juez de primera instancia adolezca de una serie de inobservancias procesales como, por ejemplo, que omita las consideraciones de hecho y de derecho, que no resuelva la cuestión controvertida, que falle ultra petita, y otro vicio que demuestre que en realidad no hubo juzgamiento por el tribunal inferior, vicios todos que pueden ser subsanados a través del recurso de apelación. Esta situación es aún más grave en aquellos procesos informados por la oralidad, pues, en tal caso, la Corte podrá subsanar esos errores, resolviendo nuevamente la controversia, pero se desnaturaliza la forma oral, toda vez que los principios de inmediación y concentración resultarán afectados, características que en tales procesos son de la esencia para la correcta solución del caso concreto.

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sorción de la nulidad en la apelación) no siempre ocurrió, pues, en los sistemas impuestos tanto por la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837 como por el codificador procesal civil de principios del siglo XX, al regular el recurso de nulidad y posteriormente el recurso de casación en la forma, se adoptó el reenvío, con lo cual, acogido el recurso fundado en una causal formal, la Corte debía reenviar los autos al tribunal inferior para que dictara nueva sentencia o se retrotrajera el procedimiento para que las partes ejercieran válidamente sus derechos y garantías procesales infringidas1056. En consecuencia, sin perjuicio de los argumentos a favor y en contra que pueden expresarse respecto al cambio legislativo, podemos afirmar que, en la actualidad, la jurisprudencia asigna al recurso de apelación una función subsanadora de irregularidades procesales en todas aquellas hipótesis en que el vicio o defecto procesal está contenido en la sentencia definitiva de primera instancia1057.

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Cfr. Romero Seguel, Alejandro, La jurisprudencia como fuente del derecho, Editorial Jurídica de Chile, 2004, pág. 78, (cfr. cita al pie de página N° 121). 1057 El proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil pretende cambiar la naturaleza del recurso de apelación, pasando además de ser un recurso de mérito a cumplir una función propia de un recurso de nulidad. En efecto, el Mensaje del referido proyecto de ley expresa que: “la apelación, por su parte, a diferencia de la contemplada en el actual Código de Procedimiento Civil, tendrá un objeto mucho más amplio, no limitado a la modificación o revocación de la sentencia, sino que podrá incluir la declaración de nulidad, ya sea del procedimiento o de la propia sentencia. Así, se señala que el objeto del recurso será obtener del tribunal superior respectivo, que enmiende o revoque, conforme a derecho, la resolución del inferior, total o parcialmente, con base precisa en las pretensiones, excepciones o defensas formuladas en su caso, ante el tribunal inferior, pudiendo alegarse además, o bien exclusivamente, la infracción a normas que consagren derechos o garantías procesales cometidas en el primer grado jurisdiccional, para obtener la invalidación del juicio y de la resolución respectiva o solamente de ésta, y ello por las causales específicas señaladas en este Título. En este último caso el recurrente expresará en capítulos separados los motivos que justifiquen la enmienda o revocación, de aquellos que justifiquen la invalidación del juicio y de la resolución respectiva o sólo de esta. Con todo, atendiéndose al orden lógico en que se deben formular las peticiones a los tribunales, se determina que la pretensión de enmienda o revocación, sólo se podrá hacer valer en subsidio de la de invalidación, sin perjuicio que ésta sólo puede ser declarada como última ratio y en caso que no haya podido ser enmendado el vicio con el pronunciamiento sobre el mérito de la causa”.

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SECCIÓN TERCERA: LA CONVALIDACIÓN 5. LA CONVALIDACIÓN La convalidación constituye otro límite que impide obtener la declaración judicial de nulidad procesal. Esta técnica que obsta la declaración de ineficacia puede estar motivada por diversas razones1058. Así, por ejemplo, la convalidación impide que actúe la declaración de nulidad porque el defecto o irregularidad es irrelevante o no genera perjuicio, porque la parte legitimada para pedir la nulidad decide no hacerlo manifestando su voluntad en forma expresa o tácita (convalidación expresa y tácita), porque el acto alcanzó la finalidad a la cual estaba destinado (cumplimiento de la finalidad), bien porque ha precluido la oportunidad procesal para denunciarlo (convalidación por preclusión) o, finalmente, porque el proceso ya ha concluido en forma definitiva en virtud de la cosa juzgada (convalidación por cosa juzgada)1059. Corresponde que a continuación desarrollemos cada motivo que hace susceptible la convalidación de un acto irregular.

5.1. Convalidación expresa y tácita Normativamente, la convalidación expresa y tácita están reconocidas en el inciso 2°, parte final, del artículo 83 del CPC, al disponer que “la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad”. En palabras de Salas Vivaldi, “no debe confundirse la conformidad frente al acto irregular que le perjudica, traducida en la omisión de alegar la nulidad —convalidación tácita según la Ley N° 18.705— con la confirmación del mismo, que da lugar a la convalidación expresa del mismo

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Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 89-97, distingue diversas maneras en que puede actuar la convalidación, las que en síntesis se resumen en las siguientes: a) Dependiendo del momento en que se produce la convalidación, se diferencia la convalidación anticipada de la definitiva; b) Dependiendo de la manifestación de voluntad en relación con la conformidad de la parte que puede alegar la nulidad, se diferencia la convalidación expresa de la tácita; c) Dependiendo del sujeto procesal que puede convalidar, se diferencia la convalidación del acto nulo y la rectificación del acto nulo. 1059 La subsanación se diferencia de la convalidación en que aquella tuvo por objeto la eliminación o enmienda del vicio que afectaba al acto, el cual, una vez corregido o subsanado, hace contraproducente que actúe la nulidad procesal.

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(...).– Se produce esta última, de acuerdo con la doctrina, cuando la parte afectada con el vicio realiza actuaciones en el proceso que, demostrando pleno y manifiesto conocimiento de él, contribuyen a que el acto en que incide cumpla a su respecto los fines previstos para uno correcto”1060. En sentido similar al autor precedente se manifiesta Colombo Campbell, al afirmar que “existe una convalidación expresa o por confirmación cuando se ejecutan actuaciones que manifiesta e inequívocamente demuestran que el perjudicado con el acto irregular prescinde de invocar la nulidad.– La convalidación tácita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, realiza cualquiera actuación que importe reconocer la validez del acto, dejando pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacer valer la nulidad”1061. En nuestra opinión, la convalidación expresa y tácita depende de la manifestación de voluntad expresa o tácita del sujeto legitimado para implorar la nulidad procesal1062 y no de la omisión en que incurre un sujeto en alegar la nulidad, pues, este último caso se trataría de una convalidación por preclusión y no de una convalidación tácita1063. La manifestación de voluntad es necesaria para que actúe la convalidación expresa o tácita. Esto lo demuestra una sentencia al indicar que: “... para que opere la convalidación es indispensable que la parte afectada con el vicio realice actuaciones en el proceso que, demostrando pleno y mani-

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Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 92-93. El autor denomina “conformidad” a la convalidación tácita y “confirmación” a la convalidación expresa. 1061 Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 479. 1062 En este sentido lo afirma Maurino, Luis Alberto, Nulidades procesales, op. cit., pág. 63, y explica que la expresa “se da cuando la parte perjudicada se presenta ratificando el acto viciado. Dada su simplicidad, consideramos que no requiere mayores explicaciones”. La tácita o presunta “es cuando la parte legitimada para pedir la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos (incidente, recurso etc.) dentro del plazo legal”. En el mismo sentido aunque utilizando el término subsanación cfr. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, pág. 674. 1063 Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 93, es de la opinión de asimilar la convalidación tácita con la convalidación por preclusión. El autor sostiene que “en resumen, entendemos que la mera omisión de reclamar la nulidad por el perjudicado en las oportunidades dispuestas por la ley y con mayor razón durante el curso del proceso, da lugar a la forma de subsanar el acto viciado que en doctrina se conoce como convalidación por conformidad y que la Ley N° 18.705 identifica, al parecer, con la que llama convalidación tácita. Su pasividad o silencio es el antecedente que la lleva a ella”.

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fiesto conocimiento de él, contribuyen a que el acto en que incide cumpla a su respecto los fines previstos para uno correcto”1064. El problema que se produce es cómo diferenciar, en el proceso, aquellos casos en que la voluntad del litigante que puede solicitar la declaración de nulidad se manifiesta en forma expresa o tácita. Naturalmente que no existe problema cuando la manifestación de voluntad es expresa, pues, el legitimado señala explícitamente que no alegará la nulidad pudiendo hacerlo. Las dificultades surgen cuando esa manifestación de voluntad no se produce expresamente, confundiéndose la convalidación tácita con la por preclusión. Para solucionar este obstáculo consideramos que debe diferenciarse la manifestación de voluntad tácita de la no manifestación de voluntad. Habrá aquiescencia tácita de voluntad en todos aquellos casos en que se ejercite un derecho durante el procedimiento sin que se alegue el vicio procesal que afectaba al acto anterior, validándose la actuación anterior en virtud de esa manifestación de voluntad tácita. En otras palabras, puede que el sujeto legitimado para impetrar la declaración de nulidad de un acto, realice posteriormente un acto que presuponga la validez del que es potencialmente nulo, entonces, estará exteriorizando una voluntad o aquiescencia tácita, pues, implícitamente está aceptando los efectos generados por el acto anulable, quedando éste convalidado tácitamente. La convalidación por preclusión, en cambio, se producirá cuando el sujeto legitimado para implorar la nulidad procesal no lo haga, dejando transcurrir el plazo para hacerlo, precluyendo la posibilidad de alegarla posteriormente. La convalidación en general ha sido reconocida por la jurisprudencia como un obstáculo que impide la declaración de nulidad1065. En lo relativo a la convalidación expresa y tácita, la jurisprudencia ha afirmado que ella procede en diversos casos, como por ejemplo, entre otros, que se convalidan los vicios del emplazamiento si el demandado comparece posteriormente al comparendo y no alega la nulidad del mis-

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CA de Concepción, 13 de noviembre de 2009, Rol N° 299-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5614/2009), (considerando 13°). 1065 En este sentido, CA de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ, N° 276, págs. 113 y ss., (también en RDJ, t. C, sec. 2ª, págs. 88-91), (considerando 3°); CA de Concepción, 13 de noviembre de 2009, Rol N° 299-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5614/2009), (considerando 13°).

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mo1066; la utilización de un procedimiento inadecuado es convalidable tácitamente si las partes no reclaman en su oportunidad de tal vicio, especialmente si no genera perjuicio a los litigantes1067; la falta de autorización del mandato judicial es convalidable tácitamente por gestiones posteriores de la parte1068; la falta de firma del ministro de fe es convalidable tácitamente1069; la omisión de la fecha de la manifestación en la resolución que tramitó la mensura se convalida si no se reclama de ella1070; la presentación de un escrito antes de pedir la nulidad ocasiona la convalidación del vicio1071. En consecuencia, tanto la convalidación expresa como la tácita constituyen límites que impiden la declaración de ineficacia. Estas actúan cuando el acto irregular es posible de anularse pero por una aquiescencia expresa o tácita del sujeto legitimado se valida la actuación anulable, purgándose el vicio o defecto que adolecía el acto.

5.2. Convalidación por cumplimiento del fin del acto Cuando expusimos el distinto tratamiento procesal que se asigna a la infracción de un requisito formal y de contenido del acto, aludimos a que tal diferenciación era relevante especialmente porque, no obstante haber incumplido alguna formalidad, en caso que se cumpla la finalidad del acto, tal situación impedirá la declaración de nulidad. De esta manera, el cumplimiento de la finalidad del acto —no obstante ser éste irregular— actúa como un remedio que convalida el acto potencialmente anulable. Esto se genera porque el cumplimiento de la finalidad

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CS 11 de diciembre de 2000, Rol N° 385-2000, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/4469/2000; 17801), (considerando 7°), CS 26 de octubre de 2010, Rol N° 4222-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/9015/2010), (considerando 7°); CA de Concepción, 3 de julio de 2000, Rol N° 916-1998, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/2012/2000; 22144), (considerandos 5° y 6°). 1067 CS 25 de octubre de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, págs. 316 y ss., (también en FM, N° 59, octubre, 1963, págs. 216-217). 1068 CA de Santiago, 28 de diciembre de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 2ª, págs. 538 y ss. 1069 CA de Concepción, 29 de abril de 2010, Rol N° 1748-2009, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/2452/2010). 1070 CS 4 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, págs. 21-30; (también en FM, Nº 378, sentencia N° 5, pág. 161; GJ, anexo del Nº 119, págs. 3 y ss.; Cita Legal Publishing: CL/ JUR/428/1990; 10968), (considerando 12). 1071 CA de Rancagua, 11 de abril de 2002, Rol N° 18737-2002, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/737/2002; 25645_CA), (considerando 5° al 7°). En similar sentido CS 21 de marzo de 1978, FM, N° 232, sentencia N° 4, pág. 5, (considerando 4°).

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del acto se sobrepone al defecto que éste adolece, permitiendo el ordenamiento, en ciertos casos, tenerlo como válido. La observancia de la finalidad del acto procesal irregular se refiere a una finalidad objetiva, dispuesta por el ordenamiento jurídico, y no a una finalidad subjetiva que pueda aducir alguna de las partes1072. Este tipo de convalidación se circunscribe sólo a las hipótesis en que se infringió un requisito de forma del acto, excluyendo su aplicación a aquellas hipótesis en que el acto jurídico procesal incumplió un requisito de contenido o en que aparece envuelta alguna norma de orden público1073. En este sentido nos adherimos a la opinión de Hernández Galilea, en cuanto deduce que este principio pretende impedir la declaración de nulidad cuando se ha incurrido en una infracción meramente formal concluyendo que “es la omisión del requisito protegido por la norma formal lo que puede ser alegado como causa la nulidad y no el defecto de forma en sí mismo”1074. Parece lógico establecer que el acto viciado de forma quede convalidado cuando cumple la función a que está llamado. Dicha interpretación evita, a nuestro entender, considerar autónomamente el vicio de forma como causal de nulidad cuando la finalidad que busca la norma se ha cumplido, lo que contribuye a la estabilidad de los actos procesales y concuerda con la aplicación del principio de economía procesal. Este principio es reconocido en diversas legislaciones comparadas, siendo su máximo referente el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil italiano1075. A modo de ejemplo, este principio está recogido en los artícu-

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En este sentido, Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., pág. 91, afirma que: “huelga aclarar que el logro de la finalidad hace referencia aquí a la finalidad que la ley procesal en su tipificación asigna a los actos y no a la que las partes pretenden conseguir con ellos, más allá del tipo”. 1073 Así por ejemplo, no puede actuar la convalidación por cumplimiento de la finalidad del acto en aquellas irregularidades que pueden afectar la validez de la relación procesal, como sucede con la incompetencia absoluta, con la falta de jurisdicción, la falta de capacidad procesal. 1074 Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 196. 1075 El artículo 56 del CPCI de 1865, que según explica Marelli, Fabio, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, op. cit., págs. 14 y 15, proviene de los Códigos de Cerdeña de 1854 y 1859, los que, a su vez, acogieron la norma del Código Francés de 1806, fue duramente criticado por la doctrina de ese país. Así, entre otros, Furno, Carlo, “Nullità e rinnovazione degli atti processuali”, en AA.VV. Studi in onore di Enrico Redenti, edit. Dott. A. Giufrè, Milán, t. I, 1951, págs. 416, expresó los inconvenientes, afirmando que “a posteriori, no es difícil darse cuenta de la doble deficiencia del artí-

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los 240.1 de la LOPJ y 227.1 de la LEC de 2000. A nivel latinoamericano lo adoptan el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica en su artículo 104; el Código Procesal Civil de la Nación Argentina en su artículo 169; el Código de Processo Civil de Brasil en su artículo 244; el Código de Procedimiento Civil de Colombia en su artículo 156.4; y el Código de Procedimientos Civiles de Perú en su artículo 1086.2. Esta forma de convalidación no está reconocida explícitamente en el Código de Procedimiento Civil1076. Sin embargo, no se trata de una institución nueva, pues, se ha discutido en al menos dos proyectos de ley que tuvieron por objeto modificar el Código de Procedimiento Civil1077. En

culo 56 consistente, en primer lugar, en el hecho que el legislador no se dio el tiempo de aclarar qué debía entenderse por esencia y por elemento esencial del acto procesal: elementos destinados a aparecer con características diferentes y variables para cada especie de actos, y no se hace responsable de la identificación rápida y segura sin un criterio general de orientación; y en segundo lugar, la ausencia de una norma capaz de equilibrar de alguna manera los distintos efectos de aquel párrafo segundo del citado artículo 56, limitando la aplicación y así restablecer el equilibrio en el sistema positivo” (la traducción es nuestra). En similar sentido cfr. Chiovenda, Giuseppe, “Las formas en la defensa judicial del derecho”, op. cit., t. II, pág. 150; Carnelutti, Francisco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 578. Frente a las diversas críticas que la doctrina formuló al artículo 56, el sistema anulatorio fue reformulado en los artículos 156 a 162 del actual Códice di Procedura Civile de 1940. El nuevo Código introdujo el criterio del cumplimiento de la finalidad del acto que ya había trabajado la doctrina y jurisprudencia. De esta manera, el artículo 156 reza así: “Non può essere pronunciata la nullità per inosservanza di forme di alcun atto del processo, se la nullità non è comminata dalla legge. Può tuttavia essere pronunciata quando l’atto manca dei requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo. La nullità non può mai essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato”. En traducción nuestra, la referida norma expresa que: “No puede declararse la nulidad por falta de cumplimiento de las formas de algún acto procesal, si la nulidad no es impuesta por la ley. Sin embargo, puede ser pronunciada cuando el acto carece de los requisitos formales indispensables para el logro de su fin. Nunca puede pronunciarse la nulidad, cuando el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”. 1076 Distinta es la realidad en el ámbito del proceso penal, en donde el artículo 164 del CPP resulta ilustrativo porque recoge varios principios que informan el sistema de nulidad, admitiendo expresamente el saneamiento del acto procesal irregular por cumplimiento de la finalidad. 1077 La primera alusión al cumplimiento de la finalidad del acto como limitante para declarar la nulidad del acto irregular se señaló en el Mensaje con que el Presidente de la República don Eduardo Frei Montalva envió al Congreso, el 22 de agosto de 1969, un proyecto de ley modificatorio del Código de Procedimiento Civil [boletín de la Cámara de Diputados N° 201-(69)-1], en donde se expresó que: “la nulidad procesal por vía incidental provoca en el ordinario problemas de la más variada índole, ya a los litigantes, ya al propio tribunal. Acorde con los criterios que se observan en los códigos procesales más modernos y con los adoptados por la doctrina y por la

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tales proyectos de ley no prosperó la incorporación expresa de este principio, sin embargo, el hito que marca su reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento jurídico fue la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, que modificó el Código de Procedimiento Penal1078. Posteriormente, el principio de cumplimiento de la finalidad del acto como obstáculo para declarar la nulidad procesal fue recogido expresamente en el artículo 164

jurisprudencia de nuestros tribunales superiores, el proyecto consigna normas de carácter general que le sirvan al intérprete de pauta orientadora en la solución de aquella problemática. Así se recoge el principio de que la nulidad procesal no solamente procede en razón de texto expreso de ley que la consagre, sino en virtud de la transgresión de normas imperativas de requisitos; que únicamente puede declararla el tribunal en virtud de petición de parte, salvo que la ley lo autorice para proceder de oficio; que está legitimada para solicitarla la parte en cuyo beneficio se encuentre establecida y siempre que el defecto le perjudique; que la inobservancia de la ley imperativa de requisitos no apareja la nulidad del acto si fue conseguida la finalidad a que está destinado, etc.”. El texto que transcribimos también puede encontrarse en Otero Lathrop, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 19882000, op. cit., pág. 88. La segunda alusión al principio que nos referimos se produjo con motivo del proyecto de ley que dio lugar a la modificación introducida por la Ley N° 18.705 al CPC. En efecto, según explica Otero Lathrop, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., págs. 86 y ss., “con el objeto de dejar legalmente establecidos los demás principios de la nulidad procesal que se sustentan a partir de esta premisa, el autor en la 11ª Sesión de la Comisión Conjunta, celebrada el 11 de diciembre de 1987, propuso para discusión el siguiente artículo sustitutivo del artículo 83: ‘artículo 83. La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio de forma o de fondo que impida al acto cumplir con su finalidad e irrogue a algunas de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que ha convalidado tácita o expresamente el acto nulo, no podrá impetrar la nulidad’.– ‘El juez sólo podrá declarar la nulidad de oficio en aquellos casos en que se encuentre comprometido el orden público y siempre que el vicio conste determinadamente en el proceso y el acto viciado no haya cumplido con su finalidad. Ejecutoriada que sea la sentencia definitiva, quedan saneados todos los vicios de procedimiento salvo que incidan en el emplazamiento de la demanda o se trate de la incompetencia absoluta del tribunal’ (...)”. Posteriormente, durante la discusión del texto se sugirió suprimir la expresión relativa al cumplimiento de la finalidad del acto, lo cual fue acordado. 1078 El artículo 28 de la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989, que modificó el Código de Procedimiento Penal —actualmente derogado— agregó al referido cuerpo normativo el artículo 71 bis, que expresaba que: “las nulidades quedan subsanadas si las partes no las oponen en las oportunidades establecidas en el artículo anterior; cuando las partes que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado expresa o tácitamente los efectos del acto; y cuando, no obstante el vicio de que adolezca el acto, éste haya conseguido su fin respecto de todos los interesados”.

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del Código Procesal Penal1079 y también en el artículo 25 inciso 4° de la Ley N° 19.9681080. En el campo del proceso civil, este vacío normativo ha sido llenado por la jurisprudencia, la que se ha encargado en ciertas sentencias de afirmar que en caso de cumplirse la finalidad del acto y siempre que no exista perjuicio a la parte litigante no corresponde declarar la nulidad, reconociendo explícitamente la aplicación de este principio. Este actuar jurisprudencial creemos que se sustenta en la misma discusión que dio lugar a las modificaciones introducidas por la Ley N° 18.705. En efecto, como explica Otero Lathrop, “esto permite concluir que el acto procesal está establecido para un determinado fin, y que cumplido este, se ha alcanzado el propósito que la ley perseguía al establecer su procedencia y requisitos. Resulta, entonces, intrascendente para el proceso que el acto no haya sido formalmente ejecutado si ha cumplido con la finalidad prevista.– Sin embargo, es posible que el acto procesal viciado haya cumplido su finalidad, pero en forma tal que cause un perjuicio procesal a la parte, esto es, que limite, entorpezca o suprima el ejercicio de sus derechos dentro del proceso (...).– Esto demuestra que el sentido finalista del acto jurídico procesal tiene que mirarse dentro del contexto del proceso y no del acto en sí, considerado aisladamente. Es por ello que puede y debe declararse la nulidad del acto viciado, aun cuando haya cumplido su razón de ser, si la finalidad se ha logrado imperfectamente, causando un perjuicio procesal a la parte que sólo es reparable por la vía de la nulidad. El comisionado Bernales Pereira, en el seno de la comisión conjunta, acogiendo este principio, citaba el Código francés diciendo: ‘pass de nulitté sans grief’ (no hay nulidad sin agravio)’”1081. Las hipótesis que impiden declarar la nulidad procesal por cumplimiento del fin del acto procesal, se dan especialmente a propósito de las notificaciones que adolecen de ciertas irregularidades pero que, por alguna circunstancia, la parte a quien se debió notificar, tuvo conocimiento

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El artículo 164 del Código Procesal Penal, relativo al saneamiento de la nulidad, expresa que: “las nulidades quedarán subsanadas si el interviniente en el procedimiento perjudicado no impetrare su declaración oportunamente, si aceptare expresa o tácitamente los efectos del acto y cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los interesados, salvo en los casos previstos en el artículo 160”. 1080 El artículo 25 inciso 4° de la Ley N° 19.968, que creó los tribunales de familia, señala que: “toda nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha aceptado tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos los interesados”. 1081 Otero Lathrop, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., págs. 98-99.

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efectivo de la resolución judicial y actúa posteriormente, desplegando una actividad procesal que no tiene por objeto alegar la nulidad procesal porque no ha sufrido un perjuicio relevante o no ha padecido indefensión. De esta manera, ciertos trámites del proceso tienen por objeto garantizar a los litigantes el correcto ejercicio de sus derechos y garantías procesales de actuación y defensa, pero una vez que han sido satisfechas aquellas finalidades y siempre que no se haya producido un estado de indefensión o perjuicio para las partes, el proceso debe continuar su desarrollo normal, sin que éstas, a posteriori, puedan hacer revivir situaciones que quedaron convalidadas por otras actuaciones que demuestran el cumplimiento del fin del acto procesal determinado. De un modo concreto, la jurisprudencia ha declarado, entre otros casos, que el hecho que se haya notificado personalmente al abogado de la parte la sentencia definitiva de primera instancia, en circunstancia que, con posterioridad, aquella parte otorgó mandato a un nuevo abogado quien finalmente interpuso recurso de apelación en contra de dicha sentencia, importa que el emplazamiento de la parte para segunda instancia adoleció de un defecto que lo hizo inválido; no obstante el propio afectado convalidó el vicio, compareciendo al tribunal para interponer el recurso de apelación, por lo que no procede acoger el recurso de casación en la forma contemplado en el artículo 768, N° 9 del CPC1082. En consecuencia, el cumplimiento de la finalidad del acto constituye otro límite que disuade la declaración de ineficacia. Para que éste actúe es necesario que el acto procesal cumpla su propósito y que, además, no genere un perjuicio a alguna de las partes. Se trata de un principio que informa el sistema anulatorio procesal civil —sin perjuicio de su reconocimiento expreso en el CPP y en la Ley N° 19.968—, que ha sido desarrollado y aplicado por la jurisprudencia, no obstante, reclama un reconocimiento expreso en el Código de Procedimiento Civil, constituyendo una hipótesis que proponemos de lege ferenda.

5.3. Convalidación por preclusión La convalidación por preclusión, también denominada por la doctrina como convalidación anticipada1083, consiste en que el acto procesal irregu-

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CS 11 de diciembre de 1961, FM, N° 37, diciembre, 1961, pág. 270. Así la denominan Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 92; Peña Neira, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal

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lar se validará cuando la parte legitimada para implorar la nulidad, deje transcurrir el tiempo dentro del cual debió impetrar la declaración de ineficacia, actuando la preclusión, quedando impedida de denunciarla posteriormente1084. De esta manera, el no ejercer la carga procesal que tiene por objeto pedir la declaración de nulidad, o la ejecución inoportuna de la misma, importará la preclusión del mecanismo para hacer valer la nulidad, lo que trae aparejado que el acto que adolezca de algún vicio invalidante quedará convalidado por efecto de la preclusión. En otras palabras, podemos afirmar que la preclusión tiene una función sanadora de ciertos vicios o irregularidades que padece la actividad procesal1085. Para que actúe la convalidación por preclusión sólo es necesario que el sujeto legitimado deje transcurrir el plazo para impugnar el acto viciado o irregular1086.

y laboral, op. cit., pág. 54. En similar sentido al que exponemos, Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 477 afirma que: “...la nulidad procesal se sanea por la preclusión de la facultad establecida por la ley para hacerla valer. Así, a partir de la última reforma, en el proceso civil el incidente de nulidad procesal debe promoverse dentro del plazo de cinco días contados desde que aparezca o se acredite que quien debe reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio (artículo 83 inciso 2° del Código de Procedimiento Civil). Transcurrido dicho plazo, se extingue la facultad de hacerla valer, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal”. En el mismo sentido cfr. Gandulfo R., Eduardo, “Sobre preclusiones procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque valorativo jurídico”, op. cit., pág. 164, quien afirma que: “Desde otra perspectiva, la preclusión produce un efecto de saneo del proceso, en vistas a obtener una sentencia definitiva limpia. En efecto, mediante la preclusión se extinguen las opciones de hacer valer los vicios de las nulidades que afecten al proceso y que, eventualmente, por el principio de extensión, pudiesen rebotar en la sentencia definitiva”. 1085 La doctrina comparada se refiere a esta función saneadora de la preclusión. Así, entre otros, cfr. Lozano-Higuero Pinto, Manuel, “Apuntes sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales”, op. cit., págs. 845-861; Do Passo Cabral, Antonio, Nulidades no processo moderno: contraditorio, proteçao da confiança e validade prima facie dos atos processuais, op. cit., págs. 253-268. 1086 La diferencia entre convalidación expresa, tácita y por preclusión es reconocida por la jurisprudencia. Así, una sentencia de la CA de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ, N° 276, págs. 113 y ss., (también en RDJ, t. C, sec. 2ª, págs. 88-91), (considerando 3°), expresa: “3° Que el ejercicio de la función correctora que la ley entrega a las partes y en forma excepcional a la iniciativa del juez, debe entenderse limitada por la aplicación de una serie de principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de esta índole, tales como el de convalidación o subsanación, preclusión, trascendencia y protección, principios que, respectivamente, obstan a la declaración de nulidades en 1084

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Los mecanismos más ortodoxamente utilizados para solicitar la declaración de nulidad son los incidentes de nulidad procesal (arts. 79, 80 y 83 CPC) y el recurso de casación en la forma (art. 768 CPC). En ellos se aprecia nítidamente cómo la preclusión tiene una función convalidante de las irregularidades procesales, la cual extiende sus efectos al recurso de casación en la forma. La regla general es que los vicios que puede padecer la actividad procesal sean denunciados cuanto antes. Esto se manifiesta, en primer lugar, a propósito de los incidentes de nulidad, por el breve plazo que el ordenamiento establece para su promoción dependiendo de cada caso concreto (art. 79, 80 y 83 CPC). El efecto preclusivo originado por el no ejercicio de la carga procesal que tenga por objeto solicitar la declaración de nulidad se proyectará en los medios de impugnación, especialmente en el recurso de casación en la forma, pues, el recurso podrá ser declarado inadmisible o simplemente rechazarse por falta de preparación del mismo. En efecto, el artículo 769 del CPC dispone que para que sea admitido el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley1087.

aquellas situaciones en que la parte que pueda estimarse perjudicada por las actuaciones supuestamente irregulares, las convalida por medio de su voluntad o consentimiento expreso o tácito, o si no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma, no obstante haber tenido conocimiento de su realización o, finalmente, si la violación de las formas procesales de que se trate, no han provocado indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos”. 1087 La exigencia de “preparación del recurso” es de antigua data en nuestra legislación. En efecto, esto ya se exigía a propósito del recurso de nulidad regulado en la Ley Mariana de 1 de marzo de 1837, cuyo artículo 15 inciso 1° disponía que: “Para que el tribunal superior declare haber nulidad es necesario que la parte que interpone el recurso hubiere reclamado ante el juez o tribunal a quo del defecto o vicio en que lo funda, cuando éste se cometió o llegó a su noticia; salvo si el vicio ocurrió en el pronunciamiento de la sentencia que se intenta anular o consiste en otro defecto de que la parte no pudiere ser sabedora ántes de entrar la causa en acuerdo”. Sobre la preparación del recurso de casación en la forma, entre otros, cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., págs. 61-63; Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., págs. 260-264; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 176-178; Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, págs. 158-161; Oberg Yáñez, Héctor, Manso Villalón, Macarena, Recursos procesales civiles, op. cit., págs. 87-90.

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Este efecto extensivo de la preclusión a los medios de impugnación lo percibe Vallinés García, quien afirma que: “el efecto extensivo de la preclusión se manifiesta especialmente respecto de las posibilidades de impugnación de infracciones jurídicas en el proceso. A quien haya dejado precluir sus facultades de denunciar una concreta infracción jurídica en el seno del proceso no se le atribuirán ulteriormente facultades que tengan el mismo contenido o la misma finalidad, esto es, que tengan como objetivo corregir la concreta infracción jurídica producida”1088. La convalidación por preclusión se fundamenta en varias razones. En primer lugar, que la parte afectada por un vicio de nulidad, teniendo la posibilidad de denunciarlo, lo haga cuanto antes, con el objeto que el juez disponga la manera en que se repare el defecto, y en caso de no ser posible la enmienda o corrección, que se declare la nulidad del acto. En este sentido, la denuncia de la nulidad tiene una función preventiva, pues, impedirá la declaración de nulidad posterior de otros actos conexos al que se pretende nulo. También se relaciona con la buena fe procesal, pues, el litigante que solicitó la declaración de nulidad de un acto, al final del proceso, pudiendo haberlo hecho válidamente antes, en nuestra opinión, actúa de mala fe1089. En segundo lugar, porque en el evento que la parte legitimada no denuncie el vicio ni solicite un pronunciamiento anulatorio, tratándose de irregularidades que sólo pueden ser denunciadas por las partes, éstas quedarán definitivamente convalidadas por la preclusión. Esto es lo que se denomina por algunos como efectos intraprocesales de la preclusión, el cual consiste en que la preclusión originada en una instancia se proyecta o

1088

Vallinés García, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., pág. 276. En el mismo sentido Martín Brañas, Carlos, El recurso de casación civil por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, edit. McGraw Hill, Madrid, 1997, pág. 306; Lozano-Higuero Pinto, Manuel, “Apunte sobre la preclusión y su función saneadora de las nulidades procesales”, op. cit., págs. 845-861. 1089 Con respecto a la buena fe, Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 264, afirman que: “la preparación del recurso de casación en la forma tiene gran importancia, por cuanto es un instrumento para resguardar la buena fe en el proceso, al impedir que las partes omitan reclamar de los vicios durante el curso del procedimiento, reservándolos para hacerlos valer en contra de la sentencia según la conveniencia que esta tenga para sus intereses”. En este mismo sentido cfr. Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 162; Tavolari Oliveros, Raúl, Recursos de casación y queja, op. cit., pág. 61; Casarino Viterbo, Mario, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 177; Orellana Torres, Fernando, Manual de derecho procesal, op. cit., t. IV, pág. 159.

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traspasa a otras instancias y fases del proceso1090. En nuestro sistema procesal civil esto ocurre cuando por el hecho de no reclamar de una concreta infracción en un determinado momento, queda posteriormente vedada la posibilidad de recurrir de casación en la forma por falta de preparación del recurso. En tercer lugar, son evidentes las razones de economía procesal que inspiran esta técnica, pues, finalmente, los vicios no denunciados son convalidados por las partes porque no les deparan ningún perjuicio, porque no los percibieron, o simplemente porque les resultan irrelevantes. Nuevamente, aquí se percibe como el efecto sanador de la preclusión fomenta la aplicación del principio de conservación de los actos procesales irregulares. En cuarto lugar, puede sostenerse que la función sanadora de la preclusión se funda en evitar que se lesione el orden y la estabilidad de los procedimientos1091. La preclusión como técnica convalidante del vicio procesal, no actúa de la misma manera si se trata de una irregularidad que debe denunciarse a instancia de parte que si estamos frente a una irregularidad que es posible de apreciarse por el juez. De esta manera, las principales diferencias dicen relación con qué vicios son los que pueden ser convalidados y con la oportunidad para denunciarlos.

5.3.1. Convalidación por preclusión de los vicios de nulidad apreciables de oficio La potestad anulatoria oficial está regulada en el Código de Procedimiento Civil a propósito del incidente de nulidad procesal y del recurso de casación en la forma. El artículo 84 del CPC sólo se refiere a que el juez tiene la facultad de anular de oficio una determinada actuación o trámite del juicio. Sin embargo, la aludida norma no indica las hipótesis de nulidad ni tampoco la oportunidad en que el juez puede ejercer esta facultad. De esta manera, por una parte, hay que interpretar la norma en cuanto a determinar cuáles

1090

Sobre la eficacia extintiva de la preclusión en el proceso en que se produce (efectos intraprocesales de la preclusión) cfr. Vallinés García, Enrique, La preclusión en el proceso a civil, op. cit., págs. 281 y ss. 1091 Este argumento también es expuesto en los términos a que nos referimos por Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 479.

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irregularidades son las que el juez, de oficio, puede observar y corregir durante la tramitación del proceso1092; por otra, se debe establecer exactamente hasta qué oportunidad o avance del proceso el juez puede utilizar esta potestad. En lo referente a la oportunidad, como se sabe, una de las conclusiones que se pueden extraer de la obra de Santa Cruz Serrano es que la nulidad procesal sólo puede solicitarse y declararse in límine litis1093, es decir, mientras exista juicio pendiente, por lo que antes que exista cosa juzgada, la declaración de nulidad puede actuar a instancia de parte o de oficio. En lo relativo a la nulidad declarada de oficio, algunos autores han sostenido que la nulidad procesal puede ser declarada de oficio en cualquier momento del procedimiento, cuando el juez observe o perciba que existe un vicio que sea susceptible de sancionarse con la nulidad, es decir, durante todo el procedimiento1094. Esta afirmación ha sido reconocida por algunas sentencias que han sostenido que los vicios que adolece el proceso en su conjunto o algún trámite del mismo, no se convalidan en tanto no se logre el efecto de cosa juzgada, porque durante todo el proceso, el juez detentaría una facultad que le permite declarar la nulidad procesal1095.

1092

Cfr. supra: cap. II, N° 10.2. Cfr. supra: cap. I, N° 10.2. 1094 Morón Palomino, Manuel, La nulidad en el proceso civil español, op. cit., pág. 206, explica refiriéndose a las hipótesis de nulidad de oficio, que: “se ha dicho que estos casos de nulidad no admiten convalidación en tanto el proceso perdura, porque, en tanto la sentencia firme no se produce el Tribunal que conozca del asunto, en el grado que sea, tiene ocasión de decretar la nulidad, cuya indicación se produce en virtud de la fiscalización y del control de la observancia de las formas...”. 1095 Una sentencia de la CA de Santiago, 10 de marzo de 2006, Rol N° 8205-2003, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4601/2006; J13843/2006), dispuso que: “3º) Que, conforme a lo dicho en los citados artículos 83 y 84, el Código de Enjuiciamiento Civil concede al Juez una amplia facultad y al mismo tiempo una obligación de permanente tutela de perfección en el desarrollo del proceso, para evitar en él el acopio de impurezas o vicios que puedan irrogar a alguna cualesquiera de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad, y para evitar la nulidad de los actos de procedimiento. En el ejercicio de esta facultad para corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso, y para también de oficio tomar medidas que tienden a evitar la nulidad de actos de procedimiento, el Juez no tiene las limitaciones de tiempo que sí el Código impone a las partes, ni tampoco está impedido de hacerlo por el hecho que a la declaración de nulidad haya precedido una o más resoluciones ya firmes o ejecutoriadas. Cualquiera exigencia o hipótesis diversa a esta afirmación haría ilusoria la antedicha facultad correctora, y permitiría en la práctica la conclusión de un proceso claramente viciado y al margen del rito procesal de orden público establecido por el legislador para el ejercicio de cada acción en particular”. 1093

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La potestad que detenta el juez para declarar de oficio la nulidad es hasta que se produce el desasimiento del tribunal, en virtud del cual una vez que la sentencia definitiva o interlocutoria ha sido notificada a alguna de las partes, le está vedado al juez poder alterarla o modificarla en parte alguna, sin perjuicio de la correspondiente solicitud de aclaración, rectificación o enmienda (art. 182 CPC)1096. Notificada la sentencia a alguna de las partes el juez ya no puede retrotraer el proceso declarando la nulidad del mismo, pues, ya no tiene injerencia y corresponderá a las partes denunciar los supuestos vicios a través de los medios de impugnación que la ley indica, o en su caso, que el tribunal ad quem aprecie o perciba, de oficio, el defecto susceptible de ser anulado. El criterio anterior es el adecuado porque una vez que se ha producido el desasimiento del tribunal no es posible que el juez declare la nulidad procesal por impedírselo la ley, ello sin perjuicio que la parte perjudicada por el vicio denuncie la nulidad del acto o trámite defectuoso a través de los medios de impugnación que la ley pone a su disposición. La postura precedente importa afirmar que al concluir el primer grado jurisdiccional, los vicios generados durante la primera instancia, que no se hubieren denunciado por las partes o percibidos por el juez a quo no se convalidarán por la preclusión. Esta afirmación es en parte cierta y en otra no lo es, pues, depende del vicio de que se trate. En efecto, tratándose de vicios que hagan procedente implorar el recurso de casación en la forma o de infracciones al orden público procesal, no quedarán convalidados por la preclusión, pudiendo el tribunal ad quem declarar la nulidad de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 775, inciso 1° del CPC. El resto de los vicios procesales ocurridos durante la primera instancia quedarán convalidados por la preclusión —o por otra especie de convalidación—,

1096

Esta solución es propuesta por la jurisprudencia. Así por ejemplo, lo que exponemos se percibe en la sentencia de la CA de Santiago, 16 de diciembre de 2009, Rol N° 4327-2009, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5089/2009; 43139), (considerando 2°), la cual afirmó: “2°) Que, pese a que las partes están facultadas para solicitar la nulidad procesal, e incluso el Tribunal puede declararla de oficio, conforme a lo dispuesto por los artículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse que tales facultades sólo pueden ser ejercidas durante la tramitación del juicio y hasta antes que se notifique a las partes la sentencia definitiva, puesto que después se produce el desasimiento del Tribunal, efecto que se encuentra consagrado expresamente en el artículo 182 del Código de Enjuiciamiento Civil, en virtud del cual se prohíbe al Juez alterarla o modificarla en manera alguna”. En el mismo sentido, CS 19 de enero de 2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, págs. 44-48, (considerando 3°); CA de Santiago, 11 de agosto de 1903, RDJ, t. I, págs. 232 y ss., (considerando 3°).

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siendo improcedente que ulteriormente se declare la nulidad procesal, de oficio, motivada en la concurrencia de alguno de estos vicios porque fueron convalidados1097. Nuestro razonamiento se desprende de lo dispuesto en el artículo 775, inciso 1°, del CPC, especialmente del tenor literal del referido artículo, en virtud del cual, el tribunal ad quem sólo puede, de oficio, declarar la nulidad procesal cuando el proceso adolezca de alguna irregularidad invalidante que de lugar al recurso de casación en la forma, limitándose la potestad anulatoria sólo a la presencia de tales causales y no a otras que no estén contempladas en el listado del artículo 768 del CPC. En consecuencia, el resto de los vicios que puede adolecer el proceso, en caso que las partes no los impugnen, quedarán convalidados. Como se aprecia, algunas irregularidades no se convalidan por la preclusión, por lo tanto, se produce una suerte de supervivencia de ciertos vicios de una instancia a otra. En consecuencia, la preclusión también constituye una técnica de convalidación de todas aquellas irregularidades que no sean causales del recurso de casación en la forma o de aquellas que no constituyan una infracción al orden público. En cuanto a la oportunidad para ejercer esta potestad, el límite temporal viene dado por el principio del desasimiento del tribunal.

5.3.2. Convalidación por preclusión de los vicios de nulidad apreciables por las partes En nuestro ordenamiento procesal civil la parte agraviada debe impetrar la declaración de nulidad dentro de los cinco días contados desde que se acredite que quien debe reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio (art. 83 CPC)1098. En caso de no hacerlo, como se trata de un plazo

1097

En este sentido Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual” en El proceso en acción, op. cit., pág. 254, expresa que: “Me parece, con todo, que el criterio adecuado, es el de insistir en la posibilidad del saneamiento, toda vez que, convalidado el vicio (léase con-validado, recibida la validez), ya no podrá el juez declarar la nulidad de oficio y, todavía, previsto en la generalidad de los ordenamientos un plazo cuyo transcurso, sin actividad denunciante de las partes, provoca el efecto convalidante, la correcta lectura de los principios afirmará que el juez debe aguardar el vencimiento de ese lapso, sin asumir actividad anulatoria”. 1098 Esta es la regla general pues los incidentes especiales de nulidad por fuerza mayor o caso fortuito (art. 79 CPC) y por falta de emplazamiento (art. 80 CPC) tienen plazos especiales para su interposición, sin perjuicio de los plazos para interponer el recurso

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legal y fatal, entonces actuará la preclusión (art. 64 CPC). Cuando el sujeto legitimado deja transcurrir el término legal sin denunciar el vicio, en principio, la irregularidad queda convalidada por efecto de la preclusión, pues, posteriormente ya no se podrá invocar ese vicio como causal de nulidad procesal1099. La ley procesal comprende varios casos de convalidación por preclusión. En general, este tipo de convalidación actuará en todas aquellas hipótesis en que, existiendo una irregularidad durante el procedimiento, el perjudicado deja transcurrir el plazo sin ejercer alguna carga procesal que tenga por objeto obtener la declaración de nulidad. Esta actitud de rebeldía puede importar diversas consecuencias negativas como por ejemplo, el hecho que el vicio quede convalidado por efecto de la preclusión importa que la parte legitimada no podrá denunciarlo ulteriormente; tratándose de un vicio que motive el recurso de casación en la forma, la inactividad en utilizar todos los recursos que dispone la ley para remediar la irregularidad hará que, posteriormente, el recurso sea inadmitido o rechazado por falta de preparación del mismo. La convalidación del vicio por preclusión también tiene relevancia en cuanto a la competencia territorial. En efecto, si el demandante impetra su demanda ante un tribunal que naturalmente es incompetente en razón del factor territorio, puede importar que se produzca el fenómeno de la prórroga de la competencia. Como se sabe, la competencia se puede prorrogar expresa o tácitamente. Será expresa cuando en el contrato mismo o en un acto posterior han convenido en ello las partes, designando con toda precisión el juez a quien se someterán. Se entiende prorrogada tácitamente la competencia por el demandante, por el hecho de ocurrir ante el juez interponiendo su demanda; y el demandado por hacer, después de personado en el juicio, cualquiera gestión que no sea la de reclamar la incompetencia del juez (art. 186 y 187 COT).

de casación en la forma contra aquellas resoluciones judiciales que permiten su impetración dependiendo de si fueron dictadas en primera o en segunda instancia. 1099 En palabras de Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 248, “La ley acuerda a la parte la facultad de plantear el problema de la anulación de los actos procesales viciados, pero en forma restringida, señalándole cómo y cuándo habrá de ejercerla y exponiéndola a su pérdida si no se ajusta a dichos preceptos. Transcurrió el plazo sin pedido de nulidad: la parte ha perdido la ocasión de satisfacer una necesidad procesal. En consecuencia el acto es inatacable porque el juez de oficio no puede anularlo, queda convalidado”.

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Se producirá la prórroga de la competencia por preclusión cuando la parte demandada sea rebelde. Si el actor demanda ante un tribunal territorialmente incompetente y el demandado no ejerce ninguna carga procesal posterior que tenga por objeto alegar la incompetencia relativa, se producirá la contestación ficta de la demanda, con la cual, se da evacuado el trámite que correspondía en su rebeldía, lo que traerá consigo la prórroga de la competencia territorial por preclusión, por inactividad del demandado rebelde, porque éste no tuvo intención de alegar la incompetencia relativa, de modo que, posteriormente, el demandado no podrá aducir la incompetencia territorial de dicho tribunal a través de los mecanismos que la ley dispone para ese objeto. La prórroga de la competencia, en este caso, se produce por preclusión y no por manifestación tácita del demandado1100, pues, esta última consistirá en que el demandado adopte una actitud activa en el juicio, realizando una gestión cualquiera que no tenga por objeto alegar la incompetencia relativa del tribunal. Finalmente, una especial mención recibe la convalidación por preclusión en relación con los vicios que pueden denunciarse a instancia de parte. En efecto, cuando ocurre una irregularidad relevante durante el proceso, puede que ésta constituya una causal que motive implorar, posteriormente, el recurso de casación en la forma. Para que el referido recurso se entienda preparado, es necesario que se hayan utilizado todos los recursos que dispone la ley con el objeto de remediar el vicio. Ahora, en caso que la parte no denuncie oportunamente la irregularidad, deberá actuar la preclusión, la que traerá aparejada la falta de preparación del recurso, por lo que, si

1100

En el sentido que la rebeldía del demandado produce la prórroga de competencia, cfr. Galté Carré, Jaime, Manual de organización y atribuciones de los tribunales, op. cit., pág. 308, quien afirma que: “respecto de la prórroga tácita se presenta un problema interesante en orden a saber si por el hecho de habérsele declarado al demandado en rebeldía, se entiende prorrogada la competencia. La jurisprudencia ha estimado que como la rebeldía es un trámite del juicio, ha habido una gestión ficta de parte del demandado, lo que supone, en todo caso, que se ha trabado la litis-contestación, y por consiguiente, ello implica prórroga tácita de la competencia por parte del demandado”. En nuestro derecho también se plantean el problema Oberg Yáñez, Héctor, Manso Villalón, Macarena, Derecho procesal orgánico, edit. Lexis Nexis, 2008, pág. 57, y aunque no manifiestan una opinión sobre el tema, señalan que existen dos posturas: una consistente en que “ha de entenderse que el demandado rebelde ha prorrogado tácitamente la competencia” y otra que sostiene que “el demandado rebelde no habría consentido en prorrogar la competencia, puesto que la disposición requiere que ese demandado se apersone al juicio y que realice alguna gestión que no sea la de reclamar de la incompetencia del juez, para entender que acepta la prórroga”. Las explicaciones anteriores pueden consultarse en Carrasco Poblete, Jaime, La rebeldía en los procesos civil y laboral, op. cit., págs. 63-66.

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bien, aquella parte podrá impetrar el referido recurso, éste se declarará inadmisible o finalmente será desestimado. De esta manera, para evitar la convalidación por preclusión de los vicios que deben ser denunciados a instancia de la parte agraviada, es necesario que ésta denuncie cuanto antes las irregularidades que padece la actividad procesal. En caso de no hacerlo, aquellos vicios quedarán convalidados, precluyendo la posibilidad de hacerlo posteriormente, quedando clausurada la posibilidad de recurrir de casación en la forma.

5.4. Convalidación de los vicios que adolece la actividad procesal por la cosa juzgada Todas las posibilidades de impugnación de un acto procesal deben realizarse in límine litis y tan pronto como lleguen a conocimiento de la parte a quien interesa que se declare la ineficacia, es decir, dentro del proceso debe existir un momento final en que precluye el derecho de impugnar o invalidar un acto. En nuestra opinión, no es posible sostener que se permita impugnar la validez o eficacia de un acto procesal sin que exista un límite temporal1101. Una vez que el proceso termina por sentencia definitiva que adquiere el carácter de firme (art. 174 CPC), se origina la eficacia de cosa juzgada, propia de ciertas resoluciones judiciales, en virtud de la cual, la decisión de fondo que aquella contiene es inmutable o inalterable e inimpugnable (cosa juzgada material). Asimismo, desde ese momento algunas irregularidades de naturaleza procesal ya no serán posibles de controlar porque quedaron convalidadas por esta institución. Lo anterior se sostiene en el concepto de jurisdicción, que involucra aquel poder deber del Estado de que sus órganos jurisdiccionales resuelvan conflictos de relevancia jurídica, respetando el debido proceso, y que lo resuelto en definitiva tenga valor o eficacia de cosa juzgada, es decir, que dicha decisión, desde la teoría procesalista moderna de la cosa juzgada, sea inmutable o inalterable1102. Por

1101

En este sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 31; Almagro Nosete, José, Consideraciones de derecho procesal, edit. Librería Bosch, Barcelona, 1988, págs. 317-329. 1102 Sobre las teorías que explican el efecto de la cosa juzgada y cómo han sido recogidas por nuestra jurisprudencia cfr. Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, págs. 11-18 y 41-91. También el mismo autor cfr. “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal”, op. cit., págs. 788 y 789.

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otra parte, negar la existencia de un límite temporal que impida declarar inválido un acto procesal, constituye desconocer el concepto y características de la jurisdicción, una de las cuales es la cosa juzgada. La jurisprudencia ha reiterado innumerables veces que la nulidad debe pedirse y que el vicio queda saneado si las partes no lo reclaman dentro del juicio —in límine litis— por medio de los recursos y dentro de los plazos que establece la ley. Una vez que las resoluciones adquieren firmeza queda vedado discutir la corrección o legalidad de los actos del proceso que le sirvieron de base, salvo las hipótesis constitutivas de la acción de revisión1103. Esta forma de convalidación es reconocida por la doctrina1104, la cual también la denomina como convalidación definitiva1105. La doctrina comparada también admite este tipo de convalidación, sosteniendo, en síntesis, que la resolución que pone fin al proceso constituye una causa de convalidación extrema de los vicios de nulidad procesal1106. Esta posición no es totalmente pacífica, pues, si nos remontamos al Derecho romano las nulidades no eran convalidadas por la cosa juzgada, sino que la sentencia que adolecía de un vicio de nulidad era inexistente. En

1103

Cfr. supra: cap. I, N° 10.2, especialmente la nota al pie de página N°s. 315 y 316. La doctrina nacional alude a este tipo de convalidación. Así, Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 477, afirma que: “la nulidad procesal se sanea por la resolución que la deniega. Ejecutoriada que sea la resolución, y que normalmente tiene el carácter de sentencia interlocutoria, va a producir el efecto de cosa juzgada y con ello se producirá la máxima purga de la nulidad procesal”. Por otra parte, Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 89-90, afirma que: “terminado el proceso por resolución ejecutoriada, nace el efecto de la excepción de cosa juzgada que impide volver a discutir entre las mismas partes lo allí resuelto, ni menos cuestionar la corrección de las actuaciones verificadas. El procedimiento queda saneado con el fin del juicio, pues, la ley procesal propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y declarado por los tribunales como verdades inamovibles y exactas”. En el mismo sentido cfr. Peña Neira, Sergio, Nulidad procesal, civil, penal y laboral, op. cit., pág. 53. 1105 Así la denomina Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 92, al indicar que: “...el Código reconoce la convalidación definitiva de los actos nulos por medio del efecto de la autoridad de la cosa juzgada”. 1106 En este sentido, en el derecho italiano cfr. Calamandrei, Piero, “Supervivencia de la querella de nulidad en el proceso civil vigente”, en Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., vol. III, pág. 300; Satta, Salvatore, Derecho procesal civil, op. cit., t. I., págs. 256 y ss.; Mandrioli, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, op. cit., t. II, págs. 244 y ss. En el derecho español cfr. Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., págs. 253 y ss.; Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., págs. 323 y ss. 1104

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una situación totalmente contraria se manifestó el Derecho germano, que asignó una validez formal a la sentencia, de manera que, llegada una determinada oportunidad procesal, ésta adquiría validez irrevocable, momento que estaba dado por el transcurso del plazo para interponer la querella nullitatis. Finalmente, cabe analizar qué vicios son posibles de convalidar y cuáles no admiten tal posibilidad. Este es un tema que la doctrina constantemente discute, existiendo algunos autores que sostienen que existen ciertos vicios que son no convalidables1107, mientras que otros afirman que todos los vicios son susceptibles de saneamiento por convalidación por cosa juzgada1108. Finalmente, también habrá que determinar si las causales de nulidad procesal se ven absorbidas en los recursos o medios de impugnación, pues, tal característica también nos permitirá establecer si la cosa juzgada constituye una hipótesis de convalidación de la nulidad procesal. Como se aprecia, la posibilidad que los vicios de nulidad procesal sean convalidados en virtud de la cosa juzgada resulta debatible, por lo que habrá que precisar las razones para sostener tal afirmación. A continuación, explicaremos las posibles soluciones. Lo primero que diremos es que la nulidad procesal, transcurrida la primera instancia, se absorbe por los medios de impugnación para hacerla valer. Así, los principales mecanismos para alegarla serán la vía incidental, el recurso de apelación y el recurso de casación en la forma, sin perjuicio de las potestades que detenta el juez o tribunal para declararla de oficio. En caso que la resolución de que se trate quede firme, ya sea porque no proceden más recursos contra ella (resolución irrecurrible), porque tales recursos no se impetraron dentro de los plazos legales, o porque el recurso

1107

Cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual” en El proceso en acción, op. cit., págs. 257-258, quien sostiene que habrá nulidad insanable “cuando la ley disponga o se desprenda que el juez deba declararla de oficio y que ella no sea convalidable (...) cuando se vulnere una disposición constitucional que regule actuaciones procesales (...) —y— cuando por desconocerse los llamados presupuestos procesales, se impida la existencia de un proceso debido”; Devis Echandía, Hernando, Teoría general del proceso, op. cit., t. II, pág. 673, sostiene que “...son insaneables la falta de jurisdicción, el proceder contra providencia ejecutoriada del superior o revivir procesos legalmente concluidos, seguir un procedimiento distinto del que legalmente corresponda y la incompetencia funcional”. 1108 En este sentido cfr. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, pág. 615; Liebman, Enrico, Manual de derecho procesal civil, op. cit., pág. 202; Podetti, J. Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil y trilogía estructural del proceso civil, op. cit., pág. 277; Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 117.

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implorado se declaró inadmisible, se originará el efecto de cosa juzgada. El problema es: ¿qué ocurre con los vicios de nulidad que no se denunciaron?, ¿se convalidan por la cosa juzgada o por la preclusión de las facultades para denunciar los vicios de nulidad? La solución en nuestro sistema procesal civil pasa por determinar si existen etapas posteriores a la formación de la cosa juzgada que permiten obtener la declaración de nulidad procesal. En nuestro sistema procesal civil, el efecto de cosa juzgada se produce en los casos que dispone el artículo 174 del CPC. Así, la referida disposición señala que “se entenderá firme o ejecutoriada una resolución desde que se haya notificado a las partes, si no procede recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las partes. En este último caso, tratándose de sentencias definitivas, certificará el hecho el secretario del tribunal a continuación del fallo, el cual se considerará firme desde este momento, sin más trámites”. Nuestro ordenamiento jurídico establece la firmeza de una resolución cuando ya no cabe interponer ningún recurso contra aquella, lo que lleva a afirmar que mientras proceda algún recurso contra una determinada resolución, aún no se genera este efecto, pudiendo denunciarse la nulidad procesal mientras la ley contemple algún mecanismo para alegarla. Así, una vez que las partes han deducido todos los medios de impugnación contemplados por la ley, o han dejado transcurrir los plazos para deducirlos, entonces sólo desde ese momento la resolución devendrá en firme, clausurándose toda posibilidad de alegar un vicio de nulidad procesal1109.

1109

La convalidación definitiva o por cosa juzgada también es aplicable a los equivalentes jurisdiccionales porque éstos producen el mismo efecto. Así, por ejemplo, una sentencia CA de La Serena, 9 de junio de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 2ª, págs. 223 y ss., (considerando A, párrafo quinto), expresó: “Que aprobada un acta de conciliación o avenimiento, por el tribunal que está conociendo de la causa en que incide, tal actuación procesal sustitutiva de la sentencia, adquiere típica expresión de la potestad jurisdiccional de los tribunales y en tal carácter, por expresa disposición de la ley —artículo 267 del Código de Procedimiento Civil— se estimara como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales y, en tal caso, cualquier irregularidad u omisión que posteriormente se alegue por alguna de las partes, en cuanto en su concepto pudiere haberse incurrido en las actuaciones procesales o tramites que llevan al avenimiento

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Por otra parte, lo anterior está en consonancia con el principio que las nulidades deben denunciarse in límine litis, es decir, mientras exista juicio pendiente1110. En consecuencia, es posible sostener que los vicios procesales susceptibles de anulación quedan convalidados por la cosa juzgada, o que al menos ellos son irrelevantes una vez que la resolución adquiere tal carácter1111. Lo anterior, también significa que las hipótesis de nulidad procesal son absorbidas por los recursos procesales, o si se quiere, de manera más amplia, por los medios de impugnación, porque una vez utilizados todos ellos,

entre las partes del juicio, no facultan a estas para desconocer un avenimiento o conciliación aprobados por el tribunal, ya que tales vicios sólo pudieron haberse alegado como nulidades procesales, deducidos en tiempo y forma, cuando aun estaban pendientes la litis y los tramites que conducen a la conciliación pero no cuando esta ya se hubiere aprobado por el tribunal, aprobación que en este caso adquiere carácter de una sentencia ejecutoriada, para todos los efectos legales, como se ha dejado ya dicho”. 1110 En sentido correcto se pronuncian las siguientes sentencias: CS 6 de abril de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 1-3, (considerando 2°) al expresar: “Que las razones que dan vida a la institución de la autoridad de cosa juzgada, una vez agotados los recursos legales para enmendar los posibles errores de fallos, sirven a favor de la sentencia buena y para mantener la errónea; de manera que el juez, llamado a resolver la cuestión ya juzgada, no tiene para que estudiar si la sentencia anterior tiene defectos de forma o de fondo, sino limitarse a saber si existe o no, y si entre los dos juicios se presentan identidades de partes, de cosa pedida y de causa de pedir”; CS 4 mayo 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, págs. 21-30, (considerando 14°, párrafo 3°) expresa que “el sistema chileno no autoriza ventilar la nulidad procesal en un nuevo proceso, salvo el caso de la acción de revisión, motivo por el cual quien lo intente como conflicto de intereses de relevancia jurídica, que otorga acción para impetrarla por la vía de un nuevo proceso, está vulnerando los artículos 5º, 109 y 112 del Código Orgánico de Tribunales”; CA de Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 9-11, (considerando 2°) sostuvo: “que cabe decir que las nulidades procesales deben alegarse in límine litis, ya que la ley concede ‘a las partes’ oportunidades y términos dentro de los cuales pueden hacerse valer. Por tal razón la acción ordinaria de nulidad para invalidar actuaciones de un juicio es absolutamente improcedente”; CA de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 74-76, (considerando 6°) aunque refiriéndose especialmente a la incompetencia absoluta de un juez partidor, dispuso que “...la nulidad pertinente puede invocarse en cualquier momento del proceso, hasta que surja la autoridad de cosa juzgada”. 1111 Lourido Rico, Ana María, La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal, op. cit., pág. 241, prefiere utilizar el término irrelevante para sostener que “las nulidades procesales, como regla general, dejan de ser relevantes (expresión que estimamos preferible a la de que se entienden subsanadas), cuando la sentencia adquiere firmeza, en concordancia con la regla de que las nulidades se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate...”.

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ya no es posible obtener la declaración de nulidad, justamente porque se han agotado todos los medios para obtenerla. Nuestro proceso civil, por lo demás, no contempla, en general, la posibilidad de poder atacar una sentencia interlocutoria o definitiva una vez que ha adquirido el carácter de firme, lo que demuestra que la cosa juzgada tiene una función de convalidación de los vicios, o al menos, para quienes no pretenden que los vicios procesales se convaliden, será irrelevante la existencia de vicios procesales una vez adquirido el efecto de cosa juzgada. Determinada la regla general, conveniente es preguntarse si existen ciertas hipótesis que excepcionalmente permitan denunciar un vicio, en cuya virtud se pueda obtener la declaración de nulidad procesal, aunque la sentencia interlocutoria o definitiva esté firme. Para contestar lo anterior es necesario referirnos a dos hipótesis especiales. Nos referimos a las hipótesis de cosa juzgada fraudulenta y cosa juzgada aparente, las que pasaremos a analizar a continuación.

5.4.1. Las hipótesis de cosa juzgada aparente La ley no regula los casos o hipótesis que pueden importar la formación de cosa juzgada aparente. Tampoco alude a las consecuencias que pueden generarse en caso que ésta se produzca. En lo que nos interesa, consideramos conveniente determinar las hipótesis que la generan y las consecuencias que puede originar, pues, la cosa juzgada aparente puede incidir en la declaración de nulidad. En cuanto a las hipótesis que originarían cosa juzgada aparente, suele señalarse que se generan cuando se infringe o falta alguno de los presupuestos procesales1112 o cuando “la sentencia proviene de una relación procesal en la que han faltado todos o algunos de los requisitos de existencia”1113. El control de los presupuestos procesales corresponde especialmente a las partes, las que utilizarán en primer lugar las denominadas excepciones procesales (dilatorias en el juicio ordinario) para lograr su correcta configuración sin perjuicio de los demás medios de impugnación. El

1112

Cfr. Romero Seguel, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, op. cit., págs. 38 y ss. En este mismo sentido, Varela-Méndez, Edgard J., “Las vías de impugnación de la cosa juzgada aparente o fraudulenta”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 2002, N° 2, págs. 201-212. 1113 Romero Seguel, Alejandro, “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente. La capacidad procesal”, op. cit., pág. 787.

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juez también podrá controlarlos en virtud de sus facultades para actuar de oficio, previniendo una posterior declaración de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84, inciso 4°, del CPC. Sin embargo, atendida la pasividad de los tribunales (art. 10, inciso 1° COT), en la práctica ocurre que las partes son las que ordinariamente denuncian la falta de un presupuesto procesal y sólo excepcionalmente lo corrige el juez de oficio. Normativamente, el único caso que regula la ley como hipótesis de cosa juzgada aparente dice relación con la falta de emplazamiento, especialmente al establecer que la falta de este presupuesto procesal puede alegarse una vez que el proceso ha concluido por sentencia firme (cuando existe apariencia de sentencia firme y por tanto, apariencia de cosa juzgada)1114. Estudiaremos esta hipótesis en particular. Nuestra ley procesal civil considera al emplazamiento como un pilar fundamental, como un principio natural común en todo proceso, desde el cual se construye el debido proceso, pues, para que éste exista es necesario que la ley otorgue la posibilidad de ser oído, de defenderse, esto es, que se cumpla con el principio de bilateralidad de la audiencia en virtud del cual, nadie puede ser condenado sin ser antes oído en juicio (auditur et altera pars). El principio de bilateralidad de la audiencia es protegido por nuestro ordenamiento pudiendo controlarse su observancia durante varias etapas del proceso. En efecto, para salvaguardar la aplicación práctica de este principio, la ley dispone de varios mecanismos que actúan durante el proceso, pudiendo denunciarse su inobservancia en diversas oportunidades procesales. Con este fin, la ley reguló diversos mecanismos procesales, como son, el incidente de nulidad especial por la falta de emplazamiento (art. 80 del CPC) y el recurso de casación en la forma (art. 768 N° 9, 795 N° 1 y 800 N° 1 CPC). Concluido el proceso por sentencia firme, igualmente se puede denunciar la inobservancia de este presupuesto procesal a través del incidente especial de nulidad procesal por falta de emplazamiento (arts. 80, 182, inc. 2° y 234, inc. 4° CPC). De esta manera, el ordenamiento jurídico ha considerado tan relevante el cumplimiento de este presupuesto

1114

Concuerda con la hipótesis que exponemos Gandulfo R., Eduardo, “Sobre preclusiones procesales en el derecho chileno en tiempo de reformas. Ensayo de una teoría general, desde un enfoque valorativo jurídico”, op. cit., pág. 151. Sin embargo, el referido autor señala otros casos que afectarán, en palabras del mismo, la preclusión final, como son, entre otros: la inobservancia de presupuestos procesales; el recurso de aclaración rectificación o enmienda; la incompetencia absoluta.

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procesal que admite a la parte indefensa alegar la falta de emplazamiento incluso una vez que el proceso se encuentra concluido por sentencia firme y en la etapa de ejecución de la misma1115. Lo anterior no constituye una excepción a que la nulidad procesal sólo puede denunciarse in límine litis, sino que por el contrario, la falta de emplazamiento impide que se forme válidamente la relación procesal, característica esencial de todo proceso, por lo que en caso que se dicte sentencia definitiva, será sólo aparente, originándose una apariencia de cosa juzgada, que no obsta para pedir la nulidad de todo lo obrado en su contra. En consecuencia, la falta de emplazamiento impide la formación de la real cosa juzgada. El efecto de cosa juzgada que puede adquirir una sentencia que se dictó sin previo emplazamiento de la parte, no es susceptible de provocar la convalidación de este vicio que afecta la validez de todo el proceso, pudiendo denunciarse la inobservancia del emplazamiento en cualquier momento porque la ley así lo establece y concede los instrumentos para impetrar su denuncia.

5.4.2. La cosa juzgada fraudulenta La producción de cosa juzgada fraudulenta se vincula a aquellas hipótesis en que durante el desarrollo del proceso se han cometido ciertos ilícitos o utilizado medios fraudulentos para obtener una sentencia. Estas hipótesis generan una tensión entre dos valores esenciales como son la justicia y la seguridad jurídica. Una vez que el proceso ha terminado en virtud de una resolución firme y ejecutoriada (art. 174 CPC) no es posible que existan mecanismos procesales que tienen por objeto revisar la justicia de la decisión o la legalidad del procedimiento. Para una correcta administración de justicia es necesario que exista un momento procesal que clausure el debate, que impida a las partes seguir implorando revisiones de lo resuelto. En similares términos, la existencia de eventuales irregularidades procesales no es motivo para que la ley establezca una serie ilimitada de medios de impugnación que permita atacarlas, pues, esto contraría el principio de seguridad jurídica. Por otra parte, como explicamos previamente, la firmeza de la resolución que pone término al proceso generará, como regla general, una con-

1115

Cfr. la extensa jurisprudencia citada supra: cap. II, N° 8.2, especialmente la cita al pie de página N° 617.

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validación de los vicios que existentes durante el transcurso del proceso, pues, la nulidad procesal tiene límites impuestos por el ordenamiento que impiden su declaración. Teniendo en consideración que el ordenamiento jurídico establece límites a la declaración de nulidad procesal, es comprensible que el legislador, para ciertos casos excepcionales, impida que la cosa juzgada tenga una función convalidante de determinadas actuaciones ilícitas o fraudulentas. En otras palabras, existen ciertas hipótesis establecidas expresamente por el ordenamiento jurídico, en las cuales prima la justicia por sobre la seguridad jurídica, concediendo la ley a los justiciables la utilización de ciertos instrumentos procesales para eliminar la presencia de ese fraude procesal. En este sentido, la existencia de un fraude procesal hace que la cosa juzgada desaparezca por aplicación de la máxima fraus omnia corrumpit1116. En estos casos, el actuar fraudulento o ilícito de las partes, de los terceros o del juez debe ser sancionado, impidiendo que tales conductas puedan convalidarse por efecto de la cosa juzgada. Este instrumento procesal que el legislador dispone para sancionar esas irregularidades ilícitas o fraudulentas lo constituye la acción de revisión, en virtud de la cual, se puede obtener la invalidación de la sentencia firme dictada en un proceso, debiendo dictarse nueva sentencia por el tribunal que corresponda, siempre que la situación ilícita o fraudulenta pueda encasillarse en alguna de las causales del artículo 810 del CPC. De esta manera, la acción de revisión constituye un mecanismo procesal excepcional para atacar una sentencia firme y que tiene una aplicación limitada a los casos taxativamente señalados en la ley. En consecuencia, las causales que hacen procedente la interposición de la acción de revisión impiden que la cosa juzgada convalide el actuar ilícito, primando en estos casos la justicia de la decisión por sobre la seguridad jurídica que reina comúnmente nuestro ordenamiento. Sin embargo, la ley establece un plazo para que las partes deduzcan tal acción, el cual una vez transcurrido, hará inadmisible su interposición, porque ésta se encontrará prescrita, o si se entiende que la revisión tiene naturaleza de recurso procesal (lo cual ya negamos), la carga procesal de interponerlo habrá precluido y se producirá finalmente la cosa juzgada. Para los primeros, la prescripción de la acción convalidará los actuares ilícitos o fraudulentos;

1116

En este sentido cfr. Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 106.

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para los segundos, en cambio, la preclusión y finalmente la cosa juzgada tendrá un efecto convalidante de tales irregularidades. Cabe recordar, como hemos sostenido latamente en esta investigación1117, que las hipótesis de revisión no son de nulidad procesal porque, de serlo, estas habrían quedado convalidadas en virtud de la cosa juzgada que adquirió la resolución judicial, por lo que no sería posible, en virtud de dicho límite, impetrarlas después. De esta manera, las causales de la acción de revisión consisten en ciertos hechos ilícitos o fraudulentos y en la existencia de la cosa juzgada que no se alegó durante el proceso judicial, hipótesis que son ajenas al proceso y constituyen un descubrimiento posterior al momento en que finalizó. En efecto, la calificación de tales circunstancias ilícitas o fraudulentas se debe realizar a través de una sentencia firme que declare que ciertos documentos son falsos, o que los testigos fueron condenados por falso testimonio, o que existieron maquinaciones fraudulentas de las que no se tuvo conocimiento durante el proceso o, finalmente, que se dictó una sentencia firme contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada. Durante el proceso no se tuvo conocimiento de la existencia de esas circunstancias fraudulentas. De haberlas conocido se habrían denunciado durante el juicio. Por esta razón, esas circunstancias o hipótesis de fraude procesal no son causales de nulidad procesal sino que, por el contrario, son de revisión. Esta distinta naturaleza hace que las hipótesis de nulidad queden convalidadas por la cosa juzgada; en tanto que, las segundas, no admiten convalidación al menos durante todo el espacio de tiempo que la ley confiere la posibilidad de accionar de revisión.

SECCIÓN CUARTA: LA BUENA FE PROCESAL 6. LA BUENA FE PROCESAL COMO LÍMITE A LA DECLARACIÓN DE NULIDAD Los sujetos legitimados para incoar la declaración de nulidad son las partes y los terceros interesados que resulten agraviados o perjudicados procesalmente. Excepcionalmente, también la puede declarar el tribunal, de oficio, en virtud de sus potestades anulatorias.

1117

Cfr. supra: cap. II, N° 9.4.3.

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El hecho que un litigante esté legitimado para impetrar la declaración de nulidad procesal, no basta para que tal petición prospere. Desde la modificación introducida al artículo 83 del CPC, en virtud de la Ley N° 18.705, se estableció expresamente una limitación adicional, que afecta, tanto a las partes como a los terceros, consistente en que no podrá demandar la nulidad procesal quien ha originado el vicio o concurrido a su materialización o que lo ha convalidado tácita o expresamente (art. 83, inc. 2 in fine CPC). Esta disposición reconoce explícitamente el principio que no será oído quien alegue su propia torpeza para dejar sin efecto la actividad procesal que adolezca de vicios invalidantes (nemo auditur propiam turpitudinem allegans). En palabras de Salas Vivaldi, “...le está vedado impetrar la nulidad al litigante que causa la anormalidad, ya sea por originar el vicio o por concurrir a su materialización”1118. Dicha expresión contiene el principio de buena fe, también denominado de la moralidad, lealtad o probidad procesal y la teoría de los actos propios, también aplicable al proceso (venire contra propium factum nulli conceditur; venire contra propium factum non valet). La buena fe, además de ser un principio general del Derecho, está presente en diversas normas que regulan el procedimiento y actúa como un principio informativo del procedimiento civil. En virtud de ella se pretende que tanto las partes como el juez manifiesten durante el transcurso del procedimiento una conducta que cumpla con las pautas éticas elementales, con la finalidad de obtener la solución justa del caso concreto. Este principio fue recientemente regulado por el artículo 2, letra d), de la Ley N° 20.886, que expresa: “Artículo 2º.– Principios. La tramitación de las causas regidas por la presente ley se sujetará a los siguientes principios generales: (...)d) Principio de buena fe. Las partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso conforme al sistema informático de tramitación deberán actuar de buena fe.– El juez, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe”. La ley de procedimiento, con el objeto de aplicar el principio de la buena fe procesal, reconoce diversos mecanismos que imponen sancio-

1118

Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 78.

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nes a quienes se apartan del mismo1119. En lo que respecta a la nulidad procesal, la buena y mala fe del litigante legitimado para impetrar la declaración de nulidad incide en la posibilidad de estimar o rechazar tal solicitud, respectivamente. En efecto, resulta impensable que un litigante que haya originado un vicio o concurrido a su materialización pueda posteriormente alegar su propia torpeza y mala fe con el objeto de dejar sin efecto la actividad procesal cuyo vicio el mismo originó o concurrió a su materialización. El litigante que origina el vicio que adolece el acto no puede tener la disyuntiva de optar por sus efectos, es decir, aceptarlos si le son favorables o rechazarlos si le son adversos1120. De esta manera, existe un límite para que las partes puedan solicitar la declaración de nulidad consistente en que quien pretenda demandarla no debe ir contra sus propios actos, es decir, no puede valerse de la nulidad para hacer ineficaz un acto que adolece de un vicio que el mismo ocasionó o concurrió a su materialización1121. En otras palabras, debe existir una ausencia de culpabilidad de quien quiere alegar la nulidad procesal1122.

1119

Son manifestaciones de la buena fe procesal, entre otras, la obligación de los testigos de decir la verdad (art. 362 CPC) y de hacer su declaración previo juramento (art. 62 CPC); la parte que ha promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del Tribunal la suma de dinero que este le determine (art. 88 CPC); la condena en costas, como sanción pecuniaria por indebida utilización del proceso (art. 148 CPC); la tipificación de los delitos de perjuro y falso testimonio, distinguiendo el tipo de proceso en el cual se incurre en la falsedad (arts. 206 al 212 CP.); en materia de concesión de medidas prejudiciales precautorias, se presume la mala fe procesal si el solicitante de una medida prejudicial precautoria, después de haberle concedido tal medida no presenta la demanda dentro del plazo legal, considerándose por ese solo hecho doloso su procedimiento (art. 280 CPC); la apreciación de la prueba de acuerdo a la buena o mala fe con que hayan litigado las partes durante el juicio (art. 724 CPC); la preparación del recurso de casación (art. 769 CPC); la aceptación plena de la doctrina del abuso del derecho, como criterio de corrección en el ejercicio abusivo o anormal del derecho; etc. 1120 En este sentido cfr. Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 323. 1121 Una situación similar sucede en el derecho privado respecto de la acción de nulidad, toda vez que ésta no puede ser deducida por quien celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1683 CC). 1122 En este sentido cfr. Condorelli, Epifanio, “Presupuestos de la nulidad procesal”, en AA.VV., Estudios de nulidades procesales, edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1980, pág. 111. En idéntico sentido cfr. De Santo, Víctor, Nulidades procesales, op. cit., pág. 65.

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Tanto la doctrina1123 como la jurisprudencia reconocen la aplicación de la buena fe en materia procesal1124. La legislación comparada también se muestra de acuerdo con la aplicación de este principio, también denominado de protección1125, el cual está reconocido en legislaciones comparadas como, entre otras, la italiana (art. 157 in fine del CPCI), la argentina (art. 171 del CPC), la colombiana (art. 155 CPCCol), la mexicana (art. 74 CPCM) y la venezolana (art. 233 CPCV). El reconocimiento del principio de la buena fe y de la teoría de los actos propios, que contiene el artículo 83, inciso 2° in fine del CPC, aplicable a la nulidad procesal, facilita enormemente la labor del juez, ya que bastará

1123

Sobre la buena fe en materia procesal, entre otros, cfr. Romero Seguel, Alejandro, Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al procedimiento, op. cit., t. III., págs. 46-61; La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., págs. 124-126; “El principio de la buena fe procesal y su desarrollo en la jurisprudencia, a la luz de la doctrina de los actos propios”, en Revista Chilena de Derecho, 2003, vol. 30, Nº 1, págs. 167-172; Carretta Muñoz, Francesco, “Deberes procesales de las partes en el proceso civil chileno: referencia a la buena fe procesal y al deber de coherencia”, op. cit., págs. 115-120; Hunter Ampuero, Iván, “No hay buena fe sin interés: la buena fe procesal y los deberes de veracidad, completitud y colaboración”, en Revista de Derecho, op. cit., págs. 151-182; Benítez Ramírez, Eugenio, “Reflexiones en torno a la propuesta de reforma al Procedimiento Civil Chileno: II. Principios procesales relativos a las partes”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 34, 2007, N° 3, págs. 592-593; Corral Talciani, Hernán, “La aplicación jurisprudencial de la buena fe objetiva en el ordenamiento civil chileno”, en De la Maza Gazmuri, Iñigo (editor), Temas de contratos, Cuadernos de Análisis Jurídicos, Colección de Derecho Privado, Universidad Diego Portales, Santiago, vol. III, 2006, págs. 217-219; Pacheco Valderrama, Christián, El fraude procesal, op. cit., passim; Picó i Junoy, Joan, El principio de la buena fe procesal, edit. Bosch, Barcelona, 2003, passim; Lozano-Higuero Pinto, Manuel, “La probidad en el nuevo proceso civil (respecto a las reglas de la buena fe procesal, multas por su incumplimiento)”, en Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, t. XIV, 2002, págs. 321-340. 1124 Diversas sentencias reconocen la buena fe procesal. En este sentido CA de Concepción, 22 de agosto de 2006, Rol N° 245-2006 acumulada a Rol de familia N° 90-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5666/2006; 35611_CA), (considerando 4°); CA de Valparaíso, 28 de octubre de 2004, Rol N° 295-2000, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/2246/2004; 31674), (considerando 9°); CA de Santiago, 9 de noviembre de 1992, GJ, N° 149, pág. 58, (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/669/1992; 20074, Rol N° 1330-1990), (considerandos 3° al 6°). 1125 Con esta denominación cfr. Berizonce, Roberto Omar, La nulidad en el proceso, op. cit., pág. 85; Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 323; Zolezzi Ibárcena, Lorenzo, “Las nulidades procesales en el derecho comparado”, en Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio en sus treinta años como investigador de las ciencias jurídicas: Derecho comparado, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1988, pág. 1441; Uribe Bernate, Clara Lucía, Nulidades procesales en el procedimiento civil colombiano, (Memoria de grado, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas, Universidad Javeriana), Bogotá, 1990, pág. 89.

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que exista la vulneración de esta regla para que se rechace la nulidad solicitada. El Código distingue dos situaciones que en virtud de la mala fe de quien actúa, impiden la declaración de nulidad. Por un lado, la parte que pretende solicitar la nulidad de la actividad procesal irregular no podrá hacerlo en todos aquellos casos en que haya originado el vicio, es decir, si el litigante causó directamente la irregularidad del acto, posteriormente no podrá impetrar la nulidad. Esta hipótesis, al parecer no presenta mayores problemas. Por otro lado, también estará impedido de impetrar la nulidad aquella parte que concurrió a la materialización del vicio que padece el acto. Esta última situación es un poco más compleja de analizar, toda vez que debemos determinar cuándo la parte no causa directamente el vicio pero si concurre a su materialización. La doctrina explica que concurre “...a la materialización del vicio la parte que si bien no lo comete, no lo evita, pudiendo hacerlo”1126. La jurisprudencia ha afirmado que si un juicio que se inicia reglado por las disposiciones del procedimiento de menor cuantía (art. 698 CPC), y que posteriormente, el juez por error confiere traslado para la réplica y para la dúplica, sin que el demandado alegue la nulidad de la actividad procesal, por no corresponder esos trámites, no es posible que, de manera posterior, pretenda anular la prueba de testigos de la demandante por el hecho de haberse rendido ésta fuera de plazo en virtud del menor término probatorio que la ley dispone para el procedimiento de menor cuantía que para el procedimiento ordinario de mayor cuantía, porque el demandado concurrió a la materialización del vicio1127. Lo mismo puede decirse

1126

Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 78. 1127 CA de Puerto Montt, 25 de abril de 2006, Rol N° 141-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1552/2006), (considerando 6°). En el referido caso, el demandado no alegó que los trámites de réplica y dúplica contemplados sólo para el juicio ordinario no debieron ser decretados (por tratarse de un juicio de menor cuantía), pero posteriormente, en virtud que al juicio se le había dado tramitación de mayor cuantía, el demandado solicitó la declaración de nulidad procesal de la prueba testimonial del demandante por extemporánea, fundado en que el término probatorio es de 15 días y no de 20. Aquí se aprecia que para el cómputo del término probatorio, el demandado quiso aprovecharse del menor plazo que dispone el art. 698 N° 4, no obstante, cuando el juez decretó indebidamente los trámites de réplica y dúplica nada alegó. Por ello, la Corte de Apelaciones revocó la resolución que había dado lugar a la nulidad de la prueba testimonial sosteniendo, en su considerando 6° que: “...nos encontramos con que el demandado, al silenciar toda cuestión del hecho que el tribunal dio traslado para la réplica y luego para la dúplica, y por tanto daba tramitación de juicio ordinario

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respecto del actor que omite notificar la resolución que cita a las partes a conciliación obligatoria y que luego de ser desestimada su demanda, invoca la falta de este trámite esencial como motivo de casación en la forma (arts. 768, N° 9 y 795, N° 2 CPC). Otra hipótesis ocurre, según explica Salas Vivaldi, cuando la parte que presentó un testigo a declarar pretende posteriormente pedir la nulidad de la prueba basado en que al confeccionar la nómina exigida por el artículo 320 del CPC incurrió en errores de individualización, petición que hizo una vez que se percató que sus dichos le eran desfavorables1128. En consecuencia, la mala fe procesal constituye un límite que impide la declaración de nulidad, pues, para que ésta sea procedente, el litigante además de ser el legitimado para impetrarla e invocar que ha sufrido un perjuicio solo reparable con la pretendida declaración, no debe haber originado el vicio ni concurrido a la materialización del mismo.

de mayor cuantía a la causa, contribuyó a la materialización del vicio, no alegando oportunamente del vicio, de modo tal que en conformidad al artículo 83 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, le está vedado alegar la nulidad de un acto que contribuyó a materializar”. 1128 Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 77-78.

Capítulo IV

La declaración judicial de nulidad y sus efectos 1. LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL El último aspecto de la nulidad procesal que abordaremos dice relación con la necesidad que sea declarada judicialmente. En efecto, como demostraremos, en nuestro ordenamiento procesal civil, los efectos de la nulidad procesal no actúan ipso iure o de pleno derecho sino que, por el contrario, requieren de una declaración judicial. En relación con la declaración de nulidad, es pertinente que desarrollemos la necesidad que ésta sea declarada judicialmente; la naturaleza de la resolución que pronuncia la nulidad; los medios para provocar tal declaración y, finalmente, los efectos que causará la declaración de ineficacia en donde desarrollaremos la extensión de la misma.

1.1. La necesidad de declarar judicialmente la nulidad procesal A lo largo de nuestra investigación hemos sostenido que los efectos de la nulidad procesal no se generan ipso iure sino que es necesario que exista una resolución judicial que la declare. La necesidad que la nulidad sea declarada judicialmente se desprende de diversas normas del Código de Procedimiento Civil. Así, el artículo 83 del CPC, tanto sus incisos 1° y 3° aluden a la declaración de nulidad1129. La declaración judicial de nulidad es necesaria por varias razones que pasaremos a exponer:

1129

En este sentido Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75, quien indica que “los redactores de la Ley N° 18.705 creyeron necesario acentuar este principio, y si bien no le dan expresa consagración, se refieren reiteradamente a la ‘declaración de nulidad’. Lo hacen en el nuevo artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso primero al decir que: ‘La nulidad procesal podrá ser declarada de oficio o a petición de parte...’ y luego en el tercero al prescribir: ‘La declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo obrado’”. Idéntica afirmación cfr. Salas Vivaldi, Julio, “Características de la nulidad en la legislación procesal civil chilena. Principios que la rigen”, en Revista de Derecho, op. cit., pág. 90. En este mismo sentido cfr. Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., págs. 266 y ss.

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a) La declaración judicial de nulidad es ineludible para desvirtuar la posible trascendencia jurídica que la apariencia de validez del acto pudiera haber provocado1130. En efecto, sólo desde el momento que esta sanción sea judicialmente declarada se privarán o eliminarán los efectos producidos por el acto viciado. Esto ratifica que, por un lado, en nuestro sistema jurídico procesal civil, no existen nulidades procesales que actúen por el sólo ministerio de la ley (ipso iure) pues, siempre será necesario que ésta sea declarada judicialmente1131, y por otro, que para que se produzca la ineficacia jurídica de las consecuencias originadas por un acto procesal, es necesario declarar la nulidad por medio de una resolución judicial. b) La declaración judicial de nulidad otorga seguridad al desarrollo del proceso. Las teorías que intentan explicar que los actos jurisdiccionales pueden ser atacados a través de la nulidad procesal de derecho público la cual actúa de pleno derecho1132, generan inseguridad jurídica, pues, el sujeto afectado por el acto procesal nulo podría desvincularse de las consecuencias perjudiciales del acto viciado, por

1130

Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 251. En el mismo sentido Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 493 afirma que: “la mera existencia del acto, aunque esté afectado de graves vicios crea una ‘apariencia externa de legitimidad’ que es preciso destruir para que nazcan expectativas de actuación procesal posteriores fundadas en el acto ilegal”. También en este sentido cfr. Clariá Olmedo, Jorge, Derecho procesal. Estructura del proceso, op. cit., t. II, pág. 128; Mandrioli, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, op. cit., t. I, págs. 255-256. 1131 Sobre la necesidad de declaración judicial de nulidad para privar los efectos del acto Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., pág. 75, sostiene que: “la nulidad procesal, como la civil, no produce efectos de pleno derecho. Debe ser declarada por el juez, y mientras ello no ocurra, al acto irregularmente ejecutado se le atribuirán todos los efectos señalados por la ley y queda saneado definitivamente una vez terminado el pleito”. En el mismo sentido Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, págs. 469-471; Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., t. III, pág. 39; De la Rúa, Fernando, Teoría general del proceso, op. cit., pág. 84. 1132 En nuestra doctrina afirman que la nulidad de derecho público es aplicable a los actos jurisdiccionales y que ésta actúa de pleno derecho, sin percatarse de los inconvenientes que esto trae aparejado al sistema judicial, entre otros, cfr. Soto Kloss, Eduardo, “La nulidad de derecho público en el derecho chileno”, en Derecho administrativo. Temas fundamentales, op. cit., pág. 439; Otero Lathrop, Miguel, La nulidad procesal civil, penal y de derecho público, op. cit., págs. 267 y ss.; Fiamma Olivares, Gustavo, “La acción constitucional de nulidad y legitimación activa objetiva”, en Revista de Derecho Público, op. cit., págs. 91-98; Pfeffer Urquiaga, Emilio, “La nulidad de derecho público, tendencias jurisprudenciales”, en Revista de Derecho Público, op. cit., pág. 138.

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la sola circunstancia de estimar que, correspondiendo al acto tal calificación, ningún efecto produce1133. c) La declaración judicial de nulidad actúa luego de un proceso de valoración o calificación de las consecuencias perjudiciales generadas por el acto irregular, mediante la imposición de una sanción procesal a través de una resolución pronunciada por el juez. Se trata de una reacción institucionalizada del ordenamiento jurídico frente al quebrantamiento de ciertas normas que contienen derechos, garantías y principios procesales que deben ser salvaguardados, reacción que actuará por medio de la correspondiente declaración judicial1134. d) Desde el momento que se notifica la resolución que declara la nulidad procesal se crea seguridad jurídica respecto a la invalidez de un determinado acto procesal, procediendo la renovación del acto, si es procedente. En otras palabras, el acto anulado se realizará o ejecutará nuevamente, ahora, ajustado a los requisitos que dispone la ley y sin vulnerar derechos o garantías de las partes. e) Finalmente, es necesaria la declaración judicial de nulidad procesal porque mientras ella no se pronuncie pueden actuar los mecanismos procesales de prevención, subsanación y convalidación de los vicios que afectan al acto irregular1135. En consecuencia, la declaración judicial de nulidad es insoslayable para eliminar los efectos generados por el acto irregular e inválido. Además, esta regla tiene importancia desde el punto de vista de la convalidación de los actos defectuosos porque, en virtud de este principio que informa

1133

En similar sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 494; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, t. I, págs. 628-629. 1134 En el sentido que exponemos cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 494. 1135 En este sentido Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 263, expresa: “¿Qué falta para darse la nulidad? La resolución judicial a instancias del interesado (provocación), la resolución judicial la produce, es decir, constituye esta situación negativa de derecho. Hasta ese momento el acto era válido aunque viciado y si hubiera intervenido una confirmación o ratificación de las partes, o si éstas hubieran dejado transcurrir los términos perentorios sin solicitar la invalidez, el acto hubiera continuado siendo válido y sin posibilidad de anulaciones futuras. En realidad la única trascendencia jurídica de los defectos o vicios del acto, se reflejaba en una expectativa de anulación del mismo o de subsanación de aquéllos; a los demás efectos debía considerarse válido y llegaría a serlo definitivamente si se diera la segunda alternativa (subsanación)”.

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el sistema anulatorio, el hecho que las partes legitimadas para impetrar la declaración de nulidad no la aleguen oportunamente o manifiesten su aquiescencia expresa o tácita en no denunciarla, importará que el vicio que afecta al acto procesal sea convalidado, siendo imposible, posteriormente, atacar la validez del acto. El problema se produce cuando se discute si un acto procesal es nulo o inexistente ya que la doctrina se divide en cuanto a establecer si esta última requiere de una declaración judicial. Ya afirmamos que toda nulidad procesal, para que despliegue sus efectos debe ser declarada judicialmente. Sólo desde ese momento se suprimirán las consecuencias que produjo la actividad procesal irregular. Esta situación se discute respecto a la inexistencia, la cual para algunos no es necesaria una declaración de la misma; en cambio, para otros, por razones de seguridad jurídica afirman que ella debe ser declarada. La mayoría de la doctrina afirma que la inexistencia no necesita que se declare judicialmente1136. La explicación es que se trata de un no acto, que no existe, que no produce efectos, o sobre el cual no es posible construir nada, concluyendo que no tiene sentido declarar la inexistencia del mismo y que, si se declara dicha ineficacia se estaría reconociendo ciertos efectos al acto inexistente. Creemos que la opinión anterior si bien es correcta, debe ser morigerada con el objeto de otorgar seguridad jurídica. Para que un acto se considere inexistente debe existir una declaración de inexistencia o al menos una constatación, que otorgue seguridad jurídica a la persona que pretende alegar que un determinado acto procesal, individual o en su conjunto, es inexistente. De lo contrario, nos preguntamos, ¿quién decide si un acto existe o no? No puede quedar a la voluntad de cada persona determinar la existencia de un acto (autotutela) ya que esto traería consigo un nuevo conflicto y si sostenemos que el tribunal no es necesario que declare la inexistencia de dicho acto, entonces nadie lo puede hacer, toda vez que son los órganos jurisdiccionales los llamados a resolver los conflictos de relevancia jurídica que se susciten dentro del territorio nacional (art. 5 COT). Por ello, es necesario para imprimir seguridad jurídica que el órgano jurisdiccional pueda conocer de un acto que es inexistente y declarar su ineficacia1137.

1136

Cfr. entre otros, Couture, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, op. cit., pág. 377; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., t. I, págs. 627-628. 1137 En este sentido cfr. Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 365.

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Además, puede suceder que en virtud de la apariencia que puede revestir en ocasiones el acto inexistente, y a fin de evitar posibles errores e incluso fraudes contrarios a la buena fe, cuya necesaria observancia viene impuesta para todo tipo de procedimientos, sea necesaria su constatación judicial, circunstancia que podrá ponerse de relieve en cualquier momento, tanto de oficio como a petición de parte1138. En efecto, imagínese un juicio en donde exista un litisconsorcio voluntario pasivo, es decir, en el cual hay muchos sujetos demandados, y respecto de tan solo uno de ellos no se notifica la demanda y el juicio continúa hasta que se dicta sentencia definitiva que condena a todos al pago de una determinada suma de dinero (sin que el demandado sepa del juicio en su contra ni que el juez descubra la falta de emplazamiento). Esa falta de emplazamiento respecto de ese demandado implica que el juicio no exista respecto de aquel (si existe respecto del resto, de los emplazados), no obstante, si posteriormente se trata de cumplir la sentencia contra todos los litisconsortes pasivos el sujeto no emplazado podrá alegar que respecto de él no existe juicio. Así, en virtud del principio de seguridad jurídica, de la justicia misma y del debido proceso, parece que este caso requiere que un tribunal declare, o al menos constate, la inexistencia del juicio respecto de ese litisconsorte que no fue emplazado, cuestión que parece innegable. Por otro lado, la jurisprudencia ha declarado ciertos actos como inexistentes1139. Está bien considerar teóricamente que los actos inexistentes no son actos, o que estos no producen efecto alguno, que son la nada misma, pero es necesario por razones prácticas que ante un conflicto intersubjetivo en que se plantee dicha ineficacia, los órganos jurisdiccionales puedan resolverlo y así deben hacerlo en virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales. Desde otra perspectiva, la declaración de inexistencia no pugna ni atenta con los requisitos que exige el derecho de acción. En efecto, si ejerzo

1138

Martín de la Leona Espinosa, José María, La nulidad de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 142. En este sentido se manifiesta también Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 439, aunque creemos que ello no concuerda con la opinión del mismo autor que sostiene que la inexistencia opera ipso iure (Ibid., pág. 440). 1139 En las sentencias que se mencionan a continuación, los tribunales han declarado actos procesales individuales o complejos como inexistentes: CA de Santiago, 11 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, págs. 141-145; CS, 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1ª, págs. 6-7; CA de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, págs. 1620.

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una acción declarativa de mera certeza en el sentido negativo, es decir, que el tribunal declare que un acto o proceso no existe, en nada pugna con los requisitos de la acción, pues existirá legitimación, habrá una causa de pedir y el asunto cabe dentro de lo que es accionable ante el ordenamiento jurídico. La declaración de mera certeza de un acto inexistente no pugna con los principios que informan nuestro procedimiento; tampoco atenta contra la seguridad jurídica. Insistimos, se trata de una acción declarativa de inexistencia y no de una acción constitutiva que pueda cambiar la situación jurídica en que se encontraba un acto. En consecuencia, la nulidad para que produzca sus efectos, debe ser declarada judicialmente. Respecto a la inexistencia la mayoría de la doctrina sostiene que no necesita ser declarada, no obstante, creemos que por razones de seguridad jurídica no hay inconvenientes en que ella sea declarada judicialmente.

1.2. Naturaleza mixta de la resolución que pronuncia la nulidad Establecido que para que actúe la sanción nulidad procesal es necesario que se declare judicialmente, cabe ahora analizar la naturaleza jurídica de tal declaración judicial. Nuestra doctrina no se pronuncia sobre la naturaleza jurídica de la resolución que decreta la nulidad, no obstante, la doctrina comparada la discute. Para alguno, la resolución judicial que declara la nulidad procesal es de carácter constitutiva1140. Para otros, dentro de los cuales nos adherimos, la naturaleza es mixta1141, es decir, por una parte es declarativa y, por otro, constitutiva.

1140

En este sentido Gelsi Bidart, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales, op. cit., pág. 263, afirma que: “la sentencia del juez, en consecuencia, es constitutiva. La nulidad sólo existe como ‘estado’ del acto, desde que el juez la decreta; pues no se limita a comprobar que tal acto ‘es’ nulo, sino que lo constituye en nulidad, en atención al pedido del legitimado a obrar en la emergencia. Mientras no se dicta la sentencia, el acto viciado sólo potencialmente es nulo; está pendiente de aquélla, que puede tanto quitarle su valor, como continuar reconociéndolo”. 1141 Mandrioli, Crisanto, Corso di diritto processuale civile, op. cit., t. I, pág. 255, atribuye un carácter mixto a la resolución que declara la nulidad procesal, al expresar que: “sennonché, mentre nel diritto sostanziale la pronuncia di annullamento opera, come si soul dire, ex nunc, cosi contrapponendosi alla pronuncia dichiarativa della nullitá, che invece opera ex tunc, in quanto riscontra che l’atto non ha mai prodotto effetti; nella disciplina degli atti processuali, la pronuncia con la quale il giudice dá atto della nullitá opera con eficacia retroattiva, ossia ex tunc, per l’appunto come un’autentica dichiarazione di nullitá. Si trata, insomma, di una

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Es declarativa porque pone fin a un estado de incerteza jurídica que consiste en la disputa o controversia que existirá entre las partes respecto de la validez de la actividad procesal1142. El juez, mediante un proceso de calificación de las consecuencias generadas por la irregularidad procesal, de cumplirse los requisitos necesarios para estimar la nulidad, deberá limitarse a constatar en una resolución judicial que el acto jurídico procesal es inválido. Así, el juez, deberá acoger o rechazar el incidente de nulidad, o estimará o desestimará el medio de impugnación interpuesto cuyo objetivo fue la declaración de nulidad1143. Pero la resolución judicial que declara la nulidad procesal no solo tiene un carácter mero declarativo en cuanto expresa la invalidez de la actividad procesal viciada, sino que también tiene una naturaleza constitutiva porque esa declaración, además de ser esencial para que nazca la ineficacia, tendrá por objeto eliminar los efectos originados por el acto nulo, los cuales, hasta antes de la declaración judicial gozaban de validez, aunque sea momentáneamente1144. En virtud de esa eliminación de los efectos causados por el acto nulo es que, posteriormente, se podrá renovar o repetir el acto anulado, pues, tal es el propósito de quien pretende declarar nula una determinada actividad procesal irregular. De esta segunda característica se desprende el efecto retroactivo de la declaración de nulidad, pues, la misma resolución judicial que la declara deberá señalar la extensión que abarca tal estimación, debiendo indicar

pronuncia che, da un lato, come quella di annullamento, é essenziale per l’inefficacia dell’atto, mentre, dall’altro lato, dichiara che l’atto non ha mai avuto eficacia, come é propio della dichiarazione di nullitá”. 1142 En este sentido, Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 494, indica que: “por una parte, el pronunciamiento tiene naturaleza mero declarativa respecto de la preexistente situación de invalidez. El tribunal se limita a constatar que el acto era inválido y que, en consecuencia, sus efectos no han gozado en ningún momento de protección jurídica”. 1143 Consideramos que la naturaleza declarativa del pronunciamiento se aprecia de mejor manera en todos aquellos casos en que el juez rechaza la petición anulatoria. En tal evento la resolución negará la petición de nulidad, con lo cual, no se producirá ninguna modificación o cambio en el estado jurídico de la resolución impugnada, manteniéndose incólume los efectos generados por el acto acusado de nulo. Sin embargo, sí se pondrá fin al estado de incerteza jurídica sobre la validez o invalidez del referido acto que pretendió ser anulado. 1144 En este sentido, Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 495, expresa que “por otro lado, la declaración tiene naturaleza constitutiva respecto de la situación de ineficacia. La declaración es esencial para la aplicación de la sanción y que, en consecuencia, el acto deje de producir efectos y se destruyan los que hubiese producido”.

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precisamente hasta qué acto procesal se extenderán los efectos de la nulidad. En otras palabras, la resolución estimatoria de nulidad debe revelar cuáles actos subsisten y cuáles quedarán sin efecto. Así, desde el momento que la resolución que declara la nulidad procesal se notifique válidamente, quedarán eliminados todos los efectos generados por el acto inválido, retrotrayéndose el proceso al estado inmediatamente anterior al de la existencia del acto inválido.

1.3. Medios a través de los cuales se pronunciará la nulidad procesal La declaración de nulidad se realizará mediante una resolución judicial. Ella emanará del juez o tribunal que conoce del proceso, si se hace valer a través de un incidente (art. 111 COT) o del tribunal que sea competente de acuerdo a la regla del grado (art. 109 COT), si se incoa mediante algún medio de impugnación. Los medios que dispone la parte agraviada para impetrar la declaración de nulidad procesal son diversos y en cada uno de éstos se deben cumplir ciertas formalidades o requisitos particulares que ya hemos expuesto a lo largo de nuestra investigación. El pronunciamiento de nulidad puede estar expresamente señalado en la resolución judicial o, también, puede constar de manera implícita. Será expreso cuando en virtud de un incidente de nulidad el juez resuelva mediante auto o sentencia interlocutoria que una determinada actividad procesal es nula (arts. 79, 80 y 83 CPC). Lo mismo ocurrirá si el juez declara la nulidad procesal en virtud de sus atribuciones o potestades oficiales (arts. 84 inciso final y 775 CPC). También incluirá un contenido expreso de nulidad aquella resolución judicial que acoja un recurso de casación en la forma, mediante el cual se anulará la sentencia y lo obrado, o sólo la primera, dependiendo de las causales que sirvan de fundamento al recurso (art. 786 CPC). La declaración de nulidad procesal también puede estar implícita en una resolución judicial. Esta nulidad implícita se originará, en general, en aquellas hipótesis en que no se solicita expresamente la declaración de nulidad, sino que ésta nace como un subproducto1145, se sobreentiende o

1145

Así la denomina Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., pág. 267, al indicar que: “lo que interesa, empero destacar acá, es la posibilidad que la nulidad se produzca, por el ministerio de la ley, a

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se desprende tácitamente de una resolución judicial, que no tiene por fin inmediato declarar la nulidad. Para determinar si existe nulidad implícita o si la ineficacia que se genera es producto de otra sanción procesal, habrá que analizar cada caso concreto. Sin embargo, trataremos algunos casos especiales que parte de la doctrina ha considerado como hipótesis de nulidad de pleno derecho1146. En cada uno de estas hipótesis daremos nuestra opinión y determinaremos si existen en el ámbito del proceso nulidades implícitas y si éstas operan de pleno derecho. a) En la declaración de incompetencia del juez Uno de los mecanismos procesales para solicitar la declaración de incompetencia del tribunal son los incidentes especiales de inhibitoria y declinatoria (art. 102 y 111 CPC). Con respecto a la inhibitoria, el artículo 112, inciso final, del CPC, dispone que la tramitación de la causa, en el caso de inhibitoria, continuará después de notificada la resolución denegatoria a que se refiere el inciso 2° del artículo 106, sin perjuicio de que esas gestiones queden sin valor si el tribunal correspondiente declara que el que está conociendo del juicio es incompetente para ello. En palabras de Tavolari Oliveros, “ajustándose estrictamente al enunciado, este artículo contempla, implícitamente una nulidad que opera como consecuencia de declararse la incompetencia de un tribunal”1147. En este caso, concordamos con el referido autor, pues, se trata de una declaración implícita de nulidad que deriva o se desprende tácitamente de la declaración de incompetencia. Pero disentimos en cuanto afirma que es una hipótesis de nulidad de derecho público. Afirmamos que no se trata de una hipótesis de nulidad ipso iure porque existe una declaración de incompetencia cuyo objetivo inmediato es que el juez no pueda continuar conociendo del asunto que ante él se ventila, y cuyo objetivo mediato es que los actos procesales desarrollados ante juez incompetente ya no produzcan efecto. En consecuencia, se trata de una nulidad implícita en una declaración judicial de incompetencia. Distinto es afirmar que la nulidad procesal se

raíz de un pronunciamiento de resoluciones que no han perseguido el fin inmediato de declarar tal nulidad, esto es, que la nulidad constituya una suerte de subproducto, por mero mandato legal”. 1146 Ibid. pág. 270, al sostener, después de explicar cada una de las hipótesis que describe, que: “la conclusión es que, siempre, aunque inadvertidamente, las nulidades de pleno derecho han recibido acogida en nuestro Ordenamiento ritual”. 1147 Ibid., pág. 268.

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originó sin necesidad de declaración judicial, razonamiento que rechazamos. b) En la declaración de una implicancia En caso que el juez, de oficio o a petición de parte, declare que le afecta una causal de implicancia (art. 195 COT), la resolución judicial sólo se limitará a declararla. Tal resolución no contiene una declaración de invalidez de las actuaciones anteriores. Según expresa Tavolari Oliveros, “... el tribunal hace tan solo declaración en torno a ser procedente la implicancia, pero no requiere pronunciarse sobre la validez de las actuaciones, las que, de pleno derecho, quedarán sin valor.– La conclusión se reafirma cuando se repara en que el art. 768 N° 2 CPC establece como causal de nulidad el que la sentencia se haya dictado por un juez o con la concurrencia de un juez legalmente implicado”1148. En nuestra opinión no se trata de una nulidad de pleno derecho. Si se analizan los incidentes de implicancia y recusación, lo que se busca es apartar al juez, inhabilitarlo, con el objeto que no pueda continuar conociendo del asunto. No vemos a través de este mecanismo una consecuencia indirecta de anulación de actuaciones anteriores. En otras palabras, en esta hipótesis, en caso de configurarse legalmente una implicancia, el juez queda inhabilitado para seguir conociendo del asunto. Se trata de un mecanismo procesal que busca apartar a un juez porque no reúne los requisitos de imparcialidad para resolver una determinada controversia. De esta manera, el régimen de implicancias y también el de recusación no son instrumentos adecuados para solicitar la nulidad de una resolución, sino más bien para denunciar o poner de manifiesto la falta del presupuesto procesal del derecho al juez imparcial. Una vez que ésta actúa, opera para el futuro, pues, el juez implicado ya no puede resolver la controversia. Por otro lado, el artículo 768, N° 2, CPC concede a las partes el recurso de casación en la forma cuando se ha dictado sentencia por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal competente. En esta hipótesis se pide derechamente la declaración de nulidad de la sentencia a través del recurso de casación en la forma porque aquella fue dictada bajo la hipótesis del artículo 768 N° 2 CPC. En consecuencia, en esta hipótesis no hay una declaración implícita de nulidad ni se trata de una hipótesis

1148

Idem.

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de nulidad de pleno derecho porque la sentencia impugnada podrá ser invalidada a través del recurso de casación en la forma (art. 768 N° 2 CPC), nulidad que se declarará expresamente en una resolución judicial que acoja tal recurso. c) En la declaración de abandono del procedimiento En caso que las partes del juicio no realicen actividad procesal durante el período de tiempo que la ley dispone (arts. 152, 153, 709 CPC), el demandado podrá solicitar la declaración de abandono de procedimiento. El efecto de la declaración de abandono del procedimiento es que se no se puede continuar con la tramitación del juicio y las partes perderán el derecho de hacerlo valer en un nuevo juicio, subsistiendo, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos (art. 156 CPC). En palabras de Tavolari Oliveros, “acá hay que hacer una matización: determinados actos y contratos de que resulten derechos definitivamente constituidos, dispone al art. 156 CPC ‘subsistirán ...con todo su valor...’, de donde es posible concluir que los restantes pierden, íntegramente dicho valor o, en otras palabras, son nulos de pleno derecho...”1149. El abandono del procedimiento constituye una sanción encaminada a sancionar al demandante cuando éste ha permanecido inactivo durante un cierto lapso de tiempo. Su finalidad es privar al actor de la facultad de continuar el procedimiento y de utilizarlo posteriormente1150. Otra cosa es qué ocurre con los actos procesales realizados durante ese proceso. A nuestro entender, esos actos fueron realizados válidamente y sin infringir los derechos y garantías de los litigantes, por lo que es al menos dudoso afirmar que se trate de actos que adolecen de nulidad y más dudoso aún sostener que se trata de una hipótesis de nulidad procesal de pleno derecho. Consideramos que el artículo 156 CPC no dispone la nulidad de los actos procesales contenidos en el procedimiento abandonado, sino una imposibilidad de aprovecharlos en otro procedimiento distinto, por lo que

1149

Idem. En este sentido Anabalón Sanderson, Carlos, Tratado práctico de derecho procesal civil chileno, op. cit., t. II, págs. 207-208, expresa que: “en realidad, el abandono de la instancia es un medio procesal que tiende a hacer desaparecer un determinado juicio, borrando el tiempo transcurrido durante su tramitación; pero que no extingue las respectivas acciones y excepciones de las partes como expresamente lo establece el Art. 156, pues, lo único que se pierde es ‘el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio’”.

1150

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esos actos son válidos pero en virtud de la sanción especial de abandono del procedimiento no pueden servir de base para otro juicio o para que continúe adelante el mismo proceso. En consecuencia, desechamos la posibilidad que la resolución judicial que declara judicialmente el abandono del procedimiento contenga un pronunciamiento implícito de nulidad procesal. La ineficacia de los actos procesales, en este caso concreto, es producto de la declaración de abandono del procedimiento, constituyendo una sanción específica a la inactividad del demandante en continuar con el curso del juicio, pero no de una declaración implícita de nulidad procesal; menos que se trate de un caso de nulidad de pleno derecho. d) En caso de acogerse algunos obstáculos procesales en relación con el objeto del proceso que impiden continuar con el curso del mismo En el proceso pueden existir ciertos óbices procesales que impiden continuar con el proceso. Tal es el caso del beneficio de excusión (art. 303 N° 5 CPC) y la litispendencia (art. 303 N° 3 CPC), los que no constituyen presupuestos procesales, sino que obstáculos procesales que, de configurarse, impiden que el juez continue conociendo del asunto. Según indica Tavolari Oliveros, en estas “...hipótesis (...) lo obrado antes de darse lugar, por resolución ejecutoriada a la excepción, quedará sin efecto, no obstante no declararse así en tal resolución. En otras palabras, nulidad de pleno derecho...”1151. En nuestra opinión, la declaración judicial que acoja alguno de estos óbices procesales impedirá al juez conocer del fondo del asunto, pues, dependiendo del caso el juicio terminará o al menos se paralizará. Las actuaciones desarrolladas en ese proceso (en donde se opuso el beneficio de excusión o la litispendencia) fueron válidas y el hecho de acogerse un obstáculo procesal sólo impide que continúe el juicio. No se trata de una nulidad de pleno derecho sino sólo del efecto de una sentencia absolutoria en la instancia, la cual puede importar una nulidad implícita, pero en ningún caso de pleno derecho. e) En el evento que se conceda el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo El recurso de apelación puede ser concedido en el efecto suspensivo o en el sólo efecto devolutivo (arts. 191 al 194 CPC). En caso que el recurso se conceda en el sólo efecto devolutivo, el juez a quo mantiene su compe-

1151

Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., pág. 269.

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tencia para continuar conociendo del juicio e incluso, en caso que dicte sentencia definitiva, quedará abierta la posibilidad de ejecución provisional de la sentencia mientras esté pendiente el conocimiento y fallo del recurso en la Corte de Apelaciones (sentencia que causa ejecutoria). El problema que se origina consiste en la eventual modificación o revocación de la sentencia que puede efectuar la Corte de Apelaciones cuando conozca y falle el recurso interpuesto. En tal hipótesis, en general, todo lo obrado por el juez a quo quedará sin efecto, en virtud de la revocación de la sentencia dictada por el tribunal ad quem. Esto se aprecia con mayor nitidez, especialmente en aquellos casos en que mientras pende la resolución del recurso de apelación, la parte que obtuvo sentencia a su favor la ejecuta provisionalmente (art. 231 CPC). En caso de revocarse la sentencia de primer grado, todo lo actuado que tenga relación con la ejecución provisional de la sentencia quedará sin efecto producto de la revocación del fallo, pues, la validez de estos actos estaba sujeta a la condición1152 de confirmarse la sentencia, sin necesidad que exista un pronunciamiento expreso de nulidad1153. En otras palabras, “lo obrado ante el Tribunal inferior, con posterioridad a la concesión del recurso en el sólo efecto devolutivo, se haya subordinado a lo que se resuelva al respecto de la apelación interpuesta y pierde eficacia en el evento que ella sea acogida, pues, en ese caso todo lo actuado en primera instancia debe retrotraerse al estado en que se hallaba el juicio antes de concederse el recurso”1154.

1152

Se ha sostenido que la resolución apelada queda sujeta a condición. En este sentido Benavente, Darío, Juicio ordinario y recursos procesales, op. cit., pág. 171, afirma que: “cuando se concede la apelación en el solo efecto devolutivo, el tribunal de primera instancia queda con una competencia de carácter condicional. En efecto, puede seguir tramitando el juicio y ejecutar el fallo, pero si el superior revoca la resolución apelada, todo lo obrado en el juicio con posterioridad al recurso, se retrotrae al instante de su interposición”. También se ha afirmado que se trata de una condición resolutoria, en este sentido cfr. González Molina, Juan Pablo, El efecto devolutivo en el recurso de apelación. Importancia y consecuencias jurídicas, (Memoria de grado), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 1992, págs. 106 y ss. 1153 En este sentido Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 154 al afirmar que: “la ineficacia de lo obrado no requiere de declaración judicial que expresamente lo reconozca, ya que la propia naturaleza del recurso de apelación concedido en el solo efecto devolutivo ha condicionado la actuación del a quo a lo que resuelva el Tribunal de alzada”. 1154 Mosquera Ruiz, Mario, Maturana Miquel, Cristián, Los recursos procesales, op. cit., pág. 153. En el mismo sentido Espinosa Solís de Ovando, Alejandro, De los recursos procesales, op. cit., pág. 65.

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La posibilidad de revocar una resolución, por ser ella jurídicamente incorrecta, no puede servir de base para sostener que lo actuado provisionalmente, sujeto a condición de que se confirme la sentencia, será ineficaz producto de la nulidad de pleno derecho1155. No se trata de una nulidad procesal que actúe de pleno derecho, sino que la ineficacia de estos actos será producto de la revocación o rescindibilidad de la resolución apelada, la cual constituye otra técnica que dispone el ordenamiento procesal para eliminar los efectos de un acto procesal1156. f) En las medidas prejudiciales precautorias y precautorias En el evento en que se solicite una medida prejudicial precautoria y ésta se conceda por el juez, nace para el futuro demandante la carga de presentar la respectiva demanda dentro del plazo que dispone la ley (art. 280 CPC). Además, la misma norma impone la carga de solicitar en la demanda que se mantengan las medidas decretadas. En el evento que el solicitante de la medida prejudicial precautoria deduzca la demanda inoportunamente, o la interponga dentro de plazo pero no pida que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o si el tribunal, pronunciándose sobre tales medidas no las mantiene, por ese solo hecho quedarán caducadas las medidas, quedando ellas sin efecto por la sola disposición de la ley.

1155

Esa es la opinión de Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., pág. 269, al afirmar que: “en el derecho de los recursos y, específicamente, en el del recurso de apelación, encontramos otras interesantes comprobaciones de estas nulidades de pleno derecho o que operan como subproductos de otras resoluciones: a) Si una apelación se concede en el sólo efecto devolutivo y el apelado cumple la resolución, lo que haya ejecutado quedará ipso jure sin efecto, si el Tribunal superior revoca la resolución. Es que ese cumplimiento provisional está sujeto a una verdadera condición resolutoria: la revocación del fallo. Si éste se confirma se consolida lo ejecutado: en caso contrario, pierde toda validez, sin necesidad de expresa declaración en tal sentido. b) Si concedida en el sólo efecto devolutivo una apelación, el apelado la cumple y el tribunal superior declara que el recurso ha debido concederse en ambos efectos quedan, ipso jure, nulas las actuaciones que se practicaron al amparo de esa equivocada concesión...”. 1156 En este sentido Hernández Galilea, Jesús Miguel, La nueva regulación de la nulidad procesal, op. cit., pág. 112 afirma que hay que “...tener en cuenta la naturaleza especial de la sentencia a la hora de establecer su régimen de invalidez: ni la injusticia de la sentencia ni la inaplicación de la Ley deben ser tenidas en cuenta como causas de nulidad procesal. Es la rescindibilidad la categoría que debe aplicarse a las sentencias cuyo contenido sea erróneo. Rescindibilidad que provocará su revocación, pero no una declaración de nulidad”; Guasp, Jaime, Aragoneses, Pedro, Derecho procesal civil, op. cit., t. I, pág. 303. En contra Goldschmidt, James, Derecho procesal civil, op. cit., págs. 55 y 73.

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En caso que se trate de una medida precautoria decretada inaudita altera pars, una vez que se concede, nace la carga de notificarla por cédula al demandado dentro del plazo de cinco días o el plazo que haya establecido el juez si se pidió ampliación del mismo. En el evento que transcurra el plazo fijado sin que se haya notificado la resolución que concedió la medida, quedarán sin valor las diligencias practicadas (art. 302 inc. 2° CPC). Además, la ley otorga la posibilidad que, en casos graves y urgentes el tribunal pueda conceder una medida precautoria aún cuando falten los comprobantes requeridos (fumus boni iuris), por un término que no exceda de 10 días, mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten. La parte final del artículo 299 CPC dispone que: “las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280”, ratificando que se trata de una caducidad procesal. En caso de no presentarse la demanda oportunamente, o si el juez pronunciándose sobre el mantenimiento de las medidas decretadas, no las mantiene, estas quedarán sin efecto, producto de la caducidad del acto (art. 280 CPC). También se producirá la caducidad de la medida si no se notifica oportunamente al demandado la resolución que concedió la medida (art. 302, inc. 2° CPC), o si no se renuevan de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 280 (art. 299 CPC)1157. Según sostiene Tavolari Oliveros, “a) Las medidas prejudiciales precautorias caducan ipso jure, si al tenor de lo prevenido en el art. 280 del Código de Procedimiento Civil, no se presenta la demanda oportunamen-

1157

La jurisprudencia ha indicado que la caducidad actúa de pleno derecho. En este sentido CA de Temuco, 29 de abril de 1975, RDJ, t. LXXII, sec. 2ª, págs. 117 y ss. (considerando 4° al 6°); CA de Punta Arenas, 28 de enero de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, págs. 7 y ss., (considerando 3°); CS 13 de septiembre de 1920, RDJ, t. XIX, sec. 1ª, págs. 302 y ss., (considerando 14°); CA de Valdivia, 16 de noviembre de 1957, RDJ, t. LV, sec. 1ª, págs. 99 y ss., (considerando 17°). En la doctrina se refieren a la caducidad de las medidas precautorias, entre otros, cfr. Cortez Matcovich, Gonzalo, La tutela cautelar en el proceso civil, Thomson Reuters, Santiago, 2017, pág. 251 y ss., Marín González, Juan Carlos, Tratado de las medidas cautelares, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2° edic., 2016, pág. 297; Marín González, Juan Carlos, Las medidas cautelares en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, págs. 203-204 y 251-286; Romero Seguel, Alejandro, “La tutela cautelar en el proceso civil chileno”, en RDJ, t. XCVIII, primera parte (doctrina), pág. 40; Quezada Meléndez, José, Medidas prejudiciales y precautorias, edit. Ediar-Conosur Ltda., Santiago, 1986, págs. 127-129, 131-133. Sobre la caducidad y como ella actúa en nuestro ordenamiento jurídico cfr. Prado Puga, Arturo, “Algunos aspectos sobre la caducidad y su distinción con figuras afines”, en GJ, N° 274, págs. 7-15.

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te o si el tribunal, pronunciándose, no las mantiene; y b) Conforme al art. 302, cuando concedida una medida precautoria sin previa notificación, no tiene lugar esta actuación en el plazo legal o judicial, quedarán sin valor las diligencias practicadas, lo que importa afirmar que en este evento, existe texto expreso que consagra la nulidad de pleno derecho...”1158. Sostenemos que, en estos casos, la ineficacia no se origina por efecto de la nulidad procesal, sino que es producto de otra técnica procesal que dispone el ordenamiento jurídico, distinta a la nulidad, como es la caducidad, la cual, si bien procede de pleno derecho, sin embargo en ciertos casos requiere de una resolución judicial con efecto mero declarativo para lograr seguridad jurídica, como sucede, por ejemplo, para que una determinada medida precautoria o prejudicial precautoria ya trabada (sobre un bien raíz) sea eliminada de un registro público (por ejemplo del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces respectivo). La caducidad es otra sanción procesal que dispone el ordenamiento jurídico, no siendo posible confundirla o asimilarla a la nulidad de los actos del procedimiento, no obstante, ambas instituciones tienen una misma consecuencia, obtener la ineficacia de ciertos actos procesales.

2. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL. LA EXTENSIÓN DE LA NULIDAD Los efectos de la nulidad procesal se generan una vez que ésta es declarada judicialmente. Evidentemente que, la resolución que pronuncia la nulidad produce efecto desde que es notificada válidamente a las partes. Una vez generados los efectos de la referida resolución, se afirma la invalidez del acto y se eliminan o suprimen los efectos creados por el acto declarado nulo, retrotrayéndose el proceso a un estado anterior, que la misma resolución deberá determinar, siendo procedente la renovación o repetición válida del acto anulado. Para explicar los efectos de la declaración de nulidad, se suele mencionar el adagio: quod nullum est nullum producit effectum que en su traducción ortodoxa clásica significa que lo que es nulo no produce ningún efecto. Comenzar el estudio de los efectos del acto nulo en base a lo anterior

1158

Tavolari Oliveros, Raúl, “La nulidad procesal en el derecho actual”, en El proceso en acción, op. cit., pág. 270.

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nos lleva a una conclusión errada. En efecto, diversos autores como Santamaría Pastor1159, Díez-Picazo1160 y Thibierge1161, han criticado la interpretación de este adagio, siendo Lutzesco quien, en nuestra opinión, lo explica más acertadamente al expresar que “debe cambiarse su fundamento: no puede estar ya vinculado a la nulidad misma, sino a la acción de nulidad, por la sencilla razón de que actualmente el acto nulo produce los mismos efectos que el acto válido, en tanto no se haya pronunciado una decisión judicial. Haciéndolo pasar al campo de la acción conservará parte de su antigua majestad, para expresar los efectos de la acción de nulidad”1162. En este sentido, se percibe que la nulidad no es un estado de anormalidad de un acto del proceso, pues, para que esta sanción actúe es necesario que se declare judicialmente, previa valoración o calificación de las consecuencias perjudiciales que el acto causa. Una vez declarada, entonces se produce la ineficacia, suprimiéndose las consecuencias ocasionadas por el acto declarado nulo, restableciéndose el procedimiento a un estado anterior con el objeto que se ejerzan válidamente los derechos, garantías o principios procesales infringidos y que motivaron impetrar la nulidad. Por otra parte, el pronunciamiento anulatorio debe determinar específicamente cuál es el acto o actos anulados, por lo que el juez, al declararla, debe establecer la extensión de la nulidad procesal. El principio de extensión de la nulidad tiene reconocimiento expreso en nuestra legislación. A él aluden tanto el artículo 83, inciso final, del CPC al expresar que “la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado”, como el artículo 786 del CPC al prescribir que “en los casos de casación en la forma, la misma sentencia que declare la casación determinará el estado en que queda el proceso, el cual se remitirá para su conocimiento al tribunal correspondiente”. La nulidad judicialmente declarada puede importar la ineficacia de todo el proceso o de una parte de éste. Así, la ineficacia resultante del pronunciamiento anulatorio puede ser total o parcial. Esto se denomina en nuestra doctrina como efecto extensivo de la nulidad, en virtud del cual,

1159

Santamaría Pastor, Juan, La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos (Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público), op. cit., pág. 93. 1160 Díez-Picazo, Luis, Fundamentos del derecho patrimonial, op. cit., vol. I, pág. 571. 1161 Thibierge, Catherine, Nulidad, restituciones y responsabilidad (traducción de la 1ª edición francesa por Gustavo de Greiff), edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, págs. 363 y ss. 1162 Lutzesco, Georges, Teoría y práctica de las nulidades op. cit., pág. 270.

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se deben dilucidar qué actos procesales serán ineficaces producto de la declaración judicial de nulidad. Como se sabe, el proceso (carpeta electrónica) se forma con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio (art. 29 CPC), evacuadas tanto por las partes y terceros en sentido técnico como por el juez y los auxiliares de la administración de justicia. Esta diversidad de actuaciones se van sucediendo unas a otras por lo que su concatenación tiene incidencia al momento que se produzca el fenómeno anulatorio, pues, declarada la nulidad de un acto puede importar la de las actuaciones siguientes, dependiendo de su conexión y dependencia. Por tal razón, el efecto extensivo de la nulidad procesal debe analizarse por una parte, en relación con los actos anteriores al acto anulado y, por otra, en relación con los actos posteriores al anulado. Para determinar el funcionamiento del principio de extensión de la nulidad debe tenerse en cuenta que la Ley N° 18.705 introdujo una serie de modificaciones al Código de Procedimiento Civil, dentro de las cuales está el reconocimiento expreso de aquel principio, el cual se manifiesta a través de dos mandatos. El primero, de carácter negativo, contenido en la primera parte del inciso final del artículo 83 CPC, que expresa que “la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado”. El segundo, cuyo contenido está dirigido al juez, de carácter positivo, según el cual “el tribunal, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado”1163.

1163

En este sentido también lo explica Salas Vivaldi, Julio, Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, op. cit., págs. 81 y 82, al expresar que: “esta aceptación unánime de la llamada ‘extensión’ de la nulidad procesal tiene su origen en el carácter complejo y unitario del proceso. Como sabemos, se compone de un conjunto de actos, algunos realizados por el juez, otros por las partes e incluso por terceros, que, aunque distintos entre sí, están íntimamente ligados, de manera que algunos descansan o se edifican sobre otros. Esta estrecha unidad se debe a que todas las actuaciones persiguen el mismo fin: permitir al proceso cumplir su objetivo primordial, cual es la substanciación del litigio y sobre todo su justa decisión.– No era imprescindible, entonces, consagrar en forma expresa esta modalidad de la nulidad procesal. No obstante, la Ley N° 18.705 estimó menester hacerlo. Para ello modificó el artículo 83 del Código y en su inciso final prescribió dos mandatos. El primero negativo: “la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado”. Advertencia que parece obvia, ya que nadie desconoce que existen actos aislados del proceso que por su naturaleza no sirven de base a otros, en cuyo caso su ineficacia se circunscribe a ellos y no se extiende a actuaciones posteriores.– (...) El segundo mandato que contiene la nueva disposición va dirigido al juez, al decir que: ‘El tribunal, al declarar la nulidad,

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La regla general es que los actos anteriores al acto anulado no deben ser afectados por la declaración de nulidad. Sin embargo, Urrutia Salas afirma que existen excepciones las que tienen lugar cuando el acto declarado nulo constituya un requisito necesario para que el acto anterior sea válido1164. En cuanto a los actos posteriores al acto nulo, la ley dispone que debe atenderse a si existe una conexión entre éste y aquel. Esto lo desarrollaremos a continuación, distinguiendo la ineficacia total o de todo el proceso, de la ineficacia parcial de ciertos actos1165.

2.1. La nulidad de todo el proceso En ciertas hipótesis el contenido de la resolución judicial que declara la nulidad procesal podrá abarcar a todo el proceso. Esto sucederá especialmente cuando se aprecien vicios en la validez de la relación procesal los que, tan pronto sean conocidos por las partes, deberán ser denunciados.

deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado’”. 1164 Así lo explica Urrutia Salas, Manuel, Nulidades procesales, op. cit., págs. 117-118. El autor sostiene que “sería el caso, por ejemplo, de las apelaciones de los incidentes en los juicios de menor cuantía, las cuales deben tenerse por interpuestas para después de la sentencia definitiva que ponga término al juicio, ‘debiendo el apelante reiterar su petición dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia’.– Si se declara nula la reiteración es nula también la interposición del recurso de apelación, porque nada vale la interposición sin reiterar después el recurso”. El autor también alude a un ejemplo, que actualmente ya no es aplicable, al sostener que: “de la misma manera, si el escrito de formalización del recurso de casación no reúne los requisitos legales, el anuncio del recurso, que es anterior, pierde su valor y con esto la nulidad produce efectos sobre actos ya realizados”. En nuestra opinión, lo explicado por el autor es discutible y consideramos que no ocurre como él señala, pues, si lo que se trata es dejar sin efecto un determinado acto para volver a realizarlo válidamente, si el acto anterior depende del anulado debería retrotraerse el proceso, pudiendo nuevamente desarrollarse el acto posterior del cual depende el anterior. 1165 A esta distinción alude, aunque con distinta denominación, Colombo Campbell, Juan, Los actos procesales, op. cit., t. II, pág. 481, quien distingue entre nulidad propia y extensiva o derivada. El autor expresa que: “nulidad propia es la que vicia un acto procesal determinado; Ejemplo: la declaración de un testigo inhábil, la nulidad de una notificación por cédula, etc.– Nulidad extensiva o derivada es aquella que, producida la nulidad de un acto procesal, acarrea, como consecuencia, la nulidad de todos los actos posteriores. La nulidad por error en el emplazamiento o la incompetencia produce la nulidad de ‘todo lo obrado’. Ello es una manifestación del efecto propio de las nulidades de retrotraer sus efectos hasta el momento en que el vicio se cometió”.

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La nulidad de todo el proceso ocurrirá cuando no se hayan cumplido los requisitos básicos establecidos por la ley para que el proceso sea válido, es decir, cuando falten los presupuestos procesales. Así, a modo de ejemplo, la declaración de nulidad por incompetencia del tribunal, cuando ya se dictó sentencia de primer grado, importará que se declare la nulidad de todo lo obrado en el juicio. Lo mismo ocurrirá si se declara que el órgano jurisdiccional que este conociendo de un asunto no tiene jurisdicción para seguir conociéndolo, anulándose todo lo obrado en el proceso. Cuestión similar ocurre cuando no se emplaza válidamente al demandado y, posteriormente, éste alega la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento. En estos casos, se causa una pérdida total de los actos procesales ejecutados o desarrollados en el proceso, pues, la declaración de nulidad abarca a todos los actos procesales, quedando irremediablemente sin efecto todas las actuaciones que se hayan verificado en el juicio. El pronunciamiento anulatorio que afecta a todos los actos del proceso no contribuye con la economía procesal, pues, hace perder la eficacia de todas esas actuaciones, generando un desgaste de tiempo para el tribunal y para las partes y, además, ocasiona un desembolso de dinero tanto para el Estado como para los litigantes, por lo que siempre resulta pernicioso. Por estas razones, el control de los requisitos de validez del proceso debe hacerse oportunamente. La observancia y posterior denuncia de éstos durante etapas avanzadas del procedimiento podrá importar la declaración de ineficacia de todo lo obrado en el juicio. Si bien las partes son las primeras llamadas a controlar la observancia de estos presupuestos procesales, el juez, en virtud de sus atribuciones preventivas y anulatorias oficiales también lo puede hacer, logrando así una interpretación conforme con el principio de economía procesal.

2.2. La nulidad parcial No toda declaración de nulidad procesal importará la ineficacia de todos los actos procesales desarrollados durante el proceso. En efecto, en ciertos casos esa declaración sólo afectará a un determinado acto, en otros, a un conjunto de estos pero no a todos aquellos que componen el proceso1166.

1166

En el Derecho privado también se produce la nulidad parcial de los actos jurídicos. Sobre este tema cfr. Elorriaga de Bonis, Fabián, “La nulidad parcial” en Tavolari Oli-

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Esta ineficacia parcial se debe a la fuerza extensiva de la declaración de nulidad procesal respecto de los actos ejecutados posteriormente al declarado nulo. Como se sabe, el proceso está formado por una serie de actos procesales que emanan del juez, auxiliares de la administración de justicia, de las partes y de terceros en sentido técnico, los cuales unos están concatenados a otros posteriores en razón del orden que asigna la ley de procedimiento. De esta manera se da vida al procedimiento, desarrollándose unos actos sobre otros que le preceden y en el orden que la ley dispone. De la misma manera en que se van desarrollando los diferentes actos procesales, es que la declaración de nulidad de uno de éstos puede afectar a los actos posteriores, pues, el efecto propio de la declaración de nulidad es obtener la ineficacia de un acto, retrotrayéndose el procedimiento a un estado anterior, con el objeto que se renueve el acto viciado, siempre que esto sea posible. Para determinar qué actos del proceso serán ineficaces, el juez debe establecer precisamente cuáles actos declarará nulos en razón de su conexión con el acto anulado (art. 83, inciso final, CPC). Es el juez quien debe determinar el grado de conexión o atadura que tiene un determinado acto respecto de aquel que fue objeto de la declaración de nulidad. Así, se puede afirmar que existen ciertos actos que son aislados, que no tienen conexión con otros actos posteriores y que, por lo tanto, la declaración de nulidad del primero no importará la nulidad del segundo. En otras palabras, en virtud de la fuerza extensiva de la declaración de nulidad, los actos posteriores que aparecen ligados o dependientes del acto viciado quedarán también, no obstante ser válidos y eficaces, inmersos en la declaración de ineficacia que afecta al primero. De esta manera, se alude a que la ineficacia se transmite a ciertos actos que integran el procedimiento cuando entre éstos existe algún grado de conexión o dependencia1167. El problema que se suscita consiste en esclarecer cuáles actos ulteriores que se han desarrollado válidamente, tienen un grado de enlace, conexión o vínculo con el acto anulado, afectándolos, por tanto, la eficacia extensiva de la declaración de nulidad. Para nuestro estudio, distinguiremos los

veros, Raúl (director), Doctrinas esenciales. Derecho Civil. Acto jurídico, Revista de Derecho y Jurisprudencia. Edición Bicentenario, edit. Punto Lex, Santiago, 2010, págs. 881-908. 1167 En este sentido cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 500.

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actos que son independientes del acto nulo y aquellos que son dependientes pero cuyo contenido es invariable. A través de estas distinciones explicaremos el efecto extensivo de la declaración de nulidad parcial y sus limitaciones y, además, demostraremos la manifestación del principio de conservación de los actos procesales.

2.3. Conservación de los actos inconexos al nulo El Código de Procedimiento Civil, para fijar la extensión de la declaración de nulidad distingue si los actos ulteriores tienen conexión con el acto anulado. La palabra conexión significa en su primera acepción “enlace, atadura, trabazón, concatenación de una cosa con otra” y en la segunda “acción y efecto de conectar”1168. Así, cuando la ley dispone que el juez, al declarar la nulidad, deberá establecer precisamente cuáles actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado, habrá que puntualizar cuáles actos están atados, enlazados o concatenados con el anulado. La manera de interpretar esta disposición es compleja porque podría sostenerse que todos los actos posteriores al acto anulado están atados o concatenados al nulo, pues, sin que se desarrollara el acto nulo no habrían tenido lugar el resto de los actos que le sucedieron. Esta interpretación de la norma es demasiado amplia o extensa y, en nuestra opinión, debe ser limitada. En efecto, la amplitud de esta interpretación puede acarrear serias consecuencias procesales y económicas porque, por un lado, en ciertas hipótesis no es necesario que los actos posteriores al nulo sean afectados por el efecto extensivo de la declaración de nulidad; y porque, de otro lado, esta vasta interpretación podría atentar contra los principios de economía procesal y conservación de los actos procesales. Postulamos que la hermenéutica del inciso final del artículo 83 del CPC consiste en que el juez debe determinar precisamente cuáles actos posteriores al nulo son dependientes de este último. El término “depender” denota subordinación o dependencia de algo1169, por lo que, en nuestra

1168

Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “conexión” (www.rae. es; página web revisada el 11 de mayo de 2019). 1169 Diccionario de la lengua española, Real Academia Española, voz “depender”. En la primera acepción significa “estar subordinado a una autoridad o jurisdicción” y la segunda “producirse o ser causado o condicionado por alguien o algo” (www.rae.es; página web revisada el 11 de mayo de 2019).

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opinión, permite explicar de mejor forma la aplicación de este principio informativo de la nulidad, en comparación con el término conexión que podría importar que todos los actos procesales tengan un grado de conexión entre ellos1170. Bajo nuestra explicación, sólo serán afectados por el efecto extensivo de la declaración de nulidad los actos que son conexos o dependientes del nulo, esto es, aquellos actos que no pueden subsistir por sí mismos. A contrario sensu, el resto de los actos posteriores que resulten inconexos o independientes del acto nulo deben excluirse del efecto extensivo de la nulidad procesal. Nuestra elucidación se robustece al apreciarse la manifestación de los principios de economía procesal y de conservación de los actos procesales. Los actos independientes, aunque sean posteriores al nulo, no quedarán afectos a la extensión de la ineficacia con lo cual se ahorra tiempo y los costos de diversas diligencias que, en caso de declararse nulas, deben reiterarse, si es que proceden. Por otra parte, también se manifiesta el principio de conservación de los actos procesales al considerarse válidos aquellos actos independientes posteriores al anulado. Además, la explicación que proponemos permite morigerar aquella consistente en que la declaración de nulidad de un acto inserto en una serie procedimental acarrea la de la nulidad de todos los actos posteriores. Esta idea limita el campo de acción de la eficacia extensiva de la declaración de nulidad, concuerda con el principio de economía procesal y permite, además, la conservación de aquellos actos posteriores que no serán afectados por la declaración de ineficacia.

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El término “independiente” es utilizado por el ordenamiento procesal civil italiano. Así, el artículo 159 inciso 1° del CPCI expresa que: “La nullità di un atto non importa quella degli atti precedenti, né di quelli successivi che ne sono independenti”. (La nulidad de un acto no implica la de los actos precedentes, ni de los posteriores que son independientes de dicho acto). El ordenamiento español también utiliza el referido término en su artículo 230 LEC 2000 que expresa que: “La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél...”. También es pertinente señalar que el proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil, diferencia entre los actos dependientes e independientes del declarado nulo. En efecto, el artículo 125 del referido proyecto regula los efectos de la declaración de nulidad, expresando que “la declaración de nulidad del acto sólo conlleva la de los actos que de él emanaren o dependieren y, en consecuencia, no afectará a los actos anteriores ni posteriores que sean independientes del anulado.– El tribunal, al declarar la nulidad, determinará concretamente cuáles son los actos a los que ella se extiende en razón de su conexión con el acto declarado nulo y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen”.

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Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 19 de marzo de 2002, reconoce expresamente lo que explicamos. En síntesis, el caso consistió en que se demandaron dos mutuos de dinero y un pagaré, aplicándose el procedimiento regulado en la Ley General de Bancos, que sólo permite demandar mutuos hipotecarios regidos por esa ley y restringe el derecho de defensa del ejecutado autorizándolo a oponerse a la ejecución fundado en tan solo tres excepciones. La Corte de Apelaciones declaró la nulidad de la sentencia pero sólo en lo que respecta al pagaré demandado (se restringió indebidamente el derecho de defensa del ejecutado respecto del pagaré demandado), dejando válida la sentencia respecto de los mutuos hipotecarios objeto de ejecución. A nuestro juicio, se trata de una sentencia relevante que reconoce y hace expresamente aplicable el principio de extensión de la nulidad limitando la declaración de nulidad a sólo una parte de la sentencia, fraccionándola1171. De esta manera, consideramos que el principio de extensión de la nulidad procesal debe explicarse de la siguiente forma: la invalidez de un acto de procedimiento no se traslada a los actos posteriores que detenten una calificación de independientes del acto anulado1172.

2.4. Conservación de los actos conexos o dependientes cuyo contenido es invariable Una vez que el juez determina qué actos son conexos o dependientes y cuáles no tienen tal carácter, es necesario poner énfasis en qué actos dependientes pueden resultar excluidos del efecto extensivo de la declaración de nulidad. Un acto puede ser conexo o dependiente de uno anulado, pero puede que por razones de economía procesal y de conservación de los actos de procedimiento no deba ser alcanzado por la extensión de la declaración de nulidad porque su contenido no variará1173. Así podría ocurrir, entre

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CA de Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ, t. IC, sec. 2ª, págs. 20-21, (considerando 4°) expresó que “...En estas circunstancias, a juicio de esta Corte, todas las actuaciones relativas a los mutuos hipotecarios que son materia del juicio son válidas y, en consecuencia, la declaración de nulidad sólo afecta al cobro del pagaré 2391 por la suma de $5.960.000, el que deberá intentarse en un juicio diferente”. 1172 En este sentido, explicando el ordenamiento español, se manifiesta Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 504. 1173 La utilización de este término está contenido en el artículo 230 LEC 2000 que expresa que: “La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independien-

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otros casos, con aquellos actos probatorios cuyo contenido no se alterará si se vuelven a realizar. La alusión al contenido invariable o inalterable del acto para determinar su conservación, en nuestra opinión, resulta ser más esclarecedora que la mera alusión al criterio de conexión1174. Esta distinción no la hace nuestro ordenamiento jurídico pero no vemos inconvenientes en aplicarla. Es más, consideramos que la jurisprudencia la ha reconocido. Así, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 5 de abril de 1999, afirmó que “(...) los principios de la trascendencia y de la conservación, por los cuales no puede privarse de eficacia a un acto sin que exista perjuicio y que debe preferirse la interpretación por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten llegar a la conclusión que la prueba válidamente rendida por las partes en el curso del juicio debe ser conservada. Para resolver de este modo, resulta pertinente tener

tes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad”. 1174 La eficacia extensiva de la declaración de nulidad y el contenido variable o invariable del acto conexo debe analizarse con especial cautela en aquellos procesos con pluralidad de sujetos. En efecto, en aquellas hipótesis en que se presencie un litisconsorcio activo, pasivo o mixto, la declaración de nulidad de un acto procesal deducido por alguno de los litisconsortes, sólo afectará a ese litisconsorte y no a los demás. En estos casos se puede sostener que se produce un fraccionamiento del acto procesal impugnado de nulidad, en donde una parte del acto permanecerá válido y otra parte no producirá efecto pero sólo respecto de quien obtuvo a su favor la declaración de nulidad. Esta situación puede ocurrir en todos los procesos en que intervienen una pluralidad de sujetos en una misma posición de parte. Así, por ejemplo, si se inicia un proceso sumario contra diez demandados, y luego, en una etapa posterior tan sólo uno de estos alega la nulidad procesal por falta de emplazamiento, en caso de acogerse el incidente, resultaría absurdo que se declare nula la audiencia de contestación y conciliación respecto de todos los litisconsortes. En este caso, los actos procesales válidos que se desarrollaron en dicha audiencia por los litisconsortes que asistieron, deben subsistir y no ser afectados por la eficacia extensiva de la declaración de nulidad procesal, debiendo eliminarse los efectos de aquellas medidas que se dictaron contra el litisconsorte rebelde que no asistió porque fue inválidamente emplazado. En nuestra opinión, lo que no debe ocurrir es que el juez anule toda la audiencia afectando los actos procesales válidamente ejecutados por el resto de los litisconsortes, por lo que deberá fraccionarse el acto procesal, subsistiendo aquellos actos que son válidos y declarando ineficaces aquellos que afecten al litisconsorte rebelde, concluyendo que los vicios del emplazamiento que afecte a un demandado no deben trasladarse o afectar a los emplazamientos regularmente practicados del resto de los demandados, aunque la diligencia de emplazamiento haya sido una misma. Sobre el tema cfr. Andrés Ciurana, Baldomero, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, op. cit., pág. 508; Creus, Carlos, La invalidez de los actos procesales penales, op. cit., págs. 93-95.

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presente, además, que tanto la prueba instrumental como confesional puede rendirse en cualquier estado del juicio”1175. A nuestro entender la referida sentencia es acertada porque el acto de aportar prueba al proceso, si bien depende de los anteriores, su contenido no va a variar, especialmente los instrumentos públicos, debiendo limitarse la declaración de nulidad sólo a los actos conexos o dependientes, quedando excluidos los actos independientes y los actos dependientes de contenido invariable. Esta manera de interpretar la norma es la que nos parece más correcta conforme a los principios de economía procesal y conservación de los actos procesales.

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CA de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ, N° 226, págs. 86 y ss., (considerando 4°). En un sentido similar lo expresa Otero Lathrop, Miguel, Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000, op. cit., pág. 104, quien explica el siguiente ejemplo: “Se recibe la causa a prueba y se notifica la resolución; se presentan listas de testigos y se rinde prueba testimonial. Durante el término probatorio, se acompañan documentos en parte de prueba y se accede a una prueba confesional. Se solicita la nulidad de la resolución que recibe la causa a prueba (sentencia interlocutoria) y la nulidad es declarada. ¿Qué actos jurídicos procesales posteriores son ‘nulos’ (procesalmente inexistentes) y cuáles válidos? Son actos nulos: la presentación de la lista de testigos, las declaraciones testimoniales prestadas, etc., por cuanto la recepción de la causa a prueba es trámite procesal previo e indispensable para que exista término probatorio y se pueda rendir prueba testimonial, según lo establece claramente el artículo 340.– Son actos válidos: (procesalmente existentes) todos los relativos a la prueba documental y confesional, por cuanto éstas pueden rendirse con absoluta prescindencia del hecho de recibirse o no la causa a prueba. Tanto es así, que los documentos pueden acompañarse desde que se presente la demanda y la prueba confesional pedirse contestada que sea ésta, según lo establecen los artículos 348 y 385”.

Conclusiones 1. La doctrina nacional, en general, explica la nulidad procesal como aquella sanción que se produce por la falta de un requisito del acto procesal. Consideramos que esta concepción intrínseca de la nulidad, dirigida a los elementos estructurales u orgánicos del mismo no es satisfactoria, pues, presenta una serie de inconvenientes que se explicitan en el estudio que hemos desarrollado, razón por la cual, la nulidad debe ser comprendida desde un punto de vista extrínseco del acto procesal, la que se originará cuando se cause un perjuicio a alguna de las partes que signifique un atentado contra los derechos y garantías de los litigantes. De esta manera, el sistema anulatorio de la actividad procesal irregular se caracteriza por considerar elementos que no pertenecen a la teoría general del acto procesal, como son la existencia del perjuicio, la generación de un estado de indefensión para alguno de los litigantes; lo cual debe complementarse con ciertos principios y límites que establece el ordenamiento jurídico, que impiden u obstaculizan la declaración de nulidad y que fomentan la conservación de la actividad procesal aunque ésta sea defectuosa o irregular. 2. Para comprender el funcionamiento del sistema anulatorio procesal civil es necesario diferenciar los conceptos de irregularidad, invalidez e ineficacia. La irregularidad estará determinada cuando se compare la actividad procesal, desarrollada en el procedimiento, con el marco legal que la regula, y se llegue a la conclusión que hay un desajuste o defecto. La invalidez consiste en un juicio de valor de las consecuencias perjudiciales generadas por acto irregular, las que de cumplir ciertos requisitos establecidos por la ley podrán ser calificadas de nulas. La ineficacia es la aplicación práctica de la invalidez la cual será declarada por una resolución judicial, en cuyo caso se eliminarán los efectos originados por la actividad procesal viciada. 3. La ineficacia no es una consecuencia práctica que deriva automáticamente de la invalidez, sino del resultado de un pronunciamiento judicial que actúa cuando el ordenamiento jurídico dispone o manda la aplicación de la sanción. De un modo concreto, la nulidad no es un grado de ineficacia sino que una técnica de protección del ordenamiento que regula el tratamiento jurídico de los actos que adolecen de irregularidades invalidantes y que, en consecuencia, cuando actúa la sanción convierte en ineficaz las consecuencias del acto inválido.

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4. Esta manera de comprender la nulidad resulta satisfactoria al analizar las consecuencias graves que genera un acto procesal individual o el proceso como acto procesal complejo. Por otra parte, el carácter instrumental del proceso ayuda a comprender que la nulidad procesal está al servicio de los litigantes para proteger sus derechos y garantías procesales, con el objeto que durante todo el desarrollo del procedimiento exista un debido proceso. A través de esta interpretación, se manifiesta la finalidad de las formas procesales, como exigencias o formalidades que el ordenamiento procesal establece con el objeto de buscar el cumplimiento de una determinada finalidad, protegiendo en todo momento los derechos y garantías de las partes y proscribiendo aquellas interpretaciones de carácter formalista o ritualista que pretenden obstaculizar el correcto desenvolvimiento del procedimiento. 5. Derivado de lo anterior se desprende que el fenómeno anulatorio no es posible explicarlo, en su totalidad, desde la reducida óptica de la imperfección de los actos aisladamente considerados, sino que también debe apreciarse al analizar el proceso como un acto unitario o global, especialmente en relación con la falta de algún presupuesto procesal. En otras palabras, podemos afirmar que la nulidad procesal debe enfocarse tanto en la actividad procesal individual como en el proceso como conjunto de actos procesales. De ahí que la falta o ausencia de ciertos presupuestos procesales puede constituir una manifestación del fenómeno anulatorio o de otra especie de invalidez. 6. La nulidad procesal es un instrumento o técnica procesal mediante la cual, las partes o, en su caso, el juez de oficio, denuncian la irregularidad de un acto o del proceso, con el objeto que, a través de un proceso de valoración de las consecuencias de dichos actos se determine la existencia de violaciones o infracciones de ciertos bienes jurídicos que el legislador considera relevantes y sanciona su protección; de cuyo resultado dependerá la aplicación, en primer lugar, de la subsanación o convalidación del acto; en segundo lugar, en el evento de generarse un perjuicio grave o trascendente que no pueda remediarse, el juez fijará mediante una resolución la actuación de la sanción, declarándola y disponiendo la eliminación de los efectos producidos. 7. El origen del acto procesal tiene especial importancia para el estudio de la nulidad porque permite diferenciar esta sanción de otras especies de invalidez de los actos, como es la inadmisibilidad. El tratamiento jurídico de la invalidez de las actuaciones judiciales depende principalmente del origen de las mismas. Así, lo que se busca anular son principalmente las resoluciones judiciales y las actuaciones judiciales de los auxiliares de la

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administración de justicia que padezcan de irregularidades invalidantes. Las actuaciones de las partes o de los terceros que intervienen en el juicio tienen un especial tratamiento, pues, a estas es aplicable otra forma de invalidez como la inadmisibilidad, la cual se diferencia de la nulidad por varios motivos como el origen del acto, el momento del control de la irregularidad y las finalidades asignadas a cada una por el ordenamiento jurídico. 8. La nulidad procesal debe diferenciarse de otros estatutos jurídicos anulatorios, como lo son la nulidad de los actos y contratos y la nulidad de derecho público. Como explicamos en su momento, hay ciertas características comunes entre estos tipos de nulidad, especialmente en cuanto a los efectos propios que genera la nulidad, sin embargo, estas especies de invalidez tienen características disímiles que caracterizan cada sistema anulatorio. La jurisprudencia, con gran acierto, ha diferenciado el estatuto de la nulidad civil de la procesal, expresando diferencias en cuanto a su ámbito de aplicación, la disímil legitimación para implorarlas, los diversos límites temporales para impetrarlas, la diferente posibilidad de convalidar una u otra especie de nulidad, la imposibilidad de aplicar el estatuto de la nulidad civil con el objeto de obtener la ineficacia de un proceso ejecutoriado, además de agregar razones históricas que permiten diferenciar ambos tipos de nulidad. En nuestra investigación también se plantean los inconvenientes de aplicar la nulidad de derecho público, también denominada nulidad procesal de derecho público, a los actos que emanan del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Consideramos que la jurisprudencia ha contribuido a esta delimitación de estas especies de nulidad, sin embargo, no existe en el ordenamiento constitucional ni tampoco legal un estatuto propio de la nulidad de derecho público, lo que genera una inseguridad jurídica al determinar sus características y la manera en que esta actúa. Con todo, la teoría clásica de la nulidad de derecho público, en la cual también descansa la nulidad procesal de derecho público, es totalmente contraria a la manera en que actúa y a las características que el ordenamiento jurídico dispone respecto de la nulidad procesal, razón por la cual afirmamos que es improcedente aplicarla a los actos jurisdiccionales. 9. La nulidad procesal también es posible distinguirla de la inexistencia y de la preclusión. En relación con la primera, podemos afirmar que estas instituciones divergen en cuanto a las causas o motivos que las originan, la necesidad de declaración judicial, en cuanto a los efectos que generan y en relación con la posibilidad de convalidación e invalidación. En cuanto a la

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segunda, las diferencias se perciben en las causas que dan origen a una u otra figura, los fines que se asignan a cada institución, los disímiles bienes jurídicos que ellas envuelven y los efectos que originan. 10. El ordenamiento procesal civil contiene hipótesis tanto específicas como generales de nulidad. Al legislador le preocupa ciertas situaciones que pueden vulnerar derechos y garantías de los litigantes, ciertos principios procesales y determinados presupuestos procesales, todos los cuales son objeto de regulación procesal, disponiendo la técnica anulatoria como sanción a su inobservancia. Estos supuestos específicos de nulidad generan un estado de seguridad jurídica para las partes porque éstas tendrán certeza que la inobservancia de tales preceptos que protegen derechos, garantías, principios procesales, presupuestos procesales, potencialmente generarán hipótesis de nulidad procesal total o parcial, sin perjuicio que actúen los límites del sistema anulatorio contenidos en la ley. Por otro lado, el ordenamiento jurídico no puede indicar específicamente todos los supuestos que debiesen ser sancionados con nulidad procesal, razón que motiva regular una causal general, en la cual puedan agruparse innumerables supuestos de nulidad, otorgando flexibilidad al sistema anulatorio y, a la vez, seguridad a los litigantes, quienes podrán reaccionar cuando se infrinjan sus derechos y garantías procesales. 11. En lo que respecta a la valoración o calificación de las consecuencias generadas por el acto irregular o viciado, para que prospere la declaración de ineficacia, tanto las hipótesis de nulidad específicas como genéricas requieren la existencia de un perjuicio relevante o de un estado de indefensión, apreciándose el elemento extrínseco determinante para que proceda la declaración de ineficacia. Algunas causales específicas de nulidad reguladas a propósito del recurso de casación en la forma presentan ciertos inconvenientes que exponemos en nuestra investigación, los cuales debieran solucionarse en las próximas modificaciones, con el objeto de lograr una mayor coherencia del sistema anulatorio. 12. Como se aprecia de nuestra investigación, la introducción del denominado principio de trascendencia o de la relevancia del perjuicio a nuestro ordenamiento procesal civil constituyó un hito a partir del cual se puede comprender que el sistema anulatorio pasó de ser intrínseco (fundado en la falta de un requisito del acto procesal) a uno de carácter extrínseco (determinado por las consecuencias perjudiciales causadas por el acto irregular). Además, este criterio trae aparejado una serie de beneficios, como son la eliminación de las interpretaciones formalistas y dilatorias, importa una motivación por cumplir las formas procesales para efectos de no vulne-

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rar los derechos y garantías de las partes, fomenta la aplicación del principio de economía procesal promoviendo la conservación de todos aquellos actos irregulares que no originen un perjuicio relevante, lo que trae como consecuencia poder explicar el concepto de irregularidad no invalidante. 13. Las características del perjuicio no han sido mayormente abordadas por la doctrina, pudiendo encontrar un desarrollo más rico en la jurisprudencia. De la investigación que hemos hecho del sistema anulatorio en el proceso civil podemos afirmar que las características del perjuicio para que provoque la declaración de nulidad son la certidumbre, la gravedad, que exista una relación de causalidad entre la actividad procesal defectuosa y las consecuencias perjudiciales ciertas y graves, y que no exista otro mecanismo procesal que permita obtener la eliminación de las consecuencias causadas por la irregularidad invalidante. 14. En cuanto a las causales que provocan la declaración de nulidad procesal, afirmamos que el recurso de casación en el fondo no debe estudiarse como hipótesis de nulidad procesal, en el sentido que lo hemos explicado, pues, los fines que se asignan a éste, los bienes jurídicos que protege, la manera en que el juez valora la irregularidad, distan de lo que hemos dicho respecto a la nulidad procesal regulada a través de los incidentes y en el recurso de casación en la forma. La acción de revisión no es un recurso de nulidad sino que, por el contrario, es una acción constitutiva que tiene por objeto impugnar una sentencia firme. Asignar una naturaleza constitutiva a la acción de revisión significa que se trata de un proceso impugnativo autónomo, que pretende cambiar o modificar un estado jurídico existente, lo cual sólo se logrará si se estima o acoge la demanda. En este contexto, los motivos de revisión no son supuestos de nulidad, sino que, por el contrario, se trata de circunstancias externas a la sentencia impugnada o al juicio en que se dictó, que admiten reverla o volver a conocer del asunto, precisamente por ser causales de revisión. Además, las diferencias entre la nulidad procesal y la acción de revisión dicen relación, entre otras razones, con los disímiles bienes jurídicos que protegen ambas instituciones, la posibilidad que los vicios de nulidad de sanen por convalidación, el carácter extraprocesal de los vicios de revisión. 15. Analizados los requisitos que son necesarios para que se declare la nulidad procesal, a continuación correspondía estudiar los posibles límites que el ordenamiento jurídico establece para impedir esa declaración de ineficacia. Los límites de la nulidad también constituyen criterios externos al acto procesal lo que reafirma que la nulidad no se construye por la in-

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fracción de un requisito de forma o de fondo del acto procesal, como suele expresar la doctrina. Estos límites son la existencia de perjuicio, la subsanación, la convalidación y la buena fe del litigante que pretende implorar la declaración de nulidad. 16. La subsanación se presenta como una actividad preventiva, orientada a enmendar o corregir el acto viciado o irregular, que tiene por objeto ajustar la irregularidad del acto de acuerdo a la legalidad del mismo, con el propósito de impedir su posterior anulación. Nuestro ordenamiento jurídico procesal civil contiene varias hipótesis de subsanación de actos irregulares, como por ejemplo, la posibilidad de adecuar una demanda ininteligible o vaga a través de la ineptitud del libelo; la corrección del procedimiento de acuerdo a la naturaleza de la acción deducida; la subsanación de algunas irregularidades cometidas en la postulación procesal; la enmienda de errores o defectos que pueda contener una resolución judicial a través de los recursos; etc. 17. En relación con lo anterior, una crítica al actual ordenamiento procesal civil es que carece de una norma explícita, general, que permita subsanar las irregularidades y que determine los efectos de la subsanación, cuestión que proponemos de lege ferenda, pues, la tendencia moderna es que los errores que se cometen en el proceso no importen la pérdida del juicio, sino que sean posibles de enmendar con el objeto de obtener una sentencia que dirima la contienda litigiosa. La jurisprudencia ha considerado que sólo se pueden subsanar aquellos actos irregulares que la propia ley indica susceptibles de enmendar, negando, en general, la posibilidad de corregir otros supuestos, afirmando en estos últimos casos que se ha producido la preclusión, pues, se afirma que los efectos comienzan a producirse desde que se evacua el acto subsanador (efectos ex nunc) pero sin entender interrumpido el plazo de preclusión o sin disponer que existe una restitución del plazo para evacuar el acto correctamente, solución de la cual disentimos por las consideraciones que ya expusimos en nuestra investigación. 18. Podemos afirmar que ciertas hipótesis de nulidad son absorbidas a través de los medios de impugnación, pudiendo corregirse o enmendarse algunos vicios especialmente a través del recurso de apelación, lo que trae aciertos e inconvenientes que se exponen en la investigación. Además, consideramos que la solicitud de reposición constituye una vía apta para que el juez inmediatamente corrija las irregularidades cometidas, impidiendo declaraciones futuras de nulidad y sus correspondientes efectos extensivos, tan perjudiciales para el rápido desenvolvimiento del procedimiento, la cual tendrá una relevancia indiscutida en los nuevos procedimientos infor-

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mados por la oralidad, especialmente al extender la posibilidad de impetrarla contra resoluciones judiciales que tengan naturaleza de sentencias interlocutorias. 19. La convalidación también constituye un límite externo que impide obtener la declaración judicial de nulidad procesal. Esta técnica puede estar motivada por diversas razones como que la parte legitimada para impetrar la nulidad decide no hacerlo manifestando su voluntad en forma expresa o tácita (convalidación expresa y tácita), porque el acto alcanzó la finalidad a la cual estaba destinado (cumplimiento de la finalidad), bien porque ha precluido la oportunidad procesal para denunciarlo (convalidación por preclusión) o, finalmente, porque el proceso ya ha concluido en forma definitiva en virtud de la cosa juzgada (convalidación por cosa juzgada). Deben aunarse los criterios doctrinales para explicar estas formas de convalidación, pues, tradicionalmente se confunden la subsanación con la convalidación. Además, la técnica legislativa es deficiente debiendo el legislador actuar con mayor cuidado en la generación de normas y específicamente diferenciar la subsanación de la convalidación. 20. Un punto complejo de resolver fue el relativo a cuáles vicios o defectos se entienden convalidados por la preclusión y por la cosa juzgada, pues, no todos los vicios son susceptibles de convalidarse. Nuestra conclusión es que la hipótesis de falta de emplazamiento nunca es posible de convalidarse por el hecho de adquirir la sentencia efecto de cosa juzgada aparente. Tampoco se convalidan aquellos vicios susceptibles de impetrar la acción de revisión, al menos hasta el momento en que la acción de revisión continúe vigente, pues, luego de este espacio de tiempo sin que se haya ejercido esta acción, ella prescribirá y la seguridad jurídica reinará, impidiendo cualquier impugnación posterior a través de recursos o de acciones. La convalidación de los vicios de nulidad tiene especial importancia como argumento para desechar la aplicación de la nulidad de derecho público contra los actos jurisdiccionales, pues, según esta última tendencia los vicios de la actividad procesal, por nimios que sean, nunca se convalidarán. 21. El cumplimiento de la finalidad del acto actúa como un remedio que convalida el acto potencialmente anulable cuando éste presenta una irregularidad formal. Esto se genera porque el cumplimiento de la finalidad del acto se sobrepone al defecto que éste adolece, permitiendo el ordenamiento, en ciertos casos, tenerlo como válido, fomentando el principio de conservación de los actos procesales y la economía procesal. La observancia de la finalidad del acto procesal irregular se refiere a una finalidad objetiva, dispuesta por el ordenamiento jurídico, y no a una finalidad subjetiva que pueda aducir alguna de las partes. Este tipo de convalidación se

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circunscribe sólo a las hipótesis en que se infringe un requisito o elemento de forma del acto. Esta forma de convalidación tiene reconocimiento en nuestro ordenamiento jurídico pero no en el ámbito del proceso civil (salvo lo referente a las notificaciones irregulares cuando ellas logran cumplir su finalidad sin provocar indefensión a alguna de las partes, art. 55, inc. 1°, CPC) lo que cuestionamos y proponemos como hipótesis de lege ferenda. 22. La mala fe procesal constituye un límite que, desde la Ley Mariana de 1° de marzo de 1837, impide la declaración de nulidad, pues, para que ésta sea procedente, el litigante no debe haber originado el vicio ni concurrido a la materialización del mismo. La mala fe actuará como un obstáculo a la declaración de ineficacia, quitando la calidad de sujeto legitimado para impetrar la declaración de nulidad. La buena fe cada día tiene mayor relevancia en el Derecho Procesal, debiendo contener todos los procedimientos alguna referencia a la misma para efectos de no discutir su relevancia y aplicación al proceso, especialmente como límite que impide declarar la nulidad procesal. 23. La declaración judicial de nulidad es ineludible. El objeto de la misma es, entre otros, desvirtuar la posible trascendencia jurídica que la apariencia de validez del acto pudiera haber provocado; generar seguridad jurídica, pues, el sujeto afectado por el acto procesal nulo podría desvincularse de las consecuencias perjudiciales provocadas por el acto viciado, por la sola circunstancia de estimar que, correspondiendo al acto tal calificación, ningún efecto produce. 24. Por otro lado, la declaración judicial de nulidad actúa luego de un proceso de valoración o calificación de las consecuencias perjudiciales generadas por el acto irregular, de la aplicación de los límites que impiden declararla, constituyendo una sanción excepcional, residual o subsidiaria de los demás mecanismos que permiten enmendar las irregularidades que padece la actividad procesal. Será el juez quien, en definitiva, imponga la sanción procesal nulidad a través de una resolución judicial. Además, desde el momento que se notifica la resolución que declara la nulidad procesal se crea seguridad jurídica respecto a la invalidez de un determinado acto procesal, procediendo la renovación del acto, si es procedente. El acto anulado se realizará o ejecutará nuevamente, sin vulnerar derechos o garantías de las partes. 25. Finalmente, la jurisprudencia ha delimitado con acierto la aplicación de los efectos extensivos de la declaración de nulidad limitándolos sólo a aquellos actos que son dependientes o conexos del acto nulo, manteniendo los efectos de aquella actividad posterior a la viciada cuando el

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contenido del acto que sucede al nulo no variará (actos conexos al nulo con contenido invariable), fomentando de esta manera la conservación de los actos y contribuyendo la aplicación del principio de economía procesal.

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90. CS 13 de julio de 2006, FM, N° 535, sentencia N° 4, págs. 1651-1655. 91. CS 20 de junio de 2006, FM, N° 534, sentencia N° 13, págs. 1302-1307 92. CA de Concepción, 14 de junio de 2006, Rol N° 783-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1754/2006); 93. CS 23 de mayo de 2006, FM, N° 533, sentencia N° 21, págs. 987-993; 94. CS 2 de mayo de 2006, Rol N° 3284-2004; 95. CA de Puerto Montt, 25 de abril de 2006, Rol N° 141-2006, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/1552/2006); 96. CA de Puerto Montt, 11 de abril de 2006, Rol N° 148-2006. 97. CS 3 de abril de 2006, RDJ, t. CIII, sec. 1ª, págs. 88 y ss. 98. CA de Santiago, 17 de marzo de 2006, Rol N° 4412-2005, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4733/2006); 99. CA de Santiago, 10 de marzo de 2006, Rol N° 8205-2003, (Cita Legal Publishing CL/JUR/4601/2006; J13843/2006); 100. CS 28 de diciembre de 2005, (Cita Microjuris: RDJ17413, MJJ17413) 101. CS 22 de octubre de 2005, FM, N° 538, sentencia N° 2, págs. 2644-2648 102. CA de Santiago, 17 de octubre de 2005, Rol N° 5340-2005, (Cita Legal Publishing CL/JUR/837/2005; J778/2005); 103. CS 28 de septiembre de 2005, RDJ, t. CII, sec. 3ª, págs. 973 y ss.; 104. CS 8 de septiembre de 2005, Rol N° 1803-2005, (Cita Legal Publishing 32762); 105. CS 30 de agosto de 2005, Rol N° 5480-2003, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/1032/2005); 106. CS 29 de agosto de 2005, Rol Nº 519-2003, (Cita Legal Publishing Nº 32792); 107. CS 2 de agosto de 2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, págs. 660 y ss.; 108. CS 19 de enero de 2005, RDJ, t. CII, sec. 1ª, págs. 44-48; 109. CS 22 de noviembre de 2004, Rol N° 4333-2003, (Cita Legal Publishing CL/ JUR/575/2004; 31413); 110. CA de Valparaíso, 28 de octubre de 2004, Rol N° 295-2000, (Cita Legal Publishing CL/JUR/2246/2004; 31674); 111. CA de Valparaíso, 21 de septiembre de 2004, Rol N° 3850-2001, (Cita Legal Publishing: 31454); 112. CA de Santiago, 03 de septiembre de 2004, GJ, 291, 2004, págs. 165 y ss.; (también en Rol N° 12188-2004, Cita Legal Publishing: CL/JUR/3722/2004); 113. CS 26 de abril de 2004, Rol N° 2371-2002, (Cita Legal Publishing CL/ JUR/4650/2004; 30129); 114. CA de Rancagua, 22 de diciembre de 2003, Rol N° 235, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/5615/2003); 115. CS 28 de octubre de 2003, Rol N° 4088-2003, (Cita Legal Publishing CL/ JUR/4562/2003; 28657); 116. CS 27 de octubre de 2003, Rol N° 4489-2002, (Cita Legal Publishing 28739);

648

Índice de sentencias

117. CA de Santiago, 24 de junio de 2003, GJ, N° 276, págs. 113 y ss.; RDJ, t. C, sec. 2ª, págs. 88-91; 118. CS 3 de enero de 2003, FM, N° 506, sentencia N° 14, págs. 4989-4993; 119. CS 18 de noviembre de 2002, FM, N° 504, sentencia N° 7, págs. 3746-3750; 120. CS 30 de octubre de 2002, FM, N° 503, sentencia N° 8, págs. 3066-3071; 121. CS 22 de octubre de 2002, FM, N° 503, sentencia N° 11, págs. 3086 y ss.; 122. CS 26 de septiembre de 2002, FM, N° 502, sentencia N° 8, págs. 2506-2511; 123. CS 10 de septiembre de 2002, FM, N° 502, sentencia N° 12, págs. 2537-2541; 124. CS 22 de agosto de 2002, RDJ, t. IC, sec. 5ª, págs. 257-260, (también en Cita Legal Publishing 25647, Rol N° 2607-2002); 125. CS 22 de abril de 2002, Rol N° 511-2002, (Cita Legal Publishing 19339); 126. CA de Rancagua, 11 de abril de 2002, Rol N° 18737-2002, (Cita Legal Publishing CL/JUR/737/2002; 25645_CA); 127. CA de Chillán, 3 de abril de 2002, Rol N° 198.561-2002; 128. CA de Santiago, 19 de marzo de 2002, RDJ, t. IC, sec. 2ª, págs. 20-21; 129. CS 11 de diciembre de 2001, FM, N° 505, sentencia N° 4, págs. 4600-4608; 130. CS 5 de noviembre de 2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1ª, págs. 234 y ss.; 131. CA de San Miguel, 21 de septiembre de 2001, Rol N° 1135-2001, (Cita Legal Publishing CL/JUR/2810/2001; 22546); 132. CS 19 de julio de 2001, Rol N° 3751-2000, (Cita Legal Publishing: 25201); 133. CS 10 de julio de 2001, Rol N° 337-1998, (Cita Legal Publishing CL/JUR/260/2001; 19092); 134. CS 18 de abril de 2001, GJ, N° 250, págs. 88 y ss.; 135. CS 4 de abril de 2001, Rol N° 3475-2000, (Cita Legal Publishing: 18472); 136. CS 26 de marzo de 2001, Rol N° 1697-1996, (Cita Legal Publishing: 18.183); 137. CS 11 de diciembre de 2000, Rol N° 385-2000, (Cita Legal Publishing CL/ JUR/4469/2000; 17801); 138. CA de Coihaique, 25 de noviembre de 2000, Rol N° 1492, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/4803/2000); 139. CA de Santiago, 27 de octubre de 2000, Rol N° 4494-2000, (Cita Legal Publishing: 10011); 140. CS 25 de septiembre de 2000, Rol N° 4066-1999, (Cita Legal Publishing CL/ JUR/3904/2000; 17298); 141. CS 29 de agosto de 2000, Rol N° 3408-1998, (Cita Legal Publishing CL/ JUR/452/2000); 142. CS 31 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, págs. 141 y ss.; 143. CS 13 de julio de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1ª, págs. 132 y ss.; 144. CA de Concepción, 3 de julio de 2000, Rol N° 916-1998, (Cita Legal Publishing CL/JUR/2012/2000; 22144); 145. CS 14 de junio de 2000, FM, N° 499, sentencia N° 5, págs. 1249-1253.

Índice de sentencias

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146. CA de Santiago, 24 de mayo de 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2ª, págs. 16-20; 147. CS 28 de diciembre de 1999, Rol Nº 3935-1999, (Cita Legal Publishing Nº 16468); 148. CA de Santiago, 22 de diciembre de 1999, Rol N° 4755-1999, (Cita Legal Publishing: 20819); 149. CS 22 de septiembre de 1999, GJ, N° 231, págs. 70 y ss.; 150. CA de Santiago, 20 de agosto de 1999, Rol N° 1659-1999, (Cita Legal Publishing: 20749); 151. CS 16 de agosto de 1999, Rol N° 1867-1999, (Cita Legal Publishing CL/ JUR/2708/1999; 33901_PRI); 152. CA de Santiago, 5 de abril de 1999, GJ, N° 226, págs. 86 y ss.; 153. CS 13 de octubre de 1998, (Cita Microjuris: RDJ1270, MJJ1270); 154. CS 1 de septiembre de 1998, Rol Nº 3635-1997, (Cita Legal Publishing Nº 15519); 155. CA de Santiago, 1 de septiembre de 1998, GJ, N° 219, 1998, págs. 237-238; (la misma sentencia en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1511/1998); 156. CS 8 de julio de 1998, (Cita Microjuris: RDJ800, MJJ800); 157. CS 19 de marzo de 1998, causa Rol N° 322-1997, (Cita Legal Publishing CL/ JUR/973/1998; 15067); 158. CS 29 de enero de 1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, págs. 8 y ss.; 159. CA de Santiago, 13 de junio de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, pág. 71; 160. CA de San Miguel, 29 de abril de 1997, GJ, Nº 202, págs. 93 y ss., (también en cita Legal Publishing CL/JUR/1272/1997; 21513, Rol N° 12-1996); 161. CA de Santiago, 1 de abril de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2ª, págs. 44 y ss.; 162. CS 9 de enero de 1997, RDJ, t. XCIV, sec. 1ª, págs. 6-7; 163. CA de Santiago, 23 de noviembre de 1996, GJ, N° 197, págs. 95 y ss.; 164. CS 17 de septiembre de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 4ª, págs. 181 y ss.; 165. CS 13 de septiembre de 1996, RDJ, t. XCIV, sec. 5ª, págs. 77 y ss.; 166. CS 11 de enero de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 3ª, págs. 1 y ss.; 167. CA de Santiago, 4 de enero de 1996, RDJ, t. XCIII, sec. 2ª, pág. 1; 168. CS 31 de agosto de 1995, GJ, N° 182, págs. 47 y ss.; 169. CS 8 de mayo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 1ª, págs. 43 y ss.; 170. CA de Santiago, 4 de mayo de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2ª, págs. 43-44; 171. CA de Valparaíso, 13 de abril de 1995, (Cita Legal Publishing: 19697); 172. CS 6 de abril de 1995, GJ, N° 178, págs. 45 y ss.; 173. CA de Concepción, 19 de enero de 2005, Rol N° 3664-2003, (Cita Legal Publishing CL/JUR/2331/2005); 174. CS 20 de septiembre de 1994, GJ, N° 171, 1994, págs. 155-156, (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/1576/1994); 175. CA de Santiago, 7 de septiembre de 1994, Rol N° 1165-1993, (Cita Legal Publishing CL/JUR/1808/1994; 20380); 176. CA de Santiago, 1 de julio de 1994, GJ, N° 169, pág. 60;

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Índice de sentencias

177. CA de Santiago, 9 de mayo de 1994, RDJ, t. XCI, sec. 5ª, págs. 144 y ss.; 178. CS 14 de abril de 1994, Rol N° 18.564, (Cita Legal Publishing: 12856); 179. CS 23 de diciembre de 1993, FM, N° 421, diciembre, 1993, págs. 1058-1059; 180. CA de Concepción, 15 de octubre de 1993, (Cita Microjuris: RDJ2507, MJJ2507); 181. CA de Punta Arenas, 28 de mayo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 74-76; 182. CA de Concepción, 26 de abril de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, pág. 63; 183. CA de Concepción, 15 de marzo de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 38-40; 184. CA de Santiago, 27 de enero de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 14 y ss.; 185. CA de Antofagasta, 15 enero 1993. RDJ, t. XC, sec. 2ª, págs. 9-11; 186. CA de Concepción, 6 de enero de 1993, RDJ, t. XC, sec. 2ª, pág. 2; 187. CS 14 de diciembre de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, pág. 188; 188. CA de Santiago, 9 de noviembre de 1992, GJ, N° 149, pág. 58, (también en Cita Legal Publishing CL/JUR/669/1992; 20074, Rol N° 1330-1990); 189. CA de Concepción, 5 de octubre de 1992; 190. CS 22 julio de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, págs. 95 y ss.; 191. CA de Concepción, 10 de junio de 1992; 192. CA de Talca, 26 de junio de 1992, Rol N° 45359-1990, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/1193/1992); 193. CS 7 de mayo de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1ª, págs. 41 y ss.; 194. CA de Punta Arenas, 28 de enero de 1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, págs. 7 y ss.; 195. CS 21 de agosto de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 1ª, págs. 48 y ss.; 196. CA de Talca, 9 de agosto de 1991, Rol N° 44274-1989, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/448/1991); 197. CA de Talca, 6 de agosto de 1991, Rol N° 45794-1991, (Cita Legal Publishing: CL/ JUR/1458/1991); 198. CA de Santiago, 24 de julio de 1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2ª, págs. 79 y ss.; 199. CA de San Miguel, 14 de enero de 1991, GJ, Nº 127, sentencia N° 1, págs. 64 y ss., (también en Cita Legal Publishing CL/JUR/557/1991; 21435, Rol N° 720-1988); 200. CS 4 de octubre de 1990, FM, N° 385, sentencia 12, págs. 759 y ss.; 201. CA de Santiago, 15 de junio de 1990, Jurisprudencia al día Ediar, edit. Tecnolibros Ediciones, sentencia N° 158, Rol N° 418-1989, págs. 1005-1008; 202. CS 4 de mayo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1ª, págs. 21-30; (también en FM, Nº 378, sentencia N° 5, pág. 161 y GJ, anexo del Nº 119, págs. 3 y ss.; cita Legal Publishing CL/JUR/428/1990; 10968); 203. CS 10 de abril de 1990, FM, N° 377, sentencia N° 10, págs. 105-106; 204. CA Presidente Aguirre Cerda, 13 de marzo de 1990, RDJ, t. LXXXVII, secc. 2ª, págs. 59-60; 205. CA de Santiago, 29 de enero de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2ª, págs. 108 y ss.; 206. CS 26 diciembre 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 1ª, págs. 151-153; 207. CS 12 de diciembre de 1989, FM, N° 373, pág. 763;

Índice de sentencias

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208. CA de San Miguel, 26 de octubre de 1989, GJ, Nº 112, págs. 49 y ss.; 209. CS 23 de octubre de 1989, FM, N° 371, sentencia N° 2, págs. 599 y ss.; 210. CS 18 de octubre de 1989, FM, N° 371, sentencia N° 9, págs. 615 y ss.; 211. CS 12 de septiembre de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 3ª, págs. 219 y ss.; 212. CA de Punta Arenas, 21 de agosto de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2ª, págs. 90 y ss.; 213. CS 20 de julio de 1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 1ª, págs. 96-105; 214. CA de Concepción, 3 de abril de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, pág. 12, (también en Cita Legal Publishing: CL/JUR/129/1989); 215. CS 17 de noviembre de 1988, Rol N° 12.524, (Cita Legal Publishing: 10606); 216. CS 26 de octubre de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, págs. 186-192; 217. CA de San Miguel, 21 de septiembre de 1988, GJ, N° 99, págs. 41 y ss.; 218. CS 20 de junio de 1988, FM, N° 355, págs. 328-329; 219. CS 2 de mayo de 1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1ª, págs. 67 y ss., (también en FM, Nº 354, págs. 248 y ss.); 220. CS 27 de octubre de 1987, (Cita Microjuris: RDJ3522, MJJ3522); 221. CS 21 de octubre de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 1ª, págs. 137 y ss.; 222. CS 24 de agosto de 1987, FM, N° 345, págs. 474-476; 223. CS 6 de agosto de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 1ª, pág. 103; 224. CA de Valparaíso, 11 de junio de 1987, GJ, N° 85, págs. 51 y ss.; 225. CS 21 de abril de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 1ª, págs. 39-40; 226. CS 25 de marzo de 1987, RDJ, t. LXXXIV, sec. 5ª, págs. 36 y ss.; 227. CS 3 de julio de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 1ª, págs. 89 y ss.; 228. CA de Concepción, 12 de junio de 1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 2ª, pág. 35; 229. CA de Santiago, 4 de diciembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2ª, págs. 119 y ss.; 230. CS 13 de noviembre de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 5ª, págs. 242 y ss.; 231. CA de Valparaíso, 9 de agosto de 1985, FM, N° 322, septiembre, 1985, págs. 631632; 232. CS 21 de junio de 1985, Rol N° 48-1985, (Cita Legal Publishing CL/JUR/97/1985; 10023); 233. CS 23 de mayo de 1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 3ª, págs. 63 y ss.; 234. CS 21 de enero de 1985, FM, N° 314, sentencia N° 6, págs. 763 y ss.; 235. CA de Santiago, 11 de diciembre de 1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2ª, págs. 141-145; 236. CS 26 de abril de 1984, FM, N° 305, págs. 80-81; 237. CS 13 de abril de 1984, GJ, N° 46, pág. 55; 238. CA de Santiago, 30 de diciembre de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, págs. 124 y ss.; 239. CS 22 de noviembre de 1983, FM, N° 300, sentencia N° 17, págs. 660 y ss.; 240. CS 1 de agosto de 1983, FM, N° 297, agosto, 1983, págs. 427-428; 241. CA de Santiago, 6 de mayo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, págs. 41 y ss.; 242. CS 14 de abril de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1ª, págs. 22-24;

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Índice de sentencias

243. CA de Santiago, 29 de marzo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, págs. 16 y ss.; 244. CA de Santiago, 16 de marzo de 1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2ª, pág. 5; 245. CS 22 de noviembre de 1982, FM, N° 288, sentencia N° 5, págs. 516 y ss.; 246. CS 7 de junio de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 3ª, págs. 63 y ss.; 247. CS 18 de octubre de 1981, (Cita Legal Publishing: CL/JUR/8/1981); 248. CA de Santiago, 28 de diciembre de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 2ª, págs. 538 y ss; 249. CS 12 de junio de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 1ª, págs. 198 y ss.; 250. CA de La Serena, 9 de junio de 1978, RDJ, t. LXXV, sec. 2ª, págs. 223 y ss.; 251. CS 21 de marzo de 1978, FM, N° 232, sentencia N° 4, pág. 5; 252. CS 12 de mayo de 1977, FM, N° 222, sentencia N° 5, págs. 89 y ss.; 253. CS 2 de noviembre de 1976, RDJ, t. LXXIII, sec. 1ª, pág. 57; 254. CS 19 de octubre de 1976, FM, N° 215, sentencia N° 5, págs. 243 y ss.; 255. CS 20 de agosto de 1975, FM, N° 201, sentencia N° 1, págs. 159-160; 256. CA de Temuco, 29 de abril de 1975, RDJ, t. LXXII, sec. 2ª, págs. 117 y ss.; 257. CS 30 de junio de 1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, págs. 197 y ss.; 258. CS 28 de mayo de 1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1ª, págs. 150 y ss.; 259. CA de Chillán, 10 de diciembre de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 2ª, págs. 139 y ss.; 260. CS 30 de junio de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1, pág. 229; 261. CS 14 de abril de 1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1ª, págs. 99 y ss.; 262. CS 23 de enero de 1969, RDJ, t. LXVI, sec. 1ª, págs. 11 y ss.; 263. CS 18 de diciembre de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 1ª, pág. 386; 264. CS 9 de agosto de 1968, RDJ, t. LXV, sec. 1ª, págs. 242 y ss.; 265. CS 21 de julio de 1967, RDJ, t. LXIV, sec. 1ª, págs. 247 y ss.; 266. CA de Concepción, 16 de diciembre de 1966, RDJ, t. LXIII, sec. 2ª, págs. 171 y ss.; 267. CS 23 de marzo de 1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, págs. 55 y ss.; 268. CS 5 de enero de 1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1ª, págs. 9 y ss.; 269. CS 10 de agosto de 1965, RDJ, t. LXII, sec. 1ª, págs. 268 y ss.; 270. CS 5 de agosto de 1964, RDJ, t. LXI, sec. 1ª, págs. 247 y ss.; 271. CS 12 de marzo de 1964, RDJ, t. LXI, sec. 1ª, págs. 170 y ss.; 272. CS 25 de octubre de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, págs. 316 y ss., (también en FM, N° 59, octubre, 1963, págs. 216-217); 273. CS 16 de agosto de 1963, RDJ, t. LX, sec. 1ª, págs. 235 y ss.; 274. Cuarto Juzgado Civil de Santiago, 23 de marzo de 1963, RDJ, t. LX, sec. 2ª, págs. 63 y ss.; 275. CS 4 de julio de 1962, RDJ, t. LIX, sec. 1ª, págs. 211 y ss.; 276. CS 8 de junio de 1962, RDJ, t. LIX, sec. 1ª, págs. 175 y ss.; 277. CS 11 de diciembre de 1961, FM, N° 37, diciembre, 1961, pág. 270; 278. CA de Santiago, 9 de noviembre de 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 2ª, págs. 117 y ss.;

Índice de sentencias

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279. CS 8 de junio de 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 1ª, págs. 153 y ss.; 280. CA de Santiago, 7 de enero de 1961, RDJ, t. LVIII, sec. 2ª, págs. 2 y ss.; 281. CA de Santiago, 4 de noviembre de 1960, RDJ, t. LVII, sec. 2ª, págs. 93 y ss.; 282. Quinto Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, 22 septiembre 1960, RDJ, t. LVII, sec. 2ª, pág. 59; 283. CS 23 de diciembre de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª, págs. 445 y ss.; 284. CS 3 de noviembre de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª, págs. 373 y ss.; 285. CS 25 de agosto de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 1ª, pág. 267; 286. CA de Concepción, 31 de julio de 1959, RDJ, t. LVI, sec. 2ª, págs. 55 y ss.; 287. CS 17 de mayo de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, pág. 88; 288. CS 9 de mayo de 1958, RDJ, t. LV, sec. 1ª, págs. 71 y ss.; 289. CS 16 de diciembre de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 1ª, págs. 285 y ss.; 290. CA de Valdivia, 16 de noviembre de 1957, RDJ, t. LV, sec. 1ª, págs. 99 y ss.; 291. CS 26 de abril de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 1ª, págs. 69 y ss.; 292. CS 22 de abril de 1957; RDJ, t. LIV, sec. 4ª, págs. 42 y ss.; 293. CA de Santiago, 15 de marzo de 1957, RDJ, t. LIV, sec. 2ª, págs. 1 y ss.; 294. CS 11 de noviembre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, págs. 362-368; 295. CS 7 de septiembre de 1955, RDJ, t. LII, sec. 1ª, págs. 289-291; 296. CA de La Serena, 27 de marzo de 1955, RDJ, t. LII, sec. 2ª, pág. 4; 297. CS 13 de diciembre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, págs. 270 y ss.; 298. CA de Concepción, 20 de noviembre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 2ª, págs. 73 y ss.; 299. CA de Concepción, 17 de noviembre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 2ª, págs. 68 y ss.; 300. CS 6 de octubre de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, págs. 469 y ss.; 301. CS 27 de agosto de 1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, págs. 95 y ss.; 302. CS 18 de agosto de 1954, RDJ, t. LI, sec. 1ª, págs. 282 y ss.; 303. CS 19 de julio de 1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, págs. 99 y ss.; 304. CA de Valdivia, 5 de julio de 1954, RDJ, t. LI, sec. 4ª, págs. 164 y ss.; 305. CA de Talca, 8 de abril de 1953, RDJ, t. L, sec. 4ª, págs. 113 y ss.; 306. CS 12 de noviembre de 1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, págs. 390 y ss.; 307. CA de Santiago, 27 de diciembre de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 2ª, pág. 106; 308. CS 29 de mayo de 1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1ª, pág. 139; 309. CS 1 de junio de 1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1ª, págs. 231 y ss.; 310. CS 17 de agosto de 1948, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 697 y ss.; 311. CS 22 de octubre de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 254 y ss.; 312. CS 19 de agosto de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 712 y ss.; 313. CS 14 de agosto de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 156 y ss.; 314. CA de Chillán, 8 de agosto de 1947, GT, 2° sem., págs. 412 y 413; 315. CA de Santiago, 11 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 2ª, págs. 24 y ss.;

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Índice de sentencias

316. CS 10 de junio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 8 y ss.; 317. CS 10 de junio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 66 y ss.; 318. CS 30 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 107 y ss.; 319. CS 29 de julio de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 98 y ss.; 320. CA de Chillán, 24 de julio de 1947, RDJ, t. XLVI, sec. 2ª, págs. 7 y ss.; 321. CA de La Serena, 30 de abril de 1947, GT, 1947, 1° sem., sec. civil, págs. 318 y ss.; 322. CS 11 de enero de 1947, RDJ, t. XLV, sec. 1ª, págs. 120 y ss.; 323. CS 13 de diciembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, págs. 91 y ss.; 324. CS 11 de noviembre de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, págs. 246 y ss.; 325. CS 29 de julio de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, págs. 53 y ss.; 326. CS 23 de mayo de 1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1ª, págs. 225 y ss.; 327. CA de Santiago, 13 de abril de 1946, Jurisprudencia al día, año 18, N° 783-784, págs. 59 y ss.; 328. CA de Santiago, 20 de noviembre de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 2ª, pág. 53; 329. CA de Santiago, 9 de julio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª, págs. 33 y ss.; 330. CA de Santiago, 2 de junio de 1945, RDJ, t. XLII, sec. 2ª, pág. 27; 331. CS 19 de marzo de 1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1ª, págs. 113 y ss.; 332. CS 12 de mayo de 1944, RDJ, t. XLII, sec. 1ª, págs. 113 y ss.; 333. CA de Santiago, 3 de septiembre de 1942, RDJ, t. XL, sec. 2ª, pág. 8; 334. CS 20 de julio de 1942, RDJ, t. XL, sec. 1ª, págs. 115 y ss.; 335. CS 31 de diciembre de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, págs. 429-431; 336. CS 2 de junio de 1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1ª, págs. 69 y ss.; 337. CS 26 de septiembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 313 y ss.; 338. CS 22 de julio de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 158-159; 339. CS 6 de abril de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1ª, págs. 1-3; 340. CS 14 de diciembre de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 1ª, págs. 386 y ss.; 341. CS 17 de agosto de 1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 2ª, pág. 147; 342. CS 9 de enero de 1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, págs. 184 y ss.; 343. CS 3 de diciembre de 1936, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, págs. 118 y ss.; 344. CS 1º de diciembre de 1936; RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, págs. 96 y ss.; 345. CS 14 de octubre de 1936, RDJ, t. XXXIV, sec. 1ª, pág. 28; 346. CA de Talca, 5 de diciembre de 1935, RDJ, t. XXIV, sec. 2ª, págs. 33 y ss.; 347. CA de Talca, 29 de abril de 1935, GT, 1935, 1° sem., N° 77, págs. 368 y ss.; 348. CS 21 de abril de 1934, RDJ, t. XXXI, sec. 1ª, págs. 315 y ss.; 349. CS 5 de noviembre de 1932, RDJ, t. XXX, sec. 1ª, págs. 93 y ss.; 350. CA de Santiago, 22 de junio de 1932, RDJ, t. XXIX, sec. 2ª, págs. 91-93; 351. CS 26 de diciembre de 1931, GT, 2° sem., 1931, sentencia N° 61, págs. 340 y ss.; 352. CS 15 de mayo de 1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1ª, págs. 585 y ss.;

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353. CA de Talca, 31 de mayo de 1930, RDJ, t. XXVII, sec. 2ª, págs. 62 y ss.; 354. CS 21 de agosto de 1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, págs. 471 y ss.; 355. CS 1 de diciembre de 1928, RDJ, t. XXVII, sec. 1ª, pág. 70; 356. CS 4 de abril de 1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, págs. 168 y ss.; 357. CS 5 de mayo de 1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, págs. 43 y ss.; 358. CS 28 de noviembre de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1ª, págs. 612 y ss.; 359. CS 1 de octubre de 1925, RDJ, t. XXIII, sec. 1ª, págs. 477 y ss.; 360. CS 23 de diciembre de 1924, RDJ, t. XXIV, sec. 1ª, págs. 433 y ss., (también en GT, 1924, 2º sem., Nº 60, págs. 351 y ss.); 361. CS 30 de agosto de 1924, RDJ, t. XXIX, sec. 1ª, págs. 645 y ss.; 362. CS 30 de julio de 1924, GT, 1924, 2º sem., Nº 8, págs. 41 y ss., (también en RDJ, t. 22, sec. 1ª, págs. 1037 y ss.); 363. CS 9 de enero de 1924, RDJ, t. XXII, sec. 1ª, págs. 853 y ss.; 364. CA de Valdivia, 8 de enero de 1924, RDJ, t. XXIV, sec. 2ª, págs. 10 y ss.; 365. CA de Santiago, 14 de mayo de 1923, GT, 1923, 1° sem., sentencia Nº 81, pág. 525; 366. CS 22 de noviembre de 1922, RDJ, t. XXI, 2ª parte, págs. 1003 y ss.; 367. CS 27 de septiembre de 1922, RDJ, t. XXI, secc. I, págs. 859 y ss.; 368. CS 2 de septiembre de 1922, GT, 1922, 2º sem., Nº 28, págs. 104 y ss., (también en RDJ, t. XXI, sec. 1ª, págs. 802 y ss.); 369. CS 13 de enero de 1922, GT, 1922, 1er sem., sentencia Nº 29, págs. 130 y ss., (también en RDJ, t. XXI, sec. 1ª, págs. 539 y ss.); 370. CS 15 de diciembre de 1921, RDJ, t. XXI, año 1924, sec. 1ª, págs. 351 y ss.; 371. CS 3 de octubre de 1921, RDJ, t. XXI, sec. 1ª, págs. 165 y ss.; 372. CA de Talca, 23 de agosto de 1921, GT, 1921, 2° sem., sentencia N° 230, pág. 942; 373. CS 25 de julio de 1921, GT, 1921, 2º sem., sentencia Nº 20, pág. 63; 374. CS 13 de junio de 1921, RDJ, t. XX, sec. 1ª, págs. 437 y ss.; 375. CS 7 de mayo de 1921, RDJ, t. XX, sec. 1ª, págs. 305 y ss.; 376. CS 30 de abril de 1921, GT 1921, 1er sem., sentencia Nº 34, págs. 191 y ss., (también en RDJ, t. XX, sec. 1ª, págs. 200 y ss.); 377. CS 25 de julio de 1921, GT, 2º sem., Nº 20, pág. 63; 378. CS 10 de diciembre de 1920, RDJ, t. XX, sec. 1ª, págs. 37 y ss.; 379. CS 13 de septiembre de 1920, RDJ, t. XIX, sec. 1ª, págs. 302 y ss.; 380. CS 26 abril 1920, RDJ, t. XVIII, 2ª parte, págs. 499 y ss.; 381. CA de Santiago, 25 de marzo de 1920, RDJ, t. XVII, sec. 2ª, págs. 23 y ss.; 382. CS 26 de julio de 1919, GT, 1919, 2º sem., Nº 25, págs. 161 y ss.; 383. CS 8 de enero de 1918, RDJ, t. XV, sec. 1ª, págs. 473 y ss.; 384. CS 7 de diciembre de 1917, GT, 2º sem., Nº 125, pág. 357; 385. CS 11 de enero de 1917, RDJ, t. XVI, sec. 1ª, págs. 34 y ss.; 386. CS 27 de diciembre de 1916, RDJ, t. 14, sec. 1ª, págs. 417 y ss.;

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Índice de sentencias

387. CS 8 de octubre de 1915, RDJ, t. XIII. sec. 1ª, págs. 508-514; 388. CS 27 de agosto de 1915, RDJ, t. XIII, sec. 1ª, pág. 485; 389. CA de La Serena, 1 de junio de 1915, GT, 1915, t. II, 1° sem, sec. civil, sentencia N° 283, págs. 691 y ss.; 390. CA de Santiago, 14 de enero de 1915, GT, 1915, 1er sem., Nº 121, págs. 271 y ss.; 391. CA de Talca, 12 de enero de 1915, GT, 1915, t. I, 1° sem., sec. civil, sentencia N° 134, págs. 308 y ss.; 392. CA de Talca, 10 de octubre de 1914, GT, 1914, 2º sem., Nº 511, pág. 1396; 393. CA de Valdivia, 19 de julio de 1914, GT, 1914, 2° sem., sentencia N° 273, pág. 752; 394. CA de Valdivia, 22 de mayo de 1914, GT, 1914, 1° sem., sentencia N° 269, págs. 737 y ss.; 395. CA de Talca, 5 de mayo de 1914, GT, 1914, 1° sem., sentencia N° 208, págs. 574 y ss.; 396. CA de Valdivia, 11 de octubre de 1913, GT, 1913, 2° sem., sentencia N° 1118, pág. 3231; 397. CS 4 de octubre de 1913, RDJ, t. XII, sec. 1ª, págs. 80 y ss.; 398. CS 6 de septiembre de 1913, RDJ, t. XII, sec. 1ª, pág. 63; 399. CS 11 de julio de 1913, RDJ, t. XI, sec. 1ª, págs. 455 y ss.; 400. CA de Santiago, 29 de mayo de 1913, RDJ, t. XI, sec. 2ª, págs. 60-62; 401. CA de Valdivia, 23 de abril de 1913, RDJ, t. X, sec. 2ª, págs. 80-81, (también en GT, 1913, t. II, sentencia N° 269, pág. 783); 402. CS 12 de marzo de 1913, RDJ, t. XI, sec. 1ª, págs. 225-226; 403. CS 15 de noviembre de 1912, RDJ, t. XI, sec. 1ª, págs. 206 y ss.; 404. CA de Talca, 8 de enero de 1912, GT, 1° sem., sentencia Nº 54, pág. 114; 405. CS 25 de julio de 1911, RDJ, t. IX, sec. 1ª, págs. 413-417; 406. CA de Concepción, 2 de junio de 1911, GT, 1911, t, I, 1° sem., sentencia N° 437, págs. 759-760; 407. CS 29 de mayo de 1911, RDJ, t. IX, sec. 1ª, págs. 139 y ss.; 408. CA de Concepción, 12 de mayo 1911, GT, 1911, 1° sem., pág. 470; 409. CA de Concepción, 7 de junio de 1910, GT, 1910, t. I, Nº 621, págs. 1082 y ss.; 410. CS 1 de abril de 1910, RDJ, t. VII, sec. 1ª, págs. 387 y ss.; 411. CS 30 de octubre de 1909, RDJ, t. VII, sec. 1ª, págs. 315 y ss.; 412. CS 7 de octubre de 1909, RDJ, t. VIII, sec. 1ª, págs. 199 y ss.; 413. CA de Tacna, 11 de septiembre de 1909, GT, 1909, 2º sem., Nº 870, pág. 293; 414. CA de Valparaíso, 9 de septiembre de 1909, GT, 1909, t. II, sentencia N° 714, pág. 58; 415. CS 28 de julio de 1909, RDJ, t. VII, sec. 1ª, págs. 151 y ss.; 416. CA de Talca, 16 de junio de 1909, GT, 1909, 1er sem., Nº 408, pág. 662; 417. CA de Talca, 2 de enero de 1909, GT, 1909, 1er sem., Nº 36, pág. 76;

Índice de sentencias

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418. CA de Tacna, 1º de septiembre de 1908, GT, 2º sem., Nº 7, pág. 13; 419. CS 11 de enero de 1908, RDJ, t. V, sec. 1ª, págs. 213 y ss.; 420. CA de Tacna, 2 de diciembre de 1907, RDJ, t. V, sec. 2ª, pág. 113; 421. CS 27 de noviembre de 1907, RDJ, t. V, sec. 1ª, págs. 144 y ss.; 422. CA de Valdivia, 17 de julio de 1907, GT, 1907, 1er. sem., sentencia Nº 658, pág. 1106; 423. CS, 13 junio 1907, RDJ, t. IV, sec. 1ª, págs. 284 y ss.; 424. CA de La Serena, 2 de abril de 1907, RDJ, t. VI, sec. 2ª, pág. 59; 425. CA de Concepción, 4 de marzo de 1907, GT, 1907, t. I, sentencia N° 72, pág. 163 426. CA de Santiago, 5 de diciembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 2ª, pág. 138; 427. CS 21 de noviembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 1ª, págs. 114-117; 428. CS 20 de noviembre de 1906, RDJ, t. IV, sec. 1ª, págs. 161 y ss.; 429. CA de Valparaíso, 13 de octubre de 1906, GT, 1906, 2º sem., Nº 749, pág. 79; 430. CS 20 de diciembre de 1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, págs. 349 y ss.; 431. CS 12 de octubre de 1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, págs. 26 y ss.; 432. CS 21 de julio de 1905, GT, 2° sem., sentencia N° 829, págs. 113 y ss.; 433. CS 10 de julio de 1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, págs. 40 y ss.; 434. CS 13 de octubre de 1904, GT, 1904, t. II, sentencia N° 1995, pág. 1267; 435. CS 27 de agosto de 1904, RDJ, t. II, sec. 1ª, págs. 53 y ss.; 436. CA de La Serena, 14 de junio de 1904, GT, 1904, t. I, sentencia N° 664, pág. 812; 437. CA de Santiago, 14 de abril de 1904, RDJ, t. I, sec. 2ª, págs. 384 y ss.; 438. CS 11 de marzo de 1904, RDJ, t. I, sec. 1ª, págs. 251 y ss.; 439. CA de Santiago, 31 de octubre de 1903, GT, 1° sem., 1904, sentencia N° 410, págs. 520 y ss.; 440. CA de Santiago, 11 de agosto de 1903, RDJ, t. I, sec. 2ª, págs. 232-233.

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