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DERECHO CONSTITUCIONAL

Resumen y Análisis de la Quinta Parte de la Constitución jerarquía normativa y reforma de la Constitución 1. Jerarquía normativa 1.1. Marco normativo La jerarquía normativa del nuevo ordenamiento jurídico boliviano está establecida en el Art. 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE). Textualmente, esta norma establece que: La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. 1.2. Contradicciones e incongruencias evidenciadas en el marco normativo La incongruencia en la mención generalizada de los tratados internacionales. Se debería haber exceptuado de esta mención general a los tratados internacionales sobre derechos humanos que, según lo dispuesto en el párrafo primero del parágrafo II del Art. 410, forman parte del bloque de constitucionalidad y por lo tanto comparten la misma jerarquía con la Constitución y con las normas del denominado derecho comunitario. En consecuencia, en el numeral 1 del parágrafo II del Art. 410 no debería haberse mencionado únicamente a la Constitución, sino además a los tratados internacionales sobre derechos humanos y a las normas del derecho comunitario, que en conjunto conforman el “Bloque de Constitucionalidad”. Contradicción entre el numeral 2 del parágrafo II del Art. 410 y el Art. 257 parágrafo I. En la primera disposición los tratados internacionales se ubican por encima de las leyes nacionales y en la segunda comparten el mismo rango y jerarquía con la ley. Incongruencia en la mención de legislación indígena contenida en el numeral 3 del parágrafo 1.3. Modelo unidimensional de jerarquía constitucional normativa propuesta integral y coherente de un modelo unidimensional de la jerarquía constitucional normativa, para la mejor comprensión, interpretación y aplicación del Art. 410. II de la CPE. Con este propósito, propongo un modelo unidimensional de jerarquía constitucional normativa compuesto por cinco segmentos de jerarquía normativa derivados del Art. 410.II de la CPE: a) Supremo b) Superior c) Intermedio Mayor d) Intermedio Menor e) Inferior. La relación de jerarquía se presenta de segmento de grado “+” a segmento de grado “-”. Dentro de cada segmento, las normas que lo integran gozan de igual jerarquía normativa, sin perjuicio de que, por razones de especialidad, sea declarada inconstitucional y, en consecuencia, nula, sin ningún valor jurídico, una norma que invade el campo, la esfera o el ámbito de especialidad constitucionalmente reservado a otra.

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En el “segmento Supremo” se ubican las normas del bloque de constitucionalidad; es decir, la Constitución Política del Estado, los tratados internacionales sobre derechos humanos y todas las normas del derecho comunitario. Todas estas normas gozan de igual rango y jerarquía constitucional. Todas las normas de los otros segmentos inferiores están jerárquicamente subordinadas a éstas. Para mantener su validez y vigencia deben respetar las condiciones de forma y contenido, establecidas en las normas del segmento 1.4. Segmento Supremo – Bloque de constitucionalidad Las normas que componen este bloque (Constitución, tratados internacionales sobre derechos humanos y normas del derecho comunitario) tienen, como principio, la misma jerarquía y rango constitucional. En la interacción de las mismas se pueden presentar algunas situaciones que es conveniente destacar: a. Concurrencia de derechos fundamentales. Se puede presentar un caso en el cual el derecho fundamental reconocido en un tratado internacional tenga un contenido y alcance más amplio a favor de su titular que el similar derecho reconocido en la Constitución y, otro caso, en el cual esta situación se presente a la inversa, el derecho proclamado en la Constitución mejora la situación del titular en comparación con el derecho reconocido en el tratado internacional. Esta reflexión nos aproxima a la idea de que los derechos humanos se encuentran en la cúspide del orden jurídico nacional e internacional y que su vigencia y protección tienen que anteponerse a cualquier situación en la que podrían encontrarse los estados, sea en el plano interno o en el internacional. Por lo tanto, dentro del bloque de constitucionalidad, las normas verdaderamente supremas, con mayor jerarquía a cualquier otra disposición, serían las que reconocen y consagran derechos fundamentales a la existencia y dignidad del ser humano. 1.5. Segmento Superior – Bloque de territorialidad y relaciones internacionales Las normas que componen este bloque (Ley Marco de Autonomías y Descentralización, Estatutos Autonómicos Departamentales e Indígena Originario Campesinos, Cartas Orgánicas Municipales y Tratados Internacionales sobre materias distintas a los derechos humanos) tienen la misma jerarquía y rango constitucional. Tratándose de las normas sobre el diseño y desarrollo básico territorial del poder del Estado, el principio que define sus relaciones no es el de la jerarquía, sino el de la especialidad. Cada una de estas normas tiene constitucionalmente reservado, en algunos casos de manera explícita y en otros de forma implícita, un ámbito de especialidad en la materia regulada. Si una norma regula la materia de especialidad que le corresponde a otra incurriría en un vicio de inconstitucionalidad que conllevaría su declaratoria de invalidez por parte del órgano encargado del control de constitucionalidad. La Ley Marco de Autonomías y Descentralización, dentro de su ámbito de especialidad, no sólo debe regular el procedimiento para la elaboración de Estatutos Autonómicos y Cartas Orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico ANALISIS DE LA 5TA PARTE DE LA CONSTITUCION

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financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas, sino además todos aquellos aspectos de la relación entre los distintos niveles de gobierno que excedan el ámbito interno de cada uno de ellos. Por ejemplo, un Estatuto Autonómico no está constitucionalmente habilitado para regular aspectos competenciales, financieros o de otra índole que definan o precisen la relación de este nivel departamental o indígena de gobierno con otros niveles de gobierno, de su mismo plano o nivel o de otro distinto. Los Estatutos Autonómicos y las Cartas Orgánicas, dentro de su ámbito de especialidad, deben regular todos aquellos aspectos necesarios para su mejor organización y funcionamiento internos. Dentro del marco de la Constitución estas normas desarrollan y precisan todos aquellos aspectos de desarrollo y detalle que son necesarios para el establecimiento de la estructura institucional y su funcionamiento con relación al respectivo nivel de gobierno. La Ley Marco de Autonomías y Descentralización no está constitucionalmente habilitada para interferir en el ámbito de la autonomía orgánica e institucional que le corresponde a un nivel de gobierno determinado. Lo propio con un Estatuto Autonómico o Carta Orgánica que no debe regular la materia que le corresponde a otro nivel de gobierno; debe circunscribirse a los aspectos estrictamente relativos al ámbito de su jurisdicción territorial. Los tratados internacionales sobre materias distintas a los derechos humanos deberán subordinarse a los instrumentos internacionales de derechos humanos y las otras normas que componen el bloque de constitucionalidad. Cualquier contradicción en este sentido deberá ser materia del control constitucional preventivo ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, antes de que el respectivo tratado se convierta en norma vigente para nuestro Estado. Las leyes nacionales, departamentales y municipales y los usos y costumbres de las naciones y pueblos indígenas que conforman el bloque de legalidad deberán subordinarse, no solamente a los tratados internacionales sobre derechos humanos, sino también, a cualquier otro tratado internacional vigente para Bolivia. 1.6. Segmento Intermedio Mayor – Bloque de legalidad Las normas que componen este bloque (leyes nacionales, departamentales y municipales y usos y costumbres de las naciones y pueblos indígena originario campesinos) tienen la misma jerarquía y rango constitucional. La relación de especialidad que se presenta entre las mismas se define por el sistema de la “distribución de competencias” establecido en la CPE. Tratándose de competencias privativas y concurrentes del nivel central del Estado, únicamente es este nivel de gobierno el constitucionalmente habilitado para sancionar leyes en las materias mencionadas en los Arts. 298. I y 299. II de la CPE. Cualquier otro nivel territorial o de gobierno que sancione leyes en estas materias estaría invadiendo, inconstitucionalmente, el campo de especialidad reservado al nivel central del Estado. Tratándose de competencias exclusivas del nivel central y de los niveles departamental, municipal e indígena originario campesino, son estos niveles de gobierno los ANALISIS DE LA 5TA PARTE DE LA CONSTITUCION

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constitucionalmente habilitados para sancionar leyes en las materias mencionadas en los Arts. 298.II, 300.I, 302.I y 304.I de la CPE. Si uno de estos niveles de gobierno sanciona leyes en una materia o más de una que le corresponden de manera exclusiva a otro nivel de gobierno estaría invadiendo, inconstitucionalmente, el campo de especialidad reservado a este último. Tratándose de competencias compartidas entre el nivel central del Estado y otros niveles territoriales de gobierno, el nivel central está constitucionalmente habilitado para sancionar la legislación básica y el nivel departamental, municipal o indígena originario campesino la legislación de desarrollo en las materias mencionadas en los Arts. 299.I y 304.II de la CPE. En caso de que cada nivel sancione la ley que le corresponde (básica/desarrollo) queda claro que la ley básica no debería interferir en el ámbito de especialidad de la ley de desarrollo y a la inversa. En el contexto señalado en el párrafo precedente, la duda se presentaría cuando uno de los niveles de gobierno omita o retarde su responsabilidad constitucional de sancionar la ley que le corresponde; en este caso, ante la ausencia de la ley básica, ¿es constitucionalmente admisible que el respectivo nivel subnacional de gobierno sancione una ley de desarrollo que incluya contenidos básicos? Y, a la inversa, ante la ausencia de la ley de desarrollo, ¿es constitucionalmente admisible que el nivel central del Estado subsane este vacío sancionando la ley de desarrollo para el respectivo nivel subnacional, condicionando su vigencia temporal a la ulterior sanción de la ley omitida? Estas preguntas deberán encontrar una respuesta satisfactoria en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización. Si bien este panorama teórico resulta coherente, la distribución de competencias entre distintos niveles territoriales que formula la CPE presenta algunas contradicciones, tal es el caso de la materia electoral para la elección de autoridades subnacionales que está prevista en el Art. 298.II.1 como competencia exclusiva del nivel central del Estado y en el Art. 299.I.1 como competencia compartida entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas. Además de este ejemplo, existen otros casos de contradicción constitucional en la distribución de competencias que por razones de espacio no los mencionaré. 1.7. Segmento Intermedio Menor – Bloque de reglamentación y gobierno Las normas que componen este bloque (reglamentos y normas de gobierno emanadas de las máximas autoridades ejecutivas de los niveles de gobierno nacional, departamental, municipal e indígena originario campesino) tienen la misma jerarquía y rango constitucional. La relación de especialidad que se presenta entre las mismas se define por el sistema de la “distribución de competencias” establecido en la CPE. Tratándose de competencias privativas del nivel central del Estado, únicamente es este nivel de gobierno el constitucionalmente habilitado para reglamentar y ejecutar las leyes en las materias mencionadas en el Art. 298. I de la CPE. Esta reglamentación y ejecución, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 297.I.1, no admite transferencia ni delegación. Cualquier otro nivel territorial o de gobierno que reglamente y ejecute las

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leyes sancionadas por el nivel central del Estado en estas materias estaría invadiendo inconstitucionalmente el campo de especialidad reservado a este nivel. Tratándose de competencias exclusivas del nivel central y de los niveles departamental, municipal e indígena originario campesino, son estos niveles de gobierno, en principio, los constitucionalmente habilitados para reglamentar y ejecutar las leyes sancionadas por ellos en las materias mencionadas en los Arts. 298.II, 300.I, 302.I y 304.I de la CPE. En esta modalidad de atribución de competencia, las facultades reglamentaria y ejecutiva de las leyes sancionadas son pasibles de transferencia y delegación en otro nivel territorial. El nivel central del Estado puede transferir o delegar, en el nivel departamental, municipal o en el indígena originario campesino, la reglamentación y ejecución de las leyes sancionadas en ejercicio de su competencia exclusiva. Lo propio con el nivel departamental o el indígena originario campesino que pueden transferir o delegar, entre sí o con relación al nivel municipal, la reglamentación y ejecución de leyes sancionadas en ejercicio de sus competencias exclusivas. Si no existe transferencia o delegación, únicamente el nivel que tiene la competencia exclusiva está constitucionalmente habilitado para reglamentar y ejecutar la respectiva ley. Tratándose de competencias concurrentes, es el nivel central del Estado el que tiene a su cargo la legislación en las materias mencionadas en el Art. 299.II de la CPE y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva. En este caso, el nivel central del Estado está constitucionalmente inhabilitado para reglamentar y ejecutar las leyes que sancione en ejercicio de su competencia concurrente y cada uno de los niveles de gobierno subnacionales está constitucionalmente habilitado para reglamentar y ejecutar, en el ámbito de su respectiva jurisdicción territorial, estas leyes sancionadas por el nivel central del Estado. Tratándose de competencias compartidas entre el nivel central del Estado y otros niveles territoriales de gobierno, la reglamentación y ejecución de las leyes de desarrollo en las materias mencionadas en los Arts. 299.I y 304.II de la CPE corresponde a las respectivas entidades territoriales autónomas, de conformidad a un esquema similar al indicado para el ejercicio de las facultades reglamentarias y ejecutivas en las competencias concurrentes. 236 1.8. Segmento Inferior – Bloque administrativo Las normas que componen este bloque (resoluciones y normas administrativas emanadas de autoridades inferiores a las máximas autoridades ejecutivas de los niveles de gobierno nacional, departamental, municipal e indígena originario campesino) tienen la misma jerarquía y rango constitucional. La relación de especialidad que se presenta entre las mismas se define por el sistema de la “distribución de competencias” establecido en la CPE, con los mismos alcances señalados en el punto 1.7 precedente, especialmente en lo relativo al ejercicio de la facultad ejecutiva, que es el ámbito natural y regular de actuación de las autoridades que emiten este tipo de normas y actos administrativos. 2. Reforma de la Constitución ANALISIS DE LA 5TA PARTE DE LA CONSTITUCION

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La CPE tiene previstos órganos y procedimientos especiales para su reforma que difieren de los mecanismos para la sanción y promulgación de las leyes ordinarias; al ser más complejo y difícil modificar la Constitución, en comparación con una ley ordinaria, se concluye que la Constitución es rígida y no flexible, característica que garantiza su calidad de norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano. En el Art. 411 de la CPE se establece los siguientes órganos y procedimientos de reforma constitucional que difieren en su uso y aplicación, según se trate de una reforma total o de contenidos principales o de una parcial de contenidos secundarios: 2.1. Reforma total o de contenidos principales En la reforma total de la CPE intervienen los siguientes órganos: Fase preconstituyente a. Para la convocatoria al referendo que activará la Asamblea Constituyente, alternativamente: i) Electorado, mediante iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el 20 por ciento de los electores; ii) Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante decisión adoptada por la mayoría absoluta de sus miembros; y iii) Presidenta o Presidente del Estado. b. Para la convocatoria a la Asamblea Constituyente: el electorado mediante referendo. La Constitución no indica cuál es la mayoría de votos que se requiere para aprobar este referendo. Siguiendo el principio democrático, debería entenderse que se trata de una mayoría absoluta de votos válidos emitidos. Tratándose de un referendo, cualquier iniciativa de esta naturaleza debería estar acompañada de una ley completa de Convocatoria a la Asamblea Constituyente que precise los detalles necesarios para hacer efectiva la convocatoria y los alcances de la reforma, con mención expresa si se trata de un mandato para que la Asamblea Constituyente redacte un nuevo texto completo de Constitución o, por el contrario, los artículos relativos a contenidos principales que serán objeto de la reforma. Fase constituyente a. Para la redacción y aprobación del texto constitucional: la Asamblea Constituyente, requiriendo la aprobatoria de dos tercios de votos del total de sus miembros presentes. 237 b. Para la vigencia de la reforma: el electorado mediante referendo constitucional aprobatorio. La Constitución no indica cuál es la mayoría de votos que se requiere para aprobar este referendo. Siguiendo el principio democrático, debería entenderse que se trata de una mayoría absoluta de votos válidos emitidos. Este mecanismo de reforma se aplica para la reforma total o la parcial relativa a las bases fundamentales, los derechos, deberes y garantías, o a la primacía y reforma de la Constitución. En este último caso quedan comprendidos desde el Art. 1 hasta el Art. 140 y los Arts. 410 y 411 de la CPE, sea que se modifique una sola de estas disposiciones o todas en conjunto. El Art. 411.I de la CPE define a la Asamblea ANALISIS DE LA 5TA PARTE DE LA CONSTITUCION

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Constituyente como originaria plenipotenciaria con un evidente error de concepto, porque resulta evidente que este órgano de reforma constitucional emerge de esta disposición y no de un proceso fundacional o revolucionario al margen del derecho y, además, tiene límites jurídicos expresos en cuanto al ámbito de su competencia que niegan el supuesto carácter plenipotenciario. Por ejemplo, si la Asamblea Constituyente invade inconstitucionalmente el ámbito de competencia que le corresponde a la Asamblea Legislativa Plurinacional para realizar una reforma parcial de contenidos secundarios, estaríamos en presencia de un vicio de procedimiento que habilitaría la intervención del Tribunal Constitucional Plurinacional. En este caso, el órgano de control constitucional, en ejercicio de la atribución conferida en el Art. 202.10 de la CPE, podría disponer la nulidad del procedimiento declarado inconstitucional. La Asamblea Constituyente del Art. 411.I de la CPE no es un concepto metajurídico; por el contrario, es un concepto que emerge del texto constitucional, con atribución y competencia específicamente determinadas por la norma constitucional. Está condicionada y limitada por este marco constitucional del cual no puede salirse sin intervertir su título: en este caso dejaría de ser un órgano de derecho para convertirse en un órgano de facto o, dicho con otras palabras, dejaría de ser un órgano de reforma de la Constitución del año 2009 para convertirse en un órgano revolucionario de poder. La norma mencionada faculta a la Asamblea Constituyente a autorregularse a todos los efectos y no menciona la cantidad de votos necesarios para aprobar su reglamento y constituir quórum a este efecto. Siguiendo el principio democrático y por tratarse de un acto de la mayor importancia para el funcionamiento de la Asamblea Constituyente debería exigirse por lo menos la mayoría absoluta del número total de constituyentes, tanto para el quórum necesario, como para la aprobación del reglamento. 2.2. Reforma parcial de contenidos secundarios En la reforma parcial de contenidos secundarios de la CPE intervienen los siguientes órganos: Fase preconstituyente a. Para la iniciativa de reforma, alternativamente: i) el electorado mediante iniciativa popular con la firma de al menos el 20 por ciento de electores; o ii) la Asamblea Legislativa Plurinacional mediante ley de reforma aprobada por dos tercios del total de los miembros presentes. La iniciativa popular debería estar acompañada de un proyecto de ley que precise los artículos de la Constitución que son objeto de la reforma, en aquellos temas o contenidos secundarios, y los alcances claros y precisos de las modificaciones que se propone. b. No establece el órgano encargado de redactar y aprobar el texto de la reforma cuya iniciativa se concretó en la fase preconstituyente. Por analogía con la intervención de la Asamblea Legislativa Plurinacional, en la fase preconstituyente se podría pensar que es este mismo órgano del Estado el encargado de la redacción y aprobación del texto constitucional modificado, asumiendo que la intervención de la Asamblea Constituyente se limitará a la reforma total o de los contenidos principales. ANALISIS DE LA 5TA PARTE DE LA CONSTITUCION

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c. Para la vigencia de la reforma: el electorado mediante referendo constitucional aprobatorio. La Constitución no indica cuál es la mayoría de votos que se requiere para aprobar este referendo. Siguiendo el principio democrático, debería entenderse que se trata de una mayoría absoluta de votos válidos emitidos. La omisión del órgano encargado de la redacción y aprobación del texto constitucional modificado es un grave defecto de la Constitución. Este vacío deberá ser cubierto, ex ante, con una Ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional que precise el órgano habilitado para este efecto y las normas que en este caso regularán su funcionamiento o, ex post, frente a un caso ocurrente, con un fallo del Tribunal Constitucional Plurinacional que defina todos estos aspectos. Me inclino por la primera solución, atendiendo a razones de certeza y seguridad jurídica en un procedimiento de la mayor importancia como es el de la reforma parcial a la Constitución. Un tema importante de control para el Tribunal Constitucional Plurinacional, entre otros de procedimiento, será el de respeto a los límites de contenido que la Constitución establece para la reforma parcial a su texto. Si la reforma parcial, a través de estos mecanismos y procedimientos, invade el campo de actuación reservado a la reforma total o de contenidos principales, de manera evidente, presentaría un vicio de inconstitucionalidad que habilitaría al Tribunal Constitucional Plurinacional, en ejercicio de la atribución conferida en el Art. 202.10 de la CPE, a disponer la nulidad del procedimiento declarado inconstitucional.

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3 COMENTARIO Es necesario decir en cuanto a la primacía constitucional que ninguna disposición jurídica está por encima de la constitución, excepto aquellos instrumentos internacionales que se refieren a derechos humanos, cuando declaren derechos mas favorables a los contenidos en la constitución política del estado siempre y cuando estas hayan sido aceptadas por parte del estado como lo dice el art 256. En este sentido la constitución política del estado encabeza el ordenamiento jurídico boliviano y será de aplicación obligatoria en todo territorio declarado y conocido como boliviano. En cuanto a la reforma constitucional es una actividad democrática conocida como referendo nacional constituyente la cual es muy imprescindible en el estado ya que cuando se hace uso de esta es por el interés o bien común que se persigue aunque hay veces que esta actividad se la mal utiliza a favor de sus propios intereses es por eso que se trata de que participe toda la población, ya sea a través de sus representantes o personalmente y así evitar el interés propio de algunas personas. Es por eso que el sistema de aprobación de las reformas por la asamblea constituyente originaria plenipotenciaria solo se necesitaran los dos tercios de votos de los asambleístas presentes y surtirán sus efectos luego de ser aprobados por el pueblo boliviano en referendo aprobatorio.

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