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“HACIA LA UNIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL”

“HACIA LA UNIFICACION DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL” Por: Alonso Morales Acosta “Estamos tan próximos unos de otros que resulta casi imposible actuar sin riesgo de causar daño y, sin embargo, dicen los Mezaud, estamos condenados a actuar más”. Guillermo A. Borda. Publicado en: la Revista Peruana de Derecho de De la Empresa “Responsabilidad Civil y Empresa” Nº 40 SUMARIO: 1)Introducción. 2)Situación del tema en la teoría del Acto Jurídico. 3)Concepto de Responsabilidad Civil. 4)Sistemas de Responsabilidad Civil. 5)Unificación del Sistema de Responsabilidad Civil. Conclusiones. I. INTRODUCCION. La responsabilidad civil es la institución, surgida en la vida moderna (1), para reparar o resarcir los daños causados por terceros. Actualmente, si bien no se pretende distinguir entre un sistema de responsabilidad civil y uno mercantil (debate casi imposible dado el proceso de unificación del Derecho Privado, en que nuestra legislación se ubica), es cierto que existen otros problemas en este campo. Algunos de los cuales creados ciertamente por el fenómeno empresarial y que –paradójicamenteéste mismo contribuye a solucionar. En la sociedad moderna la empresa es la organización unipersonal o colectiva imprescindible, para ejercer una actividad económica determinada. Es el instrumento del pequeño y gran empresario para producir los bienes y servicios que se cambian en el mercado. La aparición de la empresa ha llevado a nuestros juristas a reflexionar sobre sus repercusiones en las diferentes áreas del Derecho. Muchos de estos sostienen que la mayor proporción de daños que ocurren en la vida moderna se deben justamente a las empresas, sea por los daños causados por su proceso productivo (depredación de recursos naturales, contaminación del medio ambiente), invención de productos peligrosos (armas de fuego, desinfectantes) o de bienes riesgosos (vehículos veloces), o simplemente por lanzar al mercado productos defectuosos. Sin embargo, una regulación coherente y equitativa de toda esta problemática empresarial, depende en mucho de la coherencia del sistema de responsabilidad civil. Es justamente de este último tema del que queremos tratar, pues en esta ocasión la protección efectiva del consumidor –la víctima de todos los días-,

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLENO JURISDICCIONAL 0001-2005-PI/TC

SENTENCIA

DEL PLENO DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

José Alfredo Chinchay Sánchez, Procurador Público Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey, antes Municipalidad Provincial de Huarmey (demandante), c. Congreso de la República (demandado)

Resolución del 6 de junio de 2005

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por don José Alfredo Chinchay Sánchez, Procurador Público Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey, contra los artículos 29° y 30º de la Ley N.° 27181.

Magistrados presentes:

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

EXP. 0001-2005-PI/TC LIMA JOSÉ ALFREDO CHINCHAY SÁNCHEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 6 días del mes de junio de 2005, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente, Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por don José Alfredo Chinchay Sánchez, Procurador Público Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey, antes Municipalidad Provincial de Huarmey, contra los artículos 29° y 30º de la Ley N.° 27181, por contravenir los artículos 194° (antes artículo 191º), 58º, 59º, e inciso 14) del artículo 2º de la Constitución Política del Perú.

DATOS GENERALES

Tipo de proceso

: Proceso de Inconstitucionalidad.

Demandante : José Alfredo Chinchay Sánchez, Procurador Público Municipal del Gobierno Provincial de Huarmey. Normas sometidas a control N.º 27181.

: Artículos 29º y 30º de la Ley

Bienes demandados : Las normas constitucionales referidas a la autonomía de los gobiernos locales (artículo 194º de la Constitución); a la libre iniciativa privada (artículo 58º de la Constitución); a la libertad de empresa (artículo 59º de la Constitución) y a la libertad de contratación (inciso 14, del artículo 2º de la Constitución).

Petitorio : Se declare la inconstitucionalidad de los artículos 29º y 30º de la Ley N.º 27181.

I.

NORMAS CUESTIONADAS

Artículos 29º y 30º de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 29º.- De la Responsabilidad Civil

La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. El conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados.

Artículo 30º.- Del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito

30.1 Todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República debe contar con una póliza vigente de Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito, según los términos y montos establecidos en el reglamento correspondiente. Su aplicación es progresiva, de acuerdo al reglamento respectivo.

30.2 El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubre a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito.

30.3 Lo dispuesto en los puntos precedentes no enerva la obligatoriedad de contar con los seguros especiales que establezcan los reglamentos correspondientes para el transporte público, según la naturaleza del servicio”.

I.

1.

ANTECEDENTES

Consideraciones previas respecto de la pretensión de autos

Si bien es cierto que, de conformidad con la resolución de fecha 25 de enero de 2005, este Tribunal admitió, en parte, la demanda de autos, en el extremo que solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 29º (responsabilidad

civil derivada de los accidentes de tránsito) de la Ley N.º 27181, toda vez que mediante la STC N.º 0010-2003-AI/TC se confirmó la constitucionalidad del artículo 30º (Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito), sin embargo, para este Colegiado queda claro que entre ambas disposiciones existe una relación indisoluble.

En tal sentido y aun cuando no es el propósito reiterar lo que ya ha quedado dicho respecto del artículo 30º de la Ley N.º 27181, cuya constitucionalidad ha sido confirmada, el Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que, para efectos de revisar la constitucionalidad del artículo 29º, referido a la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito, será necesario ampliar algunos conceptos respecto al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (artículo 30º), dado que el demandante considera, en esencia, que ambas disposiciones resultan contrarias a la autonomía municipal en materia política, económica y administrativa que la Constitución otorga a las municipalidades provinciales, específicamente en lo que toca a la regulación del servicio público de transporte urbano e interurbano.

2.

Argumentos de la demanda

El demandante plantea demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 29º y 30º de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, que prescriben la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito y la obligatoriedad del seguro de accidentes de tránsito, respectivamente, alegando, esencialmente, que dichas normas vulneran la Constitución en lo referido a la autonomía de los Gobiernos Locales (artículo 194º de la Norma Fundamental).

Manifiesta que el artículo 29º, referido a la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito (como el artículo 30º, referido al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito), atenta contra el artículo 194º de la Constitución (autonomía municipal), toda vez que la materia desarrollada en dicha norma es de competencia de las municipalidades y, por ende, su regulación, conforme lo establece el parágrafo 1.2 del artículo 81º de la Ley Orgánica de Municipalidades N.º 27972.

En efecto, sostiene que atenta contra la autonomía de las municipalidades en las funciones que son de su competencia exclusiva (artículo 29º, sobre responsabilidad civil, y artículo 30º, sobre seguro obligatorio de accidentes de

tránsito) ya que deja sin posibilidad alguna de poder normar y reglamentar el servicio público terrestre de cualquier municipalidad de acuerdo a sus realidades y necesidades, que resultan diferentes en cada región y/o provincia del país.

Expresa que la adquisición de pólizas de seguro de accidentes de tránsito (SOAT) constituye un alto costo para los transportistas, propietarios y responsables solidarios de indemnizar los perjuicios ocasionados por los accidentes de tránsito.

Asimismo, indica que se debe respetar el artículo 194º de la Constitución y el acápite 1.2 del artículo 81º de la Ley Orgánica de Municipalidades, estableciéndose la posibilidad de que la responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito se cubra con una póliza de seguros, un fondo intangible de cobertura contra accidentes de tránsito o cualquier otro medio alternativo de cobertura contra accidentes de tránsito, que debería ser regulado y normado por las municipalidades dentro de su jurisdicción; agrega que, de no procederse así, resultaría inviable la autonomía administrativa municipal, así como la función de normar y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción.

De otro lado, argumenta que la prescripción de que todo vehículo automotor cuente con una póliza vigente de seguro obligatorio de accidentes de tránsito podría ocasionar el surgimiento de un monopolio, por cuanto la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, N.º 26702, exige como uno de los requisitos para la constitución de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, por lo que la adquisición del citado seguro resulta onerosa para la realidad de las distintas ciudades del país, lo cual implica una vulneración de la libertad de contratación.

Por lo demás, el recurrente alega que, como consecuencia de dicha exigencia, se promueve la creación de monopolios en perjuicio de los propietarios de vehículos automotores para la contratación de las pólizas de seguros, lo que supone una afectación de los derechos a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación.

3. Argumentos de la contestación de la demanda

El apoderado del Congreso de la República solicita que la demanda sea declarada improcedente, pues conforme al inciso 6) del artículo 203º de la Constitución, en concordancia con el artículo 99º del Código Procesal Constitucional, son los concejos municipales los que posibilitan al Alcalde, mas no al recurrente, en su calidad de Procurador Público Municipal, a interponer una demanda de inconstitucionalidad en materia municipal. En consecuencia, al no haber un acuerdo del Concejo Municipal de Huarmey que autorice expresamente a su Alcalde plantear la demanda, el recurrente carece de legitimidad para obrar, pues ninguna autoridad municipal, excepto el alcalde, está legitimado para ello. Agregar que en la Ordenanza Municipal N.º 0332004-GPH emitida por la Municipalidad de la Provincia de Huarmey, se aprecia que el Concejo Municipal autorizó al Procurador Público Municipal, mas no al Alcalde de la Municipalidad. En cuanto al fondo de la controversia, manifiesta que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades establece que es competencia de las municipalidades normar y regular el servicio de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, ello no es óbice para que el Estado, en su calidad de ente rector de las políticas públicas, establezca los lineamientos generales, económicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y tránsito terrestre para todo el territorio de la República, más aún cuando el artículo 195º de la Constitución dispone que “los gobiernos locales promueven (...) la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad en armonía con las políticas y planes nacionales (...)”. En ese sentido, el otorgar discrecionalidad a los municipios provinciales respecto de la posibilidad de regular la cobertura de los accidentes de tránsito tiene el perjuicio e inconveniente de la heterogeneidad, debido a que cada municipio establecería su propio sistema de seguros sin que sea posible garantizar a todos los ciudadanos una cobertura homogénea válida para todo el territorio nacional, lo que incluso resultaría impracticable, pues para que un vehículo automotor pueda circular tendría que cumplir con cada una de las coberturas de accidentes que existan por cada municipalidad provincial del país.

Asimismo expresa que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades establece que es competencia de las municipalidades normar y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, no les asigna como competencia la creación de un seguro obligatorio de accidentes de tránsito. Además, refiere que las acciones que pueden emprenderse a nivel local no garantiza la creación de un SOAT que proteja a las víctimas de la imprudencia de los conductores y procure un servicio adecuado a las personas, acorde con su dignidad y sus derechos a la vida, integridad moral, psíquica y física.

Respecto al argumento de que la responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito debería cubrirse con una póliza de seguros, un fondo intangible de cobertura contra accidentes de tránsito o cualquier otro medio alternativo de cobertura contra accidentes de tránsito y regulado por las Municipalidades, manifiesta que debido a que el transportador en un contrato de transporte se encuentra obligado a instalar al pasajero sano y salvo, también se encuentra obligado a indemnizar los perjuicios que sufran los pasajeros en su integridad física o personal, o en los daños que ocasione su tardanza, en el caso de no cumplir con esta obligación. Enfatiza que el SOAT beneficia a las víctimas de los accidentes de tránsito y les asegura una indemnización, aunque el conductor responsable de una obligación de resultado sea insolvente, e incluso beneficia al conductor responsable, pues elimina el gravamen que pesa sobre su patrimonio al tener que indemnizar por cumplir su obligación y crea una situación de cobertura que beneficia a la sociedad en su conjunto. En consecuencia, considera que el SOAT no es un problema de competencia exclusiva de la autoridad administrativa local, sino que tiene un carácter nacional, ya que involucra la acción del Poder Legislativo para asegurar que las víctimas perciban la indemnización que corresponda.

Por lo demás, sostiene que el Estado no prohíbe el monopolio, sino el abuso de la posición monopólica en el mercado, así como los monopolios legales que restringen la competencia y expropian el derecho de los consumidores a elegir y decidir.

II.

Materias constitucionalmente relevantes

El Tribunal Constitucional estima conveniente precisar que el análisis de constitucionalidad del artículo 29º de la Ley N.º 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, debe centrarse en los siguientes temas:

1. La legitimidad para obrar del demandante. 2. El principio de unidad del Estado y la autonomía municipal. 3. La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito conforme al Código Civil. 4. El Sistema de Seguros Obligatorios. 5. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT). 6. El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratación.

III.

FUNDAMENTOS

§ La legitimidad para obrar del demandante

1. Según se desprende de la contestación de la demanda, el apoderado del Congreso de la República ha cuestionado la legitimidad para obrar del demandante, esto es, del Procurador Público Municipal, alegando que de conformidad con los artículos 203° inciso 6) de la Norma Fundamental y 99° del Código Procesal Constitucional, el Alcalde debió ser autorizado por Acuerdo de Concejo Municipal para interponer la demanda.

2. El artículo 121° del Código Procesal Constitucional establece que “(...) Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, sólo procede, en su caso, el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación (...)”.

3. La calificación de una demanda de inconstitucionalidad se efectúa mediante autos debidamente motivados, a través de los cuales se examinan las cuestiones de forma (admisibilidad) y de fondo (improcedencia) prescritas por ley; emitidos y notificados a la parte demandada, sólo pueden ser cuestionados mediante el recurso de reposición y dentro del plazo de tres días establecido en el Código Procesal Constitucional, según lo expuesto en el Fundamento N.º 2, supra.

4. En el caso de autos se advierte que el auto admisorio de la demanda fue notificado el 8 de abril del 2005, fecha a partir de la cual se inició el cómputo del mencionado plazo de tres días para cuestionarlo. Así, es dentro de dicho plazo, y a través del recurso de reposición, que el emplazado pudo cuestionar la legitimidad del demandante. Sin embargo, se advierte que recién con fecha 13 de mayo de 2005, y a través de la contestación de la demanda, el apoderado del Congreso de la República cuestionó dicho auto admisorio. Consecuentemente y, habiendo el emplazado dejado de este modo transcurrir la oportunidad para debatir las cuestiones de forma del mismo, dicha etapa precluyó.

§ El principio de unidad del Estado y la autonomía municipal

5. Las cuestiones relativas al principio de unidad del Estado y la autonomía municipal no son materias nuevas para este Tribunal. En efecto, en la STC N.º 0013-2003-AI/TC, entre otras tantas, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, estableciendo que el principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artículo 43° de la Constitución Política, que declara que “(...) El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza según el principio de separación de poderes”; como en el artículo 189° –modificado por la Ley N.° 27680, de Reforma Constitucional del Capítulo XIV del Título IV, sobre Descentralización–, que prescribe que “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establecen la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación”.

6. Por su parte, la garantía institucional de la autonomía municipal está prevista en el artículo 194° de la Constitución Política, modificado por la Ley N.° 27680, que establece que “Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativas en los asuntos de su competencia (...)”.

7. El concepto de garantía institucional alude a la constitucionalización de ciertas instituciones que se consideran componentes esenciales del ordenamiento constitucional. Es el caso de la autonomía municipal, por medio de la cual se busca proteger la esfera propia de actuación de los gobiernos locales frente a la actuación de otros órganos del Estado, de manera tal que la institución se mantenga «en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar», imagen que se identifica con el núcleo esencial de la institución protegida por la Constitución, y que debe respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros[1].

8. En el caso de la autonomía municipal, se “(...) hace referencia a una Administración cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad se realiza por los propios destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la vez que supone una técnica de organización jurídico-política al servicio de una división vertical del poder (la autoadministración permite descargar de tareas a la instancia administrativa superior correspondiente) y del principio democrático, al ser un modo de conectar la sociedad con el Estado”.[2]

9. Desde tal perspectiva, si bien es cierto que los gobiernos regionales, los gobiernos locales, los provinciales y distritales poseen autonomía, también lo es que forman parte de un ordenamiento presidido por la Constitución, de modo que sus relaciones deben respetar las reglas inherentes al principio de «lealtad constitucional», que impone a cada sujeto institucional el deber de ejercitar sus propias competencias teniendo en cuenta los efectos que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles de gobierno.

10. Así, este Tribunal tiene establecido que a través de la autonomía municipal se garantiza a los gobiernos locales que puedan desenvolverse con plena libertad en dichos ámbitos, esto es, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos administrativos, económicos y políticos que constitucionalmente les atañen, ejerzan las potestades necesarias para garantizar su autogobierno, siempre que lo hagan respetando el orden jurídico. [3]

11. Sin embargo, autonomía no debe confundirse con autarquía, pues desde el mismo momento en que aquélla le viene atribuida por el ordenamiento, su desarrollo debe realizarse con respeto a ese ordenamiento jurídico. “No supone autarquía funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculación parcial o total del sistema político o del propio orden jurídico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él y, como tal, no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a éste y, por supuesto, a aquél”. [4]

12. La Constitución garantiza a los gobiernos locales, entonces, una autonomía plena para el cumplimiento de aquellas competencias y atribuciones que le han sido conferidas. Pero no podrá ser de igual magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde esa autonomía tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas competencias pueden también, según las circunstancias, coparticipar otros órganos estatales.[5]

13. En síntesis, la garantía institucional de la autonomía municipal no puede contraponerse, en ningún caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este otorga sentido a sub ordenamientos que no deben encontrarse en contraposición con el ordenamiento general, éstos resultan necesarios para obtener la integración política de las comunidades locales del Estado.

14. Precisamente, la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N.º 27181 –que conforme a su artículo 1º establece los lineamientos generales económicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y tránsito terrestre que rige en todo el territorio de la República– establece, en su artículo 11°, que la competencia normativa, en materia de transporte y tránsito terrestres, le corresponde, de manera exclusiva, al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y los gobiernos locales se limitan a emitir las normas complementarias para la aplicación de los reglamentos nacionales dentro de su respectivo ámbito territorial, sin transgredir ni desnaturalizar la mencionada Ley ni los reglamentos nacionales.

15. Asimismo, el artículo 81.º, numeral 1.2, de la Ley N.º 27972, Orgánica de Municipalidades, dispone que es función específica exclusiva de la municipalidad el “Normar y regular el servicio público de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdicción, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales sobre la materia”.

16. En tal sentido, si bien es la propia Constitución la que otorga autonomía administrativa, económica y política a las Municipalidades Provinciales, ésta debe ser ejecutada de acuerdo al ámbito de su competencia, dentro del cual no se encuentra la regulación de la responsabilidad civil que se origina como consecuencia de accidentes de tránsito, según se advierte del propio artículo 81º de la Ley Orgánica de Municipalidades y que, en todo caso, por encontrarse íntimamente ligada a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, corresponde ser materia de análisis y regulación por parte del Poder Legislativo.

§ La responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito

17. La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional.

Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminología del Código Civil Peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada “responsabilidad civilextracontractual”[6].

18. El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la fórmula del daño jurídicamente indemnizable, entendido como toda lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patrimoniales oextrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales [7].

19. En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual, a fin de procurar el resarcimiento de la víctima del daño causado por la conducta lesiva.

20. Así, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artículo 1321º del Código Civil, ligado a la inejecución de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artículo 1969º del mismo cuerpo legal, conforme al cual, todo daño producido por dolo o culpa resulta pasible de indemnización. Es así que en cada caso, el juzgador analiza –dentro de cada criterio– los elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer el monto indemnizatorio correspondiente.

21. De otro lado, el criterio objetivo de responsabilidad (artículo 1970º del Código Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del riesgo creado, que se

constituye como el factor objetivo de atribución de responsabilidad, mediante el cual “(...) basta acreditar el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo merecen la calificación de riesgosos”[8].

22. En los últimos años es evidente el incremento de vehículos de transporte público y privado, con el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentándose la posibilidad de sufrir daños. Por tales razones es que resultó conveniente favorecer la situación de las víctimas, estableciéndose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado en la noción de riesgo creado consagrada en el numeral 1970º del Código Civil. [9]

23. La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las necesidades suponen un riesgo común u ordinario; empero, también hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehículos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastará con acreditarse el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad riesgosa.[10]

24. En estos términos, queda claro que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos criterios de responsabilidad civil bajo los cuales toda acción o conducta que genera daños y perjuicios, dependiendo de la existencia de una obligación o sin ella, así como del cumplimiento de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil (antijuricidad, daño causado, relación de causalidad y factores de atribución), trae como consecuencia el resarcimiento indemnizatorio a favor de la víctima, por lo que sólo bajo estos criterios se desarrollan fórmulas indemnizatorias.

25. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que el artículo 29º de la Ley N.º 27181, que establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos automotores es objetiva, conforme al Código Civil, no resulta inconstitucional toda vez que, por un lado, la Constitución no ha reservado a favor de las municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de tránsito; y, por otro, en nuestro ordenamiento jurídico subsisten dos criterios de responsabilidad civil –objetivo y subjetivo– bajo los cuales se genera el resarcimiento de los daños ocasionados, siendo incluso que de no haberse efectuado dicha mención en el cuestionado artículo 29º, y por el sólo hecho de

encontrarnos frente al uso de un bien riesgoso (vehículos automotores), opera en forma automática el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en el artículo 1970º del Código Civil frente al perjudicado, a fin de lograr el resarcimiento correspondiente de acuerdo al daño causado.

26. En efecto, entiende este Tribunal que en situaciones en que ocurre un accidente de tránsito que causa un daño a la vida, la integridad o la salud de la persona resulta, por decir lo menos, conveniente indemnizarla, lo cual está plenamente justificado cuando un sujeto causa un daño de tal naturaleza. Si algo de constitucional se encuentra en el artículo 1970º del Código Civil es, precisamente, la reparación del daño, en la medida que con dicha protección se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad y a la salud, reconocidos por los artículos 2.1º y 7º, respectivamente, de la Norma Fundamental. De esta forma, sin duda, es posible cumplir con el objetivo primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o beneficiar a la víctima a través de la reparación del daño que hubiere sufrido.

27. Sin embargo, vistos los alegatos del demandante y teniendo en cuenta que la revisión de constitucionalidad del artículo 29º de la Ley N.º 27181 se encuentra directamente relacionada con el artículo 30º de la misma ley, respecto del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), pero cuya constitucionalidad ya ha sido confirmada mediante la STC N.º 0010-2003-AI/TC, este Colegiado estima pertinente ampliar algunos conceptos sobre el particular, a fin de exponer las razones por las cuales la creación de este seguro obligatorio resulta plenamente constitucional, al perseguir la protección de valores y derechos constitucionalmente superiores.

§ El Sistema de Seguros Obligatorios

28. En nuestro ordenamiento se ha venido regulando diversas fórmulas relativas a la responsabilidad civil extracontractual cuyo propósito ha sido disminuir las consecuencias de los daños ocasionados en supuestos expresamente determinados en una norma legal, evitando, de un lado, un perjuicio superior al ocasionado, al otorgarse un determinado monto dinerario como forma de resarcimiento inmediato (lo que no significa el agotamiento de la responsabilidad civil de quien lo causa), mientras se recurre al proceso judicial correspondiente –siempre que el resarcimiento otorgado resulte insuficiente frente al daño causado– a fin de obtener un pronunciamiento jurisdiccional que determine la responsabilidad del causante del daño y la

correspondiente indemnización. De otro lado, promueve una cultura de previsión frente a situaciones que generan daños a derechos de carácter extrapatrimonial. A este tipo de previsiones se denomina Sistemas de Seguros Obligatorios, los cuales se crean generalmente para cubrir daños resultantes de actividades que son consideradas riesgosas, como por ejemplo el uso de vehículos automotores, o la exposición a condiciones riesgosas para la vida o la integridad personal, entre otras, pero que la sociedad considera permisibles.

29. Los sistemas de seguros obligatorios se orientan a asegurar que la víctima perciba la indemnización que le corresponde por los daños ocasionados, por lo que cumple una finalidad de carácter social.

30. El seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un régimen general que cubre todo tipo de accidentes personales, sea como un régimen que comprende riesgos específicos. En muchos países existen seguros específicos de acuerdo al tipo de riesgos. Así por ejemplo, en el ámbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o por responsabilidad profesional; en el campo del transporte, los seguros obligatorios para el transporte público de pasajeros; en el campo de actividades recreativas y deportivas, los seguros obligatorios en carreras de automóviles, competencias deportivas, entre otros.

31. Un seguro obligatorio bastante generalizado en el mundo es el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, respecto del cual nos ocuparemos posteriormente, y que en el Perú se funda en la responsabilidad objetiva, esto es, que no considera al responsable o la culpa; lo esencial es que hay una víctima a la que hay que ayudar a través de la reparación del daño sufrido.

32. En nuestro país, los seguros obligatorios se constituyen en normas de aplicación y resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago como se ejecuten. Así, por ejemplo, el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo – regulado por el artículo 19º de la Ley N.º 26790 y los Decretos Supremos N.os009-97-SA y 003-98-SA– que dependiendo de la prestación (de salud o económica), se otorga en forma paulatina a los beneficiarios; el Seguro de Vida del personal de la Policía Nacional del Perú y de las Fuerzas Armadas, regulado por el Decreto Ley N.º 25755, que actúa en forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la producción del fallecimiento o invalidez en acto de servicio o como consecuencia de éste del personal policial o militar.

33. Asimismo, mediante la Ley N.º 24522, modificada por la Ley N.º 24796, se creó el Seguro Obligatorio de Riesgos Profesionales para periodistas que

laboren dentro del régimen laboral privado o público, mediante el que se otorga un seguro por invalidez permanente o muerte ocurrida a consecuencia del desempeño de sus labores, y que corresponde ser contratado por el empleador a favor del trabajador a partir del inicio de la relación laboral; producida la contingencia, el capital de la póliza se otorga a los beneficiarios en forma inmediata, de conformidad con el Decreto Supremo N.º 021-86-TR.

34. De lo expuesto queda claro que los seguros obligatorios como fórmulas legislativas en materia de responsabilidad extracontractual vienen a ser mecanismos preventivos frente a la producción de daños y perjuicios previstos por las normas correspondientes, y que resultan eficientes frente al resarcimiento inmediato –total o parcial– de los mismos.

§ El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT)

35. Como hemos visto, el sistema de seguros obligatorios de responsabilidad civil se viene aplicando en nuestro ordenamiento jurídico en materias determinadas en la normas correspondientes. El primer antecedente legislativo registrado se encuentra en el proyecto de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, mediante el cual se propuso introducir el sistema de seguros obligatorios a través del artículo 1988º, que establecía que “La Ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro obligatorio, las personas que deben contratar las pólizas y la naturaleza, límites y características de tal seguro.”

36. En materia de seguros obligatorios para daños producidos como consecuencia de accidentes de tránsito, el primer antecedente legislativo regulado se encuentra en el Capítulo III del Título IV del Código de Tránsito y Seguridad Vial –Decreto Legislativo N.º 420–, en el que se estableció la obligatoriedad de contratar pólizas de seguros para vehículos que prestaran servicios públicos o privados de transporte, incluyéndose a los de transporte escolar, a fin de cubrir la responsabilidad civil derivada de daños ocasionados por vehículos automotores. Sin embargo, tales disposiciones no fueron materia de reglamentación posterior.

37. Con la expedición de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre N.º 27181, y del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito –aprobado por el Decreto Supremo N.º 024-2002-MTC– se creó el sistema de responsabilidad civil aplicable a los daños

ocasionados por accidentes de tránsito, el cual tiene por objeto cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito.

38. Sobre el seguro obligatorio de accidentes de tránsito, Manuel Broseta Pont comenta que el considerable aumento del parque de automóviles y el aumento de la densidad de la circulación viaria, han convertido el uso y la circulación de los vehículos de motor en un verdadero peligro social (estado de riesgo) para los automovilistas y para quienes sin serlo son sus frecuentes víctimas, peligro que ha inducido en casi todos los países (...) a imponer individualmente a todo titular o conductor de un automóvil la obligación de estipular un seguro que cubra, en forma total o parcial, los daños que su circulación pueda generar a los terceros, de los que sus conductores sean jurídicamente responsables. El seguro obligatorio de automóviles así introducido, beneficia a las víctimas, al asegurarles una indemnización, aunque el conductor responsable sea insolvente o no sea hallado; beneficia al conductor responsable, pues elimina el gravamen que sobre un patrimonio representa la obligación de indemnizar a la víctima; y, en definitiva, crea una situación colectiva de cobertura que beneficia a todos.

39. Por otra parte, en la STC N.º 2736-2004-PA/TC, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto de la finalidad del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT), la que, a tenor de lo dispuesto por el artículo 30º de la Ley N.º 27181, tiene como propósito proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, reconocidos en el inciso 1) del artículo 2º y en el artículo 7º de la Constitución, respectivamente. De otro lado, tal como se advierte de los Decreto Supremos N.os 049-2000-MTC y 024-2002-MTC, que lo regulan –en especial los artículos 14º de ambos– el seguro ha sido configurado como una medida idónea y pronta para otorgar debida protección a los referidos derechos fundamentales.

40. El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) tiene pues, por objeto, asegurar el pago de un monto dinerario ante los supuestos de lesiones o muerte ocasionadas por tales accidentes, tanto así, que el numeral 14º del Decreto Supremo N.º 049-2000-MTC que lo regula dispone que el pago de los gastos e indemnizaciones del seguro se hará sin investigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones que éste originó a la víctima, independientemente de la responsabilidad del conductor, propietario del vehículo o prestador del servicio, causa del accidente o de la forma de pago o cancelación de la prima, lo cual deberá constar expresamente en el contrato de la póliza de seguro.[11]

§ El SOAT y la libre iniciativa privada, la libertad de empresa y la libertad de contratar

41. El recurrente alega que el artículo 30º de la Ley N.º 27181 vulnera la libertad de contratación y promueve la creación de prácticas monopólicas, toda vez que la Ley N.º 26702 exige como uno de los requisitos para la constitución de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, agregando que, por ello, la adquisición del citado seguro resulta oneroso para la realidad de las distintas ciudades del país.

42. Sobre el particular, corresponde a este Colegiado analizar, de un lado, el hecho de que mediante la cuestionada disposición se presente una posible afectación a la libertad de empresa, debido a que sólo sociedades con grandes capitales pueden acceder a la creación de empresas aseguradoras y, por ende, para ofertar pólizas del SOAT; y, por otro, que como consecuencia de dicha exigencia se promueva la creación de monopolios en perjuicio de los propietarios de vehículos automotores para la contratación de las pólizas de seguros, lo que supondría una afectación a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación.

43. En este punto, y siguiendo la línea jurisprudencial establecida por este Tribunal, resulta oportuno reiterar lo expuesto en anteriores pronunciamientos respecto de los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa y a la libertad de contratación.

44. Así, este Tribunal ha establecido que otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58º de la Constitución y que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso 17) del artículo 2° del mismo texto, el cual consagra el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad de obtener un beneficio o ganancia material. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados

por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución , los tratados internacionales y las leyes sobre la materia.[12]

45. Por otra parte, la libertad de empresa, consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tiene como marco una actuación económica autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será el fundamento de su actuación y, simultáneamente, le impondrá límites a su accionar. Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley – siendo sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad o la preservación del medio ambiente–, y su ejercicio deberá respetar los diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.[13]

46. Asimismo, este Colegiado ha establecido que el contenido de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades, las cuales configuran el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho.

i) En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al mercado significa libertad para emprender actividades económicas, en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado. ii) En segundo término, la libertad de organización contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros). iii) En tercer lugar, está la libertad de competencia. iv) En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.

Por otra parte, la libertad de empresa está íntimamente relacionada con las libertades de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de elegir y obrar,

según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de uno o varios productos.[14]

47. De otro lado, también se ha precisado que el derecho a la libre contratación previsto por el artículo 2.14° de la Constitución, se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público.

Tal derecho garantiza, prima facie :

· Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante.

· Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.[15]

48. Desde tal perspectiva, y atendiendo al cuestionamiento del demandante, importa precisar que, si bien es cierto, que se exigen requisitos específicos para la constitución de empresas dedicadas al rubro de aseguradoras establecidos en el artículo 16° de la Ley N.° 26702, estos se encuentran destinados a exigir que aquella persona jurídica que reúna estos requisitos y pretenda constituirse como empresa de seguros, cuente con el respaldo económico suficiente a fin de generar solidez y confianza en el Sistema Financiero y de Seguros, y le permita cumplir su finalidad de cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito.

49. En tal sentido, la restricción a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa, por el hecho de que se exija un capital mínimo para el ingreso al mercado de seguros, no resulta inconstitucional, toda vez que su objetivo es afianzar, dentro de nuestro sistema económico, el mercado de las empresas

aseguradoras, las que ofrecen productos –que en el caso del SOAT, el legislador ha considerado su contratación como obligatoria– cuya finalidad persigue salvaguardar fines y valores constitucionales superiores, como la vida, la integridad personal y la salud, reconocidos en los artículos 2.1º y 7º, respectivamente, de la Norma Fundamental.

50. Con relación a la restricción al derecho fundamental a contratar libremente, el demandante aduce que el artículo 30º de la Ley N.º 27181 vulnera la libertad de contratación y promueve la creación de prácticas monopólicas, toda vez que la Ley N.º 26702 exige como uno de los requisitos para la constitución de empresas de seguros un capital de tres y medio millones de nuevos soles, que sólo puede ser cubierto por las grandes aseguradoras, por lo que la adquisición del citado seguro resulta oneroso para la realidad de las distintas ciudades del país.

51. Lo expuesto en el Fundamento N.º 47, supra, constituye la determinación del ámbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratación, lo que no quiere decir que sea un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicaría una lectura aislada del texto constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretación de sus disposiciones en concordancia práctica, esto es, “(...) sin `sacrificar´ ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional (...) se encuentra reconducido a la protección de los derechos fundamentales, como manifestaciones del principioderecho dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución)”.[16]

52. Por ello, en atención a que el artículo 2.14º de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, “siempre que no contravenga leyes de orden público”, este Tribunal ha precisado que “(...) es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no sólo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos”.[17]

53. Así las cosas, el orden público al que hace alusión el numeral 2.14º de la Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fundamental que supone que la libertad de contratación no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desprotección de otros derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado social y democrático de derecho (artículo 43º de la Constitución), el orden público y el bien común se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratación, actuando sobre él, cuando menos, en una doble perspectiva :prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebración de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación, y de otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales.[18]

54. De acuerdo a lo expuesto en el Fundamento N.º 39, supra, el objeto del SOAT previsto en el artículo 30º de la Ley N.º 27181 consiste en “cubrir a todas las personas, sean ocupantes o terceros no ocupantes, que sufran lesiones o muerte como producto de un accidente de tránsito”. En ese sentido, resulta evidente que su finalidad se encuentra orientada a proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, reconocidos en los artículos 2.1º y 7º, respectivamente, de la Constitución, habiendo sido configurado como una medida idónea y pronta para otorgar debida protección a los referidos derechos fundamentales.

55. Sin embargo, toda vez que el artículo 11º de los Decretos Supremos N.os 049-2000-MTC y 024-2002-MTC que lo regulan, imponen la contratación del seguro con las compañías de seguros autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a todo vehículo automotor que circule en el territorio de la República, corresponde analizar si dicha medida cumple en su totalidad con el test de razonabilidad y, por ende, si ésta no afecta más allá de lo estrictamente necesario el derecho fundamental a la libertad de contratación, y si en el estudio integral de la problemática, los derechos fundamentales comprometidos resultan optimizados en su conjunto.

56. El test de razonabilidad o proporcionalidad se realiza a través de tres subprincipios: 1º subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2º subprincipio de necesidad; y 3º subprincipio de proporcionalidad strictu sensu, criterios que en su momento fueran utilizados por este Colegiado en las STC N.os 0016-2002-AI y 0008-2003-AI, entre otras.

a) Subprincipio de Idoneidad o Adecuación : De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.

b) Subprincipio de Necesidad : Significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental.

c) Subprincipio de Proporcionalidad strictu sensu : Según el cual, para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.[19]

57. El Tribunal Constitucional considera que la restricción al derecho fundamental a contratar libremente resulta plenamente constitucional por los siguientes motivos :

a) En principio, el artículo 11º de los mencionados Decretos Supremos no exige que la contratación del SOAT se efectúe con una entidad específica, sino con cualquiera de las compañías de seguros autorizadas por la SBS, lo que ciertamente otorga un amplio margen al contratante para seleccionar a su contraparte.

b) El demandante cuestiona que las entidades autorizadas por la SBS sean empresas privadas cuyo objeto es el lucro comercial. Empero, ello no puede ser considerado como un elemento que determine la invalidez de la incidencia generada sobre la libertad de contratación. Debe recordarse que la libertad de empresa también es un bien constitucionalmente protegido y la generación de riqueza un objetivo que lejos de ser obstaculizado, debe ser promovido y estimulado por el Estado (artículo 59º de la Constitución), en la medida, claro está, de que en ningún caso la sociedad corporativa se aleje de la función social que le viene impuesta desde que el artículo 43º de la Constitución

reconoce al Perú como una República social y el artículo 58º dispone que la iniciativa privada se ejerce en una economía social de mercado.

c) Asimismo, distintos factores evidencian que el Estado ha procurado garantizar que la restricción de la libertad contractual a través de la contratación del seguro no se aleje de su objetivo de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud;[20] Así :

i) Las compañías de seguro deben informar al Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción (MTCVC) y a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), el monto de las primas contratadas, el monto de los gastos de administración, gastos de producción, recargo comercial, tributos y otros similares, y el monto de los siniestros desembolsados; debiendo, dicha información, ser compatible con la documentación contable de la compañía aseguradora[21].

ii) Es el MTCVC, en coordinación con la SBS, el que aprueba el formato único y el contenido de la póliza del SOAT[22].

iii) La SBS evalúa anualmente el nivel de las indemnizaciones efectivamente otorgadas por las compañías de seguros, y el MTCVC puede introducir las modificaciones que resulten necesarias en el contenido de la póliza a efectos de garantizar el cumplimiento de los objetivos del referido seguro, siendo tales modificaciones vinculantes para las compañías[23].

iv) El incumplimiento de las obligaciones que corresponden a las compañías de seguros derivadas del SOAT y de la normativa pertinente son sancionadas por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) y por la SBS, con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N.º 716 y la Ley N.º 26702, respectivamente. Asimismo, a elección del interesado, pueden formularse quejas ante la Defensoría del Asegurado, teniendo los pronunciamientos de esta entidad carácter vinculante para las compañías de seguros[24].

v) Un ejemplo claro de esta función sancionadora la encontramos en el pronunciamiento del Indecopi derivado del procedimiento de oficio iniciado por la Comisión de Libre Competencia, y recaído en la Resolución N.° 02242003/TDC-INDECOPI, mediante la que se sancionó a diversas empresas aseguradoras que habían infringido los artículos 3° y 6°, inciso a), del Decreto Legislativo N.º 701, incurriendo en prácticas monopólicas, controlistas y

restrictivas de la libre competencia, por haber concertado el precio de las primas de las pólizas correspondientes al SOAT durante el periodo comprendido entre diciembre del 2001 y abril del 2002.

58. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la restricción de la libertad contractual generada por la obligación de contratar el SOAT no afecta el contenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia que la protección que a través de ella se dispensa a los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud, optimiza el cuadro material de valores de la Constitución del Estado, presidido por el principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

[1] Sosa Wagner, Francisco. Manual de Derecho Local, Arazandi, España, Cuarta Edición, 1999, pp. 55-56. [2] Luciano Parejo, Alfonso. La autonomía local en la Constitución, en Tratado de Derecho Municipal, Tomo I, Civitas, Madrid, 1988, pp 26. [3] Cfr. STC N.os 0007-2002-AI/TC, 0007-2001-AI/TC, 0015-2003-AI/TC. [4] Cfr. STC N.º 0007-2001-AI/TC, Fundamento N.º 6. [5] Cfr. STC N.º 0013-2003-AI/TC, Fundamento N.º 9. [6] Taboada Córdova, Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil, Editorial Grijley, primera edición, junio 2001, pp 25 y 26. [7] Ibídem. pp 55 y 56. [8] Ibídem. pp 90. [9] En efecto, el número de víctimas de accidentes de tránsito fatales o no fatales, así como de accidentes de tránsito se ha visto incrementado en forma alarmante en los últimos años. Así por ejemplo, en el año 2001 se registraron 30,955 víctimas, mientras que en el año 2005 dicha cifra llegó a 43,814 víctimas. De igual manera, en el año 2002 se registraron 74,221 accidentes de tránsito fatales y no fatales, mientras que en el año 2005 dicha cifra llegó a los 75,012 accidentes de tránsito. Al respecto, puede verificarse dicha información en www.mtc.gob.pe/portal/estadísticas/circulación.asp. [10] Sobre el tema pareciera no existir consenso y, por el contrario, hay un amplio debate a nivel doctrinario. Puede revisarse el texto de Gastón Fernández Cruz y Leysser León Hilario, La reedificación conceptual de la responsabilidad extracontractual objetiva. En, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú – N.º 58, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2006, pp. 9 a 75. [11] Cfr. STC N.º 2736-2004-PA/TC, Fundamento N.º 8. [12] Cfr. STC N.º 0008-2003-AI/TC, Fundamentos N.os 17 y 18. [13] Cfr. STC N.º 0008-2003-AI/TC, Fundamento N.º 26, acápite d). [14] Cfr. STC N.º 3330-2004-AA/TC, Fundamento N.º 16. [15] Cfr. STC N.º 0008-2003-AI/TC, Fundamento N.º 26, acápite b). [16] Cfr. STC N.º 5854-2005-PA/TC, Fundamento N.º 12, acápite b). [17] Cfr. STC N.º 2670-2002-AA/TC, Fundamento N.º 3. [18] Cfr. STC N.º 2736-2004-PA/TC, Fundamento N.º 11. [19] Cfr. STC N.º 0048-2004-PI/TC, Fundamentos N.os 64 y 65.

[20] Cfr. STC N.º 2736-2004-PA/TC, Fundamento N.º 14. [21] Artículo 22° del Decreto Supremo N.° 024-2002-MTC. [22] Artículo 25° del Decreto Supremo N.° 049-2000-MTC. [23] Idem. loc. cit. [24] Artículo 40° del Decreto Supremo N:° 049-2000-MTC. Divergencias entre la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual, con miras a un sistema unificado. Saludos cordiales soy un estudiante de derecho próximo a egresar, este es mi primer blog, en el cual tocare un tema que me pareció muy interesante y es más probablemente el más importante entre las materias, que se cursan en la carrera de Derecho. La responsabilidad civil, pero no tocado de forma teórica dogmatica, común a muchos materiales de estudio, definir o diferenciar, sino a tratar de observar y buscar diferencias y convergencias entre ambos sistemas, tanto la responsabilidad civil contractual o extracontractual, y al encontrar estas diferencias, notaremos que se crean ventajas y desventajas frente a otro sistema, para lo cual debemos analizar si en verdad es necesario estas diferencias, tan solo de tratarse del nacimiento de un tipo de responsabilidad del tipo contractual, con la cual suponemos que hay una relación jurídica previa al nacimiento de la responsabilidad una relación jurídica previa, que de alguna manera genero un daño que crea un estado de sujeción por parte del deudor frente al acreedor, veremos que esta diferencia no es tan cierta o no. Y al fin de cuentas la esencia de la responsabilidad civil no sería satisfacer el daño del dañado, o el acreedor en el caso que sea, y al haber diferencias se crearían situaciones de ventaja y desventaja. Este es un breve vistazo a lo que me gustaría discutir con ustedes, conocedores, aprendices y noveles del derecho.

1. Introducción Empiezo esta discucion entendiendo que la Responsabilidad Civil Contractual, presupone la existencia de una obligación contractual previa y que su inejecución, ocasiona un daño, a diferencia de la Responsabilidad Civil Extracontractual o Aquiliana, se origina tras la transgresión, del deber genérico de no dañar a otro, transgredir un parámetro de conducta socialmente aceptado, o la ley.

“En la responsabilidad contractual, el autor del daño y su víctima han creado por su voluntad (el contrato que celebraron), la posibilidad del daño, en la extracontractual esta posibilidad no ha sido creada por los contratantes. Estos, en la primera, están vinculados con anterioridad al hecho productor de la responsabilidad, y en la extracontractual el vínculo nace por la realización de

los hechos dañosos y en los precisos momentos en que esta realización tiene lugar. Además, en la responsabilidad contractual hay una obligación precisa de efectuar un hecho determinado, cuya falta de ejecución determina dicha responsabilidad, en tanto que en la extracontractual no existe obligación alguna determinada.”(1) (Gaceta Jurídica. Septiembre de 1999 Tomo 70-B.)

Sin embargo a pesar de estos matices diferentes ambos sistemas de responsabilidad civil, tienen por objeto la reparación integral del daño, siendo el dañado quien decide optar por uno u otro, de la forma más eficiente que considere pertinente, para resarcir su daño.

“La circunstancia de que el daño tenga a la vez carácter contractual y extracontractual. lleva consigo , según algunos autores, la existencia de un concurso de acciones , mientras que otro sector doctrinal ha sostenido la existencia de una acción única , ya que únicos son también el objeto(resarcimiento) a que la acción se encamina y única es la causa petendí (el daño), por entender que el carácter contractual o extracontractual del daño no es más que una calificación de la causa petendi, que no altera su identidad. No hay más que un concurso de normas aplicables, correspondiendo al perjudicado elegir, de entre ellas, aquella que quiera que sea aplicada (es decir, la que se refiere a la responsabilidad contractual o en su caso la que atañe a la responsabilidad extracontractual). Siendo la única acción mas no con ella se prohíbe al actor de invocar, posteriormente en el juicio , una norma distinta, de la que inicialmente ha pedido, ni se puede considerar que el juez ha pronunciado ultrapetita si aplica una norma diferente a la referida por el actor; así, si el viajero que ha sufrido un siniestro a causa del transporte acciona por la responsabilidad extracontractual, podrá posteriormente invocar la responsabilidad contractual que le permite librarse de la carga de la prueba de la culpa y de análoga forma podrá el juez aplicar las normas sobre la responsabilidad contractual , pese a que el actor invocase las normas de la responsabilidad extracontractual”.(2) general de l civil. Barcelona, 1975, p. 164, 165)

(DE CUPIS, Adriano. EL DAÑO: Teoría responsabilidad

Buscaremos resaltar estas diferencias en la práctica, sus ventajas y desventajas, y además proponer una solución a los posibles casos de indefensión, por tales diferencias, que justificarían un sistema unificado.

2. Diferencias teóricas y abstractas entre la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual. “Partiendo de un punto de vista formal y tomando como eje central la noción de culpa la doctrina francesa ha escindido el sistema de responsabilidad civil considerando que existían perfectamente diferenciadas, una culpa contractual y otra extracontractual; cada una de ellas estructurada con notas típicas y características; la doctrina clásica agota las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual, en que, la primera nace del incumplimiento de una obligación, mientras que la segunda nace de la comisión de un acto ilícito. En el primer caso –responsabilidad contractual-, el deber de indemnizar deriva de otro deber, el deber de cumplir, que ha sido infringido. Un contrato por ejemplo, engendra obligaciones para todos o algunos de los contratantes. Si uno de ellos incumple las que le incumben o lo hace de forma defectuosa o tardíamente, queda obligado a indemnizar a los demás los daños y perjuicios que eventualmente les hubiere ocasionado, en el segundo caso, la obligación de indemnizar surge por la sola producción del evento dañoso, porque una persona ha infringido las normas generales respecto de las demás impuestas por la convivencia”. (3)

(Art. Rev. Cuadernos Jurisprudenciales., Febrero-2007, Pág. 4)

Esta teoría clásica, según algunos autores no hace más que hacer una diferencia con respecto, al nacimiento de la responsabilidad civil, siendo un caso el incumplimiento de una obligación o su ejecución defectuosa, tratándose de la responsabilidad contractual, y el incumplimiento del deber genérico de no dañar a otro, o infringir la ley, tratándose de la responsabilidad contractual, girando ambas en la reparación integral del daño.

“La existencia de 2 regímenes tan sustancialmente distintos estaría justificada en el seno de una economía poco desarrollada, pero no en un estado de las relaciones sociales como el actual, en el que al constante exposición a los riesgos de la vida diaria reclama una cada vez más vigorosa defensa de la persona, y en el que la especialización en las actividades permite escapar de cada deudor una previsión proporcionada a esa especialización: si indemnizar significa tanto como dejar a la victima indemne, colocada en la misma situación en que se encontraba antes de la causación del daño, podrá haber diferencias en lo accesorio , pero no en los principios rectores, máxime cuando la velocidad a la que circula la celebración del contrato moderno hace brillar por su ausencia la autonomía de la voluntad en su sentido clásico”.(4)

(YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de Responsabilidad civil contractual y extracontractual. P. 82)

Para algunos autores al hablar de que el origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de la obligación especifica, su inejecución, se trata de una diferencia teórica y abstracta pues en la responsabilidad aquiliana el incumplimiento por así decirlo se puede concurrir en la acción y omisión, es decir si se realiza una actividad riesgosa o peligrosa, o si se trata de la culpa omisiva, por dejar de prestar auxilio cuando se está dentro de sus posibilidades, sin que ocasione un peligro propio.

“Al tratar de incumplimiento del contrato y sus efectos: si se refieren a la culpa y el dolo , y no tanto porque se trate de varios de los posibles factores de atribución de la responsabilidad civil contractual , sino mas bien porque constituyen la tipología más frecuente del incumplimiento del contrato. Si se refieren también al caso fortuito y fuerza mayor, pero no enfatizando su virtualidad exoneratoria como manifestación de la ruptura de la relación de causalidad, sino su carácter de formas de no atribución del incumplimiento contractual. En una palabra, el lenguaje propio de la responsabilidad contractual no viene siendo, a diferencia de lo que sucede con la aquiliana un lenguaje de responsabilidad sino de incumplimiento. Con ellos , a los ojos del confundido estudiante se presenta un panorama en el que los requisitos anteriormente enumerados aparecen monopolizados por las lecciones del programa que tratan de la responsabilidad civil extracontractual , cuando lo cierto es que se trata de elementos comunes a ambas modalidades de responsabilidad, y como tales, de elementos que deberían ser estudiados en sede de teoría general de la obligación: la acción u omisión de que se habla en la responsabilidad aquiliana es justo el incumplimiento del contrato en la contractual.”(5) (YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de Responsabilidad civil contractual y extracontractual. P. 83)

“No hay razón lógica para proporcionar al daño soluciones tan diferentes según que la victima sea un contratante o “un tercero:” sería desastroso que, por

respetar una simple clasificación abstracta y teórica, que no está prevista siquiera en los textos ni impuesta por indiscutibles imperativos lógicos, se sacrificasen los verdaderos intereses en juego, que consisten en asegurar correctamente la reparación de los daños y en prevenir los comportamientos antisociales”. (6)

(YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Sistema de Responsabilidad civil contractual y extracontractual. P. 85)

Partiendo de estas diferencias, llamados por algunos autores de accesorias, del incumplimiento de la obligación en un caso o de la acción y omisión en el otro, y las posibles vicisitudes que se presenten, y los fallos a los que puedan llegar los jueces en su discrecionalidad, cabe la posibilidad de llevar al dañado a la indefensión.

“La Jurisprudencia nacional, parece inclinarse por la tesis clásica cuando en la Casación N° 507-99, hace eco de la distinción entre estos ordenes de responsabilidad civil; sin embargo, en la casación N° 1112-98, reconoce la existencia de una zona intermedia en la que ambos ordenes de responsabilidad se confunden, por lo que la Corte Suprema ve en la finalidad perseguida por ambas responsabilidades –la respiración del daño-, el fundamento para un trato unificado”. (7) (Art. Rev. Cuadernos Jurisprudenciales., Febrero-2007, Pág. 15) 3. Diferencias en la práctica entre la Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual.

…“Si bien no hay diferencias fundamentales entre los dos órdenes de responsabilidad, existen diferencias accesorias, cuya importancia práctica es tan grande que justifica el establecimiento de una línea demarcatoria entre ellas”…(8) (MORELLO, Augusto, Indemnización del daño contractual. T. I, Abeledo Perrot. 1967, p. 44).

“La dra. Elvira Martínez Coco, sostiene que: En lo que respecta al Código Civil, las normas de responsabilidad civil aplicables, así como los factores atributivos de responsabilidad dependerán de la existencia o no de una obligación previa entre el autor del daño y la victima. Así tenemos que, para el caso de un contrato de transporte en el que, en ejecución del contrato se le cause un daño al pasajero, la indemnización por daños y perjuicios ocasionados, la extensión de la responsabilidad, los factores atributivos de responsabilidad, etc., se fijaran de acuerdo con las normas de inejecución de las obligaciones del código civil (art 1314 a 1350). Sostiene, además que distinta será la solución si, en cambio, la obligación de reparar el daño se genera sin una relación obligacional previa entre el autor del daño y la víctima, o cuando existe un tercero civilmente responsable. En este caso, las normas que se deben aplicar son las de la responsabilidad extracontractual del Código Civil (art. 1969 a 1988). (9)

(MARTINEZ COCO, Elvira. Ensayos de Derecho Civil. Editorial San Marcos. Lima, 1997. P. 387)

“Por ejemplo, en invierno se quiere calefacción; por lo tanto, tendrá derecho a intentar contra la empresa una acción de responsabilidad contractual si cae enfermo a consecuencia de una insuficiente calefacción de los vagones; con mucha mayor razón, la responsabilidad contractual del transportista será exigible si el viajero es aplastado en un choque”. Sin embargo, no veo inconveniente alguno para que, incluso en estos supuestos se pueda recurrir a la vía extracontractual, independientemente que exista un contrato, ya que simultáneamente se ha infringido el acuerdo contractual y el deber genérico de no dañar. El derecho de la víctima a acogerse al sistema de responsabilidad civil que más le conviene es el común denominador de todos estos casos”. (10) (Dr. Juan Espinoza Espinoza. Derecho de la Responsabilidad Civil.)

3.1. La prescripción.

“Las razones de simple ORDEN PRACTICO: son muy abundantes los casos puros, en los que basta con comprobar la existencia o no de vinculo contractual entre el dañador y la victima para calificar la responsabilidad. Pero no son pocos los supuestos en los que puede discutirse ante qué tipo de responsabilidad nos encontramos. y si de dar una respuesta u otro va a depender la aplicación por parte de los tribunales de soluciones

absolutamente distintas, salta a la vista la importancia practica del problema. El régimen de la responsabilidad aquiliana suele ser más confortable para el perjudicado , pero como la acción correspondiente cuenta con un plazo de prescripción cruelmente breve, resulta llamativo con qué frecuencia se produce un doble fenómeno, de componentes contrapuestas: los demandantes que, ante daños que pueden encontrar un difícil tratamiento en la esfera contractual , encajan la reclamación en a espera aquiliana (aunque exista un contrato) o los que ,ante una acción extracontractual prescrita , tratan de colorear de contractual lo que no lo es”. (11) (YZQUIERDO TOLSADA, Mariano.Sistema de Responsabilidad civil contractual y extracontractual. P. 84)

Entendiendo que la prescripción en la responsabilidad contractual se da a los 10 años y en la extracontractual a los 2 años, teniendo ambos su origen en la producción de un daño, y siendo la intención de la responsabilidad civil repararlos, no comprendo la intención de los legisladores de darles plazos de prescripción tan diferentes, configurándose como una ventaja de un sistema frente a otro.

3.2. La carga de la prueba.

“Una diferencia practica, es que en la contractual basta demostrar el incumplimiento para que se presuma la culpa. El daño cuyo resarcimiento se persigue, tiene como origen el incumplimiento del deber de cuidado atribuible al que se imputa como responsable, con motivo de la relación contractual por la cual su contraparte se compromete a hacer o dar, a cambio del pago de un precio determinado”. (12) Asociación Civil: Derecho y sociedad Asociación Formada por estudiantes de la facultad de derecho de la Universidad católica. http://blog.pucp.edu.pe/item/2621 8/disclaimer-limites-a-la-responsabilidad-civil

“Otra de las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual reside en la carga de la prueba, pues en la responsabilidad derivada de un contrato, el acreedor de la respectiva prestación no está obligado a demostrar la culpa del deudor, ya que ésta se presume en tanto el segundo no demuestre que su incumplimiento o el atraso no le son imputables, como el caso fortuito o la fuerza mayor; en cambio, en la responsabilidad extracontractual le compete al damnificado demostrar la culpabilidad del autor del acto lícito. El principio general que rige la Responsabilidad Extracontractual o Aquiliana, lo encontramos en el artículo 1969° del Código Civil, que dispone que aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al autor”. Como primera diferencia con el régimen de la responsabilidad contractual, encontramos que la carga de la prueba se invierte, siendo ahora de cargo de quien ocasiona el daño”. (13) (Gaceta Jurídica. Tomo 70-B. Septiembre de 1999.)

“La responsabilidad contractual comprende dos partes: la reparación del daño y la indemnización de perjuicios; pero se valora de distinta manera según la culpa del responsable. Cuando existe buena fe, los daños y perjuicios se concretan a los previstos o a los previsibles al tiempo de constituirse la obligación, y los que sean necesaria consecuencia del incumplimiento. En cambio, el deudor doloso responde cuantos daños y perjuicios se deriven de no haber cumplido la obligación. Por defecto de imputabilidad, aun habiendo contraído válidamente una obligación contractual, no surge la responsabilidad del incumplimiento posterior por sobrevenida incapacidad, y siempre que su representante haya procedido con la diligencia adecuada para evitar, por su parte, el daño o perjuicio de otro. Procesalmente, quien exige la responsabilidad civil contractual ha de probar la existencia de la relación obligatoria y el incumplimiento de lo debido, mientras al obligado corresponde alegar la justa causa de liberación”. (14)

3.3. Posibilidad de exonerar o limitar ,la responsabilidad en responsabilidad contractual.

“Otra diferencia importante entre ambas, es que la responsabilidad contractual puede ser limitada mediante una cláusula limitadora de la responsabilidad (cláusula penal, por ejemplo), si bien existen excepciones. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual no existen las cláusulas de exoneración de la responsabilidad porque no existe contrato”. (15)

(Asociación Civil: Derecho y sociedad Asociación Formada por estudiantes de la facultad de derecho de la Universidad católica. http://blog.pucp.edu.pe/item/2621 8/disclaimer-limites-a-la-responsabilidad-civil)

Con respecto a la responsabilidad contractual la posibilidad de exonerar de responsabilidad se considera como nula, toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de los que se valga, según el artículo 1328 del código civil. Es decir es válido en culpa leve. Y tratándose de responsabilidad extracontracontractual, son nulos todos los convenios q excluyan o limiten la responsabilidad anticipadamente a la producción del daño según el artículo 1986 del código civil, es decir podría entenderse como una ventaja de la responsabilidad contractual sobre la extracontractual, pues en la primera cabe la posibilidad de limitar la responsabilidad, pues se trata solo del incumplimiento de la obligación especifica, que podría ser sustituida por otra o ejecutada tardíamente.

En mi Opinión

Como se menciono anteriormente se presupone la existencia de una obligación contractual previa y que su inejecución, ocasiona un daño, a diferencia de la Responsabilidad Civil Extracontractual o Aquiliana, se origina tras la transgresión, del deber genérico de no dañar a otro, transgredir un parámetro de conducta socialmente aceptado, o la ley. Sin embargo a pesar de estos matices diferentes ambos sistemas de responsabilidad civil, tienen por objeto la reparación integral del daño, siendo el dañado quien decide optar por uno u otro sistema, de la forma más eficiente que considere pertinente, para resarcir su daño, diferencias que por así decirlo no hacen más que llevar a la confusión de un mismo problema, pues al hablar de la responsabilidad contractual, nos podríamos referir al incumplimiento de la obligación especifica, su inejecución, se trata de una diferencia teórica y abstracta pues en la responsabilidad aquiliana el incumplimiento por así decirlo se puede concurrir en la acción y omisión, es decir si se realiza una actividad riesgosa o peligrosa, o si se trata de la culpa omisiva, por dejar de prestar auxilio cuando se está dentro de sus posibilidades, sin que ocasione un peligro propio; además estas diferencias calificadas de accesorias por algunos autores, pues si bien tienen

características especiales, como lo mencionado anteriormente, la culpa, la prueba, la inversión de la carga de la prueba, la prescripción, la posibilidad de limitar la responsabilidad, características tan disimiles, que no hacen más que procurar la reparación integral del daño. Sin embargo al haber diferencias, ventajosas y desventajosas, siendo el dañado quien decide optar por alguno de estos sistemas, y además estando sujetos a la discrecionalidad de los jueces, cabe el riesgo de caer en indefensión y siendo el fin último del derecho la justicia, esta posibilidad de dejar en indefensión al dañado, no se trata efectivamente del fin de la Responsabilidad civil, razón por la cual un sistema unificado, en la cual, lo importante sea la reparación integral del daño y sea el punto de comienzo para elegir medidas, ya no características comunes de uno u otro sistema, pues la única diferencia ya se trataría solo del origen del daño, en algo abstracto, que presuponga la existencia previa de una relación jurídica, una obligación, y la infracción de la ley o la infracción del deber genérico de no dañar, siendo ahora la única preocupación la reparación integral del daño. Academia de la Magistratura. JOSE ENRIQUE VALDERRAMA CARPIO Fiscal Adjunto Provincial. El tema escogido para la presente elaboración del trabajo de investigación, es parte de experiencias personales y familiares con el tema de las exenciones de responsabilidad por parte de corporaciones que ofrecen servicios diversos. Al leer el párrafo precedente, pareciera que se hablara de hechos poco difundidos o alejados del común día a día de la personas, sin embargo demostraremos que se tratan de temas que a diario enfrentamos. Se menciona la palabra inglesa “disclaimer”, la misma que no tiene traducción directa al español, sin embargo por su aplicación se le puede entender como “deslinde de responsabilidades”. CAPÍTULO I En esta parte enfocaremos el marco teórico y definiciones del tema de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual. Responsabilidad: Es el conjunto de consecuencias de una acción u omisión ilícitas, que derivan una obligación de satisfacer el daño a la pérdida causada. Se denomina a la capacidad de un ser humano de discernir sus acciones a través de su voluntad razonada, de manera que pueda asumir el compromiso de sus acciones. O también se refiere a la capacidad de reconocer lo prohibido a través de una acción culpable, pudiendo a través de ese entendimiento determinar los límites y efectos de esa voluntad.

Las clases de responsabilidad, entre otras, son las siguientes: - Responsabilidad Civil: La que componen el conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual, devenidas de culpa o de la inejecución de obligaciones. - Responsabilidad Colectiva: La que surge de la necesidad de asegurar el cumplimiento de una obligación, por parte de mas de un deudor, en que se establece la solidaridad en el cumplimiento obligacional, con lo cual se afecta la totalidad de los respectivos patrimonios. - Responsabilidad Contractual: Que deviene de la infracción de lo estipulado en un contrato válido. - Responsabilidad Criminal o Penal: Aquella anexa a un acto u omisión penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable y carente de excusa absolutoria. Se traduce en la aplicación de una pena, sea privativa de libertad, o restrictiva de derechos. - Responsabilidad Cuasicontractual: Aquella de carácter civil, que se origina en el incumplimiento de un cuasicontrato; debidamente probado por culpa o dolo del responsable. - Responsabilidad Cuasidelictual: La que se origina por un cuasidelito, en que se sanciona la culpa levísima, se admite el resarcimiento apenas pueda demostrarse la menor imprudencia o negligencia por el causante del perjuicio. - Responsabilidad Delictual: Término usado para calificar a la responsabilidad civil nacida de delito. - Responsabilidad Extracontractual: La exigible por culpa de tercero, cuando medie dolo o culpa, y aun por declaración legal sin acto ilícito ni negligencia de la que resulte así responsable. - Responsabilidad Funcional: Aquella derivada del desempeño de una función pública. En lo abstracto es sinónimo de responsabilidad administrativa; y en lo individual y concreto, de responsabilidad civil de los funcionarios públicos. - Responsabilidad Judicial: Obligación o deuda moral en que incurren los magistrados o jueces que infringen la ley o sus deberes en el ejercicio de sus funciones especificas. Esta responsabilidad puede ser civil o penal, según la intención dolosa y el carácter de la falta cometida. Existe, además, la facultad jerárquica que tiende a restablecer la disciplina y velar por el desempeño eficiente y digno de la función jurisdiccional. - Responsabilidad Legal: La determinada por un precepto legislativo. Con

alguna inadvertencia, alguno autores lo asimilan a la responsabilidad contractual, lo cual es errado; pues no se origina en vínculo voluntario previo. - Responsabilidad Limitada: En el ámbito del Derecho Comercial, se refiere a la fijación de un capital o suma como límite de la capacidad contractual y de la exigencia resarcidora por incumplimiento, el cual no obsta a mayores responsabilidades en caso de delito. - Responsabilidad Militar: Como principio fundamental de la jurisdicción militar, se proclama que todos los que intervengan en la misma, en materia penal, serán responsables de los delitos o faltas en que incurran por infracción de las leyes o disposiciones aplicables, según sea el caso. - Responsabilidad Ministerial: Aquella, de índole político, civil o militar, que puede recaer sobre los integrantes de un gobierno. La experiencia histórica demuestra la escasa persecución al respecto, porque al término de mandato, se eximen de responsabilidades a los funcionarios; o éstos se amparan en asilos o situaciones excepcionales en el extranjero. - Responsabilidad Moral: Aquella que afecta al fuero de la conciencia, cuando no esta atrofiado, respecto de haber procedido mal, y que se manifiesta en el individuo, con la reacción normal del arrepentimiento, como sanción menor, y el remordimiento, como aflicción máxima. Trascendente socialmente, a través de reproches externos, pero de nula trascendencia jurídica. Responsabilidad Contractual: La precedente ante infracción de un contrato válido. La que surge de lo estipulado penalmente por las partes contratantes. De acuerdo a la definición de los Mazeaud, es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Esta responsabilidad se contrapone a la responsabilidad extracontractual en el concepto clásico, originada por delito o cuasidelito; aunque ambas coincidan en el concepto básico de la reparación de un daño y del resarcimiento de un perjuicio por el causante de una u otra, a favor de la víctima de tales actos u omisiones o de los derecho habientes del perjudicado. La fuente de la primera es la voluntad de los particulares, de la segunda es la ley. Cabe pactar y aun renunciar a la responsabilidad contractual, mientras se estime contraria al orden público jurídico la renuncia previa a la exigencia de la responsabilidad extracontractual. La responsabilidad contractual que procede de dolo puede exigirse en todas las obligaciones, sin que se reconozca la validez de la previa renuncia. La procedente de negligencia resulta exigible también en todas las obligaciones, pero se entrega al arbitrio judicial el regularla según los casos.

De no existir expresa obligación, o de no determinarlo la ley, no se responde del caso fortuito o de la fuerza mayor que impiden el cumplimiento de una obligación. La responsabilidad contractual comprende dos partes: la reparación del daño y la indemnización de perjuicios; pero se valora de distinta manera según la culpa del responsable. Cuando existe buena fe, los daños y perjuicios se concretan a los previstos o a los previsibles al tiempo de constituirse la obligación, y los que sean necesaria consecuencia del incumplimiento. En cambio, el deudor doloso responde cuantos daños y perjuicios se deriven de no haber cumplido la obligación. Por defecto de imputabilidad, aun habiendo contraído válidamente una obligación contractual, no surge la responsabilidad del incumplimiento posterior por sobrevenida incapacidad, y siempre que su representante haya procedido con la diligencia adecuada para evitar, por su parte, el daño o perjuicio de otro. Procesalmente, quien exige la responsabilidad civil contractual ha de probar la existencia de la relación obligatoria y el incumplimiento de lo debido, mientras al obligado corresponde alegar la justa causa de liberación. Responsabilidad Extracontractual: La exigible por culpa de tercero, cuando medio dolo o culpa, y aun por declaración legal sin acto ilícito ni negligencia del que resulte así responsable. Desde el criterio de la relación de causalidad, la responsabilidad extracontractual va evolucionando del criterio antiguo subjetivo (de autentica responsabilidad por culpa) al moderno sistema objetivo, aun sin culpa, sin mas que el hecho de ser autor del daño o perjuicio. Los elementos de la responsabilidad civil extracontractual surgen de los sujetos de esta responsabilidad: la víctima, el perjudicado por el daño (o sus causahabientes); y el responsable, autor culpable o doloso de los hechos. El elemento objetivo lo configura el daño, porque el simple desagrado u otro elemento psicológico carece de relieve económico jurídico, fundamento de esta responsabilidad. El elemento subjetivo lo integra la culpa y la negligencia, el descuido, ignorancia o imprudencia sin deseo de causar el perjuicio. El caso fortuito impide el nacimiento de esta responsabilidad extracontractual y también si el daño es consecuencia de la naturaleza de la cosa. La acción para indemnizar daños y perjuicios de esta índole requiere justificarlos debidamente como consecuencia necesaria de la acción u omisión imputable a la persona natural o jurídica demandada, por razón de su culpa o por negligencia. No hay responsabilidad por los actos lícitos, originados en mandato de la ley, o en situaciones excepcionales de excepción de responsabilidad.

La responsabilidad por culpa puede serlo sin culpa del responsable, a través de una declaración legal que atribuye las consecuencias de actos ajenos a personas que deben cuidar de los reales autores, o cuando los hechos se deban a animales o cosas. DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL Una de las diferencias fundamentales entre la responsabilidad contractual y la extracontractual reside en la carga de la prueba, pues en la responsabilidad derivada de un contrato, el acreedor de la respectiva prestación no está obligado a demostrar la culpa del deudor, ya que ésta se presume en tanto el segundo no demuestre que su incumplimiento o el atraso no le son imputables, como el caso fortuito o la fuerza mayor; en cambio, en la responsabilidad extracontractual le compete al damnificado demostrar la culpabilidad del autor del acto lícito. Esto se formula claramente en la siguiente tesis jurisprudencial: «Mientras en la responsabilidad contractual, el autor del daño y su víctima han creado por su voluntad (el contrato que celebraron), la posibilidad del daño, en la extracontractual esta posibilidad no ha sido creada por los contratantes. Estos, en la primera, están vinculados con anterioridad al hecho productor de la responsabilidad, y en la extracontractual el vínculo nace por la realización de los hechos dañosos y en los precisos momentos en que esta realización tiene lugar. Además, en la responsabilidad contractual hay una obligación precisa de efectuar un hecho determinado, cuya falta de ejecución determina dicha responsabilidad, en tanto que en la extracontractual no existe obligación alguna determinada.» Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Obligan tanto a lo que se expresa en ellos, como a las consecuencias que la equidad, el uso o la ley hacen nacer de la obligación, según la naturaleza de ésta. La diferencia entre ésta y la extracontractual, para los efectos prácticos de la litis, es que en la contractual basta demostrar el incumplimiento para que se presuma la culpa. El daño cuyo resarcimiento se persigue, tiene como origen el incumplimiento del deber de cuidado atribuible al que se imputa como responsable, con motivo de la relación contractual por la cual su contraparte se compromete a hacer o dar, a cambio del pago de un precio determinado. Otra diferencia importante entre ambas, es que la responsabilidad contractual puede ser limitada mediante una cláusula limitadora de la responsabilidad (cláusula penal, por ejemplo), si bien existen excepciones. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual no existen las cláusulas de exoneración de la responsabilidad porque no existe contrato. La responsabilidad civil extracontractual subjetiva, establecida desde los

tiempos de la antigua Roma, en la que la Ley de las XII Tablas autorizaba a los acreedores a conducir después de sesenta días de prisionero al deudor para venderlo como esclavo, fue desarrollada por obra de los juristas medievales en relación al daño, a nivel federal se vincula a la necesidad de demostrar la culpa (negligencia, imprudencia o impericia), o el dolo, en los cuales se sustenta la responsabilidad del agente dañoso. Conviene también señalar que la imputación de tal conducta al agente provocador puede ser por un comportamiento enteramente suyo, es decir, por hecho propio; o bien, por una conducta de otro, sea, por hecho ajeno, cuyo autor no ha tenido relación jurídica previa con el ofendido. Ello determina la diferencia entre responsabilidad directa e indirecta, dando lugar así, a la regulación legal de la responsabilidad civil extracontractual subjetiva e indirecta, que integra los conceptos de "culpa in eligiendo" y "culpa in vigilando". Asimismo, la conducta puede ser comisiva u omisiva. Esta última aflora, por lo general, como consecuencia de un proceder negligente del provocador del daño; sea, sin el concurso de la diligencia debida. CAPÍTULO II DISCLAIMER Esta es una cancha de voley en un parque comercial en Goleta, California, EE.UU. Se ha colocado un disclaimer en un letrero a la derecha de la cancha de voley.

He querido iniciar esta parte con una imagen, para mostrar lo cotidiano de los “disclaimers”, pues así como los temas de las consecuencias reparatorias del incumplimiento de los contratos, denominados responsabilidad contractual, son cosas cotidianas que se mezclan con nuestro quehacer diario por lo que se convierten en parte del paisaje y se hacen imperceptibles; en la imagen se muestra un campo de “volleyball”, en el que al lado derecho se observa un letrero que advierte que las personas que jueguen allí, lo harán bajo su propio riesgo de lastimarse. Un disclaimer, es un deslinde de responsabilidades, pero surge la pregunta, un letrero en un estacionamiento de restaurante con la frase “La empresa no se hace responsable por los daños o perdidas que se ocasionen los vehículos dentro del local”, es suficiente para restringir la responsabilidad de la empresa?, es decir, dicho restaurante que nos recibe y nos brinda un estacionamiento vehicular se libera de su deber de brindar seguridad con un letrero?, o seguramente hemos visto letreros como este “cuidado piso mojado”, con los que nos advierten que pongamos mayor cuidado al transitar por determinadas zonas para evitar alguna caída, lo que realmente quieren hacer es librarse de alguna responsabilidad en caso que algún despistado peatón se accidentare al caminar por allí, o seguro serán recurrentes en nuestras imaginaciones los avisos en las cajetillas de cigarrillos que se lee la leyenda “fumar puede ser dañino para la salud”, por todo esto pues se motivaron millonarias demandas en Estados Unidos contra las tabacaleras por las personas que empezaron a padecer de enfermedades cancerígenas a la laringe, garganta o pulmones. En este particular cabe el comentario sobre las demandas formuladas contra las tabacaleras en 1996 una persona enferma de cáncer de pulmón recibe una indemnización de US$500.000 de una compañía tabacalera luego de que un jurado resolviese que el fabricante había mostrado negligencia al no alertar a los fumadores de los peligros de fumar, por lo que en Junio 1997 las Firmas tabacaleras estadounidenses mas importantes entre ellas “Phillip Morris” llegan a un acuerdo legal por el que aceptan pagar varios miles de millones de dólares para cubrir los costos de atención médica incurridos al tratar a los enfermos de males relacionados con el cigarrillo, a cambio de una limitación en las reclamaciones individuales contra las firmas. Un disclaimer es generalmente cualquier declaración intencionada para especificar o delimitar el alcance de derechos y obligaciones que pueden ser ejercidas e impuestas? por las partes en una relación legalmente reconocida. En contraste con otros términos para el lenguaje legalmente vigente, el término "disclaimer" por lo general implica situaciones que involucran algún nivel de incertidumbre, abandono o riesgo. Un disclaimer puede especificar términos y condiciones mutuamente acordados y preparados en privado como parte de un contrato; o puede especificar advertencias o expectativas al público en general a fin de cumplir una obligación de responsabilidad para prevenir el riesgo irrazonable de daño o

injuria. Algunos disclaimers son intencionados para limitar la exposición a daños luego de haberse sufrido. Además, algunas clases de disclaimers pueden representar una renuncia o abandono? voluntaria hacia un derecho u obligación hacia el disclaimant (perjudicado). El disclaimer varía en términos de su uniformidad. Algunos pueden variar según el contexto específico y las partes implicadas, mientras otro tipos de disclaimers pueden adherirse estrictamente a ciertas formalidades ya establecidas o que nunca o raramente son modificadas, excepto bajo autoridades oficiales. Algunos de estos disclaimers formales son requeridos en conformidad con las regulaciones industriales, con la calificación para la protección bajo un puerto seguro, y otras situaciones donde la expresión exacta de una cláusula particular o documento en caso de una disputa legal. (Ver p.ej, Responsabilidad del fabricante, Clase de Toxicidad, Regla contra perpetuidades, Salud Publica - Acto de Fumar Cigarrillo). La presencia de un disclaimer en un acuerdo obligatorio legal no necesariamente garantiza que los términos del disclaimer serán reconocidos e implementados (o impuestos) en una disputa legal. Puede haber otras consideraciones legales que se presten a un disclaimer nulo ya sea en forma completa o parcial. En los países donde los disclaimers están plenamente regulados, se pueden distinguir clases o categorías de estos, aquí una clasificación realizada a propósito de los disclaimers en el derecho de Estados Unidos de America: 1 Tort law 2 Example 3 Patent law 4 Estate law 5 Literature 6 External links

Tort law (“Ley de Acto Ilícito”) En el derecho, un disclaimer es una declaración que niega responsabilidad para prevenir responsabilidad civil de actos particulares u omisiones. El disclaimer es realizado frecuentemente para evitar los efectos por agravios de negligencia y responsabilidades de los ocupantes hacia los visitantes. Los tribunales pueden o no dar efecto al disclaimer según si la ley permite la exclusión de la responsabilidad en la situación particular y si los actos o las omisiones encajan

dentro de la expresión del disclaimer. Un disclaimer puede entrar en vigor como un término del contrato entre la persona que hace el disclaimer y la persona que por consiguiente seria impedida de realizar una demanda. Esta clase del disclaimer es, por ejemplo, encontrada invariablemente en ''los términos y condiciones’ que un usuario de software recibe antes de instalar el software. A menudo habrá término excluyendo cualquier responsabilidad de cualquier daño que el software podría causar al resto de software del usuario y hardware. Al hacer clic en "Estoy de acuerdo", los usuarios aceptan este disclaimer como un contrato entre ellos mismos y la compañía del software. En el derecho común, el disclaimer también puede tener efecto como condición de una licencia (permiso) para entrar a un local. El ocupante del local tendrá ciertos deberes para cuidar la seguridad personal de la gente que él o ella permita en el local. Al colocar un aviso en la entrada del local, tal como "los invitados entran bajo su propio riesgo", el ocupante podrá evitar demandas entabladas contra danos y perjuicios causados por la naturaleza poco segura de las instalaciones. Las advertencias o disclaimers contenidos en avisos pueden autorizar a la persona que por lo contrario sería responsable de la defensa del consentimiento, por un análisis legal ligeramente diferente que resultaría en el mismo resultado. Conforme a la ley del Reino Unido, la validez del disclaimer es considerablemente limitada por los “Términos de Contrato Injusto - Acto 1977”. En virtud del Acto, un negocio no puede usar un término de contrato o un aviso para excluir o restringir su responsabilidad de negligencia que cause la muerte o daño personal. En caso de otra pérdida o daño, un disclaimer sólo será efectivo mientras sea razonable en todas las circunstancias. Example (“Ejemplo”) A continuación un ejemplo de un General Legal Disclaimer (Disclaimer general): “Este archivo y cualquier información dentro del archivo, contienen información restringida y/o privilegiada y es intencionada sólo para la proyección autorizada y/o presentación confidencial a la discreción de dicho autor. Si usted no es el espectador intencionado de este archivo, usted no debe diseminar, modificar, copiar/plagiar o tomar medidas del mismo, a menos que sea permitido por el autor de este archivo. Ninguno de los materiales proporcionados en este archivo puede ser usado, reproducido o transmitido, en ninguna forma o medio ya sea electronico o mecanico, incluyendo la grabacion o el uso de cualquier informacion y sistema de recuperacion, sin el permiso escrito del autor. Si usted recibio este archivo por error, agradeceremos se lo notifique a dicho

autor inmediatamente ([email protected]) La naturaleza confidencial y/o privilegio en el archivo adjunto no es descartada o perdida como consecuencia de un error en este archivo. Dicho autor no acepta responsabilidad, ya sea causada por : 1. Al accesar o realizar otras aciones a este archivo 2. Cualquier vinculo, y/o materiales provinientes/adjuntos a este archivo Dicho autor asume que todos los usuarios son consientes de los riesgos asociados con este archivo y/o sus materiales adjuntos Patent law (“Derecho de Patente”) En el derecho de patentes, un disclaimer es una enmienda que consiste en limitar una demanda de una patente o la solicitud de patente introduciendo una característica negativa. La aceptación de un disclaimer es susceptible a condiciones particulares, que pueden variar extensamente de un país a otro. Estate law (”Ley de Sucesión”) En la ley de sucesión o herencia, un disclaimer (también llamado disclaimer de interés) es un documento escrito firmado en forma voluntaria por un heredero para una propiedad en la que dicho heredero no acepta (declina) la parte de la propiedad de una persona muerta que el heredero tiene derecho a recibir. La parte negada de la propiedad no es entonces heredada necesariamente por una persona elegida por el heredero, sino por el próximo heredero en línea para recibir esa parte de la propiedad como si el heredero estuviera también muerto, ya sea de acuerdo al testamento, designando al beneficiado, o leyes de sucesión intestada. Las agencias gubernamentales de impuestos tienen reglas adicionales sobre tales disclaimers. Las razones para tales disclaimers podrían incluir la muerte inminente del disclaimant (renunciante) o el hecho de que el disclaimant ya tiene suficiente riqueza. Literatura (“Literatura”) El “Disclaimer ficticio de todas personas” es un disclaimer standard usado en ficción para evitar la responsabilidad por difamación. En el caso de fanfiction*, el escritor usualmente dará disclaimer diciendo que el escritor del fanfiction no saca provecho de la historia y que todos los derechos creativos de los personajes pertenecen a su creador original.

*FANFICTION: Fiction written by a fan of, and featuring characters from, a particular TV series, film, etc. CAPÍTULO III A manera de finalizar, aquí van algunas instrucciones auténticas que aparecen en las etiquetas de diversos productos de consumo, las cuales pueden parecer absurdas, pero es la cantidad de demandas efectuadas por los consumidores contra fabricantes, lo que las hace necesarias para que dichas empresas se exoneren de responsabilidades: En una caja de jabón Dove, INDICACIONES: UTILIZAR COMO JABÓN NORMAL. En algunas comidas congeladas Findus: SUGERENCIA PARA SERVIR: DESCONGELAR PRIMERO. En el postre Tiramisú marca Savory (impreso en la parte de abajo de la caja): NO DAR LA VUELTA AL ENVASE. En un paquete de una plancha Rowenta: NO PLANCHAR LA ROPA SOBRE EL CUERPO. En un jarabe contra la tos para niños: NO CONDUZCA AUTOMÓVILES NI MANEJE MAQUINARIA PESADA DESPUÉS DE USAR ESTE MEDICAMENTO. En un cuchillo de cocina coreano: IMPORTANTE: MANTENER FUERA DEL ALCANCE DE LOS NIÑOS Y LAS MASCOTAS. En una tira de luces de Navidad fabricadas en China: SÓLO PARA USAR EN EL INTERIOR O EN EL EXTERIOR En un paquete de frutas secas de American Airlines: INSTRUCCIONES: ABRIR EL PAQUETE, COMER LAS FRUTAS SECAS En una sierra eléctrica sueca: NO INTENTE DETENER LA SIERRA CON LAS MANOS O LAS PIERNAS. En la caja de un televisor Wauta TV340: ANTES DE MIRAR UN PROGRAMA ENCIENDA EL TELEVISOR. CONCLUSIONES El tema de los Disclaimers resuelven muchos casos de manera más sencilla en los países del “common law”. Los Disclaimers no están debidamente regulados en nuestra legislación.

Si se lograra regular dichas exenciones de responsabilidad, se abriría una nueva y práctica vía de evitar o agilizar indemnizaciones por responsabilidad civil. Podrían constituir límites al abuso del derecho, en torno a indemnizaciones arbitrarias. Podemos encontrar disclaimers o exenciones de responsabilidad en el ámbito de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual. Los disclaimers son más que carteles o avisos de riesgo que previenen accidentes. Las demandas incoadas contra grandes empresas han provocado que se tengan que colocar instrucciones en productos o servicio que de otra manera nunca se hubieran colocado. BIBLIOGRAFÍA 1. Diccionario de Derecho Usual. Cabanellas. Bs. As. 1975. Tomo IV. 2. Diccionario Jurídico Omeba. 3. Una visión moderna de la teoría del Delito. Ministerio de Justicia. 1998. Lima 4. Responsabilidad Extracontractual. Fernando de Trazegnies. Para Leer el Código Civil. Lima. 1989. 5. Gaceta Jurídica. Tomo 70-B. Septiembre de 1999. Lima. 6. Cuadernos de Formación Jurídica. Lima. 1997. 7. Causas que eximen o atenúan la responsabilidad penal. Luis E. Roy Freire. Lima. 1997. 8. www.proz.com/kudoz/1215803, definiciones en la web para disclaimer. Toooooooooooooooooooodooooooooooo http://blog.pucp.edu.pe/item/26218/disclaimer-limites-a-la-responsabilidad-civil

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP

Nº

0442-2003-AA/TC

LIMA

ENRIQUE

VILLARAN

CORDERO

Y

RESOLUCIÓN

Lima,

DEL

19

OTRA

TRIBUNAL

de

abril

CONSTITUCIONAL

de

2004

VISTO

El recurso extraordinario interpuesto por don Enrique Villarán Cordero y otra contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 39 del Cuadernillo Especial (Corte Suprema), de fecha 4 de junio de 2002, que, confirmando la apelada, declara fundada la excepción de caducidad, nulo lo actuado y concluido el

ATENDIENDO

proceso;

y,

A

1. Que la demanda tiene por objeto cuestionar la resolución s/n de la Tercera Sala Civil “B” Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima, de fecha 30 de diciembre de 1999, expedida en el proceso seguido contra el Banco Continental sobre indemnización por daños y perjuicios por abuso de derecho, y por la cual se declaró

improcedente

la

pretensión

indemnizatoria

formulada

por

los

recurrentes.

2. Que la excepción de caducidad propuesta por el Banco Continental a fojas 87, debe ser desestimada, habida cuenta de que: a) si bien la presente acción pretende cuestionar la sentencia de fecha 30 de diciembre de 1999, notificada con fecha 16 de febrero de 2000, dictada en el proceso de indemnización por daños y perjuicios por abuso de derecho interpuesto por el recurrente y su cónyuge contra el Banco Continental, no puede omitirse que dicho pronunciamiento judicial no constituye un acto aislado, sino parte de un proceso judicial; b) en el presente caso la precitada sentencia fue objeto de recurso de casación, conforme puede apreciarse a fojas 19, el mismo que fue declarado improcedente mediante ejecutoria expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 22 de mayo de 2000, notificada el 1 de junio del mismo año, por lo que queda claro que la cuestionada sentencia de 30 de diciembre de 1999 no supone la culminación del proceso, salvo que hubiese quedado consentida o ejecutoriada, que no es el caso; c) por consiguiente, y apreciándose que la demanda fue interpuesta el 7 de setiembre de 2000, conforme consta de fojas 47, y que la resolución que declara improcedente el recurso de casación obrante a fojas 19 es de fecha 22 de mayo

de

2000, notificada el 1 de junio de 2000; y que debe considerarse, además, los días feriados no laborables así como los días en los que hubo suspensión de Despacho Judicial, conforme ha detallado y probado el recurrente en su escrito presentado ante este Tribunal con fecha 17 de febrero del presente año, no ha existido vencimiento del plazo establecido en el artículo 37º de la

Ley

Nº

23506.

3. Que la cuestionada resolución s/n, de fecha 30 de diciembre de 1999, obrante a fojas 17 y 118, revoca la apelada en el extremo que declara fundada la demanda y, reformándola, la declara improcedente, argumentando que los recurrentes pretenden la revisión de un proceso judicial fenecido sobre ejecución de garantías, lo que no resulta posible jurídicamente, por cuanto

el

referido

proceso

tiene

la

calidad

de

cosa

juzgada.

4. Que la doctrina procesal define a la cosa juzgada de diversas maneras; así, “(...) si observamos cuál es el fin que las partes persiguen en el proceso, vemos que no es otro que el

de obtener del juez una declaración por la cual se decida definitivamente la cuestión litigiosa, de manera que no sólo no pueda ser discutida de nuevo en el mismo proceso, sino en ningún otro futuro (non bis in idem); y que, en caso de contener una condena, pueda ser ejecutada sin nuevas revisiones. Este efecto de la sentencia, sin duda alguna el más importante, es el que se designa con el nombre de cosa juzgada, que significa “juicio dado sobre la litis”, y que se traduce en dos consecuencias prácticas: 1º) La parte condenada o cuya demanda ha sido rechazada, no puede en una nueva instancia discutir la cuestión ya decidida (efecto negativo) y 2º) La parte cuyo derecho ha sido reconocido por una sentencia, puede obrar en justicia sin que a ningún juez le sea permitido rehusarse a tener en cuenta esa decisión (efecto positivo) (...)” Alsina, Hugo, “Derecho Procesal Civil y Comercial”, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1961, Tomo IV

páginas122-124.

5. Que para que opere la cosa juzgada deben concurrir determinados elementos en el litigio fenecido y que pretende tramitarse: los sujetos (eadem personae), el objeto (eadem res) y la causa (eadem causa petendi) Peyrano, Jorge, “Excepciones Procesales” Editorial Panamericana, Santa

Fe,

Argentina,

1993,

página

138.

6. Que es importante precisar que “(...) el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada, según sea el caso (...)”; “(...) la causa petendi es la razón de hecho que se enuncia en la demanda como fundamento de la pretensión (...)” ; “(...) la razón de hecho está formada por el conjunto de hechos alegados como fundamento de la demanda, no por cada uno de ellos aisladamente (...)” (Devis Echandía, Hernando, “Teoría General del Proceso” Editorial Universidad, Buenos Aires, Argentina, 1985, Tomo II, páginas 569 y

572).

7. Que, en concordancia con lo expuesto, nuestro ordenamiento procesal civil establece que se configurará la cosa juzgada cuando inicie un proceso idéntico a otro que ya fue resuelto y cuente con sentencia o laudo firme (artículo 453º, inciso 2 del Código Procesal Civil), entendiéndose como proceso idéntico cuando las partes, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos (artículo

452º

del

Código

Procesal

Civil).

8. Que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la vía del amparo no constituye una instancia de revisión de los procesos ordinarios, independientemente de la instancia en que hayan concluido; únicamente cabe transitar por dicha vía cuando se evidencie la afectación de los derechos relativos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, así como de los derechos fundamentales que se encuentren relacionados con ellos (Expediente Nº 1504-2002AA/TC).

9. Que, en el caso de autos, el Banco Continental, con fecha 1 de febrero de 1993, interpuso demanda de ejecución de garantía contra el recurrente y su cónyuge, proceso que concluyó con el remate y adjudicación a un tercero del inmueble de los mismos, con fecha 12 de diciembre de 1995. Como consecuencia de este hecho y de acuerdo con el artículo 212º del Decreto Legislativo Nº 637 - Ley de Bancos-, vigente al momento en que ocurrieron los hechos, el recurrente y su cónyuge interpusieron contra el Banco Continental una demanda de indemnización por daños y perjuicios por abuso de derecho, a fin que se ordene el pago del décuplo

del

valor

del

inmueble

rematado.

10. Que, dada la naturaleza de ambos, se puede constatar que no se trata de procesos idénticos, ya que el objeto y el interés para obrar son distintos. El primero tiene como objeto, a través de una acción real, la ejecución de una garantía hipotecaria y el segundo proceso tiene como objeto la indemnización – de carácter obligacional - debido al “indebido” remate del inmueble de propiedad de los recurrentes. En consecuencia, la demanda de daños y perjuicios no pretende revisar el proceso judicial de ejecución de garantías, sino la indemnización legal prevista en el artículo 212º del Decreto Legislativo Nº 637 -Ley de Bancos-, cuyo tenor es el siguiente: “La empresa bancaria o financiera que vendiere los bienes recibidos en prenda o hipoteca sin que se dé alguno de los supuestos señalados en los artículos 190º y 191º, o sin sujetarse al procedimiento prescrito en este título, quedará obligada a indemnizar al propietario con una suma equivalente al décuplo del valor actualizado de dichos bienes, sin perjuicio de la acción penal

a

que

hubiere

lugar

contra

los

representantes

legales”.

11. Que, por consiguiente, la resolución cuestionada afecta el debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales. Al respecto, Rafael Saraza Jimena “Doctrina Constitucional aplicada en materia civil y procesal civil”, Madrid, Civitas 1994 sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva despliega sus efectos en tres etapas, a saber: en el acceso al proceso y a los recursos a lo largo del proceso en lo que la doctrina conoce como derecho al debido proceso con todas las garantías; en la instancia de dictar una resolución invocando un fundamento jurídico y, finalmente,

en

la

etapa

de

ejecutar

la

sentencia.

12. Que, bajo tal premisa, la sentencia cuestionada desnaturaliza el debido proceso, entendido ya no en términos formales, sino también sustantivos, y atenta contra la tutela jurisdiccional efectiva al carecer de motivación, considerando que: a) no existe cosa juzgada ya que no hay identidad de procesos; b) la demanda de indemnización por daños y perjuicios tiene origen legal -el artículo 212º del Decreto Legislativo Nº 637-, y no busca la revisión del proceso de ejecución de garantía, sino el pago de una indemnización por el ejercicio abusivo de un derecho al rematar un

bien

cuando

la

deuda

que

garantizaba

había

sido

cancelada.

13. Que conforme lo señala el juzgador en su sentencia de fojas 3 a 16, “(...) la deuda por el advance account número veinte mil cuatrocientos cuarenticinco ya no existía al tiempo de demandarse; y en consecuencia, se encuentra acreditado que el Banco demandado abusó del derecho de acción que le otorgaba la ley, para ejecutar las garantías que tenía a su favor (...)” – decimoprimer, decimosegundo y decimotercer considerando de la sentencia de fecha 11 de junio de

1999-.

14. Que la Sala emplazada ha fallado contra el texto expreso y claro de la ley, contraviniendo, entre otros, el principio de congruencia, lo que ineludiblemente determina su nulidad de acuerdo con el artículo 122º del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria conforme al artículo 33º de la

Ley

Nº

25398.

15. Que todo justiciable tiene derecho a un proceso sin dilaciones. La celeridad está íntimamente

vinculada con la seguridad jurídica. Es necesario destacar que un derecho que no se realiza no es un derecho o, en términos diferentes, transitar por los tribunales de justicia no es ejercer el derecho

a

la

jurisdicción

La seguridad de la justicia “(...) fue pensada en la dimensión de la rapidez intrínseca del procedimiento y en la ejecutividad inmediata de las resoluciones judiciales”. (Gozaini, Osvaldo, “La Justicia Constitucional” Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1994, página 315).

16. Que lo expresado precedentemente se condice con lo señalado en el artículo XXIV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, que establece que “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivos de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”; así como con el artículo 8.1 de la Convención Americana dispone: “ Art. 8.1: Toda persona tiene derecho a ser

oída,

con

las

debidas

garantías

y

dentro

de

un

plazo

razonable

(...)”.

17. Que por tales razones, la Sala que corresponda deberá dictar nueva sentencia aplicando lo dispuesto en el artículo 212º del Decreto Legislativo Nº 637; y, habiéndose resuelto contra texto expreso y claro de la ley, lo que ha motivado la interposición de esta acción, vulnerándose los derechos constitucionales invocados, este Colegiado exhorta al Poder Judicial para que las causas que han merecido atención estimatoria en este Tribunal por la violación de garantías al debido proceso, tengan una atención inmediata, por que junto no se puede agregar a un justiciable, que ha tenido que recurrir a un sistema de control constitucional para encontrar amparo, la agresión de sufrir dilaciones indebidas, más aún si en el caso de autos el litigio se remonta al 11 de febrero de 1993, con la interposición de la demanda de ejecución de garantía. De otro lado debe enfatizarse que la presente resolución es de cumplimiento obligatorio, conforme al artículo 9º de la Ley Nº 23506 concordante con el artículo 42º de la Ley Nº 26435.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del

Perú

le

confiere,

RESUELVE

1. Declarar FUNDADA la demanda; y en consecuencia, NULA la resolución s/n de fecha 30 de diciembre de 1999, expedida por la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima; e INSUBSISTENTE la resolución de fecha 22 de mayo de 2000, expedida

por

la

Sala

Civil

de

la

Corte

Suprema

de

Justicia

de

la

República.

2. Ordena que la Sala Civil que corresponda expida nueva sentencia teniendo en cuenta preferentemente los Fundamentos 10, 11, 12, 13, 14 , 15, 16 y 17 de esta Resolución.

Publíquese

y

notifíquese.

SS.

REVOREDO

GONZALES

GARCIA TOMA EXP. N.° 01215-2010-PA/TC LIMA ENRIQUE VILLARÁN CORDERO Y OTRA

MARSANO

OJEDA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 6 días del mes de enero de 2011, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Álvarez Miranda, que se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Enrique Villarán Cordero y otra contra la resolución de fecha 12 de marzo del 2009, a fojas 116 del cuaderno de apelación, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró improcedente la solicitud de represión de actos homogéneos. ANTECEDENTES Con fecha 7 de setiembre del 2000 los recurrentes interpusieron demanda de amparo en contra de los vocales integrantes de la Tercera Sala Civil B Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima solicitando que se deje sin efecto la resolución de fecha 30 de diciembre de 1999, que declaró improcedente su demanda de indemnización por daños y perjuicios en el proceso seguido en contra del Banco Continental y se reponga el proceso al estado de pronunciarse la sentencia de vista, por haberse atentado contra sus derechos al debido proceso y los principios de congruencia y razonabilidad. El Tribunal Constitucional, con resolución de fecha 19 de abril de 2004, decidió declarar fundada la demanda de amparo y en consecuencia, nula la resolución de fecha 30 de diciembre de 1999 expedida por la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima (…), y ordenó que la Sala Civil que corresponda expida nueva sentencia teniendo en cuenta preferentemente los fundamentos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de la Resolución, por considerar que la Sala emplazada falló contra el texto expreso y claro de la ley, contraviniendo, entre otros, el principio de congruencia, lo que ineludiblemente determina su nulidad de acuerdo con el artículo 122º del Código Procesal Civil de aplicación supletoria conforme al artículo 33º de la Ley Nº 25398. En cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Constitucional la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de fecha 5 de

abril del 2005, declara infundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios por estimar que la entidad bancaria, al demandar la ejecución de garantía, no ha hecho uso abusivo del derecho, sino más bien ejercicio regular del derecho de cobranza que le otorga ley. Con escrito de fecha 12 de junio del 2006 los recurrentes, invocando el artículo 60º del Código Procesal Constitucional, solicitan la nulidad e insubsistencia del acto homogéneo contenido en la resolución (sentencia) de fecha 5 de abril del 2005 aduciendo que se ha apartado indebidamente de los considerandos mandatorios del Tribunal Constitucional al emitir juicio de valor respecto a que los recurrentes no han sufrido perjuicio alguno con el remate ilegal de su propiedad. A su turno el Banco Continental, con escrito de fecha 26 de julio del 2006, absuelve traslado del pedido de represión de actos homogéneos solicitando sea declarado improcedente sosteniendo que no se reiteró la agresión contra los mismos derechos fundamentales al haberse emitido un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pues se examinó la correcta aplicación de la norma procesal que regía el proceso de ejecución de garantía y la exigibilidad de la obligación demandada (no hubo pago ni novación). La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de fecha 18 de agosto del 2008, declara fundada la solicitud de represión de actos homogéneos y en consecuencia nula la resolución de fecha 5 de abril del 2005, por considerar que el abuso del derecho se encuentra configurado en el actuar de la entidad bancaria demandada, debiéndose cumplir con la indemnización solicitada, además que lo resuelto por la Tercera Sala Civil carece de motivación y contraviene el debido proceso, así como lo resuelto por el Tribunal Constitucional para el caso concreto. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución de fecha 12 de marzo del 2009, declara improcedente la solicitud de represión de actos homogéneos por considerar que la Tercera Sala Civil desestimó la demanda de indemnización por daños y perjuicios al evaluar que los presupuestos establecidos en el artículo 212º del Decreto Legislativo Nº 637 que sirven para solicitar la indemnización no se presentaban en el caso de los recurrentes, ya que estos no acreditaron que la deuda garantizada con el inmueble de su propiedad se encontraba cancelada al tiempo de interponerse la demanda de ejecución de garantías en su contra. FUNDAMENTOS Delimitación del Petitorio.

1. Los recurrentes pretenden que en cumplimiento de la sentencia expedida en fecha 19 de abril de 2004 por el Tribunal Constitucional, se deje sin efecto la resolución (sentencia) de fecha 5 de abril del 2005 expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios interpuesta contra el Banco Continental. Pronunciamientos anteriores sobre represión de actos homogéneos. 2. La represión de actos lesivos homogéneos es en un mecanismo de protección judicial de derechos fundamentales frente a actos que exhiben características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho (Cfr. STC Nº 04878-2008-PA/TC, fundamento 3). 3. El carácter homogéneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no debe existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y el nuevo. En caso contrario debe declararse improcedente la solicitud de represión respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogéneo respecto a un acto anterior (Cfr. RTC Nº 02628-2009-PA/TC, fundamento 10). 4. La finalidad de la represión de actos lesivos homogéneos es proteger los derechos fundamentales que han vuelto a ser afectados, correspondiendo al juez (Cfr. STC Nº 04878-2008-PA/TC, fundamento 54): a) Determinar si el acto invocado es homogéneo a uno declarado con anterioridad como violatorio de un derecho fundamental. b) Ordenar a la otra parte que deje de llevarlo a cabo. Análisis del caso sometido a controversia 5. Es importante recalcar que en cumplimiento de la sentencia expedida en fecha 19 de abril de 2004 por el Tribunal Constitucional, se aprecia a fojas 256

(primer cuaderno) que la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución (sentencia) de fecha 5 de abril del 2005, declaró infundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios por considerar que la entidad bancaria, al demandar la ejecución de garantía, no ha hecho uso abusivo del derecho, sino más bien ejercicio regular del derecho de cobranza que le otorga ley. 6. Al respecto este Colegiado advierte que con la expedición de la resolución (sentencia) de fecha 5 de abril del 2005 por parte de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el contexto de la tramitación del proceso judicial sobre indemnización por daños y perjuicios, no se ha vuelto a incurrir en un acto sustancialmente homólogo al que dio origen a la interposición de la demanda de amparo. 7. Y es que a fojas 17 (primer cuaderno) obra la resolución de fecha 30 de diciembre de 1999 que originó la interposición de la demanda de amparo, la cual declaró improcedente la demanda de indemnización por daños y perjuicios al preexistir la cosa juzgada recaída en el proceso de ejecución de garantía, siendo luego declarada nula por el Tribunal Constitucional al haber sido expedida de manera atentatoria a los derechos al debido proceso y a los principios de congruencia y razonabilidad. Mientras que a fojas 256 (primer cuaderno) obra la resolución de fecha 5 de abril del 2005 que declaró infundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios al sostener que la entidad bancaria, al demandar la ejecución de garantía, no ha hecho uso abusivo del derecho, sino más bien ejercicio regular del derecho de cobranza que le otorga ley. Se corrobora así que el acto cuya represión se solicita no guarda identidad ni similitud estructural con el acto que dio origen a la demanda de amparo; razón por la cual lo peticionado en autos debe ser desestimado. 8. Antes bien, de lo peticionado en autos este Colegiado aprecia que los recurrentes, valiéndose de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, pretenden a toda costa alcanzar en sede ordinaria un pronunciamiento estimatorio a su demanda de indemnización por daños y perjuicios en el proceso seguido en contra del Banco Continental, pretensión ésta que desnaturaliza la esencia de la represión de actos homogéneos, así como a la propia sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, en la cual no se emitió pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestión controvertida que se ventila en sede ordinaria: la responsabilidad civil del Banco Continental.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADO el recurso de agravio constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI ETO CRUZ

EXP. N.° 01215-2010-PA/TC LIMA ENRIQUE VILLARÁN CORDERO Y OTRA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA Con el debido respeto por la opinión vertida por el resto de mis colegas magistrados, emito el siguiente voto singular, por cuanto no concuerdo con los argumentos ni con el fallo de la resolución de la mayoría. 1. Si bien mediante RTC Nº 00442-2003-AA/TC, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por los recurrentes contra la Sentencia expedida por la Tercera Sala Civil “B” Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima, y en consecuencia, nula la resolución S/N de fecha 30 de diciembre de 1999 expedida por la Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de Lima; e insubsistente la resolución de fecha 22 de mayo de 2000, expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República.

2. En aquella oportunidad, se declaró fundada la demanda por cuanto se vulneró el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales al resolver contrariamente a lo previsto normativamente en el artículo 212º del Decreto Legislativo Nº 637 y vulnerar el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

3. Sin embargo, considero la motivación realizada por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en la Sentencia de fecha 5 de abril de 2005 (fojas 256 a 260) resulta insuficiente para sustentar las razones por las cuáles debe revocarse la Resolución de fecha 11 de junio de 1999 (fojas 225 a 238).

4. En efecto, si bien los magistrados emplazados sostuvieron que la deuda no se extinguió pues, a su juicio, hubo una renovación y no una novación, tal situación no queda del todo clara, máxime cuando resulta irrazonable lo señalado en el considerado Nº 9 de dicha resolución (foja 260) por cuanto, resulta irrazonable exigir a los demandantes que demuestren que no tienen adeudo alguno con la citada entidad bancaria, lo que en buena cuenta constituye una “prueba diabólica”.

Por tales consideraciones, mi VOTO es porque se declare FUNDADA la presente demanda y en consecuencia, NULA la Resolución de fecha 5 de abril de 2005. Sr. ÁLVAREZ MIRANDA

EXP. N.° 00089-2007-PA/TC LIMA CRUCITA SOTELO PRIMO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 días del mes de agosto de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli que se agrega

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Crucita Sotelo Primo, a través de su apoderado, contra la resolución de fecha 31 de agosto del 2006, de fojas 24 del segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 5 de setiembre del 2005 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Palomino Thompson, Jager Requejo y Lama More, solicitando que: i) se declare la nulidad de la resolución (sentencia de vista) de fecha 15 de octubre del 2003; y ii) se reponga las cosas al estado anterior a la violación de sus derechos y se lleve adelante el proceso. Sostiene que interpuso demanda de indemnización por daños y perjuicios contra Sandvik Tamrock del Perú S.A. y la Compañía Minera Atacocha para que solidariamente le indemnicen por la muerte de su hijo ocurrida en comisión de servicio prestada para la demandada Sandvik Tamrock del Perú S.A., demanda que fue desestimada en primera y segunda instancia, así como en sede casatoria. Refiere que dicho proceso judicial fue tramitado en forma irregular, pues tanto en primera como en segunda instancia los órganos judiciales emitieron decisión sin pronunciarse sobre la responsabilidad de la principal codemandada Sandvik Tamrock del Perú y solo se pronunciaron por la responsabilidad de la codemandada Compañía Minera Atacocha, lo cual -en su entender- vulnera sus derechos a la igualdad ante la ley y al debido proceso.

La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de fecha 15 de septiembre del 2005, declara improcedente la demanda por considerar que de la

misma no se evidencia amenaza o violación de derecho constitucional alguno.

A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución de fecha 31 de agosto del 2006, confirma la apelada por considerar que la recurrente pretende originar un nuevo debate de los hechos relacionados a la controversia.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución (sentencia de vista) de fecha 15 de octubre del 2003 que desestimó la demanda de indemnización por daños y perjuicios interpuesta por la recurrente por ser vulneratoria de sus derechos a la igualdad ante la ley y al debido proceso; y se reponga las cosas al estado anterior a la violación de sus derechos llevándose adelante la tramitación del proceso. Así expuesta la pretensión, este Tribunal Constitucional considera necesario determinar a la luz de los hechos consignados en la demanda y de los recaudos que obran en ella si se ha afectado el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales de la recurrente al haberse pronunciado el órgano judicial demandado solamente sobre la responsabilidad de uno de los codemandados (Compañía Minera Atacocha) y omitir pronunciamiento respecto a la responsabilidad del principal codemandado (Sandvik Tamrock del Perú S.A.).

Sobre la posibilidad de un pronunciamiento de fondo

2.

El Tribunal Constitucional, previamente, estima que los motivos en los cuales se ha sustentado el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, en el mejor de los casos, es impertinente. Sucede, en efecto, que según lo planteado en la demanda, la recurrente cuestiona un asunto constitucionalmente relevante: la omisión y/o falta de pronunciamiento respecto a la responsabilidad del codemandado principal (Sandvik Tamrock del Perú S.A.) la cual vulneraría el derecho de la recurrente a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

3. Al efecto, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal (Cfr. STC N.º 4587-2004-AA/TC), en algunos casos es posible emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, aun cuando la demanda haya sido declarada liminarmente improcedente en las instancias inferiores. Para evaluar la procedencia de tal decisión se tiene que tomar en cuenta si se afectan los derechos de la parte contraria que, al no haber contestado la demanda, podría quedar en estado de indefensión ante una sentencia adversa; la intensidad de la afectación en el ámbito de sus derechos como producto de la decisión del Tribunal; la importancia objetiva del caso; los perjuicios que se podrían generar al recurrente por la demora en un pronunciamiento sobre el fondo; y el hecho de que el demandado por lo menos se haya apersonado al proceso y contestado la demanda, de ser el caso. 4. Sobre el particular, este Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de precisar que si se está ante la presencia de afectaciones formales y sustanciales al debido proceso, es posible condicionar la naturaleza de la participación de las partes en el amparo, puesto que las argumentaciones que éstas puedan ofrecer, esencialmente, se centran en colaborar con el juez constitucional ofreciendo criterios de interpretación en torno al significado jurídico-constitucional de los derechos fundamentales cuya afectación se cuestiona (Cfr. STC N.º

0976-2001-AA/TC). No obstante lo expuesto, en el caso de autos este Tribunal Constitucional considera que de igual forma no se requiere la participación del demandado, en tanto se aprecia que la recurrente cuestiona la omisión y/o falta de pronunciamiento respecto a la responsabilidad del codemandado principal (Sandvik Tamrockdel Perú S.A.), lo que constituye un asunto de puro derecho o de iure, siendo innecesaria e irrelevante para los fines de resolver la presente causa la existencia previa de cualquier alegación o defensa del órgano judicial demandado, pues estando ante la presencia de una resolución judicial que se cuestiona a través del amparo contra resoluciones judiciales la posición jurídica del órgano judicial demandado siempre y en todo los casos se encontrará reflejada en la misma resolución que se cuestiona; situación que se corrobora con la experiencia acumulada por este Tribunal Constitucional la cual revela que también siempre y en todos los casos la defensa del Poder Judicial, realizada por sus Procuradores Públicos, argumenta a ultranza la situación de arreglada a derecho de la resolución cuestionada, sin llegar a enriquecer el debate constitucional.

Por tanto, el Tribunal Constitucional estima que tiene competencia para analizar el fondo de la controversia.

Sobre la vulneración del derecho al debido proceso de la recurrente

5. Sobre el particular este Colegido, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal

(incongruencia activa). (…)El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva) (STC N.º 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e). En concordancia con ello, este mismo Tribunal ha señalado también que“el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: (…) b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; (…)” (STC 043482005-PA/TC, fundamento 2).

6. En el caso de autos este Tribunal sin llegar a pronunciarse sobre el fondo de la controversia: la responsabilidad civil de las codemandadas y la subsecuente indemnización, observa que la demanda planteada por la recurrente fue dirigida en forma solidaria contra: 1) Sandvik Tamrock del Perú S.A. y 2) Compañía Minera Atacocha (fojas 3, primer cuaderno). Asimismo aprecia que ambas codemandadas contestaron la demanda y ofrecieron medios probatorios (fojas 22, primer cuaderno), entendiéndose de esta manera que el proceso judicial se tramitó y se desarrolló con audiencia y participación activa de las codemandadas. Sin embargo la sentencia de primera instancia (fojas 32, primer cuaderno) se pronuncia tan solo por la responsabilidad de una de las codemandadas al fijar como punto controvertido “determinar si la Compañía Minera Atacocha es responsable solidaria del evento dañoso que causó la muerte de Urbano Calixto Sotelo” (fundamento tercero), omitiendo pronunciarse por la responsabilidad de la codemandada principal Sandvik Tamrock del Perú S.A.

7. De igual forma, la sentencia de segunda instancia (fojas 35, primer cuaderno), al confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia, incurre en la misma irregularidad por omisión al pronunciarse tan solo por la responsabilidad de una de las codemandadas en la medida que consigna y reproduce el extracto de una sola contestación de demanda (fundamento segundo); con lo cual se evidencia con meridiana claridad que la decisión cuestionada por la vía del amparo de autos ha sido emitida vulnerando el derecho constitucional de la recurrente a la debida motivación de las resoluciones judiciales, toda vez que desvió o centró el debate judicial en la determinación de la responsabilidad civil de la Compañía Minera Atacocha y omitió pronunciarse respecto a la responsabilidad civil de la codemandada principal Sandvik Tamrock del Perú S.A., lo cual constituye una omisión procesal.

8. Por tanto, en el presente caso resultaba un imperativo el pronunciamiento acerca de la responsabilidad de la codemandada principal Sandvik Tamrock del Perú S.A. debido a que entre el hijo de la recurrente y la citada codemandada existía una relación jurídica directa de empleado-empleador, motivo por el cual se debe estimar la demanda y ordenar a la Sala emplazada que expida nueva resolución con observancia absoluta del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales de la recurrente; lo que no quiere decir, evidentemente, que ésta tiene que ser declarada fundada necesariamente, sino que se le de el trámite que corresponda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO

1. REVOCAR las resoluciones de fechas 15 de septiembre del 2005 y 31 de agosto del 2006 que decretaron la improcedencia de la demanda; y reformándolas declara FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULA la resolución (sentencia de vista) de fecha 15 de octubre del 2003.

2. ORDENAR a la Sala demandada expida nueva resolución conforme a los fundamentos de la presente sentencia; debiéndose continuar con la tramitación del proceso judicial de indemnización por daños y perjuicios.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

EXP. N.º 05197-2009-PA/TC LIMA DURBIN JUAN GARROTE AMAYA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. En el presente caso llega la demanda de amparo interpuesta por la recurrente contra los vocales integrantes de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, señores Palomino Thompson, Jager Requejo y Lama More, con la finalidad de declarar la nulidad de la Resolución de fecha 15 de octubre de 2003, considerando que se le ha afectado sus derechos a la igualdad ante la ley y al debido proceso.

Refiere que en un proceso ordinario sobre indemnización seguido contra las empresas Sándwich-Tamrock del Perú y la Compañía Minera Atacocha, por la muerte de su menor hijo quien trabajaba sin contar con seguro por trabajo de riesgo. Refiere que en dicho proceso los emplazados sólo se pronunciaron por la responsabilidad de una de las demandadas sin pronunciarse por la responsabilidad de la otra demandada.

2. La Cuarta Sala Civil de Lima declaró la improcedencia liminar de la demanda considerando que no se evidencia amenaza o violación de derecho constitucional alguno. La Sala Superior revisora confirmó la apelada en consideración a que el recurrente pretende replantear el debate de los hechos relacionados a la controversia.

3. En el presente caso tenemos una demanda constitucional de amparo presentada el 5 de setiembre de 2005, habiendo pasado 5 años sin que dicha causa sea resuelta, por lo que sería totalmente irresponsable de nuestra parte revocar el auto de rechazo liminar condenando al recurrente a iniciar el proceso después de 5 años. En tal sentido encontrando una situación urgente y particular, existiendo los suficientes medios probatorios corresponde emitir un pronunciamiento de fondo a fin de que se dilucide la controversia.

4. Se evidencia de la resolución cuestionada que siendo dos los emplazados, el pronunciamiento judicial sólo se refirió a la responsabilidad de una de las empresas, dejando de lado el pronunciamiento respecto a la responsabilidad de la otra, por lo que existe deficiencia en la motivación de las resoluciones judiciales afectándose el derecho del recurrente. En tal sentido corresponde estimar la demanda debiéndose en consecuencia declarar la nulidad de la resolución cuestionada, de fecha 15 de octubre de 2003, disponiéndose que los emplazados expidan nueva resolución debidamente motivada, refiriéndose sobre la responsabilidad de la otra empresa demandada.

Por lo expuesto la demanda de amparo debe declararse FUNDADA y en consecuencia NULA la resolución cuestionada, debiéndo los emplazados pronunciarse respecto al otro emplazado en el proceso sobre indemnización por daños y perjuicios.

SR. VERGARA GOTELLI EXP. N.° 03538-2010-PA/TC LIMA ALL MARKET IMPORT EXPORT E.I.R.L.

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 18 de marzo de 2011

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por ALL MARKET IMPORT EXPORT E.I.R.L., representada por don Jesús Alberto Cangahuala Acosta, contra la resolución expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 264, su fecha 2 de junio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1.

Que con fecha 22 de diciembre de 2009 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, alegando que se ha afectado su derecho al libre acceso a los órganos jurisdiccionales y a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que se ha declarado fundada la excepción de prescripción extintiva respecto de su demanda por responsabilidad extracontractual interpuesta contra el Ministerio de Economía y Finanzas y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT.

Señala la recurrente que la Casación Nº 2721-2009 de la Corte Suprema, notificada el 6 de noviembre de 2009, así como la Resolución Nº 8 de la Quinta Sala Civil de la Corte

Superior de Justicia de Lima recaída en el expediente Nº 5992008, y la Resolución Nº 16 del Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima recaída en el expediente Nº 49841-2006, se sustentan en una interpretación antojadiza y sin base legal cierta de los artículos 1993º y 2001º, inciso 4, del Código Civil, denegándose así, arbitrariamente, su derecho de acceso a los tribunales de justicia.

Según la recurrente el plazo de prescripción de dos años para la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, señalado por el artículo 2001º (inciso 4) debe contarse a partir del momento en que el demandante conozca con certeza la cuantía del daño, que en el presente caso ocurrió cuando la recurrente expidió, el 14 de septiembre de 2004, la última boleta de venta respecto de los vehículos adquiridos a Le Pascui S.A. y se elaboraron los estados de ganancias y pérdidas y demás estados financieros del año 2004 (lo cual ocurrió a comienzos de 2005). Por tanto al interponer la demanda de indemnización el 15 de diciembre de 2006, aún no habían pasado los dos años para la prescripción de la acción indemnizatoria. Sin embargo, erróneamente, las instancias judiciales consideran que el plazo de prescripción debe contarse a partir de la fecha en que la recurrente nacionalizó el último vehículo materia del contrato con Le Pascui S.A., esto es, el 15 de noviembre de 2002.

2.

Que con fecha 18 de enero de 2010 el Primer Juzgado Especializado en la Constitucional declara improcedente la demanda de conformidad con el artículo 4º y el artículo 5º (inciso 1) del Código Procesal Constitucional, por considerar que no se evidencia de manera manifiesta la vulneración del debido proceso, pues la Corte Suprema no ha realizado una interpretación de los artículos 1993º y 2001º (inciso 4) que se pueda considerar errónea o incorrecta. Además lo que en realidad estaría pretendiendo la recurrente es que se realice

un reexamen a través del amparo de lo resuelto por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que implicaría una revaloración de los medios de prueba aportados, lo cual no es posible en el proceso de amparo, dado que no constituye una supra instancia. A su turno, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada con similares argumentos, considerando que de la demanda se advierte que la recurrente pretende seguir debatiendo a través del proceso de amparo cuestiones procesales ocurridas en el proceso de indemnización, lo que resulta improcedente conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

3.

Que la presente controversia se centra en la determinación del día a partir del cual la recurrente pudo ejercitar la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, pues es en ese momento en que, conforme al artículo 1993° del Código Civil, empieza a correr el plazo de prescripción que el artículo 2001° (inciso 4) del Código Civil fija en dos años. Así, para el Poder Judicial -tanto en el Juzgado Civil (a fojas 9) como en la Corte Superior (a fojas 14 y 15)- la recurrente pudo ejercitar la acción a partir del 15 de noviembre de 2002, ya que el propio recurrente señala en su demanda de indemnización: “(l)os demandados finalmente aprobaron la importación de estos seiscientos veintidós vehículos durante los siguientes dos años y medio, entre el veinticinco de mayo de dos mil hasta el catorce de noviembre de dos mil dos, generando un profundo daño en el patrimonio del demandante”. Por tanto, a juicio de la jurisdicción ordinaria, al momento de la interposición de la demanda de indemnización, el 15 de diciembre de 2006, ya la acción se encontraba prescrita. Por su parte la recurrente señala (a fojas 61) que sólo podía plantear la demanda una vez que conociera con certeza la cuantía del daño, lo cual se produjo una vez que expidió, el 14 de septiembre de 2004, la última boleta de venta respecto de los vehículos adquiridos a Le Pascui S.A. y se realizaron los estados de ganancias y

pérdidas y demás estados financieros del año 2004 (lo que ocurrió a comienzos de 2005), por lo que al momento de la interposición de la demanda aún no había prescrito la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual.

4.

Que a su turno la Corte Suprema de Justicia de la República, por resolución de fecha 7 de septiembre de 2009 (Cas. N° 2721-2009), de fojas 3 a 5, declara improcedente el recurso de casación interpuesto por la recurrente, por considerar que “la resolución de vista se encuentra debidamente motivada (…) por lo demás, las instancias de mérito han determinado que la demandante podía haber ejercido la acción indemnizatoria desde el quince de noviembre del dos mil dos, sin embargo no lo hizo, dejando transcurrir más de dos años para interponer la demanda, no siendo posible modificar el juicio establecido en las instancias de mérito”. Señala también la Corte Suprema que “en relación a la causal por infracción de las formas procesales, se advierte que la recurrente incide en el reexamen de los medios probatorios, cuestionando el criterio valorativo del Colegiado Superior respecto de los medios probatorios actuados, lo que resulta inviable en casación en virtud del principio de doble instancia y el carácter extraordinario que tiene este recurso. Así expuesto, se advierte que la recurrida se ciñe a lo actuado y al derecho (…)”.

5.

Que como ya se ha dicho la presente controversia se centra en dilucidar el día en que la recurrente pudo ejercitar la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, pues en ese momento empieza a correr el plazo de dos años para la prescripción de dicha acción, de conformidad con los artículos 1993° y 2001° (inciso 4) del Código Civil. Dicha dilucidación ha sido realizada, como corresponde, por el Poder Judicial, sin que se observe, a juicio de este Colegiado, un manifiesto agravio (como exige el artículo 4° del Código Procesal Constitucional) al contenido constitucionalmente

protegido de los derechos a la tutela procesal efectiva y al libre acceso a los órganos jurisdiccionales, pues se aprecia de autos que la recurrente ha podido exponer y defender sus argumentos respecto a los citados artículos del Código Civil, ante el Trigésimo Séptimo Juzgado Civil de Lima, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y luego, en casación, ante la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, obteniendo en cada caso resoluciones fundadas en derecho.

6.

Que la recurrente a través de este proceso de amparo pretende, en realidad, un reexamen en sede constitucional del momento en que, para su caso concreto, debe empezar a correr el plazo de prescripción para la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, lo cual, conforme a la consolidada jurisprudencia de este Tribunal, es improcedente en el amparo contra resoluciones judiciales, que no puede ser un mecanismo donde se vuelva a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la jurisdicción ordinaria y que convierta al juez constitucional en una instancia más de tal jurisdicción, pues la resolución de controversias surgidas de la interpretación y aplicación de la ley es de competencia del Poder Judicial; siempre, claro está, que esa interpretación y aplicación de la ley se realice conforme a la Constitución y no vulnere manifiestamente el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental (Cfr. Expediente N° 3179-2004-AA/TC (caso Apolonia Ccollcca), fundamento 21), vulneración que, como ya se ha dicho, no se aprecia en autos.

7.

Que, en consecuencia no estando los hechos y el petitorio de la demanda referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados, corresponde ser declarada improcedente, de conformidad con el inciso 1 del artículo 5° del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

RESUELVE, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publíquese y notifíquese.

SS.

MESÍA RAMÍREZ ÁLVAREZ MIRANDA VERGARA GOTELLI BEAUMONT CALLIRGOS ETO CRUZ URVIOLA HANI

EXP. N.° 03538-2010-PA/TC LIMA ALL MARKET IMPORT EXPORT E.I.R.L.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones:

1. En el presente caso tenemos que la recurrente es una persona jurídica denominada All Market Import Export E.I.R.L., que interpone demanda de amparo contra la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la finalidad de que se dejen sin efecto las resoluciones judiciales que estiman la excepción de prescripción extintiva (emitidas en el proceso sobre responsabilidad extracontractual), considerando los emplazados han interpretado de manera antojadiza los artículos 1993º y 2001º, inciso 4, del Código Civil, afectándose así el libre

acceso a los órganos jurisdiccionales y a la tutela jurisdiccional efectiva.

2. En el presente caso concuerdo con lo expresado en la resolución puesta a mi vista pero considero necesario manifestar mi posición conocida respecto a la falta de legitimidad para obrar activa de las personas jurídicas (sociedades mercantiles) para demandar en el proceso constitucional de amparo. Es así que en el presente caso se advierte que existe una demanda de amparo propuesta por una persona jurídica, habiendo en reiteradas oportunidades expresado mi posición respecto a la falta de legitimidad de éstas para interponer demanda de amparo en atención a que su finalidad está dirigida a incrementar sus ganancias. Es por ello que uniformemente he señalado que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional. Es por ello que nuestra legislación expresamente señala que la defensa de los derechos fundamentales es para la “persona humana”, por lo que le brinda todas las facilidades para que pueda reclamar la vulneración de sus derechos fundamentales vía proceso constitucional de amparo, exonerándoseles de cualquier pago que pudiera requerirse. En tal sentido no puede permitirse que una persona jurídica, que ve en el proceso constitucional de amparo la forma más rápida y económica de conseguir sus objetivos, haga uso de este proceso excepcional, urgente y gratuito, puesto que ello significaría la desnaturalización total de dicho proceso. No obstante ello considero que existen casos excepcionales en los que este colegiado puede ingresar al fondo de la controversia en atención i) a la magnitud de la vulneración del derecho, ii) que ésta sea evidente o de inminente realización (urgencia)

y iii) que el acto arbitrario o desbordante ponga en peligro la propia subsistencia de la persona jurídica con fines de lucro.

3. En el caso presente no se evidencia urgencia por el que este Colegiado deba ingresar al fondo de la controversia, puesto que lo que pretende la empresa recurrente es que este Tribunal ingrese a evaluar el criterio de los emplazados para resolver una excepción, buscando revertir la decisión que le es adversa, es decir su pretensión está dirigida a que se realice un reexamen de lo ya resuelto por la judicatura ordinaria, pretensión que a todas luces excede el objeto de los procesos constitucionales de la libertad, por lo que debe declarar en consecuencia la improcedencia de la demanda.

4. Finalmente cabe señalar que los procesos constitucionales de la libertad están destinados a la defensa de la persona humana, habiendo por ello el legislador brindado las mayores facilidades para acceder a la jurisdicción constitucional, dándole las características a dicho proceso de excepcional, rápido y hasta gratuito, a efectos de que cualquier persona humana que se sienta afectada pueda acceder a dicha justicia sin que irrogue gasto alguno. Es por ello también que la jurisdicción internacional ha delimitado su competencia, dando atención prioritaria a las denuncias realizadas solo por la persona humana.

En consecuencia, mi voto declare IMPROCEDENTE la demanda.

Sr.

VERGARA GOTELLI

es

porque

se

EXP. N.º 0578-2002-AA/TC LIMA RYDER ANDRÉS ASCONA SALAZAR

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de mayo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Ryder Andrés Ascona Salazar contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 49 del segundo cuaderno, su fecha 27 de agosto de 2001, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 10 de enero del 2001, interpone acción de amparo contra Luis Gutiérrez Remón y Carlos Morales Hidalgo, juez y secretario del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de Huamanga, respectivamente, a fin de que se deje sin efecto la Resolución N.° 47, del 10 de noviembre de 2000, que declaró improcedente la nulidad que dedujo, y se declare la inejecutabilidad de la sentencia del 15 de diciembre de 2000, manifestando que se han transgredido normas constitucionales que garantizan el debido proceso y que, consecuentemente, se declare la nulidad de los actuados hasta la etapa de emplazarlo válidamente con la demanda; todo ello en la causa signada con el N.° 99-0177, seguida por Julián Joyo Cancho contra su codemandado y empleador, la empresa Expreso Internacional Ormeño S.A., sobre Indemnización por Daños y Perjuicios por Responsabilidad Civil Extracontractual.

El emplazado Carlos Morales Hidalgo manifiesta que la demanda es improcedente, pues no cabe interponer una acción de amparo contra resoluciones que provienen de un proceso regular, más aún cuando el demandante pretende suspender la ejecución de la sentencia.

La Procuradora Pública a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial alega que resulta improcedente la acción de amparo contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular, y que las anomalías procesales que pudieran cometerse dentro de un proceso, deben ventilarse y resolverse dentro del mismo, mediante los recursos procesales permitidos por la norma adjetiva, conforme al artículo 10° de la Ley N.° 25398.

La Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Ayacucho, con fecha 16 de marzo de 2001, declaró improcedente la demanda, por estimar que lo que el recurrente persigue es privar de validez a la sentencia, cuando lo que corresponde es hacer uso de los recursos impugnatorios que la ley señala, conforme al artículo 10° de la Ley N.° 25398.

La recurrida confirmó la apelada, por estimar que el actor no puede pretender, mediante la presente acción, que se deje sin efecto una resolución judicial emanada de un procedimiento regular, la que no supo impugnar en la forma prevista por la Ley Procesal.

FUNDAMENTOS

1.

Mediante la demanda se cuestiona el proceso sobre Indemnización de Daños y Perjuicios por Responsabilidad Civil Extracontractual, instaurado por don Julián Joyo Cancho contra el recurrente y su empleador, la empresa Expreso Internacional Ormeño en su calidad de codemandado. Expresa el actor que se ha afectado su derecho de defensa, pues debió ser notificado en su domicilio real, y no en su centro de trabajo, alegando –a fojas 13– que recién tomó conocimiento del proceso que cuestiona cuando se le notificó – el 4 de setiembre de 2000– la realización de una diligencia judicial ampliatoria, razón por la que solicita:

a.

Que se deje sin efecto la Resolución N.° 47, del 10 de noviembre de 2000, que declaró improcedente la nulidad deducida, y

b.

Que se declare la inejecutabilidad de la sentencia del 15 de diciembre de 2000.

2.

Del examen de autos se deduce que el demandante tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa al plantear la nulidad de actuados mediante escrito de fojas 112, recurso que fue declarado improcedente mediante Resolución N.° 47 (fojas 138) al considerar el Juzgado que la nulidad fue planteada fuera del plazo establecido por ley y que se agotaron los medios necesarios para la notificación, por cuanto esta se hizo tanto en el domicilio legal como en el domicilio real, ambos señalados en la demanda.

3.

El artículo 356° del Código Procesal Civil establece que los recursos pueden formularse dentro del tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta. El demandante manifiesta – a fojas 13- que tuvo conocimiento del proceso judicial materia de la acción de amparo el 8 de

setiembre del 2000. Por lo tanto, al haber planteado recurso de nulidad el 6 de octubre del mismo año, es de aplicación el artículo 437° del citado Código que establece que no habrá nulidad si el emplazado comparece y no lo formula dentro del plazo previsto.

4.

De otro lado, se advierte, a fojas 149, que el recurrente interpuso recurso de apelación de la Resolución N.° 47, el cual fue declarado inadmisible por carecer de uno de los requisitos para su procedencia, tal como lo es el pago de la tasa judicial de acuerdo con el monto del petitorio.

5.

Finalmente, a fojas 160, se observa que el demandante interpuso erróneamente un segundo recurso de apelación, el cual fue desestimado, por cuanto, en tal caso, correspondía plantear un recurso de queja de conformidad con el artículo 401° del Código Procesal Civil.

6.

Existe contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando en el desarrollo del mismo no se han respetado las garantías procesales que la ley otorga a las partes que litigan, hecho que no ocurrió en el presente caso, por cuanto el demandante tuvo la oportunidad de ejercer sus derechos. Sin embargo, como no lo hizo con arreglo a ley, no consiguió la anulación o revocación del acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.

7.

En consecuencia, dado que no se ha acreditado que la resolución impugnada provenga de un proceso irregular, en el presente caso debe procederse con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 6º de la Ley N.° 23506.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

HA RESUELTO

Declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN AGUIRRE ROCA REVOREDO MARSANO GARCÍA TOMA

Revista chilena de derecho versión On-line ISSN 0718-3437

Rev. chil. derecho v.35 n.1 Santiago abr. 2008 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372008000100004

Revista Chilena de Derecho, vol. 35 Nº1, pp. 85-106 [2008] DERECHO CIVIL

DEL DAÑO MORAL AL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL: LA SUPERACIÓN DEL PRETIUM DOLORIS

Dr. Eu. Marcelo Barrientos Zamorano (M.D.E.)* * Doctor con mención "Doctor Europeus" Universidad de Salamanca, España; Magíster en Derecho de Empresas, Pontificia Universidad Católica de Chile; Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

RESUMEN: Considerando la lesión de un interés jurídicamente relevante se puede llegar a la compensación del daño no patrimonial y no solo por el dolor o sufrimiento que se padece. La visión reduccionista del daño moral pertenece al pasado y debe ser superada, como ya lo ha sido en el Derecho comparado. Hoy el daño extrapatrimonial protege más allá del pretium doloris que es solo una especie del mismo. Así, si la víctima ha sufrido un daño corporal o un daño a la dignidad humana, a la libertad o a otros derechos de la personalidad, debe ser indemnizada por daño moral. Se resarce el daño no patrimonial incluso de aquellas personas allegadas a la víctima de un accidente mortal o una lesión muy grave. Palabras clave: Pretium doloris; daño moral; daño extrapatrimonial.

ABSTRACT: Considering the scope of its protection the violation of an interest may justify compensation of non-pecuniary damage. Not only the pain and suffering must be compensated into this concept. This is an old point of view that reduces the compensation of non pecuniary loss to "pretium doloris" and it was left behind, a long time ago, in the comparative law. Today, who has suffered has suffered personal injury; or injury to human dignity, liberty, or other personality rights, must be compensated for non pecuniary loss or damage too. It could also be the subject of compensation for persons having a close relationship with a victim suffering a fatal or very serious non-fatal injury. Key words: Pretium doloris; non pecuniary damage; non pecuniary loss.

INTRODUCCIÓN La nomenclatura "daño moral" no es la que mejor identifica el conocimiento, contenido e indemnización del perjuicio extrapatrimonial, al que por cierto preferimos denominar de esta forma, más de acuerdo a la moderna doctrina existente en el Derecho comparado. No hay una clara diferencia entre los conceptos que se indemnizan dentro del "daño moral". Se hacen presunciones en su prueba, que recurren a dar muchos supuestos por probados, bastando solo alegarlos. De las sentencias judiciales nunca se sabe si un daño extrapatrimonial produce insomnio, genera depresión o viceversa, como tampoco si de ellos deriva intranquilidad solamente o zozobra y angustia. No se precisan sus consecuencias o si son situaciones aisladas. ¿Son todos ellos daños psicológicos? Tampoco la mayoría de las sentencias lo aclaran, como escasas también resultan las que razonan sobre la cantidad de dinero que se otorga por ellos, especialmente en nuestro país, lo que en caso alguno debe llevar a pensar que solo los tribunales son responsables de ello, sino que también los litigantes, quienes poco aportan en su diferenciación al momento de solicitar su indemnización o el rechazo de la misma1.

Creemos necesario aclarar algunas ideas sobre la evolución que ha tenido esta figura en el Derecho comparado con algunas referencias a derechos continentales y del Common Law y la importancia que para su comprensión tiene una justificación jurídica y dogmática de la realidad del dolor y del sufrimiento en el Derecho chileno, en el que entendemos urge una renovación, sobre todo en la jurisprudencia.

1. DAÑO MORAL, UNA ACEPCIÓN CON INFLUENCIA CANÓNICA Pesa sobre el daño moral, y mucho todavía, el perjuicio patrimonial en todos sus aspectos. Desde los elementos que se toman en cuenta para su existencia y concurrencia en los casos particulares, hasta la forma y cuantía de la indemnización. Sin embargo, pesa más todavía la implicación valórica de denominar a un daño como "moral". Los términos "daño moral", que designan este tipo de perjuicio extrapatrimonial en su acepción más extendida, tendrían su origen en una interpretación latina, y gracias a la influencia del Derecho canónico, de la institución del Derecho germánico antiguo "Wergeld" o "rescate de la sangre" o "dinero del dolor". Esta acepción, desde la cual nació el concepto moderno del Derecho alemán"Schmerzensgeld", también fue utilizada y aplicada en la península itálica, como asimismo en los antiguos territorios francos2. Los autores del Código Civil francés, formados todos en la doctrina canonista, intentaron supeditar la "responsabilidad civil" a la "responsabilidad moral", lo que tuvo como consecuencia principal colocar a la "culpa" en el centro del sistema de la responsabilidad civil. La moral, al tener como fundamento las nociones del bien y del mal, requiere la reparación del dañado causado cuando medie culpa o dolo del responsable o autor del daño. Fue de esta manera y "…por influjo del Derecho canónico, especialmente preocupado del daño moral, que el Derecho común reelabora por completo la teoría de las consecuencias perjudiciales de la prestación no cumplida. Se traza una nueva concepción del damnum y del interesse"3. Así, los principios jurídicos y morales en el ámbito de la responsabilidad civil, además de la culpa, llevan a examinar las necesidades y la situación personal de la víctima del daño. Se impone, por lo tanto, la indemnización de aquellos males provenientes de daños y que inciden en el fuero interno del individuo que los padece, los dommage moral, al haber una identificación entre responsabilidad moral y legal4. La propia expresión "daño moral" es un concepto jurídico que no delimita concretamente un significado particular. Resalta más bien la heterogeneidad de multiplicidad de supuestos o hipótesis de daños, los que por otro lado tienen la característica de irse renovando constantemente5. En este sentido y como señala Barros: "Lo cierto es que el término ‘daño moral´ tiende a oscurecer la pregunta por el tipo de daños a que se hace referencia. En efecto, la idea de un daño ‘moral´ alude correctamente a la lesión de bienes como el honor y la privacidad, pero solo imperfectamente expresa otros daños no patrimoniales, como, por ejemplo, el dolor físico, la angustia psicológica o la pérdida de oportunidades para disfrutar de una buena vida"6.

En la actualidad para solucionar el problema de la denominación moral del daño se acepta por la doctrina en general la expresión "perjuicio no patrimonial" o "daño extrapatrimonial" que empieza a generalizarse e incluso imponerse sobre la denominación "daño moral"7. Así, en Italia se le denomina daño no patrimonial8. En el Derecho alemán es "der nicht Vermögesschaden", de acuerdo a los §§ 253, 847 y 1300 del BGB que es una expresión más amplia, comprensiva de toda esta categoría de perjuicios que escapan de la esfera patrimonial y que arranca del Schmerzensgeld, literalmente "dinero del dolor". La denominación se adopta por la dificultad extrema de su singularización y que además genera valoración por el uso de la palabra "moral"9. Esta confusión habría llevado a una enorme dificultad en la definición del daño moral. Por ello, lo primero que se extrae de los intentos de huir de la expresión "moral" del daño, es un esfuerzo por desligarlo de los perjuicios patrimoniales. Esta premisa se hace hoy extensiva tanto a su indemnización como también a la determinación de su quantum, especialmente en lo que a daños corporales se refiere10. Los perjuicios patrimoniales se producen desligados de los morales y viceversa. Aunque pueden ser originados por un mismo hecho, son absoluta y totalmente autónomos. El juez no puede en su sentencia razonar el monto de la indemnización del daño moral en función de la que conceda por el perjuicio patrimonial o por la gravedad del ilícito cometido, como tampoco puede no dar lugar al resarcimiento del daño moral en razón de haber otorgado la indemnización por los perjuicios patrimoniales habidos11. Como ejemplo de lo citado podemos referir en España la indemnización del daño moral para los casos de la ley de propiedad industrial, específicamente en el derivado de la lesión del derecho de autor, que se encuentra expresamente prevista por el art. 140 II Ley de Propiedad Intelectual (LPI), que señala:"en caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión de la obra"12. Como crítica a la concepción del pretium doloris podemos señalar que en la práctica el daño moral se produce por el atentado a determinados derechos, bienes o intereses que el Derecho asegura a la persona. Ante la sola presencia de sufrimientos físicos o psíquicos no coexiste deber de reparación si no se consigue probar en juicio13. La prueba, además, debe encaminarse a determinar que se originan en un detrimento a cualquier bien jurídico tutelado. Esfuerzos significativos en esta línea se pueden constatar en Europa en el caso de las lesiones corporales y el daño moral consecuencia de ellos, tal y como señalábamos. Pese a que hay una inmensa diversidad en las cuantías otorgadas por los tribunales en esta materia, podemos afirmar que los supuestos que cubre el daño extrapatrimonial hoy en el viejo continente van desde el daño a la integridad física, al perjuicio psíquico, la aflicción, la ansiedad, el temor, la angustia, la pérdida de agrado, etc.14. No es entonces de extrañar que, en una primera contraposición con los daños que afectan al patrimonio, algunos autores hablen del daño moral como aquel que afecta a los sentimientos de las personas15. Sin embargo, como apunta Martín-Casals, "su alcance parece más amplio, como demuestra la progresiva consolidación en los ordenamientos europeos del daño biológico, que tiene una autonomía propia y reúne unas características específicas, más allá de las

consecuencias que pueda tener sobre los sentimientos de la persona" 16.

3. EL PRETIUM DOLORIS ES UNA ESPECIE DE DAÑO EXTRAPATRIMONIAL Consideramos que la expresión "daño moral" se relaciona con un concepto jurídico indeterminado mucho más amplio hoy que el simple pretium doloris, que no es sino una especie más de daño moral. Esta expresión sería conveniente dejarla a un lado como expresión válida para este daño inmaterial. Existe una enorme heterogeneidad entre las hipótesis que hoy se clasifican como formas de daño extrapatrimonial. No es aconsejable, en consecuencia, elaborar un sistema que los encierre a todos, ya que con el tiempo tal enumeración quedaría superada17. Por lo tanto, no todo daño extrapatrimonial es pretium doloris, aunque todo pretium doloris sí es un daño extrapatrimonial, hay una relación más bien de género a especie. Otro problema que agrava todo lo anterior, es que en la actualidad lo que se entiende como daño moral puede dejar de serlo mañana gracias a la vida social que puede llenar positivamente de contenido la noción en estudio. En un momento determinado se puede considerar grave el ataque a un bien determinado y en otro puede parecer sencillamente irrelevante18. En Chile, sin embargo, esta diferenciación aparece solo escasamente en la jurisprudencia incluso hasta hoy. Una sentencia recoge explícitamente y hace sinónimos el daño moral con el pretium doloris. La sentencia señala: "Que el actor a raíz del accidente y luego de un largo peregrinar por diversos centros hospitalarios, debió ser internado en el Hospital del Trabajador y sometido a cirugía, sufrió la pérdida de su ojo izquierdo y presenta incapacidad laboral del treinta y siete coma cinco por ciento (37,5%) lo que lleva a la conclusión lógica que el accidente le ha producido no solo un daño y dolor físico, sino secuelas anímicas que le dan derecho a impetrar una indemnización por daño moral –el daño moral es el equivalente al "pretium doloris"– y cuyo monto, según jurisprudencia reiterada, queda al arbitrio del juez de la causa con arreglo a las normas de la lógica y al conocimiento que da la experiencia de una forma equitativa y prudencial y aun en el caso que no se haya pedido monto alguno"19. Como señala Domínguez Águila, en relación con el concepto de daño moral en la jurisprudencia chilena:"En nuestra jurisprudencia se tiende, las más de las veces, a confundirle con el dolor, la aflicción, el pesar experimentado por la víctima, concepción reductora que atiende más bien al efecto que a la causa y que determina la imposibilidad de entenderlo en personas privadas de sensibilidad o conciencia y que ha conducido, además, a la relajación de exigencias probatorias para su comprobación"20. Así, el daño moral que por su naturaleza, de acuerdo a los fallos chilenos, no está sujeto a las normas ordinarias sobre la prueba en general dado su carácter estrictamente subjetivo, que además no se manifiesta por los sentidos exteriores sino que se percibe interiormente, queda constreñido de contenido como concepto indemnizable. Se cierra la puerta con esta noción limitada al reconocimiento de una caracterización del mismo en distintas categorías. No es de extrañar, entonces, que la jurisprudencia de nuestros tribunales haya escasamente trabajado las

figuras del perjuicio de afecto, de amenidad, sexual u otras que sí podemos individualizar en los ordenamientos europeos y que forman parte del daño extrapatrimonial.

4. EL DOLOR Y EL SUFRIMIENTO EN RELACIÓN AL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL Para que concurra el daño moral, no es necesario que existan sufrimientos o padecimientos de carácter físico y ni siquiera moral en las personas. ¿Se sufre por un daño, un mal o una privación? ¿El dolor es una afección, una emoción, una pasión o un sentimiento? ¿La enfermedad es algo nocivo que causa dolor y daño o es un mal que se sufre? Limitar solo al sufrimiento físico o psíquico de la persona que padece los daños de este tipo, no explica indemnizaciones que hoy y desde hace décadas se conceden en la jurisprudencia comparada, habitualmente cuando ha existido una violación a ciertos bienes como el honor o la intimidad personal o familiar21. Creemos que entender el daño moral como una mezcla de las consecuencias del daño y el daño en sí mismo representa una limitación del concepto indemnizable en los daños extrapatrimoniales. Esto es lo que se logra en la definición de pretium doloris. El dolor y el sufrimiento son las manifestaciones de la lesión en el espíritu o en el cuerpo, es una consecuencia, nunca ella misma. De esta manera, la influencia de los estados anímicos sobre las funciones orgánicas y cómo las tensiones de cierta intensidad, pueden suscitar perturbaciones funcionales, a saber, hipertensiones, taquicardias o problemas endocrinos o cutáneos, son una manifestación en sí misma y no una consecuencia necesaria del daño extrapatrimonial. La jurisprudencia nacional siempre se ha inclinado por la tesis del pretium doloris, sobre todo en cuanto a los efectos de los daños corporales. Así, el dolor de las heridas y el tratamiento médico, la pérdida de los sentimientos de valía personal o en medio determinado y el impacto que esto acarrea para la persona que lo sufre, han sido indemnizados sin demasiadas disquisiciones sobre su otorgamiento22. La tesis del pretium doloris cooperó con el reconocimiento del daño extrapatrimonial y en los tribunales de justicia fue de gran ayuda, esto no se discute. Pero, con todo, creemos que ha sido absolutamente sobrepasada en la actualidad dogmática y empíricamente, porque lo que se entiende por daño extrapatrimonial es y debe ser considerado de manera más amplia en nuestros días. Pretium doloris es solo un tipo de daño moral y responde acaso a una de las definiciones más clásicas de daño moral23. A pesar de los extremos expuestos, es indiscutible que los tribunales tienden todavía a seguir la tesis del pretium doloris. Lo hacen en el entendido de colocar límites a los daños extrapatrimoniales indemnizables. Señalan que una cosa es aquella partida indemnizatoria que procede del dolor físico que sufre quien lo alega y otra, distinta, es la que tiene su causa en el dolor psíquico o padecimiento, al que identifican con el daño moral en sentido estricto. Así, si un daño corporal afecta solo como dolor físico, no debiera concurrir indemnización por daño extrapatrimonial, pero si este además genera un dolor psíquico, deberá ser considerado como un comportamiento que, imputable al

demandado, genere un daño no patrimonial y por el que corresponderá en consecuencia resarcimiento24. No debe causar extrañeza el hecho de que la doctrina del pretium doloris esté siendo paulatinamente abandonada en Europa. No es fácil de entender en muchas hipótesis y en especial si se repara en el hecho de que el daño extrapatrimonial solo se podría deducir como alegación de reparación por una persona natural y no una jurídica como ocurre en la actualidad25. Por ello, como hemos apuntado más arriba, hoy se prefiere discutir sobre el carácter patrimonial o no patrimonial del derecho lesionado o también llamado extrapatrimonial26. No podía ser de otra manera ya que sentir, en cualquiera de sus formas y grados, es el modo como todo viviente conocido se relaciona con su medio. Ello devela un elemento constitutivo de todo lo biológico: su interna conexión con el medio en el que vive. La alteridad en el Derecho es un rasgo que acá también se presenta. El Derecho impone a un individuo un deber, y confiere a otro un derecho para exigir el cumplimiento del deber. La norma jurídica no es una regla de conducta para individuos aislados, es una regla de convivencia que vincula a los individuos entre sí. Recordemos que esa obligación genérica de no causar daño a otro, lo que los romanos llamaban alterum non laedere, es la que crea la obligación de indemnizar si se contraviene, no es el dolor o el sufrimiento el que obliga a resarcir.

5. ¿QUÉ SE INDEMNIZA EN UN DAÑO EXTRAPATRIMONIAL? Los estímulos, en los vivientes dotados de sensibilidad, no se agotan en sensaciones, sino que además afectan, producen afecciones que se padecen, tal como lo entendían los griegos al hablar de pathematao pasiones (gr. paqoV = pathos). Estas quedan moduladas según los rangos de adecuación, conformidad o conveniencia que los estímulos tienen de acuerdo con la formalidad o fisiología del viviente, vale decir, quedan modulados según conformidad o disconformidad, provocando afecciones de placer o dolor, como son, por ejemplo, la sensación de satisfacción o insatisfacción respecto del alimento27. La concepción de daño moral como pretium doloris, al centrarse solo en las sensaciones, induce a errores y grandes confusiones en la práctica. Homologar dolor, pesar, molestia, zozobra, inquietud, entre otros, sufridos por una persona como consecuencia de la conducta ajena, es un error manifiesto. ¿Cuáles son los límites? Sin precisarlos se les asigna una indemnización, en un monto que tampoco presenta mayores motivaciones y que la mayoría de las veces se basa en presunciones. Lo anterior equivale a que, en general, el dolor y el sufrimiento son vistos como la causa del daño o su origen. Esto no parece adecuado, porque lo que son en realidad es una consecuencia o efecto de lainiuria o lesión que se ha inferido a los derechos extrapatrimoniales de la persona. Los problemas que se generan con esta concepción del daño moral, por su imprecisión, entre otros son, que duda cabe, la exigencia de toda clase de pretensiones desmedidas de los litigantes, puesto que a cualquier molestia o pesar se le atribuye el carácter de daño extrapatrimonial indemnizable. Pareciera como si no fuera inherente a la vida humana el sentir, a menudo, tales

abatimientos o desagrados en grados tolerables. No se puede tener una vida siempre libre de tales contratiempos, anestesiada, y menos pretender que siempre se indemnicen ante cualquier inobservancia en materia de daños los imputables a un tercero. Esto demuestra la insuficiencia de la concepción del pretium doloris basada en la idea pura y simple del dolor, pesar o molestia, y lo escasamente sólida que resulta como argumentación ante el Derecho para fundar la responsabilidad civil por daños extrapatrimoniales en ella y, en consecuencia, para instituirse en fuente de la obligación de resarcimiento. La doctrina mayoritaria en Chile opina que debe distinguirse en el daño moral, el llamado "puro" o "meramente moral" del daño moral con consecuencias pecuniarias28, como sería aquel atentado a la integridad corporal que acarrea disminución de la capacidad de trabajo. "Daño moral es el que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona"29. Es decir, lo que hemos caracterizado como pretium doloris y que la mayoría de la doctrina aún hoy reconoce como la forma de entender la indemnización del daño moral en Chile30. Reducir la indemnización al dolor no es correcto a nuestro entender porque el dolor es una afección, es la forma como es conmovida la persona por la disconformidad de un estímulo sentido, disconformidad o asintonía con la estructura anatomofisiológica de la misma. Se olvida por parte de los tribunales, al fallar sobre estas materias, que la pérdida de agrados es también una manifestación del menoscabo que supone un daño extrapatrimonial, no se queda todo en el sufrimiento y resulta lamentable seguir limitando el contenido de la indemnización del daño moral a la simple apreciación del dolor31. En general y en una perspectiva histórica, la jurisprudencia influenciada por esta explicación señalada, ha caracterizado al daño moral como el sufrimiento que experimenta una persona por una herida, la muerte de una persona querida, una ofensa a su dignidad u honor, la destrucción de una cosa de afección, etc.; es el dolor, pesar, angustia y molestias síquicas que sufre una persona en sus sentimientos a consecuencia del hecho ilícito32; un hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo33.

6. DAÑO Y DOLOR NO SON LO MISMO El dolor suele producirse por la acción de variados factores que provocan un daño o lesión imputable a otro. No obstante, daño y dolor no son lo mismo. Pues hay daños que no se sienten, como el deterioro que puede producir silenciosamente un cáncer o sustancias nocivas contaminantes en el medio ambiente. El daño o deterioro ha de ser sentido para que produzca dolor. Y por lo mismo puede ser suspendido, cortando la conexión del daño con la recepción sensitiva, como sucede con la sedación en todas sus formas. Son estas las razones que han llevado a buscar la indemnización del daño moral o extrapatrimonial34. Estimulación y sensación no son lo mismo que suscitación, sensibilidad no es igual a susceptibilidad. La susceptibilidad o capacidad de respuesta varía de acuerdo a la formalidad habitual o habitud específica de cada persona. Difícil y ardua de probar es entonces esta forma de entender el daño moral

porque el hombre no puede sentir dolor sin tener una sensación real, es decir, la afección del dolor no queda como mera afección o pasión, sino como afección real. La realidad del dolor afecta realmente mi realidad y esto es un sentimiento y no una mera pasión como lo entendía la filosofía tradicional. El dolor entonces se sufre. No basta, en consecuencia, seguir definiendo al daño moral dentro de la noción de daños patrimoniales al distinguir entre daños directos e indirectos. Tampoco es correcto seguir aseverando que los daños indirectos son los daños morales ya que tienen una repercusión indirecta en el patrimonio de la persona afectada. Como tampoco, que quedan fuera de la indemnización los indirectos en materia contractual y extracontractual, ya que se estima que respecto de ellos falta el requisito de causalidad entre el hecho y el daño producido, es decir, carecen de relación con el hecho ilícito35. Es precisamente por estas razones que históricamente se limitaba en extremo la indemnización del daño moral, porque solo procedía la indemnización cuando "la repercusión psíquica del hecho ilícito, aquel conjunto de dolores, ansias, sufrimientos, se manifiestan en la esfera del sentimiento"36. Baudry-Lacantinérie planteaba hace ya más de un siglo "la desconsideración que para la persona atacada es el resultado del ataque, los sufrimientos síquicos, los disgustos, las inquietudes, que son generalmente las consecuencias del hecho perjudicial"37. Sin embargo, parece bueno ir dejando a estos autores atrás, porque en estos temas, y especialmente en el daño extrapatrimonial, han cambiado mucho las cosas en los últimos cincuenta años, y todo hace pensar que lo seguirá haciendo. La jurisprudencia chilena ha tenido la oportunidad de recalcar que la palabra daño comprende el perjuicio, dolor o molestia que se cause, por lo cual, interpretando este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que corresponde, además del perjuicio pecuniario, el de carácter inmaterial que se ocasione por acto ajeno. Sostiene que siendo el daño por esencia patrimonial y extrapatrimonial, del mismo modo el daño moral juega tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual38. Dolor y sufrimiento no son lo mismo según hemos expuesto antes. De hecho, pudiera haber sufrimiento sin dolor, como sucede cuando acompañamos el dolor de otro, como ocurre en la compasión. Pero no podemos compartir el dolor ajeno, el dolor se pierde en el que lo siente. La realidad de un dolor pudiera afectar de modos extraños; podría, por ejemplo, dar alegría, pese a la intensidad del dolor, como la alegría del parto. La realidad del dolor puede afectar de variadas maneras, produciendo temor, ira, esperanza, tristeza. Que el hombre no pueda sentir dolor sin más, sino sufriendo, lleva a decir, y con mucha razón, que simplemente el dolor "se sufre"; aunque dolor y sufrimiento no sean lo mismo. No todos sufrimos igual por un mismo dolor (imaginando que ese dolor sea igual), porque no todos somos capaces de asumir igualmente la realidad, por ejemplo, a causa de la edad. Es este precisamente un elemento tomado en cuenta en el Common Law para la indemnización del non pecuniary loss. La extensión de la apreciación de los demandantes del monto de la indemnización del non pecuniary loss, es alterado por las variables que la víctima toma en consideración para justipreciar el sufrimiento experimentado. Este nivel de percepción del dolor es determinante en casos de estado vegetal o lesiones serias del cerebro. Kemp and Kemp colocan un ejemplo clarificador de

este punto. En el caso "Fallon v. Beaumont" de sentencia de 16 de diciembre de 1993, un hombre sufrió quemaduras en un 65% de su cuerpo y murió 30 días después del accidente. La mitad de su convalecencia él estuvo consciente de la gravedad de su estado y el resto del tiempo permaneció sedado. Incluso, la noche en que sabía que moriría pidió un sacerdote. Se le indemnizó en £ 10.000 por daños de pain, suffering y loss of amenity por los 30 días de convalecencia entre el daño y el día de la muerte. Kemp and Kemp comparan esta cifra con los £ 1.500 que solo recibió la víctima en "Doleman v. Deakin", fallado el 24 de enero de 1990 (CA), donde pese a concurrir similares daños y la víctima fallecer 6 semanas después del accidente, es decir, un tiempo mayor que el primer caso relatado, se indemnizó con menor monto porque la víctima permaneció inconsciente las 6 semanas de convalecencia39.

7. EL DINERO Y SU FUNCIÓN EN LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EXTRAPATRIMONIAL La tradición filosófica ha dicho que el hombre se halla en la realidad intelectiva y volitivamente, inteligiendo, queriendo. Ha reservado la aisthesis o sensibilidad a una simple afección estimúlica carente de realidad. Por eso decía Aristóteles que la inteligencia permanece apathés o inafectada, no padece una afección, es impasible o, como solemos decir, funciona "fríamente". Sin embargo, el sentimiento es otra forma de estar en la realidad: "yo me siento" siempre de una u otra manera,aisthenomai = aisqhnomai40. Es este el motivo por el que no es equivalente, en la indemnización del daño moral, el dinero con el daño sufrido, como asimismo, por principio es discutible, por no decir imposible, el daño extrapatrimonial de "ficciones jurídicas" como las personas jurídicas. El dinero no quiere ser una estimación en este caso de lo que se ha dañado. Simplemente quiere compensar, dando a la víctima una posible satisfacción que ponga a su alcance otros medios, otras satisfacciones que atenúen la pérdida sentida y que importan algo que el Derecho no puede desconocer nunca, cual es, que un bien extrapatrimonial que ha sido conculcado debe ser indemnizado. La reparación por el dinero entonces solo cumple un rol como medida común de los bienes, pero no reemplaza la aflicción. Sustituye en el caso de los bienes materiales la obligación incumplida por medio de la indemnización, pero en los daños extrapatrimoniales esto no puede realizarse. Del griego aisthesis se ha formado la palabra "estimación" para referirnos a esta otra forma de ‘apreciar´ o valorar la realidad. Percibir con la inteligencia o con los sentidos, comprendiendo, viendo, oyendo. Una de las manifestaciones de lo señalado es precisamente darse cuenta de la enfermedad. La realidad del dolor queda en mí con toda su fuerza y riqueza real. Ahora bien, la presencia de la realidad en sí misma es necesaria para que haya estimación. ¿Estimación de qué?, de la riqueza actual de las propiedades reales de una cosa, es decir, de lo "bueno" que hay en las cosas y que en tanto bueno "para mí" se convierte en "valioso". En una interpretación más moderna de lo expresado más arriba, Goodin distinguió entre: a) la compensación que reemplaza los medios, means replacing compensation, que da medios equivalentes para la obtención de similares fines,

es decir, busca proporcionar al dañado medios equivalentes para alcanzar los mismos fines; b) la compensación que desplaza los fines, ends displacing compensation, que no coopera a perseguir los mismos fines de otra forma, sino que más bien intenta dejar a la víctima en la misma situación que se encontraba antes del daño. Busca, por lo tanto, dar satisfacciones equivalentes a través de distintos fines41. Martín-Casals opina que la única posible en materia de daños morales es la ends displacing compensation. En esta la víctima busca ser puesto en una situación ex ante pero de manera diferente42. Para que la indemnización en dinero pueda otorgarse por equivalencia, debe siempre estar en presencia de situaciones que al menos sean homologables al dinero, cantidades homogéneas que por otro lado puedan compararse. En los daños morales esto no ocurre. El dinero jamás podrá reemplazar una pérdida tan grande como un padre a un menor de edad, sencillamente porque un padre a esa edad es irreemplazable43. Lo que el dinero puede hacer, y en realidad es su única función en la indemnización por daños morales,"es ofrecer unos bienes de diferentes características, que respondan a unos deseos totalmente diferentes y que proporcionen diferentes satisfacciones. Debe servir de medio para posibilitar al dañado perseguir otros fines que le dejen en una situación que, aunque sea diferente de la existente ex ante,sea tan favorable como aquella"44. Resulta difícil representarse que el dinero pueda servir para el restablecimiento de bienes que son personalísimos45. No puede, entonces, pensarse que el dinero tiene el mismo fin en la indemnización del daño patrimonial y el extrapatrimonial. No es así. Lo bueno es una realidad de sentido en la que las cosas adquieren la condición irreal de buenas para mí (irreal es una forma de realidad y no mera "no realidad"). En cambio lo malo, como disconformidad, ha sido tratado desde San Agustín como una privación del bien conforme al bien del hombre. Privación no es mera carencia, sino carencia de lo que se debe tener46.

8. ¿HACIA DÓNDE DEBE IR LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL? La indemnización patrimonial por daños extrapatrimoniales debe hacer posible la satisfacción de intereses y aspiraciones personales. Se debe buscar compensar el daño no patrimonial producido, porque si bien se ha causado una pérdida irreparable, se debe colocar a la víctima en una situación patrimonial mejorada, que posibilite, por lo tanto, mayores satisfacciones que de alguna manera compensen las sensaciones desagradables sufridas. La indemnización por daño moral en este punto se realiza de acuerdo con los daños que se deben compensar. Se toma en cuenta: el alcance de los daños, así como su intensidad; la duración de los dolores, sufrimientos y los perjuicios47. Sin duda, el mal es privación de un bien, pero el bien no es privación de un mal. El mal presupone el bien, pero el bien no presupone el mal, como enseñaba Santo Tomás de Aquino. El mal no es una cosa, sino un defecto privativo en la condición de buena de las cosas y que impide mi plena realización. La salud es ciertamente una ausencia de enfermedad, su integridad no es imaginable sin el

mínimo de salud mental que se requiere para saberse sano y soportar en ese estado el mayor espacio de tiempo en aras de lograr bienestar. La llamada salud básica es la ausencia de mal o menoscabo análogo y no admite grados intermedios. La reserva de salud, por su parte, equivale a ese conjunto de bienes sicofísicos que permiten resistir el asedio de la enfermedad y capacitan para enfrentar los avatares que una patología supone en la vida de cualquier persona, entre otros, la fatiga, la desilusión y la erosión o merma, incluso, de la voluntad de continuar con una existencia que se considera penosa. No podemos entonces considerar a la salud como un estado absoluto de la persona. Desde el punto de vista fáctico de la vida misma, la salud no es sino ese estado corporal que permite integrar la ausencia de enfermedad y la aptitud para poder rechazar la enfermedad, un estado de equilibrio bastante precario, dicho sea de paso. Es, entonces, ese estado preferible de relación entre la persona y los medios que en el presente le hacen apreciar su existencia y, hacia el futuro, ordenan sus proyectos y esperanzas48. ¿Qué papel juega, entonces, el dinero como indemnización por daños extrapatrimoniales? La aptitud del dinero para aportar satisfacción pareciera seguir una discutible línea: "a mayor patrimonio menores son las satisfacciones que puede proporcionar a su titular una misma suma pecuniaria." Sin embargo, hay que ser categórico en defender que el daño moral producido no es borrado por una suma de dinero que se entrega a título de indemnización. Eso no es posible, porque la indemnización se radica en el patrimonio y no influye sobre las angustias, zozobras o malestares, que pertenecen más bien al fuero interno del individuo o víctima del perjuicio. El patrimonio no es un atributo de la personalidad que logre generar automáticamente sensaciones agradables compensatorias de daños morales. En el mejor de los casos generará libertad económica, pero la experiencia de vida que logre superar o al menos aprender a convivir con las secuelas de un daño moral, obedecen a un esfuerzo físico y psíquico del perjudicado. De modo que la enfermedad, como un mal, no es un mero daño o deterioro, sino un menoscabo en la salud, como estatus plenario de la sustantividad humana y no de su persona (la plenitud personal es un asunto muy diferente, ese sí que es un asunto moral). Es importante tener en cuenta esta distinción, porque a primera vista quien tiene el defecto físico de la cojera no hace cosas malas ni es malo por ello, sino que solo anda mal cuando camina. Si entendemos que el daño extrapatrimonial solo toma en cuenta este hecho, entonces es bastante claro que "...los daños y perjuicios acordados no reemplazan en el patrimonio de la víctima la desaparición de un elemento; engrosan el patrimonio"49. Esta situación es especialmente sensible si las condiciones de la víctima son muy precarias, la suma de dinero puede llegar a una compensación excesiva, un verdadero enriquecimiento sin causa. Se violaría un principio que el Derecho civil chileno reconoce como un principio general que forma el Derecho privado en su conjunto50. Todo lo expuesto supone una activa participación en la compensación de la víctima del daño. Es la víctima quien debe superar el daño moral sufrido, ya que a no dudarlo, la compensación en dinero es una indemnización que solo ayuda a superar el daño extrapatrimonial irrogado. No es el pago por una reacción

subjetiva a un sentimiento desagradable51. La cuantía de la indemnización del daño moral será el grado de dificultad objetiva de la superación del daño en relación a las características individuales de la persona víctima del daño bajo el criterio de un hombre medio. La predisposición del ofendido al dolor resulta del todo irrelevante. Es por ello que los criterios objetivos aparecen en la valoración del quantum indemnizatorio, pero ese es un tema que dejaremos para otra oportunidad. Como crítica a la concepción del pretium doloris podemos señalar que en la práctica el daño moral se produce por el atentado a determinados derechos, bienes o intereses que el Derecho asegura a la persona. Ante la sola presencia de sufrimientos físicos o psíquicos no coexiste deber de reparación si no se consigue probar en juicio. Representa una limitación del concepto de daño moral entenderlo como una mezcla de las consecuencias del daño y el daño en sí mismo. Esto es lo que se logra en la definición de pretium doloris. El dolor y el sufrimiento son las manifestaciones de la lesión en el espíritu o en el cuerpo, es una consecuencia, nunca ella misma. La concepción de daño moral como pretium doloris, al centrarse solo en las sensaciones, induce a errores y grandes confusiones en la práctica. Homologar dolor, pesar, molestia, zozobra, inquietud, entre otros, sufridos por una persona como consecuencia de la conducta ajena, pareciera un error. ¿Cuáles son los límites? Sin precisarlos se les asigna una indemnización, en un monto que tampoco presenta mayores motivaciones y que la mayoría de las veces se basa en presunciones. Lo anterior equivale a que, en general, el dolor y el sufrimiento son vistos como la causa del daño o su origen. Esto es un error, porque lo que son en realidad es una consecuencia o efecto de la iniuria o lesión que se ha inferido a los derechos extrapatrimoniales de la persona.

9. CONCLUSIONES 1. Reducir la indemnización por daño extrapatrimonial al dolor no es correcto, ya que el dolor es una afección, es la forma como es afectada la persona por la disconformidad o asintonía con la estructura anatomofisiológica de la misma. La pérdida de agrados o amenidades es también una manifestación del menoscabo que supone un daño extrapatrimonial. 2. El dinero que se paga como indemnización por daño moral no es una indemnización como la patrimonial. Simplemente quiere compensar, dando a la víctima una posible satisfacción que ponga a su alcance otros medios, otras satisfacciones que atenúen la pérdida sentida. La reparación en dinero únicamente cumple un rol como medida común de los bienes, no reemplaza la aflicción. 3. Para que la indemnización en dinero pueda otorgarse por equivalencia, debe siempre estar en presencia de situaciones que al menos sean homologables al dinero, cantidades homogéneas que por otro lado puedan compararse. En los daños morales esto no ocurre. El dinero jamás podrá reemplazar la pérdida de un ser querido, sencillamente porque esto es irreemplazable.

Notas 1 Solo a modo de ejemplo reproducimos en lo pertinente la petición de dos litigantes: "Que a fojas 495 el demandado Rolando Hernán Fuschlocher Vaccaro contestó la demanda solicitando su rechazo, con costas, pues los gastos de repatriación de las víctimas fueron soportados por la empresa Cascada Expediciones y los demás, debían ser probados; que en cuanto al lucro cesante, no produce indemnizar al querellante por las remuneraciones que recibía su cónyuge ni menos que esta trabajaría hasta los 85 años de edad; y que para indemnizar el daño moral, mejor denominado pretium doloris, identificándolo con el sufrimiento físico y psíquico, extrapatrimonial, que se causa al perjudicado en la lesión, debe acreditarse el detrimento en alguno de los atributos de la personalidad. Vigésimo sexto: Que a fojas 534 el acusado Yerko Andrés Ivelic, Kehsler, por sí, y en representación de la empresa Cascada Limitada, contestó la demanda civil solicitando igualmente su rechazo, con costas, pues no tiene responsabilidad alguna en el cuasidelito que se investiga, agregando además que no se ha acreditado que el demandante civil viva a expensas de su cónyuge ni que no tenga medios para solventar su vida, y que en nuestro país las indemnizaciones pretium doloris no superan los $ 20.000.000 y que la sociedad demandada no se encuentra en las hipótesis del artículo 2320 ni 2322 del Código Civil".Edward Young Harper con Rolando Hernán Fuchslocher Vaccaro; Yerko Andrés Ivelic Kehsler (2007). En fallo reciente la Corte de Apelaciones de Valdivia ha señalado: "UNDÉCIMO: Que la determinación del resarcimiento del daño moral, como equivalente al pretium doloris es una materia que queda entregada al libre arbitrio del Tribunal, buscando cumplir con la justicia e igualdad". Diego Errázuriz Koerner; Soledad Fernández Kaltwasser; Soledad Errázuriz Fernández; Andrea y Trinidad ambas Errázuriz Fernández; Bárbara Musalem Araos; José Miguel Musalem Sarquis; María Eugenia Aros Marfil; Juan Luis Montalva Brahm; Juan Pablo Montalba Brahm; Juan Pablo Montalba Rodríguez; Cecilia Brahm Maura con Fisco de Chile (2007). 2 Slaby et al. (1980) han traducido Wergeld como "rescate de la sangre". Sobre el tema vid. Hofstetter (1961) p. 9; Le Goff (1969) p. 66; Cantú (1848) pp. 4042. 3 Aguilar y Herrera (1994) p. 56. Sobre estas "nuevas concepciones" del interés y el daño en perspectiva histórica, vid. Llamas (1999) pp. 107 y ss. 4 Díez-Picazo señala, en relación al Código de Napoleón y el reconocimiento del daño moral, que: "los términos del artículo 1.382, que menciona cualquier daño, son tan amplios que permiten tanto el daño material como el moral; la reparación pecuniaria imperfecta del perjuicio moral debe preferirse a la falta de toda reparación; en toda decisión judicial hay siempre algo de arbitrario, pero la dificultad de la apreciación no debe influir en la prosperabilidad de una demanda justa". Díez-Picazo (1999) p. 95. 5 En orden a atribuir un contenido amplio al concepto de daño moral, Carmen Domínguez señala que"estamos con aquellos que conciben el daño moral del modo más amplio posible, incluyendo allí todo daño a la persona en sí misma "física o psíquica", como todo atentado contra sus intereses extrapatrimoniales. Comprende pues el daño moral todo menoscabo del cuerpo humano, considerando como un valor en sí y con independencia de sus alcances

patrimoniales". Y agrega "En suma, el daño moral estará constituido por el menoscabo de un bien no patrimonial que irroga una lesión a un interés moral por una que se encontraba obligada a respetarlo". (Dominguez (2002) pp. 83 y 84). Díez Schwerter ha dicho que "el daño moral consiste en la lesión a los intereses extrapatrimoniales de la víctima", y que "adoptando este criterio es perfectamente posible reparar todas las categorías o especies de perjuicios morales". Díez (1998) p. 88. 6 Barros (2006) p. 231. En el mismo sentido, Markesinis et al. (2005); Monateri (1998) pp. 477-489; Comandé (1999). En España ha sido reconocido el concepto a nivel doctrinal, legislativo y jurisprudencial. Vid., entre otros, a De Ángel Yágüez (1993) p. 698; Vicente (1994) pp. 323. También, Anexo Ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, introducido por la Disposición Adicional 8a de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros Privados (BOE, num. 268, 9.11.1995) y ST Constitucional de España 181/2000, de 29 de junio de 2000, puede visitarse en www.tribunalconstitucional.es/JC2000.htm, fecha de consulta 20 de marzo de 2007; sobre su influencia en el ordenamiento español en relación al daño corporal vid. Martín-Casalset al. (2003a) pp. 245 y ss. 7 Rogers (2001) pp. 246; Von Bar (2000) p. 20. 8 Solo en Italia se reconocen tres formas de daños a las personas: el económico, el biológico y el no económico o moral, en el que las condenas no pasan de ser meramente simbólicas en la práctica. Von Bar (2000) p.181. 9 En relación con el término alemán Schmerzensgeld, vid. Van Gerven et al. (2000) p. 79, donde los autores señalan que en el Derecho comparado el concepto más parecido es el de la indemnización por"pain and suffering", y destacan que en el Derecho alemán es la reparación por todo el perjuicio no material o "Nichtvermögensschaden". Para una evolución histórica del Schmerzensgeld y el Derecho europeo en la materia hasta nuestros días vid. Barrientos (2007). 10 Barros (2006) p. 325. 11 No parece correcto el siguiente criterio de un reciente fallo de nuestro máximo tribunal, que reproduciremos en su parte pertinente más adelante, ya que expresa como parámetro de indemnización hechos completamente desligados del daño mismo que es la fuente y el origen de toda indemnización de perjuicios. Quien causa un daño a otro estará obligado a repararlo cuando no concurra una razón suficiente que justifique que sea el perjudicado quien haya de soportarlo, en otras palabras, si hay daño siempre debe haber indemnización, no existen otros parámetros que sí pueden concurrir en materia de delitos penales. Una es la responsabilidad civil, que es de la que hablamos cuando nos referimos al daño extrapatrimonial y otra muy distinta es la penal. La razón es muy simple, el daño puede ser un elemento del tipo penal o no, el daño siempre estará presente si de responsabilidad civil se trata y es el motivo de la indemnización civil. El fallo señala: "En este contexto, teniendo presente el sentimiento de afección o pretium doloris, se accederá al aumento del monto de la indemnización, tomando como parámetro no solo la naturaleza del hecho ilícito y del derecho agraviado, sino también las facultades económicas de sus autores". Igor Pérez Veloso; Silvia Jiménez Cid con Jaime Fernando Ruiz Paz; Juan Carlos González Cabezas; Giancarlo Canata Motto; Gerhard Walter Grebe; Miguel Edmundo Eulufi Cerda; Alexandra Fierro Araya; Inmobiliaria Paracadute

Limitada (2006). 12 La mayoría de la doctrina española en el tema, considera que se debe circunscribir la apreciación del daño moral solo a la lesión de alguna de las facultades que integran el derecho moral de autor, de acuerdo al artículo 14 de la Ley de Propiedad Industrial. En este sentido: Díez-Picazo (1989) p. 1698 y Martínez (1996). En contra de la interpretación señalada: Rodríguez y Bondía (1997), comentario artículo 135, p. 516; García (2003) p. 651, quien señala que la lesión de valores inmateriales, entre los que por supuesto se cuenta el prestigio de la marca, no produce necesariamente daños morales, por lo que es preciso y pertinente distinguir la naturaleza de los daños de las dificultades probatorias respecto a la realidad y, más que nada, el gran problema que representa su cuantificación. En tribunales se pueden encontrar precedentes que interpretan los citados preceptos de manera más extensa e indemnizan el daño moral hasta "el sufrimiento y lesión en la sensibilidad artística" del autor que ve disminuida la integridad de su obra. STS de 3 de junio de 1991, RJ 1991, 4407. Para otros el Tribunal Supremo español lo que hace es apreciar un daño moral en todo tipo de incumplimiento de un contrato de explotación de una obra. Carrasco (1993) pp. 1885 y ss.; sobre el tema vid. Martín-Casals (2003) pp. 245 y ss.; Reglero (2003) pp.1905 y ss. 13 Corral (2003) pp. 149 y ss. 14 Rogers (2001) pp. 268-279. En nuestro medio existen opiniones contrarias a esta división dentro de los perjuicios extrapatrimoniales ya que para Barros: "La extrema fragmentación del daño moral en incontables categorías y subcategorías tiene un alto grado de artificialidad, pues los bienes extrapatrimoniales no admiten divisiones demasiado nítidas. Así, una herida sufrida en un accidente puede dejar una cicatriz (perjuicio estético), que puede afectar la vida de relación (perjuicio de sociabilidad) y eventualmente generar dificultades para encontrar pareja (perjuicio sexual) y para formar una familia (perjuicio de afecto familiar), además de los sufrimientos físicos y el deterioro de la autoestima (pretium doloris). Se podrá comprender que estas categorías en gran medida se superponen, con la consecuencia de que una mecánica de fragmentación trae el riesgo de una doble o triple reparación de un mismo daño". Barros (2006) p. 290. 15 Zweigert y Kötz (1998); Von Bar (2000) p. 164. 16 Martín-Casals et al. (2003b) p. 858. 17 Sin embargo, consideramos incomprensible el criterio de algunos sentenciadores en orden a que estas distinciones serían más bien académicas, nos preguntamos el porqué de tal conclusión ya que en los fallos no se señala el porqué sería así: "14º) Que en cuanto al daño moral, el actor ha desglosado este concepto en los siguientes rubros: $ 5.000.000 por daño corporal, el que denomina también daño físico, $ 5.000.000 como pretium doloris, $ 5.000.000 por daño estético y $ 60.000.000 por concepto de daño moral propiamente tal. 15º) Que, a este respecto, si bien es posible teóricamente hacer la distinción que se plantea en la demanda, no resulta ajustado a la materia de que se trata, en un juicio de carácter laboral, establecer dicha diferenciación, por lo que al igual que la sentencia de primer grado, resulta más propio englobar todo el daño moral en un solo concepto, y habida consideración del perjuicio sufrido por el actor, ya acreditado con las pruebas que rolan en autos y todo ello sin perjuicio de la patología preexistente que padecía el actor, lo cual permite

concluir que no todos los efectos de sus dolencias cabe atribuírselos exclusivamente al accidente, corresponde fijar esta indemnización de manera prudencial, tomando en consideración los aspectos ya mencionados, otorgándose en definitiva por concepto de indemnización por daño moral a favor del actor la suma única y total de $ 20.000.000". Julio Riquelme Parra; con Southern Shipmanagement Limitada; Compañía Southern Shipmanagement CO Panamá Sociedad Anónima; Southern Shipmanagement Chile Limitada (2006). 18En el caso de faltas contra personas, desfiguraciones, así como actos violentos contra mujeres, habrían sido castigados con mayores multas que lesiones simples. Hasta muy entrada la Alta Edad Media la multa se medía también por el estatus social del lesionado. La justicia medieval, feudal y soberana además había conseguido que una parte de la multa fuera destinada al jerarca judicial. Era elfredus, denominado dinero de paz. Hofstetter (1961) p. 8.; en el mismo sentido, Forchielli (1983) p. 108. Para una descripción de este auge en Chile vid. Court (2003) p. 102. 19 Victor Manuel Anfossi Inzunza con Servicios Generales del Sur Limitada (2003). 20 Domínguez (2005) p. 621. 21 Desde 1954, BGH 25.5.1954, BGHZ 13, pág. 334, 338, los tribunales alemanes reconocen la tutela de los derechos de la personalidad (Allgemeines Persönlichkeitsrecht) y admiten la posibilidad de indemnizar los daños derivados de la lesión de esos derechos. En 1958 esa posición fue acogida por el Tribunal Constitucional Alemán, que en la sentencia de 15 de enero de 1958 reconoció que "el contexto jurídico de los derechos fundamentales como normas objetivas afecta al derecho privado... el cual debe adaptarse a los valores personificados por los derechos fundamentales" (BverfGE 7, 198, pág. 205-206.). La jurisprudencia constitucional alemana reconocía así la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, que en el caso del derecho de la personalidad se concretaba en su reconocimiento como uno de esos "otros derechos" protegidos por el § 823(1) BGB cuya lesión daba lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios producidos. Con ello, se producía lo que algún autor ha denominado "el más importante cambio en el derecho de la responsabilidad civil desde la aprobación del BGB". Larenz y Canaris (1994) p. 491. También en Francia la indemnización de los daños morales derivados de la lesión de derechos fundamentales se lleva a cabo mediante la aplicación de la regla general de responsabilidad civil por culpa de los arts. 1382 y 1383 Code Civil.Viney y Jourdain (1998)pp. 28 y ss.; Galand-Carval (2001) p. 102. 22 Barros (2006) p. 321. 23 Sentencias de tribunales chilenos refieren esta situación: "En lo que se refiere al daño moral nuestra legislación como la jurisprudencia han seguido una de las tesis más clásicas como el "pretium dolores", que afecta a la integridad espiritual de una persona, el que es apreciado por el juez de acuerdo a los antecedentes del proceso y la equidad". Corte Suprema de Chile (2002) Rol Nº 1.634-01; otro criterio utilizado es el de la naturaleza de las lesiones sufridas por el ofendido, tiempo del mal y menor capacidad deambulatoria (Corte de Apelaciones de Santiago (1984)); "El daño moral, tal como sostiene la jurisprudencia, es de índole netamente subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia naturaleza de la psicología afectiva del ser humano, de tal manera que puede decirse que ese daño se produce siempre que un hecho externo

afecta la integridad física o moral del individuo …". Corte de Apelaciones de Rancagua (2001) Rol 198.494. La Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de casación en la forma el 20 de diciembre de 2001, Rol 4812-01; se recurre en otras al criterio de la cantidad del mal (Corte Suprema (1981)); "Daño moral consiste en el dolor psíquico, y aun físico en sufrimientos, en general, que se experimenta a raíz de un suceso determinado". Sentencia de la Corte Suprema (1979); Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago (1982 y 1984), Sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda (1984); la naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado es otro de los criterios para fijar indemnización por daño moral, así como también las facultades del autor, condiciones y situación personal del ofendido y la forma como ha sido afectado en sus actividades normales (Corte de Apelaciones de Santiago (1990)); "Que sobre la indemnización por el daño moral para compensar de alguna manera el dolor, sufrimiento físico, angustias y depresión que afectó y afecta al actor…". Rol Nº 2.016-02, Corte Suprema (2002); se está en otras sentencias al análisis y circunstancias del hecho y de la víctima (Corte de Apelaciones de Santiago (1951)); "Daño moral es el dolor, la aflicción, el pesar que causa en los sentimientos o afectos el hecho ilícito, ya sea en la víctima o en sus parientes más cercanos". Corte de Apelaciones de Santiago (1973); "La determinación del monto de la indemnización por el daño moral corresponde a los jueces del fondo, en atención al sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilícito ocasiona en la sensibilidad física o en los sentimientos o afectos de una persona, lo que constituye una apreciación subjetiva que queda entregada al criterio y discernimiento de aquellos, valoración que no acepta revisión por este tribunal, por la vía de la casación de fondo". Corte Suprema (2003) Rol Nº 67902; el modo en que se produjo el delito o cuasidelito y todas aquellas circunstancias que influyen en la intensidad del dolor o sufrimiento (Corte de Apelaciones de Santiago (1944); "El verdadero daño moral corresponde a la situación de angustia, desesperación y detrimento que ocasiona, en el aspecto psíquico, en una persona…". Corte Suprema (2002) Rol 4035-2001. 24 Martín-Casals et al. (2003a) pp.269 y ss. 25 "el generoso (en cuanto a la frecuencia y facilidad, no tanto en cuanto al dinero concedido) empleo de la indemnización por daño moral por el Tribunal Supremo podía explicarse sustancialmente por el intento de obtener un doble propósito: de una parte, sancionar conductas consideradas reprensibles cuando el daño patrimonial es típicamente bajo; de otra, eludir los más estrictos controles de naturaleza probatoria en cuanto a la cuantía aplicables al daño patrimonial en situaciones en las que la superación de los mismos es típicamente difícil para el demandante de resarcimiento del daño. Ambas motivaciones, y en particular la segunda de ellas, están presentes en la sentencia que se comenta y permiten entender (que no justificar) el uso del daño moral a la empresa como daño indemnizable en este caso". Gómez (2002). 26 Lalou (1962) p. 95; Eliashberg (1989) p. 24; Brebbia (1967) p. 67. 27 Aristóteles, Analitica priora et posteriora, 70 b 10. 28 Alessandri (1943) p. 224. "…nuestro Derecho positivo ha considerado susceptibles de reparación, tanto a los daños materiales como a los exclusivamente morales. Por consiguiente, ambas categorías de daños son resarcibles en materia delictual o cuasidelictual, y nuestros juristas, catedráticos y quienes han hecho estudios sobre la materia, están acordes con ello". Tapia

(2006) p. 229. 29 RDJ, T. 39, sec. 1ª, p. 203. 30 Court (2003) p.105. 31 Barros (2006) p. 322. 32 RDJ, T. 57, sec. 4ª, p. 229, T. 60, sec. 4ª, p. 447 y T. 70, sec. 4ª, p. 68. 33 RDJ, T. 58, sec. 4ª, p. 375 y otras definiciones o intentos de ellas, como las que citamos a continuación: "El daño moral, tal como sostiene la jurisprudencia, es de índole netamente subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia naturaleza de la psicología afectiva del ser humano, de tal manera que puede decirse que ese daño se produce siempre que un hecho externo afecta la integridad física o moral del individuo y, por lo tanto, la apreciación pecuniaria de este debe considerarse por entero entregada a la apreciación discrecional del Juez, pues dado su naturaleza es inconcuso que no puede ni requiere ser acreditada". (Corte de Apelaciones de Rancagua (2001), Rol 198.494. La Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de casación en la forma el 20 de diciembre de 2001, Rol 4812-01); "El daño moral es también indemnizable dentro del incumplimiento de una obligación contractual cuando se produce por culpa del deudor, pues la ley positiva no hace ninguna distinción al respecto entre daño material y daño moral, tanto más cuanto que ambos tienen una misma causa, aunque efectos diferentes. El daño material es, en la especie, la pérdida de la integridad corporal de un individuo, que se traduce en la disminución de su capacidad de trabajo; el daño moral afecta a la psiquis, en una depresión, en un complejo, en una angustia constante y permanente que, como el primero, repercute en la actividad de trabajo y, por ende, en las facultades económicas de la persona afectada". Corte Suprema (1951) R.D.J., t. 48, sec. 1a, p. 252.; "La indemnización por el daño moral para compensar de alguna manera el dolor, sufrimiento físico, angustias y depresión que afectó y afecta al actor, por la invalidez y pérdida de su capacidad de trabajo, por el acortamiento de su extremidad inferior derecha, y severas limitaciones en la movilidad de sus muñecas y de una de sus rodillas, será estimada por estos sentenciadores en una suma superior a la fijada por el tribunal de primera instancia, a fin de procurar que su situación sea más soportable y digna, todo ello en la forma que se expresará en lo resolutivo del presente fallo, y cuyo pago debe ser efectuado por los demandados por haber actuado sin la debida diligencia y cuidado". Considerando 7º sentencia Corte de Apelaciones, Rol de la Corte Suprema 2016-2002, de 30/09/2002.; Las sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago 26 de mayo 1944, Rev. de Der. y Juris., t. 41, sec. 24, p. 41 y, de modo esencial, la de la misma Corte de 11 octubre 1984, Rev. de Der. y Juris., t. 81, sec. 2ª, p. 121: "El daño moral es de índole netamente subjetiva y su fundamento se encuentra en la propia naturaleza afectiva del ser humano, de manera que puede afirmarse que tal daño se produce siempre por un hecho externo que afecta la integridad física o moral del individuo. Por lo tanto, la apreciación pecuniaria de ese daño debe considerarse por entero sometida a la estimación discrecional del juez, ya que dada su índole es inconcuso que no puede ni requiere ser acreditada". Alessandri considera en general que para todo perjuicio se debe considerar para el monto de la reparación, la extensión del daño y no de la gravedad hecho. "Los tribunales chilenos, más por razones de equidad que jurídicas, tienen muy en cuenta la culpabilidad del agente, y, según sea más o menos grave, aumentan o reducen

la indemnización".Alessandri (1943) pp. 545 y 546. En contraste con ello se pueden también ver sentencias en que los factores que deben considerarse para la determinación del monto de la indemnización por daño moral son la naturaleza y gravedad del suceso que causa el daño como las de la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencias de 4 de septiembre 1991, Gaceta Jurídica Nº 135, p. 95 (C. 8º p. 97) y p. 103 (C. 6º, p. 105). Además de las de Rev. de Der. y Juris., t. 21, sec. 1ª, p. 1053, t. 22, sec. 1ª, p. 912 y t. 31, sec. 1ª, p. 1. 34 "Los daños morales son bienes inconmensurables en dinero, porque no existe mercado para la vida, la salud o el honor. Sin embargo, esta inconmensurabilidad no impide en el derecho moderno su compensación. Razones de justicia correctiva y de prevención hacen preferible reconocer una indemnización basada prudencialmente en criterios imprecisos, a dejar daños relevantes sin indemnización alguna". Barros (2006) p. 288. 35 Abeliuk (1993) p. 208. Expone una superación de estas ideas Court (2003) p. 105. 36 Colasso (1949) p. 211. 37 Baudry-Lacantinérie (1915) p. 579. 38 Fueyo (1990) p. 71. Para su controvertida opinión en Chile, se apoya en las Sentencias de la Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, 26 de diciembre de 1983, Gaceta Jurídica 46, p. 94, y Corte de Apelaciones de Santiago de Chile de 26 de septiembre 1990, Rev. de Der. y Juris., t. 87, sec. 31, p. 167, incluso agrega esta sentencia de 1990 elementos al concepto en desarrollo "daño moral es la lesión o agravio, efectuado culpable o dolosamente, de un derecho subjetivo de carácter inmaterial o inherente a la persona, imputable a otra, sea natural o jurídica". Finalmente, el reconocimiento de sus tesis también puede encontrarse de manera explícita en el fallo rol número 1.368-00, de 05/11/2001, de la Corte Suprema. 39 Kemp & Kemp (2003). En relación a los elementos tomados en cuenta en la indemnización de daños extrapatrimoniales en el sistema ingles, recordemos que en el Common Law se consideran elementos como gravedad, nivel de percepción de la víctima del dolor, edad y estado civil de la víctima, reducción de la esperanza de vida y hasta el género, entre otros, para indemnizar los non pecuniary loss.Barrientos (2007) pp. 426 y ss. 40 Aristóteles, Metafísica, Libro I a 980 a 24. 41 Goodin (1989) p. 60. 42 Martín-Casals (1990) pp. 1231 y ss. 43 "la indemnización no hace desaparecer el daño, ni tampoco lo compensa en términos de poner a la víctima en una situación equivalente a la que tenía antes de producirse aquel (...), la indemnización por daño moral está dirigida a dar, a quien ha sufrido el daño, una satisfacción de reemplazo" (Corte de Apelaciones de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); que "aunque la pérdida sufrida por los padres de una niña de cuatro años violada y asesinada es irreparable y la vida que se quitó no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente, una suma por el rubro objeto de la demanda" (Corte de Apelaciones de Talca, 3.6.2000, 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada también en F. del M. 505, 4813). Barros (2006) pp. 217. 44Martín-Casals(1990) pp. 1238 y ss. 45 Como señala el profesor Llamas: "…la indemnización rara vez alcanza a ‘eliminar´ el daño, sino que más bien tiende a ‘reparar´ el mismo, y segundo,

porque el interés que satisface la ejecución forzosa no es propiamente la prevención de un daño, sino el interés positivo que tiene depositado el acreedor en el cumplimiento de la obligación; no se trata ya de ‘evitar el daño´ como de ‘conseguir la prestación´". Llamas (1999) pp. 235. 46 "…nadie es malo por naturaleza, pero quien sea malo es por la perversión de la naturaleza". San Agustín, Ciudad de Dios, XIV, 6. 47 Para Martín-Casals, es esta la tesis que se sigue en España, Francia e Italia. Alemania la habría abandonado a partir de 1955. Martín-Casals (1990) p. 1240. 48 Hay, evidentemente para el Derecho, un interés en que ese equilibrio se mantenga. Especialmente, en la protección de aquellos bienes que pueden resultar dañados extrapatrimonialmente. Los países incorporan las soluciones de técnica jurídica que velen por la diligencia exigible en la actividad profesional de restauración de la salud. Renunciar a tal mandato constitucional, sería abandonar y traicionar al Derecho mismo. Es importante en este sentido cómo la apreciación en abstracto de la culpa civil profesional y la apreciación en concreto de la culpa penal de igual naturaleza, que tienen metodologías inductivas distintas, conocen, como género próximo, la realidad que sustenta la culpabilidad de un facultativo de la Medicina. Se valora en ambos casos la pericia o diligencia especializada de los especialistas de la Medicina, que no es otra cosa que la diligencia exigible en las actividades del profesional. Vid. Zorrilla (2001) pp. 209-227. 49 Ripert y Boulanger (1956) p. 377. 50 Así y solo por nombrar algunos artículos del Código Civil en distintas materias: en la accesión, artículos 658, 663, 668, 669; en las prestaciones mutuas 905 a 917; en la nulidad de los actos de un incapaz y nulidad de pago 1688 y 1578; en la lesión enorme en la compraventa 1889, 1990, 1893; en la acción de reembolso del comunero contra la comunidad 2307; en la restitución del pago de lo no debido 2295 y 2297; en el derecho de indemnización para los responsables civiles por hechos de terceros 2325. No es de extrañar que en Europa, el artículo 2041 del Código Civil italiano, los §§ 812 a 822 del BGB alemán y los artículos 62 a 67 del Código suizo de las Obligaciones, hagan pensar más en una fuente de las obligaciones que en un principio general del Derecho privado. 51 Köndgen (1976) pp. 118 y ss.; Jülch (1978) pp. 118 y ss.

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