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Homicidio (Emoción violenta) Por Stella Maris Tato

ART. 81 Inc. 1ro. Acápite a: "Se impondrá reclusión de tres (3) a seis (6) años, o prisión de uno (1) a tres (3) años: a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren excusables;”

Antecedentes Históricos y Legislativos Podemos Señalar que el antecedente, más rescatable de la figura está dado por Carrara, donde si bien la acepción fue introducida a posteriori con el sentido que le otorga la jurisprudencia y doctrinas actuales, dicho autor hizo distinciones ente las situaciones que podía provocar la hoy emoción violenta, distinguiendo, con su maestría habitual, lo que llamó “ímpetu de ira” y el dolor que tupo por razonable en su producción y bien llamado justo. El ímpetu de ira, estaba dado por la reacción que experimenta el agente ante contingencias signadas por la evidencia de provocación. La reacción experimentada alcanza su clímax cuando decide al sujeto activo el acto de voluntad orientado a la consumación, movido por el impulso que habilita la reacción que escapa al autocontrol o razonamiento reflexivo. A todo ello, agrega Carrara, la justificación en el agente, canalizada la reacción al homicidio motivado en el ímpetu de ira. Por último, en su referencia al justo dolor, pone en evidencia la reacción del sujeto activo ante el cuadro conformado por la de merituación física, moral o material inferida a alguien que forma parte integral de su esfera emotiva, sentimental, afectiva1

Para el Dr. José Enrique Marianetti2, médico psiquiatra especializado en psiquiatría, desde el Derecho, el término “Emoción Violenta”, es empleado por primera vez en el ordenamiento jurídico, sin precedentes históricos, no explicando, la letra de la ley, el significado del término propio de una ciencia auxiliar, por ser un concepto psicológico, radicando aquí, la primera dificultad para el intérprete. Visto 1

Sproviero, Delitos de Homicidio, Editorial La Rocca. Ver Marianetti, “Emoción Violenta, interrelaciones psiquiátrico, psicológico, jurídicas, tercera edición corregida y ampliada”, Ediciones Jurídicas Cuyo, (1999 - Criminal liability) 2

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el cuadro históricamente, hubieron de superarse muchas vicisitudes. Una de ellas, fue esclarecer la difícil y, para el autor, inoperante distinción entre los conceptos de emoción y pasión. Al decir de Pilar Aguilar Martida3: “…lo que hoy conocemos como homicidio en estado de emoción violenta, es producto d la transformación paulatina del conyugicidio, figura que permitía hasta los inicios del siglo XX el asesinato de la cónyuge infiel sin pena alguna. Dicha exención obedecía al ejercicio de la venganza privada absoluta que constituía, en esa etapa del desarrollo del Derecho Penal, la forma de aplicar la represión, siendo que en los siglos XVIII y XIX cada individuo tomaba la justicia por mano propia, por cuanto el poder coercitivo del Estado, no tenía ningún valor para obrar en defensa de los intereses lesionados. Al aplicarse de dicho modo la justicia penal, se producían numerosos y graves excesos, llegando a establecerse la Ley del Talión como una medida moderadora, en virtud de la cual no podía ocasionársele al ofensor un mal mayor que este había inferido al agraviado, lo que evidenciaba proporcionalidad. Poco después, nació la compensación, mediante la que se autorizaba al ofendido y al ofensor a nombrar representantes que moderaran los reclamos recíprocos, acordando la modalidad del castigo. En la evolución del Derecho Penal, el homicidio y las lesiones causadas a los responsables de adulterio, han sido juzgadas de distintas maneras, aplicándose, por ejemplo, la excusa absolutoria; la aplicación de las penas comunes al homicidio y las lesiones y el establecimiento de una regla especial de atenuación. Para el Derecho Romano primitivo, la infidelidad de las mujeres, no estaba penalizada, su castigo lo aplicaba un tribunal doméstico. En aquella época, le correspondía al páter familias la represión del adulterio. Posteriormente, cuando se generalizó el matrimonio libre, dicha facultad pasó al marido ofendido. Fue la Lex Julia de Adulterios4, una de las leyes más trascendentes del derecho penal romano, la que convirtió dicho delito en público, consistiendo el castigo en la confiscación de los bienes y la 3

Pilar Aguilar Malpartida, Abogada (Pontificia Universidad Católica del Perú)Psicoterapeuta de Orientación Psicoanalítica (Escuela de Psicoterapia Psicoanaítica de Lima), Blog de Beatriz Garrido 4 César Augusto decreta la Lex Iulia de Adulteriis Coercendis, con el fin expreso de preservar la castidad de la mujer casada y la moralidad de los hogares patricios, y evitar las perversiones sexuales, o en su caso, sancionarlas.

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infamia, además de permitir que el padre de la adúltera la matara de inmediato en caso de que no lo hiciera el marido. Las leyes españolas del medioevo, instituyeron el derecho de venganza a favor del ofendido. El Código de Eurico, que era una colección de leyes jurídicas del derecho alemán de 470, reguló el adulterio concediendo o facultando al marido para ejercitar la acción de perseguir o privar de la vida a los culpables que fueran sorprendidos en el acto. El Fuero Real, de 1255, en el Título XVII5, consideraba el hecho cometido en legítima defensa, cuando la víctima fuera sorprendida yaciendo con la mujer, hija o hermana del matador. Las Siete Partidas de Alfonso X6, definieron al delito de adulterio y le reconocieron el carácter de privado, concediéndole al cónyuge inocente, o a su padre o hermanos o tíos, el derecho de accionar. Cabe aclarar que el derecho español estuvo fuertemente influenciado por los principios morales de la Iglesia, siendo fuertemente regulados, los comportamientos sexuales de las personas, sobre todo, las mujeres, las que, por otra parte eran consideradas moral y mentalmente inferiores a los hombres, e razón a su tendencia al mal y debilidad ante las tentaciones. El varón no sólo tenía el derecho de matar a la mujer infiel, sino el deber de hacerlo. En cambio, para el derecho Peruano, en el imperio incaico, el castigo de los delitos era derecho exclusivo de los autócratas y sólo podía decretarse por los ejecutores de ese derecho, excluyéndose toda forma de venganza personal, no estando permitido matar a la mujer adúltera sorprendida in fraganti, siendo que si ello ocurría, al marido se le imponía una pena menor que en el homicidio simple, de trabajo forzado hasta por un año. En la Colonia, el sistema penal tenía las mismas características que la española: Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias y las Ordenanzas de Ballesteros. Dichas normas, si bien no lo contemplaban expresamente, implícitamente consagraban el derecho de matar.

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Fuero Real, de 1255, en el Título XVII Las Siete Partidas de Alfonso X

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En la República, el primer Código Penal de 1863, establecía en su artículo 234 que “El cónyuge que sorprende en adulterio a su cónyuge, da muerte en el acta a ésta o a su cómplice o a los dos juntos, sufrirá cárcel en tercer grado (3 años). Siendo una figura atenuada del homicidio, para el caso del cónyuge que, llevado por el imperio de una evidente y poderosa emoción, que altera sus facultades psíquicas, como es el caso de hallar in fraganti a la cónyuge adúltera, la mata. La decisión se sustenta, incluso entre los tratadistas y jueces, en el justo dolor producido por el adulterio que perturba la razón y enerva tanto la voluntad que origina el hecho delictuoso. En el Código Penal de 1924, si bien la figura atenuada del conyugicidio, desaparece, subsiste como circunstancia atenuante del homicidio del cónyuge, el hecho de que éste se produzca bajo el imperio de una violenta que las circunstancias hicieren excusables. El Código Penal de 1991- vigente actualmente- mantiene las mismas figuras. Según Edgardo Donna7, se han suscitado problemas con respecto a la integración de la atenuante, circunstancia que se debe en parte, a los antecedentes legislativos (en igual sentido Zaffaroni, Raúl, Tratado de Derecho Penal, parte general, Ediar, Buenos Aires8), especialmente el anteproyecto suizo elaborado por la Segunda Comisión de Expertos –texto de 1915-. Artículo 104, que afirmaba que “si le delinquant a tué alors qu ´il était en proie á une émotion violente et que les circonstances redaien excusable”, mientras el texto alemán establecía “ Toetet der Taeter in einer nach den Umstaenden entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung…”, culminando con posterioridad, el proyecto, en el Código Penal Suizo (artículo 113), buscando el legislador, con dicha fórmula, una regulación legal que terminara la casuística de los homicidios producidos en los respectivos cantones. En este sentido, la propuesta de Hafter, modificada luego por Thormann y completada

posteriormente por distintas

discusiones, fue el texto que se incorporó, rigiendo hasta 1937. Ello así, al buscar superar las fórmulas casuísticas que existían en los cantones suizos, intentando evitar los abusos que se habían producido, habida cuenta que cualquier impulso pasional, terminaba siendo un atenuante del homicidio. Más tarde, el anteproyecto de 1908, hizo alusión a la emoción violenta (heftigen Gemütsbewegung), aunque sin querer hacer la distinción entre pasión y emoción. 7 8

Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte Especial, T I, Editorial Rubinzal- Cruzoni Editores Zaffaroni, Raúl, Tratado de Derecho Penal, parte general, Ediar, Buenos Aires

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Sintéticamente, lo que se buscaba era privilegiar los casos en que el agente actuaba en un estado psíquico desordenado, impetuoso, violento (Hurtado Pozo9). De esta forma, la fórmula tenía dos efectos: eliminar los abusos escandalosos, ya que no bastaba con comprobar la situación de hecho provocadora y provocar que en la fórmula ingresar casos que no sólo abarcaban los llamados pasionales. Sin embargo, la expresión “quisiera colocar mejor el impulso anímico justificado por las circunstancias que hagan aparecer disculpable por un motivo ético, atribuida a Thormann, 10 motivó que parte de la doctrina argentina buscara para explicar el homicidio emocional y por ende para que se diera la eximente incompleta, la existencia del llamado motivo ético. Fue Ramos quien sostuvo expresamente que “no basta que haya emoción violenta si no existe un motivo ético inspirador, el honor herido en un hombre de honor, la afrenta inmerecida, la ofensa injustificada”, de modo que “son motivos éticos únicamente aquellos que mueven de una manera adecuada a una conciencia normal” Fontán Balestra 11señaló que “Juan P. Ramos

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sentó una premisa: la causa debe responder a

motivos éticos para que las circunstancias del hecho sean excusables, no basta que haya emoción violenta si no existe un motivo ético inspirador, el honor herido de un hombre de honor, la afrenta inmerecida, la ofensa injustificada”, lo que implica que la atenuación de la pena, para este tipo de homicidio, dependerá del criterio del juez, quien evaluará, entre otras cosas, si un hombre íntegro se sintió herido en su honor, si recibió una afrenta inmerecida o una ofensa injustificada. Concluyendo el autos que al respecto “lo que importa de este estado, porque es la razón de la atenuante, es que haya hecho perder al sujeto el pleno dominio de su capacidad reflexiva y que en él sus frenos inhibitorios estén disminuidos en su función”…”la causa provocadora del estado emocional, debe reunir dos características: ser externa al autor y tener capacidad para producir el estado emocional”…”.el estado de emoción violenta debe responder a un estímulo externo”, o sea, no al temperamento del autor. B.- La causa debe ser eficiente para provocar el estado emocional, debiendo entenderse dicha 9

Hurtado Pozo, citado por Aguilar Malpartida en la página web elpsiconoalitico.com.ar Rev. pen. suisse (Melanges Thormann), 1954, pp. 261 ss. 11 Fontán Balestra, Derecho penal Abeledo Perrot 12 Este criterio fue desarrollado en Argentina por Juan. Ramos, citado por Levene. El delito..., pp. 10

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exigencia con criterio relativo. Apreciando la causa en relación con las modalidades y costumbres del autor, sumándola a otras situaciones y circunstancias de cuyo conjunto puede resultar la eficiencia causal del estímulo, y situando los hechos dentro del conjunto de las circunstancias en que se produjeron, de lo que resultará una estimación prudente de la atenuante para el criterio del juez…” En contra de esa posición reaccionaron Soler, Peña Guzmán, Núñez y Jiménez de Asúa13. Este último afirmaba que Ramos tendría razón si el texto suizo hubiera materializado la propuesta de Hafter 14 y Thorman, pero que al triunfar la propuesta más amplia, no se puede invocar el antecedente. Sin embargo, como bien lo hace notar Hurtado Pozo, la doctrina y la jurisprudencia de Suiza han acudido a los motivos éticos para justificar la emoción”, hecho éste que, en parte, justificaba la postura de Ramos. No obstante, para Donna, se debe sostener que no integra el tipo penal la índole moral, la eticidad de la causa de la emoción, sino que la exigencia típica está en analizar “si el estado de emoción violenta resulta comprensible, y si cualquier persona, en las mismas circunstancias, caería en tal estado emocional. Es decir, si el homicidio representa un suceso excepcional realizado por una persona bajo la intensa presión de una situación conflictiva de la que ella misma no es culpable”. En otras palabras, exigir un fundamento ético a la emoción, sería a criterio del autor mencionado, contradictorio con un Estado de Derecho basado en la autonomía ética del hombre. Además, la discusión pasaría al análisis de si el motivo es o no ético, lo que llevaría a una total anarquía en la valoración del estado emocional, similar al que se produce en el delito de corrupción cuando se lo analiza desde el punto de vista moral. Según Gustavo Aboso, en su Código Penal Comentado, Ed IB dF, pág. 8115, quien señala que la emoción es considerada como un estado psíquico en el cual el sujeto actúa con una disminución de los frenos inhibitorios, de manera que, cuando dicha situación sea excusable, la ley, en realidad disminuirá la pena en razón de cierta atenuación de la culpa, conforme Soler. Señala el autor que se comprende como un supuesto de capacidad disminuida, ya que la capacidad psíquica de culpabilidad del autor se encuentra reducida en comparación con la de otro que hubiese podido cometer el mismo injusto, no siendo la atenuación de carácter facultativo, pues si la pena no se adecua a la culpabilidad, se viola el 13

Soler, Peña Guzmán, Núñez y Jiménez de Asúa Rev. pen. suisse (Melanges Thormann), 1954, pp. 261 ss. 15 Gustavo Aboso, en su Código Penal Comentado, Ed IB dF, pág. 81 14

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principio de la misma (Zaffaroni, pp 707 y ss16), quien al respecto señala que la fórmula de la emoción violenta, constituye un claro supuesto de culpabilidad disminuida, cuya fórmula no está expresamente consagrada en el Código, reconociendo que si bien había tradición legislativa a su respecto, puesto que el Código Tejedor consagraba un principio similar en su artículo 197, cuya fuente era el artículo 152 del Código de Baviera (Vattel y Peco 17(el uxoricidio por adulterio), no es menos cierto que la fórmula vigente se tomó del proyecto suizo, se presentó como novedad y dio lugar a las interpretaciones más dispares, siendo que en un primer momento, la doctrina, especialmente a partir, como ya dijera de Juan Ramos, sostuvo que la emoción violenta sólo podía constituir una atenuante cuando correspondía a motivos éticos, lo que orientó a la jurisprudencia a hacer lugar a la atenuante cuando el marido mataba a la esposa que era descubierta en una relación sexual con otro, pero a negarla en caso que sólo fuese su concubina.

Transición hacia la Emoción Violenta. Según se ha podido observar, la legislación favorecía al varón que al ver amenazada su honra, por la infidelidad de su mujer, optaba por asesinarla, puesto que se suponía que ésta era la depositaria del honor familiar. Sin embargo, a lo largo de este siglo, la figura se fue desligando de la honra, convirtiéndose en un crimen de emoción que no necesariamente deja al criminal sin culpa, atenuándole significativamente la pena. La existencia de la emoción es el paso hacia la excusa, debido a que es considerada en si misma por el derecho como un estado en el cual el sujeto actúa con disminución del poder de los frenos inhibitorios de la voluntad, lo que implica no sólo el reconocimiento de la prohibición de matar, pero a su vez declara la licitud de la emoción. Esta circunstancia también se puede advertir, conforme lo señala Licurzi, A en “El derecho de matar, Buenos Aires, 1934” mencionado en la página 422 del Tomo XIV de la Enciclopedia Jurídica

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Zaffaroni, pp 707 y ss Vattel (03/02/2009 - El uxoricidio por adulterio / José Peco)

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Eudeba18, quien dijo, al tratar el homicidio por piedad, o eutanasia, no legislado en nuestro país que: “… Hay aquí una sola salida para el magistrado, la de la emoción violenta, cuando el sujeto ha matado a la víctima apenado por sus sufrimientos…”, comentando el autor un episodio ocurrido en Córdoba, en donde una niña fue mordida por un perro hidrófobo, no habiendo dado el resultado para el tratamiento, comenzando a padecer la pequeña, ataques de rabias tremendos y por fin, ante la desesperación de todos, estando encerrada en un cuarto, ingresó un médico a darle la inyección que culminó con su sufrimiento, no instruyéndose proceso ante tal circunstancia. Por su parte, y desde otra posición, la Licenciada en Psicología María Cristina Rebollo Paz, describió en la página Web “elpsiconoanatítico.com.ar/num/sociedad, al tratar la cuestión, bajo el título La emoción Violentaes al Feticidio como el SAP al ASI, que el artículo 81 inciso 1ro a) del Código penal Argentino, define al homicidio emocional como matar a otro en estado de emoción violenta, añadiendo: “que las circunstancias hicieran excusable”, explicando que la emoción es entendida como un cambio en la personalidad de quien comete el hecho, en virtud de un estímulo eterno que altera transitoriamente el comportamiento habitual de esa persona, impidiéndole dominar sus impulsos, lo que lo lleva a obrar irreflexivamente, aunque si, conscientemente, pues de lo contrario, no acarrearía imputabilidad, considerando que “al homicidio en estado de emoción violenta”, se le atenúa considerablemente la pena. Para Pilar Aguilar Malpartida, en su trabajo La Emoción Violenta como Atenuante de los Asesinatos contra las Mujeres a Manos de sus Parejas19¸ lo que hoy conocemos como homicidio en estado de emoción violenta es producto de la transformación paulatina del conyugicidio, figura que permitía hasta los inicios del siglo XX el asesinato de la cónyuge sin pena alguna. Agrega la autora que, tras un recorrido histórico por el Derecho Penal Internacional, una vez más se puede constatar la delicada tarea de los jueces: evaluar y decidir si el homicidio de la esposa quedará o no atenuado por el honor mancillado de un hombre que habría actuado por emoción violenta al descubrir, por ejemplo, la traición, considerando importante destacar que, al igual que cuando se recurre 18

Licurzi, A “El derecho de matar, Buenos Aires, 1934” mencionado en la página 422 del Tomo XIV de la Enciclopedia Jurídica Eudeba. 19 Pilar Aguilar Malpartida

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al SAP para explicar que un abuso sexual denunciado no existió, la responsabilidad de la acción delictiva se desliza finalmente sobre la víctima. Señala también que, en los albores de la civilización, el varón era quien podía disponer de manera irrestricta sobre las mujeres y los niños, existiendo, sin embargo, hallazgos insoslayables como míticos que revelan que, en la prehistoria de la humanidad, la mujer ocupaba un lugar de absoluta primacía, sustentada posiblemente en la observación de que la misma era la única capaz de engendra vida, ya que se desconocía la participación del varón. Durante aquella época, el dominio de la mujer se basó en su capacidad de procrear, siendo el papel del hombre totalmente accesorio. Este dominio se encontraba simbolizado en las divinidades que eran femeninas. El matriarcado expresó un sistema en el cual la mujer ejerció una función social de primer orden para el desarrollo de la comunidad, donde era la cabeza de la familia y la transmisora del parentesco….En el mismo, las mujeres mandaban, organizaban el trabajo y disponían el cumplimiento de la ley. Su saber era respetado por todos y admiradas por la valentía que mostraban a la hora de tomar decisiones. Con ellas, los hombres se sentían seguros y protegidos. En este tipo de sociedad tener una niña era un privilegio, no existía la figura del marido, sino que ellas elegían a sus amantes y los niños se criaban en el clan materno educados por los tíos maternos.

El Bien Jurídicamente Protegido El bien jurídicamente protegido que es la vida humana, que es el más importante, no solo porque el atentado contra la misma es irreparable, sino también porque la vida es la condición necesaria para sentir la grandeza y disfrutar de los restantes bienes, lo que no implica desconocer que también hay un interés del estado por la seguridad de sus habitantes y que asimismo existe de por medio un interés demográfico.20 20

Bien Jurídico Protegido: es la vida humana. Vida: facultad de los hombres, los animales y las plantas, para desarrollarse, renovar la propia sustancia y reproducirse. Protección Penal de la Persona: Hay 3 posturas sobre cuando comienza la vida humana a ser protegida respecto del delito de homicidio: • Bacigalupo: la vida humana comienza cuando empieza el período expulsivo. Período Expulsivo: cuando hay dilatación completa del cuello del útero en el parto normal. En caso de cesárea, la protección jurídica penal comienza desde que se empieza la incisión.

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Sujeto Activo. De acuerdo a Donna21, de la forma en que está descripta la figura en tratamiento en la ley, autor del delito de homicidio puede ser cualquier persona, siendo válida dicha afirmación con relación al homicidio por acción, en la medida que la misma, matare a otro, por encontrarse en un estado de emoción violenta y que las circunstancias del caso, hicieren excusable conforme Karina Rebolledo22, que cualquier persona, al carecer el tipo penal de una exigencia adicional respecto a la calidad o características personal del autor. 23

Sujeto Pasivo Dicha vida se concreta en la existencia de todo hombre, y por ende es el objeto de la acción del homicidio, siendo habitual que no se proponga una definición de lo que se entiende por vida humana, porque ello resulta obvio, según Edgardo Donna en: “Derecho PENAL, parte especial” y Enrique Bacigalupo en Los delitos de homicidio, en Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal. 24

Protegiéndose toda formación humana, aunque sea monstruosa. Sigue rigiendo la afirmación de Liszt:

“Todo lo parido por la mujer hay que considerarlo, a partir del parto, como humano”

• Huerta Tocildo: la vida humana comienza cuando el feto corona. Feto Corona: cuando apoya su cabeza en el extremo exterior del cuello del útero. • García Vitoria: la vida humana comienza desde que el feto se encuentra dentro del seno materno. La postura que se acepta actualmente es la de Bacigalupo. Fin de la Existencia Humana:surge del artículo 23 de la Ley 24193 de “Transplante de Órganos”. • Ausencia irreversible de actividad cerebral, con pérdida absoluta de la conciencia. • Ausencia de respiración espontánea. • Ausencia de reflejos cefálicos. • Constatación de pupilas fijas no reactivas. • Inactividad encefálica constatada por medios adecuados (electroencefalograma, etc.).2 Deben perdurar hasta 6 horas después de constatados estos signos. La hora de la muerte es 6 horas para atrás (primer control). La verificación de los signos referidos en el último punto no será necesaria en caso de paro cardio respiratorio total e irreversible. 21

Donna, ob.cit. Karina Rebolledo comentario al Código Penal Peruano 23 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial, tomo I .Felipe Villavicencio Terreros, Diccionario Penal Jurisprudencial .Capurro, Raquel y Nin, Diego: Extraviada. Del parricidio al delirio. Editorial Edelp. Buenos Aires, 1995 Código Penal Peruano 1991, Libro Segundo, parte Especial, Titulo Y, capitulo I 24 Edgardo Donna en: “Derecho PENAL, parte especial” y Enrique Bacigalupo en Los delitos de homicidio, en Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal. 22

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Se ha dicho que la vida humana es un proceso dinámico y por ende no es posible afirmar la existencia de un punto exacto de cuando comienza la misma, provocando el problema de determinar desde cuando corre la protección dada por el Derecho Penal al ser humano, en el delito de homicidio, tarea no menor, ya que antes de nacer la muerte del feto no tipifica el delito de homicidio sino de aborto. Para algunos autores, como Edgardo Donna, Enrique Bacigalupo, Lüttger y con variantes, Gössel25, la vida humana se inicia con el comienzo de la expulsión del seno de la madre, mientras otra posición afirme que se produce después de la dilatación, cuando el feto corona y está preparado para iniciar la expulsión, según Huerta Tocildo26, existiendo una tercera postura que establece que hay vida dependiente mientras el feto permanece en el seno de la madre(García Vitoria27). Otro grupos de autores, mayoritarios en España, exigen la separación completa del seno de la madre, existiendo también distintas posiciones, como por ejemplo que se exija que haya respiración pulmonar autónoma (Quintano, Cobo del Rosal28) o la sola percepción visual del feto completamente separado de la madre (Gimbernat, Muñoz Conde29) sin importar que el feto haya vivido separado de la madre o exista respiración pulmonar o corte del cordón umbilical (Rodríguez Deveza30) De acuerdo a una interpretación que debe estar basada en las normas constitucionales y los pactos sobre derechos humanos, hay que adherir a la posición que afirma que “desde el comienzo de las contracciones y los dolores, o sea desde el inicio real del proceso activa, con su fase interna que conduce normalmente al nacimiento (Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Lima, Perú, 198231), circunstancia que coincide con la noción del parto del niño de acuerdo a la naturaleza, según la cual comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión. En ese momento, o en el parto complicado, comienzo de la cesárea, se produce el instante en que el feto se vuelve humano, en el sentido del Derecho Penal, conforme Gössel.

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Edgardo Donna, Enrique Bacigalupo, Lüttger y con variantes, Gössel Huerta Tocildo 27 García Vitoria 28 Quintano, Cobo del Rosal 29 Gimbernat, Muñoz Conde 30 Rodríguez Deveza 31 Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho Penal, Parte especial, Lima, Perú, 1982 26

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Al respecto, nuestro Código civil nos da también una pauta al respecto al definir en su artículo 51 a la persona human diciendo “Todos los entes que presentasen signos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.32 El segundo problema que se plantea tanto desde la dogmática penal como desde el punto de vista legal es el del final de la vida, siendo de importancia la cuestión, debido a que, después de muerta la persona, ya no se podrá dar el delito de homicidio porque no existirá la víctima o el objeto de la acción. Al respecto la ley argentina ha decidido por tomar el criterio de muerte cerebral, es decir cuando las células cerebrales se han destruido, circunstancia que se plasmó en las leyes 21.541, 23.184 y posteriormente en el artículo 23 de la ley 24.193 que regula específicamente el tema de los trasplantes.33

Tipo Objetivo. La acción consiste en matar a otra persona, o mejor dicho, a un ser humano vivo ya nacido, lo que implica privar a otro de su vida sin su voluntad. El tipo no alude a formas, medios o procedimientos comisivos, por lo que es indiferente cuál sea utilizado por el sujeto activo, salvo que consista en alguno de los medios que incorpora el delito de asesinato, pues entonces será éste el aplicable. Es un delito de resultado material. Al tratarse de un delito de resultado, debe existir relación de causalidad entre la acción de matar y el resultado de muerte, (Conf. Edgardo Donna, en Delitos contra las personas, Revista de Derecho penal, año 2003)34

Tipo Subjetivo.

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Código artículo 51 a la persona human diciendo “Todos los entes que presentasen signos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible”. 21.541, 23.184 y posteriormente en el artículo 23 de la ley 24.193 que regula específicamente el tema de los transplantes. 33 34

Edgardo Donna, en Delitos contra las personas, Revista de Derecho penal, año 2003)

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En este punto, y retomando alguno conceptos vertidos en la Enciclopedia Jurídica Omeba, pag.448 y sste35s., se puede advertir que el campo inmenso de la vida afectiva comprende una serie de manifestaciones que, para algunos, ofrece una polaridad a través de sentimientos que tienen cada uno de ellos, su contra parte; el dolor y el placer; el amor y el odio; la tristeza y la alegría; la exaltación y la depresión (Conforme Soler, t.3, pag. 68 y sstes.)36 Por supuesto, casi siempre son distintas las emociones de un hombre y otro. Para muchos, todo deriva del sistema endócrino simpático, dando lugar a estudios muy interesantes sobre el problema endocrinológico. Así, para Gregorio Marañón,

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depende del factor

endócrino vegetativo la mayor o menor disposición emotiva. La emoción produce reflejos fisiológicos, la palidez, el temblor de las manos o labios, escalofríos, sudación, enrojecimiento y alteraciones urinarias, taquicardia y latir acelerado del corazón. Aristóteles hablaba de un hervidero en la región cardíaca. Es así como la emoción se refleja en la fisonomía y en todo el aspecto del sujeto. Se ha querido hacer un distingo entre la pasión y la emoción, considerándose a la primera como un deseo violento, según Aristóteles, una sensación para Epicurro, una emoción para Kant, una enfermedad moral para W. James, tal cual lo menciona Mitkovitch, R en “Le crimen passionel”, en Revue de Criminología et de pólice Technique vol II, núm. 3, julio-setiembre 1949, Ginebra. 38 Los positivistas, por su parte, hablaban de pasiones sociales y pasiones antisociales, así, como ya antes Carrara distinguía las pasiones ciegas de las razonadoras. Serían pasiones sociales aquellas inspiradas en el amor, el honor, por sentimientos políticos o religiosos. Y antisociales, las guiadas por el odio, la codicia, la lujuria, siendo descartadas estas últimas, 35

Enciclopedia Jurídica Omeba, pag.448 y sste Soler, t.3, pag. 68 y sstes.) Gregorio Marañón, 37 Mitkovitch, R en “Le crimen passionel”, en Revue de Criminología et de pólice Technique vol II, núm. 3, julio-setiembre 1949, Ginebra. 36

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por el positivismo penal, del tema en tratamiento, considerando sólo pasional quien delinque por una pasión social. Pasión, fue el término usado por los filósofos, como Aristóteles, Descartes, Santo Tomás de Aquino, Bossuet, 39etc., mientras los psicólogos usaron el término emoción. Descartes trataba de ahondar en las pasiones primitivas: el amor, el odio, la tristeza, la alegría y veía en ellos, dos elementos: Uno, espiritual que eleva al hombre y otro físico, que lo degrada, siendo Kant, 40quien quizás haya dado uno de los ejemplos más precisos para tratar de obtener esta difícil distinción, considerando a la emoción, como el agua que corre por el lecho del río, que rompe de pronto su dique, y a la pasión, como un torrente que ahonda sin cesar en su lecho. Se ha dicho también, que la primera es una borrachera y la segunda una enfermedad, que la pasión es el género y la emoción…la especie, aceptándose en general que la pasión se caracteriza por ser un sentimiento prolongado y estable, que puede intelectualizarse, mientras la emoción por ser un sentimiento súbito, breve, intenso, episódico, que irrumpe repentinamente en el sujeto, siendo ambos, estados psíquicos del individuo, influyendo por supuesto en su actuación. Ahora bien, la pregunta surge natural…hasta

que punto conviene hacer el distingo entre

emoción y pasión? Naturalmente que si se admite la diferencia de género y especie y se tiene en cuenta que el Código Penal, sólo habla de emoción, se debería excluir a la pasión, aunque en realidad, tanto la pasión como la emoción son sentimientos que pueden encuadrar en la disposición penal. Todo depende, ya que no se puede hablar de pasiones o emociones excusables y de pasiones y emociones inexcusables, ya que ciertamente lo que va a determinar la justificación no es la propia pasión o emoción, sino las circunstancias que rodean al hecho vinculado a las mismas, en un momento y caso determinado. Por eso son de poca utilidad las clasificaciones abstractas. Sean pasiones o emociones, la excusa no está en ellas mismas como dice Soler, sino en las circunstancias que rodean al hecho. Tampoco puede admitirse la diferencia de la intensidad para distinguir la una de la otra, ya que nuestro Código exige una emoción violenta, o sea de una gran intensidad. Para que la pasión y la emoción sea más patente, se podría tener presente que puede haber una pasión que de repente se transforma en emoción, es decir, volviendo al ejemplo de Kant, ese río, que va cavando hondo en el 39 40

Aristóteles, Descartes, Santo Tomás de Aquino, Bossuet, Kant

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espíritu humano, de pronto se convierte en torrente avasallador que rompe los diques que siempre respetó, como una gota de agua, que rebalsa el vaso. Como se ve, la vida del sentimiento cobra una complejidad y una importancia extraordinaria, y si en algún aspecto del Derecho penal, el sujeto debe ser estudiado a fondo, si en algo, se debe agradecer a la influencia de la escuela positiva, que incorpora al estudio del delito y de la pena, el estudio del delincuente, es precisamente en el tema cuyo análisis nos convoca, puesto que aquí, lo fundamental, es el estudio del sujeto, de su psicología, de sus antecedentes, de su actuación anterior, concomitante y posterior al hecho, así como el estudio de sus antecedentes familiares, debiendo el juez, tratar de bucear hondo, y conocer todos los antecedentes, circunstancias y reacciones humanas. Siendo al mismo tiempo jurista y psicólogo, sin guiarse por rígidos postulados, pues la emoción, no puede nunca manifestarse de igual manera en todas las personas, aunque las causas provocantes sean aparentemente las mismas. Si retornamos a la lectura del texto vigente “se impondrá reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años….”, se puede observar nítidamente que se dejó de lado nuestra anterior tradición legislativa, consistente en autorizar la muerte de la persona quien

se encontraba yaciendo

ilegítimamente, ya fuese esposa o hija o hermana del matador, y a su cómplice, iniciándose una corriente que, como lo destaca Peco en la Exposición de motivos de su Proyecto de 1941, fue seguida con el tiempo por varios Códigos, como el español de 1931 el uruguayo de 1934, el chino de 1935, el colombiano de 1936 y el ecuatoriano de 1938. 41Todos ellos consideraron que la conducta de quien mata, aun hallando en ilegítimo decúbito a su mujer, o si es el padre a su hija…es punible. Rodolfo Rivarola, por ejempló, siempre consideró que el derecho de matar sólo existe cuando se halla en peligro la propia vida, agregando Julio Herrera, que si bien el dolor y la emoción, embargan el espíritu, no llegan a hacerle perder al sujeto, la conciencia de sus actos.

Consumación y Tentativa. Por tratarse de un delito de resultado, y de lesión, admite la tentativa, cuando el desenlace final, muerte,

no se produce por razones ajenas a la voluntad del autor, considerando procedente el

41

Peco en la Exposición de motivos de su Proyecto de 1941, fue seguida con el tiempo por varios Códigos, como el español de 1931m el uruguayo de 1934, el chino de 1935, el colombiano de 1936 y el ecuatoriano de 1938.

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desistimiento voluntario previsto en el artículo 43 del CP, que variará según se trate de una tentativa acabada o inacabada.

Medio Empleado El Medio Empleado: por lo general, el homicida no realiza operaciones complicadas; lo normal es que actúe con torpeza, con brutalidad, con improvisación, y en la mayoría de los casos, se nota el uso de abundancia de medios para matar (por ejemplo: matar aplicando 120 puñaladas).

Autoría y Participación. De acuerdo a como está tratada la cuestión sobre ambos extremos, conforme los lineamientos establecidos por los artículos 45 del C.P., pareciera perfectamente válida la existencia del partícipe necesario, tal el caso del instigador, no así, la de un coautor. Conforme Sproviero 42

Particularidades de la Figura.

Conforme lo destaca Andrés José D´Alesio en Código Penal Comentado43, Editorial La ley, la figura analizada, como ya se dijera se trata de una modalidad atenuada del homicidio, interesando determinar que ha de entenderse por estado de emoción violenta y cuando debe juzgarse que las circunstancias lo hacen excusable (Fontán Balestra44) La atenuación, no es de carácter facultativo, pues si la pena no se adecua a la culpabilidad se viola el principio de la misma. El Código Penal, solo contempla la emoción violenta cómo un supuesto de atenuación para los delitos de homicidio y lesiones. Sin embargo, autorizada doctrina ha advertido que también otros delitos pueden ser cometidos en dicho estado, y – en tales casos- la culpabilidad estaría tan disminuida como en 42

Delitos de Homicidio, Sproverio, Editoria La Rocca, pag 198 y sstes. Quien señala, que en principio, y genéricamene, también se implementa la imposibilidad de hacer destinatarios de la benignidad de pena, a aquellos que pudieron intervenir en la emergencia criminosa, sin asumir la autoría, se condujeron como partícipes, lo que autoriza a concluir que la figura analizada participa de la atenuación en beneficio del autor, cuando reúna exigencias acreditatorias de haberse consumado el hecho dentro de los márgenes que aquélla autoriza; cuando así no puede determinarse, las excusas carecerán de relevancia y validez jurídica para ser invocadas como colectoras de emoción 43 Andrés José D´Alesio en Código Penal Comentado 44 Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal, Parte Especia”, t I, Rubinzal –Culzoni, Editores, Buenos Arires, 1999

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los supuestos expresamente previstos, postulando, en definitiva, que cuando la aplicación del mínimo de la escala penal del delito de que se trate diese por resultado una pena que no guarde un mínimo de proporción con el grado de culpabilidad del agente, los tribunales se deben apartar del mínimo para lograr una pena adecuada a la culpabilidad del hecho, conforme lo señalara el Dr. Zaffaroni. 45 Resulta relevante que el autor esté emocionado mientras ejecuta el hecho, precisamente porque la excusa radica en que haya perdido pleno dominio de sus frenos inhibitorios, circunstancia con la que concuerda Creus, es decir que la conducta debe ocurrir mientras dura el arrebato emocional. En esta circunstancia, se dice, radica la diferencia entre la emoción y la pasión: puede haber un homicidio pasional premeditado, pero nunca un homicidio emocional premeditado, tal como lo sostiene Molinario. Por otra parte, el arrebato emocional puede durar breves instantes o varias horas, e incluso puede reaparecer avivado por un nuevo factor, pero lo relevante es que la reacción delictiva tenga lugar en estado de emoción violenta y no cuanto el autor ha recuperado el control sobre su ánimo, expidiéndose en igual sentido Molinario. Agrega Donna que debe existir una conexión causal entre la emoción y el homicidio46 Si nos atenemos a las consideraciones vertidas por el Dr. Omar Breglia Arias47” el ilícito, materia del presenta análisis, es el único caso de homicidio simple atenuado, el que consta de tres partes diferenciadas: a) el elemento descriptivo (“el que matare a otro”): b) el elemento subjetivo (“estado de emoción violenta”), y c) otro elemento complementario (“que las circunstancias del caso hicieren excusable”) Dicha emoción debe tratarse de una conmoción violenta del ánimo (impulsión), provocada sorpresivamente o por la acumulación de estímulos, debido a circunstancias idóneas y, además, ajenas al 45

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejando “Derecho Penal, Parte General”, 2da. Edición, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002 46 La jurisprudencia ha sostenido que la emoción violenta surge en forma inmediata frente a la ofensa, considerando inadmisible un homicidio por emoción violenta, si el sujeto activo, tras la ofensa recibida, tomó un taxi, se dirigió a su domicilio a buscar un arma, volvió con ésta a un local bailable y esperó en la puerta la salida de quien lo agravió, al entender que tuvo tiempo suficiente para reflexionar y calmar los ánimos. También ha señalado la jurisprudencia que siempre que el estímulo tenga algún sustento objetivo, el error o la ignorancia sobre las circunstancias que lo constituyen no elimina la atenuante. CODIGO PENAL y leyes complementarias, Editorial Astrea, 2001 47

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autor, que torne aquélla excusable, considerando además el autor que para la expresión legal, la emoción es excusable cuando se produce a partir de circunstancias que el derecho valora a fin de, por vía de ellas, aparecer valorando la emoción, no obstante considerar que la razón de la menor criminalidad del hecho reside en que la determinación homicida del autor, no obedece únicamente a un impulso de su voluntad, sino que en alguna medida se ha bistró arrastrado al delito por una lesión que ha sufrido en sus sentimientos, casi siempre por obra de la propia víctima (Laje Anaya- Gavier 48), habiéndose calificado de violenta la emoción, cuando un movimiento afectivo, provisto de una fuerte carga emocional, altera el equilibrio psicodinámico y, por ende, la conducta. Hay una disminución de los frenos inhibitorios, pero no una anulación. De lo contrario, nos encontraríamos frente a una inimputabilidad. Como señalara el autor, la emoción violenta opera como circunstancia de atenuación, no como causal de inimputabilidad, aunque si la perturbación del ánimo es tan intensa que provoca la inconsciencia, funciona como tal. Pero es decisivo señalar que para ello (emoción violenta patológica) es necesaria una predisposición anormal, tal como lo expone Cabello, ya que sin dicha anormalidad “es difícil que eclosione una emoción psicológica capaz de llegar a la inconsciencia. (Cabello, Psiquiatría Forense, t.II-B, p.24749). la emoción violenta comprende todos los estados emocionales, puesto que la ley no distingue a ese propósito, como tampoco lo hace respecto de la naturaleza de laos hechos que pueden constituir la causa del estado emocional, no circunscribiéndose a causas éticas u honorables. Hoy se dice que lo que se excusa es la emoción, no la conducta. Sigue diciendo Breglia Arias, que las relaciones íntimas ilegítimas también pueden dar lugar a reacciones de verdadera emoción violenta excusable, considerando como cuatro elementos fundamentales de la misma: a) la impresionabilidad; b) la capacidad de retención; c) la actividad intrapsíquica y d) la capacidad ejecutiva.50 En realidad, todos los Códigos consideran que la conducta de quien mata, es punible, aun hallando en ilegítimo concúbito a su mujer o si es el padre a su hija, pero tal posición, encuentra en la 48

Laje Anaya- Gavier Cabello, Psiquiatría Forense, t.II-B, p.247 50 Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial, tomo I .Felipe Villavicencio Terreros, Diccionario Penal Jurisprudencial .Capurro, Raquel y Nin, Diego: Extraviada. Del parricidio al delirio. Editorial Edelp. Buenos Aires, 1995 .Código Penal Peruano 1991, Libro Segundo, parte Especial, Titulo Y, capitulo I 49

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doctrina, a sus defensores y detractores. Aunque son pocos los Códigos que conservan la inmunidad para ese tipo de delitos, tal el ejemplo de Paraguay, Chile y Panamá. El Estado de México, por su parte, establece que : “…Artículo 243.- Son circunstancias que atenúan la penalidad en el delito de homicidio y se sancionarán de la siguiente forma:…a) En estado de emoción violenta.. El Código de Tabasco, también señala que “…C) Se prevé la imputabilidad disminuida como una situación intermedia entre la imputabilidad y la falta total de la capacidad de comprender la significación del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión. Por tal razón se le asocia como punibilidad las dos terceras partes de la sanción aplicable al delito cometido, ya que merece un tratamiento especial.

Algunas Consideraciones. CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS DE ATENUACION DEL PARRICIDIO.51

Antecedentes: Este tema fue introducido por la ley 17.567, cuando el último párrafo del artículo 80 dice: “cuando en el caso del inc.1° de este artículo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años”. Hasta la sanción de la Ley 17.567, el juez disponía para el caso de la muerte de los parientes o del cónyuge, de penas muy elevadas; la prisión o reclusión perpetua en el caso de que se dieren sabiendo el 51

CARLOS PARMA, DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA LATINOAMERICANA, Juez de Cámara Tribunal Penal de Menores de Mendoza y Prof. Titular Der. Penal II Univ. Católica de Cuyo (San Luis) ©Carlos Parma, www.derechopenal.8m.com , 2001

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vínculo, penas de 10 a 25 cuando el caso entraba en la circunstancia contemplada de atenuación, por el artículo 81 inciso 1° letra a), denominado emoción violenta. Evidentemente, en los casos de parricidio, era una pena excesiva que superaba los límites, al menos en su mínimo, con respecto al homicidio simple. Esto y las circunstancias de las razones por las cuales se llegaba al homicidio sin poder llegarse a dará el caso contemplado en el artículo 81 inciso 1° letra a), ha llevado a los juristas y a las legislaciones a atenuar en alguna medida la pena adecuándola. Por eso la última parte del artículo 80 dice: «Cuando en el caso del inciso de este artículo mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación el juez podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años”. Es decir, que le da al juez la facultad o potestad, cuando medien circunstancias extraordinarias de atenuación para atenuar la pena. La Ley 17567 no se refiere particularmente a cuáles son esas circunstancias extraordinarias de atenuación; pone el carácter facultativo porque expresa que podrá aplicar prisión o reclusión en escala de 8 a 25 años. En esta Ley de reforma se mencionan antecedentes de carácter vernáculo, es decir, nacionales, y de carácter extranjero. Los primeros son: el Proyecto Tejedor y el Proyecto de 1881, el Código de 1886, el Proyecto de 1937. Entre los antecedentes extranjeros, la Ley de Reforma menciona el C. Uruguayo -cuyo artículo citado, el 311, no es idéntico- y el Código de Brasil de 1940. En la exposición de motivos se cita el artículo 574 inciso 2° del Código Italiano. El Código Suizo lo contiene en el artículo 112, y el Código Finlandés en el, capítulo 21 parágrafo 2, ambos códigos contemplan como atenuación ciertas circunstancias que disminuyen la criminosidad en el caso de parricidio. En términos generales, qué valor tienen estas citas y antecedentes que los legisladores han puesto al pie de la nota, sean nacionales o extranjeros?. No tienen valor como verdadera referencia de atenuación al parricidio. Se dan circunstancias, en estos antecedentes, que pueden ser atenuadoras generales del hecho del hominidio, pero no en particular en cuanto al parricidio. El Código de 1886 contiene disposiciones, unas como eximentes de pena, otras como agravantes y otras como aminorantes. Pero en particular no tiene una disposición que se refiera a circunstancias especialísimas, en el parricidio. Por lo tanto los antecedentes que se citan sólo tuvieron valor ilustrativo. La ley vigente 23.077 a ocasionado un retroceso al derogar las penas que había establecido la ley 17.567. Esta ley establecía una congruente escala penal: parricidio, reclusión o prisión perpetua; mediando circunstancias extraordinarias de atenuación de ocho a veinticinco años; en estado de emoción violenta de dos a ocho años. Con la normativa vigente es penado más severamente el parricida 20

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emocional (art. 82), de diez a veinticinco, que si mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación. Ahora bien, en cuanto a los requisitos, la ley no se expresa al respecto. Nosotros podemos señalar que se deben dar requisitos positivos y requisitos negativos. Los requisitos positivos son: 1-Necesidad de un acontecimiento. 2-Que ese hecho sea de carácter extraordinario, que esa trascendencia llegue también al victimario, y que tenga poder disminuyente de culpabilidad. 3-Que actúe subjetivamente y sea la causa determinante de la muerte. 4-Que la entidad de la causa, por su naturaleza, disminuya la culpabilidad del autor. Los requisitos negativos exigen que no exista emoción violenta excusable por la circunstancias. En cuanto al Primer requisito, esto es, la objetividad de un hecho ésta puede provenir: a) de la conducta de la propia víctima. b) del victimario. e) de ambos a la vez. En general, como objetividad de una conducta proveniente de la víctima, debe mediar un hecho de significación material que exprese una voluntad injuriosa u ofensiva, realizado sin derecho por la futura víctima; debe tratarse de una ofensa ilegítima, un hecho provocador ilegítimo. Cuáles son, en general y provocaciones por ofensa o injurias graves? Sorpresa de ilegitimo concúbito. Cuáles son las exigencias de ese hecho provocador por parte de la víctima? 1) Debe ser sin derecho. 2) El hecho provocador debe tener suficiente entidad y debe ser un ataque a la honra. Dicho ataque puede ser, dirigido intencionalmente por la víctima, o no, pero debe ser eficaz; es decir, con entidad suficiente que afecte al ofendido. Y es suficiente como provocador, cuando por la circunstancia, ese hecho podría ser clasificado entre las causas que pueden generar una emoción violenta, pero que en el caso concreto falta el estado psíquico para que el sujeto se emocione. 3) Además, debe ser afrentoso, y puede ser hecho de la más variada forma. Basta que objetivamente se materialice en una voluntad afrentosa, aunque no constituya propiamente un delito contra la honra o el honor. 4) Dentro de la objetividad como causa acabamos de referirnos a la objetividad de una conducta proveniente de la víctima. En cuanto a la segunda situación, es decir objetividad que proviene de un 21

Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato

estado o situación de desgracia de la víctima, victimario o de ambos, hay que contemplar tres casos: ver gráfico.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia De La Nación . “Del análisis de la sentencia en forma integral, y no entresacando frases aisladas como hace el recurrente, se comprende porque el Tribunal consideró que se esta en presencia de un homicidio en estado de emoción violenta y no de uno agravado, razonamiento que resume al señalar: “ Ahora bien, no lleva razón el Ministerio Público cuando pretende una condenatoria por Homicidio Calificado, ya que no hay alevosía, ni ensañamiento en este asunto, y por el contrario, si está establecido que el encartado NARANJO JIMENEZ desplegó su acción homicida en un estado de emoción violenta, su conciencia fue totalmente palidecida por las agresiones verbales y por la provocación reiterada de que fue objeto, que le rompe sus frenos inhibitorios y obnubilizó su mente, a tal grado que no pudo soportar más, y ya con su estado de ánimo descontrolado, solo le quedo sacar su arma de fuego y accionarla contra la integridad física del finado “Lichi”52 La irascibilidad, la intolerancia, la impulsividad, no son equivalentes de la emoción violenta aunque pueden hallarse en la raíz de esta. (4CNCyCrr 09 07984 Taquichiri, Héctor LL85E404 (37.053-S) DJ85-54-762. EMOCION VIOLENTA ATENUANTES El estado de emoción violenta es un raptus transitorio que enceguece el sujeto y le impide dirigir sus actos volitivos. (4CNCyCrr 0927 984 Taquichiri, Hector) LL85E404 (37.053-S),DJ85-54-762. EMOCION VIOLENTA ATENUANTES No basta el estado de emoción violenta para hacer viable la minorante legal de responsabilidad. Es necesario, además, que las circunstancias lo hagan excusable. (4CNCyCrr 0927 984 Taquichiri, Héctor) LL85E404 (37.053-S), DJ85-54-762

52

Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal Parte Especial, tomo I .Felipe Villavicencio Terreros, Diccionario Penal Jurisprudencial .Capurro, Raquel y Nin, Diego: Extraviada. Del parricidio al delirio. Editorial Edelp. Buenos Aires, 1995 .Código Penal Peruano 1991, Libro Segundo, parte Especial, Titulo Y, capitulo I, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Resolución 394

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Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato

Si bien el autor actuó con conciencia en los actos que lo llevaron a dar MUERTE a su cónyuge, comprendió la criminalidad de lo que hacia y no estuvo bajo la influencia de un estado de emoción violenta, los rasgos esquizoides que presenta, unidos a su situación económica y al resquebrajamiento de los lazos conyugales pudieron colocarlo bajo circunstancias extraordinarias de atenuación. (4CNCyCrr, 0927 984 Taquichiri, Héctor) LL85E404 (37.053-S) DJ85-54-762 ATENUANTES CONYUGE CONYUGICIDIO EMOCION VIOLENTA HOMICIDIO Para que el estallido emotivo determinante del homicidio resulte excusado por el derecho penal, es preciso a) que el estado emocional resulte explicado, no ya por la misma conmoción anímica, sino por las circunstancias que envuelven a esa conmoción b) que la afrenta provocadora represente una injusticia de no escaso relieve, idónea para producir sin mas una reacción de magnitud c) que como consecuencia del agravio injusto y provocado, el homicida se encuentre impelido por una causa que tenga para el cierto aspecto de justicia aunque por exceso de ira haya pasado los limites debidos d) que la fuerza impulsora del homicidio sea extraña al autor, que su génesis sea ajeno al emocionado mismo. (Causación Córdoba 1212 984 Lucero, Salvador B.) LLC85-625 ATENUANTES Conforme las circunstancias del caso. En el estado de emoción violenta, al no producirse una supresión de la conciencia, sino un trastorno de la lucidez mental, un enturbiamiento de ella, la función amnésica no se vera suprimida totalmente, y por lo tanto no encontraremos amnesia, sino una alteración cualitativa de la memoria (dismnesia). Es decir que el individuo al evocar los hechos acaecidos exhibirá un registro amnésico desorganizado, fragmentado, con una sucesión de recuerdos parcelares inconexos (islotes amnésicos), que no le permitirán reconstruirlos en su evocación, cual si le faltasen varias piezas que le impidiesen armar su rompecabezas. Cabe recordar que la emoción no excusa por si misma, sino que las circunstancias del caso deben tornarla excusable, dando así pábulo a la aplicación de la atenuante. CNCrimIV (Def.) -Vadovinos, Barbarosch, Navarro- c. 45.381, IASI, Patricia N.Rta29/10/96.- Se cito Riu, Jorge A.-Tavella de Riu, Guillermina, "Psiquiatria Forense", Ed. Macchi, Bs. As., 1994, 2° ed., pag. 320. La emoción violenta surge en forma inmediata frente a la ofensa No puede tratarse de una emoción violenta diferida, mas aun si la personalidad del acusado no se caracteriza por el retardo de sus elaboraciones psíquicas, ya que uno de los matices de su personalidad es la impulsión Por lo que cuando el hecho ocurrió, el acusado no se encontraba en estado de emoción violenta, situación paroxística que señala el punto critico de un estado emocional durante el cual se debilitan los frenos inhibitorios intelectuales, ya que el procesado nos describe con precisión de detalles lo ocurrido horas antes del suceso, y horas y días después de pasado el mismo, 23

Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato

ubicándose perfectamente en razón del tiempo, lugar, personas y acción, hasta el momento en que según el cae en amnesia (2CNCyCrr jun 18-985-Gonzalez, Sergio G ), LL86A640 (37 148S) 9163 CONDUCTA DEL PROCESADO EMOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA No resulta propio de un estado emocional adoptar la actitud reflexiva y serena que observara el procesado en su declaración indagatoria, efectuando un relato claro, preciso, pormenorizado, minucioso, coherente, lucido y prolijo en lo referente a los antecedentes, palabras y actos previos de la victima (2CNCyCrr jun 18-985-Gonzalez, Sergio G), LL86A640 (37 148S) 9164 EMOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA INCIDENTE No hay estado de emoción violenta, cuando ha mediado provocación del procesado determinante de un nuevo incidente que no le podía pasar, desapercibido al acusado, a causa de los agravios previos recibidos y hechos precedentes sucedidos (2CNCyCrr jun 18-985-Gonzalez, Sergio G ), LL86A640 (37 148S) 9165 EMOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA Para que la emoción violenta sea excusable no basta que no sea atribuible al autor, ni basta, además, que sea atribuible a una causa eficiente ; se exige también que, respecto de esa causa, el autor sea inculpable El autor tiene que haber sido extraño a la causa operativa de la emoción, pero es culpable respecto de la causa de su emoción, el que la provoca incitándola o la facilita a sabiendas,

previendo

las

condiciones

para

que

opere

(2CNCyCrr jun 18-985-Gonzalez, Sergio G ), LL86A640 (37 148S) 9166 EMOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA Si bien no es común que quien se encuentra bajo estado de emoción violenta efectué un relato pormenorizado de los hechos, colocándose al juzgador en el lugar psíquico, social y cultural del victimario, a fin de ponderar su reacción, puede concluirse, evaluando las circunstancias que rodean el hecho, que las mismas pueden tener vocación para excusar el estado emocional por el

que

transita

el

inculpado

(Cenal Moroni, mayo 20-986-Perez, José G ), DJ986II313 9167 EMOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA La memoria es una pauta sobre el estado de conciencia de una persona pero por si sola no es determinante dado que aquella puede hallarse conservada y la conciencia seriamente perturbada (2CNCyCrr dic30-985-Gutierrez, Juan D), LL86E, 721, seco Juras Agrupa, caso 5787

24

Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato

9168 EMOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA PERTURBACION ANIMICA Las muy favorables características personales del autor, carente de aristas de irritabilidad y dotado de hábitos de trabajo y apego a su grupo familiar, de frente al progresivo deterioro de su situación anímica por la inconducta de su esposa, el posterior abandono de la vivienda y la iniciación del juicio de divorcio constituyeron factores trascendentes para debilitar paulatinamente los controles inhibitorios y conformar una base solida para predisponerlo

al

estado

emotivo

(2CNCyCrr dic30-985-Gutierrez, Juan D ), LL86E, 721, seco Juras Agrupa, caso 5787 9169 INIMPUTABILIDAD EMOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA Para juzgar un caso de emoción violenta debe prescindirse de exigir conductas "lógicas" o imbuidas de "sentido común" porque precisamente los sujetos enjuiciados, sin padecer patologías que los coloquen en situación de inimputabilidad, sufren disturbios psíquicos que le impiden controlar adecuadamente sus acciones en el supuesto de enfrentar determinadas

circunstancias

limites

(2CNCyCrr dic30-985-Gutierrez, Juan D ), LL86E, 721, seco Juras Agrupa ; caso 5789 9170 DISMINUCION DE LOS FRENOS INHIBITORIOS EMOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA Procede el minorarte legal de responsabilidad de emoción violenta si el cotejo de las pautas objetivas ajenas al suceso y el hecho en si permite sostener verosímilmente que el autor fue presa del "raptos emocional" que enervo sus frenos inhibitorios y lo condujo compulsivamente al acto lesivo (2CNCyCrr dic30-985-Gutierrez, Juan

D),

LL86E,

721,

seco

Juras

Agrupa;

caso

5790

El homicidio emocional se asienta normativamente sobre un doble elemento de juicio que necesariamente debe tenerse en cuenta ; la excitabilidad de las circunstancias en que el hecho se produce y la conmoción de ánimo que padece el autor y que aparece originada en el mismo comportamiento de la víctima, que con su conducta determina la pérdida de control del victimario (C4aCrim Córdoba set 16983

Ordo,

Roberto

L

),

LLC,

984922

(76R)

22926 ATENUANTES EMOCION VIOLENTA La emoción violenta es el estado agudo que conmociona el animo y que, a su vez, suspende la acción libre y natural de los elementos intelectuales donde el sujeto actúa con disminución

del

poder

de

los

frenos

inhibitorios

(Cenal Santa Cesio mar 30-982 Castañeda, Luciano R ), JA83II335 25

Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato

22927 ATENUANTES EMOCION VIOLENTA No cualquier emoción o alteración de animo o estado síquico, es aceptado como atenuante y es indudable que no cae en tal conceptualización la simple exaltación o tensión nerviosa que haga de la exaltación que el sujeto padece, el motor accionante de su actividad delictiva al amparo de tal causal de atenuación penal, no puede cobijarse conductas irascibles o intemperantes (CPenal Santa FeSIII mar 30-982 Castañeda, Luciano R ), JA83II335 22928 ATENUANTES EMOCION VIOLENTA El estado de emoción violenta con aminorarte de pena se justifica por las circunstancias Debe así, descartarse dicho estado que se invoca, si los hechos fijados y valorados por el tribunal de juicio presentan al autor de los mismos como resultado de una voluntad espontanea, excluyente de

toda

idea

de

sorpresa

o

"stock"

emotivo

(ST Entre Ríos, sala penal jun 4-980 C, C R), Z, 98124110 NOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA INIMPUTABILIDAD La emoción violenta debe tener una prueba excepcionalmente exhaustiva, que no deje duda alguna de su realidad, por tratarse de un aspecto de excepción

apartado

del

curso

normal

o

corriente

de

todo

acaecido

(Cenal Santa Fresia mar 20-980 L, D D O de), Z, 9812274 26655 EMOCION VIOLENTA EXIMENTE DE PENA INIMPUTABILIDAD La emoción violenta no puede ser tenida en el plano del atenuante invocando la natural alteración nerviosa que el curso de una acción de violencia vivida trae consigo, si ello no excede los planos normales de autocontrol que tiene y debe poner en acción

todo

individuo

con

suficiente

capacidad

racional

(CPenal Santa FeSII mar 20-980 O de L, D D ), Z, 9812274 A HOMICIDIO La emoción es un estado de animo en cambio la pasión es un rasgo de la personalidad (en el caso, se trata de un homicidio) (SCBA, set7-982 Juárez, Oscar F), DJBA, 123433 26926 EMOCION VIOLENTA HOMICIDIO La emoción es un estado de animo propio de todo ser viviente que llega a conmover toda su personalidad cuando, en determinadas circunstancias adquiere violenta intensidad Es una reacción biológica normal en el individuo que al cesar no deja rastro alguno, salvo cuando concurren

elementos

patológicos

(en

el

caso

se

trata

de

un

homicidio)

(SCBA, set21-982 Cuaresma, José G), DJBA, 123450 26927 ADULTERIO EMOCION VIOLENTA HOMICIDIO La inclusión de la figura del homicidio emocional excusable no tuvo el propósito oculto de incluir la responsabilidad atenuada sino que tuvo por finalidad 26

Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato

unificar el homicidio por adulterio con el homicidio provocado, agregándole el elemento sicológico de la emoción violenta, para evitar la posibilidad de atenuar el crimen frio premeditado (SCBA oct14-982 Cheres, Héctor D), DJBA, 1242 26928 ADULTERIO EMOCION VIOLENTA HOMICIDIO La figura privilegiada del 81 inciso 1° del Código Penal no fue acuñada para premiar a los violentos, hiperemotivos y pasionales (voto del doctor Peña Guzmán) (SCBA oct14-982 Cheres, Héctor D ), DJBA, 1242 26929 EMOCION VIOLENTA HOMICIDIO La figura calificada del delito previsto en el 81 inc. 1° del Cód. Penal, no premia a los intolerantes, a los iracundos, a los violentos hiperemotivos, porque impone que, además, la conducta homicida sea excusable (SCBA, set21-982 Cuaresma, José G), DJBA, 123450 26930 EMOCION VIOLENTA HOMICIDIO El 81, inc. 1 del Cód. Penal no ha buscado premiar a los violentos, a los iracundos, a los apasionados, a los hiperemotivos con una sustancial reducción de la sanción penal cuando se dejan llevar por su temperamento para atentar contra las personas (SCBA, set7-982 Juárez, Oscar F), DJBA, 123433 26931 EMOCION VIOLENTA HOMICIDIO Es en absoluto imposible nombrar una pasión que no pueda convertirse en determinadas circunstancias en una emoción violenta Tampoco es admisible concebir una emoción incapaz de llegar a ser una pasión Estas imposibilidades tienen vigencia porque esos términos diferentes solo mencionan modos, formas y maneras de como se presenta un mismo fenómeno afectivo que nace de las profundidades del ser y llega hasta la conciencia (en el caso se trata de un homicidio) (SCBA, set7-982 Juárez, Oscar F ), DJBA, 123433 26932 EMOCION VIOLENTA HOMICIDIO La reacción emocional solo puede excusarse cuando ha sido provocada por la conculcación de algún derecho, cuando se han vulnerado bienes jurídicos propios de la personalidad

del

autor

(en

el

caso

se

trata

de

un

homicidio)

(SCBA, set7-982 Juárez, Oscar F), DJBA, 123433 26933 EMOCION VIOLENTA HOMICIDIO No es suficiente experimentar el estado emocional, para que el estado de emoción violenta privilegie, de acuerdo con la formula del Código Penal Argentino, la conducta homicida, sino que es menester que las circunstancias que lo provocaron lo hicieran excusable; es decir, que la emoción no excusa por si, sino que ella misma, tiene que ser excusada a su vez (Cenal Santa Fresia, mayo 14-980 R, C), Z, 98124281 27

Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato

La figura privilegiada del 81, inc. 1° del Cód. Penal, que atenúa en gran medida la sanción por el homicidio, no es un premio a la emoción que beneficiaria a los iracundos, a los violentos, a los hiperemotivos, por haber obrado conforme a su personalidad, sino una justa adecuacion de la represión penal cuando la conducta del homicida es excusable por haber actuado reaccionando ante la conculcación de su derecho y la valoración de estas circunstancias es eminentemente jurídica ; cuestión de hecho es la determinación precisa de las circunstancias, mediante el adecuado uso de los medios legales de prueba, valorar la conducta humana resultante de esos hechos, no lo es (Del voto del docto Peña Guzmán (SCBA, ab7-981 Oviedo, Héctor E ), DJBA, 120399-JL, 98120684 53958 La figura calificada del delito previsto en el 81, inc. 1° del Cód. Penal se distingue del homicidio doloso por dos elementos normativos propios: uno psicológico, el estado de emoción violenta y el otro valorativo constituido por las circunstancias que la hicieran excusables (del voto del doctor Peña Guzmán con adhesión de los doctores Larra, Gnecco, Gambier Ballesteros e Ibarlucia) (SCBA, set22-981 Intrieri, Pedro D), DJBA, 121289 53959

No basta, para excusar la conducta del procesado, un estado emocional, que debe ser violento; se requiere que la conducta, examinada en todas las circunstancias, resulte excusable (del voto del doctor Peña Guzmán con la adhesion de los doctores Larran, Gnecco, Gambier Ballesteros e Ibarlucia) (SCBA, set22-981 Intrieri, Pedro D), DJBA, 121289 53960 Para que el hecho quede incluido en la figura del 81, inc. 1° del Cód. Penal no basta la provocación por graves injurias; se requiere, además que el autor no obre fríamente, en modo premeditado sino que reaccione conmovido su animo (del voto del doctor Peña Guzmán) (SCBA oct28-980 Berrios, Alejo), DJBA, 1201 53961 No puede alegarse la violación del 81, inc. 1° del Cód. Penal invocando que los juzgadores han introducido un elemento ético no contemplado por la norma al considerar el interés mezquino que movió al procesado, si el mismo fue considerado por la Cámara a fin de descartar la existencia de circunstancias atenuantes (SCBA

oct28-980

Berrios,

Alejo),

DJBA,

1201 53962

La figura calificada del delito de homicidio prevista en el 81, inc. 1° del Cód. Penal consta de dos elementos que la distingue del homicidio doloso previsto en el 79 del mismo Código, uno sicológico el estado de 28

Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato

emoción violenta y otro valorativo que las circunstancias hicieron excusables y ambos son equivalentes pues están unidos por la conjunción "y" que así lo demuestra (del voto del doctor Peña Guzmán) (SCBA oct28-980 Berrios, Alejo),

DJBA,

1201 53963

La concurrencia del elemento psicológico de la figura contemplada por el 81, inc. 1° del Cód. Penal, solo constituye uno de sus requisitos esenciales ya que no basta haber obrado emocionado, es decir, con ira, cólera, indignación o temor, miedo, pánico, sino que se refiere también en modo esencial que la conducta del autor, en todas las circunstancias de su hecho sea excusable (Del voto del doctor Peña Guzmán con la adhesión de los doctores Greco, Grano ni y Reno) (SCBA, ab13-981 Galván, José E), DJBA, 12129 53964 El elemento psicológico de la figura contemplada por el 81, inc. 1° del Cód. Penal esta constituido por el estado de emoción violenta que debe soportar el homicida para invocar la figura privilegiada con la atenuación de la severa pena prevista para el homicidio simple y la emoción constituye una conmoción del animo, siendo un estado mas transitorio o mas breve (Del voto del doctor Peña Guzmán con adhesión de los doctores Gnecco, Granoni

y

Renom)

(SCBA,

ab13-981

Galvan,

José

E),

DJBA,

12129 53965

La concurrencia de los estados emotivos, por violentos que hayan sido, es insuficiente para encuadrar el hecho cometido en el 81, inc. 1° del Cód. Penal (Del voto del doctor Peña Guzmán con la adhesión de los doctores Gnecco, Granoni y Renom) (SCBA, ab13-981 Galvan, Jose E ), DJBA, 12129 53966

Es muy sugestivo que el procesado pretenda acomodar sus dichos conocidas las conclusiones de las pericias, apelando a recursos y argumentos pueriles, tales como mencionar su estado anímico y físico debido a las circunstancias y al castigo a que fuera sometido por la policía, totalmente imaginario, y al de recordar que en una ocasión en que salió al balcón porque oyó ruidos, cree haber dejado montado el martillo del arma, y por eso se produjo el disparo Por lo demás un hombre familiarizado con las armas de fuego por su profesión, no puede decir lo precedente, ni olvidar el detalle al guardarla Si todo se debió a un arrebato de ira, mas puede en ello buscarse excusa para querer encuadrar el delito en la atenuante calificativa de emoción violenta Nada hay en autos, ni nada se ha invocado por el prevenido que la justifique (Dis. Dr. Martinez) (4CNCyCrr, julio 24-981 Delaitti, Carlos J), BCNCyC, 981VIII170 29

Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato

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Art. 81 inc. 1ro. a –Stella Maris Tato