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ALEX CAROCCA PEREZ

MANUAL DE DERECHO PROCESAL TOMO II LOS PRPCESOS DECLARATIVOS

Es propiedad del Autor © Alex Carocca perez Registro de propiedad intelectual N.º 131.553 I.S.B.N. 956 – 238 – 401 – 2 MANUAL DE DERECHO PROCESAL Tomo II Los Procesos Declarativos Esta obra se terminó de imprimir en marzo de 2003 © LexisNexis Chile SANTIAGO: Miraflores 383 (Torre Centenario) Piso: 11 Santiago, Chile. Fono Mesa central: 510-5100 Fax Ventas: 510-5110 510-5111 [email protected] www.lexisnexis.cl IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ADVERTENCIA La ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

INDICE

I

INTRODUCCIÓN Es evidente que a medida que nuestra sociedad aumenta su desarrollo económico y social, el proceso adquiere creciente importancia como mecanismo de solución de conflictos. Tanto es así, que ya no sólo se lo utiliza para resolver los tradicionales conflictos de carácter civil, patrimonial, penal, de familia, etc., sino que se expande a los de otros órdenes, en un movimiento que algunos consideran negativo, pues creen que se está traduciendo en la judicialización de los más importantes ámbitos de la actividad nacional. Sin perjuicio de que los extremos nunca son buenos, a nuestro parecer, se trata de una consecuencia lógica de la legitimidad y calidad de la decisiones que se pueden obtener a través de este sofisticado mecanismo, que es el proceso o juicio, que ha sido perfilado a lo largo de los siglos, en una larga y compleja evolución histórica. En efecto, el proceso se caracteriza porque permite adoptar decisiones de carácter jurídico definitivas, obligatorias, cuyo cumplimiento se puede realizar compulsivamente, pero, por sobre todo, porque tales decisiones son el resultado de la actividad que desarrollan las partes interesadas y un tribunal. Es decir, se trata de un método en el cual aquellos que van a ser afectados por la decisión, podrán intervenir en su formación y, además, que deberán hacerlo ante un funcionario estatal, experto jurídico, quien será el que la emitirá bajo la prestigiada fórmula de la sentencia judicial. Ésta deberá ser siempre fundamentada, que es la manera de asegurarse que efectivamente es resultado del proceso y, especialmente, que es dictada aplicando, en el evento de que las haya, las pertinentes normas jurídicas preestablecidas o las que obtenga de otras fuentes. El estudio de los procesos o juicios es, en consecuencia, de gran importancia en la preparación jurídica, y la intervención en la defensa de los intereses de los ciudadanos en ellos, una de las tareas más propias de los profesionales jurídicos. Ahora bien, resulta que, además de lo dicho, los procesos o juicios, se caracterizan señaladamente porque la actividad que desarrollan las partes y el tribunal para arribar a esa decisión, no es libre, sino que se encuentra regulada por normas jurídicas, que son las que constituyen los procedimientos. Parece más o menos evidente que, para conocer e intervenir, representando intereses propios o ajenos, en un proceso, hay que conocer los procedimientos, pero, al mismo tiempo, que ambos conceptos no pueden ser confundidos. Definitivamente proceso y procedimiento no son lo mismo, aunque es muy difícil entender el uno sin el otro. El presente texto pretende enseñar una parte del Derecho Procesal, que es la rama del Derecho que estudia los procesos. Pero lo que no quiere para cumplir este objetivo, es estudiar sólo los procedimientos, aunque son los que permiten constituirlos, porque considera que ese saber es insuficiente, por varias razones. Desde luego, porque tales procedimientos, en la medida que son básicamente creación legislativa, pueden cambiar de manera sustancial o completa, como necesariamente debe suceder después de espacios de tiempo más o menos largos, o bien, pueden cambiar en aspectos más sencillos, como acontece frecuentemente. También porque si tales procedimientos se apartan de la lógica del proceso, debe prevalecer este último, lo que hoy día se encuentra garantizado constitucionalmente, en cuanto existe un derecho fundamental a un proceso, que además debe ser debido o justo, que las reglas legales de procedimiento deben 1

asegurar y, si no lo hacen, simplemente entran en contradicción con la Constitución y son nulas. Esto significa aceptar que el proceso, en sí mismo, está constituido por conceptos, elementos e instituciones que trascienden a los meros procedimientos. Los procesos o juicios son de diferentes clases, porque atienden a distintos objetivos. Los procesos que queremos analizar en este texto, son los denominados declarativos, que son aquellos que persiguen la finalidad más clásica del sistema procesal, que es la declaración de un derecho, que ha sido desconocido o no era reconocido con anterioridad. Tan clásicos son, que las reglas de procedimiento que los rigen, por tradición histórica, se han constituido en las reglas generales y supletorias para cualquier otro tipo de procesos. Es decir, estas normas entran a regir en caso de silencio o vacío en todos los demás procedimientos. Luego, este estudio se hace con el convencimiento profundo de que los actuales procedimientos no permiten constituir los procesos civiles dotados de los rasgos que requiere hoy día nuestro país. Esto por cuanto el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, cuyo tronco es de tan larga data, que a lo menos se puede situar en La Partida III (s. XIII), está constituido sobre la base de principios e ideas que han dejado de tener vigencia, porque la realidad social y económica ha cambiado de manera radical desde su elaboración. Esto explica que este procedimiento, a pesar de sus múltiples reformas parciales, no responde suficientemente a los requerimientos de celeridad y contacto directo con el juez que actualmente reclama el ciudadano, afectando el funcionamiento de todo el sistema procesal. Admitiendo que puedo estar equivocado en estos planteamientos, en este texto procedo a efectuar una exposición sintética propia de un Manual, sobre la forma de constituir los principales procesos de carácter declarativo en Chile. Se trata de un texto dirigido fundamentalmente a alumnos de Derecho, de modo que contiene esencialmente la exposición de la regulación de los principales componentes de esta clase de procedimientos, según la actual dogmática –más la jurisprudencia, en la forma que explicaremos–, pero advirtiendo, generalmente, que esa reglamentación, que se recoge en la legislación nacional, no es la única que permite constituir un proceso de esta clase. Que las formas, ritualidades, plazos que constituyen esos procedimientos, responden a decisiones circunstanciales, por ahora hechas suyas por el legislador nacional, pero que mañana podrían o deberían ser distintas. Este es el plus, si alguno puede haber, que tratamos de trasuntar en este libro; una disposición abierta, un espíritu de análisis, de no aceptar que la vigente –que en otras materias puede ser muy adecuada y, cuando nos parece, así lo destacamos– como la única forma de regular la respectiva institución procesal. En el fondo, se trata de resaltar que la norma que constituye un procedimiento es un instrumento, que debe medirse en términos de eficacia para alcanzar sus finalidades. Por eso, si ha quedado desfasada y ya no sirve para cumplir eficazmente su contenido, debe ser cambiada, para poder constituir un mejor proceso. Pero, que, a su vez, el proceso tampoco es un fin en sí mismo, sino un medio para conseguir en un caso particular una decisión, la que debe satisfacer las expectativas de justicia de las partes y, en último término, de la comunidad. Para cumplir esta finalidad, desde el punto de vista expositivo, el libro presenta algunas novedades respecto a lo que suele ser, por ahora, la monótona presentación de este tipo de textos jurídicos en nuestro país. Ciertamente, reconocemos que se trata de pequeñas innovaciones, que con toda la utilidad que puedan tener para los estudiantes, no pueden compararse, con las presentaciones útiles y coloridas que revisten otras publicaciones dirigidas a los jóvenes. Así, cada uno de los temas más importantes se analiza partiendo de la definición de los conceptos, que son destacados en un cuadro, que puede ser aceptado o no, pero que constituye el punto de partida para referirse a la institución, elemento o figura de que se trata. Lo cierto es que tales definiciones, que hemos dudado mucho en incluir, porque podría considerarse que son la antítesis del espíritu abierto y crítico que propugnamos, responden a la necesidad del joven que se 2

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introduce en un tema por vez primera, de conseguir el lenguaje de la disciplina que le permita, luego, criticar y mejorar tal definición. Con caracteres topográficos normales, se entregan los contenidos esenciales o mínimos, que consideramos fundamental conocer y comprender –no memorizar– para dominar una determinada materia de la disciplina. En cambio, con letras más pequeñas, se entregan comentarios o datos adicionales, que complementan aquel contenido esencial, que muchas veces corresponde a las soluciones de Derecho Comparado o a mis propias opiniones personales. Mención aparte merece el tratamiento que se le da a la jurisprudencia. Convencidos de que su conocimiento es indispensable para conocer el Derecho vigente y que, efectivamente, es la fuente primaria de creación normativa, por razones que no es posible explicar en esta oportunidad, hemos incluido en los lugares correspondientes una serie de sentencias sobre las respectivas materias. Se trata sólo de sentencias que han sido pronunciadas en los últimos 5 años, desde 1998 a 2002, por la Corte Suprema o que proviniendo de tribunales inferiores, han sido confirmadas por ella, rechazando diversos recursos. Estas sentencias han sido obtenidas exclusivamente del programa "Jurisprudencia on line" de esta misma editorial, Lexis-Nexis ConoSur. Estos fallos, que alguien, con razón, podrá considerar aislados o no representativos, se incluyen con el exclusivo afán de familiarizar desde un principio al alumno con ellos, de modo que pueda apreciar la forma cómo se concretan y utilizan en la práctica las normas jurídicas que está conociendo, a modo meramente ejemplar. No son sentencias incluidas con la intención de señalar que estatuyen normas obligatorias para el resto de los tribunales, porque no es así, sin perjuicio de que al emanar del máximo tribunal pueden desempeñar un rol orientador, sino que, reiteramos, se trata de fallos citados para ejemplificar la aplicación de esas normas en los casos concretos, en estos mismos instantes, si se considera que se ha examinado toda la jurisprudencia del máximo tribunal en el período señalado, para buscar estos ejemplos, hasta diciembre de 2002. Debemos admitir que tampoco es casualidad que consideremos sólo sentencias del último lustro, sino que lo hacemos porque personalmente consideramos que su valor es superior a la de los años inmediatamente precedentes, por varias razones, la principal de las cuales, es que efectivamente en este tiempo la Corte Suprema ha asumido crecientemente su rol de tribunal de Derecho, conociendo decididamente recursos de casación o, en general, recursos propios de un máximo tribunal, y luego, porque la especialización en Salas y renovación de sus miembros ha rendido sus frutos y se trata de fallos que son evidentemente más interesantes que los de los años inmediatamente anteriores. Esto nos sirve de ejemplo como, actualmente, en un breve lapso, se puede producir un cambio fundamental en el funcionamiento de un aspecto esencial del sistema procesal. Agradezco, una vez más, la confianza depositada por la Editorial Lexis-Nexis ConoSur Ltda., al incluir este texto en su nueva Colección de Manuales Jurídicos. Sin embargo, debo hacer presente que constituye el segundo volumen de un proyecto personal, cuyo Tomo Primero, que denominamos "El sistema procesal chileno", de próxima aparición, sienta las bases de nuestra visión sobre los conceptos esenciales de la disciplina y debería ser necesario antecedente de éste. Luego, según este mismo proyecto, le deberían seguir al menos otros dos, uno sobre recursos y otro sobre cautela y ejecución. Finalmente, debo agradecer a mi familia, sin cuyo apoyo habría sido imposible escribir este texto en el brevísimo plazo de que dispuse, particularmente a Sandra y a mis hijitos Alexandra, Alexito y Aldito, a quienes, para cumplir el encargo, les he debido quitar tiempo que les estaba destinado. Convencido de que ésta sólo constituye una primera versión, que tendrá que perfeccionarse en el futuro, agradeceré gustoso cualquier comentario, crítica, corrección o sugerencia, a mi correo [email protected] 3

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SANTIAGO, febrero de 2003.

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CAPÍTULO PRIMERO GENERALIDADES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS 1.

LOS PROCEDIMIENTOS COMO LAS NORMAS Y FORMALIDADES QUE PERMITEN CONSTITUIR LOS PROCESOS La noción de procedimiento sólo se puede entender, en el ámbito del Derecho Procesal, comprendiendo su relación con la de proceso. De partida, aunque es usual que se utilicen ambas expresiones en forma indiferenciada y que existe una estrecha vinculación entre ellas, claramente representan realidades que, por una serie de razones, conviene distinguir.

1.1. El proceso El proceso es un mecanismo que opera en un caso concreto para producir una decisión, que pondrá término en forma definitiva a un determinado conflicto de rele-vancia jurídica, surgido entre dos o más personas. Luego, cada proceso es único. Que el proceso es una unidad, se comprueba porque existen diferentes mecanismos para individualizarlo. Así, en nuestro sistema jurídico, tratándose de un proceso singular, como son la inmensa mayoría, se lo identifica con el primer apellido de ambas partes y también con un número, llamado Rol, que ahora último se fija por año, asignado por cada tribunal. Por ejemplo, "MARTÍNEZ con RODRÍGUEZ", Rol 1354-2001, del Primer Juzgado de Letras de Puente Alto. Como cada proceso se constituye para solucionar un conflicto específico entre determinadas personas, no se admiten dos procesos idénticos, debiendo anularse el segundo, lo que puede conseguirse a través de las excepciones de cosa juzgada, si el primero ya ha terminado, o de litispendencia, si se encuentra pendiente.

A partir de aquí, un proceso, puede ser definido como: La actividad que desarrollan las partes y del tribunal para producir un juicio jurisdiccional, que declare el derecho de las partes en un caso concreto1. Evidentemente en una sociedad tan compleja como la actual, cada año surgen millones de procesos o juicios, para poner término a una infinidad de conflictos de los más diversos órdenes. En Chile cada año se desarrollan alrededor de 3 millones de procesos o juicios, de la más diversa naturaleza.

Lo singular del proceso es que se compone de actividad, es decir, de lo que hacen determinadas personas, muy lejos de ser una cosa material. Es cierto que desde un punto de vista que podríamos calificar como estático, esa actividad se puede descomponer en un "conjunto de actos sucesivos" o "una sucesión de actos", que es como tradicionalmente se suele definir al proceso. Esta "actividad" que constituye cada proceso, necesariamente proviene de dos fuentes diferentes: a)

de las partes, que son las personas entre las que se plantea la disputa de relevancia jurídica y quienes solicitan que sea resuelta por un tribunal, conforme a Derecho. Su actividad de inicio y desarrollo del proceso, es lo que constituye la acción procesal.

b)

del tribunal, que es el órgano estatal que debe emitir, como resultado de su propia actividad y la de las partes, y haciendo aplicación de las normas jurídicas correspondientes, la decisión que venga a resolver definitiva e irrevocablemente la controversia, estableciendo el derecho de cada una de ellas. Esta actividad es la que constituye la jurisdicción, que actualmente el Estado ha reservado para sí y que ejerce a través de los jueces.

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Entonces, queda claro que el proceso se constituye en un sofisticado mecanismo en el cual se permite que los propios interesados en una decisión puedan participar en su formación, interactuando con los jueces, expertos conocedores de las normas jurídicas y con las facultades necesarias para obligar a las personas a observar una determinada conducta. La finalidad del proceso es obtener un juicio, el que se forma, precisamente, a través del proceso que, entonces, se constituye en un processus iudicii. Por eso es que en lenguaje común se identifica el proceso con el juicio, sinonimia rigurosamente exacta. Luego, el proceso está dotado de una profunda legitimidad, ya que deben ser siempre oídos y pueden intervenir a lo largo de todo su desarrollo, las personas que van a ser afectadas por la sentencia, que es la resolución judicial que le pone término. Efectivamente, la sentencia, constituye la expresión formal del juicio, y una vez terminado definitivamente el proceso, en todas sus instancias y recursos, se transforma en la solución definitiva e irrevocable al conflicto o problema planteado. 1.2. Los procedimientos El proceso jurisdiccional se caracteriza señaladamente porque la actividad que desarrollan las partes y el tribunal no es libre, sino que se encuentra reglada exhaustivamente por normas jurídicas preestablecidas. Esta regulación es la que constituye los diversos procedimientos, que el sistema procesal pone a disposición de los ciudadanos, que necesitan iniciar un proceso. En consecuencia, los procedimientos son indispensables para constituir cada uno de los procesos, ya que si faltan no habrá un cauce, un orden ni formas preestablecidas para que las partes y el tribunal puedan actuar, demostrando la inescindible relación entre ambos términos. Por eso, los procedimientos pueden ser definidos como: El conjunto de formalidades preestablecidas por normas jurídicas, contenidas en diversas fuentes formales, que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las personas, para constituir en conjunto con el respectivo tribunal, un proceso jurisdiccional. Estando constituidos por normas jurídicas, los procedimientos son obligatorios para las partes y el tribunal. Pero, como cualquier regulación, actualmente se encuentra sujeta al respeto de ciertos principios y garantías esenciales, establecidos fundamentalmente en la Constitución Política del Estado, que no pueden ser sobrepasados. Es decir, no se puede establecer como "proceso" un remedo de tal, que no cumpla efectivamente con las exigencias mínimas para ser considerado como tal, que han sido elevadas a la categoría de garantías constitucionales, tales como, por ejemplo, la independencia e imparcialidad del tribunal; el derecho de defensa de ambos litigantes; la igualdad entre las partes, etc. Cabe hacer presente que las reglas que constituyen los procedimientos se encuentran en múltiples fuentes formales, no sólo en la ley, sino que también en Tratados Internacionales, Autos Acordados o Instrucciones de los propios tribunales, Reglamentos y Decretos de autoridades del Poder Ejecutivo, Instructivos o Resoluciones de organismos públicos (Servicio de Impuestos Internos, Contraloría General de la República, Ministerio Público, etc.), usos y costumbres de los tribunales, etc. Esto a pesar de que en nuestro país, existe una reserva legal en la propia Constitución, que dispone que serán materias de ley, las que sean objeto de codificación procesal (art. 60 Nº 3 Constitución), lo que incluye a los Códigos de Procedimientos. A esto se añade que, según la misma Ley Fundamental, corresponde al legislador –no a otras fuentes productoras de normas– establecer las garantías de un racional y justo procedimiento en toda clase de materias (art. 19 Nº 3 inc. 5º Constitución).

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Álex Carocca Pérez_______________________________________________________________________ Sin embargo, en la práctica existen procedimientos completos, aunque breves, establecidos para tramitar procesos particularmente relevantes, que están contenidos en Autos Acordados de la Corte Suprema, como acontece con las Acciones constitucionales de protección (de 24 de junio de 1992, modificado el 4 de mayo de 1998), de amparo (de 19 de diciembre de 1932), de inaplicabilidad de las leyes (de 22 de marzo de 1932); del Recurso de Queja ( Auto Acordado de 6 de noviembre de 1972), etc. En otros casos, se trata de normas que se refieren a temas específicos, generalmente de capital importancia para la tramitación de cualquier proceso, que incluso, a veces, han sido dictadas contando con autorización o delegación legal, tales como los Autos Acordados de la Corte Suprema sobre "La Forma de las sentencias" (Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920); "Sobre vista de la causa" (Auto Acordado de 2 de septiembre de 1994); "Distribución de las materias en Salas de Corte Suprema, por especialidades" (Auto Acordado de 27 de marzo de 1996); "Instrucciones respecto de documentos y expedientes que las Cortes de Apelaciones ordenan traer a la vista y diligencias para mejor resolver que decretan los Tribunales" (Auto Acordado de 12 de agosto de 1963); "Reglamento para la labor de los sábados y la distribución de la jornada de trabajo en los Tribunales y Reparticiones Judiciales los días lunes y viernes de cada semana" (de 22 de diciembre de 1969), etc. También existen Acuerdos de Cortes de Apelaciones, tales como "Acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre distribución de la tramitación de exhortos emanados de Tribunales Extranjeros" (4 de octubre de 1982); "Acuerdo de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre Turnos Mensuales de los Juzgados del Crimen de Santiago y Distribución de los Exhortos entre los mismos para su tramitación", etc. Por otro lado, se encuentran reglamentos o decretos, tales como el decreto supremo Nº 154 (Justicia), de 21 de febrero de 1997, que "Fija territorios jurisdiccionales de los Juzgados del Crimen dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago", etc. A nuestro entender, esto es inevitable y demostración de la falacia legalista –de la que lamentablemente muchos siguen siendo fervorosos partidarios en nuestro país– porque es imposible exigir que toda la reglamentación que constituye un procedimiento jurisdiccional esté establecida en la ley, pues siempre y en cada uno de los millones de procesos, surgirán problemas o cuestiones imposibles de prever por el legislador y habrá que acudir, en primer lugar, a otras fuentes normativas: la costumbre, instrucciones judiciales, etc. Pero, como estas últimas seguirán siendo insuficientes, además hay que considerar incluidos en esta regulación, los principios, las garantías y otros conceptos jurídicos relevantes, que son los que en último término permitirán arreglar a Derecho la conducta de litigantes y jueces y constituir procesos tolerables para el ordenamiento jurídico.

Por su propia naturaleza, un buen procedimiento es aquel que resulta más adecuado para constituir el proceso que requieren las partes para obtener la más pronta y justa decisión jurídica. Entonces, queda claro que el procedimiento es básicamente un instrumento para poder constituir un proceso, que, a su vez, es un instrumento para adoptar una decisión. Esto obliga a situar a ambos en su adecuada dimensión; ninguno constituye un fin en sí mismo, sino medios a disposición de las personas para conseguir soluciones a los problemas más graves de convivencia social. 2.

EN EL ESTABLECIMIENTO DE LOS PROCEDIMIENTOS DEBE RESPETARSE LA ESENCIA DEL PROCESO Más allá de consideraciones de filosofía jurídica, parece evidente que el concepto de proceso, es previo y anterior a cualquier reconocimiento normativo, estando constituido por elementos que jamás pueden ser desconocidos. La concurrencia de las partes; la preexistencia de un tribunal, diferente a las primeras; la existencia de un conflicto de relevancia jurídica que las primeras someten al segundo; la oportunidad de exponer sus alegaciones; la de probarlas; la de concurrir a las diligencias probatorias, etc., son exigencias indispensables para constituir algo que pueda ser considerado proceso. Por lo tanto, cualquiera sea su fuente, las normas que constituyen los procedimientos deben respetar este contenido mínimo, que constituye la esencia del proceso. De lo contrario constituirán un remedo del mismo, una fórmula distinta de adoptar decisiones, que no estará revestida de la precisión y legitimidad propia de las resoluciones de carácter jurisdiccional. No existe, por lo tanto, libertad absoluta para establecer los procedimientos y constituir los concretos procesos, sino que siempre habrá de respetarse este contenido esencial. 7

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El conocimiento adecuado de los procedimientos, pero asumiendo su carácter instrumental, constituye uno de los saberes relevantes para los profesionales jurídicos. No obstante, de acuerdo a lo señalado, es necesario considerar dos prevenciones al respecto: a)

El procedimiento regula cuáles son las formalidades para constituir un proceso, que las normas de procedimiento no pueden sobrepasar, de modo que tan o más importante que conocer estas últimas, es conocer los elementos constitutivos y esenciales de todo juicio. Estos elementos constitutivos actualmente han sido acogidos como garantías constitucionales bajo la fórmula del justo o debido proceso, con instrumentos propios para conseguir su vigencia efectiva, que es imprescindible conocer y aplicar en la tramitación de los concretos juicios. Los mecanismos para lograr la vigencia de las garantías constitucionales, se caracterizan porque se imponen incluso al legislador, obligándolo en su regulación a respetar el contenido esencial de tales garantías.

b)

Constituyendo los procedimientos un conjunto de reglas, para su estudio ha de tenerse en cuenta que, como, en general, acontece con cualquier norma jurídica, son mandatos abstractos que corresponde aplicar a personas, sean como partes o como integrantes de los tribunales, de modo que para conocerlos efectivamente, no basta con dominar la mera planificación normativa, sino que hay que estar a la aplicación real que los usuarios realizan de ellas.

De allí que por mucho que una norma de procedimiento disponga la realización de determinados actos procesales de una forma, no es raro que en la práctica se realicen de otra, que es también necesario conocer para intervenir en él, por más que se pueda discrepar de esa aplicación, considerando que se aparta del mandato normativo. 3.

PLURALIDAD DE PROCEDIMIENTOS EN CADA SISTEMA PROCESAL

3.1. La necesidad de establecer una variedad de procedimientos En el último tiempo, la importancia que ha adquirido el proceso como método de adopción de decisiones, ha sido abrumadora, de tal manera que cada vez es mayor el ámbito de materias en las que los ciudadanos consideran necesario acudir a un juicio jurisdiccional para determinar su derecho. Como son tantos los procesos que se requieren y tan diferentes los temas sobre los que pueden recaer, los procedimientos que ofrece un sistema procesal, han debido ir aumentando proporcionalmente. Por eso es que ya no se puede contar como antaño, con un par de procedimientos para conocer y resolver las materias penales y otros para conocer de los asuntos civiles, sino que se han debido ir multiplicando y especializando según la naturaleza de los conflictos y cuestiones que se someten a los tribunales. De todos modos, un elemental criterio de racionalidad económica, aconseja evitar la absoluta dispersión de procedimientos, debiendo esmerarse los ordenamientos por establecer algunos dotados de las características adecuadas y de la flexibilidad necesaria, para constituir los procesos adecuados para grandes géneros de materias, lo que dista de acontecer en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, especialmente en los países de menor desarrollo social y económico. Concretamente, en Chile, de los de alrededor de 3 millones de procesos que se constituyen cada año, conforme a diferentes procedimientos, en toda clase de materias, el porcentaje de causas contenciosas civiles es considerablemente bajo. En materia civil, en Santiago, el año 2001, ingresaron 210.536 causas. De ellas, 103.357 (49%) fueron juicios ejecutivos. Las gestiones de preparación de la vía ejecutiva, alcanzaron a 54.049 (25%) y los asuntos no contenciosos ascendieron a 14.038 (6%).

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Álex Carocca Pérez_______________________________________________________________________ Los juicios contenciosos, incluyendo juicios ordinarios, sumarios y sobre violencia intrafamilar, alcanzaron entre todos la cantidad de 38.596 (18%).

Más allá de lo que sería necesario, el sistema procesal chileno contempla un gran número de procedimientos, que resulta muy difícil de determinar exactamente, ni siquiera para los funcionarios o profesionales más actualizados. En realidad, más que de procedimientos completos, en muchas oportunidades se trata de variantes procedimentales, en las cuales, por ejemplo, en materia civil, se toman generalmente los procedimientos ordinarios de mayor cuantía o sumario y se le restan determinados trámites o facultades de valoración de la prueba, que el legislador considera necesario alterar para conseguir procesos más rápidos. Ciertamente, algunos de estos procedimientos o variantes procedimentales son mucho más importantes, de modo que a través de ellos se encauzan un gran número de procesos, mientras que otros apenas tienen aplicación o simplemente no la tienen, a pesar de que formalmente permanecen vigentes. 3.2. Los grandes procedimientos Históricamente, los procedimientos no surgieron separados en las grandes ramas en que se comenzó a dividir el estudio del Derecho, que fueron el Derecho Civil y el Derecho Penal, sino que como en un primer momento esta división del derecho sustantivo no estaba clara, tampoco lo estaban las normas que regulaban los respectivos procesos. Lo concreto es que, producida la consolidación del Estado, se produjo en la creación de dos grandes procedimientos, uno civil y otro penal, que, en pleno auge de la codificación, fueron recogidos en los respectivos Códigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal, cada uno de los cuales contempla un abanico de procedimientos. A partir de estos dos grandes bloques jurídicos, comenzaron a surgir otros múltiples procedimientos, con diversas particularidades, que se consideraron necesarias para responder a las exigencias de las respectivas ramas del Derecho. Fue así como nacieron procedimientos propios para conocer materias de Derecho del Trabajo, Derecho de Menores, Derecho Tributario; Derecho de Policía Local; Derecho Administrativo, etc., en lo que, sin duda, constituye una manifestación de la especialización del conocimiento jurídico, requerida por su creciente extensión. En el fondo, lo que ha sucedido es que cada una de estas ramas del Derecho ha ido alcanzando autonomía conceptual, desarrollando sus propios principios y normas. Luego, como una manifestación de esta consolidación, han requerido la creación de procedimientos particulares, dotados de las características y especialidades que se han estimado las más adecuadas para constituir los procesos, destinados a solucionar los conflictos que requieren la aplicación de aquellas normas y principios. 4.

CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS En el sistema procesal chileno, en la actualidad nos encontramos con múltiples procedimientos que se pueden clasificar conforme a diferentes criterios:

4.1. Según la materia Esta clasificación atiende al sector del Derecho a que se refieren las normas jurídicas que deben aplicarse para solucionar el problema jurídico que se plantea por las partes. Se habla entonces de una "tutela diferenciada", que exige la creación de múltiples procedimientos. Así, se pueden encontrar, en nuestro país, al menos los siguientes tipos de procedimientos:

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4.1.1.Procedimientos civiles Son aquellos procedimientos que sirven para dar origen a los procesos para solucionar los conflictos que dicen relación con las normas que constituyen el Derecho Civil y el Derecho Comercial En esta clase de procedimientos, por regla general, teniendo en cuenta que en este sector del ordenamiento jurídico prevalece la autonomía de la voluntad, también se contemplan procedimientos con esas características, estructurándolos conforme a principios que favorecen una menor intervención estatal. Estos procedimientos civiles se encuentran contenidos fundamentalmente en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, también existen procedimientos importantes de este orden contenidos en otras leyes. Así acontece, por ejemplo, con el procedimiento ejecutivo contemplado en la Ley General de Bancos, Ley de Arrendamientos Urbanos, etc., que el legislador considera que deben revestir características particulares. 4.1.2.Procedimientos penales Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para decidir si una persona ha incurrido en un hecho ilícito penal y, en consecuencia, si debe imponérsele una sanción de este orden. Considerando que desde hace tiempo se ha establecido que la mayoría de los delitos deben ser perseguidos de oficio por el Estado, aun frente a la pasividad de la víctima directa, los procedimientos penales se caracterizan por la intervención de un órgano público de persecución penal, que ha terminado por ser denominado Ministerio Público. Actualmente, estos procedimientos se encuentran contemplados en dos cuerpos legales totalmente distintos: el Código de Procedimiento Penal, que data del año 1906 y cuya vigencia termina definitivamente en todo el país el 15 de diciembre de 2004 y que establece un procedimiento escrito, a cargo del juez del crimen; y en el nuevo Código Procesal Penal, vigente desde el 16 de diciembre de 2000 en dos Regiones y que luego ha ido entrando en vigor de acuerdo a un calendario que concluye el 16 de diciembre de 2004, que crea un procedimiento oral y acusatorio, con intervención del Ministerio Público. Este último Código Procesal Penal ha tenido el mérito de reunir la mayoría de los procedimientos que estaban dispersos en diversas leyes, aunque subsisten particularidades en algunas materias. Asimismo, permanecen vigentes algunos procedimientos penales más próximos al antiguo procedimiento, contemplados en el Código de Justicia Militar.

4.1.3.Procedimientos laborales Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para solucionar los conflictos que deben ser resueltos de acuerdo a las normas que constituyen el Derecho del Trabajo o Derecho Laboral. Estos procedimientos se caracterizan porque prevalece la protección del interés del trabajador por sobre la del empleador, que se considera la parte más débil de la relación laboral. Estos procedimientos se encuentran establecidos actualmente en el Código del Trabajo.

4.1.4.Procedimientos de menores Son los procedimientos establecidos para configurar los procesos que permitan solucionar las cuestiones reguladas por el Derecho de Menores, que son aquellas en que interviene un menor de edad. 10

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El rasgo esencial de estos procedimientos es que persigue una especial protección del menor de edad. Por esa razón se los dota de características y principios que permiten obtener este objetivo. Los principales de estos procedimientos están establecidos en la Ley de Menores y en la Ley de Pensiones Alimenticias. 4.1.5.Procedimientos tributarios Son los procedimientos que permiten constituir los procesos en que se debaten cuestiones sobre impuestos que deben pagar las personas al Fisco de Chile, de acuerdo a la regulación que se establece en la legislación tributaria. Estos procedimientos se encuentran contenidos esencialmente en el Código Tributario, pero también en otras leyes especiales, tales como la Ordenanza de Aduanas. 4.1.6.Procedimientos contencioso-administrativos Son los procedimientos que permiten dar origen a los procesos necesarios para resolver los conflictos que se planteen por las personas frente a la Administración Pública, cuando actúa en la esfera de sus propias atribuciones, conforme a las normas de Derecho Administrativo. En Chile ha existido una histórica omisión en el establecimiento de esta clase de procedimientos, porque durante mucho tiempo se aceptó la absurda doctrina de que la separación de poderes impedía a los tribunales integrantes del Poder Judicial conocer de los conflictos que involucraban a la Administración Pública, por lo que la propia Constitución de 1925, así como también la de 1980, en su redacción original, luego modificada en esta materia en 1989, disponían la creación de tribunales especiales en el seno del Poder Ejecutivo, que al no ser nunca creados, impedían a las personas demandar a la Administración, ya que los tribunales ordinarios argumentaban carecer de jurisdicción para conocer de estas materias. Afortunadamente, esta doctrina fue desechada, desde los años 90 en adelante, por lo que actualmente se pueden iniciar procesos en contra de la Administración Pública ante los tribunales ordinarios. Sin embargo, lo que no se ha conseguido es establecer un procedimiento contenciosoadministrativo de carácter general, en lo que constituye un gravísimo vacío en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la única posibilidad para conocer de estos procesos es aplicar el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, poco adecuado para resolver estas materias, ya que está estructurada para resolver conflictos entre personas privadas. Por excepción, en algunas leyes, existen procedimientos contencioso-administrativos especiales, como acontece con la Ley de Municipalidades, Ley de Expropiación, etc. 4.1.7.Procedimientos de Juzgados de Policía Local Son los procedimientos que permiten constituir los procesos necesarios para aplicar las normas de Policía Local, fundamentalmente por infracciones a la Ley de Tránsito sin causar lesiones graves a personas, a la Ley de Alcoholes, a la Ley de Protección a los Consumidores y Ordenanzas Municipales. Esta clase de procedimientos se encuentra a cargo de los Jueces de Policía Local, administrativamente dependientes de las respectivas Municipalidades, aunque integran el Poder Judicial como tribunales especiales, para efectos de recursos y control en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Estos procedimientos están contenidos en las leyes señaladas y, además, en la Ley de Juzgados de Policía Local.

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4.1.8.Procedimientos sobre acciones constitucionales Son los procedimientos establecidos para que las personas puedan iniciar los procesos necesarios para obtener el respeto de sus derechos y garantías fundamentales, establecidos a nivel constitucional. Se trata de las acciones constitucionales de protección, de amparo, de amparo económico, de reparación de los errores y arbitrariedades judiciales, de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y de reclamación por pérdida de la nacionalidad. Generalmente, por su trascendencia, ha sido el propio Constituyente quien ha entregado el conocimiento de los procesos a que da origen el ejercicio de estas acciones, a los tribunales superiores, que son las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema. Sin embargo, hasta ahora el legislador no ha establecido los procedimientos necesarios para configurar estos procesos –salvo el recurso de amparo económico–, con omisión de su obligación constitucional de acuerdo al art. 60 Nº 3 y art. 19, Nº 3, inc. 5º de la Constitución que le ordenan establecer las normas de procedimientos para tramitar los diversos procesos judiciales. En consecuencia, en todas las demás acciones constitucionales señaladas, la Corte Suprema ha debido establecer los respectivos procedimientos a través de Autos Acordados, con las limitaciones propias de esta clase de regulación, situación que debiera solucionarse cuanto antes, dictando una Ley de Tramitación de las Acciones Constitucionales. 4.1.9.Otros procedimientos En un ordenamiento jurídico tan complejo y sofisticado como el que requiere un Estado moderno, los procedimientos judiciales son prácticamente innumerables, de modo que existen muchísimos otros que no hemos mencionado. Así, por ejemplo, existen procedimientos especiales establecidos en el propio Código de Procedimiento Civil y en una serie de leyes especiales (de arrendamiento, etc.). Asimismo, existen otro tipo de tribunales diferentes a los ordinarios que pueden contar con sus propios procedimientos, como acontece con los tribunales y jueces árbitros (regulados en el Código Orgánico de Tribunales). 4.2. Según su finalidad Atendiendo al objetivo perseguido por los procesos que se pueden tramitar conforme a los procedimientos, éstos se clasifican en procedimientos declarativos o de conocimiento y procedimientos ejecutivos 4.2.1.Declarativos o de conocimiento Son aquellos que persiguen la obtención de una sentencia, que declara el derecho de las partes. Se contraponen, como veremos, a los de carácter ejecutivo. Se acostumbra a distinguir entre los siguientes procedimientos, en una manifestación de las denominadas "finalidades" de la Jurisdicción: a) de condena, que serían aquellos que permiten constituir procesos que declaran un derecho preexistente, conferido por una norma jurídica; b) constitutivos, que hacen posible los procesos que crean un derecho que no existía con anterioridad; c) meramente declarativos o de certeza, que dan origen a procesos que solo persiguen constatar situaciones jurídicas preexistentes, sin que requieran su ejecución, y d) cautelares, se dirigen a asegurar el cumplimiento de una sentencia. 12

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No obstante, a nuestro parecer, todos estos procedimientos comparten el mismo objetivo, que es el de solucionar un conflicto, creando el derecho concreto entre las partes, por lo que todos serían constitutivos. Tanto es así que el legislador no establece una real diferencia entre todos estos procedimientos, salvo quizás con los de carácter cautelar. 4.2.2.Ejecutivos Se caracterizan porque a través de ellos se pide el cumplimiento en forma forzada, frente a la negativa del obligado, de un derecho preestablecido, indiscutido o indubitado. Se trata de llevar a la realidad en forma compulsiva el mandato contenido en la sentencia, cuando no es cumplido voluntariamente. Como el derecho que reúne estas características sólo puede ser establecido por una sentencia judicial, que debe emanar de un proceso, en principio, el procedimiento ejecutivo requiere de una sentencia declarativa o constitutiva. Por eso es que en un principio la ejecución constituía una etapa del mismo proceso, no un juicio distinto, lo que se mantiene a través del procedimiento ejecutivo denominado cumplimiento incidental de la sentencia (arts. 231 y ss. CPC). Posteriormente, el legislador ha otorgado el mismo valor de una sentencia a otros documentos que dan cuenta en forma indubitada de una obligación, los que son denominados "títulos ejecutivos", con los que se consigue evitar el procedimiento declarativo o constitutivo. En consecuencia, en Chile los procedimientos ejecutivos principales son dos: el procedimiento ejecutivo incidental (arts. 231 y ss. CPC) y el procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar (art. 434 y ss. CPC), que constituye el procedimiento general y supletorio de este carácter, al que se agregan los procedimientos ejecutivos de las obligaciones de hacer y de no hacer (arts. 530 y ss. CPC). Además existen procedimientos ejecutivos especiales de gran importancia, como son los procedimientos de ejecución hipotecaria de la Ley General de Bancos. 4.3. Según su ámbito de aplicación En cuanto a la extensión del objeto, se clasifican en procedimientos universales y procedimientos singulares o particulares. 4.3.1.Procedimientos universales Son aquellos que permiten dar origen a un proceso en el que se discute sobre una universalidad jurídica. Los principales procedimientos de este orden son los procedimientos o juicios de quiebra, en los que deben concurrir simultáneamente todos los acreedores del fallido y, en algunas oportunidades, los de carácter sucesorio, cuando deben comparecer todos los herederos. 4.3.2.Procedimientos singulares Son los procedimientos en que se discute sobre un conflicto que afecta a personas determinadas. Constituyen la regla general, ya que los procesos se producen generalmente entre partes, que pueden estar constituidas por una o más personas. 4.4. Según la extensión de su competencia Teniendo en cuenta las atribuciones del tribunal que ha de conocer el proceso, se clasifican en: 13

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4.4.1.Procedimientos de lato conocimiento Son aquellos que se resuelven sobre la totalidad del conflicto sometido a su conocimiento, de modo que sobre el mismo no podrá iniciarse un nuevo proceso. Constituyen la regla general, ya que la esencia de la decisión jurisdiccional es resolver el conflicto de manera definitiva e irrevocable, prohibiendo que se pueda iniciar un nuevo proceso entre las mismas partes, sobre la misma materia, que es el efecto propio de la cosa juzgada material. 4.4.2.Procedimientos de contradicción limitada Son los que permiten conocer procesos en los cuales la cuestión planteada es limitada, de manera que no impide que posteriormente se inicie un proceso más amplio sobre la misma materia. La sentencia que se pronuncia en esta clase de juicios no puede producir el mismo efecto que la que se dicta en los de lato conocimiento, ya que no impide que se pueda iniciar un nuevo juicio. Se habla entonces de efecto de cosa juzgada formal. Los más conocidos de los procedimientos de este orden contemplados en nuestro ordenamiento son los interdictos posesorios, procedimientos especiales situados en el Código de Procedimiento Civil (arts. 549 y ss. CPC). 5.

LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DE LOS PROCEDIMIENTOS

5.1. Antecedentes generales El orden que requiere la actividad jurisdiccional para desarrollarse, es una exigencia lógica si tenemos en cuenta que el proceso constituye un mecanismo para ordenar un conflicto. Al momento de establecer este orden y las formalidades conforme a las que deben actuar las partes y el tribunal, que son las que constituyen un procedimiento, el legislador dispone de distintas posibilidades. Estas alternativas han sido estudiadas tradicionalmente a nivel de Derecho Comparado bajo la rúbrica de "principios del procedimiento", aunque en rigor, desde un punto de vista general y teórico, debiera hablarse de "principios formativos de los procedimientos" o "principios de los procedimientos", porque son los que se pueden descubrir detrás de las normas que constituyen los diferentes procedimientos que se identifican en un sistema procesal. Estos principios deben ser diferenciados netamente de aquellos referidos al proceso, usualmente llamados "principios del proceso", que dicen relación con la tramitación de los concretos juicios. Sin embargo, entre nuestros autores, no parece haberse asumido completamente la distinción entre ambos géneros de principios, de modo que bajo la nomenclatura de "principios del procedimiento", encontramos tratados conjuntamente a ambos. Así, por ejemplo, el profesor MOSQUERA, entre estos últimos incluye la "bilateralidad de la audiencia", que equivale al principio de audiencia, que todos los autores extranjeros consideran incluidos entre los "principios del proceso". Por nuestra parte, para referirnos a las exigencias del proceso, no siempre consideramos adecuado utilizar la expresión "principios", a la que usualmente se le confiere un valor meramente descriptivo, sino que preferimos hablar de "garantías del proceso" y, en definitiva, de la garantía del "debido o justo proceso", porque la mayoría de ellos han sido reconocidos y elevados a la categoría de garantías constitucionales. Como hemos dicho, en Derecho Comparado se suele distinguir entre "principios del proceso" y "principios de los procedimientos". 14

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Los primeros son definidos como "las ideas bases de determinados conjuntos de normas que se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formulados en ellas" (MONTERO AROCA). Es así que se estima que "estas ideas o criterios constituyen el sustrato de los distintos tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en su construcción o regulación legal" (BERZOSA). Entre estos "principios del proceso", la doctrina unánimemente sitúa los denominados "principios de audiencia" y "principios de igualdad de partes" (así, por ejemplo, MONTERO; DE LA OLIVA y BERZOSA). Otros añaden el "principio de dualidad de partes" (BERZOSA). Estos primeros principios son caracterizados como principios "comunes a todos los procesos" (BERZOSA), o bien, como "principios jurídico-naturales del proceso" (DE LA OLIVA), queriendo poner de relieve que están presentes en toda clase de procesos y que no pueden faltar en una estructura que merezca el nombre de tal. Como se puede comprender inmediatamente, si esto es así, no nos encontramos ante meras ideas que informan la estructura de los procesos, sino ante exigencias fundamentales para constituir verdaderos procesos jurisdiccionales. Luego, también entre los principios del proceso, la doctrina comparada estudia los "principios dispositivo y de la oficialidad", considerándolos de carácter jurídico-técnicos (DE LA OLIVA), o bien, principios específicos (BERZOSA), queriendo poner de relieve que el primero predominaría en el proceso civil y el segundo en los penales. Nos parece, sin embargo, que estos últimos principios deben ser incluidos entre los criterios de carácter técnico, que el legislador debe tener en cuenta para estructurar los distintos procedimientos y de allí que los incluyamos entre los principios del procedimiento, tal como hacen otros autores2. 5.2. Concepto de principios de los procedimientos La elección de las normas que constituyen los diferentes procedimientos, aunque son de carácter técnico, depende de criterios de orden político en su más amplio sentido. En efecto, el legislador debe elegir si establece un procedimiento que permite tramitar un proceso oral o escrito; regido por la inmediación o la mediación; concentrado o desconcentrado; que sólo pueden iniciarse por las partes o de oficio por el tribunal; si permite la doble instancia o no, etc., lo que hará dependiendo de las materias de que se trata y los objetivos que persigue con el respectivo procedimiento. A partir de aquí podemos definir los principios formativos de los procedimientos como: Son aquellos criterios, usualmente expuestos en forma de opciones contrapuestas, que el legislador debe tener en cuenta para articular los diferentes procedimientos a través de los cuales se tramitarán los procesos en un determinado sistema procesal. Demasiado general es, en cambio, su definición como "las diferentes orientaciones que sigue cada nación para constituir su sistema procesal"3, que se formula en nuestro Derecho. Hacemos presente que ninguna de estas opciones se encuentra asumida en forma pura en los diferentes procedimientos, sino que más bien se puede hablar de preponderancia de las mismas. Así, por ejemplo, un procedimiento podrá considerarse regido por el principio de la oralidad, sin perjuicio de que puedan existir determinadas actuaciones escritas, y por el contrario, podrá considerarse regido por la escrituración, a pesar de que incluya –sin que lleguen a predominar– determinadas actuaciones procesales de carácter oral. 5.3. Importancia de los principios formativos del procedimiento Por otra parte, se ha puesto de relieve que la importancia de estos principios es múltiple4:

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a) Contribuyen a explicar la estructura de los procedimientos, es decir, permiten comprender por qué se han establecido determinadas cargas, derechos y posibilidades a cada una de las partes y el momento en que se han establecido; b) Para los supuestos de lagunas legales, son elementos auxiliares de la interpretación jurídica, puesto que permiten al juez completar la analogía para determinar la regulación en una determinada situación no prevista expresamente por el legislador. c) Aportan el marco teórico para las discusiones de lege ferenda, es decir, de la futura regulación legal; d) Ofrecen un claro interés pedagógico, pues facilitan una visión resumida pero global de los diferentes procedimientos existentes en un determinado sistema procesal. 5.4. Análisis particular de los principios formativos de los procedimientos En concreto, consideramos que los más importantes de estos principios, examinados entre sus contrapuestos, son los siguientes: 5.4.1.Principio dispositivo y principio de la oficialidad o inquisitivo Estos principios, opuestos entre sí, responden esencialmente a dos interrogantes: quién inicia el proceso y quién fija o determina su objeto5. Es esencial diferenciarlos de los principios de aportación de parte y de su opuesto principio de investigación de oficio, los que durante mucho tiempo estuvieron confundidos a nivel normativo y de doctrina6, produciendo distorsiones en su aplicación y regulación, y que responden, como veremos más adelante, a la pregunta acerca de quién debe aportar los hechos y producir la prueba para tenerlos por acreditados. El primero de ellos, el dispositivo, tiene su punto de partida en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de los derechos privados subjetivos, entregando la iniciativa a los particulares. Es decir, en los procedimientos regidos por este principio, serán las partes quienes deben decidir si inician o no un proceso y determinan su objeto, es decir, aquello sobre lo cual versará el juicio. Por esta razón, usualmente informa los procedimientos de carácter civil. Por el contrario, el principio de la oficialidad, implica que es el propio tribunal o un organismo público el que pueden dar comienzo a un proceso, por sobre el interés de las partes, y, además, que el mismo tribunal puede determinar el contenido del juicio. Dadas estas características, se emplean en aquellos procedimientos que operan en materias en que se considera prevaleciente el interés de la comunidad y, por lo tanto, tradicionalmente se lo considera subyacente en la regulación de los procedimientos de orden penal. Sin embargo, es muy notorio que ni el principio dispositivo ni el de la oficialidad se encuentran presentes sólo en esas respectivas esferas, apareciendo, como se ha dicho, debido a su combinación, una zona intermedia, más o menos amplia, en la que se sitúan con especial importancia los procesos civiles inquisitivos y los procesos penales por delitos de acción privada. Es fácil comprobar que en los denominados procesos civiles inquisitivos, entre los que se encuentran aquellos que versan sobre cuestiones matrimoniales, de paternidad y filiación y de declaración de incapacidades, a pesar de su objeto eminentemente civil, influye de manera decisiva el interés público; de modo que el objeto del proceso se transforma en indisponible para las partes y su incoación no depende siempre de la voluntad de las partes privadas, pues hay ocasiones en que pueden ser iniciados por organismos públicos, especialmente por el Ministerio Público.

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A su vez, los procesos penales por delitos de acción privada, o de acción mixta, el interés público se encuentra retraído y, por lo tanto, se autoriza que el desarrollo del proceso penal y aun la imposición de la pena, puedan quedar condicionados a la voluntad del ofendido por el delito. a) Principio dispositivo Se puede decir que consiste en la disponibilidad que los litigantes tienen sobre el interés privado y sobre la conveniencia o no de acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo su satisfacción7. En nuestro país este principio encuentra amplia acogida, y su fundamento hay que encontrarlo en el generoso reconocimiento constitucional que se hace del derecho de propiedad privada en nuestra Carta (art. 19 Nº 24), y de otros derechos anexos a este último, tales como el derecho al desarrollo de cualquier actividad económica (art. 19 Nº 21) y el derecho a adquirir el dominio de toda clase bienes (art. 19 Nº 23). Con este reconocimiento, está claro que se opta por un determinado modelo económico y jurídico, que implica admitir la existencia de intereses privados; un amplio margen a la autonomía de la voluntad y a la iniciativa de los particulares, y un reconocimiento a la existencia de derechos subjetivos. Este modelo económico trasladado al proceso civil da origen a un proceso regido por este principio dispositivo, pues, tal como ha dicho CALAMANDREI: "El deducir un derecho en vía jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela jurisdiccional a la petición del interesado es una consecuencia lógica de la autonomía negocial reconocida al particular sobre su propia esfera jurídica"8. A partir de aquí, se estima que las manifestaciones o notas esenciales del principio dispositivo, son las cuatro siguientes: a) La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse a petición de parte. Es decir, se requiere que una persona que pretende obtener la tutela de un órgano jurisdiccional inicie el proceso, ponga en marcha al tribunal, lo haga pasar de potencia en acto. Lo que caracteriza esta primera manifestación del principio, es que la persona puede con plena libertad, hacer valer o no su derecho e, incluso, puede acudir a otras formas legítimas de tutela, como podrían ser, por ejemplo, la mediación, el arbitraje, etc. En Chile, comprobando el pleno reconocimiento de este principio en materia civil, se establece expresamente que: "Todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor..." (art. 253 CPC). Luego, en otras disposiciones se reconoce también que la decisión de iniciar o no el juicio depende del titular del interés que se hace valer, tales como, por ejemplo, art. 273 CPC, etc. Excepcionalmente, este principio también se encuentra presente en algunos procesos penales. Así acontece en los denominados delitos de acción privada, que sólo pueden iniciarse a petición –es decir, de una querella– del afectado, tal cual lo establece el art. 55 Código Procesal Penal: "No podrán ser ejercidas por otra persona que la víctima...". b) La determinación del objeto del proceso es facultad exclusiva de las partes litigantes. Son éstas las que fijarán mediante sus alegaciones, qué es lo que piden y por qué razones o argumentos formulan estas peticiones. Cabal comprobación de esta manifestación del principio la hallamos en los requisitos que debe cumplir la demanda que establece el art. 254 CPC: Nº 4 "La expresión clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya"; y Nº 5 "La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se someten al fallo del tribunal". Lo mismo sucede con la contestación a la demanda, en la cual el demandado, si lo desea, debe hacer valer "las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan" (art. 309 Nº 3 CPC), de modo que ésta debe culminar con "La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del tribunal" (art. 309 Nº 4 CPC). 17

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Evidentemente, en ninguna de estas manifestaciones, las partes pueden ser reemplazadas por el tribunal, que no puede formular por sí alegaciones o defensas de hecho que no han efectuado las propias partes y si lo hace, su sentencia es nula, ya que ese defecto constituye una causal del recurso de casación en la forma. JURISPRUDENCIA: La sentencia impugnada presenta el vicio señalado en el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, es decir, los jueces se extienden a puntos que no fueron sometidos a su decisión. Para desestimar la demanda del señor H., se argumenta que el contrato de transacción cuyo incumplimiento se alegaba "no resulta vinculante para las partes ni obliga al club demandado", puesto que el abogado que suscribe el contrato a nombre de ese actor no acreditó su condición de apoderado o mandatario judicial. El demandado –club deportivo– no hizo valer en la oportunidad procesal correspondiente la excepción dilatoria de falta de personería o representación legal del que comparece a nombre del demandante ni la perentoria de falta de representación del abogado para celebrar el contrato de transacción por cuenta del señor H. De este modo, la Corte de Apelaciones respectiva efectivamente se pronuncia sobre materias que sólo podían plantearse por la demandada a través de las excepciones pertinentes y que, sin embargo, no fueron interpuestas por ella, extendiéndose a puntos no sometidos a su decisión, y no tratándose de un caso en que esa Corte hubiere estado facultada para actuar de oficio (s. Corte Suprema, 2 de mayo de 2002, causa Rol Nº 2.712-2001). c) Las resoluciones dictadas por los órganos jurisdiccionales deben ser congruentes con las peticiones de las partes. Es decir, en sus decisiones, el tribunal no puede otorgar más de lo pedido por los litigantes, ni pronunciarse sobre algo no solicitado, ni tampoco emitir sus decisiones fundándose en hechos o argumentos jurídicos no invocados por las partes. Esto es lo que da origen a la exigencia de la "congruencia" de la decisión judicial, que se ha de considerar amparada en nuestro país, como hemos visto, por las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa. Expresión de esta exigencia del principio, la hallamos en nuestro procedimiento civil en el art. 170 Nº 6 CPC, en relación al art. 768 Nº 4 CPC, que contemplan el vicio de ultra petita como causal del recurso de casación en la forma. JURISPRUDENCIA: Es dable concluir que los jueces del fondo no pudieron, sin incurrir en ultra petita, revocar la decisión de primera instancia para los efectos de condenar a la demandada al pago de la remuneración por el período trabajado por el actor, ya que tal prestación no fue solicitada en la acción ejercida. En armonía con lo razonado procede acoger el recurso en examen, por cuanto el fallo impugnado adolece del vicio denunciado por el demandado, error que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del mismo, por cuanto condujo a condenar al recurrente al pago de una remuneración que no fue reclamada por el dependiente. (Consids. 4º y 5º fallo de casación, Corte Suprema, 23 de agosto de 2001, causa Rol Nº 2.672-2001). e) Iniciado el proceso y fijado su objeto los litigantes pueden ponerle término en cualquier momento. Vale decir, las partes conservan su poder de disposición, que les permite poner fin a la actividad jurisdiccional, ya sea porque disponen del bien litigioso mediante un acto dispositivo, que puede ser bilateral: transacción, avenimiento, etc., o bien unilateral (renuncia, abandono del procedimiento), o deciden mantener imprejuzgada la cuestión debatida y renuncian a la prosecución del juicio. Entre nosotros se reconoce esta manifestación del principio en el CPC desde todas las perspectivas. Así, por ejemplo, se faculta al actor para desistirse de la demanda y al demandado para desistirse de la reconvención (art. 148 y ss. CPC), la que aceptada produce la extinción de las acciones (art. 150 CPC). También se le faculta para paralizar la prosecución del juicio, abandonando el proceso9, lo que le obligará a iniciar uno nuevo (art. 156 inc. 1º CPC). Asimismo, las partes pueden llegar a un avenimiento o conciliación (art. 267 CPC), etc. 18

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JURISPRUDENCIA: "La institución del abandono del procedimiento, que se encuentra reglamentada en los artículos 152 a 157 del Código de Procedimiento Civil, está establecida para sancionar la negligencia de las partes en procurar la continuidad del proceso e instar por el término del juicio, atendido que es fundamental para el legislador que prime la certeza jurídica que las partes requieren y, asimismo, para que se consoliden los derechos de aquéllas, de modo que impere el estado de derecho que toda sociedad organizada requiere" (s. Corte Suprema, 16 de marzo de 1999, causa Rol Nº 2.990-1998). En materia penal, excepcionalmente en los procesos por delitos de acción privada, se dispone que se extinguen por la renuncia a la acción penal efectuada por la persona ofendida, de modo que el desestimiento de la acción privada producirá el sobreseimiento definitivo de la causa. b) Principio inquisitivo o de la oficialidad Opuesto al anterior, significa que el inicio del proceso y la determinación de su objeto no están subordinados al poder de disposición de los sujetos jurídicos particulares involucrados, sino que dependen de la actuación de determinados órganos públicos, incluyendo al propio tribunal. Su justificación se encuentra en la existencia de ámbitos jurídicos en que predomina el interés público, en lo que se considera necesario establecer procesos cuyo inicio, contenido y terminación no dependen sólo de la voluntad de las personas afectadas. De allí que este principio tiene su campo esencial de aplicación en el proceso penal, debido a que el Estado asume el ius puniendi, impidiendo que los particulares dispongan de la consecuencia del delito, esto es, de la imposición de la pena. Sin embargo, esto no implica que se pueda afectar la garantía de la imparcialidad del tribunal, por lo que moderadamente la actuación del Estado se ejerce a través de otro organismo, denominado Ministerio Público. Teniendo en cuenta que se configura en oposición al dispositivo, sus características esenciales son también las contrarias: a) El inicio de la actividad jurisdiccional no depende de la decisión de un particular, sino de un órgano público, al que se confía la tutela de los intereses colectivos. Es decir, el proceso comienza a iniciativa de organismos tales como el Ministerio Público, o el defensor público entre nosotros, en materias de familia. Cabe hacer presente que además, en estos casos, el proceso constituye la única forma de obtener la tutela, sin que sea posible acudir a otras formas de solución de conflictos. b) La determinación del objeto del proceso no es facultad de las partes. En efecto, teniendo en cuenta que este objeto vendrá delimitado por un hecho, cuyas consecuencias jurídicas deben extraerse como resultado de la actividad jurisdiccional, su determinación permanece ajena a la mera voluntad de los interesados. Por ejemplo, es lo que acontece en los procedimientos para conocer de las acciones constitucionales de protección y de amparo, en los cuales los hechos del proceso pueden ser determinados o ampliados por el tribunal. JURISPRUDENCIA: Corresponde admitir a tramitación un recurso de protección, dirigido en contra de quien no se divisa como autor del ilícito que se reprocha, atendida su tramitación desprovista de formalismos, considerando, además, el deber de todo tribunal de adoptar medidas para evitar la ineficacia de los procedimientos y finalmente porque el Nº 3 del Auto Acordado que regula su tramitación, dispone que se requerirá informe a aquel que, según el recurso o en concepto del Tribunal, son las causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal (s. Corte Suprema, 26 de marzo de 1998, causa Rol Nº 653-1998). c) La indisponibilidad del objeto que se somete a juicio, no exige la congruencia en términos rigurosos. Vale decir, debido a que el planteamiento jurídico de las partes no enlaza con un poder 19

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de disposición particular que haya de ser respetado, el tribunal no se encuentra sujeto absolutamente a las alegaciones de las partes. Es decir, en esta clase de procedimientos, el tribunal podrá agregar hechos por su propia cuenta, sin que hayan sido incorporados al proceso por las partes. d) Los sujetos procesales no pueden poner término al proceso. Esto es lógica consecuencia de que no tienen la facultad de disponer del interés colectivo en juego, de modo que los sistemas de terminación del proceso civil, en los que se dispone de su objeto, no tienen aplicación en materia civil. Y tanto es así, que en el proceso penal acusatorio el desestimiento de la querella no implica el término del proceso, el cual debe continuar adelante en mérito a la actuación del Ministerio Público. A su vez, por regla general, tampoco el acusado podrá disponer de la consecuencia penal del proceso y solicitar que se le imponga la pena, sin que previamente se demuestre la existencia del delito y su autoría. 5.4.2.Principio de aportación de parte y principio de investigación de oficio Después de estudiar la cuestión de quién puede iniciar el proceso y fijar su objeto, un problema distinto que surge es el determinar si la aportación de la prueba corresponde a las partes o, por el contrario, al órgano jurisdiccional. En el primer caso, el proceso estará informado por el principio de aportación de partes, ya que será a éstas a quienes corresponderá la dirección del proceso, y, en el segundo, el juicio estará inspirado por el principio de investigación de oficio, caracterizado porque tales facultades están entregadas al juez. Cabe hacer presente que, por regla general y casi sin excepciones, los procedimientos regidos por el principio dispositivo lo estarán también por el principio de aportación de parte, mientras que, a su vez, los inspirados en el principio de la oficialidad lo estarán también por el de la investigación de oficio. Sin embargo, no se los puede hacer sinónimos o necesariamente correlativos, como ocurrió durante mucho tiempo en la generalidad de las doctrinas italiana, española y latinoamericana, ya que sus fundamentos son completamente distintos. En efecto, estos últimos, a diferencia de los principios dispositivo y de la oficialidad, no derivan del carácter privado o colectivo de los intereses discutidos, puesto que la aportación de parte o la investigación de oficio, se refieren a la conformación del proceso y no a la disposición de su objeto. a) Principio de aportación de parte Se caracteriza porque el dominio sobre el material procesal que constituirá fundamento de la sentencia, corresponde a las partes litigantes10. Por lo tanto, a ellas corresponde tanto la introducción de los hechos en el proceso, como también su prueba. El punto de contacto con el principio dispositivo es evidente, puesto que éste determina que sean las partes las que deban introducir los elementos fácticos esenciales integradores de la causa de pedir, ya que junto al petitum constituyen el objeto del proceso; mientras que el principio de aportación de partes, establece que son los litigantes los que deban realizar la actividad probatoria para probar esas alegaciones. La prueba de estos últimos hechos son los que permitirán que el actor pueda conseguir que su demanda sea acogida, o bien, que harán posible que el demandado obtenga el rechazo de la demanda. Igualmente, en función de este principio, se les confiere la iniciativa para solicitar la recepción de la causa a prueba y para proponer que se practiquen las concretas diligencias probatorias, haciendo uso de los medios probatorios correspondientes. Es así que en un proceso informado completamente por el principio de aportación de partes, el juez no puede tener en cuenta hechos 20

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que las partes no hayan alegado, ni tampoco decretar de oficio diligencias probatorias que las partes no hayan propuesto. A estas notas responde el procedimiento civil chileno, con mayor fuerza en la redacción original, y con morigeraciones en virtud de reformas que se le han ido introduciendo con posterioridad. Con carácter general, este principio se encuentra reconocido en el art. 160 CPC, conforme al cual "las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio", siendo esto último excepcional. En materia probatoria, tenemos disposiciones tales como el art. 402 CPC, conforme al cual se deben considerar como ciertos los hechos personales confesados por los litigantes, lo que incluye los reconocidos en sus respectivos escritos, al margen incluso de la propia convicción del juez. También se concede a las partes la iniciativa preponderante en la práctica de todas las diligencias de prueba, ya que éstas deben proponer los medios concretos de que piensan valerse (v. gr., art. 320 CPC, respecto a la prueba de testigos, que exige a los litigantes una minuta de los puntos sobre los que piensa pedir prueba testimonial y una nómina de los testigos; art. 385 CPC, respecto a la confesión; art. 403 CPC, en relación a la inspección personal del tribunal, etc.). Sin embargo, ya desde su redacción original, nuestro CPC de 1902, recogiendo tendencias más modernas en la configuración de los procedimientos y superando en este punto, por ejemplo, a la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, confiere importantes facultades al tribunal que atenúan la completa pasividad en que se lo pretendía dejar por el liberalismo extremo vigente a la época de su redacción. Por supuesto, que esta tendencia a conferir mayores facultades de dirección del proceso se ha incrementando con el tiempo, a través de numerosas reformas legales. Es así, entonces, que actualmente se admiten numerosas y muy importantes excepciones a este principio de la aportación de partes, que en buenas cuentas vienen a traducirse en el acogimiento de manifestaciones del opuesto principio de investigación de oficio, que analizaremos a continuación. b) Principio de investigación de oficio Superando una concepción extrema de la oposición entre este principio y el de aportación de parte, conforme a la cual habría que concluir que correspondería al órgano jurisdiccional el dominio del material de hecho que constituye el fundamento fáctico de la sentencia, actualmente este principio está definido desde el punto de vista de las partes. Con esta base, se acepta que el principio de investigación de oficio implica que la actividad alegatoria y probatoria de las partes no vincula ni limita los poderes de dirección material del juez o tribunal dirigidos a la investigación y prueba de los hechos11. Esto significa que el órgano jurisdiccional está obligado por sí mismo a la aportación de los datos fácticos y a la práctica de la prueba con independencia de la voluntad de las partes12. El fundamento de este principio se halla en la idea de que existen bienes jurídicos que interesan a la sociedad, de modo que su determinación en el proceso no se puede dejar a la sola voluntad de las partes. Es así que se estima que el establecimiento del contenido de la cuestión sobre la que versa el juicio, se debe obtener mediando también la actividad del tribunal, por lo que la aplicación de este principio da origen a un procedimiento que se reduce a una investigación judicial, denominada instrucción o inquisición. Evidentemente, este principio se manifiesta plenamente en el procedimiento penal y, en general, en todos los procesos en que recibe aplicación el principio de la oficialidad, sin perjuicio de sus manifestaciones al excepcionar el principio de aportación de parte. En materia civil, este principio sólo rige excepcionalmente, aunque lo ha ido haciendo con mayor intensidad a medida que se ha ido reconociendo el interés público en la solución de los conflictos, 21

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de modo que se han de reconocer mayores facultades a los jueces para quedar en disposición de hacerlo. Por esa razón contamos hoy en día con una buena cantidad de disposiciones del CPC, cuyo sentido es la aplicación del principio de investigación de oficio. La norma más clásica en ese sentido, es el art. 159 CPC, que confiere a los jueces, dentro del plazo para dictar sentencia, la facultad para decretar de oficio las denominadas "medidas para mejor resolver". Estas dicen relación con prácticamente todos los medios probatorios que contempla el CPC; confiriéndole al juez la posibilidad de decretar su práctica, aunque una importante limitación respecto a la prueba testimonial. Asimismo, en las normas que regulan la práctica de los diferentes medios probatorios, hallamos importantes manifestaciones de este principio, v. gr. el art. 412 CPC, que autoriza al juez para decretar de oficio la prueba pericial en cualquier estado del juicio. También en el ámbito de los procedimientos civiles inquisitivos, encontramos preceptos perentorios que obedecen en gran parte al "principio de investigación de oficio". Es así que, por ejemplo, en la Ley de Menores, art. 31, se dice que: "El juez podrá ejercer las facultades que le confiere esta ley, a petición de la Policía de Menores, de los órganos o entidades que presten atención a menores, de cualquier persona o aun de oficio. En el ejercicio de estas facultades podrá el juez ordenar las diligencias e investigaciones que estime conducentes. Siempre que el hecho que motive el denuncio fuere de aquellos que sólo dan acción privada, el juez practicará personalmente la investigación, evitando comprometer la reputación de las personas". Y, entre otras varias disposiciones del mismo tenor, el art. 32 de este mismo cuerpo legal, obliga para aplicar las medidas de protección que contempla la misma ley, al propio juez a "establecer la circunstancia de haberse cometido tal hecho y la participación que en él ha cabido al menor". Por su parte, en la "Ley sobre Abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias", ley Nº 14.908, se establece que cuando los alimentos "se deban a menores o al cónyuge del alimentante cuando éste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, conocerán los Jueces de Letras de Menores y se tramitarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley sobre protección de menores", en la que se encuentran las disposiciones que acabamos de transcribir. Del mismo modo, en los interdictos posesorios se contienen normas que autorizan al juez a obrar de oficio. Específicamente en la denuncia de obra ruinosa, en el art. 571 CPC, se dice que presentada la querella "el tribunal practicará, a la mayor brevedad, asociado de un perito nombrado por él mismo y con notificación a las partes y asistencia de la que concurra, una inspección personal de la construcción o árboles denunciados". Incluso se establece que "cuando la diligencia de reconocimiento no haya sido practicada por el tribunal, podrá éste, disponer como medida para mejor resolver, disponer que se rectifique o amplíe en los puntos que estime necesarios" (art. 572 inc. 2º CPC). 5.4.3.Principio de la oralidad y principio de la escrituración Más que principios, teniendo en cuenta que llevan consigo la aplicación de otros de similar naturaleza e importancia, se ha dicho con razón, que ante la oralidad y la escrituración, nos encontramos ante dos modos de hacer el proceso completo, antes que frente a la forma que pueda adquirir un único acto procesal13. a) Principio de la oralidad Es el principio que permite basar la resolución judicial sólo en el material procesal y, en particular, de la prueba, aportados en forma oral14. Esto se traduce en que la palabra se transforma en el medio de comunicación entre las partes y el tribunal15.

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La doctrina resalta que en la actualidad es imposible configurar un procedimiento totalmente oral – así como tampoco uno totalmente escrito–, reduciéndose la cuestión al predominio de la oralidad, pero no a su exclusividad. Se trata, en definitiva, de delimitar qué actos pueden realizarse por escrito sin que el proceso deje de estar informado por la oralidad. En la necesidad de tratar de establecer lo que caracteriza a un procedimiento estructurado en base a la oralidad, se ha dicho que su momento cúlmen es una audiencia oral en la que el juez toma contacto directo con las pruebas personales y con las partes. Es decir, el material probatorio en base a los cuales forma su convencimiento, se adquiere a través de la percepción directa del tribunal, de la información que ve y percibe a través de sus propios sentidos. La oralidad fue dominante en el Derecho Romano clásico y en el Derecho Germánico, aunque a partir del s. XII comenzó a imponerse en toda Europa la escritura. Sólo durante el siglo XX comenzó a renacer la tendencia hacia la oralidad, especialmente en el ámbito penal, pero también con reflejos en el civil. La Ordenanza Procesal Civil Alemana de 1877 y la austríaca de 1895, fueron los primeros cuerpos legales modernos de este orden en incorporar la forma oral. En el ordenamiento procesal chileno, hasta antes de la Reforma Procesal Penal, la oralidad prácticamente no recibía aplicación, lo que se mantiene en el procedimiento civil, que es total y absolutamente escrito. Las pocas excepciones que suelen citar los autores nacionales son la relación que deben hacer los relatores ante los tribunales colegiados (art. 372 Nº 4 COT), y los alegatos que pueden realizar los abogados en la mayoría de las causas que conocen estos mismos tribunales (arts. 226 y 223 CPC). Empero, en ambos casos nos parece que se trata de un profundo error, puesto que la primera es apenas un resumen de un expediente, pero no suprime sino que profundiza la escrituración como fuente de información del tribunal para dictar sus resoluciones, y los segundos, constituyen en definitiva un mero ejercicio de oratoria, que generalmente influye poco en el resultado final del juicio, ya que se sigue fallando en base a la lectura o al relato del expediente escrito. b) Principio de la escrituración Es aquel principio que sólo permite al tribunal tomar en consideración para fundar su sentencia en un proceso, los datos deducidos o alegados por escrito16. Es decir, la fuente de la información en base a la cual el juez funda su convencimiento, será únicamente la lectura del expediente. Nuevamente hay que tener presente –para concluir que un procedimiento está regido por él– que se trata de identificar el predominio de la escritura y no su implantación absoluta. Aun en los procedimientos regidos por la escrituración pueden haber actos orales, de modo que la cuestión consiste en establecer qué actos, a pesar de haberse realizado oralmente, no impiden que el procedimiento pueda calificarse de escrito. Debemos recordar que al igual que la oralidad, la escrituración constituye más bien un modo de hacer el proceso, un modelo procesal de características opuestas al del modelo procesal oral, antes que la forma de un único acto procesal. Si se quiere identificar un dato que caracterice la escritura como principio de este orden, debe ser el de la accesoriedad de toda actuación oral, entendida en el sentido de que el juez dictará sentencia basándose en los actos realizados por escrito o en la documentación de los actos que se hayan llevado a efecto en forma oral. Existiendo quienes se declaran partidarios de los procedimientos estructurados en base a este principio, en abono de su postura arguyen que permite mayores facilidades para el conocimiento 23

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exacto del contenido de la causa por el tribunal superior, al ser impugnada la resolución de un inferior, por la existencia de un expediente escrito17. Desde luego, tal ventaja es claramente insuficiente frente al gran defecto que presentan un procedimiento escrito: impedir que las partes puedan tomar contacto directo con el juez, que éste oiga sus alegaciones y que tome conocimiento directo de las diligencias de prueba. De allí que la tendencia actual sea la de constituir procedimientos basados en la oralidad en toda clase de materias. Este principio de la escrituración rige plena, cabal y absolutamente, sin excepciones, en todos nuestros procedimientos civiles y especiales. De hecho, la observación atenta de nuestros procesos, parece haber inspirado la calificación de ser "desesperadamente escritos" efectuada por ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, que se ha aplicado a muchos del entorno hispanoamericano. Comprueban la absoluta vigencia de este principio, en el procedimiento civil, entre otros, el art. 61 CPC: "De toda actuación deberá dejarse testimonio escrito en el proceso..."; a lo que se añade el art. 169 CPC, conforme al cual todas las resoluciones judiciales deben ser igualmente escritas. En la fase probatoria rige también en forma expresa la escrituración, especialmente en las siguientes situaciones: confesión judicial expresa; prueba instrumental, que algunos sólo reducen a la escritura; resolución que recibe la causa a prueba y las que ordenan la práctica de diligencias probatorias (arts. 318 a 324 CPC), etc. Son incluso escritos procedimientos en los que expresamente la intención del legislador, es que sean de carácter oral. Quizás el caso más importante sea el del "procedimiento sumario", respecto del que el legislador dice perentoriamente: "El procedimiento sumario será verbal" (art. 682 CPC). Sin embargo, es también un procedimiento escrito, tan o más que el ordinario de mayor cuantía. Y esto porque en la práctica no se ha logrado implementar la oralidad, porque se dispone inmediatamente después de proclamarla, "pero las partes podrán, si quieren, presentar minutas escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen" (art. 682 CPC), y, finalmente, siendo de aplicación supletoria las normas que rigen el procedimiento ordinario, con facilidad logran arrastrar a este procedimiento sumario a la escrituración. 5.4.4.Principios consecuencia de la oralidad: principios de la inmediación; de la concentración, y de la publicidad La forma oral del proceso trae consigo una serie de principios íntimamente ligados entre sí, que al concurrir siempre asociados hacen difícil determinar si alguno de ellos es prioritario respecto del primero; es decir, si son consecuencia de la oralidad, o, si su concurrencia es la que determina que el proceso adopte la forma oral. Concretamente, estos principios son los de inmediación, de concentración y de la publicidad. a) Principio de inmediación Este principio exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la práctica de las pruebas de que extrae su convencimiento y haya entrado, por lo tanto, en relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas18. La importancia de la inmediación en la práctica de la prueba es manifiesta, razón por la que es frecuente que como principio procedimental, la inmediación sólo sea referida a la actividad probatoria, que es en el ámbito en el que tiene sus manifestaciones más importantes, pero en la que no se agota, pues su contenido es aun mucho más amplio. Los procedimientos presididos por la oralidad son los únicos en los que se cumple casi automáticamente con la inmediación, aunque es cierto que en teoría también podría estar presente 24

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en los procedimientos regidos por el principio de la escrituración, pero por la expansiva agresividad que muestra esta última, se trata de una combinación casi imposible de mantener. No existiendo procedimientos orales en nuestro Derecho Procesal Civil y ni siquiera excepciones significativas a la escrituración, la inmediación se encuentra también casi completamente ausente en nuestros procedimientos de este orden, en lo que constituye uno de los reproches más sensibles que las personas hacen al actual sistema judicial: la dificultad para acceder al juez. Parece exagerado, por tanto, sostener que "dentro del procedimiento civil nuestro legislador ha querido que, sobre todo en materia probatoria respecto de la prueba confesional y la prueba testimonial, rija el principio de la inmediación"19, toda vez que en realidad, en virtud de otros preceptos legales, como reconocen estos mismos autores, por muy diversas razones, este principio no tiene ninguna aplicación. Ni siquiera cambian la situación algunos preceptos del CPC que ordenan una intervención directa del juez en la práctica de las pruebas, tales como por ejemplo, el art. 724 CPC, que a propósito del juicio de mínima cuantía, por cierto, sin ninguna vigencia práctica, facultan al juez para estimar la prueba "conforme a conciencia y según la impresión que le haya merecido la conducta de las partes declarantes en el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en él"; en relación a la prueba testimonial, el art. 365 CPC, que establece que "los testigos serán interrogados personalmente, por el juez (...)" y el art. 366 CPC, conforme al que "cada parte tendrá derecho para dirigir, por conducto del juez, las (...)"; respecto a la prueba de confesión en juicio, el art. 388, establece que "(...). Siempre que alguna de las partes lo pide, debe el tribunal recibir por sí mismo la declaración del litigante"; y también en relación a la inspección personal del tribunal, el art. 405 dispone que: "se llevará a efecto la inspección con la concurrencia de las partes y peritos que asistan, o sólo por el tribunal en ausencia de ellas", a lo que añade el art. 407, que: "de la diligencia de la inspección se levantará acta, en la cual se expresarán las circunstancias materiales que el tribunal observe (...)" y que concluye en el art. 408, al ordenar que: "la inspección personal constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación". Incluso en el propio Mensaje del CPC, se insiste en la necesidad de la inmediación, preceptos legales todos y admonición que ninguna aplicación tienen en la práctica –y el Derecho Procesal tiene que operar siempre con la realidad–, por lo que no existe ningún fundamento para considerar vigente en nuestro sistema procesal este principio. En realidad, lo que aplican son otros preceptos legales, algunos sitos en cuerpos legales distintos al CPC, que autorizan que estas diligencias probatorias se lleven a efecto por personas diferentes al tribunal. Así tenemos que la prueba testimonial y la prueba confesional son realizadas por el receptor judicial, quien se limita a tomar acta, la que sólo es leída por el juez al momento de dictar sentencia, lo que puede acontecer mucho tiempo después de su práctica, y que ningún problema ofrece para que sea hecha por un juez distinto al que ocupaba el tribunal al momento en que se rindió la prueba. b) Principio de concentración Constituye una de las consecuencias más importantes de la oralidad, ya que es la expresión exterior que asume el proceso oral y la que produce los efectos más llamativos, pues se concreta en la brevedad de los juicios20. Tal es su importancia en relación a la oralidad, que no ha faltado quien confiere a la concentración el rol esencial, al que supedita la oralidad, de modo que preconiza la utilización de la expresión "juicio concentrado" en lugar del juicio oral21. La doctrina distingue actualmente en este principio dos puntos de vista complementarios: uno referido a la actividad procedimental, y otro que atañe al contenido del proceso.

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Desde la primera perspectiva, supone que los actos procesales se desarrollen en una sola audiencia y, si ello no es posible, en varias próximas temporalmente entre sí, de modo que el juez, en el momento de citar sentencia, conserve en su memoria las manifestaciones realizadas por las partes y el resultado de las pruebas practicadas22. En la práctica, en los procedimientos extranjeros, este aspecto del principio se manifiesta en tratar de impedir, salvo causas muy justificadas, la suspensión del juicio oral. El segundo punto de vista hace aplicable la concentración a las cuestiones prejudiciales, previas e incidentales, evitando, en la medida de lo posible, su tratamiento separado y las impugnaciones con efecto suspensivo. Se trata de evitar de este modo, el tratamiento separado de estas cuestiones, para no paralizar o diferir el negocio principal, procurando un proceso de mayor eficacia23. La concentración no significa que no exista una fijación legal ordenada de momentos y oportunidades para realizar las diversas actuaciones procesales, ni tampoco que el juez no tenga facultades para ordenar los debates y evitar alegaciones y pruebas efectuadas sólo con ánimo dilatorio. Desde luego, la concentración se encuentra regularmente ausente en nuestros procedimientos civiles, ya que ninguno se desarrolla en base a audiencias orales. Esto, a pesar de que, como hemos dicho, es la introducción de este principio el que justifica entre nosotros la existencia del "procedimiento sumario" (art. 683 y ss. CPC), al que la ley trata de dotar, sin éxito en la práctica, de esta característica, ya que fácilmente su tramitación se dispersa en el tiempo y puede durar tanto o más que un procedimiento ordinario. c) Principio de la publicidad El último de los principios que se encuentra íntimamente conectado con la forma oral de los procedimientos, es el de la publicidad. Es lo cierto que la publicidad tiene dos aspectos diferentes. El primero es el de la publicidad en relación a las partes, y el segundo, el de la publicidad respecto a las demás personas, es decir, a los terceros o al público en general24. Sin embargo, según ha establecido MONTERO AROCA, el primer aspecto no constituye un principio procedimental, sino una de las manifestaciones de la defensa como garantía constitucional de todo proceso, ya que lo mínimo que se requiere para poder intervenir en un juicio –y eso trata de asegurar siempre el derecho a la defensa–, es saber en qué consiste la demanda o acusación. Tal cual se ha señalado, el proceso puede ser secreto respecto a los que no son partes, pero sin oportunidad de defensa o de bilateralidad para los que son partes, simplemente no nos encontraremos en presencia de un verdadero proceso25. Como principio procesal, la publicidad de las actuaciones procesales se encuentra reconocida en el art. 9º COT: "Los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley". En materia civil, esta disposición alcanza plena aplicación, sin que apenas existan excepciones. Incluso, algunas de las excepciones establecidas normativamente no son plenamente respetadas en la práctica, como sucede con los expedientes tramitados conforme a la Ley de Menores, que aunque la ley ordena que sean mantenidos en reserva, en la práctica no es muy difícil que puedan ser examinados por cualquiera.

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5.4.5.Principios consecuencia de la escrituración: principios de la mediación, de la preclusión y de la eventualidad, y del secreto La forma escrita del proceso genera una serie de caracteres propios, opuestos a los que concurren en el proceso oral, aunque debemos recordar, una vez más, que no existen procedimientos completamente escritos, pues siempre podrán incluir algunas actuaciones verbales. a) Principio de mediación Supone que entre el juez y las personas que intervienen en el proceso no se produce una relación directa, sino que está intermediada por otros funcionarios. Es aquel principio en virtud del cual el tribunal no tiene un contacto directo con las partes, con el material mismo de la causa y la prueba rendida en ella, sino que toma conocimiento y tiene contacto a través de un agente intermediario26. Se lo encuentra presente, al igual que acontece con su antagónico principio de la mediación, esencialmente en la práctica de las pruebas, pero no previendo la ley la intervención del juez ni la necesidad de su contacto con los medios de prueba de carácter personal. Constituye el principio vigente en prácticamente todos los procedimientos existentes en nuestro país. Y ello a pesar, como hemos dicho, de que existen múltiples preceptos que tratan de imponer la inmediación. Se suele argüir en nuestro país y en otros del mismo entorno cultural, que la inmediación no se puede llevar a afecto "por razones no del todo imputables a los jueces"27, que serían reconducibles al exceso de trabajo que se les impone, de modo que se les haría físicamente imposible estar presente en la práctica de todas las pruebas. Sin negar las razones de ese orden, pareciera que es el procedimiento escrito vigente en nuestro país, el que se revela incompatible con la inmediación, es decir, trae siempre consigo la mediación. Y esto por varias razones: i) porque al estarle permitido al juez fallar con los antecedentes escritos, no se le obliga y ni siquiera incentiva a estar en contacto directo con las partes y a estar presente en la práctica de las pruebas; ii) luego, porque tampoco está el órgano jurisdiccional seguro de que él es quien dictará la sentencia, considerándose de hecho en nuestro ordenamiento procesal, natural el cambio de juez durante la tramitación de los procesos; iii) y, por último, tampoco se logra la inmediación en un procedimiento escrito, como los nuestros, a pesar de todas las normas legales que tratan de compelerlo, porque el juzgador no dicta nunca la sentencia bajo el recuerdo cercano de lo presenciado, dado el lapso considerable que transcurre desde la práctica de las pruebas hasta el momento en que ha de dictar la sentencia. b) Principios de preclusión y eventualidad En contraposición al principio de concentración que rige en los juicios orales, en los procedimientos escritos se alzan los principios de la preclusión y de la eventualidad. La preclusión se explica porque en los procedimientos escritos se exige que se establezcan lapsos determinados para que cada parte cumpla con sus respectivos trámites y se los comunique a la otra, lo mismo que acontece con las resoluciones del juez. Por esta razón, el proceso resulta dividido en fases o períodos que se habrán de desarrollar ordenadamente en el tiempo28. Siendo así, conforme a este principio, las partes deben realizar cada acto procesal en el momento que corresponde, y el que así no lo hace, pierde su oportunidad.

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Concretamente, la preclusión consiste en la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal que se produce por no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, haber realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad o haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad. De acuerdo a este concepto, las formas en que opera la preclusión de la facultad de realizar un acto procesal son cuatro: i) por no haberse ejercido dentro del plazo establecido por la ley; ii) por no haber respetado en su ejercicio el orden establecido por la ley para llevarla a efecto; iii) por haber realizado un acto incompatible con su ejercicio, y iv) por haberse ejercido válidamente. En nuestro ordenamiento, la concreción normativa de la preclusión, se encuentra en el art. 64 CPC, al establecer que "los plazos que señala este Código son fatales, cualquiera sea la forma en que se exprese, salvo aquéllos establecidos para la realización de actuaciones propias del tribunal. En consecuencia, la posibilidad de ejercer un derecho o la oportunidad para ejecutar el acto se extingue al vencimiento del plazo. En estos casos, el tribunal, de oficio o a petición de parte, proveerá lo que convenga para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo"29. Lo cierto es que la necesidad de la preclusión se advierte en todos los procedimientos, cualquiera sea su forma procesal, escrita u oral. Pero la preclusión es imprescindible para hacer avanzar el proceso escrito ordenadamente. Es la que hace posible, junto a la facultad para proceder de oficio, que los procesos, una vez puestos en movimiento, puedan llegar a su final30. A su vez, dividido el procedimiento en fases, en cada una de las cuales deben llevarse a efecto determinadas actuaciones, se exige a los litigantes que acumulen en cada una de ellas los medios de ataque o defensa de que dispongan para no perder la oportunidad de hacerlo. Surge entonces, el denominado principio de la eventualidad o de la acumulación eventual. Conforme a este último principio, es que se permite hacer valer alegaciones o argumentaciones, incluso incompatibles entre sí, para el caso de que si una no es estimada, puedan ser acogidas las demás deducidas en forma alternativa o subsidiaria. En Chile, acreditan la vigencia de este principio, preceptos tales como los arts. 254 y 309 CPC, que obligan a las partes a incluir respectivamente en su demanda y contestación a la demanda, todas sus alegaciones; art. 170 Nº 6 CPC, que al establecer los requisitos de las sentencias, autoriza para omitir el pronunciamiento sobre las acciones o excepciones "que sean incompatibles con las aceptadas"; art. 208 CPC, que autoriza al tribunal de alzada para "fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado la sentencia apelada, por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento del tribunal inferior", etc. Incluso en materia de incidentes, se obliga a que todos aquellos cuyas causas existan simultáneamente, deberán promoverse al mismo tiempo (art. 85 inc. 1º CPC). c) Principio del secreto Se vincula este principio con la escrituración, porque en la práctica un procedimiento escrito puede ser fácilmente transformado en secreto. Nos referimos, por cierto a la publicidad respecto de terceras personas y público en general, porque la exigencia de dar cuenta de las actuaciones procesales a las partes e interesados, como hemos visto, es una exigencia de la garantía de la defensa. No obstante, en nuestro procedimiento civil rige expresamente el principio de la publicidad (art. 9º COT), que resulta así combinado con un proceso escrito.

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Sin embargo, en la práctica, se advierte que la vigencia de la publicidad no resulta del todo posible en un procedimiento escrito. Según se ha advertido, las "dificultades derivan de que consistiendo el procedimiento en que las partes presenten sus escritos en los juzgados y tribunales y el juez dicte los proveídos necesarios, lo único que presenciaría el público sería la entrega de esos escritos. Además, sin tener conocimiento de ellos, presenciar la práctica de una prueba o la celebración de una vista se convierte en algo ininteligible y carente de sentido para terceras personas"31. 5.4.6.Principio de la economía procesal Persigue obtener el máximo resultado en la obtención del juicio jurisdiccional, con el menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional. En el fondo, es una aplicación de la economía en general, conforme a la cual el proceso constituye un instrumento de otorgamiento de tutela; no puede exigir un gasto superior al valor de los intereses en juego. Se traduce, por lo tanto, en una serie de importantes consecuencias, entre las cuales pueden citarse las siguientes: a) Adopción de procedimientos adecuados según la naturaleza del asunto. Que mientras menor sea el valor de lo discutido, menor ha de ser el desgaste que exija la tramitación del proceso. Esto incluye la reducción del número de instancias y también de la posibilidad de interponer otra clase de recursos. b) Limitaciones de las pruebas onerosas. Esto se traduce en impedir la práctica de aquellas que impliquen un desembolso excesivo en relación al valor de lo debatido. c) Evitar todo derroche jurisdiccional, vale decir, practicar diligencias o actuaciones que no sean útiles o que puedan llevarse a efecto con menores costos, económicos y humanos. Es una afirmación común de que en nuestro Derecho Procesal, recibiría plena aplicación el principio de economía procesal, lo que, sin embargo, parece tremendamente discutible. De partida, en materia civil se crean una serie de procedimientos, para tramitar las cuestiones según el valor de lo discutido. Así, en el primero de estos órdenes, como veremos en este texto, existen procedimientos de mínima, de menor y de mayor cuantía, además del juicio sumario. Luego, en el ámbito probatorio, se establecen oportunidades determinadas para rendir las pruebas, que, por ejemplo, en el procedimiento civil ordinario, tratándose de la testimonial, es el término probatorio. Asimismo, se excluyen ciertos medios de prueba para establecer determinados hechos, como por ejemplo, prohibir la prueba testimonial para acreditar las tachas (art. 378 CPC). Más en general, se contemplan ciertas limitaciones para las partes en la utilización de los diversos medios de prueba previstos en la ley. V. gr., en la prueba testimonial sólo se admiten hasta 6 testigos por cada parte de cada uno de los hechos que deben acreditarse (art. 372 inc. 1º CPC). 5.4.7.Principio de la buena fe o de la probidad procesal Es aquel que establece que el proceso debe desarrollarse de buena fe, esto es, las partes deben actuar con honorabilidad, no permitiendo que ni dentro del proceso ni a través de él, se actúe por las partes torcidamente para lograr objetivos ilícitos. Es lo cierto que en ocasiones el procedimiento se presta para el abuso o el fraude, dejando de lado su carácter de instrumento para facilitar el acceso a la jurisdicción y el otorgamiento de la tutela jurisdiccional. A impedir la consumación de este torcido objetivo, se dirige el principio de la buena fe, que tiene diversas manifestaciones, todas de la máxima importancia.

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Lo primero es que en su virtud, los órganos jurisdiccionales tienen un deber de control de la rectitud con que se utilizan las normas de procedimiento, para lo cual deben ejercer todas sus facultades. Aunque este deber no está expresamente establecido en nuestro sistema, a diferencia de otros ordenamientos (v.gr., art. 11.2 LOPJ española: "Los juzgados y tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho, entrañen fraude de ley o procesal"), existen algunas manifestaciones como, por ejemplo, en el art. 88 inc. 2º CPC, en que se señala que la parte que ha promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente haga un depósito en la cuenta corriente del tribunal, cuyo monto será determinado considerando la actuación procesal de la parte, aunque "si observara mala fe en la interposición de los nuevos incidentes podrá aumentar su cuantía hasta por el duplo"; pudiendo en la misma resolución que rechace el nuevo incidente, "imponer personalmente al abogado o al mandatario judicial que lo hubiera promovido, por vía de pena, una multa a beneficio fiscal (...), si estimare que en su interposición ha existido mala fe o el claro propósito de dilatar el proceso" (art. 88 inc. 4º CPC). En segundo lugar, tal como se establece en otros sistemas procesales, los obstáculos formales y los defectos procedimentales no deben ser motivos que, por regla general, impidan el examen del fondo del asunto. Esto es de la máxima importancia, porque importa situar al proceso en su lugar exacto: un medio para lograr una decisión jurídica, y no un fin en sí mismo. En nuestro Derecho haría falta una norma como la del art. 11.3 Ley Orgánica Poder Judicial Española: "Los tribunales deberán resolver siempre las peticiones que les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes". Una manifestación en nuestro procedimiento, lo encontramos en la proscripción de las nulidades fundadas en vicios formales cuando no produzcan, como se dice en nuestro CPC, "un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad" (art. 83 inc. 1º CPC). Por último, también debería ser una concreción de este principio una norma que establezca que las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos fundamentales, no pueden surtir efecto alguno. Esto es lo que se establece en el Derecho español y aunque una norma semejante no se encuentra establecida expresamente en nuestro Derecho, habría de derivarla de otras32.

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CAPÍTULO SEGUNDO

ANTECEDENTES GENERALES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN CHILE 1.

IMPORTANCIA DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS Los procedimientos declarativos son componentes sustanciales del sistema jurídico que requiere cualquier comunidad organizada, por cuanto son los instrumentos que se ponen a disposición de las personas para que constituyan los procesos que necesitan para obtener la solución a sus conflictos y la declaración de sus derechos. Por esa razón, los procedimientos declarativos no pueden faltar, por cuanto equivaldría a la ausencia del elemento constitutivo esencial del sistema procesal, a su vez, imprescindible para mantener la convivencia social. Simplemente, las personas no dispondrían del proceso como método de solución de conflictos. En cambio, no sucede lo mismo con los demás tipos de procedimientos, que están revestidos de esa esencialidad. Así, los procedimientos ejecutivos, que aunque concretan el mandato judicial previo contenido en una sentencia o título equivalente, no se requieren si hay un acatamiento voluntario. Por su parte, los cautelares están precisamente subordinados a un proceso principal, generalmente declarativo, de modo que son dependientes del mismo.

2.

ESTRUCTURA BÁSICA DE LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS Los procedimientos declarativos deben permitir el desarrollo de la actividad de las partes y del tribunal que constituye el proceso, para obtener el juicio jurisdiccional. Para arribar a ese resultado, estos procesos deben cumplir con determinadas exigencias mínimas que harán posible cumplir sus finalidades. Esta estructura se encuentra recogida por el ordenamiento jurídico al establecer los procedimientos y es producto de una larga evolución histórica.

2.1. La investigación previa Aunque formalmente el proceso comienza con el planteamiento de la cuestión ante el tribunal, iniciando su primera fase, en realidad esta presentación requiere de una investigación previa, para acumular los antecedentes que permitan elaborarla. Esta indagación la debe realizar cada una de las partes y sus respectivos abogados, por su propia cuenta. No se encuentra reglamentada en ninguno de los procedimientos de carácter civil, por lo que, en rigor, no constituye actividad procesal, es decir, no forma parte del juicio, salvo excepciones como las medidas prejudiciales. Si hubiere que calificarla de alguna manera, habría que llegar a la conclusión de que constituye actividad preprocesal.

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En cambio, se encuentra regulada en los procesos penales, por lo que pasa a ser parte de ellos, en los que constituye la fase de la investigación, a cargo del Ministerio Público, de cuyos resultados dependerá si ejerce o no la acusación. 2.1.1.Período de discusión Es la primera fase del proceso declarativo, en la cual las partes exponen al tribunal el conflicto o cuestión cuya resolución le solicitan, lo que hacen a través de un relato de hechos, constituido por una serie de afirmaciones. El acto procesal esencial que contiene ese relato de hecho, que proviene del demandante, es la Demanda, que jamás puede faltar para dar inicio a un proceso, a la que se le exige que añada, además, las consideraciones de derecho. Se trata de la primera manifestación de la actividad procesal del demandante y, por ende, la que constituye el inicio del ejercicio de la acción procesal. En el proceso penal, de carácter acusatorio, el acto procesal que debe contener ese relato de hecho y su calificación jurídica, es la acusación. En otros procedimientos, puede tener una denominación diferente, tales como reclamación o similar. Luego, el demandado tiene derecho a presentar su Contestación a la Demanda, para exponer sus consideraciones de hecho y de Derecho. Incluso existen algunos procedimientos en los cuales se agregan sucesivas oportunidades para complementar las alegaciones iniciales, generalmente conocidos como Réplica y Dúplica, con las cuales culmina esta primera fase. 2.1.2.Período de prueba El planteamiento por las personas interesadas de la cuestión sobre la cual solicitan el pronunciamiento del tribunal, en la inmensa mayoría de los casos, será insuficiente para que éste pueda emitir su resolución. Por eso es que la configuración del proceso requerirá de la posterior actividad de la prueba, que como veremos en su momento, es aquella que tiene por objeto formar el convencimiento del tribunal acerca de la efectividad de las afirmaciones iniciales de los litigantes. La normativa regula entonces diversos aspectos de la actividad probatoria, tales como el momento en que se puede realizar, las fuentes de convencimiento que se pueden llevar al proceso, la forma en que se debe hacer la valoración de las pruebas producidas, etc. Esto explica que prácticamente en todos los procedimientos declarativos, una gran parte de su normativa esté compuesto precisamente por aquella que rige la actividad probatoria, de modo que, consecuentemente, los concretos procesos de esta clase tienen como componente esencial, la prueba. 2.1.3.Período de decisión Concluido el período de prueba, los procesos de carácter declarativo, terminan con la fase de decisión, que es aquella en la que el tribunal elabora en base al mérito del proceso, su sentencia definitiva. Cabe hacer presente que lo valioso y característico del proceso es que la decisión se debe ir formando a medida que se va constituyendo, es decir, lo propio del juicio no es acumular antecedentes escritos, que luego se pueden leer y como resultado de esa lectura emitir el fallo, sino que el convencimiento del juez se debe ir produciendo como consecuencia de su desarrollo.

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Asimismo, es también un rasgo esencial del proceso el que la sentencia pone término al juicio resolviendo la cuestión o asunto sometido a su decisión, de manera definitiva e irrevocable, una vez que terminan todas las instancias y recursos. 2.1.4.Período de recursos Desde hace mucho tiempo, una vez consolidada una organización jerarquizada de los tribunales, la mayoría de los procedimientos declarativos contemplan una fase ulterior, compuesta por la actividad que desarrollan las partes y los tribunales superiores para conocer de los medios de impugnación que se puedan interponer en contra de la sentencia definitiva del tribunal que ha conocido en primer lugar del asunto. Una vez emitida esta decisión por el tribunal que ha conocido del proceso en primera instancia, si el procedimiento lo permite, las partes que hayan sufrido perjuicio pueden interponer recursos en su contra, los cuales sólo una vez que sean resueltos permiten dar por terminado el proceso de manera definitiva. 3.

PRINCIPALES PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS EN CHILE Siguiendo la tradición hispana, y sobre todo siguiendo lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, en nuestro país, el legislador en el Código de Procedimiento Civil, establece básicamente dos grandes procedimientos declarativos, de origen y características muy diferentes. Por una parte, se encuentra el llamado "procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía" y, por otra, el llamado "procedimiento sumario", que conviene apreciar en sus rasgos generales antes de entrar a su análisis detallado.

3.1. Procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía El procedimiento declarativo por antonomasia de nuestro ordenamiento jurídico procesal es el juicio ordinario de mayor cuantía. Para comprender su estructura y principales características, es necesario examinar su origen. 3.1.1.Matriz europea medieval combinada con ideología liberal El origen de este procedimiento se encuentra en el solemnis ordo iudiciorum medieval, que se formó sobre la base del Derecho Romano. Este procedimiento se caracterizaba esencialmente por lo siguiente:33 i) era rigurosamente escrito; ii) estaba dividido en una larga sucesión de fases o terminus; iii) contempla por un extenso período de discusión compuesto por escritos sucesivos (demanda, contestación, réplica, dúplica, triplica, cuadruplica, etc.), que incluso podía renovarse en segunda instancia; iv) permitía la interposición de incidentes o cuestiones accesorias durante la tramitación de todo el juicio, algunos de ellos con la capacidad para paralizar el desarrollo de la cuestión principal; v) permitía la interposición inicial de alegaciones formales bajo la forma de excepciones dilatorias, que permitían retardar la entrada al juicio; vi) por contener un número limitado de medios de prueba;

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vii) por permitir la interposición de recursos de apelación en contra de un gran número de resoluciones judiciales y particularmente contra la sentencia definitiva, dando lugar a una doble instancia. Con esta estructura, los procesos tramitados conforme a este procedimiento, eran capaces de alcanzar una duración desmesurada, que generalmente se contaba en años. A este viejo procedimiento, recogido en Las Partidas (Partida III), por influencia del liberalismo del siglo XIX, se le vino a agregar una pasividad absoluta del juez en la conducción del proceso y en la producción de la prueba34. Cada trámite permitía pasar al siguiente si no se realizaba dentro del plazo establecido por la ley, siempre y cuando se acusara la rebeldía por la contraria, y la única posibilidad del juez de la causa de producir prueba de propia iniciativa, era una vez ya concluida su tramitación y estando vigente el plazo para pronunciar la sentencia definitiva, a través de las denominadas "medidas para mejor proveer" o resolver. 3.1.2.Principales características Este procedimiento fue recogido en nuestro Código de Procedimiento Civil, que comenzó su vigencia en el año 1903, en su Libro Segundo como "Juicio Ordinario" (actualmente arts. 253 a 433). En su versión inicial, recogía prácticamente en todas sus partes las características reseñadas, con escasas modificaciones respecto a su regulación hispana. Es evidente que este procedimiento ha ido quedando paulatinamente obsoleto, por lo que con el tiempo se le han ido introduciendo diversas modificaciones, dirigidas esencialmente a acortar la duración de los procesos, con medidas bastante poco sofisticadas, tales como disminuir los plazos, dificultar o impedir la promoción de incidentes sucesivos, etc. Estas medidas, si bien han conseguido importantes resultados, tales como disminuir la duración de los juicios, han sido insuficientes para alterar su estructura esencial, que sigue incólume. Consecuentemente, las principales características del actual juicio Ordinario en el Código de Procedimiento Civil, siguen siendo las mismas de sus orígenes: a) Es un procedimiento absolutamente escrito El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, se caracteriza, quizás como pocos en el Derecho Comparado, por su carácter total y absolutamente escrito. Se aplica de manera radical el adagio "quod non est in actis non est in mundo", conforme al cual son inexistentes, sin que puedan considerarse parte del mismo, los actos procesales que no constan en las "actas" o escritos que conforman el expediente. En cabal aplicación de esta regla, en nuestro Código de Procedimiento Civil, se establece que "se formará el proceso (sic) con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se verifiquen en el juicio" (art. 29 CPC), disposición en la que es notorio que el propio concepto de proceso es reducido a expediente escrito. Luego, se añade que: "De toda actuación deberá darse testimonio escrito en el proceso, con expresión del lugar, día, mes y año que la ley o el tribunal dispongan". Pero, no sólo se exige que todos los actos sean reducidos a escritos, sino que, además, dispone que: "La autorización del funcionario a quien corresponde dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuación" (art. 61 CPC). Incluso, más allá de las disposiciones legales, la mayoría de los operadores jurídicos hemos sido formados y estamos habituados a la escrituración, por lo que hasta nos resultaba difícil concebir un procedimiento oral o, al menos, predominantemente oral, antes de la Reforma Procesal Penal. b) Está establecido en base a una sucesión de plazos 34

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La estructura de este procedimiento se caracteriza esencialmente porque contempla una larga sucesión de etapas o "terminus", en el que se deben ir realizando diferentes actos escritos o que deben reducirse a escritos. Luego, generalmente, cada escrito provoca un contraescrito de la contraria, con lo que el proceso se transforma en una larga sucesión de etapas separadas entre sí. Esta sucesión compartimentada es particularmente clara en la fase de discusión, compuesta por escritos alternados, que actualmente son sólo 4 (demanda, contestación a la demanda, réplica y dúplica), pero que en el pasado se prolongaban mucho más (triplica, cuadriplica, etc.) La consecuencia más importante de esta configuración del proceso, es que se retarda demasiado cualquier decisión, aun las más triviales, porque se suelen presentar escritos una y otra vez, muchas veces reiterativos, por ambas partes, antes que el juez resuelva. c) Predominio absoluto de la mediación Consecuencia de su carácter escrito, es que entre el tribunal y las demás personas que intervienen en el proceso, que son las partes y las fuentes de prueba, entre las cuales se encuentran los testigos, los peritos, los instrumentos, lugares o cosas, no existe un contacto directo e inmediato. Por el contrario, la relación entre el juzgador y estos elementos personales y materiales, está intermediada por otras personas, generalmente empleados del mismo tribunal, a veces otros jueces, que han recibido la información, y la han transcrito en actas, que son las que leerá el juez que deberá dictar la sentencia definitiva. De hecho, constituirá una infracción legal tomar en cuenta antecedentes que no consten en el expediente escrito, aunque hayan sido percibidos por el juez durante el desarrollo de alguna actuación judicial. Esta carencia de la inmediación o, mejor dicho, el predominio de la mediación, incluyendo la segunda instancia, es una característica fuertemente arraigada de nuestro proceso civil. d) Se permite la promoción de incidentes a lo largo de todo el proceso Otro de los rasgos esenciales del procedimiento ordinario, es la autorización que se concede a las partes para promover cuestiones accesorias, prácticamente desde antes que éste se inicia hasta que termina. Se trata de los incidentes, que mientras más controvertido sea un proceso, más aumentan. Estas cuestiones accesorias, que pueden referirse a una gama casi ilimitada de aspectos y materias, deben ser conocidas y resueltas especialmente por el tribunal, a través de una sentencia denominada interlocutoria. Tanta es la importancia que se les confiere, que se ha establecido un procedimiento completo, con períodos de discusión, de prueba y de decisión, para conocerlos y resolverlos, en lugar de supeditarlos completamente al desarrollo del proceso, que sería lo propio. La existencia de tales incidentes, en ocasiones llega a consumir gran parte del tiempo y de las energías de las partes y de los jueces, retardando por larguísimo tiempo los procesos. Bien podría decirse que, a veces, incluso se llega a perder la noción de que lo importante es la resolución de la cuestión principal, distrayéndose las partes y el tribunal en discutir esos accesorios. e) Impugnabilidad inmediata de la mayoría de las resoluciones, generalmente a través de la apelación Uno de los efectos más importantes que naturalmente produce el procedimiento escrito, es la posibilidad de impugnar la mayoría de las resoluciones judiciales. En efecto, este procedimiento se traduce en que las decisiones se adoptan en base al mérito de lo que se lee en el expediente, en el cual se acumulan todos los escritos y actuaciones que se han ido generando durante el desarrollo del proceso. Pues bien, el expediente escrito hace posible que 35

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se puedan interponer fácilmente toda clase de recursos, pero especialmente el de apelación, que permite al tribunal superior de aquel que dicta la resolución impugnada, revisar todos los hechos y el Derecho establecidos por el inferior. Es un procedimiento, por lo tanto, que hace factible la mayor vigilancia posible sobre el actuar del tribunal que ha llevado el juicio en las instancias inferiores, por parte del que conoce en segunda instancia, que es siempre considerado su superior jerárquico. Más aún, el expediente escrito legitima absolutamente este control, por cuanto permite al superior utilizar exactamente los mismos antecedentes que el inferior, que son los consignados en el expediente. En esas circunstancias, es natural que pueda hacer prevalecer su decisión, porque generalmente tales superiores son tribunales colegiados e integrados por magistrados con más experiencia. Evidentemente, la interposición de recursos no se ve favorecida en un juicio oral, en el que la decisión se basa en lo que el juzgador ve y percibe por sus propios sentidos, lo que descarta desde luego la doble instancia y sólo permite recursos de derecho, destinados a cautelar la regularidad del juicio y el pronunciamiento de la sentencia conforme a Derecho. La proliferación de recursos en el procedimiento civil chileno, a pesar de que en los últimos años ha disminuido, merced a diversas reformas legales, es especialmente notoria porque se permite apelar de diversas resoluciones parciales, así como también de las sentencias interlocutorias recaídas en los incidentes. Como estos recursos se conceden generalmente en el solo efecto devolutivo, es decir, no suspenden la tramitación de la causa principal, se produce la situación de que dos tribunales están conociendo simultáneamente de un mismo proceso, pero en diversos estadios, con la consiguiente dilación. De hecho, como prevalece la decisión del tribunal superior, es posible que obligue al inferior a tener que invalidar lo que hizo en el intertanto en el proceso, produciendo el consiguiente retraso y desconcierto de los litigantes. f) Sistema de prueba legal o tasada Producto de la desconfianza del legislador en los jueces, que obedece a razones históricas, como hemos señalado, se regula minuciosamente la producción y, sobre todo, el valor probatorio que cabe atribuir a los diversos medios de prueba, no sólo en la legislación procesal sino que también sustantiva. Como resultado, no caben dudas de que en nuestro procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, en torno al cual gira el sistema procesal nacional en materias no penales, se establece el régimen de valoración de la prueba legal o tasada. Es cierto que respecto a algunos medios de prueba, como acontece con la pericial, se permite mayor libertad, al establecer que su mérito probatorio se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica. Asimismo, es efectivo que existen algunas reglas, entre otras, sobre apreciación de la prueba de testigos, sobre apreciación comparativa de los medios de prueba, etc., que parecieran dejar al juez la facultad de determinar su valor probatorio. Todo lo cual ha llevado a algunos a sostener que en realidad no se consagra este sistema de prueba legal o tasada en nuestro procedimiento civil, porque el juez no se encuentra estrictamente limitado por el legislador para determinar el valor de convicción de la mayoría de los elementos probatorios. Incluso, advierten que tan es así, que la aplicación de tales normas legales por parte del juez de la causa, en la medida que le conceden facultades propias para apreciar el valor de convicción de tales fuentes de prueba, nunca podrían ser consideradas como constitutivas de infracción de ley y, por ende, no son susceptibles de casación en el fondo. Sin embargo, nos parece que esto no empece para que se deba considerar vigente en nuestro país el régimen de valoración de prueba señalado, porque la inserción de una normativa específica 36

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en una categoría dogmática, es siempre una cuestión de graduación y útil, por sobre todo, para estudiar y comprenderla. Por ende, el que existan algunos rasgos de mayor libertad para la valoración de pruebas específicas, como acontece con la pericial, no atenta contra la calificación del sistema procesal nacional, como de prueba legal o tasada. Más aún, esto se corrobora si tenemos en cuenta que este sistema de apreciación de la prueba se caracteriza, además, porque el legislador pretende limitar las fuentes de prueba que se pueden utilizar en el juicio y excluye ciertos medios de prueba, incluso limitando la especie y número de los que pueden presentarse, o exige otros para acreditar determinados hechos, circunstancias todas que concurren en nuestro procedimiento civil. Los principales efectos que produce este sistema de valoración de la prueba, son los de extremar el control a los tribunales en la adopción de sus decisiones, especialmente el de los tribunales superiores a través de los recursos, entre los que se encuentra aquel dirigido por antonomasia a conseguir la sujeción del juez a la ley, cual es el recurso de casación. Esto, por cierto, a la larga extiende la duración de los procesos y desvaloriza la decisión del juez de la causa, favoreciendo la mediación y la desconcentración. g) Aplicación de los principios dispositivo y de aportación de parte, que determinan la pasividad del juez en la conducción del proceso escrito Aunque puede parecer repetitivo, el procedimiento declarativo de mayor cuantía ha sido estructurado acogiendo otros principios formativos del procedimiento, que hemos examinado y que contribuyen poderosamente a darle su sello. Desde luego, nos hemos referido suficientemente al principio dispositivo, cuya importancia para determinar los rasgos de un procedimiento son evidentes, porque se traducen en la imposibilidad del juez de intervenir en el inicio y la terminación del juicio. Singular importancia tiene también el principio de aportación de parte, que generalmente concurre con el anterior, que se traduce en la pasividad del juez en traer al proceso el material probatorio, que le permitirá decidir el juicio. h) Corolario: los procesos pueden alcanzar una gran duración Como corolario de los principales rasgos del procedimiento civil, resulta que los procesos son capaces de alcanzar una gran duración, incluso respetando los plazos regulares que contempla la legislación. Sencillamente, lo que sucede es que este procedimiento contempla trámites y plazos, incluyendo recursos, que determinan una extensión en el tiempo del proceso, que no se corresponde con la celeridad con que se toman actualmente las decisiones en los demás ámbitos de la actividad social y económica. Esto es natural si se considera la época en que fue redactado el Código de Procedimiento Penal, lo que determinaba que las exigencias y los presupuestos del legislador eran muy diferentes a los actuales al configurar este procedimiento. El problema, entonces, ha sido no ser capaces de reformar seriamente ese procedimiento, otorgándole una estructura y recogiendo unos principios que permitan producir procesos congruentes con el actual ritmo de vida, aprovechando, por cierto, todos los conocimientos acumulados y los adelantos técnicos que son los que marcan nuestra época. 3.1.3.Importancia del procedimiento ordinario de mayor cuantía para el ordenamiento jurídico nacional El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, ha sido históricamente el que marca las características de todo el sistema procesal nacional. 37

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Bien se podría decir que este último está constituido alrededor de este procedimiento escrito, de lato conocimiento, incluyendo la posibilidad de interponer toda clase de incidentes, regido por los principios dispositivo y de aportación de parte, etc., rasgos que se extienden prácticamente a todos los demás procedimientos. Desde luego, esto se debe fundamentalmente a que la comunidad nacional ha aceptado y hecho suyas, hasta ahora, las premisas sobre las cuales se ha construido este procedimiento. Por cierto, en esta situación, han jugado un rol fundamental los cultores nacionales de la ciencia jurídica, que no han sido capaces de ofrecer un modelo procedimental diferente. Sin embargo, en estos momentos la situación ha hecho crisis y en los últimos años se ha extendido la demanda por una superación de este modelo procesal. La primera respuesta se ha producido en los procedimientos de carácter penal, produciéndose cambios tan drásticos que se ha terminado por estructurar un nuevo sistema procesal penal, que está constituido por nuevos procedimientos, de características totalmente diferentes: orales, concentrados, regidos por la inmediación, con libre valoración de la prueba, etc.35 No obstante, es tan fuerte la inercia de considerar a este procedimiento civil como el que contiene la "esencia" de todos los procedimientos jurisdiccionales en Chile, que el propio Código Procesal Penal, (art. 52) dispone que se aplicará supletoriamente a sus normas, el Libro I del Código de Procedimiento Civil, que a su vez se remite al procedimiento ordinario de mayor cuantía, a pesar de que las características de este último son radicalmente distintas a las de los nuevos procedimientos de orden criminal. La consagración legal de la obligación de aplicarlo supletoriamente en toda clase de procedimientos, se encuentra en el art. 3º CPC, de manera muy clara: el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, "se aplicará en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza". Además, a mayor abundamiento, existen bastantes preceptos dispersos en procedimientos especiales, que replican esta norma, obligando a sus operadores a acudir en todos los aspectos en que falte regulación, a este procedimiento ordinario. Esto significa que todas los trámites y actuaciones en cualquier clase de proceso, se deben realizar conforme a este procedimiento escrito, de lato conocimiento, cuando no se encuentren expresamente reglamentados en tales preceptos especiales. Lógicamente, entre las materias que suelen no encontrarse reglamentadas en los procedimientos especiales, está el planteamiento de todas las cuestiones accesorias al conflicto principal, por lo que se deben tramitar conforme a las reglas generales, que permiten el surgimiento de múltiples incidentes, con su completa tramitación; lo mismo ocurre con la producción de los diferentes medios de prueba, con la procedencia y conocimiento de los recursos contra las resoluciones judiciales, etc. En definitiva, casi todos los procesos nacionales se tramitan, en mayor o menor medida, conforme a procedimientos que, por una u otra razón, terminan por constituirse esencialmente en una réplica del procedimiento ordinario de mayor cuantía. 3.2. Procedimiento sumario La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, contenía un segundo procedimiento declarativo ordinario, denominado procedimiento o juicio verbal, que también fue incluido en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (arts. 715 a 740), constituyendo ambos cuerpos legales el modelo esencial para el Código de Procedimiento Civil chileno, para establecer un procedimiento de un origen y una finalidad sustancialmente diferente al declarativo de mayor cuantía.

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En el Código chileno, este procedimiento fue denominado "juicio sumario", apareciendo regulado en el Libro Tercero, de los Procedimientos especiales, arts. 680 a 692 CPC. Según ha demostrado esencialmente el autor español FAIREN GUILLÉN, el juicio verbal español y consecuentemente el procedimiento sumario chileno, tiene su origen en los llamados plenarios rápidos surgidos en Europa en la Edad Media, para resolver conflictos que requerían procedimientos mucho más acelerados que los que ofrecía el ordenamiento general. Se trataba de conflictos de comercio marítimo, que por su naturaleza era –y sigue siendo– necesario resolver rápidamente. Por eso, se desarrollaron estos procedimientos concentrados en una audiencia oral, de contestación de la demanda y de recepción de la prueba, en que todas las incidencias debían promoverse y resolverse en la misma audiencia, con la obligación del juez de emitir su sentencia en un plazo de pocos días una vez concluida la audiencia. A partir de este modelo, el legislador nacional estableció similares rasgos para el procedimiento sumario en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, a pesar de que el procedimiento sumario quedó establecido normativamente con las características de oralidad y concentración de su modelo español, en la práctica ha dado siempre origen a procesos escritos que han estado lejos del modelo normativo. 3.3. Otros procedimientos declarativos establecidos en el Código de Procedimiento Civil En el Código de Procedimiento Civil se contemplan otros procedimientos declarativos ordinarios, que a lo largo del tiempo han tenido muy escasa aplicación. En efecto, la intención de los redactores del Código era reservar el juicio declarativo ordinario para los asuntos de cuantía más alta, así como para resolver las cuestiones no susceptibles de apreciación pecuniaria o de cuantía indeterminada. Luego, para resolver las cuestiones de un monto inferior al señalado, pero superior a un cierto mínimo, se estableció el procedimiento declarativo ordinario de menor cuantía y, finalmente, para conocer de aquellos de una cuantía inferior, se dispuso el procedimiento declarativo ordinario de mínima cuantía. Todos ellos están reglamentados en el Código de Procedimiento Civil, y lo cierto es que en los últimos años ha existido un esfuerzo por aplicar estos últimos procedimientos, cuya estructura, a primera vista, permitiría constituir procesos de menor duración. En la práctica, sin embargo, estos procedimientos han seguido siendo de escasa aplicación, sin que hayan logrado diferenciarse realmente del de mayor cuantía, porque siendo éste de aplicación supletoria, terminan tramitándose de manera muy similar. 4.

PROPUESTA PARA ESTRUCTURAR NUEVOS PROCEDIMIENTOS CIVILES El procedimiento civil chileno fue estructurado de acuerdo a los principios en boga en el Derecho Comparado al momento de su elaboración que, por cierto, respondían a las exigencias de la sociedad y del desarrollo económico en ese momento histórico, es decir, del siglo XIX.

4.1. Superación del procedimiento totalmente escrito y sobre bases liberales en el Derecho Comparado Esas circunstancias han cambiado de manera radical desde entonces, de modo que no se justifica mantener un procedimiento sobre tales bases. Así lo comprendieron en la mayoría de los países europeos, en los que este modelo de procedimiento comenzó a ser paulatinamente reemplazado desde principios del s. XX.

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Concretamente, el primer gran Código de Procedimiento Civil europeo que comenzó a sentar las bases de un nuevo modelo, fue la Ordenanza Procesal Civil Austríaca de 1895, debido al genio de Franz KLEIN. La aspiración era establecer un procedimiento más simple, más rápido y menos oneroso que, además, en ese planteamiento aspiraba a la igualdad entre los litigantes más pobres y los más ricos, para quienes la duración excesiva del proceso no es tan perjudicial como para los primeros. Bajo el influjo de esas ideas se fueron introduciendo cambios que consistían básicamente en establecer procedimientos predominantemente orales y regidos por otros principios que permitían superar la pasividad del juez en la conducción del proceso, con un menor número de recursos, etc. Concretamente, estas reformas en los Códigos de Procedimientos Civiles europeos continentales y latinoamericanos, se caracterizaron por constituir procesos sobre las siguientes bases: a) Consolidación del carácter público del proceso Esto se traduce en que las partes, aun pudiendo disponer de los derechos sustanciales deducidos en juicio, no son libres para disponer del proceso mismo, que se considera un instrumento del Estado para solucionar conflictos, justificando una mayor intervención del tribunal en su conducción. Se trata de una reacción frente a la pasividad absoluta en la conducción del proceso, que se había establecido por influencia del liberalismo decimonónico. b) Estructuración de los procesos en base a audiencias orales, aunque persistencia de la escrituración en la fase de discusión Se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye básicamente a través de audiencias, con asistencia del juez, ante el que se produce la prueba. De todos modos, se mantiene la presentación escrita de los actos de alegaciones, fundamentalmente la demanda y la contestación a la demanda. c) Poderes judiciales de dirección y de control formal del proceso Asumiendo que el juez no debe conformarse con un rol meramente pasivo, observador del desarrollo del juicio, se le confieren las facultades necesarias para que asuma como "director del proceso". No se trata de transformarlo en dueño del mismo, de modo que pueda sentirse autorizado para dejar de lado el interés y la iniciativa de las partes, pero tampoco se desea que se mantenga como un mero espectador pasivo, que debe esperar que sean los litigantes los que promuevan cualquier iniciativa para avanzar y llegar a la sentencia. d) Iniciativa probatoria del juez Las anteriores características se manifiestan en que el juez puede adoptar las medidas para suplir las deficiencias de las partes, por lo que se le concede iniciativa probatoria para poder salir a buscar las fuentes de prueba que no presenten las partes. Lo importante es que esta iniciativa se le concede durante la tramitación, y no como acontecía con las medidas para mejor resolver, cuando el proceso prácticamente ya había concluido. e) Efectiva igualdad entre los litigantes Asumiendo que la parte más débil económicamente es la que requiere de una actitud más activa del juez, se considera que su deber es procurar establecer en todo momento una efectiva igualdad jurídica entre las partes.

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Así, por ejemplo, hay Códigos en los cuales se establece que el juez debe advertir a las partes los vacíos que aprecie en sus alegaciones, o convocarlas en cualquier momento para interrogarlas personalmente. f) Persistencia de la doble instancia A pesar de haberse establecido una tramitación de los juicios en base a audiencias, en la mayoría de los países que han modificado sus procedimientos conforme a este modelo, se ha mantenido la procedencia del recurso de apelación contra la sentencia definitiva. Esto se ha traducido en que las reformas en pro de la oralidad, han sido más aparentes que reales, por cuanto no se ha logrado efectivamente que las sentencias se pronuncien en base a la prueba apreciada personalmente por el juez. Desde luego, esto nunca va a suceder cuando la sentencia la pronuncie el tribunal de apelación, ya que éste siempre se basará en un acta escrita del juicio o de la audiencia de prueba, o en una grabación de la misma, sin inmediación. 4.2. Propuesta de nuevas bases para estructurar los procedimientos civiles en Chile El modelo reseñado, de superación del procedimiento escrito y de absoluta pasividad del juez, se corresponde, a rasgos generales, con los procedimientos establecidos actualmente en la mayoría de los países europeos continentales y, sobre todo, latinoamericanos. En consecuencia, es el modelo que muchos de los procesalistas nacionales, fuertemente influidos por el Código Procesal Civil Modelo para Latinoamérica, que a su vez ha servido de base para los procedimientos establecidos en los Códigos de Procedimientos Civiles de países tales como Uruguay, Perú, Colombia, Argentina, etc., tienen en mente para una futura reforma a nuestra legislación36. Sin embargo, a nuestro parecer, en algunos de sus lineamientos fundamentales, este modelo procedimental ya ha quedado también desfasado frente a los requerimientos de la actual sociedad. Por eso es que consideramos que, en particular en nuestro país, en el que se ha avanzado más que en cualquier otro de los señalados, incluyendo europeos continentales tales como España e Italia, en la consolidación de un procedimiento penal genuinamente oral, concentrado, regido por la inmediación, presidido por el respeto a las garantías constitucionales, de única instancia, con rigurosos recursos de derecho, los presupuestos de un nuevo procedimiento civil debieran acercarse a este último. Evidentemente, estas bases van en la misma dirección del Código Procesal Civil Modelo, pero buscan avanzar más en expedición, rapidez, respeto a los derechos fundamentales, etc., pero se alejan en confiar al juez el logro de tales objetivos. A partir de aquí consideramos que debieran ser los siguientes: a) Estructuración del proceso en base a audiencias orales: una de preparación y otra(s) de prueba Lo básico debe ser tomar conciencia de que el procedimiento declarativo adecuado para la época actual, caracterizada por la velocidad en la toma de decisiones y por la exigencia de las personas de tener la certeza de que sus argumentaciones serán oídas y consideradas por el juez, es decir, que efectivamente van a ser partícipes en la formación de la decisión jurisdiccional, es aquel que permite que los procesos se desarrollen en base a audiencias orales. No se trata de una moda, ni mucho menos, sino que, al contrario, de recuperar la esencia del proceso, que siempre ha sido el contacto directo del ciudadano con el juez que va a adoptar la decisión que lo afecta. Este contacto no tiene por qué estar mediado por funcionarios, como acontece en el procedimiento escrito, consignando en el acta la información que la lógica indica

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que es mucho más conveniente que sea recogida directamente por el juez, que debe tomar la decisión. Más aún, como el desafío de los nuevos procedimientos, es satisfacer a ciudadanos que reclaman resoluciones rápidas a sus conflictos de carácter jurídico, lo conveniente es constituirlos sobre la base de trámites que hagan descansar en ellos la carga de producir toda su prueba en una o más audiencias, que se deberán llevar a efecto en días consecutivos, después de una breve preparación y de intercambio de sus escritos de alegaciones. Es decir, consagrar derechamente la inmediación y la concentración, que están en la esencia del proceso. Desde luego, esto supone la instauración de juicios orales, los que para ser considerados como tales, requieren que la sentencia sea pronunciada por el o los jueces exclusivamente en base a lo que ven y perciben personalmente por sus propios sentidos, lo que requiere fijar audiencias. Dos deberían ser al menos las audiencias esenciales: i) una o varias audiencias previas, de preparación de la audiencia de prueba oral o juicio oral propiamente tal, en la cual se depuran los hechos; se sanean todos los vicios formales; se ofrecen las pruebas y de determina cuáles deberán ser excluidas, por haber sido obtenidas ilícitamente, ser dilatorias o por otras circunstancias; se trata de arribar a una conciliación, y ii) otra u otras audiencias o juicio oral propiamente tal, destinada a recibir la prueba en la que, una vez concluida, deberá pronunciarse la sentencia definitiva, por el o los jueces que presenciaron la prueba. Cualquier incidencia que se vaya produciendo deberá ser resuelta de inmediato, oralmente, sin ulteriores recursos, que carecen de sentido tratándose de una cuestión accesoria, salvo excepciones muy justificadas. b) Persistencia de la escritura en la fase de discusión A pesar de que el proceso se construye en base a audiencias, en especial para preparar y recibir la prueba, la fase inicial, de alegaciones, se realiza a través de actos procesales escritos. Se trata de la demanda y la contestación a la demanda, en la que deberán fijarse con toda precisión los hechos y las peticiones concretas que realizan los litigantes. Incluso, es posible que se les exija desde el inicio la presentación de sus medios de prueba o que se les exija concurrir con este listado a la audiencia preparatoria y saneadora, en la que, en caso de no arribarse a acuerdo, se fijarán los hechos controvertidos. De todos modos, tratando de producir la conciliación, aunque sea parcial, el juez debería exigirles, además, que hagan llegar bases de arreglos o peticiones mínimas, para tratar de llegar a reconocimientos de hechos, a convenciones probatorias y todos los acuerdos posibles. c) Audiencia previa de conciliación y de preparación del juicio oral En el nuevo modelo procesal se debería llevar a efecto una audiencia después de la contestación a la demanda, a la que nos hemos referido, como de preparación de la prueba, pero que persigue varios objetivos, que suponen necesariamente la presencia del juez. El primero, es tratar de lograr la conciliación entre las partes, lo que sólo se puede lograr con el interés y esfuerzo personal del juez, que incluso le pueden llevar a manifestar opinión sobre las posturas de las partes, por lo que pueden ser necesarios. Además, tratando de producir esa conciliación, aunque sea parcial, el juez debería exigirles que hagan llegar bases de arreglos o peticiones mínimas, para tratar de conseguir reconocimientos de hechos, convenciones probatorias y todos los acuerdos posibles, que servirán para concentrar la prueba sólo en las cuestiones controvertidas. El segundo objetivo debe ser el establecer esos hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. 42

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Luego, el tercer objetivo debe ser recibir o formalizar el ofrecimiento de prueba de las partes, depurando aquella que previo debate pueda ser ilícita, dilatoria o inútil, estableciendo en definitiva, una nómina de todas las personas, documentos y peritos que se recibirán en la audiencia de prueba o juicio oral. d) Efectiva igualdad entre los litigantes Somos de la opinión que la efectiva igualdad entre los litigantes sólo se puede conseguir manteniendo una actitud imparcial ante las partes. Por lo demás, en un proceso con esta estructura, la intervención del juez sólo debe consistir en dirigir las audiencias, sin favorecer ni a una ni a otra parte, en lo que debe ser especialmente escrupuloso. Por consiguiente, la acción del Estado, para favorecer al litigante menos poderoso, no debe realizarse a través del juez, sino que de otros organismos públicos, que deben proporcionarle la asistencia letrada que precisa para participar en el juicio, la que debe disponer de los recursos suficientes para conseguir sus propias pruebas y producirlas en las audiencias correspondientes. e) Poderes judiciales dirigidos al control del desarrollo del justo o debido proceso Este modelo procesal supone que la única razón por la que el juez puede asumir una función activa, es la de lograr que los procesos se desarrollen respetando los derechos fundamentales de las personas. Esto es lo que los autoriza para intervenir activamente durante el desarrollo del proceso; de modo que deben tomar las medidas necesarias para asegurar las diversas garantías de orden procesal, tales como el derecho de defensa, el derecho a la igualdad procesal, etc., que son garantías especiales constitutivas del justo o debido proceso. f) Supresión de la doble instancia y, en su lugar, establecimiento de recursos de Derecho Una de las exigencias indispensables para poder establecer efectivamente la oralidad es limitar la doble instancia, que significa que un tribunal superior podrá conocer y revisar tanto los hechos como el Derecho, lo que es posible cuando se admite un recurso de apelación. Lo cierto es que el recurso de apelación es efectivamente incompatible con el juicio oral, en la medida que este último es aquel en que la sentencia se dicta sólo con la información que ha sido captada directamente por el juez por sus propios sentidos, lo que sólo puede acontecer con el juez de la causa y no por el superior. En consecuencia, por definición el juicio oral es de única instancia. En la práctica, en todos los países en que se ha pretendido establecer procedimientos orales, pero se ha mantenido el recurso de apelación, la reforma ha fracasado, porque se ha debido seguir de una u otra manera, utilizando un expediente o una grabación, que impedirán la inmediación y, por consiguiente, desmejoran la calidad de la información de acuerdo a la que el tribunal dictará su sentencia. Esto no significa que no deban contemplarse recursos contra la sentencia definitiva en esta clase de juicios, pero éstos deberán estar dirigidos a controlar la regularidad del proceso, fundamentalmente que se hayan respetado las reglas esenciales del procedimiento, que son aquellas cuya infracción se traduce en la violación de una garantía constitucional, no sólo las más conocidas, sino algunas tales como la obligación de motivar las sentencias, de permitir a las partes rendir las pruebas de que dispongan, etc., que se traducen en el respeto al justo o debido proceso. Además, los recursos deben permitir controlar la sujeción de la sentencia a la ley, siempre que se trate de una infracción que influya sustantivamente en su contenido.

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CAPÍTULO TERCERO

EL PERÍODO DE DISCUSIÓN 1.

MODOS DE INICIAR UN PROCESO DECLARATIVO Los procesos civiles declarativos deben iniciarse por una demanda o, excepcionalmente, por alguna medida prejudicial, que son actos procesales propios de una persona que decide acudir a un tribunal para conseguir la tutela de sus propios intereses. Se trata, evidentemente, de la manifestación más importante del principio dispositivo, conforme al cual en los asuntos de orden civil, particularmente en los de carácter patrimonial, es el interesado quien debe decidir si acude al sistema procesal a solicitar la declaración de su derecho frente a una situación concreta. Esto significa que no puede ser el Estado, a través de algún órgano público, incluyendo al mismo tribunal, quien pueda decidir el inicio de un proceso de orden civil. Por esta razón, es que el equivalente a este principio en el Derecho Procesal italiano se denomina precisamente "principio de la demanda". Sin embargo, este principio admite excepciones, tratándose del inicio de procesos de carácter familiar o de incapacitación, que, en nuestro Derecho, pueden ser iniciados por organismos públicos (arts. 841 CPC, 441, 443, 459, etc., CC). Al respecto, el legislador señala de modo categórico que todo juicio ordinario principiará por demanda (art. 253 CPC), lo cual debe entenderse complementado con las normas sobre las medidas prejudiciales, que pueden ser anteriores a la presentación de la demanda.

2.

LA DEMANDA La forma natural de comenzar un proceso civil es a través de la interposición de una demanda, que constituye uno de los actos procesales de mayor importancia para cualquier clase de proceso.

2.1. Concepto de demanda Existen varias definiciones de demanda en la doctrina, algunas muy parecidas entre sí, pero que no siempre consiguen dar cuenta del verdadero sentido de la institución, de acuerdo a la evolución del Derecho Procesal. La más común es aquella que señala que es la "presentación formal que el actor hace ante el tribunal para que éste se pronuncie sobre las acciones sometidas a su conocimiento"37. El problema es que está supeditada a la noción de acción procesal. En cambio, parece atrasada la definición como "medio legal de hacer valer una acción y ésta, a su vez, como el medio de hacer valer en juicio el derecho que se reclama"38, ya que supone mantener la concepción de principios de siglo, que considera a la acción como una cualidad o característica del derecho que se hace valer en juicio, lo que no explica lo que sucede cuando no existe ningún derecho preexistente, como, por ejemplo, si se ejercen acciones de nulidad y, en general, todas las constitutivas, que precisamente dan nacimiento al derecho, o en el caso de la 45

demanda infundada, respecto de las cuales esta noción no explica cómo se han podido iniciar los procesos. Por nuestra parte, definimos a la demanda de la siguiente manera: Es el acto inicial del proceso a través del cual una o más personas solicitan la determinación de su derecho respecto a un conflicto o cuestión de relevancia jurídica, suscitado frente a otra u otras personas. 2.2. Características de la demanda Más importante aun que la definición, para comprender la importancia del rol de la demanda en el proceso, es referirse a sus rasgos o características esenciales: a) Es el acto de incoación (iniciación) de un proceso Se trata, en la inmensa mayoría de los casos, del primer acto procesal, aquel que da inicio a un juicio (art. 353 CPC) y del cual deriva a continuación toda la actividad procesal destinada a culminar con la sentencia definitiva. La interposición de la demanda produce unos efectos complejos en el mismo proceso que se denominan litispendencia, a lo cual nos referiremos más adelante. Además, da origen a otros efectos reflejos que dan cuenta de que un proceso se ha iniciado, que ya existe, como son la interrupción de la prescripción; la mora del deudor, etc. b) Es un acto de alegación y más específicamente de petición La demanda constituye la más genuina expresión de la acción procesal, constituida por la actividad de cada parte en pos del juicio, que en este caso proviene de la persona que primero decide acudir al tribunal a solicitar un pronunciamiento jurídico en contra de otro. La demanda, dice RAMOS MÉNDEZ, "es la fórmula que traduce la iniciativa de la parte respecto del derecho"39. Es, en el fondo, petición de juicio, de declaración y ejecución de derecho, y de allí que sea el medio para dar inicio al proceso, que es el mecanismo que permitirá obtener ese resultado. En todo caso, la demanda no agota la acción procesal, pues ésta debe continuar desarrollándose a lo largo de todo el juicio. Como ha dicho gráficamente ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, la acción no es un empujón inicial, sino que se va desenvolviendo a lo largo de todo el juicio. Tener acción es disponer de la facultad para poder demandar, pero se demanda para obtener la declaración del derecho, lo que exige una compleja actividad ulterior, sin la cual no se podrá obtener tal resultado. c) La demanda contribuye a delimitar el objeto del juicio A través del contenido de la demanda queda delimitada una proporción importante del problema o conflicto concreto respecto del que se solicita la declaración del derecho. Específicamente ello ocurre porque debe contener la narración o exposición de unos hechos (art. 254 Nº 4 CPC) y formular unas peticiones concretas (art. 254 Nº 5 CPC), que permiten definir los límites de la cosa litigiosa. Luego, se complementa con la contestación a la demanda, que puede contener iguales menciones (art. 309 Nºs. 3 y 4 CPC), y, entre ambas, determinan definitivamente el objeto del juicio. Es cierto que a la demanda se debe agregar la invocación de normas jurídicas que respalden esa petición de derecho, pero ello no es esencial, porque en nuestro sistema jurídico, es el juez el que debe conocer el derecho (iura novit curia), de modo que las partes pueden errar en su impetración, sin consecuencias negativas para ellas. La determinación del objeto del juicio es esencial para identificar o individualizar cada uno de los procesos, permitiendo establecer el ámbito de la cosa juzgada y de la litispendencia. Además, 46

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impide al juez conceder al demandante más o algo distinto a lo solicitado en su demanda, so pena de incurrir en el vicio de ultra petita, que permite anular la sentencia a través del recurso de casación en la forma (art. 768 Nº 4 CPC) o de la apelación, si éste no procede. JURISPRUDENCIA: "2º Que de lo reseñado precedentemente fluye que a través de ese libelo el demandante ejerció una acción de cumplimiento de contrato con indemnización de perjuicios. Dicho en otras palabras, hizo valer el derecho que confiere el artículo 1489 del Código Civil, al contratante que ha cumplido su obligación o que ha estado llano a cumplirla, frente al otro que ha incurrido en incumplimiento. 3º Que, en el fallo de reemplazo aludido, se discurre en torno a la responsabilidad en que incurre quien se retracta de celebrar un contrato solemne. Luego, asumiéndose en esa sentencia que la pretensión de resarcimiento del actor corresponde a una acción destinada a hacer efectiva la responsabilidad pre-contractual del demandado, se condena a éste al pago de la indemnización correlativa. 4º Que al razonar y resolver del modo indicado, la Corte de Apelaciones altera el contenido de la acción ejercida, puesto que modifica su causa de pedir. En suma, falla una acción distinta de la planteada. En tales condiciones, no cabe sino concluir que la sentencia examinada se encuentra afectada por un vicio de aquellos que dan lugar a la casación en la forma, desde que se extiende a un punto que no fue sometido a su decisión, configurándose la causal que estatuye el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil. De otra parte, el vicio apuntado sólo es susceptible de remediarse con la invalidación del fallo que lo contiene" (s. Corte Suprema, de 22 de noviembre de 2000, causa Rol Nº 2.217-2000). 2.3. Supuestos de demanda obligatoria En principio, toda persona es libre o no de presentar una demanda. Esta libertad de interponer una demanda es una de las manifestaciones del principio dispositivo prevaleciente en materia civil, concreción del derecho de propiedad y, en el fondo, de la libertad económica. Sin embargo, por excepción, hay casos en que por actos propios la persona se pone en situación de tener que presentar una demanda, so pena de no poder hacerlo después. Por eso, se habla en estos supuestos de una "obligación de presentar demanda". Los casos contemplados en nuestro ordenamiento, son los siguientes: a) En el evento que el demandado pida que se ponga la demanda en conocimiento de otras personas que tengan derecho a ejercer la misma acción Se trata de la situación que se produce cuando un demandado, en un juicio ya iniciado, solicita que se ponga la demanda en conocimiento de otra u otras personas determinadas a quienes correspondiera también la acción ejercida y que no la hubieran entablado, para que se adhieran a ella o manifiesten que no lo harán. Las actitudes que puede observar la persona notificada son tres: i) adherirse a la demanda dentro del término de emplazamiento, pasando a ser codemandante para todos los efectos legales, produciéndose una situación de litisconsorcio activo necesario; ii) manifestar que no lo hará, caso en el que caduca su derecho; iii) no decir nada dentro del término de emplazamiento, situación en la que les afectará el resultado del juicio sin nueva citación (art. 21 CPC). Luego, ejercido este derecho por el demandado, una persona que no había deducido una demanda puede verse obligada a intervenir en un juicio, porque si no lo hace, verá menoscabados sus intereses. b) La jactancia

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La jactancia consiste en que una persona (el jactancioso) manifiesta, por escrito o de viva voz ante al menos dos personas hábiles, corresponderle un derecho en contra de otro (el jactado), de que no está gozando (arts. 269 a 272 CPC). Entonces, aquél a quien la jactancia pueda afectar (el jactado), podrá acudir al tribunal, en el plazo de seis meses –presentando una demanda de jactancia– pidiendo que se obligue al jactancioso a deducir demanda por el supuesto derecho que dice tener en su contra, dentro del plazo de 10 días, ampliable a 30 días por motivos fundados. Se inicia así el proceso de jactancia y si la demanda es acogida, el jactancioso debe presentar su demanda en esos plazos. Si no lo hace, se extingue su supuesto derecho, y/o si la ejerce con posterioridad, será rechazada. Lo cierto es que se trata de una institución muy difícil de comprender en la actualidad, correspondiente a una mentalidad del pasado. En efecto, no tiene sentido que producida la jactancia –es decir, la manifestación de corresponderle un derecho–, si el afectado (el jactado), decide presentar en contra del jactancioso la demanda de jactancia, debe hacerlo en un plazo de 6 meses, iniciándose la tramitación de un proceso conforme al procedimiento sumario, para decidir si existió la jactancia. Si esta demanda es acogida, el demandado –el jactancioso– estará obligado a presentar su demanda en el señalado plazo de 10 días, ampliable a 30 días, con lo cual tenemos que se deben iniciar dos procesos sucesivos, cuando perfectamente se pudo iniciar uno de carácter declarativo. c) En el evento de haber solicitado y obtenido una medida prejudicial precautoria El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria está obligado a deducir demanda en el término de 10 días, bajo apercibimiento de alzarse la medida y quedar responsable de los perjuicios causados, estimándose doloso su procedimiento (art. 280 CPC). d) En el caso de reserva del derecho en el juicio ejecutivo En el juicio ejecutivo, cuando el ejecutado hace reserva de sus derechos para el juicio ordinario, está obligado a deducir demanda en el plazo de 15 días desde que se le notifique la sentencia definitiva en el juicio ejecutivo, bajo apercibimiento de procederse a ejecutar esta sentencia sin previa caución o que esta última quede ipso facto cancelada, si se ha otorgado (arts. 473 y 474 CPC). Se trata de la situación que se produce cuando el demandado no tiene medios de prueba para acreditar rápidamente sus excepciones frente a la demanda ejecutiva, por lo que se reserva su derecho para hacerlas valer en un juicio ordinario, que queda obligado a iniciar en un plazo de 15 días, presentando su demanda contra el ejecutante. 2.4. Contenido de la demanda Por la necesidad de fijar perentoriamente los hechos descritos y las peticiones formuladas por el demandante, se ha llegado a consenso en orden a que en cualquier clase de procedimientos, conviene que las demandas sean escritas. Esto es así incluso en los modernos juicios orales, en los cuales se ha llegado a la conclusión de que es conveniente que el objeto del juicio quede fijado en escritos de cada una de las partes. La demanda debe comenzar por una suma (art. 30 CPC), que es un resumen de su contenido. Actualmente se ha establecido, en algunas Cortes de Apelaciones40, para efectos de su registro informático, que la demanda debe estar precedida por otras menciones, que han pasado a constituir la denominada antesuma. Estas menciones son las siguientes: materia; tipo de procedimiento; nombre y Cédula Nacional de Identidad del demandado; Nombre y Cédula Nacional de Identidad de su abogado; nombre del demandado y su Cédula Nacional de Identidad, si se conoce. 48

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Además, la demanda debe ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y el demandante ser representado por un abogado o persona habilitada, de acuerdo a la Ley de Comparecencia en Juicio (Ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, arts. 1º y 2º). Luego, se establecen los requisitos específicos de la demanda (art. 254 CPC): a) Individualización del tribunal Se trata de la individualización del tribunal ante el que se presenta la demanda (art. 254 Nº 1 CPC). Esto en la práctica se realiza a través de iniciales que indican genéricamente este tribunal, tales como, por ejemplo, S.J.L. (señor Juez de Letras). b) Individualización del demandante A continuación, se exige la individualización completa del propio demandante, indicando su nombre, profesión u oficio y su domicilio. Si se trata de persona jurídica o de alguien que comparece por otro, deberá contener también la individualización del representante (art. 254 Nº 2 CPC), recordando que la verdadera parte es siempre el representado. c) Individualización del demandado En nuestro sistema jurídico, no se admiten las demandas contra personas desconocidas, de modo que necesariamente el demandado debe incluir "el nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado" (art. 254 Nº 3 CPC). Se trata de los antecedentes personales que se consideran indispensables para individualizarlo, agregando el domicilio que será imprescindible para poder practicar la notificación de la demanda. En la práctica, lo más que se permite omitir, señalando expresamente que se desconoce, es el segundo apellido del demandado y su profesión u oficio, que también se puede decir que se ignora. c) Exposición de los hechos La parte más importante, el cuerpo del escrito de demanda propiamente tal, es el que consiste en la descripción de los hechos (art. 254 Nº 4, primera parte) que debe efectuar el demandante. En realidad lo que hace es un relato, más o menos completo, de los hechos que han dado origen al conflicto o situación que, según su parecer, hacen necesario el pronunciamiento de una sentencia. Este relato, lógicamente, reflejará su propia visión de los hechos, por lo que siempre será de carácter subjetivo. En el fondo, lo que hará son una serie de afirmaciones de hechos, que si no son aceptadas por el demandado, y revisten carácter sustancial para el resultado del juicio, deberán ser probadas. En un procedimiento regido por el principio dispositivo, este relato, en caso alguno, podrá ser alterado por el propio tribunal, que debe ceñirse estrictamente a él, para dictar su sentencia, acogiendo o rechazando la demanda. No sucede lo mismo en los procedimientos sujetos al principio inquisitivo, denominados así, porque el propio tribunal puede incorporar hechos al objeto del juicio, aunque no hayan sido alegados por el demandado. A nuestro parecer, en muchas oportunidades esta facultad puede importar la infracción de la garantía del debido proceso, debiendo traer consigo la invalidez de la ley que concede esta facultad o del proceso concreto en que se ha aplicado, por lo que debe poder utilizarse en muy contadas excepciones. Un buen ejemplo en nuestro país, en que sería necesario que el tribunal se considere dotado de esta facultad, podría ser la acción constitucional de 49

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protección, que, nos parece, por su naturaleza, reclama un procedimiento regido por el principio inquisitivo. d) Los fundamentos de derecho La demanda debe contener los fundamentos de derecho en que se apoya el actor (art. 254 Nº 4 CPC), los cuales, a diferencia de los hechos, en caso alguno son vinculantes para el tribunal. Esto quiere decir que en nuestro sistema, la parte puede considerar que son aplicables determinadas normas de derecho, pero será siempre el tribunal, conforme al aforismo iura novit curia, el que determinará si las citas fueron acertadas o si, por el contrario, son aplicables otras normas jurídicas. En definitiva, el objeto del juicio, aquel que determinan las partes, está constituido sólo por las afirmaciones de hecho, pero no por las reglas de derecho invocadas. Generalmente esto no era así en los procedimientos conocidos y resueltos por jurados, cualquiera sea la materia, porque no se les puede exigir que sean sus miembros quienes conozcan y determinen las normas de Derecho aplicables a los hechos establecidos. Las soluciones para esta cuestión han sido, básicamente, tres: i) integrar a los jurados a jueces profesionales, transformándoles en tribunales escabinos o mixtos; ii) limitar el pronunciamiento del jurado sólo a los hechos, debiendo a continuación un juez de carrera, aplicar las normas jurídicas, y iii) obligar a que la demanda o acusación contenga tanto los hechos como el derecho, en sus múltiples versiones posibles, de modo que el jurado puede pronunciarse sobre ese amplio abanico de posibilidades. JURISPRUDENCIA: La demandante no ha ejercitado una acción cambiaria, sino que ha pedido al tribunal que declare la existencia de la obligación del demandado de pagarle una suma de dinero, solicitud que funda en el hecho de haber solucionado una deuda que aquél mantenía con el Banco, a la que su parte estaba obligada solidariamente. El que en el libelo haya empleado la palabra reembolsar, no importa necesariamente el ejercicio de la acción a que alude el artículo 82 de la ley Nº 18.092, como tampoco que la actora haya citado disposiciones de la ley Nº 18.092, pues sin perjuicio que en la réplica dejó en claro que estaba interponiendo una acción distinta de la cambiaria, las citas legales no pueden modificar la naturaleza de la acción ejercida, por lo que el error de la actora carece de trascendencia, pues la acción judicial queda configurada por la concurrencia de sus elementos y no por la referencia a determinadas leyes (considerando 1º, s. Corte Suprema, 7 de mayo de 2001, causa Rol Nº 2.802-2000). e) Las peticiones concretas Finalmente, la demanda deberá contener las peticiones precisas y claras, que se someten a consideración del tribunal (art. 254 Nº 5 CPC), que son aquellas que tendrán que acogerse o rechazarse explícita y determinadamente en la sentencia definitiva. Este parte de la demanda, configura el petitum, que es también de la máxima importancia, pues importa fijar lo que se pide por el demandante, y sobre lo cual el tribunal, necesariamente, tendrá que pronunciarse. Es tal la importancia que adquiere en un procedimiento regido por el principio dispositivo, que cualquier error del tribunal al respecto, se traduce en la nulidad de la sentencia: si omite resolver sobre todas o algunas de las peticiones, incurre en el vicio de falta de decisión del asunto controvertido (art. 768 Nº 5 en relación al art. 170 Nº 6 CPC); si concede más de lo pedido incurre en el vicio de ultra petita (art. 768 Nº 4 CPC), lo mismo que si concede una cosa distinta a la pedida (en doctrina extra petita) o si confiere menos de lo pedido (infra petita).

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2.5. Antecedentes que deben acompañarse a la demanda Actualmente no es necesario que se acompañen a la demanda los documentos en que se funda, al contrario de lo que sucedía hasta hace algunos años, cuando éstos debían ser adjuntados a ella. Lo cierto es que sobre esta materia ha existido en nuestro país, una errática política procesal durante el último tiempo, que desfavorece la concentración y la buena fe que deben presidir los procesos. En efecto, el actual art. 255 inc. 1º CPC establece que "los documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse dentro del término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza" (redacción ley Nº 18.705, de 1988). Este precepto vino a modificar la clásica norma anterior en el mismo artículo del CPC que señalaba que "El actor deberá presentar con su demanda los instrumentos en que se funde". Esto permitía distinguir entre documentos fundantes de la demanda y documentos no fundantes. Los primeros debían ser necesariamente acompañados a la demanda. En el caso que no se hiciera, exigiéndolo el demandado, los instrumentos que se acompañaban después sólo se podrían tomar en consideración si el demandado los hacía valer también en apoyo de su defensa, o si se justificaba o aparecía de manifiesto que no pudieron ser presentados antes, o si se referían a hechos nuevos alegados en el juicio con posterioridad a la demanda. Si el demandado no exigía que se acompañaran por el actor los documentos omitidos, entonces el demandante los podía presentar con posterioridad durante el curso del juicio. Nos parece que esta regulación respondía mejor al principio de la buena fe, que debe regir el moderno proceso civil en la producción de la prueba, conforme al cual no deben existir documentos o antecedentes en los que se funda la demanda, que puedan permanecer en poder de la parte sin presentarlos al inicio del juicio, que permanezcan ocultos y para ser presentados tratando se sorprender a la contraria. La superación de este peligro es lo que explica el pre-trial discovery (audiencia de descubrimiento de pruebas) del procedimiento anglosajón, que consiste en una audiencia en la que cada parte debe señalar cuáles son los documentos y, en general, las pruebas con las que cuenta, todos los cuales pueden ser conocidos por la otra parte –lo que muchas veces favorece un avenimiento–, sin que puedan aparecer sorpresivamente con otros con posterioridad. En rigor, la reforma al señalado art. 255 del año 1988, no tuvo por finalidad evitar que se ocultaran documentos a la parte contraria, sino que evitar los problemas de interpretación que generaba determinar cuáles eran los documentos fundantes. Lo lógico y lo que cabría exigir de lege ferenda, es que el actor señale en su demanda o en un acto posterior, todos los medios de prueba de que dispone, incluyendo documentos, lo mismo que deberá exigirse al demandado que haga en su contestación a la demanda, de modo que sea esa la única prueba que pudiera ser recibida en la audiencia de prueba, que auspiciamos para el futuro. 2.6. Modificación de la demanda A través de la presentación de su demanda, el demandante realiza su descripción de los hechos, argumentos de derecho y peticiones concretas, de modo que no debería permitirse que le introdujera modificaciones posteriores. No obstante, se presentan tres situaciones diferentes, que nuestro legislador regula, cuando el actor, después de presentada, pretende alterar su demanda: a) antes de que la demanda sea notificada; b) después de notificada, pero antes de contestada, y c) después de contestada. 51

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a) Antes de notificarla El legislador nacional permite que en este caso, aunque haya sido proveída por el juez, y que, por lo tanto, el proceso ya se haya iniciado, de todos modos el actor pueda retirarla sin trámite alguno, la que se considerará como no presentada (art. 148 CPC). Luego, a continuación podrá presentarla de nuevo, ampliarla o restringirla libremente, dando inicio a un nuevo juicio, con el mismo o con un objeto diferente. b) Después de notificada y antes de ser contestada Esta situación se encuentra específicamente reglamentada por el legislador procesal chileno, permitiendo al demandante hacer en ella "las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes" (art. 261 inc. 1º CPC). Incluso se pone en el caso de que los demandados sean varios, caso en el que dispone que estas modificaciones se pueden hacer antes de que cualquiera de ellos la conteste. Es decir, si alguno de ellos ya la ha contestado, no puede modificarla ni siquiera respecto a los demás codemandados. Efectuadas, estas modificaciones a la demanda, "se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación" (art. 261 inc. 2º CPC). Es decir, su notificación deberá realizarse de la misma forma en que se notifica la demanda original, lo que, por regla general, es personalmente, como veremos oportunamente. Luego, el plazo para contestar toda la demanda, incluyendo la original y las modificaciones, se contará desde que se notifiquen estas últimas (art. 261 inc. 2º CPC). La jurisprudencia ha establecido que los hechos consignados en la demanda se pueden modificar antes de su contestación, porque la parte es soberana para exponerlos como estime conveniente41, y que si el actor abandona parte de las acciones, el juicio queda reducido a las restantes. No cabe confundir modificar la demanda, con retirarla completamente, poniendo término al juicio. Esto último también lo puede hacer el demandante, después de notificada y antes de contestada, pero deberá hacerlo a través del "desistimiento" de la demanda, el que el legislador considera un incidente del juicio, regulándolo expresamente en el Código de Procedimiento Civil (arts. 148 y ss.). c) Después de contestada Después de contestada la demanda, el actor no puede alterarla o modificarla en forma alguna. Lo único que puede hacer, es desistirse de la demanda, conforme a la reglamentación establecida en el Código de Procedimiento Civil, que lo regula como un incidente especial (Libro I, Título XV, CPC, arts. 148 a 151 CPC), concediendo traslado al demandado, de modo que si éste se opone o sólo lo acepta condicionalmente, deberá el tribunal resolver si continúa o no adelante el juicio (art. 149 CPC). En caso de aceptarse el desistimiento, haya habido o no oposición, la sentencia que pronuncie el tribunal extingue las acciones con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado el juicio (art. 150 CPC). Vale decir, esta sentencia produce cosa juzgada. 2.7. Admisibilidad de la demanda Una vez interpuesta la demanda en el juicio ordinario de mayor cuantía, ésta debe ser admitida a tramitación, salvo que adolezca de defectos formales que hagan imposible considerarla como tal.

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Lo que no es admisible, es que se confieran facultades al tribunal para rechazarla inmediatamente, por considerarla infundada u otras razones similares que, en rigor, importan un pronunciamiento sobre su fondo. En efecto, como ha advertido RAMOS MÉNDEZ, no puede distinguirse a priori entre demanda fundada e infundada. En particular, sostener que una demanda pueda ser calificada como carente de fundamento por el contenido de su exposición de hechos, argumentos de derecho y/o sus peticiones concretas, en un momento posterior a su presentación, implica una contradicción, porque ese pronunciamiento significará poner término a un proceso, comprobando que éste ya se ha iniciado. Por lo tanto, el juez, por más descabellado que pueda parecer su contenido, no puede inadmitirla definitivamente a tramitación. Porque el derecho a presentar una demanda, dando inicio a un proceso, que culmine con una sentencia definitiva, es una manifestación del derecho fundamental a acceder a la jurisdicción, comprendido o formando parte del derecho al debido proceso o a la tutela judicial efectiva42. Sólo por excepción, que debe ser interpretada restrictivamente, en nuestro sistema procesal, el juez podría no admitir a tramitación la demanda, en supuestos contemplados en la ley sustantiva, como aquellos en que no se permitirá acceder a los tribunales, es decir, que no se concederá acción procesal, tales como una demanda dirigida a obtener el cumplimiento de una promesa de celebrar un matrimonio (art. 98 CC), o aquella destinada a obtener lo ganado en juegos de azar, no autorizados por la ley (art. 1466 CC). Quizás la excepción más importante en nuestro ordenamiento jurídico, es la que se produce en el juicio ejecutivo, que puede ser inadmitida a tramitación por no reunir los requisitos para despachar el mandamiento de ejecución y embargo (art. 441 inc. 1º CPC). Diferente es la situación que se produce cuando el escrito de demanda no reúne las exigencias básicas para poder iniciar siquiera un proceso. En ese supuesto, el legislador autoriza al juez para "no dar curso a la demanda, que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del art. 254, expresando el defecto de que adolece" (art. 256 CPC). Estas tres primeras indicaciones se refieren a la señalización del tribunal, y a la individualización del demandante y del demandado, los que si faltan hacen imposible siquiera dictar el decreto o providencia que dé curso a la demanda. Cabe hacer presente que, en este caso, se podría hablar también de "suspensión" del curso de la demanda, ya que en la medida que se subsanen esos defectos, el juez debería dar curso a la demanda. En cambio, si se trata de defectos referidos al contenido sustancial de la demanda, como la carencia o una defectuosa exposición de los hechos, fundamentos de derecho o peticiones concretas, exigidos por los dos últimos números del art. 254 CPC, el tribunal de todos modos debe dar curso a la demanda, dejando a la parte demandada el derecho a hacer valer esos defectos de la demanda, a través de la excepción dilatoria de ineptitud del libelo (art. 303 Nº 4 CPC). El mismo efecto de impedir dar curso progresivo a la demanda, se produce en el evento que la demanda no sea patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y el demandante no sea representado por un abogado o persona habilitada, de acuerdo a la Ley de Comparecencia en Juicio (Ley Nº 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, arts. 1º y 2º). 2.8. Efectos de la interposición de la demanda La existencia e interposición de la demanda es un acto jurídico de tanta importancia, porque da nacimiento a un juicio, lo que produce una serie de efectos de muy diferente naturaleza. 53

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Tradicionalmente estos efectos se clasifican entre "efectos materiales" y en "efectos procesales". Según se señala, los primeros son las consecuencias que tiene la presentación de la demanda en el Derecho sustantivo, es decir, en la relación jurídica material, entre los que se incluyen algunos tales como la interrupción de la prescripción de la acción correspondiente, mientras que los segundos serían los efectos propios en el proceso. El problema es que en algunos casos, como acontece con las acciones llamadas constitutivas, tal relación sustancial o material no se puede dar por preexistente, ya que siempre surge con la demanda, por lo que mal podría hablarse de efectos materiales o sustanciales. A nuestro parecer, la correcta apreciación de la cuestión, es considerar que la presentación de la demanda es un acto procesal, del cual se pueden extraer algunas consecuencias extraprocesales o fuera del proceso. Siguiendo a RAMOS MÉNDEZ, distinguiremos entre el conjunto de actos procesales o litispendencia y efectos extraprocesales. 2.8.1.Efectos procesales o litispendencia Por litispendencia se denomina al conjunto de efectos que produce una demanda con su mera existencia, al dar comienzo a un proceso. No debe confundirse con la "excepción de litispendencia" (art. 303 Nº 3 CPC), que sólo alude a un aspecto, que es la prohibición de proseguir con un juicio posterior, por existir otro vigente sobre la misma materia entre las mismas partes. La litispendencia significa literalmente "pendencia de un juicio" y designa el estado que se produce por su inicio. Se trata de una ficción, que por la naturaleza temporal del proceso, consiste en que durante su transcurso, la realidad a la que se refiere permanece inmóvil, fija, desde su inicio hasta su término: "lite pendente nihil innovetur". En el fondo, lo que se pretende es que la sentencia se pronuncie en el statu quo existente al momento de la presentación de la demanda, de modo que el tiempo que toma la tramitación del juicio, no perjudique a las partes. De aquí se pueden extraer las siguientes consecuencias: a) La litispendencia se inicia con la presentación de la demanda Esto significa aceptar que el proceso existe desde que se lleva a cabo el primer acto que lo constituye, que es la presentación de la demanda. Se descarta que esto pueda suceder en otros momentos, en los que a lo largo del tiempo se ha situado el comienzo del juicio, y que son: i) la admisión de la demanda por el tribunal; ii) la resolución recaída en la misma dándole curso; iii) el emplazamiento al demandado, y iv) con su contestación por el demandado. Sin embargo, esta última doctrina, es decir, la que considera que el proceso existe y despliega sus efectos desde la contestación a la demanda, parece ser para muchos autores nacionales la acertada, puesto que consideran que es el acto que da origen a la "relación procesal", es decir, al proceso, dejando sin explicar que es lo que existe antes, compuesto a lo menos por la demanda y la resolución recaída en ella y, en no pocas oportunidades, incidentes, medidas precautorias, etc. b) El proceso se da por iniciado por el comienzo de la actividad de las partes

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A partir del primer acto, la presentación de la demanda, las partes, e inmediatamente el tribunal, comienzan a desarrollar ordenadamente sus respectivas actuaciones, que serán las que constituirán el respectivo proceso. Esto es lógico si se considera que el proceso es mera actividad de los litigantes y del tribunal, de modo que ya la del demandante, de acudir al tribunal a presentar la demanda, es un acto procesal y, generalmente, el primer acto constitutivo del proceso. Luego, desde ese momento, el tribunal queda obligado a pronunciar su sentencia definitiva que ponga término al proceso, pues de lo contrario incurrirá en el delito de denegación de justicia (arts. 224 Nº 3 y 225 Nº 3 del Código Penal y art. 324 del COT). c) Se produce la perpetuatio iurisdictionis La litispendencia produce la perpetuatio iurisdictionis, lo que significa que el juez conserva la jurisdicción y competencia que tiene al momento de la presentación de la demanda, a lo largo de todo el juicio, independientemente de los cambios posteriores que pudieran afectar la regulación de estos temas. Esto quiere decir que no se puede sustraer al conocimiento del tribunal, un asunto que ya le está sometido, tal como lo asegura el principio de radicación en nuestra legislación procesal orgánica (art. 109 COT). Y, por ende, un cambio de domicilio, de nacionalidad de las partes, aumento del valor del objeto del juicio, etc., no alterarán la competencia del tribunal. Una manifestación de este efecto se produce en los casos de prórroga de la competencia, en cuanto se considera que el actor, con la presentación de la demanda ante un tribunal incompetente territorialmente, manifiesta irrevocablemente su voluntad de extender su competencia (art. 187 Nº 1 COT), a la espera de lo que realice el demandado (art. 187 Nº 2 COT). d) Se produce la perpetuatio legitimationis Este efecto consiste en hacer irrelevantes los cambios que afecten la calidad jurídica de las partes durante la tramitación del juicio. Vale decir, cualquier alteración en la legitimación de las partes, una vez que ya se ha iniciado el juicio y, por lo tanto, se encuentra pendiente, no altera la estructura del proceso. Este es el efecto que impide, por ejemplo, que la pérdida de la calidad de propietario o poseedor de la cosa disputada, por parte de alguno de los litigantes, durante el juicio, pueda alterar la competencia del tribunal ante el que inició el proceso. JURISPRUDENCIA: "2º Que la demandada al alegar que ocupa la propiedad en calidad de heredera está reconociendo ser la legítima contradictora de la actora, por lo que no puede prosperar su alegación en orden a que con ella viven otras personas a las que también debió demandarse. De aceptarse esta argumentación podría presentarse el absurdo que después de incoado un juicio el ocupante precario podría invitar a otras personas a vivir con él, los que no podrían ser lanzados, a menos de iniciarse un nuevo juicio" (s. Corte de Apelaciones de Concepción, dejada a firme por s. Corte Suprema, de 16 de octubre de 2000, causa Rol Nº 1.5392000). También se encuentra incluido en nuestro ordenamiento jurídico procesal el principio general de competencia de la "radicación", cuyos términos regula el Código Orgánico de Tribunales (art. 109 COT). Sin embargo, al tratarse de una ficción, este principio no impide que opere la sucesión de alguna de las partes, tanto por acto entre vivos, por ejemplo, la cesión de derechos litigiosos, como por

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causa de muerte, a favor de los herederos de la parte que fallece. En estos casos, nuevas personas pueden llegar a ocupar el rol de uno de los litigantes. e) Delimita el objeto del juicio Con la demanda, se delimita el objeto del juicio por parte del demandante, que luego de presentada, no le puede introducir modificaciones esenciales, y que, en el fondo, significa determinar aquello sobre lo cual pide el pronunciamiento del tribunal. Éste queda limitado por ese objeto o thema decidendum, sin que pueda alterarlo por su cuenta en un procedimiento regido por el principio dispositivo. Si llegara a hacerlo, incurrirá en el vicio de ultra petita, que autoriza para anular la sentencia por la vía del recurso de casación en la forma (art. 768 Nº 4 CPC). Tampoco puede dejar de resolver todas las cuestiones planteadas por el demandante (art. 170 Nº 6 CPC). JURISPRUDENCIA: Hay ultra petita cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes o se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, o sea, cuando apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o excepciones, altera el contenido de éstas cambiando su objeto o modificando su causa de pedir. Y en la especie, la Corte de Apelaciones se ha extendido a un punto no sometido a su decisión, alterando el objeto de la acción, al decidir que el Fisco restituya un bien raíz en circunstancias que ello no fue solicitado por la sociedad demandante la que, como se señaló, ni siquiera mencionó que aquél estuviera poseyendo el inmueble (s. Corte Suprema, 27 de septiembre de 2000, causa Rol Nº 3.287-1999). Lo único que el demandante puede hacer con posterioridad, es efectuar peticiones complementarias que no alteren el objeto principal del juicio, a través de los escritos de réplica y dúplica (art. 312 CPC). La demanda también determina la extensión de las defensas del demandado, que sólo pueden referirse a su contenido, salvo que decida interponer una demanda reconvencional. f) Se prohíbe la incoación de un juicio posterior sobre el mismo objeto Uno de los efectos procesales más conocidos que produce la pendencia del juicio, es la prohibición de que se pueda iniciar otro juicio posterior sobre el mismo objeto, entre las mismas partes. En particular, el demandante no podría entablar otra demanda idéntica. Esto es lo que se consigue evitar a través de la excepción dilatoria de litispendencia, de que dispone el demandado, de acuerdo al art. 303 Nº 3 del CPC. 2.8.2.Efectos extraprocesales Hay determinados efectos, fuera del proceso, que derivan de la interposición de la demanda y del inicio del juicio entre las partes. Algunos de ellos están establecidos en reglas legales de carácter general, mientras que otros lo están en leyes especiales, por lo que resulta difícil enumerarlos todos. Los principales de estos efectos, son: a) interrumpe la prescripción de la acción, tanto extintiva como adquisitiva (art. 2503 CC); b) en determinadas obligaciones, se constituye en mora del deudor (art. 1551 Nº 3 CC); c) en los juicios de alimentos, la obligación surge desde la presentación de la demanda (art. 331 CC); d) en el caso de las obligaciones alternativas, la demanda individualiza la cosa debida cuando la elección es del acreedor (art. 1502 inc. 2º CC), etc. 56

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3.

EL EMPLAZAMIENTO Presentada la demanda, se da inicio al proceso, por lo cual es necesario adoptar las medidas necesarias para que el demandado tome conocimiento de su existencia y disponga de la posibilidad de hacer valer sus derechos.

3.1. Providencia que ha de recaer sobre la demanda Una vez presentada la demanda, siempre que cumpla con las exigencias de al menos los tres primeros números del art. 254 CPC, el tribunal la debe proveer, con una resolución de mero trámite, destinada a permitir que sea puesta en conocimiento del demandado. De acuerdo con el legislador, "admitida la demanda, se conferirá traslado de ella al demandado para que la conteste" (art. 257 CPC). MODELO RESOLUCIÓN: "Santiago, a 1 de marzo de 2003. A lo principal: Por interpuesta la demanda en juicio ordinario, traslado. Al Primer Otrosí, por acompañados los documentos, con citación. Segundo Otrosí, Se tenga presente". Rol Nº 00125-2003. Cuantía de $ 5.000.000. Firma Juez y secretario. 3.2. Concepto e importancia del emplazamiento Lo cierto es que el concepto de emplazamiento, actualmente, se refiere propiamente al conocimiento que se entrega al demandado de la existencia de la demanda. Sin embargo, por razones históricas, se utiliza también para referirse a la comparecencia de las partes a proseguir la tramitación de los recursos, particularmente del recurso de apelación. El emplazamiento se debe practicar siempre a la persona del demandado o a su representante legal, si se trata de un incapaz o de una persona jurídica. JURISPRUDENCIA: Las personas emplazadas en su calidad de representantes de la Sociedad demandada, son constituyentes de la misma y se les confirió, entre otras facultades, la de representarla judicialmente en forma conjunta, sin perjuicio de que para todo crédito, acto o negocio, superior al equivalente a 1.500 U.F. deben requerir la firma de un tercer socio. Esta excepción dice relación con crédito, acto o negocio y en ningún caso con representación judicial, pues la actuación en juicio no es un acto o negocio jurídico, sino el ejercicio del derecho a impetrar justicia o el cumplimiento del deber de responder a una demanda, de manera que la limitación a su mandato no puede ser aplicable a la representación judicial. La resolución que falla un incidente de nulidad por falta de emplazamiento no reviste la naturaleza jurídica de aquellas conforme a las cuales proceden los recursos de casación en la forma y en el fondo (s. Corte Suprema, 9 de marzo de 1999, causa Rol Nº 195-1999). 3.2.1.El emplazamiento propiamente tal Admitida a tramitación la demanda y dictada la providencia que confiere traslado de ella al demandado, es necesario ponerla en su conocimiento para que la conteste o haga lo que estime conveniente, que es precisamente la finalidad del emplazamiento. Por eso, podemos definir al emplazamiento como: La notificación legal de la demanda interpuesta en su contra, a la cual se le agrega un plazo para que el demandado comparezca a contestarla. De esta definición se desprende que el emplazamiento está constituido por dos elementos: i) la notificación de la demanda, y

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ii) el transcurso del plazo que la ley confiere al demandado para que conteste la demanda por escrito. El emplazamiento es esencial para la constitución de cualquier clase de juicio, pues permite dar cumplimiento a la exigencia del derecho o garantía constitucional a la defensa, que a su vez constituye el origen del principio contradictorio, condensados ambos en la fórmula "audiatur altera pars", de los cuales depende la validez de cualquier clase de juicio. Ningún proceso puede constituirse válidamente, sin permitirle al demandado intervenir a lo largo de todo su desarrollo, para lo cual, por cierto, se requiere darle a conocer su existencia y, luego, concederle un plazo para participar. Los mecanismos para hacer valer algún vicio en el emplazamiento, que se encuentra sancionado con la nulidad de todo lo obrado en el juicio, son variados, pero destacan: a) El art. 80 CPC, que contempla el denominado incidente especial de nulidad por falta de emplazamiento; b) Puede ser también invocado como fundamento de un recurso de apelación, y c) Es causal del de casación en la forma (art. 768 Nº 9 en relación al art. 795 Nº 1 CPC). 3.2.2.El emplazamiento para comparecer a tramitar los recursos Hemos dicho que por razones históricas, también se comprende en la noción emplazamiento, a la notificación y al plazo conferido a la parte recurrida para comparecer a proseguir la tramitación de un recurso interpuesto en un proceso en el cual es parte. Se trata de una manifestación de la autonomía de las instancias de un proceso, lo que estaba muy marcado en los antiguos procedimientos, que permitían discutir todos los hechos y el derecho ante el tribunal de alzada. Téngase en cuenta que en el Derecho histórico, la interposición de la apelación se hacía para ante un tribunal que solía estar muy apartado del de primera instancia, por lo que se justificaba notificar al apelado la prosecución del juicio en segunda instancia o para conocer de otro recurso. Por ejemplo, en la Colonia, los recursos que se interponían ante el Consejo de Indias (de segunda suplicación y de injusticia notoria), en España, contemplaban un larguísimo término de emplazamiento para comparecer a proseguirlo. Por extensión, este concepto de emplazamiento se aplica también a los demás recursos, aunque son de derecho y no dan lugar a una instancia. En ese sentido, el art. 800 Nº 1 CPC, eleva a la categoría de trámite esencial en la segunda instancia, "el emplazamiento a las partes, hecho antes que el superior conozca del recurso". La cuestión es que esta notificación al apelado se realiza mediante la notificación por el estado diario de la resolución del tribunal a quo, que es aquel que concede el recurso, al que se le agrega un plazo para comparecer ante el tribunal de segunda instancia (art. 200 CPC), de modo que intervienen dos tribunales, a diferencia del emplazamiento propiamente tal, que se realiza ante el juez de la causa. JURISPRUDENCIA: El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso, es decir, en segunda instancia, se produce con la notificación de la resolución que concede el recurso de apelación más el transcurso del plazo para comparecer ante el tribunal ad quem, que se computa desde que se reciben los autos en Secretaría (s. Corte Suprema, 31 de marzo de 1999, causa Rol Nº 4.065-1997).

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3.3. Elementos del emplazamiento El emplazamiento es un efecto jurídico, que supone la concurrencia de dos hechos o circunstancias materiales, de los cuales depende su producción y que son: la notificación legal de la demanda y el transcurso del plazo legal para contestarla. JURISPRUDENCIA: "El emplazamiento no es un hecho, no es un suceso o acaecer del mundo exterior, sino que es un resultado jurídico, producido por la notificación válida de la demanda y el transcurso del plazo para contestarla. Estimar esto como un hecho y fijarlo como punto de prueba, es recibir a prueba la existencia o inexistencia de un trámite procesal, que, por cierto, no es un hecho, y no puede ser considerado como substancial y controvertido" (s. Corte Suprema, 14 de abril de 1987, causa Rol Nº 3.286). a) Notificación legal de la demanda Presentada y proveída la demanda, debe notificarse esta resolución en forma legal al demandado. Como generalmente la notificación de la resolución recaída en la demanda, va a ser la primera notificación que se haga al demandado en el juicio, deberá ser hecha personalmente (art. 40 inc. 1º CPC). Esto significa que deberá entregarse en persona al demandado copia íntegra de la demanda y de la resolución recaída en ella, sin perjuicio de que si el demandado no es habido, pueda ser notificado conforme al art. 44 del CPC o, si por su número u otras circunstancias no se puede realizar en otra forma, se pueda efectuar por avisos publicados en diarios o periódicos (art. 54 CPC). Evidentemente, estas últimas clases de notificaciones sólo pueden realizarse cumpliendo con las exigencias legales de procedencia. JURISPRUDENCIA: Al no darse los presupuestos legales para notificar por aviso al demandado, se entiende mal emplazado y siendo este hecho constitutivo de causal de casación en la forma y estando facultados para hacerlo, se anula todo lo obrado y se ordena retrotraer el proceso a la etapa de notificación para que ésta se haga legalmente (s. Corte Suprema, 1 de septiembre de 1998, causa Rol Nº 3635-1997). En cambio, al demandante se le notifica dicha resolución por el estado diario (art. 40 inc. 2º CPC). b) Transcurso de un plazo para contestar la demanda Este plazo es el denominado término de emplazamiento, que el legislador establece con una diferente extensión de acuerdo al lugar en que es notificado el demandado en relación a aquél en que se lleva el proceso. Cabe hacer presente que estos plazos son legales; son fatales; están establecidos a favor de las partes; son comunes, porque corren para todos los demandados a la vez, hasta que expire el último término parcial que corresponde a los notificados (art. 260 CPC), y discontinuos, porque son plazos de días establecidos en el CPC, entendiéndose suspendidos durante los feriados (art. 66 CPC). Concretamente nuestro Código de Procedimiento Civil, para determinar este plazo, obliga a distinguir: i) Cuando el demandado es notificado dentro de la comuna en que funciona el tribunal En el evento que el demandado sea notificado en la comuna en que funciona el tribunal, el plazo de que dispondrá para contestarla será de 15 días (art. 258 inc. 1º CPC). Cabe hacer presente que el legislador toma en consideración el lugar en que se notifica la demanda, y no aquel en que se fijó el domicilio del demandado para practicar dicha notificación, que puede ser diferente, ya que la notificación puede llevarse a cabo en el recinto del tribunal y no en el domicilio del demandado.

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Luego, al contestar la demanda, deberá fijar domicilio dentro del radio urbano de la ciudad (art. 49 inc. 1º CPC), para futuras notificaciones. ii) Cuando el demandado es notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal. En este caso, el legislador considera aumentar brevemente el plazo de que dispone el demandado para contestar la demanda. Al respecto, se dispone que el referido plazo de 15 días, "se incrementará en 3 días si el demandado está en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la comuna que sirve de asiento al tribunal". iii) Cuando el demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional de la comuna asiento del tribunal. Si el demandado es notificado en un territorio jurisdiccional diverso, entonces se aplica un aumento al señalado término de 18 días, en conformidad a la llamada "Tabla de emplazamiento" que cada 5 años debe formar la Corte Suprema, tomando en cuenta las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones (art. 259 CPC). Lo cierto es que este domicilio fuera del territorio jurisdiccional, puede ser: a) dentro del territorio de la República; b) en el extranjero, contemplando en la Tabla, los correspondientes aumentos del término de emplazamiento. En ambos casos, la demanda deberá ser notificada mediante un exhorto o carta rogatoria, enviado al tribunal correspondiente al domicilio que registre el demandado (arts. 71 y 76 CPC). iv) Cuando son varios los demandados En el evento de que sean varios los demandados, el término para contestarla comenzará a correr para todos a la vez, sea que estén actuando en forma conjunta o separadamente. El plazo se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a cualquiera de los notificados (art. 260 CPC). 4.

ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA Una vez notificada la demanda, el demandado se encuentra con un abanico de posibilidades, que pueden ser aprovechadas según su conveniencia. Se pueden distinguir dos géneros de posturas: a) Meramente negativas, es decir, de inactividad del demandado b) Otras positivas, que pueden ir desde un contenido mínimo de simple comparecencia del demandado, hasta una postura extrema que le lleve a convertirse a su vez en demandante.

4.1. Actitudes negativas del demandado Son aquellas constituidas por la inactividad del demandado, incluyendo su ausencia, la cual es particularmente significativa, ya que da origen a la solución técnico-jurídica de la rebeldía. De todos modos, hay que estudiar exhaustivamente las diferentes posibilidades que se presentan y los efectos que produce cada una de ellas. 4.1.1.La incomparecencia del demandado La falta de respuesta del demandado a la demanda, se traduce en una postura negativa de ausencia, que se aprecia objetivamente al margen de la voluntad del demandado. 60

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En efecto, la ausencia no equivale necesariamente a inactividad absoluta, lo que quiere decir que el demandado puede haber realizado la actividad necesaria para concurrir al juicio, pero al final no lo hace o lo hace sin sujetarse a las formalidades exigidas por el procedimiento, por lo que a la postre también se traduce en ella. Esta postura trae consigo la preclusión del derecho a contestar la demanda, lo que implica en que el proceso deberá seguir adelante sin este acto procesal. Este efecto es connatural al carácter reglado del juicio, particularmente importante en aquellos que se rigen por un procedimiento escrito, como acontece en nuestro país. La preclusión se produce porque la ausencia de la parte demandada, importa la pérdida de sus expectativas procesales, ya que el proceso no puede retrotraerse, echando pie atrás. 4.1.2.La rebeldía del demandado La ausencia inicial del demandado no se soluciona por la sola constatación de su incomparecencia, sino que para avanzar en el desarrollo del proceso, en esta clase de juicios escritos, se requiere crear un verdadero estado jurídico del demandado, denominado precisamente la rebeldía. Antiguamente, en el Código de Procedimiento Civil, cuando habían plazos fatales y otros no fatales, el plazo para contestar la demanda no lo era, de modo que la rebeldía del demandado requería de una previa resolución judicial, que mientras no se declarara significaba que la parte podía llevar a cabo el acto procesal correspondiente. En la actualidad, el estado de rebeldía se produce por el sólo transcurso del plazo para contestar la demanda, porque la ley ha señalado que es de carácter fatal, de modo que precluye automáticamente. Luego, el tribunal, de oficio o a petición de parte, deberá proveer lo necesario para la prosecución del juicio, sin necesidad de certificado previo (art. 64 CPC), dictando una resolución del siguiente tenor: MODELO RESOLUCIÓN: "Puente Alto, a 15 de abril de 2000. Habiendo vencido el plazo para contestar la demanda, traslado para replicar". Firma juez y secretario. Se producirá, de ese modo, lo que se suele denominar "contestación ficta" de la demanda, que consiste en darla por contestada frente al silencio del demandado. Hacemos presente que para estos efectos, es indiferente la voluntad del demandado, ya que su ausencia puede deberse a su propia voluntad o ser involuntaria, pero en ambos casos se produce el efecto de la rebeldía, ya que la ley no distingue (art. 78 CPC). No obstante, si esta ausencia se debe a fuerza mayor, con posterioridad el litigante rebelde podrá solicitar la nulidad de lo obrado, acreditando esa circunstancia (art. 79 CPC). Los efectos de la rebeldía del demandado en la contestación de la demanda: a) Precluye el plazo del demandado para contestarla Aunque este efecto resulta de la simple incomparecencia del demandado. b) Se le practicarán todas las notificaciones por el estado diario Mientras dura la rebeldía del demandado, todas las notificaciones, aun aquellas que se le deberían hacer por cédula o personalmente, se realizarán por el estado diario (art. 53 CPC). c) El litigante rebelde puede sufrir las consecuencias de su inactividad Aunque no esté presente en el juicio, de todos modos el demandado puede ser objeto de atención directa por el demandante.

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Así, por ejemplo, se puede solicitar que sea objeto de la prueba de confesión a través de la absolución de posiciones (art. 385 CPC) a la que si no comparece, puede acarrear su ficta confessio (art. 394 CPC) que puede llegar a determinar el resultado del juicio. d) El juicio se sigue desarrollando en rebeldía del demandado Aparte de lo señalado, el juicio sigue su curso normal hasta su conclusión, debiendo seguir el curso trazado por las normas de procedimiento. Sin embargo, la rebeldía no supone ni equivale a ninguna otra ventaja. Desde luego, no equivale al allanamiento a la demanda, ni tampoco a la admisión de los hechos de la demanda. Es decir, el actor no queda relevado de la carga de la prueba y el juicio se ha de fallar siempre de acuerdo al resultado de la prueba. JURISPRUDENCIA: La rebeldía del demandado no importa en nuestro derecho la aceptación de todos los hechos aseverados por el actor en su demanda los que, por ende, tienen la calidad de controvertidos. Conforme a ello, ha de tenerse por discutido en la especie el que se refiere al carácter de contiguos o colindantes de los predios y su pertenencia a la persona de los demandados, aspectos que, como se dijo a propósito de la sentencia de casación, corresponden a un elemento esencial de la acción ejercida en autos. Luego, según fluye del principio general contemplado en el artículo 1698 del Código Civil, recae en el actor la obligación de demostrar tal hecho, toda vez que ha sido él quien lo alegó. Las pruebas producidas en autos no logran esa necesaria comprobación (s. Corte Suprema, 4 de junio de 2002, causa Rol Nº 1638-2001). 4.2. Posturas positivas del demandado frente a la demanda Las que hemos denominado posturas positivas frente a la demanda, suponen una reacción por parte del demandado, pero que no necesariamente consisten en una contestación propiamente tal, es decir, en plantear una controversia con el actor. En este sentido, las posturas que puede asumir el demandado, son muy variadas, sin que puedan agotarse en una enumeración, ya que pueden ir desde la simple comparecencia del demandado, hasta la reconvención, pasando por las posibilidades intermedias: contestación a la demanda, allanamiento, interposición de excepciones, etc., cada una de las cuales conviene tratar por separado. 4.3. El allanamiento Entre las actitudes que puede adoptar el demandado frente a la demanda, que se encuentran expresamente reguladas por el legislador, se encuentra la de allanarse a la pretensión contraria. 4.3.1.Concepto Se lo define como: El reconocimiento expreso de las peticiones de la parte demandante, que realiza el demandado. En el fondo, supone la admisión por parte del demandado, del objeto del juicio planteado por el actor. No se dirige a reconocer simplemente los hechos alegados por el actor, ni su fundamentación jurídica, sino que mucho más importante aún, gráficamente lo que acepta en forma explícita, es la parte petitoria de la demanda. Se ha discutido en la doctrina si se trata de una figura autocompositiva, es decir, de un acuerdo entre las partes para solucionar un conflicto, como sostiene ALCALÁ-ZAMORA, o si se trata de un equivalente jurisdiccional, lo que quiere decir una fórmula competitiva con el proceso para poner término a una controversia, como postula CARNELUTTI.

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En nuestro país ninguna de dichas doctrinas tiene demasiado asidero, puesto que aunque el demandado se allane, de todos modos, el proceso ha de terminar con una sentencia definitiva, que ponga término al juicio. 4.3.2.Características Las principales notas que configuran al allanamiento como una institución procesal en nuestro Derecho, son las siguientes: a) Consiste en una declaración de voluntad El allanamiento es esencialmente una declaración de voluntad del demandado, muy diferente a la admisión de los hechos de la demanda, o a la confesión de hechos que puedan hacer las partes. En efecto, la admisión, consiste sólo en no controvertir un hecho, pero perfectamente podrían negarse sus consecuencias jurídicas. Y la confesión es únicamente una fuente de prueba, que le proporciona al juez elementos para formar su convicción sobre la efectividad de las afirmaciones de hecho de las partes, pero por sí sola no determina el contenido de la sentencia, ya que debe concurrir con otros medios de prueba. En cambio, en el allanamiento se produce una declaración mucho más trascendente, pues afecta todo el objeto del juicio, que gracias a la voluntad del demandado, es aceptado íntegramente en la forma sostenida por el demandante. Por eso es que el allanamiento sólo puede provenir de un acto expreso. Nunca puede provenir del silencio o de la respuesta evasiva del demandado. b) El sujeto del allanamiento es únicamente el demandado Se trata de un acto unilateral del demandado, ya que es una expectativa procesal que sólo a él se le brinda. Por eso, cuando ha constituido mandatario, éste, para allanarse, requiere de una facultad expresa (art. 7º inc. 2º CPC), en resguardo de los intereses del propio demandado. Y cuando existe pluralidad de demandados, entonces para que el allanamiento produzca sus efectos, se requiere la concurrencia de todos ellos. c) Puede ser total o parcial Se permite que el allanamiento recaiga sobre todo o parte del objeto litigioso, según la manifestación expresa que formule el demandado. En el evento de que el allanamiento recaiga sólo sobre una parte de lo solicitado por el actor, entonces el juicio continuará adelante sobre el resto, lo que se desprende de las reglas generales, ya que nuestro legislador no se refiere expresamente a esta situación. d) Límites del allanamiento La facultad de allanarse en los diferentes procesos depende de que se constituya conforme a un procedimiento regido por el principio dispositivo, es decir, se requiere que el objeto litigioso sea disponible para las partes. En consecuencia: i) La figura no cabe en los procedimientos civiles no regidos por el principio dispositivo, como acontece con aquellos inspirados en el principio inquisitivo. Por ejemplo, no procede en aquellos sobre estado civil de las personas o nulidad de matrimonio. No obstante, es válido en los aspectos patrimoniales en esta misma clase de juicios. ii) No procede cuando se trata de procesos que versan sobre derechos irrenunciables (art. 12 CC). 63

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iii) No es admisible, cuando suponga afectar el interés o el orden público. iv) No procede cuando se realiza en perjuicio de terceros, porque es necesario prevenir juicios fraudulentos. v) Es irrelevante cuando se trata de prestaciones imposibles o ilícitas, ya que en esos casos no puede producir ningún efecto. Luego, fuera de estas limitaciones, el allanamiento se permite sin condiciones, determinando el contenido de la sentencia, ya que vincula al juez que debe aceptarlo. Lo que no existe es una regulación expresa sobre condena en costas en el caso del allanamiento, como acontece en otros ordenamientos procesales, pero es evidente que se autoriza al tribunal para eximir al demandado del pago de ellas. 4.3.3.Obligación del juez de dictar sentencia ante al allanamiento En nuestro ordenamiento procesal, el allanamiento del demandado no exime al tribunal del deber de pronunciar su sentencia definitiva. Lo que dispone el legislador, es que "si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante... el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica" (art. 313 CPC). Es decir, de todos modos se requiere el pronunciamiento de la sentencia definitiva por el tribunal, que debe cumplir con todas las exigencias de cualquier sentencia pronunciada en un juicio declarativo. 5.

LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La actitud normal del demandado frente a la presentación de una demanda en su contra, es que ella sea contestada y no que el demandado permanezca silente. La contestación a la demanda, en rigor, es el único acto procesal comparable a la demanda, en cuanto a contenido e importancia para los resultados del juicio, aunque, en el fondo, no existe una verdadera isonomía entre ambas, por lo que su comparación debe ser muy cuidadosa. En efecto, en los procedimientos escritos, como son todos los de orden civil en nuestro Derecho, al establecerse requisitos formales más o menos similares, la tendencia natural es a asimilar la demanda a la contestación a la demanda, en circunstancias que son actos procesales sustancialmente diferentes, con efectos muy diversos entre sí. De partida, la contestación a la demanda es un escrito puramente formal, pues no debe contener un contenido necesario y homogéneo como acontece con la demanda. Por eso, la contestación a la demanda únicamente se puede definir como: El acto procesal a través del cual el demandado manifiesta lo que estima conveniente frente a la demanda. Normalmente tendrá un contenido positivo, de contradicción a la demanda, exponiendo hechos y argumentos de derecho, pero, insistimos, no es estrictamente necesario.

5.1. Diferencias entre los efectos procesales de la demanda y los de la contestación a la demanda Consecuentemente, a pesar de que puede hacerse un paralelo con la demanda, lo cierto es que el significado y el rol de ambas en el proceso puede ser totalmente diverso.

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a) La demanda es imprescindible para que se pueda iniciar un proceso civil, por aplicación del principio dispositivo; en cambio, la contestación a la demanda puede o no existir, ya que su presentación corresponde a una decisión del demandado. Y tanto es así, que aunque no se presente, de todos modos el juicio sigue su curso normal. b) La demanda debe contener siempre una pretensión contra el demandado, algo que se pide en su contra. En cambio, el contenido de la contestación a la demanda no es único ni homogéneo. No es inherente a la contestación la oposición del demandado frente a la demanda, pues también es posible el allanamiento total o parcial, entre otras varias opciones. c) La demanda debe contener siempre una exposición de hechos, alegaciones de derecho y peticiones concretas que determinan el objeto del juicio. Como la contestación a la demanda puede o no contenerlas, sólo en el evento que las contenga, ellas pasarán a integrar el objeto del juicio y, por lo tanto, establecer los límites de la congruencia, haciendo surgir sólo en ese evento parte del material fáctico y jurídico que permite elaborar el juicio. 5.2. Contenido de la contestación a la demanda No existe una norma que pueda señalar imperativamente cuál ha de ser el contenido de la contestación a la demanda, porque es imposible reducirlo a un solo precepto legal. Así, sólo por vía ejemplar, la contestación a la demanda puede contener: a) El allanamiento, total o parcial. b) La oposición a la demanda, por razones procesales o de fondo. i) Total. ii) Parcial. c) La admisión de los hechos de la demanda. d) La negación de los hechos de la demanda. e) La admisión de los fundamentos jurídicos de la demanda. f) La negación de los fundamentos jurídicos de la demanda. g) La introducción de nuevos hechos. i) Impeditivos. ii) Extintivos. iii) Excluyentes. h) La oposición de "excepciones". i) Dilatorias. ii) Perentorias. Cada una de estas opciones trae consigo sus propias consecuencias para la marcha del juicio, pero lo importante es que cualquiera de ellas puede ser adoptada por el demandado libremente y según su particular opción. 5.3. Requisitos formales de la contestación a la demanda Formalmente, el legislador establece para el supuesto en que el demandado decida contestar la demanda, oponiéndose a ella y/o invocando sus propios hechos y/o fundamentos de derecho y peticiones concretas, unos requisitos muy similares a los de la demanda. 65

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De partida, debe cumplir con los requisitos generales de todo escrito, que son los mismos tratados a propósito de la demanda: i) la antesuma; ii) la suma; iii) acompañar copias, y iv) designar abogado patrocinante y apoderado. Además, debe cumplir con los requisitos especiales del escrito de Contestación a la demanda, que están establecidos en el Código de Procedimiento Civil (art. 309 CPC) y que son: a) Designación del tribunal Al igual que acontece en la demanda, este requisito (art. 309 Nº 1 CPC), se cumple indicándolo genéricamente, sin ir más allá de incluir mediante una sigla el tipo de tribunal de que se trata. b) Individualización del demandado Se acuerdo con el legislador, la individualización para estos efectos, debe incluir nombre, profesión y domicilio (309 Nº 2 CPC). En caso que la contestación a la demanda no contenga la individualización del demandado, en particular, no indique su domicilio dentro del radio urbano de la ciudad, lo que dificultará la posibilidad de notificarle las resoluciones durante el transcurso del juicio, se sanciona practicándole en adelante la notificación de todas las resoluciones por el estado diario (art. 53 CPC). c) Las excepciones o defensas que se oponen a la demanda Se trata del contenido sustancial de la contestación, que puede revestir el más amplio sentido. Lo que se exige literalmente es una exposición clara de tales alegaciones (art. 309 Nº 3 CPC), es decir, de los hechos que las constituyen. Es conveniente hacer esta exposición en paralelo o en forma correlativa a la demanda. Sin embargo, no se trata de una obligación propiamente tal, sino de una carga procesal, de modo que si el demandado no cumple con esta exigencia, el único perjudicado será el mismo. Lo que no se puede hacer es declarar inadmisible o impedir la contestación de una demanda que no cumpla con estas exigencias. d) Los fundamentos de Derecho en que se apoya el demandado Se requiere también que la contestación contenga las argumentaciones de carácter jurídico (art. 309 Nº 3 CPC) que el demandado considera conveniente exponer, lo que debiera ser correlativo a sus propias alegaciones fácticas, pero no hay manera de controlar que efectivamente sea así. Evidentemente, constituirá una carga procesal referirse al fundamento jurídico de todas sus alegaciones, incluyendo las excepciones de cualquier orden que oponga a la demanda. e) Las peticiones que formula al tribunal La contestación a la demanda debe concluir con la enunciación, precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones del demandado (art. 309 Nº 4 CPC) y respecto de las cuales deberá necesariamente pronunciarse el tribunal. Suele suceder que estas peticiones aunque precisas, sean genéricas. Es así como, por ejemplo, se suele solicitar la desestimación íntegra de la demanda, con costas, lo cual en todo caso, es preciso. En cambio, pueden existir peticiones no precisas, como, por ejemplo, la de tener por contestada la demanda y/o dar curso progresivo a los autos, etc. 66

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JURISPRUDENCIA: No hubo petición precisa y clara alguna consignada en la conclusión, como lo exige el artículo 309 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, tendiente a obtener la declaración de la nulidad absoluta, por ser simulado el contrato de transacción y finiquito que contiene la dación en pago de los bienes embargados en la causa, limitándose el ejecutante a solicitar el rechazo de la tercería de dominio, sin más. Así las cosas, con lo razonado precedentemente, forzosamente habrá de negar lugar a su pretensión, siendo inoficioso entrar al análisis del fondo de la cuestión (sentencia de primera instancia confirmada por la Corte de Apelaciones de Temuco, declarada firme por s. Corte Suprema, de 20 de septiembre de 2000, causa Rol Nº 2.921-2000). 5.4. La interposición de excepciones Uno de los contenidos posibles de la contestación a la demanda, consiste en la oposición de excepciones, que pueden ser de diferente contenido y que, de acuerdo a nuestro procedimiento, dan origen a una dinámica procesal muy distinta según su naturaleza.

5.4.1.Concepto de excepciones En sentido amplio, algunos hablan de la excepción como opuesto a la acción procesal. En este sentido, cualquier alegación del demandado, que signifique oponerse a la demanda, debería ser considerada una excepción. Así, COUTURE, por ejemplo, señala que si la acción es el sustituto civilizado de la venganza, la excepción es el sustituto civilizado de la defensa. Sin embargo, no es este sentido amplio el que prevalece actualmente en el Derecho Procesal, sino que se considera que las excepciones son alegaciones del demandado con un determinado contenido muy específico. En sentido estricto, entonces, concebimos las excepciones como: Las alegaciones de hechos efectuadas por el demandado, excluyentes de las pretensiones del actor. Lo primero, es que se caracterizan porque son alegaciones del demandado, que no niegan el nacimiento o la existencia de la relación jurídica hecha valer por el actor, pero que le restan valor en base a los hechos en que se funda la excepción. Como consisten en la alegación de hechos nuevos que invoca el demandado en la fase de discusión, en los procedimientos regidos por el principio dispositivo, deben ser siempre hechas valer por él mismo y no podrían ser introducidas de oficio por el tribunal. Sin embargo, en algunos procedimientos, como una manifestación del movimiento de "publicización" del proceso, la situación está cambiando y, actualmente, en base a las garantías constitucionales, que el juez tiene el deber de proteger de oficio, se comienza a admitir que algunas excepciones, cuya omisión podría importar la infracción de esas garantías, tales como la litispendencia, la cosa juzgada, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la incompetencia relativa del tribunal, etc., podrían ser consideradas de oficio por el tribunal. 5.4.2.Diferencias entre las excepciones y las meras defensas En la doctrina nacional se viene advirtiendo persistentemente la necesidad de distinguir entre las excepciones y las defensas43. Se dice que las defensas consisten en una verdadera negación del derecho reclamado. Comprende entonces todos los argumentos y actos, en general, toda manifestación de la actividad del demandado para impedir que la demanda prospere. Por ejemplo, una defensa del demandado 67

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sería decir frente a la demanda de cobro de una suma de dinero, que no la debe, que no existe la obligación. En cambio, la excepción da por supuesta la existencia de la obligación o derecho en que se funda la demanda, pero le agrega un hecho coetáneo o posterior que destruye dicho derecho u obligación. Por ejemplo, cuando frente a la misma demanda de cobro, el demandado señala que efectivamente debía, pero que ya pagó. A partir de aquí, las diferencias más importantes que se pueden encontrar entre una y otra son las siguientes44: a) La defensa es la total negación del derecho reclamado; la excepción reconoce la existencia del derecho, pero pretende que se ha extinguido por un hecho posterior, independiente de su constitución o existencia. b) La defensa se funda en los requisitos del derecho que invoca el actor, los que deben ser conocidos por el juez; la excepción se funda en una situación de hecho que el juez desconoce. c) La defensa niega la existencia del derecho; la excepción niega solamente su actual eficacia Estas diferencias se traducen en un efecto práctico muy importante: si el demandado sólo hace valer una defensa, entonces nada tiene que probar, porque las afirmaciones negativas no se prueban. En cambio, si invoca una excepción, deberá probarla, ya que le corresponde asumir el peso de la prueba, porque introduce nuevas afirmaciones de hecho, que el demandado no ha realizado. 5.4.3.Clasificación de las excepciones Atendiendo a su contenido, las excepciones se clasifican en grandes categorías, que determinan además su tramitación y sus efectos. Las principales son las de excepciones dilatorias y perentorias; y de excepciones materiales y procesales. 5.4.3.1. Excepciones dilatorias y perentorias Esta clasificación parece remontarse prácticamente a los orígenes del solemnis ordo iudiciorum, en el medioevo. Tanto es así, que su reglamentación constituye una de las características más señaladas del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía que consagra el CPC, heredadas de sus ancestros españoles. a) Dilatorias Tradicionalmente se las define como aquellas excepciones que miran a la corrección del procedimiento, sin afectar el fondo de la acción deducida. Al consistir en alegaciones de tipo formal, mientras no sean resueltas impiden proseguir con la tramitación del juicio, de modo que por eso se las pasó a denominar "dilatorias". A partir de aquí, se puede definir a las excepciones dilatorias, de la forma siguiente: Son aquellas alegaciones del demandado que atienden a aspectos formales del proceso y que buscan impedir su prosecución más allá de la demanda, mientras no desaparezca el obstáculo en que consisten. Su característica esencial es que de ser aceptadas, impiden estimar idónea a la demanda para dar inicio a un proceso, por lo que no tiene sentido seguir adelante con su tramitación, mientras no se tomen las medidas para subsanar estos defectos, siempre que sea posible. Si no es factible subsanar el defecto, impedirán definitivamente la prosecución del juicio. 68

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b) Perentorias Son todas aquellas excepciones que no tienen el carácter de dilatorias, es decir, que miran a aspectos de fondo o referidos al derecho cuya declaración se pretende por el actor a través de su demanda. Son alegaciones formuladas por el demandado que excluyen definitivamente la posibilidad de que la demanda puede ser acogida. Se trata de las excepciones propiamente tales, lo que incluye todas aquellas alegaciones que no puedan ser consideradas excepciones dilatorias ni meras defensas. En cuanto a su origen, pueden ser propias y personales del demandado o pertenecientes a cualquier persona. Su número es ilimitado, aunque generalmente se basan en alegaciones de derecho sustantivo, es decir, en argumentaciones dirigidas a demostrar que las normas jurídicas invocadas por el demandante no son aplicables, porque sus presupuestos fácticos no concurren en la especie, sino que deben utilizarse otros preceptos normativos conforme a los mismos hechos o a otros sostenidos por el demandado como los que han tenido lugar entre las partes. c) Críticas al mecanismo de las dilatorias y propuestas de reemplazo A pesar de la autoridad con que se expone la clasificación entre acciones dilatorias y perentorias, lo cierto es que el CPC no es completamente sistemático. De partida, al definir a la excepción dilatoria como aquella "que tiende a corregir el procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida" (art. 303 Nº 6 CPC), se considera que únicamente incluye aquellas que sirven para corregir la tramitación del proceso. Se vincula entonces el concepto de excepción dilatoria a la teoría de los "presupuestos procesales", según la cual como el proceso necesita la concurrencia de determinados presupuestos para su válida constitución, su ausencia impide el desarrollo del juicio hasta que éste desaparezca o se subsane el vicio, si es posible. Pues bien, el principal mecanismo para poner de relieve estos defectos, es la excepción dilatoria. Sin embargo, hay que advertir que un defecto de fondo puede impedir pronunciar la sentencia resolviendo el fondo de la cuestión debatida, obligando a dilatar el juicio. Así, por ejemplo, si se demanda el cobro de una suma de dinero que no está vencida, se puede dilatar el juicio. El problema principal es que esta identificación no es exacta, porque no todos los presupuestos procesales son controlables por la vía de las excepciones dilatorias, ni las dilatorias son la única vía de control de aquéllos. Lo primero, o sea, que hay presupuestos procesales no controlables por la vía de las dilatorias, se demuestra porque únicamente corresponden al demandado, en circunstancias que también podrían provenir del actor. A su vez, que existen otros medios para controlar los presupuestos procesales, se acredita porque existen defectos que deben ser controlables de oficio por el tribunal, como, por ejemplo, la incompetencia absoluta del tribunal y la falta de jurisdicción. En definitiva, como instrumento para conseguir que se resguarden los requisitos constitutivos del proceso, el mecanismo de las excepciones dilatorias es tremendamente anticuado e ineficiente. Se presta para el abuso por parte de los litigantes que sólo persiguen dilatar el juicio, lo que pueden conseguir a través de argucias formales, que se elevan a la categoría de importantes, lo que generalmente se hace invocando la ineptitud del libelo de demanda (art. 303 Nº 4 CPC) o de cualquier otro defecto formal (art. 303 Nº 6 CPC).

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En el proceso civil moderno, como hemos señalado, lo que se recomienda es la realización de una audiencia preparatoria, que tiene por objeto, entre otros, corregir todos los defectos formales que pudieran presentar los escritos de alegaciones de ambas partes, para luego, una vez depurado el proceso, entrar a la audiencia de prueba. Luego, cualquier otro vicio que se presente durante el juicio oral propiamente tal o audiencia de prueba, debe ser resuelto en el mismo instante. 5.4.3.2. Excepciones materiales y procesales De acuerdo a su contenido, que es un criterio muy similar al que permite la clasificación precedente, pero con una terminología más moderna, podemos clasificar las excepciones en materiales y procesales. La distinción tiene valor pedagógico, pero no se debe perder de vista que toda excepción es por esencia, de carácter procesal, porque sólo se puede hacer valer y tiene justificación en un proceso concreto. a) Materiales Son aquellas alegaciones del demandado, que cuestionan la procedencia de la demanda, invocando cuestiones referidas al fondo del asunto discutido. b) Procesales Son aquellas alegaciones del demandado que se refieren a problemas puramente formales, a inobservancias de las normas de procedimiento. 5.4.4.Estudio particular de las excepciones dilatorias 5.4.4.1. Dilatorias propiamente tales En el sistema del Código de Procedimiento Civil, la enumeración de las excepciones dilatorias no es taxativa, porque existe una regla general en el art. 303 Nº 3 CPC, conforme a la cual revisten este carácter "las que se refieren a la corrección del procedimiento, sin afectar el fondo de la acción deducida". 5.4.4.1.1. Enumeración Las demás que contempla el art. 303 CPC son las siguientes: a) Incompetencia del tribunal Se puede hacer valer tanto la incompetencia absoluta como la relativa (art. 303 Nº 1 CPC). Sin embargo, hay diferencias entre ambas, ya que la primera puede ser declarada de oficio, conforme al art. 84 inc. 4º CPC, mientras que la incompetencia relativa, debe ser siempre alegada, siendo ésta la oportunidad procesal del demandado para hacerlo. JURISPRUDENCIA: "6º. Que limitada la competencia de los Tribunales Aduaneros a las materias que expresamente la ley señala, no pueden en consecuencia, por impedírselo lo dispuesto en los artículos 5º y 108 del Código Orgánico de Tribunales, abocarse el conocimiento de asuntos que en razón de la materia le correspondían a los tribunales ordinarios que dicha legislación establece; 7º. Que tratándose de un asunto de competencia absoluta donde es inadmisible la prórroga de la jurisdicción, todo lo obrado en el Tribunal Aduanero ha sido nulo, declaración que esta Corte en uso de sus facultades disciplinarias está en el deber de declarar" (s. Corte Suprema, 21 de junio de 1985, causa Rol Nº 48-85). En nuestro Derecho, se considera que la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal no comprende su falta de jurisdicción, que atiende al fondo del asunto, ya que implica negar su 70

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calidad de tribunal, lo que le impide emitir un pronunciamiento y, por lo tanto, no se trata de una mera corrección de la tramitación del proceso. JURISPRUDENCIA: "Indudablemente la excepción opuesta y que los jueces de la instancia fallaron de la manera que se viene señalando, es la dilatoria de incompetencia. Así lo han entendido las partes y así fue decidido. Se trata de una cuestión distinta a la defensa de fondo, cual es la falta de jurisdicción, que es una excepción perentoria, pues impide a todos los tribunales de la República juzgar sobre el asunto, y que en el evento de haberse opuesto no pudo ser decidida por los jueces del fondo en el estadio procesal en que ocurrió" (s. Corte Suprema, 19 de marzo de 1998, causa Rol Nº 322-1997). Asimismo, la excepción de arbitraje, se considera equivalente a la falta de jurisdicción y, por lo tanto, tampoco puede ser asimilada a esta excepción dilatoria. En España, en cambio, la alegación de falta de jurisdicción del tribunal en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, antecedente de nuestro Código de Procedimiento Civil, se consideraba una excepción dilatoria. b) Incapacidad o falta de personería del demandante Comprende, a lo menos, tres situaciones diferentes45: i) Falta de capacidad para ser parte, es decir, de aptitud para ejercer una acción procesal a través de la presentación de una demanda. En definitiva, lo que se niega es que el actor disponga de la capacidad, en abstracto, para ser demandante. ii) Incapacidad procesal, lo que equivale a falta de aptitud para actuar personalmente en ese juicio, debiendo hacerlo a través de un representante legal, como acontece con los incapaces y las personas jurídicas. Evidentemente, la comparecencia de estas personas a través de quien el demandado estima que no es su representante legal, debe ser alegada por esta vía. JURISPRUDENCIA: "Resulta evidente que la demanda fue deducida por don P.G.Ch. en representación de la Inmobiliaria, aun cuando en el petitorio de la misma se haya consignado "(...) y en definitiva declarar que me adeuda la suma de (...)" lo cual indudablemente constituye una expresión desafortunada, pero que no hace variar el sentido general o contexto de la demanda, quedando absolutamente en claro que ella se deduce en representación de la empresa, como acertadamente fue entendido por los jueces del fondo. Esta circunstancia ya fue hecha notar en la contestación de la demanda, pero, sin embargo, no fue opuesta como correspondía, esto es, por la vía de la ineptitud del libelo, lo que denota que para el mismo demandado dicha circunstancia no revestía importancia ninguna. Por lo anterior y acorde a la realidad procesal, la indemnización fue otorgada a la empresa demandante y no a la persona natural P.G.Ch., pues éste es sólo su representante" (s. Corte Suprema, de 23 de mayo de 2001, causa Rol Nº 1.866-2000). iii) Incumplimiento de los requisitos de postulación procesal, es decir, de comparecencia mediante un abogado que asuma su patrocinio y del mismo abogado o de otra persona autorizada, que asuma su representación en el juicio, todo ello de acuerdo a las exigencias de la ley Nº 18.120. JURISPRUDENCIA: Al solicitar se tenga presente que el poder donde consta su personería se encuentra en custodia en la Secretaría del Tribunal y proveerse "téngase presente", se acreditó plenamente la representación del demandante para actuar en representación del Banco, ya que el mandatario cumplió con la obligación legal de "exhibir" el título de su representación, el que no ha sido necesario agregar materialmente al escrito de demanda, por no ser elemento probatorio ni fundante (s. Corte Suprema, de 30 de diciembre de 1987, causa Rol Nº 5.865). c) Litispendencia 71

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Esta excepción supone la existencia de un juicio pendiente entre las mismas partes y sobre la misma materia, lo que no se encuentra permitido por el ordenamiento jurídico, que permite invalidar el segundo proceso a través de la excepción de litispendencia (art. 303 Nº 3 CPC), efecto jurídico de la interposición de la demanda al cual ya nos hemos referido. Los requisitos para que opere la litispendencia son todos aquellos que permitan concluir que el segundo proceso es idéntico al primero. Por eso se requiere: i) que ambas causas se encuentren pendientes y ii) que exista identidad legal de personas, de cosa pedida y de causa de pedir. d) Ineptitud del libelo de demanda La ineptitud del libelo de demanda, vale decir, del escrito que la contiene, se traduce en la falta de algún requisito en el modo de proponerla (art. 303 Nº 4 CPC). Se trata, en definitiva, de la carencia de alguno de los requisitos generales de todos los escritos contemplados en el mismo CPC, o bien, de la carencia de alguno de los requisitos especiales del art. 254 CPC. e) Beneficio de excusión Supone la existencia de un contrato de fianza, en virtud del cual el fiador (art. 303 Nº 5 CPC) invoca este derecho exigiendo que antes de proceder en su contra se persiga la deuda en los bienes del deudor principal (art. 2357 CC). f) Cualquier otro defecto formal La regla general es que cualquier vicio o defecto, que en concepto del demandado, miren a la corrección del procedimiento, sin afectar el fondo de la acción deducida (art. 303 Nº 6 CPC), pueden fundamentar una excepción dilatoria. Se trata de una norma tan amplia, que no es posible establecer a priori cuáles pueden ser estas cuestiones, produciéndose una casuística inabarcable. En la práctica son pocos los juicios importantes en los que el demandado deja de interponer excepciones dilatorias, muchas veces con el evidente propósito de demorarlo o, al menos, de conseguir más tiempo para la contestación a la demanda. 5.4.4.1.2. Oportunidad y tramitación de las excepciones dilatorias Las excepciones dilatorias, en rigor, son tales no sólo por su contenido, sino que, sobre todo, por su tramitación, antes de la contestación a la demanda, que contempla el procedimiento ordinario de mayor cuantía. Sin embargo, si se examina con cuidado, en realidad las alegaciones en que consisten no sólo se pueden hacer valer en este momento procesal, sino que también en otros posteriores. Por eso, hay que distinguir entre una regla general y las demás oportunidades en que se pueden invocar estos vicios formales. a) Regla general Lo singular de las excepciones dilatorias es el momento en que deben oponerse, que, por regla general, es antes de la contestación a la demanda propiamente tal. En realidad, deben interponerse en lugar de esta contestación. Todas deben incluirse en un mismo escrito, el cual debe ser presentado antes del vencimiento del término de emplazamiento (art. 305 inc. 1º CPC). En cuanto a su dinámica procesal, las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes (art. 307 CPC), de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 89, 90 y 91 CPC, con las característica esencial de que se tramitan en el cuaderno principal, suspendiendo, por tanto, su desarrollo. 72

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En este caso, el procedimiento incidental significa que una vez interpuestas, en el término de emplazamiento, se da traslado del escrito de excepciones dilatorias al demandante, por un plazo de 3 días, para que manifieste lo que estime conveniente. Vencido este plazo, con o sin la respuesta del demandante, se abren dos posibilidades: si no hay necesidad de prueba, el tribunal resuelve; si es necesaria la prueba, se abre un término probatorio ordinario de ocho días, que se puede extender hasta 20 días, transcurrido el cual, se dicta la sentencia interlocutoria que pone término en primera instancia a la excepción dilatoria. Todas las excepciones se fallan a la vez. Pero si entre ellas figura la de incompetencia, y el juez de la causa la acoge, entonces se abstendrá de pronunciarse sobre las demás (art. 306 CPC). b) Otras oportunidades para hacer valer y tramitar vicios formales constitutivos de excepciones dilatorias Si las alegaciones formales que constituyen las excepciones dilatorias no se oponen dentro del término de emplazamiento, no se pierde definitivamente la posibilidad de hacerlas valer después. En efecto, el legislador contempla expresamente la eventualidad de que pueden hacerse valer con posterioridad, no sólo en uno, sino que en varios momentos procesales, aunque sujetas a condiciones más severas, que no se exigen cuando se hacen valer como dilatorias. El primer momento al que la ley alude, es la contestación a la demanda, pero advirtiendo que, en ese evento, ya no podrán ser efectuadas como dilatorias, sino que por vía de alegación o defensa (art. 305 inc. 2º CPC). Esto es particularmente negativo, porque se está permitiendo dejar prácticamente sin efecto la arquitectura inicial del procedimiento, que parecía ser el que todos los vicios formales debían depurarse antes de entrar al fondo del asunto, lo que sucederá con la contestación a la demanda, ya que se está autorizando que el demandado pueda transformar sus alegaciones formales, en cuestiones de fondo, las que de ser acogidas, impedirán que prospere la demanda, con vicios que pudieron y debieron corregirse apenas iniciado el proceso. Afortunadamente, son raras las ocasiones en que el demandado deja de hacerlos valer como excepciones dilatorias. En este caso, tales alegaciones serán admisibles, de acuerdo a lo que establecen los arts. 85 y 86 CPC, que son los que contemplan los requisitos para admitir a tramitación un incidente de nulidad. Esto significa que deberán ser interpuestas apenas el vicio llegue a conocimiento de la parte demandada, de lo contrario, serán rechazadas de plano, salvo que: i) se trate de un vicio que anule el proceso; ii) de una circunstancia esencial para la marcha del juicio (art. 84 inc. 3º CPC). Es decir, en estos últimos casos, aunque se conozca de mucho antes, podría reservarse la invocación del vicio para un momento muy posterior del proceso, consiguiendo anular todo o parte importante de la actividad realizada hasta entonces. Luego, estos mismos defectos de forma podrán ser causal de interposición de un incidente de nulidad, cuya procedencia se rige por los citados arts. 85 y 86 CPC. Además, y siempre de acuerdo con preceptos generales, el juez podrá corregir de oficio los errores de este orden que observe en la tramitación del proceso (art. 84 inc. 3º CPC), además de tomar las medidas para evitar la nulidad del proceso, salvo que se trate de actuaciones viciadas por estar fuera de plazo. 5.4.4.2. Excepciones perentorias que pueden oponerse como dilatorias Existen ciertas excepciones que, a pesar de ser perentorias, pueden oponerse y tramitarse conforme a las reglas generales sobre interposición y tramitación de las dilatorias. Es decir, deben oponerse dentro del plazo para contestar la demanda, todas a la vez, y su tramitación será incidental. 73

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La razón por la que se las ha sometido a este régimen es por su importancia y naturaleza. Porque ambas pueden ser fácilmente constatadas por la vía incidental y, comprobada su concurrencia, deja de tener sentido la tramitación de un proceso completo, que indefectiblemente deberá terminar con una sentencia que rechace la demanda. Para evitar todo esto, es que se permite que se las pueda alegar, conocer y resolver antes de entrar al fondo del asunto con la contestación a la demanda. Se trata, evidentemente, de una facultad del demandado, porque éste perfectamente puede reservar su interposición para la contestación de la demanda e, incluso, en el caso de la excepción de cosa juzgada, para todos los demás momentos procesales que el legislador contempla para hacerla valer. Sin embargo, el mismo precepto que las establece dispone que puede hacerse de manera distinta, puesto que si el tribunal considera que "son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva" (art. 304 CPC), con lo cual le entrega la facultad de aplicarles el régimen jurídico general de las perentorias y no el de las excepciones dilatorias. Estas excepciones (art. 304 CPC) son las de: a) Cosa juzgada El efecto de cosa juzgada, el más importante y característico de la Jurisdicción, es aquel que producen las sentencias definitivas firmes o ejecutoriadas (art. 175 CPC), que impide que la cuestión resuelta pueda ser objeto de un nuevo juicio entre las mismas partes (art. 177 CPC). Precisamente, para impedir que comience a tramitarse este nuevo proceso, sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir, es que se permite que la excepción de cosa juzgada pueda invocarse antes de contestar la demanda como dilatoria. Si se acoge, se termina definitivamente este nuevo juicio que se estaba iniciando. JURISPRUDENCIA: La circunstancia de existir sentencia ejecutoriada recaída en juicio ejecutivo, por cobro de pagaré de la deuda que en estos autos persigue el actor se declare, no significa que exista cosa juzgada, por cuanto, si bien hay identidad legal de personas, no existe identidad de cosa pedida ni de causa de pedir respecto de ambos procesos. En aquél, tales elementos están dados por el cumplimiento forzado de una obligación contenida en un título ejecutivo que se hace valer y en éste, por la declaración, mediante sentencia judicial, del reconocimiento de una determinada suma de dinero por concepto de créditos concedidos en virtud de un contrato de cuenta corriente con línea de sobregiro (s. Corte Suprema, 10 de marzo de 1999, causa Rol Nº 223-1999). b) Transacción La transacción es un contrato, definido por el Código Civil (art. 2446 CC), como aquel en virtud del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas. Pues bien, asumiendo que tampoco tiene sentido tramitar un proceso completo, cuando previamente, las propias partes han arribado a una transacción, se permite que la excepción perentoria, de haberse suscrito una convención de este orden, sea hecha valer por el demandado y resuelta por el tribunal como dilatoria. 5.4.4.3. Dilatorias que pueden oponerse en Segunda Instancia También con carácter excepcional, atendiendo a su importancia, el legislador contempla dos excepciones dilatorias que pueden interponerse en la Segunda Instancia (art. 305 inc. 3º CPC), cuando no se hayan promovido en primera. 74

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Se trata de las excepciones de: i) incompetencia del tribunal y ii) litispendencia. Se tramitan también en forma de incidente, ante el tribunal que conoce del recurso de apelación. 5.4.5.Efectos de la sentencia que resuelve sobre las dilatorias La sentencia interlocutoria que se pronuncia sobre las excepciones dilatorias, puede acogerlas o rechazarlas, siendo muy diferentes sus efectos. a) si las desecha, el demandado tendrá 10 días de plazo para contestar derechamente la demanda, cualquiera hubiera sido el lugar en que haya sido emplazado (art. 308 CPC). Este plazo no puede ampliarse. Esta sentencia será apelable, aunque el recurso se concederá en el sólo efecto devolutivo (art. 307 CPC), de manera que no paralizará el curso del cuaderno principal. b) si se acogen las dilatorias, hay que distinguir si los vicios pueden subsanarse o si no pueden subsanarse. En este último caso, se pone término al proceso, como sucede, por ejemplo, si se acoge la excepción de incompetencia absoluta del tribunal. Si los vicios pueden subsanarse, el demandante deberá corregir su demanda, pero sin que disponga de un plazo para ello. Mientras no lo haga, el proceso queda suspendido. Una vez que corrija los vicios, a satisfacción del tribunal, entonces comienza a correr el mismo plazo de 10 días, para que el demandado conteste derechamente la demanda. La sentencia que acoge las excepciones dilatorias será apelable, la que, de acuerdo a las reglas generales, se concederá en ambos efectos. 5.5. Oposición a la demanda en cuanto al fondo Al momento de contestar la demanda, si el demandado decide formular alegaciones de fondo, dispone de muchas opciones, como hemos explicado. Sin embargo, conviene examinar al menos cuatro posibilidades generales, a las cuales se pueden reducir otras específicas, que producen consecuencias muy diferentes, que son: i) admitir los hechos; ii) negar los hechos; iii) negar sus consecuencias jurídicas, y iv) alegar hechos nuevos 5.5.1.La admisión de los hechos El demandado puede admitir todos o algunos de los hechos de la demanda, en ejercicio de su derecho de defensa que, en caso alguno, le obliga a solicitar su rechazo, sino sólo de contestarla. Ya hemos dicho que el demandado siempre es libre para fijar el contenido de su contestación. Las razones por las que el demandado puede admitir los hechos pueden ser muchas: esos hechos pueden fundar consecuencias jurídicas diferentes, la versión del actor puede ser considerada útil para su propia tesis jurídica, etc.

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La consecuencia de la admisión por el demandado, de todos o parte de los hechos alegados por el demandante, es que quedan fijados definitivamente y el juez no puede alterarlos. Por consiguiente, no necesitan prueba y de allí que si son aceptados todos, no existirán hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, de modo que el juez no deberá recibir la causa a prueba y deberá citar a las partes para oír sentencia sin más trámites (art. 313 inc. 1º CPC). 5.5.2.La negación de los hechos Se producirá cada vez que el demandado se defiende negando total o parcialmente los hechos de la demanda. Es una de las posturas que normalmente asume el demandado. Incluso, es frecuente y produce el efecto de hacer controvertido todos los hechos de la demanda, la negativa genérica, que es perfectamente legítima, ya que no existe un deber genérico de veracidad por parte de ningún litigante. Es la que se produce, por ejemplo, cuando dice: "Niego todos los hechos de la demanda". La simple negación no supone en principio la alegación de ningún hecho nuevo, aunque también es posible la negación indirecta de un hecho mediante la alegación de otro incompatible con el primero. Es lo que se llama comúnmente la "coartada". La negación de un hecho, por cierto, lo hace controvertido, originando para el tribunal la obligación de recibirlo a prueba, si es de carácter sustancial y pertinente. A su vez, para el actor hace surgir la carga de su prueba. 5.5.3.Negación de las consecuencias jurídicas Otra fórmula de defensa consiste en negar sólo los fundamentos de derecho de la demanda. En este evento, al rechazar las consecuencias jurídicas de los hechos invocados por el demandante, se está negando la fundamentación jurídica de toda la demanda e implícitamente se está solicitando su rechazo. Sin embargo, los efectos de esta actitud son distintos a los de la mera negación de los hechos. Y esto porque en virtud del principio "iura novit curia", el juez no está vinculado ni por la alegación, ni por la negación de la norma jurídica. Siempre que respete la "causa petendi", el juez puede aplicar la norma que estime conveniente. Por eso es que no procede recibir la causa a prueba –suponiendo que no hay negación de los hechos–, sino que citar inmediatamente a las partes para oír sentencia, la que deberá pronunciar aplicando el derecho según su propio parecer, sin tener que aceptar las normas jurídicas invocadas ni por el demandante ni por el demandado. 5.5.4.Alegación de hechos nuevos Oponiéndose a la demanda, el demandado puede introducir hechos nuevos, que normalmente consistirán en aquellos que constituyen excepciones perentorias. De todos modos, estos hechos se pueden sistematizar en 3 categorías distintas: impeditivos, extintivos y excluyentes. Hay que advertir que en teoría son fáciles de definir, pero que en la práctica es muy difícil diferenciarlos. Esta clasificación tiene importancia por las consecuencias jurídicas que produce. a) Hechos impeditivos Son aquellos hechos que impiden a la norma jurídica alegada por el actor desplegar su eficacia. Por ejemplo, cuando frente a la demanda de cumplimiento de un contrato de compraventa, el demandado opone su simulación, su nulidad, etc. 76

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Por regla general, son de dos órdenes: i) aquellos que conforme a la experiencia de la vida contradicen el estado y curso normal de las cosas; y ii) aquellos que por disposición legal, han de considerarse como excepciones a la regla. En definitiva, contradicen directamente los hechos constitutivos de la pretensión del actor, que ha debido exponer en su demanda, lo cual es esencial para efectos de su prueba. Así, los hechos constitutivos deben ser probados por el demandante, mientras que los extintivos, deben ser acreditados por el demandado. Por ejemplo, lo normal es la validez del contrato, que sería el hecho constitutivo de la pretensión demandada, que tiene que ser probado por el actor, y lo excepcional, su nulidad, que por consiguiente, debe ser probada por el demandado. El problema se complica cuando el actor fundamenta su pretensión en hechos negativos, como, por ejemplo, en la falta de diligencia del demandado. En estos casos, la inexistencia de los hechos impeditivos debe ser probada por el actor. En resumen, los hechos impeditivos deben ser probados por el demandado, pero si resultan probados por la otra parte, el juez debe extraer sus consecuencias jurídicas. Por ejemplo, el actor acredita su propia incapacidad. b) Hechos extintivos Son aquellos que no impiden que se produzca el efecto pedido por el actor, pero que lo hacen desaparecer por una causa posterior. Por ejemplo, consisten en el pago, la compensación, la novación, la dación en pago o cualquier otra forma de extinguir las obligaciones. En principio, también incumbe al demandado la carga de su prueba, pero si resultan acreditados por cualquier parte, el juez debe extraer sus consecuencias jurídicas. c) Hechos excluyentes Son hechos que no obstante la veracidad de los hechos constitutivos invocados por el actor y, por lo tanto, de su aptitud para producir sus efectos jurídicos, los extinguen cuando se hacen valer por el demandado. Así ocurre, por ejemplo, cuando se alega la prescripción de una deuda, el beneficio de excusión, etc., que importan aceptar la existencia de la obligación. Por su naturaleza, deben ser alegados y probados por el demandado. Si éste no los hace valer en juicio, el juez de oficio no puede considerarlos, tratándose de un procedimiento regido por el principio dispositivo. Son constitutivos de una excepción en sentido estricto y por ello deben ser alegados y probados en exclusiva por el demandado. 5.5.5.Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio El procedimiento ordinario de mayor cuantía contempla ciertas excepciones perentorias que dejando de lado las reglas generales, pueden hacerse valer en cualquier estado del juicio. 5.5.5.1. Oportunidad y procedimiento El legislador considera que, por su importancia, ha de permitirse que ciertas excepciones perentorias puedan ser alegadas, después del momento natural para alegarlas que es la contestación a la demanda, siempre que la causa se encuentre pendiente.

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Evidentemente, si la causa ya ha entrado en estado de sentencia, ya no se podrán hacer valer. Este estado o fase de sentencia, se produce en primera instancia con el pronunciamiento de la resolución denominada "citación para oír sentencia", hasta el cual se pueden alegar estas excepciones. Pero, además, se permite invocarlas en segunda instancia, hasta el momento en que la causa ingresa a un complejo de trámites que constituyen la "vista de la causa" (art. 310 inc. 1º CPC). Por si hiciera falta, el legislador exige que se hagan valer por escrito, cuando prácticamente todas las peticiones deben efectuarse de esta forma. Ejercidas estas excepciones perentorias, con posterioridad a la contestación a la demanda, su tramitación será siempre incidental. Como tal, podrá recibirse a prueba, aunque su resolución debe reservarse para la sentencia definitiva (art. 310 inc. 2º CPC). Lo mismo sucederá si se hacen valer en segunda instancia –se tramitarán como incidentes, que pueden recibirse a prueba–, y su resolución se dejará para la sentencia definitiva, pero no procederá recurso de apelación en su contra (art. 310 inc. 3º CPC), por lo que será resuelta en única instancia. 5.5.5.2. Examen de las perentorias que pueden alegarse en cualquier estado Estas excepciones son las siguientes: a) La prescripción Es sabido que existen dos tipos de figuras jurídicas que se denominan prescripción: un modo de adquirir toda clase de bienes ajenos, por haberlos poseído durante un cierto tiempo y cumpliendo otras condiciones legales, llamada prescripción adquisitiva; y un modo de extinguir las obligaciones, por no haberse ejercido durante un cierto lapso, denominada prescripción extintiva (art. 2492 CC). Se conoce también que aunque comparten su denominación, la naturaleza jurídica de ambas es absolutamente distinta, a pesar de lo cual el Código Civil, la regula conjuntamente. El Código de Procedimiento Civil incluye entre las excepciones perentorias que pueden hacerse valer en cualquier estado del juicio a la "prescripción" (art. 310 inc. 1º CPC), sin señalar a cuál de ellas se refiere. A primera vista, al no distinguir el legislador, habría que comprender a ambos tipos de prescripción. Sin embargo, la jurisprudencia parece haberse inclinado definitivamente por considerar que sólo se incluye a la prescripción extintiva. JURISPRUDENCIA: La excepción de prescripción de la acción fue alegada por el demandado en su escrito de contestación de la demanda y al haber sido acogida por el tribunal de alzada no incurrió en el vicio de ultra petita invocado por el recurrente, toda vez que el tribunal se limitó a acoger una de las excepciones opuestas por el demandado y por la misma causa de pedir planteada. Tampoco es posible afirmar que la prescripción no se alegó en forma legal, toda vez que de conformidad a lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, esta excepción perentoria puede hacerse valer en la contestación de la demanda, como lo hizo el demandado o en cualquier estado del juicio, pero antes de citar a oír sentencia en primera instancia, y antes de la vista de la causa en segunda instancia (s. Corte Suprema, 22 de mayo de 2000, causa Rol Nº 2.127-1999). Esto significa que la única forma como el demandado podría hacer valer su prescripción adquisitiva, al ser una acción propia del demandado, sería a través de una demanda propiamente tal o de una demanda reconvencional.

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JURISPRUDENCIA: El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil modifica la norma que le precede inmediatamente, y autoriza al demandado para alegar en cualquier estado de la causa las excepciones que enumera taxativamente, entre otras, la de prescripción. Pero esta facultad, según se ha sostenido en reiteradas oportunidades por este Tribunal, se refiere únicamente a la prescripción como excepción, esto es, como un medio de extinguir las acciones y derechos ajenos, mas no a la prescripción como acción –que es a la vez título y modo de adquirir–, por cuanto la misma requiere que se someta al pronunciamiento del tribunal una pretensión propia del demandado, excluyente de la principal del juicio, circunstancia inadmisible de conformidad a lo dispuesto en los artículos 309 y 312 del Código de Procedimiento, y no es de aquellas que puedan oponerse en cualquier estado de la causa (s. Corte Suprema, 10 de marzo de 1999, causa Rol Nº 2.869-1997). JURISPRUDENCIA: La prescripción adquisitiva opuesta como excepción es del todo improcedente, ya que ella debe alegarse por quien pretende ser dueño como acción, sea por medio de una demanda o una reconvención (s. Corte Suprema, 15 de marzo de 1999, causa Rol Nº 1.601-1998). JURISPRUDENCIA: La prescripción adquisitiva requiere que sea alegada por quien la invoca y declarada por el tribunal, es una acción cuyo objetivo es establecer una situación jurídica nueva e independiente, que como tal debe ser ventilada en un juicio declarativo. Si es el demandado en un juicio declarativo quien desea alegarla, debe necesariamente reconvenir, sólo así habrá lugar a ventilar su acción en juicio declarativo completo. El artículo 310 del Código de Procedimiento Civil al referirse a la excepción de prescripción sólo ha podido referirse a la extintiva de obligaciones porque efectivamente mediante ella se alega el efecto tiempo sobre la obligación que ha dado lugar a la demanda; es propiamente una excepción (s. Corte Suprema, de 28 de junio de 2001, causa Rol Nº 366-2000). b) Cosa juzgada Ya la hemos analizado como excepción perentoria, que puede hacerse valer como dilatoria, por lo que nos remitimos a lo señalado. Cabe recordar que el efecto de cosa juzgada, el más importante y característico de la Jurisdicción, es aquel que producen las sentencias definitivas firmes o ejecutoriadas (art. 175 CPC), que impide que la cuestión resuelta pueda ser objeto de un nuevo juicio entre las mismas partes (art. 177 CPC), de modo que el legislador permite que se pueda hacer valer en una serie de momentos del proceso. c) Transacción También ha sido examinada, entre las excepciones dilatorias que puede hacerse valer como perentoria. d) Pago efectivo de la deuda Es el modo de extinguir las obligaciones, consistente en la prestación efectiva de lo que se debe (art. 1568 CC). Se puede invocar como excepción perentoria, en cualquier estado del proceso, siempre que "se funde en un antecedente escrito" (art. 310 inc. 1º CPC). Es decir, debe acompañarse como medio de prueba, un recibo o escrito, que dé cuenta o permita finalmente acreditar el pago. Si el demandado no dispone de ese antecedente escrito, entonces deberá deducir esta excepción perentoria de acuerdo a las reglas generales, o sea, en la contestación a la demanda.

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LA RECONVENCIÓN La defensa u oposición del demandado se transforma en ataque directo a través de la reconvención. Se la ha definido como: La demanda que a su vez formula el demandado contra el demandante, aprovechando la oportunidad que le ofrece la pendencia del juicio46. Su interposición se permite obedeciendo a criterios de oportunidad y de economía procesal, intentando aprovechar el mismo procedimiento para constituir dos juicios simultáneamente, que tendrán lugar exactamente entre las mismas partes. En efecto, el objeto de reconvención podría constituir un juicio independiente, pues para que proceda se requiere siempre que sea distinto al de la demanda principal, y que no se trate de una mera defensa del demandado. Por eso es que su rasgo esencial es que no se dirige a impedir que prospere la demanda, sino que contiene pedimentos independientes susceptibles de obtener la condena del actor. Introduce, entonces, un nuevo objeto litigioso, aunque tanto el primitivo como el nuevo deben ser resueltos en una única sentencia, porque van a ser configurados utilizando el mismo procedimiento.

6.1. Límites de la reconvención En nuestro procedimiento civil, la reconvención es ampliamente admisible, puesto que ni siquiera se exige un punto de conexión con la demanda inicial, como acontece en otros ordenamientos. Sólo deben respetarse los siguientes límites: a) Competencia absoluta para conocer la reconvención por parte del tribunal que conoce la causa principal El contenido de la reconvención debe ser de la competencia absoluta del juez que conoce de la demanda principal, es decir, debe ser de su competencia de acuerdo a los criterios del fuero y la cuantía, salvo que en este último caso, por su cuantía deba ser conocida por un juez inferior. Agrega el legislador que, para estimar la competencia, se considerará el monto de las cosas reclamadas, separadamente de las que son materia de la demanda (art. 315 inc. 2º CPC). Luego dispone que: "No podrá deducirse reconvención, sino cuando el tribunal tenga competencia para conocer de ella, estimada como demanda o cuando sea susceptible la prórroga de la competencia" (art. 315 inc. 1º CPC), lo que significa que si existe incompetencia relativa, se puede conocer de la reconvención, entendiéndose en ese caso producida la prórroga de la competencia. Evidentemente, en este último evento, el demandado reconvencional, no podrá deducir la excepción de incompetencia, porque eso significaría frustrar la intención del legislador. b) La reconvención debe estar sujeta al mismo procedimiento que la demanda principal La reconvención debe contener una pretensión que esté sujeta al mismo procedimiento que la demanda principal. Es decir, ambas deben estar sometidas a los trámites del juicio declarativo ordinario de mayor cuantía. Aunque no se trata de una condición expresamente prevista en la ley, se desprende de las reglas generales, además de la orden de que se sustancien y fallen conjuntamente (art. 316 inc. 1º CPC) y ha sido aceptada por la jurisprudencia.

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6.2. Tratamiento procesal de la reconvención 6.2.1.Momento para deducirla La reconvención necesariamente debe ser interpuesta en el escrito de contestación a la demanda (art. 314 CPC). Es decir, no procede una vez contestada la demanda, en un escrito independiente, ni aunque quede plazo pendiente para este efecto. En todo caso, siempre queda a salvo el derecho del demandado a deducir su demanda por separado, iniciando el juicio correspondiente. 6.2.2.Formalidades de la demanda reconvencional La reconvención debe ser presentada por escrito, cumpliendo con todos los requisitos de una demanda, tanto generales como especiales (art. 314 CPC). Además, puede ser ampliada o rectificada, también de acuerdo a la regulación establecida al efecto para cualquier otra demanda. Puede formularse en Lo Principal del escrito de contestación a la demanda o en un Otrosí. Sin embargo, en Chile no se admite como acontecía en España la reconvención implícita, entendiendo por tal aquella que se deducía del tenor de la contestación a la demanda. 6.2.3.Contestación a la reconvención Al ser una demanda autónoma, el demandante principal y demandado reconvencional, deben tener la oportunidad de oponerse a ella, lo que deberán hacer necesariamente en el escrito de Réplica de la demanda principal. Se pueden oponer contra la reconvención todas las excepciones dilatorias individualizadas en el art. 303 CPC. En caso de ser acogidas, el demandado deberá subsanar los defectos dentro del plazo de 10 días. Si el demandado no lo hace, es decir, si no toma las medidas de corrección necesarias, entonces la reconvención se tiene por no presentada (art. 317 inc. 2º CPC). 6.2.4.Tramitación de la demanda reconvencional La importancia que tiene la interposición de la reconvención, es que se tramitará y fallará conjuntamente con la demanda principal (art. 316 CPC). Esto quiere decir que una vez interpuesta, las etapas serán comunes pa-ra ambos procesos, que se constituyen aprovechando el mismo procedimiento. Las excepciones a esta tramitación común, son mínimas, consistiendo básicamente en la agregación de algunos trámites adicionales. El primero es la Dúplica del demandado reconvencional, para lo cual dispone del plazo de 6 días, que se le confiere para contestar la Réplica de la reconvención (art. 316 inc. 2º CPC). Luego, ya durante el desarrollo de la fase de prueba, la única excepción que se contempla para la tramitación de la reconvención, es que no se concederá aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República en el proceso reconvencional cuando no deba concederse en la cuestión principal (art. 316 inc. 2º CPC), lo que no tiene justificación y constituye una razón para desaconsejar la reconvención, si se visualiza que podría requerirse prueba en el extranjero.

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6.2.5.Efectos que produce la interposición de la demanda reconvencional La demanda reconvencional produce múltiples efectos que conviene poner de manifiesto: a) La reconvención produce una litispendencia propia, ya que constituye una verdadera demanda y da inicio a un proceso del todo independiente al proceso iniciado por la demanda principal, con la única salvedad que se tramitan simultáneamente. Por lo tanto, sirve de fundamento para las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada, respecto a algún nuevo proceso que se pudiera iniciar. b) La reconvención supone una acumulación objetiva de acciones y, por lo tanto, la constitución de dos procesos diferentes, a través de un único procedimiento. c) La reconvención se tramita y se concluye en conjunto con la cuestión principal, resolviéndose en una única sentencia, que pone término a ambos procesos. La sentencia definitiva que le pone término es autónoma de la sentencia definitiva que resuelve la cuestión principal, aunque formalmente aparezcan unificadas. Por eso es que la decisión de la demanda reconvencional puede ser totalmente diferente a la de la demanda principal, pudiendo también ser objeto de diferentes recursos. JURISPRUDENCIA: Habiendo la sentencia de primera instancia omitido las consideraciones de hecho y derecho sobre la acción reconvencional y pronunciarse sobre ella en lo resolutivo, y en esas condiciones, ser confirmada por la de segunda y por aplicación del artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, se incurre, por la sentencia de primera instancia en la causal de casación en la forma prevista en el artículo 768 Nº 5 del Código de Enjuiciamiento Civil, esto es, haberse pronunciado con omisión de las consideraciones de hecho y de derecho que deben servir de fundamento al fallo respecto de la acción reconvencional y la decisión del asunto controvertido, que debe comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en juicio, infracciones que hizo suyas la sentencia recurrida al confirmar sin modificación la de primera, faltándose de ese modo a los requisitos del artículo 170 (s. Corte Suprema, de 22 de noviembre de 2001, causa Rol Nº 4.838-2000). 7.

LA RÉPLICA Y LA DÚPLICA El período de discusión del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, no sólo está compuesto por la demanda y la contestación a la demanda, sino que también incluye otros actos procesales, que son la Réplica y la Dúplica. En su estructura histórica, el solemnis ordo iudiciorum, incluía una serie de escritos sucesivos, aún más extensos, que se denominaban réplica, dúplica, triplica, cuadriplica, etc.

7.1. La Réplica El primero de estos actos es aquél que le corresponde al demandante, frente a la contestación a la demanda, que se denomina Réplica. 7.1.1.Definición Puede ser definida como: El acto propio del demandante por el que procede a manifestar lo que estime conveniente frente a la contestación a la demanda que realiza el demandado, pudiendo ampliar, adicionar o modificar sus acciones, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del juicio. Tiene lugar luego de la contestación a la demanda, sea pura o simple o vaya acompañada de una reconvención, ya que siempre el tribunal debe proveerla confiriendo "traslado al demandante para Replicar". Esta resolución se notifica por el estado diario. 82

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7.1.2.Plazo El actor dispone de un plazo de 6 días para Replicar y, si se ha presentado demanda reconvencional, para contestarla. Transcurrido este plazo, precluye la facultad de ejercer este acto procesal, por lo que el tribunal, de oficio o a petición de parte, conferirá traslado al demandado para duplicar. 7.1.3.Requisitos del escrito de Réplica En el escrito de Réplica, el actor puede manifestar lo que estime conveniente frente a la contestación a la demanda, en la idea de extender la fase de discusión del proceso. Sin embargo, se plantean ciertas limitaciones a las alegaciones que puede efectuar el actor, en una fórmula gramatical difícil de aplicar, ya que lo que se permite es: i) ampliar; ii) adicionar, y iii) modificar, las acciones entabladas por el actor. Pero lo que no se puede hacer, según el legislador, es "alterar" las acciones que sean objeto principal del juicio (art. 312 CPC). La dificultad práctica es diferenciar lo que es ampliar, adicionar o modificar, de lo que es alterar. Lo cierto es que extender obligatoriamente la discusión después de la demanda y contestación, no se justifica. Por ejemplo, en aplicación de estas reglas, se ha sostenido por la jurisprudencia, que el cambio en la calificación jurídica de los hechos, no importa alterar las acciones, por lo que estaría permitido por la ley. 7.2. La Dúplica El acto procesal simétrico a la Réplica por parte del demandado es la Dúplica, a través de la cual el legislador permite al demandado exponer lo que estime conveniente frente a la primera. 7.2.1.Definición La Dúplica, se debe definir en paralelo a la Réplica como: El acto propio del demandado por el que procede a manifestar lo que estime conveniente frente a la Réplica que realiza el demandante, pudiendo ampliar, adicionar o modificar sus excepciones, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del juicio. Exactamente igual que acontece con la Réplica, se trata de un trámite cuya existencia no parece justificarse en la actualidad, porque debiera exigirse que todos los argumentos y peticiones fueran formulados en la demanda y contestación a la demanda. 7.2.2.Plazo Siguiendo con la simetría con la Réplica, el demandado dispone del plazo de 6 días para duplicar. En el mismo escrito deberá evacuar la Réplica de la demanda reconvencional, en el caso de que se haya presentado esta última. Vencido el plazo, sin que se haya presentado, precluye la facultad y de oficio o a petición de parte, se proveerá lo conveniente para la prosecución del juicio.

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7.2.3.Contenido del escrito de Dúplica Al igual que el actor en la Réplica, el demandado podrá: i) ampliar; ii) adicionar, y iii) modificar, las excepciones que haya formulado en la contestación a la demanda. No obstante, lo que no puede hacer es alterar las excepciones que sean el objeto principal del juicio (art. 312 CPC). La jurisprudencia ha establecido que esta limitación significa que no se pueden oponer nuevas excepciones o defensas que no se hayan opuesto con anterioridad. En Derecho Comparado, en algunos sistemas que mantienen estas fases del procedimiento, posteriores a la demanda y contestación a la demanda, se los utiliza para que cada parte señale expresamente, enumerándolos, los hechos que considera controvertidos, lo que es de gran utilidad. 8.

TÉRMINO DEL PERÍODO DE DISCUSIÓN Con la presentación o preclusión de los plazos para hacerlo, de los escritos fundamentales del inicio del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía, que son la demanda, la contestación a la demanda, la Réplica y la Dúplica, se pone término normalmente al período de discusión. Pero en el evento de que haya existido reconvención, debe darse traslado al demandante para que evacue la Dúplica a la demanda reconvencional (art. 316 inc. 2º CPC), con cuya presentación efectivamente se pone fin a esta etapa.

9.

LA CONCILIACIÓN El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía contempla actualmente una etapa especial para tratar de que las partes logren poner término al juicio a través de la conciliación.

9.1. Antecedentes generales En los últimos años se ha verificado en nuestro país un aumento por el interés en las soluciones alternativas a los conflictos, entendiendo por tales, todos aquellos mecanismos de solución a la cuestión controvertida en el proceso que no sea una sentencia definitiva. Entre estas soluciones se encuentra la conciliación, que puede ser definida como: Una salida alternativa consistente en un acuerdo entre las partes, al que se llega con la intervención del juez de la causa, del que una vez producido se levantará un acta, que suscrita por las partes y el tribunal, adquiere el valor de una sentencia ejecutoriada en todo aquello a que se extiende el acuerdo, de modo que si es total producirá el término del juicio. Lo esencial es que se trata de una salida alternativa, que supone un acuerdo entre las partes sobre la cuestión controvertida, que se caracteriza porque ha sido incorporada al procedimiento judicial, de modo que en cada uno de los concretos procesos, las actuaciones para tratar de conseguirla constituirán parte de los mismos. A nuestro parecer, entonces, por conciliación se entiende tanto el resultado producido, como las actuaciones reguladas por el legislador como parte del procedimiento, para tratar de conseguir el acuerdo.

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Como se trata de estudiar los procedimientos conforme a los cuales se deberá actuar para constituir un proceso, lo que interesa serán las actuaciones que establece el legislador para producir y validar la conciliación, aunque debemos advertir que hay materias en las que él mismo excluye que en los procesos que las tratan pueda producirse esta clase de acuerdos. Constituyendo parte de la mayoría de los procesos, el legislador contempla tanto la intervención del tribunal como de las partes, que es lo propio de la actividad procesal. Por la misma razón, teóricamente puede tener lugar a lo largo de todo el proceso, sin perjuicio que por decisión de política legislativa se disponga que en determinados momentos, el juez deba tomar la iniciativa para tratar de producirla. Luego, el acuerdo mismo puede tener el contenido que le quieran dar las partes, sin que existan limitaciones al respecto, en aquellos procesos en los cuales esté permitida la conciliación. Una vez producido, éste deberá ser reducido a un acta, que deberá firmar el propio tribunal y el ministro de fe, que adquiere el valor de una sentencia. En este sentido, se diferencia de la transacción, que además de ser un contrato, exige necesariamente que las partes se hagan concesiones recíprocas, la que, además, puede recaer tanto sobre un juicio pendiente como sobre un litigio eventual, es decir, que aún no se ha producido. Asimismo, se diferencia del avenimiento, que es un acuerdo que tiene lugar directamente entre las partes de un juicio en tramitación, pero sin que sea necesaria la intervención del tribunal en su gestación, aunque para que adquiera valor como título ejecutivo se requiere su aprobación judicial. De todos modos, suele producirse cierta confusión entre conciliación y avenimiento, por lo que a veces se usan indistintamente. 9.2. Conciliación obligatoria y no obligatoria En el año 1994, a través de la ley Nº 19.334, se modificó drásticamente la regulación sobre la conciliación que contenía hasta entonces el Código de Procedimiento Civil, transformándola para una serie de juicios, desde un trámite voluntario, en uno obligatorio, una vez concluido el período de discusión, y antes de comenzar el período de prueba. Estos son los casos que estudiaremos a continuación, porque la celebración de al menos una audiencia para tratar de conciliar a las partes, forma parte del procedimiento declarativo de mayor cuantía. Esto no obsta a que en el mismo juicio se puedan producir otros llamados a conciliación por parte del juez, los que pueden tener lugar durante todo el transcurso del proceso, en cualquier estado en que se encuentre (art. 262 inc. 3º CPC), sea en primera o en segunda instancia, e incluso pendiente la decisión de un recurso, ante un tribunal superior JURISPRUDENCIA: "Que compareciendo ante esta Excma. Corte Suprema, según lo acordado en la audiencia de conciliación celebrada el día veinticuatro de noviembre del presente año, los apoderados de las partes, antes individualizados, vienen en materializar y concretar el principio de acuerdo a que se llegó en dicho comparendo consistente en rebajar de la suma consignada ante el Juez Árbitro don H. R. de M. la cantidad de un mil unidades de fomento, y con ello poner término al juicio" (C. Suprema, 30 de noviembre de 2000, causa Rol Nº 3.224-1999). 9.3. Presupuestos de procedencia de la conciliación obligatoria La conciliación no está contemplada o permitida en toda clase de procesos, sino que se requiere la concurrencia de determinados presupuestos, que cabe examinar a continuación:

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9.3.1.Debe tratarse de un juicio civil La regla general es que procede obligatoriamente en todo juicio civil (art. 262 CPC). Por excepción, no procede en algunos procedimientos especiales, que aparte de los juicios ejecutivos, son de escasa aplicación práctica, y que son los siguientes: i) Los juicios ejecutivos de obligaciones de dar, hacer o no hacer (regulados en el Libro Tercero, Títulos I y II del CPC). ii) En el procedimiento para hacer valer el derecho legal de retención (Libro Tercero, Título III CPC). iii) En el procedimiento para hacer valer la citación de evicción (Libro Tercero, Título V CPC). iv) En el procedimiento tramitar los juicios de Hacienda (Libro Tercero, Título XVI). También procede obligatoriamente en los procedimientos laborales (art. 442 Código del Trabajo). No proceden, en cambio, en los juicios sumarios, pero sí en los declarativos ordinarios de menor cuantía (art. 698 Nº 3 CPC). 9.3.2.En ese juicio civil debe ser legalmente admisible la transacción Posiblemente, la exigencia más significativa para que proceda la conciliación es que el proceso de que se trata, no debe versar sobre determinados bienes jurídicos indisponibles para las propias partes. Por eso es que el legislador exige que se trate de un juicio en el que sea legalmente admisible la transacción. Y, a su vez, se señala que son susceptibles de transacción todos los derechos y relaciones jurídicas disponibles. Luego, no es disponible una serie de derechos, tales como: i) los referentes a la personalidad; ii) los que recaen sobre derecho de familia, y iii) aquellos sobre los que no se puede celebrar actos o contratos, por ejemplo, por constituir objeto ilícito, etc. Además, los arts. 2449 a 2455 CC, establecen otras materias en las cuales no procede la transacción. 9.3.3.Se debe tratar de procesos en que proceda recibir la causa a prueba Tampoco procede realizar el trámite de la conciliación, si en el proceso concreto, no procede recibir la causa a prueba. Enseguida veremos que hay tres situaciones en las cuales no procede recibir la causa a prueba (art. 313 CPC), que son: i) Si el demandado se allana a todas las peticiones del actor; ii) Si el demandado no contradice de manera sustancial y pertinente los hechos del juicio planteados por el actor, y iii) Si las partes piden que se falle el juicio, sin más trámites. Por ende, en cualquiera de estas situaciones no tiene lugar el trámite de la conciliación obligatoria.

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9.4. Tramitación y aprobación del acuerdo El juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliación. Ésta debe tener lugar en un día no anterior al 5º ni posterior al 15º, desde la fecha de la notificación de la resolución a las partes (art. 262 inc. 2º CPC). La notificación a las partes se hará por cédula, ya que se trata de requerir la comparecencia personal (art. 48 CPC). JURISPRUDENCIA: Si bien es obligación del juez dictar la providencia destinada a producir la audiencia de conciliación en primera instancia, corresponde al demandante llevar la iniciativa en esta parte del proceso, gestionando la notificación a la demandada para que se cumpla el referido trámite (s. Corte Suprema, 5 de marzo de 1998, causa Rol Nº 1.389-1997). A la audiencia de conciliación deberán concurrir las partes por sí o por apoderados, aunque el juez puede exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados (art. 264 inc. 1º CPC). En los procesos con pluralidad de personas, se llevará a efecto la audiencia con los que asistan, y si éstos llegan a acuerdo, el juicio continuará con los que no lo hicieran (art. 264 inc. 2º CPC). En la audiencia, el juez obrará como amigable componedor y tratará de obtener un avenimiento total o parcial (art. 263 CPC). Para ello, puede proponerles –personalmente, según recalca el legislador– bases de arreglo (art. 262 inc. 1º CPC), aunque las opiniones que emita no lo inhabilitarán para seguir conociendo de la causa (art. 263 CPC). Si las partes lo piden, la audiencia se suspenderá hasta por media hora para deliberar. Más aún, si el tribunal lo estima necesario, postergará la audiencia para dentro de tercero día, salvo que las partes pidan un plazo mayor, de lo que se dejará constancia. A la nueva audiencia éstas deberán concurrir sin nueva notificación (art. 265 CPC). De la conciliación total o parcial se levantará un acta, que consignará sólo las especificaciones del arreglo, que suscribirán el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales (art. 267 CPC). Si no se produce la conciliación o no se puede efectuar el comparendo, el secretario certificará este hecho de inmediato y entregará los autos al juez para que éste proceda a recibir la causa a prueba y fije los hechos controvertidos (art. 268 CPC). Aunque fracase en esta oportunidad, el juez puede llamar a una nueva audiencia de conciliación, en cualquier estado del juicio (art. 262 inc. final). El llamado a conciliación, en los casos en que es obligatorio, constituye un trámite o diligencia esencial, cuya omisión acarrea la nulidad de la sentencia, la que se puede conseguir a través de la interposición del recurso de casación en la forma (arts. 768 Nº 9 y 795 Nº 2 CPC).

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CAPÍTULO CUARTO

GENERALIDADES SOBRE LA PRUEBA 1.

IMPORTANCIA Y EVENTUALIDAD DE LA PRUEBA Terminada la fase de discusión o alegaciones, puede sobrevenir la segunda etapa del juicio declarativo, que es la denominada "fase o período de prueba", en la cual tiene o debería tener lugar naturalmente la actividad probatoria o prueba, sin perjuicio de que en nuestros procedimientos civiles escritos se puede llevar a cabo prácticamente durante todo el proceso, salvo excepciones. El que se contemple una fase o período de prueba, que suele durar varios días, para que durante su transcurso se pueden producir las pruebas, siendo únicamente un plazo fatal para producir la prueba testimonial, aunque respecto de ella se permiten aumentos extraordinarios cuando los testigos se presentan fuera del lugar del juicio, y términos especiales, si los testigos no comparecen por causas ajenas a las partes, determina en gran medida las características esenciales de todos los procesos civiles chilenos. Es decir, el proceso completo se transforma en un período durante el cual se pueden ir presentando escritos, para conformar el expediente, en base al cual se proporciona la información que se considera necesaria en nuestro ordenamiento para que el tribunal deba fallar. En rigor, la prueba constituye un capítulo más en el desarrollo de la actividad de las partes en pos del juicio jurisdiccional, es decir, se trata de una manifestación de la acción procesal, aunque de capital importancia, puesto que sin ella es muy difícil para el juez emitir su sentencia. Por eso es que negarle indebidamente a la parte la producción de la prueba, como veremos más adelante, equivale a negarle el acceso a un proceso justo, ya que la prueba es la forma de producir el fundamento fáctico de las normas jurídicas que determinarán el contenido de la sentencia. Tal cual explica RAMOS MÉNDEZ, desde el punto de vista de acción, la prueba es "un acto de humildad", ya que así como en el período de discusión o alegaciones las partes pueden proceder libremente, ya que no existe ningún deber o carga de decir la verdad, ni de exponer todos los hechos, en el período de prueba debe preocuparse de acreditar legalmente esas afirmaciones. Sin embargo, a pesar de esta trascendencia, es una fase eventual dentro del juicio puesto que puede faltar, incluso a petición de las propias partes, cuando piden prescindir de ella de común acuerdo, lo que, en todo caso, ocurre muy rara vez. Las situaciones en las que faltará esta fase o período de prueba son las siguientes: a) Cuando el juicio esté constituido sólo por cuestiones jurídicas, es decir, sólo hay discusión respecto del derecho, ya que el demandado acepta o no contradice de manera sustancial los hechos expuestos por el demandante (art. 313 inc. 1º CPC). b) Cuando no es necesario pronunciarse sobre los hechos, ya que el demandado acepta las peticiones del demandante, es decir, se allana a la demanda (art. 313 inc. 1º CPC). c) Cuando las partes de común acuerdo solicitan al tribunal que falle sin más trámite (art. 313 inc. 2º CPC).

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2.

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE PRUEBA Probar significa en su sentido natural, comprobar, verificar, corroborar, acreditar, etc. Sin embargo, no resulta fácil establecer su contenido desde el punto de vista jurídico, lo que obliga a tener en cuenta que se trata de un concepto presente en muchos otros aspectos de la actividad de las personas, lo que permitirá profundizar en su noción procesal.

2.1. Noción general sobre la prueba en los diversos ámbitos de la actividad humana Es evidente que la prueba no es exclusiva de la actividad jurídica, sino que tiene lugar en todos los órdenes de la actividad humana, alcanzando particular trascendencia en sectores como el científico. Siendo así, para descubrir o establecer en qué consiste la prueba en el proceso, convendrá tener como punto de partida la concepción a la que se ha arribado en las demás áreas del conocimiento, para apreciar las diferencias que presenta en materia jurisdiccional47. En este sentido, lo primero que cabe resaltar es que la prueba requiere siempre de dos términos, dos afirmaciones: i) una cuya exactitud se quiere establecer, y ii) aquella mediante la cual se pretende hacerlo. No hay prueba si no se produce esta dualidad de proposiciones. Ambas son indispensables, constituyendo la primera la afirmación a probar y, la segunda, aquella a través de la cual se pretende producir la prueba, ya que "en rigor, probar consiste en verificar la exactitud de una afirmación, mediante su comparación con otra encontrada por diversos cauces"48. Luego, podemos observar que se necesitan al menos tres sujetos para llevar a cabo la actividad probatoria: i) uno que realiza la afirmación inicial. ii) otro que efectúa la segunda afirmación, que servirá para tener o no por probada a la primera. iii) el tercero, probablemente el más importante, porque es quien debe evaluar esa actividad y decidir si considera o no probada la primera afirmación, a través de la segunda. Parece fácil concluir que esta última decisión la tomará esta persona realizando una comparación entre ambas proposiciones, es decir, analizando a la segunda y estableciendo si coincide o no con la primera. Si es así, la dará por probada y, si no, considerará que tal acreditación no se ha producido. Esta actividad constituye, sin ir más lejos, la esencia de la actividad científica, en la que se realizan afirmaciones denominadas hipótesis, y, luego, mediante sucesivas operaciones o experimentos se obtienen nuevas afirmaciones, que se compararán con la primera y se dará o no por probada la hipótesis. Por lo tanto, podemos concluir que la esencia de la prueba, en cualquier ámbito de la actividad humana, radica en ser una actividad de comparación entre afirmaciones provenientes de distintas fuentes, que realiza una persona, a quien corresponde dar o no por acreditada aquella que le interesa. 2.2. Importancia de trasladar al ámbito jurídico la noción general de prueba La traslación de esta concepción de la prueba al ámbito jurídico, es muy útil para precisar su sentido, porque una de las primeras dificultades que existen en torno al tratamiento del tema

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probatorio en el Derecho Procesal, es la creencia que se trata de una institución que únicamente tiene lugar en el proceso, por lo que se la comienza a considerar sólo a partir de este último. Por el contrario, es necesario admitir que la prueba es una actividad generalizada, que tiene lugar en los más diversos ámbitos de la vida, que también se emplea en el proceso. Luego, deberemos descubrir cuáles son las características específicas que permiten diferenciar a la prueba que tiene lugar en el resto de las materias, de aquella producida en el proceso jurisdiccional. De partida, la consideración de que la prueba es básicamente actividad de comparación entre distintas afirmaciones, permite desterrar la idea tan común de que lo que se debe probar en el proceso son los hechos. Tal cual se ha señalado con claridad, esto "no es cierto. Los hechos, entendidos como fenómenos exteriores al hombre en su acepción más general, son de una forma y no de otra, y como tales no requieren prueba. Es imposible probar una mesa, una obligación"49. Lo que se puede probar, en consecuencia, son las afirmaciones respecto de unos determinados hechos que efectúan los litigantes. Estas afirmaciones –en los procedimientos civiles regidos por el principio dispositivo–, son introducidas al proceso necesariamente por las partes, en sus actos procesales de alegación, surgiéndoles a continuación, el desafío de producir las afirmaciones que permitan al juez obtener el segundo término de comparación, para dar o no por probadas aquellas aseveraciones iniciales. A partir de aquí, podemos definir a la prueba procesal como: La actividad de comparación entre las afirmaciones efectuadas por las partes en sus alegaciones y otras afirmaciones emanadas de terceras personas, destinadas a formar el convencimiento del juzgador. Esta concepción importa dejar atrás la idea de que la finalidad de la prueba sea descubrir la "verdad", que se manifestaba en las definiciones tradicionales de la prueba como "la averiguación de la verdad de un hecho". 2.3. Rasgos esenciales que permiten distinguir a la prueba en el ámbito del proceso A partir de esta definición, podemos esbozar los rasgos que permiten distinguir a la prueba en el proceso respecto a la prueba que tiene lugar en otras áreas no jurídicas. En realidad, un examen preliminar de la noción de "prueba procesal", nos permite comprender que implica una importante conjunción entre los conceptos de prueba y de proceso. Porque esta prueba constituye una parte esencial del juicio y no algo ajeno, un fenómeno exterior que le es añadido al proceso, como a veces pareciera suponerse, puesto que evidentemente se trata de una porción de la actividad que deben desarrollar las partes y el tribunal para llegar a juicio jurisdiccional. Por consiguiente, las características diferenciadoras de la prueba jurídica, que cabe examinar con detención, son las siguientes: a) se lleva a efecto de acuerdo a normas jurídicas; b) contribuye a constituir el proceso, y c) en su desarrollo y en la evaluación de sus resultados, le corresponde un rol decisivo al juez, según pasamos a exponer a continuación: 2.3.1.Debe producirse de acuerdo a las normas de procedimiento Se ha advertido que el proceso como medio de solución de conflictos, se caracteriza por su carácter reglado, surgiendo de la actividad de las partes y del tribunal realizada según determinadas normas jurídicas, que son las que constituyen precisamente los procedimientos. 91

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En rigor, la única que se puede considerar prueba procesal, es aquella actividad de convencimiento que se desarrolla de acuerdo a las normas jurídicas que disciplinan específicamente esta parte del proceso. JURISPRUDENCIA: "No puede admitirse la invocación al supuesto mérito o valor de pruebas rendidas en otro proceso y con motivo de otras acciones. Para demostrar los fundamentos de hecho de sus correspondientes pretensiones o alegaciones, el deber de los litigantes es producirlas en el procedimiento en el que unas y otras se insertan. Cosa diversa es que existan determinados hechos declarados verdaderos en otra causa cuyo no es el caso" (considerando 6º, s. Corte Suprema, 22 de mayo de 2001, causa Rol Nº 45-2000). De allí que en todos los procedimientos –no en todo los procesos, ya que en algunos de ellos podrá no ser necesaria– se puede identificar una etapa especial destinada a este fin, que es la denominada fase o período de prueba, que se sitúa a continuación de la fase de alegaciones y antes de la etapa de sentencia50. Incluso, usualmente se trata de la fase más extensa de las que contempla cualquier procedimiento y a cuya adecuada producción están orientadas las que le anteceden (fases de preparación y de alegaciones) y a recoger adecuadamente sus resultados, las que le siguen (fases de conclusiones o de sentencia). Por consiguiente, para referirse a las reglas que regulan la producción de la prueba, es adecuado hablar de procedimiento probatorio, porque en rigor tales reglas constituyen un procedimiento, si bien que inserto en uno más extenso que es el procedimiento completo. Es cierto que, como hemos dicho, en algunos juicios no se verifica actividad probatoria, pero lo que no sería válido es que se establezca algún procedimiento que omita un período destinado a su producción, puesto que como se ha dicho "el período de prueba resume una buena parte de la esencia de la actividad de enjuiciamiento"51. Las reglas que reglamentan la producción de la prueba suelen ser bastante rigurosas, como, en general, ha resultado ser la regulación de los procesos durante buena parte de la historia. Lo cierto es que mientras más formalismos se exijan para la producción del proceso en un momento determinado, más exigente será en ritos la producción de la prueba, porque se trata de la principal de las actividades que lo constituyen. Por esa razón, el paroxismo en la exigencia de ritualidades para realizar la actividad probatoria, se alcanzó en la Edad Media, y específicamente en el ámbito del procedimiento penal. Hoy en día, en una sociedad que desarrolla los distintos procesos productivos a una velocidad vertiginosa, que como consecuencia del avance de los medios de transporte y de comunicaciones, permite viajar y comunicarse rápidamente con cualquier lugar del planeta, esta clase de ritualismos, con sus extensos plazos para llevar a cabo cualquier acto en el ámbito del proceso jurisdiccional, queda totalmente fuera de lugar. Por lo tanto, el formalismo procesal se bate en retirada en los distintos ordenamientos, lo que tendrá que suceder también en nuestro país. Los distintos elementos probatorios deben ser propuestos en un determinado momento procesal y en la producción de cada uno de los medios de prueba también se deben observar rigurosas formalidades, etc. Incluso algunas de estas normas también están presentes en la valoración de la prueba, cualquiera sea el sistema probatorio que se consagre en un determinado ordenamiento y por más libre que pueda ser. La falta de respeto de estas normas sobre la producción de la prueba, tendrá como sanción la nulidad de la decisión, consecuencia natural del carácter reglado del proceso jurisdiccional. Empero, de acuerdo a la evolución que se ha ido produciendo en el instituto de la nulidad procesal, por su drasticidad, ella quedará reservada sólo para aquellas infracciones que perjudiquen o

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menoscaben el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales de las partes, es decir, para la transgresión del justo o debido proceso52. 2.3.2.Es actividad que contribuye a conformar el propio proceso El proceso como tal es pura actividad, ya sea de las partes o del tribunal, caracterizada por su finalidad que es la obtención del juicio jurisdiccional. Por lo mismo, la prueba, es decir, la actividad probatoria, constituye uno de los componentes esenciales del proceso. Debemos resaltar que no es que la prueba se agregue al proceso, como algo externo o distinto al mismo, sino que precisamente éste se conforma, constituye o construye de manera esencial con la actividad probatoria. Tanto es así que si se analiza el tiempo que consume el desarrollo de las demás fases de cualquier proceso, normalmente resultará mucho menos extenso que el que se destina a la prueba. Definitivamente, se trata de la etapa principal en la mayoría de los procesos jurisdiccionales. Si el proceso está compuesto por la actividad conjunta de las partes y del tribunal, también la prueba jurídica resulta de la actividad de todos ellos. Es decir, en su producción intervienen tanto el juzgador como los litigantes, en un agere dinámico, en el que resulta indispensable la participación de unos y otros. De las partes al formular las alegaciones que requerirán de la prueba, al proponer sus medios de prueba, al intervenir en el desarrollo de la misma, etc.; del tribunal, al fijar los hechos sobre los que deberá recaer la prueba, al pronunciarse sobre la admisibilidad de los elementos de prueba propuestos por las partes, al intervenir en su producción, al valorar sus resultados, etc. Esta participación de las partes y del juzgador en la producción de la prueba resulta muy fácil de apreciar en los juicios orales, ya que en las audiencias que lo constituyen se puede observar la actividad que van desarrollando todos ellos. En cambio, es más difícil de visualizar en un procedimiento escrito, en que las páginas de papel en el que las partes proponen sus medios y en que se escriben las actas de las declaraciones de las partes e informes periciales o demás diligencias probatorias, terminan por confundir y hacer creer que ese conjunto de hojas de papel constituye el propio proceso53. En todo caso, es indudable que el rol protagónico en la proposición y en la producción de la prueba debe ser asumido por las partes, quienes serán las que deberán proporcionar las afirmaciones que se utilizarán como segundo término de comparación por el juzgador, a quien corresponde en cambio el rol indelegable de valoración de la prueba. 2.3.3.Le corresponde una intervención esencial al juez Otra de las características esenciales de la prueba jurídica, que permiten diferenciarla de la prueba como fenómeno extrajurídico, es la intervención decisiva que le corresponde al juez. En realidad, no se trata de algo distinto a lo señalado y comentado en el epígrafe precedente, en orden a que la prueba jurídica que nos interesa es fundamentalmente parte del propio proceso. Y un proceso, es siempre la actividad del juez a la que se une la actividad de las partes interesadas para poder arribar al juicio que declare el derecho en un caso concreto. No obstante, lo que queremos resaltar en este acápite, es el rol exclusivo y excluyente que le corresponde al juez en la producción de ese complejo fenómeno denominado prueba, cuando tiene lugar en un proceso jurisdiccional. Es lo cierto que ese rol es o debería ser diferente al que le corresponde a aquéllas.

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Así, en la proposición y producción de la prueba, corresponde a las partes el rol central, especialmente porque en un adecuado procedimiento se les debe dejar entregada la carga de acreditar sus alegaciones, para evitar que el juez deba salir a buscar la prueba, vale decir, los medios de convicción, ya que cuando lo debe hacer, termina inevitablemente comprometiendo su propia imparcialidad. Esta pasividad del tribunal, desde siempre ha aparecido adecuadamente reconocida en nuestros procedimientos de orden civil, que han sido estructurados por regla general por el principio de aportación de partes. En cuanto a la participación en la actividad probatoria de los tribunales que intervienen en un proceso, que es lo que nos interesa relevar en estos momentos, es importantísima porque debe permitir equilibrar y hacer efectiva la de las partes. Así, frente a la proposición de la prueba, el juez deberá evaluar su procedencia y admitirla, fijando las audiencias en las que deberá rendirse; luego, en la producción misma, el mismo u otro tribunal, por exhorto nacional o internacional, según corresponda, deberá intervenir en la audiencia respectiva. Con todo, hay una parte de la actividad probatoria, en que el único que interviene es el juez. Nos referimos a la valoración de la prueba, es decir, a la operación mental a través de la cual se comparan entre las afirmaciones iniciales de las partes, componentes de su relato fáctico, con las afirmaciones instrumentales producidas por los medios de prueba. Esta comparación le puede llevar a diferentes resultados: "Si coinciden total o parcialmente, admite las primeras [las iniciales de las partes], en todo o en parte, para integrar el supuesto de hecho de la sentencia. Si no coinciden, por tener las afirmaciones instrumentales signo contrario a las iniciales, rechaza estas últimas por haber resultado probadas negativamente"54. Es decir, la determinación del relato de hechos que deberá contener la sentencia, será producto de la coincidencia o no entre tales términos de comparación, según la apreciación única y exclusiva que efectúe el propio tribunal y respecto de la que cesa la intervención directa de otros sujetos procesales, ya que se trata de su actividad más preciada, justificadora de su propia existencia: emitir el juicio. Los problemas para él o los juzgadores se presentan cuando las afirmaciones instrumentales producidas por los elementos de prueba allegados por las partes, no coinciden con las afirmaciones iniciales. Esta falta de coincidencia puede producirse, en primer lugar, porque las afirmaciones instrumentales exceden a las iniciales, es decir, los elementos de prueba (testigos, instrumentos, etc.) producen afirmaciones de hechos que no estaban contempladas en las alegaciones de las partes, casos en los que el juez no puede tomar en cuenta estas afirmaciones probatorias, puesto que si lo hiciera estaría admitiendo nuevos hechos no contenidos en la acusación, en directa infracción del principio dispositivo. Es este principio el que delimita el objeto del proceso respecto del cual se pide el pronunciamiento del tribunal, en torno al que se debe producir el debate entre las partes y, por lo tanto, el juzgador no puede excederlos, so pena de incurrir en un grave vicio de ultra petita o de incongruencia, según los casos, en el pronunciamiento de su sentencia. La segunda posibilidad es que esta falta de coincidencia se deba a que las afirmaciones que resultan de las fuentes de prueba son diferentes a las afirmaciones iniciales de las partes. La primera y lógica consecuencia en este evento, es que el juez no podrá dar por probadas las afirmaciones de la respectiva parte, específicamente la que presentó ese medio de prueba, aunque en realidad esto debe ser resuelto de manera más amplia, conforme a las reglas legales que establecen a cuál de los distintos litigantes perjudica la falta de prueba, en lo que se conoce como la carga de la prueba, figura jurídico procesal compleja, a la que nos deberemos referir más adelante. Si el tribunal infringe estas reglas sobre apreciación de la prueba, incurrirá en un grave vicio, especialmente cuando da por establecidos hechos que conforman el relato fáctico de la demanda, respecto de la que en definitiva no se han producido afirmaciones instrumentales, es decir, no se 94

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ha producido prueba, no se han probado, para lo cual el Derecho Procesal deberá contemplar soluciones adecuadas. 2.3.4.La finalidad de la prueba es producir el convencimiento del juzgador y no puede ser lograr "la verdad", ni menos la llamada "verdad formal" La concepción que venimos desarrollando, importa dejar atrás a la doctrina que considera que la finalidad de la prueba es descubrir la "verdad", que se manifestaba en las definiciones tradicionales de la prueba como "la averiguación de la verdad de un hecho", prevaleciente hasta ahora en parte de la doctrina nacional. Sin embargo, esta concepción es inexacta en el proceso civil, y en toda clase de procesos, puesto que puede suceder que: a) Se den por probados hechos establecidos por ambas partes, de común acuerdo, que el juez no tiene forma de controlar si son "verdaderos" o no. b) Se tengan que dar por probadas ciertas afirmaciones de hechos, exclusivamente como producto de las reglas de procedimiento sobre producción de la prueba, tales como, por ejemplo, una confesión espontánea o provocada sobre hechos personales del confesante, que obligará al tribunal a aceptarlos. c) Por aplicación de tales reglas de prueba, el juez puede verse obligado a acreditar hechos que como persona, rechazaría. Esto llevó hace tiempo, a constatar que la "verdad" no siempre podía ser alcanzada en el proceso. Sin embargo, estando demasiado arraigada la noción de que la adopción de una decisión judicial, debía responder a la verdad de lo establecido, en lugar de abandonar el concepto de "verdad" como finalidad de la prueba y del entero proceso, surgió una nueva doctrina. Ésta señalaba que la finalidad de la prueba, en particular en el ámbito civil, no sería hallar la "verdad" propiamente tal, que se denominó "material", sino algo posible de alcanzar en el proceso que se llamó "verdad formal". Fue CARNELUTTI, quien demostró que lo que se consigue en el proceso mediante la prueba es la verdad, en cuyo caso no debe ser calificada de "formal", ni de ninguna otra forma (usó su conocido símil del agua: la verdad es como el agua, o es pura, o no es agua); o bien es otra cosa distinta a la verdad, a la que cabe asignarle otro término. El que propone es el de "fijación de los hechos controvertidos". Por nuestra parte, consideramos mucho más acertado decir que la finalidad de la prueba es la de "formar el convencimiento del juzgador". Nos parece evidente que el proceso no es nunca un instrumento idóneo para lograr la verdad, en la medida que está constituido principalmente por la actividad de los propios interesados. De modo que no es posible saber a ciencia cierta si el resultado que se consigue en el proceso es o no la verdad. A veces será así, pero en otros casos no, lo que nunca se puede saber. Sobre este tema, SERRA DOMÍNGUEZ, poniendo de relieve esta misma imposibilidad, señala que entonces la finalidad de la prueba será establecer la búsqueda de la "realidad de los hechos", lo que a nuestro parecer es equivalente a la "verdad", por lo que no soluciona la cuestión. Pero en lo que sí tiene razón el maestro español, es que "el fin de la prueba no es fijar unos hechos descarnados, sin vida, sino que el fin de la prueba es acercarse lo más posible a la realidad de los mismos. Porque precisamente una de las funciones de la prueba es tratar de lograr la traslación de los hechos al proceso". Por nuestra parte, estimamos que ya que en proceso se trabaja en base a afirmaciones sobre hechos que el juez no presencia, simplemente no es posible saber qué tipo de verdad se alcanza, de modo que la "verdad" no es el resultado de la prueba, pero tampoco su finalidad. 95

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No obstante, tanto el jurista como el ciudadano común, intuyen que la prueba no es una actividad carente de alguna finalidad, pareciendo indispensable algún parámetro de control de los resultados obtenidos por la prueba y, en último término, de la decisión judicial. La explicación actual que nos parece más satisfactoria, es aquella que encuentra en la "socialización" de la persuasión judicial el fin de la prueba. Y esto porque probar tiene una función social: "probar es hacer aprobar", porque lo probado es lo aceptado por la sociedad, al menos por un tiempo. La actividad del juez debe aspirar a la adhesión de la comunidad social en que se desenvuelve, es decir, ella será tenida por buena en la medida en que logre la adhesión de los miembros de la comunidad, ya que, en último término, la sociedad es la única legitimadora de la decisión judicial. 3.

LAS DISTINTAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO PRUEBA COMO MANIFESTACIONES DE LA COMPLEJIDAD DE LA ACTIVIDAD PROCESAL Constituyendo la prueba un componente sustancial del proceso, que no es más ni menos que la actividad que durante un tiempo deben desarrollar las partes y un tribunal para llegar a solucionar un conflicto preciso y determinado, resulta natural concluir que la prueba es también una actividad compleja, que se va extendiendo por una parte significativa de lo que dura cualquier proceso. Por esta razón es que el término "prueba" se ha ido utilizando para designar distintos momentos de esa actividad o diferentes aspectos de la misma que deben llevar a cabo los litigantes o el tribunal. Producto de esta situación ha sido habitual hasta ahora que la doctrina constate con cierta perplejidad, que la misma expresión "prueba" se emplea para designar distintas instituciones en el ámbito del proceso. Concretamente, se ha advertido que se trata de una palabra que tiene distintas acepciones en el ámbito del Derecho Procesal, íntimamente relacionadas entre sí. Así, se utiliza fundamentalmente para designar: a) a una fase del procedimiento, que es denominada el período o etapa de prueba; b) a la actividad de promoción y de práctica de los medios aptos para formar la convicción del juez, como cuando se dice que se producirá prueba; c) a los elementos o instrumentos utilizados para formar esa convicción del juzgador, lo que acontece cuando se habla de prueba instrumental o testimonial; d) al resultado obtenido con la utilización de esos mismos medios, como cuando se dice que se ha probado un hecho determinado. Constituyendo todas estas acepciones manifestaciones del mismo fenómeno, no resulta extraño que se concluya que es prácticamente imposible diferenciarlas de antemano, por lo que para saber cuál de ellas se está utilizando en un momento determinado, no queda más remedio que atender al contexto en el que se la emplea55.

4.

GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PRUEBA En el último tiempo se ha establecido la existencia de una garantía o derecho constitucional, que ha sido denominado "derecho a la prueba", que permite superar el estudio de los temas tradicionales en esta materia, que se centraban a lo más, en el de la "carga de la prueba". Se ha discutido si este derecho a la prueba, es autónomo o se encuentra incluido en el más amplio derecho a la defensa, en la medida que éste constituye la "garantía constitucional o derecho fundamental que asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el proceso sus alegaciones y sus pruebas y contradecir las contrarias con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia". En otras palabras, se trata de la garantía "de la participación de los interesados en la formación de la decisión jurisdiccional"56.

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En efecto, si la defensa se considera el derecho a intervenir en el proceso, una de las exigencias indispensables para poder hacerlo eficazmente es la posibilidad de presentar pruebas, con la finalidad de convencer al tribunal de la efectividad de las alegaciones propias. Por nuestra parte, consideramos factible conceptualizar un derecho a la prueba, como garantía constitucional autónoma, que confiere a todo litigante, la facultad de producir las probanzas que requiere para demostrar la efectividad de sus alegaciones de hecho. En todo caso, más allá de la ubicación del derecho fundamental, lo trascendente son las facultades que concede a cada una de la partes. 4.1. Contenido del derecho a la prueba Específicamente, la garantía del derecho a la prueba, se traduce a lo menos en los siguientes derechos: a) A que la causa sea recibida a prueba El litigante que expone sus hechos en sus escritos de alegaciones, debe disponer del derecho a que la causa sea recibida a prueba, cuando dichos hechos sean contradichos por la parte contraria. Esta facultad se encuentra reconocida en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto todos los procedimientos declarativos contemplan el deber del juez de recibir la causa a prueba, siempre que estime que "hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio" (art. 318 inc. 1º CPC). b) A que se contemple un término probatorio o una audiencia para producir la prueba Siempre que exista controversia entre las partes respecto a hechos esenciales para resolver la cuestión sometida al tribunal, el procedimiento debe contemplar un período suficiente para que puedan presentar y producir sus pruebas. Actualmente, en nuestro procedimiento civil, lo que se contempla es un período, denominado "término probatorio", que puede ser ordinario o extraordinario, que puede ser extendido por un término especial, para rendir la prueba. No obstante, resulta ser sólo exclusivo para rendir la testimonial, de modo que el resto de los medios de prueba prácticamente se pueden rendir durante todo el proceso. En definitiva, legislativamente, en estos procedimientos, se encuentra plenamente reconocido este aspecto de la garantía, pero en otros puede ser más dudoso. En cambio, en los concretos procesos, es muy factible que se niegue por algún magistrado, la recepción de la causa a prueba en circunstancias que era imprescindible, y con ello se produzca el desconocimiento de este aspecto de la garantía. c) A que las partes puedan proponer válidamente todas las fuentes de prueba de que dispongan Una vez que se constata la necesidad de recibir la causa a prueba, es necesario permitir a las partes que puedan proponer la prueba de que dispongan y que estimen conveniente. Desde luego, esta proposición de la prueba debe poder realizarse en una determinada oportunidad procesal, suficiente para que las partes hayan podido buscar previamente las fuentes de prueba y, luego, presentarlas a través de un escrito o la ejecución de otro acto procesal fehaciente en que conste la solicitud del litigante. Hacemos notar que, a nuestro parecer, este aspecto de la garantía, implica que los elementos de prueba no tienen por qué estar limitados sólo a los enumerados expresamente por la ley, sino que, por el contrario, cualquier medio idóneo, incluyendo por cierto los últimos adelantos tecnológicos de fijación de hechos, puede ser llevado al proceso. 97

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Esto debería llevar a que el art. 341 CPC ("Los medios de prueba de que puede hacerse uso en el juicio son: instrumentos; testigos; confesión de parte; inspección personal del tribunal; informe de peritos, y presunciones") no puede ser interpretado de tal manera de excluir la presentación de cualquier otra fuente de prueba que no figure en ese listado, que sólo es de medios de pruebas, como veremos en su momento. Una interpretación distinta o una norma legal que pretendiera excluir fuentes probatorias, debería ser considerada, por ende, atentatoria contra la garantía constitucional del derecho a la prueba y, con ello, a la del debido proceso. En el fondo, estaría impidiendo a la parte probar sus alegaciones simplemente porque habría una enumeración anticuada de la ley. d) A que la prueba propuesta válidamente sea admitida. Una vez propuesta la prueba, es necesario que sea admitida, lo que significa que se permita rendirla y que no sea rechazada por motivos meramente formales, que puedan subsanarse. Por el contrario, una decisión del tribunal que implique negar la admisión de una fuente de prueba, sin un fundamento sólido, implicaría un desconocimiento de este aspecto importante de la garantía. Por cierto, podrán existir razones fundadas para negar la admisión de algún elemento de prueba, tales como la presentación fuera de plazos u otro tipo de negligencia de la parte. e) A que la prueba admitida sea practicada Admitida alguna fuente de prueba, es necesario que se le permita a la parte practicarla oportunamente. Evidentemente, la producción de la prueba es sumamente importante, en términos de que de eso dependerá en gran medida el resultado del juicio, porque está destinada a formar directamente el convencimiento del juzgador. La primera consecuencia es que no deben existir obstáculos formales en la recepción de las probanzas. A nuestro parecer, este aspecto de la garantía exige que la prueba sea recibida personalmente por el propio juez. En consecuencia, cabría revisar la mediación generalizada que se admite en nuestro actual procedimiento civil, que no asegura de manera alguna la calidad de la información con que juzgan los tribunales. f) A todas las partes se les permita intervenir en su práctica. Consecuencia directa del carácter procesal de la prueba, es que está compuesta por la actividad de ambas partes, además del tribunal, lo que se traduce en que ambas deben poder participar en su producción. No se trata sólo de la prueba propia, sino que también de aquélla llevada a cabo por la contraria. Por cierto que esto es mucho más fácil de concretar cuando se lleva efecto en una audiencia, especialmente establecida para practicar la prueba, mientras que es mucho más difícil en un procedimiento totalmente escrito, que es lo que sucede actualmente en nuestro sistema procesal. De todos modos, existen importantes preceptos que ordenan hacer efectivo este aspecto de la garantía. Entre éstos se pueden citar, entre otras, aquel que señala que "finalizada la exposición del perito o la declaración del testigo, el tribunal permitirá a las partes que lo interroguen directamente, comenzando por aquella que hubiere solicitado su informe o declaración, o la que lo hubiere hecho en primer lugar" (art. 364 inc. 5º CPC). g) A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal 98

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Finalmente, lo más importante, es que se requiere que todas las pruebas practicadas válidamente en el proceso, sean objeto de apreciación por el tribunal, señalando qué hechos y por qué medios se han tenido por acreditados, en fundamento de su decisión. Al respecto, aunque el legislador procesal civil no es todo lo claro que debiera ser, esta exigencia se debe considerar comprendida en el art. 170 CPC, al señalar que la sentencia definitiva, de primera o segunda instancia que modifique o revoque la de primera, deberá referirse a todas las acciones y excepciones hechas valer por las partes, lo que debería comprender también todas las probanzas producidas. Además, existe jurisprudencia que ha establecido con claridad este deber del tribunal. JURISPRUDENCIA: La sentencia recurrida ha incurrido en el vicio de nulidad al haber silenciado parte importante de la prueba de la actora, vicio que la hace anulable por cuanto su incidencia ha determinado la conclusión equivocada a que llegó el tribunal (s. Corte Suprema, 18 de junio de 1998, causa Rol Nº 4.278-1996). 4.2. Reconocimiento constitucional del derecho a la prueba y consecuencia El reconocimiento del derecho a la prueba debe considerarse producido en nuestro país como consecuencia del establecimiento del derecho a la defensa, sobre el cual no existen dudas que se encuentra reconocido en el art. 19 Nº 3 inc. 3º de la Constitución, además de ser una garantía constitutiva del debido proceso, también consagrada en el mismo precepto de la Carta Constitucional (art. 19 Nº 3 inc. 5º CPC). Esto porque, como hemos señalado, el derecho a la prueba puede considerarse incluido en el derecho a la defensa. Además, a mayor abundamiento, se debe considerar que el derecho a la prueba, así como el derecho de defensa, se encuentran reconocidos en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, vigentes en Chile de acuerdo al art. 5º inc. 2º de la Constitución Política del Estado. Entre estos Tratados internacionales, se encuentran en el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. Las consecuencias de este reconocimiento constitucional son múltiples. Entre ellas se puede señalar que son normas que obligan a todas las autoridades estatales y, en definitiva, a todas las personas. Entre las autoridades, las más importantes son las legislativas, por lo que el Poder legislativo, se encontrará obligado a respetar su contenido en la instauración de todos los procedimientos. Es decir, debe establecer reglas que permitan a las partes producir sus pruebas, de acuerdo a las exigencias constitucionales, en los diversos procesos. Luego, debe ser respetada también por todos los tribunales y jueces, en los procesos concretos, de modo que aunque el legislador no contemple expresamente algún trámite o incluso contemplándolo, sea insuficiente para lograr el respeto del derecho constitucional a la prueba, de todos modos, deberá adoptar las medidas para conseguirlo, siempre que no signifique faltar el respeto a otros derechos procesales de carácter constitucional. 5.

REGULACIÓN POSITIVA DE LA PRUEBA La actividad probatoria, se encuentra regulada por una parte sustancial de las normas jurídicas que constituyen el procedimiento civil, en particular el declarativo ordinario de mayor cuantía. Desde luego, como todo procedimiento, constituye un modelo normativo, pero en la realidad infinita de cada proceso, se observarán o no en mayor o en menor medida, hasta alcanzar la

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sentencia definitiva, que, salvo muy contadas excepciones, sanea cualquier infracción que pudo haberse producido durante el proceso. Esta regulación normativa en el Código de Procedimiento Civil, que incluye tanto el desarrollo de la acción y de la jurisdicción en la producción de la prueba, da origen y exige estudiar, como lo haremos a lo largo del texto, una serie de temas, los más importantes de los cuales son: a) Decidir sobre qué recae la prueba, vale decir, aquello que se prueba, lo que da origen a la determinación del "objeto de la prueba". b) Establecido lo anterior, se requiere determinar qué es lo debe probarse en un juicio concreto o, lo que es lo mismo, cuándo se requiere la actividad probatoria, lo que conduce al tema de la "necesidad de la prueba". c) El "período de prueba" es una expectativa que se ofrece a las partes en el desarrollo del juicio. Por lo tanto, corresponde en principio a las partes la iniciativa para utilizar dicha expectativa, solicitando que se abra el período correspondiente, sin perjuicio de que en nuestro procedimiento civil declarativo ordinario de mayor cuantía, sea también reconocida al juez la facultad de decretarla de oficio, a través de las medidas para mejor resolver. Esto obliga a estudiar el tema del "recibimiento de la causa a prueba". d) Recibida la causa a prueba, se abre un período de una determinada duración dentro del cual deberá desarrollarse la actividad probatoria, aunque en nuestro procedimiento civil no siempre ocurre así, ya que se puede rendir prueba antes o después de ese término. Este período es el que se conoce como "término probatorio". e) La actividad probatoria consiste en incorporar al proceso instrumentos, personas o mecanismos capaces de producir afirmaciones de hecho, que puedan compararse con las realizadas inicialmente por cada parte en los escritos de alegaciones. Aquéllos son los que constituyen las "fuentes de prueba". f) Los instrumentos, personas o mecanismos capaces de producir nuevas afirmaciones en el proceso, deben ser incorporados a éste, mediante determinadas vías, enumeradas y reglamentadas en el procedimiento legal, que son las que se conocen como "los medios de prueba". g) Las partes, una vez abierto el período probatorio, deben indicar en concreto de qué medios de prueba piensan valerse. La relación de dichos medios es lo que constituye la "proposición de la prueba". h) Luego de propuestos los medios de prueba, el juez debe decidir sobre su procedencia, dando origen a la "admisión de la prueba". i) Enseguida, tiene lugar la "práctica de la prueba" propiamente tal, es decir, la realización de la actividad de producción de las diversas fuentes de prueba propuestas por cada una de las partes. j) Conocidas las pruebas por el juez, tienen lugar las complejas operaciones de apreciación y estimación de los resultados probatorios, originando la "valoración de la prueba", según diversos sistemas normativos existentes. Con ello se depuran los resultados probatorios fijando los elementos fácticos en que se ha de apoyar la sentencia. k) Y, por último, en el caso de que un determinado hecho no resulte probado, se establece a quién ha de perjudicar la falta de prueba, mediante un sistema de reglas al respecto, originando el tema de la "carga de la prueba". Pero modernamente no se acaba aquí el tema de la prueba procesal, ya que la prueba trasciende al juicio.

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Tal cual se ha dicho, si la prueba es una actividad de verificación, lógicamente se debe haber seguido un camino para llegar a alcanzar el convencimiento psicológico del juez. Este camino anterior al juicio y previo a la prueba se ha denominado "heurística", a la que MUÑOZ SABATE ha definido como "la disciplina o método tendente a la averiguación preprocesal de los hechos para su posterior alegación y prueba". Incluso dentro de la heurística ya se ha situado una parte dedicada a la búsqueda y estudio de los indicios, que se denomina "semiótica". Se trata de una actividad que si bien en estricto rigor no constituye actividad probatoria, sirve para prepararla, tal cual acontece con la investigación en el proceso penal. Por otro lado, la regulación positiva de la prueba a aplicar en los procesos de carácter no penal, en Chile se contiene en dos cuerpos legales diferentes: por una parte, en el Código Civil y, por otra, en los Códigos o leyes de Procedimientos, en especial, en el Código de Procedimiento Civil. Por la época de que data la normativa, el siglo XIX, se pretende separar la parte sustantiva de la prueba, regulada en el primero, que contiene las "reglas de fondo" sobre la prueba (arts. 1698 y ss. del Código Civil, que se titula "La prueba de las obligaciones"). En cambio, el CPC se refiere a la parte adjetiva, "formal" o "procesal" de la misma (arts. 318 y ss. CPC, que se titulan "De la prueba en general", "Del término probatorio" y "De los medios de prueba en particular"). Tal dispersión normativa es, actualmente, inaceptable, pues toda la regulación referente a la prueba tiene carácter estrictamente procesal. No porque esté colocado en un cuerpo legal, esa normativa puede ser calificada en otro sentido, debiendo atenderse más a las garantías que a la legalidad. 6.

EL OBJETO DE LA PRUEBA Se trata de abordar la cuestión sobre qué es lo que se debe probar, es decir, determinar aquello que debe ser probado en toda clase de procesos, lo que no resulta fácil establecer en muchas oportunidades. Concretamente, lo que debe probarse es lo siguiente:

6.1. Las afirmaciones de hecho efectuadas por las partes La afirmación generalizada de que la prueba recae sobre los hechos, no es exacta, pues lo que prueba no son los hechos, los que son de una determinada manera y no de otra, al margen del resultado probatorio en un juicio. Vale decir, un hecho pudo haber sucedido de una determinada forma, pero, posteriormente, como consecuencia del proceso, se puede llegar a establecer que fue de otra, quizás no por un defecto en la prueba, sino porque la parte lo presentó así, lo que ratificaron sus propios elementos de prueba y quizás hasta los de la parte contraria. En consecuencia, lo único que se puede probar son las afirmaciones sobre los hechos efectuadas por las partes, o sea, la forma en que los propios litigantes señalan que ocurrieron los hechos. Tales afirmaciones constituyen precisamente las alegaciones, que, sin embargo, no son exposiciones objetivas o neutras, sino que están mediatizadas por la propia valoración de cada parte, por su percepción personal, de buena o mala fe. Lo que no se puede esperar, es que el litigante exponga los hechos de manera que le perjudiquen o logre deshacerse, de su propia visión subjetiva de los mismos. No sólo eso, sino que tampoco las afirmaciones instrumentales que se obtienen ya en el proceso, a través de la práctica de los medios de prueba, son asépticas, sino que puros juicios de valor, a pesar de lo cual, no es posible obtener algo diferente.

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Por lo tanto, se puede concluir que el "objeto de la prueba", es el elemento fáctico que se presenta en el proceso, los datos aportados al juicio, que no son más que las afirmaciones sobre los hechos efectuadas por las partes, en el momento y con las formalidades contempladas en el procedimiento, que es al inicio del juicio. 6.2. Algunas máximas de la experiencia Por excepción, también pueden ser objeto de prueba, algunas "máximas de la experiencia", esto es, aquellas reglas de experiencia común que pertenecen al acervo de un determinado grupo cultural y, por ende, también del juez, salvo que se trate de máximas de la experiencia propias de los cultores de una determinada ciencia o arte, que serán los únicos que las conozcan. Lo usual es que las máximas de experiencia "comunes", no requieran de prueba, ya que normalmente el juez las tiene incorporadas en su acervo y las despliega al momento de la valoración de la prueba. Pero, cuando no conoce las máximas de experiencia que debe aplicar, deben serle aportadas, lo que ocurre normalmente con las máximas de experiencia especializadas, que son aquellas propias de una determinada ciencia o arte. En este caso, requiere de la prueba pericial, para proporcionárselas. 6.3. Exclusión de las normas jurídicas como objeto de prueba.

Excepciones

En cambio, no son ni deben ser objeto de prueba las normas jurídicas aplicables, ya que el juez debe conocerlas, de acuerdo a la máxima jurídica "iura novit curia". Por excepción, debe probarse el Derecho en dos casos: 6.3.1.Cuando se invoca el derecho extranjero A los tribunales nacionales no se les exige que conozcan el Derecho extranjero, por lo que la parte que lo invoca es la que deberá acreditarlo, habiéndose establecido que la existencia de la ley extranjera y su verdadero sentido es un "hecho" de la causa que debe establecerse por los medios de prueba, según el art. 411 CPC. La tendencia en el Derecho Comparado, considerando los adelantos de los medios de información, es a superar esta dualidad, considerando que las extranjeras son siempre normas jurídicas y obligando al juez a conocerlas o, como sucede con las nacionales, a procurarse su contenido. 6.3.2.Cuando se invoca la costumbre Se debe probar en los pocos casos en que adquiere el carácter de norma jurídica en nuestro Derecho, que son: i) cuando la ley se remite a ella, que son los supuestos en los que se puede aplicar como norma jurídica en nuestro ordenamiento jurídico civil. ii) a la falta de ley, si se trata de asuntos de Derecho Comercial. En esos casos, lo que debe acreditarse son los hechos en que se funda la costumbre y, consecuentemente, extraer la norma consuetudinaria. 7.

LA NECESIDAD DE LA PRUEBA Del objeto de la prueba, debe distinguirse la cuestión de cuándo necesitan prueba las afirmaciones de hecho de las partes, que es algo sustancialmente distinto.

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7.1. Hechos afirmados que requieren prueba: controvertidos, sustanciales y pertinentes La regla general es que la prueba recaerá sobre las afirmaciones de hecho efectuadas por cada una de las partes en sus respectivos escritos de alegaciones, que han debido presentar en el período de discusión (demanda, contestación a la demanda, réplica y dúplica), siempre que sean controvertidos por las afirmaciones de la contraria, y revistan además el carácter de sustanciales y pertinentes. Estos hechos afirmados serán los que constituirán el llamado "thema probandi". Así lo establece con claridad el art. 318 inc. 1º CPC, al disponer que "concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer", lo que nos obliga a reflexionar sobre cada una de tales exigencias. 7.1.1.Hechos contradictorios Lo que cada una de las partes deberá probar, serán sus afirmaciones, siempre que sean discutidas expresamente por la parte contraria. No basta con una controversia tácita o implícita, sino que se requiere que sean explícita y expresamente contradichos, no en cualquier momento, sino que exclusivamente en los escritos de alegaciones: "Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla" (art. 318 inc. 2º CPC). En todo caso, se considera una controversia de este orden, aquella que se produce cuando en rebeldía del demandado, se tiene por contestada fictamente la demanda y, por ende, por negados todos los hechos afirmados por el actor. 7.1.2.Hechos substanciales No es suficiente que las afirmaciones de una parte sobre los hechos sean contradichas por la contraria, para que se requiera que sean probadas, sino que se requiere además, que se refiera a hechos esenciales para resolver la cuestión. Se consideran tales, aquéllos sin los cuales no se pueda pronunciar la decisión del asunto controvertido, de modo que necesariamente el juez debe darlos o no por acreditados para pronunciar su sentencia definitiva. 7.1.3.Hechos pertinentes Se trata de aquellos hechos que son útiles para la decisión del conflicto. Por el contrario, impertinentes son aquellos hechos cuya resolución no es necesaria para pronunciar la sentencia definitiva. 7.2. Hechos que no requieren prueba Por el contrario, hay determinados hechos que no requieren de prueba, por las más diversas razones, que conviene examinar. 7.2.1.Hechos admitidos Son aquellos afirmados por alguna de las partes, que resultan expresamente aceptados por la contraria.

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Desde luego, la regla general es que los hechos admitidos por las partes no necesitan prueba y, por ende, no deberían ser incluidos por el tribunal entre los hechos a probar. Esto es así porque el principio dispositivo que rige el procedimiento civil hace que estos hechos queden fijados definitivamente por las partes, debiendo el juez aceptarlos y partir de ellos al pronunciar su sentencia, sin que pueda modificarlos, aunque no resulte personalmente convencido de su acaecimiento. De allí que la prueba que se proponga sobre tales hechos, sea impertinente y superflua y, por lo tanto, no debería recibirse por el juez. Pero si los hechos no están admitidos expresamente, sino que en forma tácita, entonces no quedan fijados en forma inamovible, pudiendo, por lo tanto, ser objeto de prueba y, en consecuencia, ser desvirtuados. De todos modos, lo que puede suceder es que el tribunal, en su sentencia aplique la ficta confessio (confesión tácita) y dé por reconocidos los hechos que estén admitidos. 7.2.2.Hechos notorios Tampoco necesitan prueba los hechos notorios. Son tales, aquéllos conocidos por todos los integrantes de una comunidad, entre los cuales se encuentra el juez. La notoriedad es un concepto relativo, pues lo que es de general conocimiento en un lugar y en una época determinada, puede no serlo en otros, de modo que debe ser definido según las circunstancias concretas del caso. El hecho notorio introducido en el juicio sólo requiere ser alegado, pero no probado, según se resume en los brocardos "notorium non eget probationem" y "no potest ignorari quod publice notum est". Sin embargo, si el hecho no es conocido por el juez, se debe probar su notoriedad, con lo que indirectamente se prueba el hecho. 7.2.3.Hechos presumidos La presunción es una actividad probatoria integrada fundamentalmente por: i) un hecho base o indicio; ii) una afirmación presumida. Cuando esta última está recogida en una norma legal, se habla de presunciones legales, mientras que si ésta es obtenida por el tribunal, se denomina presunciones judiciales. Los hechos presumidos no necesitan ser probados, pero se requiere siempre probar el hecho base o indicio. Por ejemplo, el art. 700 CC, señala que el poseedor de un bien se presume dueño, de modo que lo que debe acreditarse es la calidad de poseedor. Después volveremos sobre las presunciones. 8.

CLASES Y GRADOS DE PRUEBA Según la finalidad o contenido de la prueba respecto a las afirmaciones de hecho de las partes, se pueden distinguir varias clases de pruebas. A su vez, según el resultado de la prueba, se habla de grados de la prueba. Lo cierto es que se trata de sistematizaciones que se justifican fundamentalmente en un sistema de valoración de la prueba, de carácter legal o tasada y no en el de la libre apreciación. Como, sin

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duda, es el primero el que está recogido en nuestra legislación procesal civil, es necesario exponerlas, porque muchos de estos conceptos son empleados precisamente por el legislador. A partir de estas dos categorías, de clases y grados de prueba, las clasificaciones que se deducen, son las siguientes: 8.1. Prueba directa e indirecta De acuerdo al objetivo perseguido por el respectivo medio de prueba, se habla de: a) Prueba directa o inmediata Es la que tiene por finalidad producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente con las vertidas por los litigantes en los escritos de alegaciones. Vale decir, esta prueba sirve para comprobar directamente tales afirmaciones. A su vez, se distingue según de donde proceda, entre: i) pruebas personales (testigos, confesión, peritajes), porque las nuevas afirmaciones son entregadas al tribunal por las personas que comparecen ante el tribunal en sus respectivas calidades, y ii) pruebas reales (instrumentos), en las cuales, en cambio, las personas realizan sus afirmaciones con anterioridad, las que son consignadas en un soporte material o bien se extraen por el juez de este último. b) Prueba indirecta o mediata Es aquella que sirve para extraer nuevas afirmaciones, a partir de otras que ya se han efectuado por los medios de prueba. Luego, este tipo de prueba permitirá fijar por deducción los hechos controvertidos. Se trata de las presunciones, por lo que se habla también de prueba indiciaria, crítica o de presunciones. Sin embargo, como explicaremos oportunamente, a nuestro entender es muy difícil aceptar que las presunciones sean efectivamente medios de prueba. 8.2. Prueba principal, contraprueba y prueba de lo contrario También de acuerdo a la finalidad perseguida por el respectivo medio de prueba, se distingue entre: a) Prueba principal Es la que va encaminada a producir afirmaciones instrumentales que corroboran las vertidas por la propia parte en sus escritos de alegaciones. Constituye la regla general, ya que la parte que quiere obtener en el juicio, debe convencer al tribunal sobre la efectividad de sus afirmaciones iniciales. b) Contraprueba Es la prueba destinada únicamente a destruir la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria. Por cierto, esto supone que se niegan los hechos afirmados por la otra parte, y, por ende, se procede a acreditar esa negativa, ya sea demostrando que no ocurrieron o, lo que es más común, que sucedieron de otra manera. c) Prueba de lo contrario 105

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Es la denominación que se puede dar a la actividad tendiente a destruir el hecho presumido, normal o legalmente, en virtud de una presunción legal o judicial. Se trata de poner de relieve que la forma de impedir que pueda operar una presunción, especialmente cuando es el legislador el que la establece, es convenciendo al juzgador que el hecho base, no ha tenido lugar. 8.3. Prueba preconstituida y prueba causal Atendiendo a la intencionalidad o destino que se va a dar a una prueba. a) Prueba preconstituida Es aquella que se realiza con anterioridad al proceso. Es típicamente la prueba instrumental. b) Prueba causal Es aquella que se prepara dentro del mismo juicio. Por ejemplo, es lo que acontece con la confesión y con la prueba testimonial. 8.4. Prueba plena, principio de prueba y falta de prueba Según la doctrina, si se atiende al resultado de la prueba, se pueden distinguir 3 estadios diferentes, que pueden llamarse grados de prueba. Lo importante es no perder de vista que será siempre el tribunal el que decidirá si resulta convencido de la afirmación de la parte o si no resulta convencido, caso este último en el que considerará simplemente que falta la prueba necesaria y de ello derivar las diversas consecuencias jurídicas. a) Plena prueba Es aquella afirmación de hecho que ha quedado completamente probada, en concepto del tribunal que realiza la valoración. En los diversos procedimientos nacionales existen preceptos legales que obligan al juez a dar por acreditada una determinada afirmación de las partes, a partir de la producción de un medio de prueba, de modo que señalan que produce plena prueba, aplicación de la norma que, evidentemente, siempre depende del propio juzgador. b) Prueba semiplena o principio de prueba Se considera como tal, aquella afirmación de un hecho que ha quedado probada sólo indiciariamente. Es decir, por sí misma, a partir de lo que se desprende del respectivo medio de prueba, de acuerdo con el legislador, no puede producir el convencimiento completo del tribunal, pero sí puede servir para complementarla con los resultados de otros elementos probatorios y, finalmente, tener por acreditada la afirmación de hecho. c) Falta de prueba Aquel hecho afirmado que simplemente no ha podido ser probado, ya sea porque no se ha producido prueba alguna, o bien, porque la que se ha producido no ha logrado el convencimiento del juzgador. d) Principio de prueba Toda esta gradación sólo se comprende en un sistema de prueba legal o tasada, y aun en éste es poco aceptable, pero lo más rescatable es el concepto instrumental de principio de prueba.

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En efecto, el principio de prueba, responde a un momento previo a la prueba. Consiste en una valoración sumaria de las pruebas, fundamentalmente documentales, realizada antes del inicio del procedimiento probatorio. Constituye una estimación anticipada y, por ende, provisional, del resultado que pretenden arrojar determinadas pruebas. Esto permite también adoptar una resolución provisional y de eficacia limitada temporalmente, pero suficiente para permitir el desarrollo de una determinada cuestión procesal. En este sentido se utiliza el concepto para acreditar in limine, por ejemplo, el fumus boni iuris en materia de medidas cautelares. 9.

FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA Aunque en materia probatoria no existe una gran precisión terminológica, parece posible distinguir con claridad entre fuentes de prueba y medios de prueba, que son conceptos muy útiles para: i) ayudar a la comprensión del funcionamiento de la actividad probatoria, y ii) especialmente, solucionar la cuestión de si se pueden presentar elementos de prueba no reconocidos expresamente por el legislador, en un sistema de prueba legal o tasada.

9.1. Fuentes de prueba Es un concepto extrajurídico, metajurídico o ajurídico que se corresponde a una realidad anterior al proceso y extraña al mismo. Es decir, el punto de partida de la actividad probatoria, es que las partes acuden al tribunal realizando afirmaciones de hecho, cuya prueba no podrá lograrse sino contando con algo que preexista al proceso, por ejemplo, un vecino que vio el hecho, una fotografía, una escritura pública, etc., que son las que constituyen lo que podemos denominar fuentes de prueba. Lo importante es comprender que estos elementos materiales o personas, existen con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso57. Luego, la fuente de prueba, puede ser definida como: La persona o elemento material que proporciona o en el que constan las afirmaciones instrumentales que permitirán al juez compararlas con las afirmaciones iniciales de las partes, para tener o no por probadas estas últimas. Evidentemente, el legislador nunca podrá enumerar o prever todas las fuentes de prueba, es decir, artefactos, cosas, personas, etc., de la cual se puedan desprender afirmaciones sobre los hechos, porque simplemente son innumerables. Más aún, estos elementos necesariamente van aumentando a medida que se progresa tecnológicamente, y nuevos medios de reproducción de afirmaciones e imágenes se están creando constantemente. 9.2. Medios de prueba Es un concepto jurídico, que tiene lugar en un proceso concreto, que produce efectos de carácter procesal y que presupone la existencia de las fuentes de prueba. En efecto, la actividad probatoria supone que las partes, antes de iniciar el proceso o durante sus primeras etapas, deberán buscar las fuentes de prueba, mediante su actividad de investigación (heurística y fases de investigación del proceso penal) y, luego, iniciado el juicio deberán observar las reglas de procedimiento para incorporarlas válidamente al proceso. Pues bien, esas normas de procedimiento, que les permitirán producir sus afirmaciones para formar el convencimiento del tribunal, son las que constituyen los medios de prueba. 107

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A partir de aquí, se puede definir a los medios de prueba como: El conjunto de formalidades establecidas por el legislador para incorporar a un proceso las fuentes de prueba. Esto es así, porque como hemos explicado, la prueba en el proceso consiste en comparar afirmaciones de las partes con otras afirmaciones que deben provenir de elementos ajenos a ella, que son precisamente las fuentes de prueba. Luego, deberá desarrollarse una actividad para introducir legalmente al proceso esas fuentes de prueba, actividad que constituye cada uno de los medios de prueba, que necesariamente deberá establecer el legislador. Por eso es que se trata, por definición, de un concepto procesal, que no se entiende ni funciona fuera del proceso. 9.3. Imposibilidad de reglamentar exhaustivamente las fuentes de prueba y sí los medios de prueba Se ha discutido y criticado que la legislación procesal civil nacional aún contemple un número reducido de medios de prueba, es decir, un numerus clausus, en sus arts. 341 CPC que señala perentoriamente: "Los medios de prueba de que puede hacerse uso en el juicio son: instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal, informe de peritos, y presunciones", y 1698 CC, que dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido (derogado), e inspección personal del juez". Estas normas se han interpretado siempre en el sentido de que no se puede recibir en los procesos civiles, elementos de prueba que no estén comprendidos en esa enumeración, lo que impediría, se sostiene, admitir algún artefacto que registre palabras o voces que no sean escritas. Así, no podría aceptarse, mientras no se reduzcan a escrito, grabaciones en casetes, disquetes, discos compactos, videos, etc. Los mismos operadores jurídicos señalan que mientras no se reforme la ley –como ocurrió en su momento en el Código de Procedimiento Penal (art. 113 bis, modificado en 1989–, no será posible admitir estos elementos probatorios, así es que esperan una modificación legal, que no se ha producido desde 1902, en el caso del CPC, y desde 1855, en el del CC. Es cierto que en los últimos años, algunos magistrados han comenzado a recibir estos elementos de reproducción de afirmaciones en los procesos civiles y otros no penales –que ya ni siquiera pueden considerarse nuevos–, pero aún dista mucho de ser la mayoría y, en todo caso, siempre se cuidan de reducirlo a escrito. Consideramos que se trata de una situación que no puede mantenerse, porque revela un retraso muy grande de la constitución de los procesos, en relación al resto de las actividades económicas y sociales, a las cuales se debe el sistema procesal, en la realización de las cuales se utilizan generalizadamente medios tecnológicos que no son el papel escrito. Debe buscarse una solución pronta y adecuada sin esperar la modificación legal. Este mismo problema se presentó en su momento en el Derecho Comparado, en el cual ha sido solucionado generalmente al momento de establecer nuevos procedimientos, o bien, con ya antiguas reformas legales. En España, con la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se produjo un debate en el año 1981, cuando el Tribunal Supremo rechazó como pruebas unas cintas magnetofónicas por no haber sido incluidos entre los medios de prueba por el legislador decimonónico, lo que provocó tal reacción de la doctrina y sociedad, que a partir de allí sin reforma y sin mayores depuraciones dogmáticas, se comenzó a admitir generalizadamente toda clase de elementos probatorios.

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El problema, en realidad es de muy fácil solución, como ha explicado MONTERO AROCA en España, si se considera que cada vez que se rinde una prueba, concurren simultáneamente una fuente y un medio de prueba. De entre ambos, como hemos dicho, los únicos que la ley reglamenta son los medios de prueba (art. 1698 CC y art. 341 CPC), pero no lo puede hacer con las fuentes de prueba. Es decir, los medios de prueba son creaciones normativas, de modo que pueden y quizás deben ser limitados, es decir, un numerus clausus, ya que los tribunales no podrían permitir que se rinda actividad procesal que no esté reglamentada expresamente por la ley. Esto no puede suceder con las fuentes de prueba, que nunca podrían ser enumeradas exhaustivamente por el legislador, ya que éste no puede prever todos los instrumentos, mecanismos o aparatos capaces de registrar hechos. Tal enumeración sería imposible y absurda, pues equivaldría a querer detener el paso del tiempo, ya que nuevas fuentes de prueba siempre irán surgiendo, porque se seguirán inventando nuevos elementos o ingenios que permitan la fijación de afirmaciones de hechos. Por lo tanto, los medios de prueba deben considerarse de manera más general, teniendo en cuenta que deberían poder permitir la introducción de diferentes fuentes de prueba. No obstante, la cuestión es aún más simple, porque lo que debe ampliarse es la interpretación del medio de prueba instrumental, de acuerdo a las lógicas exigencias de la actual sociedad. En efecto, si se reduce la noción de instrumento a papel escrito –como únicamente podía predecir el legislador del siglo antepasado–, resultaría difícil aceptar que se pueda presentar en los procesos chilenos otros elementos de prueba. Pero, en cambio, el problema desaparece con una interpretación progresiva, asumiendo que como medio de prueba instrumental, debe permitir la introducción de otras fuentes de prueba, que son de papel escrito y, por lo tanto, que comprende también otros elementos de fijación de hechos, tales como videos, discos compactos, casetes, disquetes, etc. Incluso, la actual regulación de la prueba instrumental permite solucionar el principal obstáculo que se arguye para negarse a incorporar estos elementos probatorios, cual es el control de su autenticidad, que se encuentra reglamentada exhaustivamente por las normas procedimentales. En realidad el problema de la posible falsificación de estos elementos de prueba diferentes al escrito, es una falacia. Sobre todo, porque también los documentos escritos pueden ser falsificados y, de hecho, se sostiene que generalmente es más fácil falsificar una letra o una firma, que un casete o un disquete, que requiere conocimientos técnicos avanzados y, a veces, sofisticados instrumentos. Pero, además, porque al igual que acontece con el documento falsificado, se podrá impugnar y a través de peritajes establecer su autenticidad, se dice, con mejores posibilidades de descubrir la falsificación que en los escritos. Así, se deberán acompañar con citación o bajo apercibimiento, según sean públicos o privados como veremos más adelante, y si se impugnan dentro de dicho plazo, se podrá comprobar su veracidad por la vía de los peritajes, con todas las posibilidades de impugnación. Es decir, se le aplica íntegramente la normativa del medio de prueba instrumental. 9.4. Operatoria concreta de las fuentes y medios de prueba La mejor manera de comprobar la certeza y utilidad de las nociones de fuentes y medios de prueba, es apreciando su concreta operatoria en cada uno de estos últimos: i) En la confesión

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La fuente de prueba es la persona del litigante y su conocimiento de los hechos, que le permitirán declarar sobre la efectividad de las declaraciones de la contraria. El medio de prueba es precisamente la confesión, es decir, la declaración del litigante en el proceso que le perjudica y que en nuestro procedimiento civil se realiza a través de una diligencia extraordinariamente formalista, denominada "absolución de posiciones", consistente en la presentación de un listado de preguntas que presenta la contraria en un sobre cerrado. ii) En la prueba documental La fuente de prueba, es el instrumento como materialidad en la que constan determinadas afirmaciones de hecho. El medio de prueba, es la prueba documental, que permite aportar al proceso los documentos, actividad que puede llegar a ser muy compleja cuando la parte contraria impugna la autenticidad del documento, caso en el que se ha de proceder a establecer su autenticidad por una serie de actos que son los que se integran el medio de prueba. iii) En la prueba testifical La fuente de prueba se aprecia con mayor claridad, ya que reviste el carácter de tal la persona que no es parte en el juicio, y su conocimiento de los hechos del mismo. El medio de prueba es el testimonio que constituye la declaración del testigo en el proceso según las formalidades legales, que, en definitiva, es lo único que puede ser tomado en cuenta por el juez. iv) En la inspección personal La fuente de prueba es el lugar, la cosa, materia o persona que se somete a la inspección del tribunal. El medio de prueba está constituido, en este caso, por la actividad de reconocimiento que realiza el propio juez, que se debe plasmar en un acta, que se agrega al expediente escrito. v) En la prueba pericial La fuente de prueba no es el perito, sino la cosa, materia o persona que se somete a la pericia. El medio de prueba, es la actividad de reconocimiento que realiza el perito, aplicando sus conocimientos especializados, que se traducen en un Informe pericial, que en nuestros procedimientos civiles, debe ser introducido al proceso e incorporado al expediente mediante determinadas y precisas reglas legales. 9.5. Resumen: las limitaciones de los medios de prueba Establecido que los medios de prueba producen en el proceso determinadas afirmaciones de hecho, es evidente que sólo pueden provenir de fuentes de prueba muy determinadas, que son, en último término, las que han dado origen, luego de un largo recorrido histórico, a cada una de ellas. Por lo tanto, las afirmaciones únicamente pueden provenir: i) de la parte contraria, dando lugar al medio de prueba confesión. ii) de un tercero ajeno al juicio, lo que origina la prueba testimonial. iii) del contenido de un documento, caso en el que surge la prueba documental. iv) de una información recogida directamente por el juez, dando lugar a la inspección personal del tribunal.

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v) del conocimiento especializado entre quienes cultivan una determinada ciencia o arte, generando la prueba de peritos. Sin embargo, se discute si alguno de éstos son efectivamente fuentes y/o medios de prueba. Así acontece con la inspección personal del tribunal, llamada también prueba de reconocimiento, porque carece de carácter instrumental, pues se advierte que no existe ningún elemento entre el juez y el hecho a probar, por lo que es clasificada como prueba directa. Empero, a nuestro parecer, constituyendo la fuente de prueba el elemento, cosa o lugar que es objeto de la inspección, opera igual que los demás medios de prueba. Completamente diferentes son los problemas que producen otros medios de prueba. Es lo que ocurre con las presunciones, que no constituyen un instrumento que produzca afirmaciones, sino una actividad del juez, que se rige por las leyes de la lógica y en las que el juez aplica sus máximas de experiencia comunes, es decir, aquellas que posee como individuo que pertenece a una determinada colectividad, y especializadas, propias de una ciencia o arte. Lo cierto es que esta operación o actividad judicial, en que consisten las presunciones, tiene lugar en un momento posterior a la práctica de los demás medios de prueba. Por eso es que a nadie se le ocurre proponer prueba de presunciones en algún escrito, demostrando que en realidad es una actividad que tiene lugar y que forma parte de la valoración de la prueba. También se discute lo que acontece con la prueba de peritos, quienes en realidad no prueban directamente, sino que suministran al juez una máxima de experiencia especializada que el juez no posee. Esta máxima la utiliza el juez para las actividades de valoración, por lo que los peritos sólo suplen la lógica falta de conocimientos especializados por parte del juez. No obstante, como se trata también de una actividad de convencimiento del tribunal, lo cierto es que, por ahora, nos parece que debe mantenerse entre los medios de prueba. Incluso, debe recordarse que hemos incluido entre lo que se debe probar, las máximas de la experiencia, cuando el juez no las conoce. 10. LA PRUEBA ILÍCITA58 10.1. Las limitaciones del derecho a la prueba Hemos puesto de manifiesto la importancia del derecho a la prueba, que concede a las partes la facultad de utilizar los medios de prueba pertinentes, de que la parte disponga para acreditar sus afirmaciones de hecho. Sin embargo, todo derecho fundamental tiene límites que derivan de la necesidad de respetar otros derechos fundamentales, los que siempre deben conjugarse de acuerdo al principio de proporcionalidad. Tratándose del derecho fundamental a la prueba, los más importantes de estos límites59, son los que se han denominado límites intrínsecos, que son inherentes a la actividad probatoria, que son de tres órdenes: i) la impertinencia; ii) la inutilidad y/o iii) la licitud, que es la que nos interesa. Antes, conviene aclarar que, para estos efectos, prueba impertinente es "aquella que no versa sobre hechos que suponen un elemento útil para la declaración judicial del factum probandum". Es decir, que se trata de prueba que no se refiere a las afirmaciones de hecho que deben probarse para resolver la cuestión, de modo que es legítimo rechazarla, sin que se menoscabe el derecho a la prueba de la parte. 111

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No debe confundirse, "prueba impertinente" con "hechos impertinentes", ya que estos últimos, como lo veremos, son aquellos que no deben recibirse a prueba, formando parte del "Auto de prueba", porque no son apropiados para la resolución del conflicto. Luego, la prueba inútil, es aquella "que por su inadecuación de medio a fin, se puede conjeturar razonablemente que no alcanzará el resultado previsto". Siendo así, no debe accederse a su proposición y práctica, sin afectar el derecho a la prueba del litigante que la ofrece. Así, se pueden rechazar pruebas superabundantes, costosas e impracticables. 10.2. Concepto de prueba ilícita A pesar de tratarse de un tema ampliamente tratado en el último tiempo en el Derecho Comparado –o quizás por lo mismo–, no resulta fácil establecer qué es lo que se entiende por la tercera de las limitaciones del derecho a la prueba, que es la ilicitud. Lo que se tiene claro, es que se trata de aquella prueba obtenida con infracción de determinadas normas jurídicas, pero la discrepancia surge al momento de determinar cuáles son éstas: i) Así, para algunos, sobre todo al comienzo del tratamiento del tema, prueba ilícita era la contraria al "ordenamiento jurídico", comprendiendo las normas contenidas en la Constitución, la ley, la moral y las buenas costumbres, e incluso las disposiciones o principios de carácter general del Derecho. Se trata, por cierto, de una noción extraordinariamente amplia y vaga, de poca operatividad práctica. ii) Luego, ha ido prevaleciendo un concepto más restringido que considera que prueba ilícita es la que vulnera normas legales importantes y, en especial, normas constitucionales. iii) Por último, se vincula la prueba ilícita a la vulneración de derechos fundamentales, que es el concepto más acertado a nuestro parecer –aunque más restringido–, por constituir una excepción al derecho a la prueba. En efecto, la noción de prueba ilícita sólo se puede comprender admitiendo que el litigante tiene derecho a la prueba, a producir la prueba necesaria para acreditar sus afirmaciones de hecho. En ese sentido, los procedimientos deben contemplar las normas adecuadas para concretar ese derecho, que ha sido elevado a la categoría de fundamental. Sin embargo, no todas las pruebas propuestas por las partes, pueden admitirse, pues es posible excluir aquellas que han sido obtenidas vulnerando normas jurídicas, que no pueden ser de rango inferior, sino que del mismo de aquellas que consagran el derecho a la prueba, es decir, normas constitucionales. Por ende, podemos definir a las pruebas ilícitas como: Aquellas pruebas propuestas por las partes que han sido obtenidas con infracción de derechos fundamentales y que, por lo tanto, pueden ser excluidas de un proceso. Cabe hacer presente que este tema, también conocido bajo la denominación de "exclusión de prueba" o de "exclusiones probatorias", ha sido una particular preocupación de la doctrina en el último tiempo, sobre todo en materia penal. No caben dudas de que la prohibición de utilizar pruebas ilícitas ha sido admitida en el nuevo Código Procesal Penal, en el cual se dispone que el juez de garantía, en la audiencia de preparación del juicio oral, debe excluir la prueba obtenida con infracción de las garantías constitucionales.

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10.3. Aplicación en Chile de la doctrina de la prueba ilícita en los procesos civiles Existen muy buenas razones para considerar plenamente aplicable la doctrina de la prueba ilícita en nuestro procedimiento civil, impidiendo la admisión de prueba que ha sido obtenida con infracción de normas constitucionales. Si se conoce su origen, evidentemente, debería ser excluida de cualquier proceso civil nacional. No obstante, la situación no es tan sencilla, porque no existe ninguna norma expresa que consagre expresamente esta doctrina en materia procesal civil, de modo que se pueden alzar voces para defender la necesidad de admitir toda clase de pruebas que sean presentadas conforme a las normas de procedimiento, independientemente de su origen –como ha ocurrido en la doctrina extranjera– aun cuando es una postura ya prácticamente desechada. 10.3.1.

Argumentos en contra del reconocimiento de la prueba ilícita

Es cierto que existen quienes se niegan a restarle valor probatorio a los medios de prueba que han sido presentados con las formalidades legales, es decir, sostienen que no debería existir la prueba ilícita, basándose en los siguientes argumentos: a) el principio de la búsqueda de la verdad procesal y la justicia como fin del proceso, que deben prevalecer por sobre cualquier limitación si es necesaria para alcanzarlas; b) la autonomía de las normas procesales, considerando que las que regulan la prueba ilícita operan en un plano distinto a aquellas normas constitucionales o de derecho sustantivo de los cuales puede derivarse esta prohibición. c) el principio "male captum, bene retentum", conforme al cual lo que interesa es que la fuente de información esté en manos de la parte a quien sirva, al margen de cómo la obtuvo, lo que se considera que no es problema que pueda afectar al proceso. d) impedir la doble sanción por un mismo acto, ya que supondría una acumulación de sanciones, por una parte, la que se impone por la legislación sustantiva y, ésta, de carácter netamente procesal, que le impide utilizar la fuente de prueba. En el fondo, lo que se hace prevalecer con esta postura es la necesidad de no impedir al juez tomar en cuenta todas las pruebas que se le presenten, al margen de su origen, porque se considera que lo importante es obtener la verdad en el proceso, lo que se dificulta, si se excluyen estos medios de prueba. 10.3.2.

Argumentos a favor de la doctrina de la prueba ilícita

Los argumentos a favor de la doctrina de la prueba ilícita, que implican sostener que no debe dársele valor a ninguna prueba obtenida con vulneración de garantías constitucionales, son bastante más numerosos, siendo los que han prevalecido a nivel internacional. Entre ellos se cuentan los siguientes: a) el proceso debe resolver los conflictos de acuerdo al ordenamiento jurídico, de modo que no debe admitirse nada que lo infrinja. El solo hecho de aceptar en un juicio una actuación que contraría una norma jurídica, atentaría contra el debido proceso. b) se infringiría el principio de la probidad o lealtad procesal, si se diera valor a la prueba ilícita, que es uno de los pilares de los modernos procedimientos. c) se debe aplicar el principio de que los actos ilícitos no pueden beneficiar a su autor, lo que se estaría haciendo si se concede valor a la prueba ilícita, lo que sería particularmente negativo, pues, de alguna manera, se estaría condonando una actuación dolosa. 113

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d) se debe negar valor a esta prueba, por su efecto disuasorio para evitar la vulneración de las normas jurídicas en la obtención de la prueba. No hacerlo así, importaría prácticamente un incentivo para procurarse elementos probatorios de cualquier manera. e) la nulidad del acto material de obtención de la prueba produce la nulidad posterior de toda eficacia. En efecto, las normas de derecho sustantivo, generalmente sancionan el acto material de obtención de esa prueba, de modo que no se divisa por qué no debería extenderse la sanción a la utilización procesal de tales medios. f) es una aplicación de la prohibición del ejercicio arbitrario del propio derecho, pues, permitir procurarse por cualquier vía una fuente de prueba, casi equivale a autorizar una especie de autotutela, lo que actualmente es inaceptable. g) es una aplicación de la debida sanción del fraude a la ley, ya que la acción destinada a obtener el elemento probatorio, con infracción de garantías, importa un acto fraudulento, que debe ser sancionado en todos sus aspectos y consecuencias, etc. En buenas cuentas, lo que se persigue es desterrar la idea de que en el proceso pueda admitirse cualquier clase de prueba, por muy importante que pueda ser para la resolución del caso, porque el fin no puede justificar los medios. Si para conseguir una prueba se han debido vulnerar derechos fundamentales, jamás se podrá utilizar en un proceso, de cualquier orden. 10.3.3.

Conclusión: debe negarse valor a la prueba ilícita en el proceso civil chileno

Nos parece claro que en nuestro país, debe darse plena aplicación a la doctrina de la prueba ilícita, restándose valor a cualquier elemento probatorio obtenido con infracción de las garantías constitucionales, ya que por esa sola razón, adolecería de nulidad. Así, sería prueba ilícita la que infringe derechos fundamentales reconocidos expresamente por la Constitución chilena, que podrían ser vulnerados al obtener una prueba, tales como el derecho a la vida privada y a la honra (art. 19 Nº 4 inc. 1º Constitución)); a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (art. 19 Nº 5); a la libertad de conciencia (art. 19 Nº 6); a la vida y a la integridad física y psíquica (art. 19 Nº 1); a la libertad personal e individual (art. 19 Nº 7), etc. Además, se debería agregar a este listado, cualquier otro derecho fundamental reconocido en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, de acuerdo al art. 5º inc. 2º de la Carta Constitucional. Lo deseable sería en el futuro, consagrar una norma específica que señale que no se puede utilizar la prueba ilícita, como acontece en otros ordenamientos. Por ejemplo, en España, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1985, dispone expresamente que: "No surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa e indirectamente, violando los derechos o libertades fundamentales" (art. 11.2). La sanción de nulidad, debería desprenderse directamente de los preceptos constitucionales, que someten a los dictados de la Ley Fundamental, a todas las personas, instituciones o grupos (art. 6º inc. 2º, Constitución) y que señalan que su infracción generará responsabilidades y sanciones, entre ellas la nulidad de tales actos. Se discute, además, la aplicación de la doctrina del "fruit of the poisonus tree doctrina", que resta valor, no sólo a la prueba obtenida con infracción a las garantías constitucionales, sino que también a aquella que deriva directamente de la misma.

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Sin embargo, en este evento resulta muy difícil determinar qué elementos de prueba resultan contaminados por la prueba ilícita, por lo que simplemente se debe resolver jurisprudencialmenre en cada caso específico.

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CAPÍTULO QUINTO

EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO 1.

RECEPCIÓN DE LA CAUSA A PRUEBA El período de prueba es eventual dentro de un proceso, aunque todos los procedimientos deben contemplarlo. Como se ha dicho tradicionalmente, viene exigido por las imperfecciones del juicio humano, que requiere de la actividad de contrastación de las afirmaciones iniciales de las partes. De allí que es perfectamente posible excluir la fase probatoria en cualquier juicio concreto, por lo que es necesario tomar una decisión acerca de su procedencia, lo que se hace a través del pronunciamiento de una resolución judicial.

1.1. Situaciones en las que procede la recepción de la causa a prueba La resolución judicial que decide si en el proceso tiene lugar la fase de prueba, se denomina en el foro nacional "auto de prueba", de un contenido más complejo, pero cuya primera determinación es precisamente la de recibir la causa a prueba. En nuestro procedimiento civil, regido básicamente por la iniciativa probatoria de las partes, éstas pueden decidir que el asunto sea decidido sin que tenga lugar la prueba, lo que puede suceder en los siguientes casos: a) Si las partes piden que se falle el juicio sin más trámite. Entonces, se omite la fase probatoria, debiendo el juez acoger siempre esta petición (art. 313 inc. 2º CPC), de modo que evacuada la dúplica o fracasado el llamado a conciliación, si éste procede, debe citar inmediatamente a las partes para oír sentencia. Esta norma, que se ha considerado una manifestación del liberalismo que preside el procedimiento civil de mayor cuantía, ya que impide que se reciba la causa a prueba, a pesar de que el tribunal puede estimarlo necesario para poder sentenciar, es similar a la del art. 552 LEC española de 1881. b) Si el demandado se allana totalmente a las peticiones del demandante. Hemos analizado el allanamiento y concluido que si es total –salvo que se trate de derechos indisponibles– obliga al tribunal a citar a las partes para oír sentencia, una vez evacuada la dúplica (art. 313 inc. 1º CPC). c) Si el demandado no contradice de manera sustancial y pertinente los hechos afirmados por el demandante en sus escritos de alegaciones, también deberá citar a las partes para oír sentencia, omitiendo la fase de prueba (art. 313 inc. 1º CPC). Aunque en este evento, ya no será una obligación del tribunal, sino una decisión suya (art. 318 inc. 1º CPC), que incluso podrá ser recurrida por las partes. En los demás casos el juez debe recibir, de oficio o a petición de parte, la causa a prueba. Lo cierto es que el CPC, superando el modelo español, en el que no se contemplaba la facultad del juez para recibir de oficio la causa a prueba, dispone que el juez está obligado a abrir el término probatorio, si hay hechos sustanciales y pertinentes controvertidos.

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El legislador pone el acento en que para tomar esta decisión, el juez debe examinar personalmente el expediente –como si hasta ese momento le hubiere estado permitido no hacerlo– y establecer si existen hechos que reúnan esas características: sustanciales, controvertidos y pertinentes (art. 318 inc. 1º CPC). Si el tribunal estima que no hay hechos de ese carácter, debe citar inmediatamente a las partes para oír sentencia (art. 313 inc. 1º CPC), sin que ni siquiera deba llamar a las partes a conciliación, que procede obligatoriamente cuando la causa deba recibirse a prueba. 1.2. El "Auto de prueba" Si el tribunal estima que hay hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, entonces dicta una resolución, el llamado "Auto de Prueba", cuyo contenido es el siguiente: a) La orden de recibir la causa a prueba b) La determinación de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, sobre los cuales debe recaer la prueba Hechos controvertidos son, evidentemente, aquellos sobre los cuales no hay acuerdo entre las partes. Hechos sustanciales son aquellos esenciales para la resolución de la controversia. Se oponen, por cierto, a los meramente circunstanciales, que no influyen en la determinación de las normas de derecho aplicables a la cuestión. Hechos pertinentes, aunque parecen difíciles de diferenciar de los sustanciales, son aquellos necesarios o adecuados para la resolución del asunto, tales como aquellos no invocados por las partes. c) Por costumbre, la fijación de los días y horas, dentro del término probatorio ordinario, en que se recibirá la prueba testimonial. Generalmente, se fijan los 5 ó 2 últimos días del término probatorio, a pesar de que perfectamente podría ser antes. Esta costumbre es prácticamente una norma jurídica, pues jamás hemos sabido de un Auto de Prueba que haya omitido la decisión de fijar día y hora para recibir la prueba testimonial. La denominación de "auto" se debe a la tradición histórica, porque en nuestro Derecho Procesal se ha aceptado que, según la clasificación del art. 158 CPC, es una sentencia interlocutoria de segunda clase, en cuanto resuelve sobre un trámite que sirve de base para el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Si el juicio se ha seguido en rebeldía del demandado, de todos modos el juez debe recibir la causa a prueba, puesto que el demandante debe acreditar los hechos afirmados en su demanda. Incluso hay jurisprudencia que estima que la rebeldía del demandado equivale a no aceptar los hechos invocados por el actor, quedando el juez obligado a fijar los hechos de prueba. Si el tribunal omite la dictación del "Auto de Prueba", porque estima que no hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, y alguna de las partes no está de acuerdo, entonces puede apelar. En efecto, el art. 326 inc. 1º CPC señala que: "Es apelable la resolución en que explícita o implícitamente se niegue el trámite de la recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inc. 2º del art. 313". Este último se refiere al supuesto en que todas las partes de común acuerdo pidan que se falle sin más trámite. Este recurso se refiere a la situación que se produce cuando se niega la recepción de la causa a prueba, es decir, no se dicta el "Auto de Prueba". Pero si éste se dicta, también proceden recursos en su contra, que son los que examinaremos a continuación. 118

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1.3. Recursos contra el "Auto de Prueba" La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos –el "Auto de Prueba"–, por su importancia, según el art. 48 CPC, se notifica por cédula. Al dictar esta resolución, las partes pueden quedar disconformes porque, por ejemplo, ha contemplado hechos no controvertidos u omitido otros que sí lo eran en concepto de alguna de ellas. Entonces, las partes pueden entablar en su contra dos recursos diferentes: a) Recurso de Reposición Lo primero que se permite interponer, es un "recurso de reposición", en contra de dicha resolución (art. 319 CPC). Se trata de un recurso dotado de especiales características, porque: i) Tratándose de una sentencia interlocutoria, no podría ser impugnada mediante la Reposición, que sólo procede contra autos y decretos. ii) El plazo para pedir esta Reposición es de tercero día, siendo que la regla general es que este recurso se interpone dentro de 5º día. En la Reposición puede solicitarse: i) que se rectifiquen los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. ii) que se eliminen algunos hechos considerados por el tribunal con esas características. iii) que se agreguen nuevos hechos (art. 319 inc. 1º CPC). El tribunal puede resolver de plano esta Reposición, o bien, darle tramitación de un incidente (art. 319 inc. 2º CPC). b) Recurso de Apelación Además, en contra del "Auto de Prueba" procede el recurso de Apelación, pero sólo en subsidio de la Reposición y para el caso que ésta no sea acogida. Como deben entablarse ambos en un mismo escrito, se ha dispuesto que no es necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el Recurso de Reposición cumpla con esas exigencias (art. 189 inc. 3º CPC). Lo que se hace comúnmente es remitirse y dar por reproducidos todos los argumentos y peticiones concretas que fundamentan el recurso de reposición. Esta Apelación se concede en el sólo efecto devolutivo (art. 319 inc. 3º CPC). Una vez admitido a tramitación el Recurso de Apelación, se pueden presentar las siguientes situaciones: a) Que se confirme la resolución apelada, caso en el que la sentencia del tribunal de segunda instancia no presenta problemas. b) Que el tribunal superior modifique o agregue hechos nuevos. En este caso se presentan dificultades, porque el término probatorio puede haber vencido en el curso de todas estas diligencias, lo que tiene mucha importancia para efectos de la prueba testimonial, ya que el término es fatal para rendirla. En este caso, lo que procede es abrir un término especial de prueba, por un tiempo prudencial, que no podrá exceder de 8 días (art. 339 inc. 4º CPC). La procedencia de este recurso de apelación en contra del Auto de Prueba suele ser causa de dilación, ya que, una vez concedido, si bien es cierto que se puede avanzar en la tramitación del juicio hasta llegar a la sentencia definitiva, las partes y el propio tribunal, suelen esperar la 119

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resolución del tribunal superior para no tener que soportar todas las complicaciones que derivan de la modificación del Auto de Prueba, ya sea agregando o restando hechos controvertidos. Por otro lado, la resolución que acoge la reposición del Auto de Prueba es apelable, aunque en el solo efecto devolutivo (art. 326 inc. 1º CPC). 1.4. Ampliación del "Auto de prueba" El "Auto de Prueba" sólo puede referirse a los hechos afirmados por las partes en sus respectivos actos procesales de alegación, que son los que determinan la "causa petendi". No obstante, en un rasgo muy singular y atentatorio a todas luces contra la celeridad de los procesos, en el procedimiento civil chileno se permite la "ampliación" del "Auto de Prueba", es decir, la agregación de nuevos hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos al listado que contiene dicha resolución, en dos situaciones completamente diferentes. Es cierto que no suele ser frecuente que esto se produzca, pero se trata de una posibilidad contemplada en el ordenamiento procesal, que conviene poner de relieve, pues cuando tiene lugar, genera grandes dificultades. a) Hechos nuevos ocurridos durante el probatorio La primera situación en que puede tener lugar la "ampliación" del Auto de Prueba, es aquella en que uno de los litigantes sostiene que se han producido hechos nuevos, que han tenido lugar después de la presentación de los escritos de alegaciones. Concretamente, se exigen dos requisitos: i) que se trate de un hecho que tenga lugar durante el término probatorio (art. 321 inc. 1º CPC); ii) que este hecho esté "substancialmente relacionado con el asunto que se ventila" (art. 321 inc. 1º CPC). b) Hechos acaecidos, pero que no pudieron ser alegados antes del probatorio La segunda situación, es aquella que se produce cuando alguna de las partes solicita la incorporación de hechos que tuvieron lugar antes de concluir la fase de alegaciones, pero que no fueron hechos valer oportunamente por ninguna de ellas (art. 321 inc. 2º CPC). Específicamente, las exigencias son las siguientes: i) que se trate de hechos verificados antes de recibirse la causa a prueba. iii) que tales hechos no hayan sido alegados por las partes, antes de recibirse la causa a prueba. iii) que el litigante que formula la alegación, jure que tales hechos sólo han llegado a su conocimiento al momento en que los ha alegado. Esta última exigencia no revela la vetustez de la figura, ya que en una sociedad heterogénea como la actual, para muchas personas la exigencia del juramento no representa ningún freno para efectuar esta alegación, a pesar de que es poco probable que sea admitida. c) Facultad de la otra parte de alegar también hechos nuevos Producida la alegación por una parte de que se agreguen nuevos hechos al "Auto de Prueba", debe darse traslado de la solicitud a la otra (art. 322 inc. 1º CPC). Esa parte, al responder dicho traslado, podrá también alegar hechos nuevos, en dos casos distintos:

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i) que se trate de hechos que reúnan las condiciones reseñadas, es decir, que sean hechos acaecidos durante el término probatorio o antes del mismo, siempre que la parte jure que sólo entonces han llegado a su conocimiento. ii) que se trate de hechos "que tengan relación" con los invocados por la parte contraria. d) Tramitación y efectos de la solicitud de ampliación de la prueba La solicitud de ampliación de la prueba se tramita conforme al procedimiento incidental, en cuaderno separado, sin que suspenda el término probatorio (art. 322 inc. 2º CPC). Luego, es posible que se acoja o rechace la petición de ampliación de prueba. i) Si se rechazan, no se plantean problemas. ii) Si se acoge, como el término probatorio ordinario no se podrá aplicar a estos nuevos hechos controvertidos, se deberá conceder a las partes un término especial de prueba, para que rindan toda la prueba que deseen sobre estos nuevos hechos. Este término especial, no puede exceder de 15 días (art. 327 inc. 2º CPC), y se le aplican además las reglas sobre la prueba en los incidentes (art. 90 CPC), sin que su transcurso pueda impedir el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Por último, la resolución que acoja la ampliación de la prueba a hechos nuevos alegados durante el término probatorio, es inapelable (art. 326 inc. 2º CPC). 2.

REQUISITOS GENERALES PARA QUE SE PUEDA PRACTICAR UNA DILIGENCIA DE PRUEBA Para que se pueda cumplir válidamente una diligencia probatoria, cualquie-ra que sea, en términos generales, se debe cumplir con los siguientes re-quisitos: a) Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes (art. 324 CPC). b) La resolución que dispone la práctica de una diligencia de prueba, es inapelable (art. 326 inc. 2º CPC).

3.

TÉRMINO PROBATORIO

3.1. Concepto Constituyendo el proceso la actividad de diversas personas a lo largo del tiempo, para arribar a una decisión, y siendo la prueba una parte relevante de dicha actividad, ha de fijarse una audiencia, si se trata de un procedimiento oral, o un período de tiempo, si es un procedimiento escrito, que se puede establecer en días o en otras medidas, para llevar adelante la actividad probatoria. En nuestro procedimiento civil, ese período se fija en un número de días en los cuales pueden practicarse las diligencias probatorias, que se denomina "término probatorio". Por eso, podemos definir al término probatorio como El período que se fija por la ley para que las partes puedan rendir su prueba y particularmente su prueba testimonial. En estos procedimientos se trata simplemente de un plazo, del mismo tenor que todos los demás que se fijan para realizar la actividad que compone el proceso. Por cierto, que abogando por el reemplazo del procedimiento escrito, por uno realizado en base a audiencias orales, consideramos indispensable contemplar una audiencia de prueba, destinada a 121

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recibirla, regida por los principios de inmediación y concentración, que se han revelado como los más eficaces y que permiten la mejor calidad de la información en base a la cual los jueces pueden pronunciar sus decisiones. 3.2. Inicio del término probatorio Todo término probatorio comienza a correr desde una determinada actuación judicial, que puede ser cualquiera de las siguientes: a) La última notificación a las partes de la resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes ("Auto de Prueba"), si no se ha deducido en su contra recurso de Reposición. Esta resolución ya vimos que se debe notificar por cédula (art. 48 CPC). b) La notificación, a todas las partes, por el estado diario, de la resolución que se pronuncia sobre la última Reposición interpuesta contra el "Auto de Prueba" (art. 320 inc. 1º CPC). Como esta resolución pudo rechazar la reposición, entonces es lo único que se notifica por el estado diario. Pero si acoge la Reposición, inmediatamente deberá corregir el Auto de Prueba, agregando, modificando o quitando hechos controvertidos, lo que también se notifica por esta vía. 3.3. Principales características del término probatorio Como todo plazo dentro del procedimiento declarativo ordinario establecido por el CPC, el término probatorio tiene determinadas características: a) Es fatal sólo para rendir la prueba testimonial A pesar de la importancia que aparentemente se le concede como etapa dentro del procedimiento civil, resulta que sólo es fatal, es decir, se extingue con el solo transcurso del plazo e impide que la actuación procesal se pueda llevar a cabo con posterioridad, respecto a la prueba testimonial (art. 340 inc. 1º CPC). Lo cual es sin perjuicio de los términos especiales de prueba, que permiten rendir prueba de testigos fuera del término ordinario y extraordinario. En cambio, los otros medios de prueba pueden producirse en otras etapas del procedimiento, antes o después del término probatorio. Por ejemplo, los documentos pueden acompañarse en cualquier estado del juicio, hasta el vencimiento del término probatorio (art. 348 CPC). Las demás pruebas pueden rendirse incluso una vez vencido, si se hubieran solicitado antes de su iniciación (art. 327 inc. 1º CPC). b) Es un término común Es un plazo común para todas las partes del proceso. Por consiguiente, comienza a correr desde la última notificación de la resolución que recibe la causa a prueba o desde la notificación por el estado diario de la resolución que se pronuncia sobre la última Reposición interpuesta contra el "Auto de Prueba" (art. 320 inc. 1º CPC). 3.4. Tipos de término probatorio El legislador contempla dos tipos diferentes de término probatorio, según el lugar en el que deba producirse la prueba, en particular, la prueba testimonial, que son el término probatorio ordinario y el extraordinario. Es cierto que usualmente se habla de tres tipos de término probatorio, ya que además del ordinario y del extraordinario, se agrega el término especial de prueba, que, para nosotros, reconociendo 122

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que es una cuestión meramente convencional, no es un término diferente, sino un agregado de variable duración, para realizar diligencias determinadas que no pudieron realizarse dentro de los términos probatorios. 3.4.1.Término probatorio ordinario Constituye el genuino término probatorio, que se debe utilizar para rendir la prueba dentro de la comuna asiento del tribunal. Se puede definir, como: El plazo de que disponen las partes para producir su prueba, y en particular la testimonial, dentro del territorio jurisdiccional del tribunal ante el que se sigue el juicio. Dura 20 días (art. 328 inc. 1º CPC), que como todos los plazos de días, se suspende durante los feriados. Sin embargo, todas las partes de común acuerdo, pueden: i) restringirlo, y, por lo tanto, reducir su duración (art. 328 inc. 2º CPC). ii) suspenderlo, y, por ende, hacer inhábiles determinados días para rendir prueba y permitir que la fecha de su extinción se extienda en el tiempo (art. 339 inc. 1º CPC). Durante el término probatorio ordinario, puede rendirse toda clase de pruebas, tanto en el territorio del tribunal como fuera de él (art. 334 CPC), aunque lo normal es que este plazo se considere insuficiente cuando se trata de producir prueba en otra ciudad diferente o en el extranjero, caso en el que procede el término probatorio extraordinario. 3.4.2.Término probatorio extraordinario De acuerdo al nivel de desarrollo económico y social en la época en que se fue consolidando la estructura del procedimiento civil de mayor cuantía, se consideraba que junto al término probatorio ordinario, debería contemplarse un término probatorio extraordinario, que puede ser definido como: Aquel término probatorio que se agrega al término probatorio ordinario, para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal ante el que se sigue el juicio. La razón por la que se creó este probatorio, es porque en esa época, las distancias entre las diferentes ciudades y localidades, y las dificultades de desplazamiento hacían muy difícil producir la prueba, especialmente la de los testigos que residían en otras ciudades, en el lugar en que se seguía el juicio y, además, en el término probatorio ordinario. Incluso, es posible que se haya partido de la base que los mismos abogados que intervenían en el juicio en el lugar en que se seguía, eran los que debían viajar a los demás tribunales en que debía rendirse la prueba, lo que también justificaba este término probatorio extraordinario. Por consiguiente, se contemplaron para efectos de su reglamentación, básicamente sobre la manera en que debe concederse y la caución que debe rendirse, dos clases de términos probatorios extraordinarios: i) para rendir prueba en otra comuna, dentro del territorio nacional, y ii) para rendir prueba en el extranjero. Antes de referirse detenidamente a cada uno de ellos, es necesario analizar, primero, algunas características generales.

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3.4.2.1. Características generales del término probatorio extraordinario Los requisitos de procedencia del término probatorio extraordinario y otras características generales son los siguientes: a) Corre a continuación del término probatorio ordinario El término probatorio extraordinario corre a continuación del término ordinario una vez que éste vence, puesto que se trata de un plazo que se le agrega a este último. Por eso es más propio hablar de aumento extraordinario del término probatorio, como se hace a veces. Este plazo agregado dura un número variable de días, de acuerdo a la distancia en que se encuentra el lugar en que se va a rendir la prueba, respecto a aquél en que está ubicado el tribunal en que se sigue el juicio. b) Tiene lugar en procedimientos especialmente indicados Aunque se advierte que sólo procede en algunos procedimientos, que la ley enumera especialmente, lo cierto es que prácticamente se los incluye a todos. Es así como se señala expresamente que procede en los siguientes procedimientos: a) Juicio ordinario de mayor cuantía (arts. 329 y ss. CPC). b) Juicio ordinario de menor cuantía, aunque no puede ser superior a 20 días (arts. 698 Nº 3 CPC). c) Juicio sumario, sin que pueda exceder de 30 días (arts. 682 y 90 CPC). d) Juicio sobre alimentos. e) Juicio ejecutivo, siempre que lo pida el ejecutante y sin que pueda exceder de 20 días (art. 468 CPC). c) Oportunidad en que debe pedirse El aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio del tribunal debe solicitarse antes de vencido el término probatorio ordinario. Esto quiere decir que sólo puede pedirse mientras esté pendiente, precisamente para que pueda seguir corriendo sin interrupción una vez concluido el probatorio ordinario (art. 333 CPC). Ciertamente, como su duración depende del lugar en que deba concederse, al solicitarse deberá indicarse expresamente cuál es el lugar en que dicha prueba debe rendirse. d) Lugar en que puede rendirse prueba Una vez concedido el término probatorio extraordinario, sólo se puede rendir prueba en aquel lugar para el cual se ha concedido (art. 335 CPC). Cabe hacer presente que en la práctica, lo que la parte presenta es una lista de testigos que incluye algunos domiciliados fuera del asiento del tribunal de la causa, por lo que solicita que se despache un exhorto al juzgado de sus domicilios y la concesión del término probatorio extraordinario que corresponda. 3.4.2.2. Término probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio nacional Se trata del plazo que se agrega al término probatorio ordinario, para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio. a) Requisitos de la solicitud Los requisitos de la solicitud son los siguientes: 124

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a) Se debe conceder por el solo hecho de que la parte lo pida. b) Por excepción, podría no concederse cuando "haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo propósito de demorar el curso del juicio" (art. 330 CPC). b) Forma en que se concede Este término probatorio se concede "con citación", lo que quiere decir que el tribunal debe acoger la solicitud, pero, al mismo tiempo, confiere a la otra parte la posibilidad de oponerse dentro de tercero día a dicha decisión. Si la contraria, dentro de ese plazo, se opone, se da origen a un incidente, que se tramitará de acuerdo a las reglas generales y que terminará con una resolución que acoge o deniega la mantención del aumento extraordinario. Si la contraparte no se opone, se rinde la prueba en el término extraordinario concedido por el tribunal (art. 336 inc. 1º CPC). c) Obligación de pagar los gastos de la contraria si no se rinde la prueba Otorgado el término probatorio extraordinario dentro del territorio nacional, si la parte que lo ha solicitado, no rinde la prueba ofrecida o rinde una prueba impertinente, será obligada a pagar a la otra parte, los gastos en que haya debido incurrir para acudir a participar en esa prueba, ya sea personalmente o por intermedio de mandatarios (art. 337 inc. 1º CPC). Esta condena se fija en la sentencia definitiva, aunque el tribunal podrá exonerar de ella a la parte que acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados (art. 337 inc. 2º CPC). 3.4.2.3. Término probatorio extraordinario para rendir prueba en el extranjero Se trata del plazo que se añade al término probatorio ordinario, para rendir prueba fuera del territorio de la República. a) Requisitos para concederlo En su solicitud se deben acompañar al tribunal antecedentes que hagan verosímil la existencia de medios probatorios en el extranjero o la existencia de testigos que puedan deponer sobre el asunto controvertido, lo que se traduce en lo siguiente, de acuerdo al art. 331 CPC: a) Del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del expediente, aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el país en que deben practicarse tales diligencias, o que allí existen los medios probatorios que se pretenden obtener. b) Se determine la clase y condición de los instrumentos que el solicitante piense valerse y el lugar en que se hallan. c) Si se trata de prueba de testigos, se señale su nombre y residencia, o bien, se acompañe algún antecedente que haga presumir la conveniencia de obtener su declaración. b) Forma en que se concede La solicitud de término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la República, se concede con audiencia (art. 336 inc. 1º CPC). Esto quiere decir que no se acoge automáticamente la petición, sino que se confiere traslado a la contraparte, con lo cual siempre se da lugar a un incidente, haya o no oposición de la parte contraria. Luego, este incidente debe ser resuelto por el tribunal, decidiendo si otorga o no el término extraordinario solicitado. c) Caución que se exige 125

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Para dar curso a la solicitud de término probatorio extraordinario en el extranjero, el tribunal debe exigir una caución, consistente en el depósito de una suma de dinero, en la cuenta corriente del tribunal (art. 338 inc. 1º CPC). Esta caución se constituye para el caso de que no se rinda la prueba que se había ofrecido al momento de solicitar el aumento extraordinario, como veremos inmediatamente. d) Sanción para el caso de que no se rinda la prueba ofrecida La parte que ha solicitado y obtenido aumento extraordinario para rendir prueba en el extranjero y no la rinde, pierde la cantidad consignada, si resulta que: a) No ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba. b) Los testigos señalados no tenían conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situación de conocerlos. c) Los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha pedido que se practiquen las diligencias (art. 338 inc. 2º CPC). En estos casos, la cantidad consignada se aplica al Fisco, una vez certificada la verificación de alguna de las circunstancias señaladas. e) Obligación de pagar los gastos de la contraria Además de la sanción consistente en perder la caución en beneficio del Fisco, si la parte no rinde la prueba ofrecida o rinde una prueba impertinente, será obligada a pagar a la otra parte, los gastos en que haya debido incurrir para acudir a participar en esa prueba, ya sea personalmente o por intermedio de mandatarios. Esta condena se fija en la sentencia definitiva y podrá el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados (art. 337 CPC). 3.4.3.El denominado "término probatorio especial" 3.4.3.1. Definición Según la mayoría de la doctrina nacional, hay un tercer tipo de término probatorio, que se agrega al ordinario y al extraordinario. Empero, a poco que se examine, se constata que, en rigor, no se trata propiamente de un plazo preestablecido por el cual se extienda la posibilidad de las partes para rendir su prueba, en particular, la prueba testimonial, sino que simplemente se trata de la posibilidad que se confiere al tribunal para aumentar los términos probatorios ordinario y extraordinario, cuando ha ocurrido algún entorpecimiento que ha impedido a la parte producir su prueba dentro de ellos. Se puede definir como: El período fijado por el tribunal para recuperar los días durante los cuales no ha sido posible para las partes rendir prueba, por razones ajenas a su voluntad, sea durante el término ordinario o extraordinario. Queda claro que su existencia se justifica porque el mismo legislador ha establecido que los términos probatorios corren sin interrupción y que no se suspende, salvo que todas las partes de común acuerdo lo soliciten (art. 339 inc. 1º CPC). Como es posible que durante el transcurso de estos términos se produzcan situaciones que impidan a alguna de las partes rendir alguna prueba, la ley le confiere al juez la facultad para conceder a la parte afectada un plazo adicional para rendir únicamente esta prueba, que es precisamente el llamado "término especial" de prueba. 126

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Siempre se requiere que la parte reclame oportunamente la dificultad, que se denomina "entorpecimiento", que puede ser cualquier circunstancia de hecho. Por ejemplo, una enfermedad, un incendio, un corte de camino, que impidan al testigo asistir a la audiencia de prueba, etc. Luego, la solicitud de este término especial, se tramita como incidente, en cuaderno separado (art. 339 inc. 1º CPC), resolviéndose por el tribunal si se admite y su duración. Como puede tratarse de un término especial para el término probatorio extraordinario, dentro o fuera de la República, en este caso, también deberá indicar el lugar para el que se concede. 3.4.3.2. Requisitos de procedencia Recapitulando, para que proceda un término especial de prueba, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos: a) Tiene que estar corriendo un término probatorio ordinario o extraordinario. b) Ocurre un acontecimiento que impide la recepción de la prueba, que se denomina legalmente "entorpecimiento". c) Este acontecimiento puede impedir la prueba con carácter general o respecto a algún lugar determinado, lo que en este último caso se producirá cuando se haya solicitado término probatorio extraordinario. d) El tribunal podrá –no es imperativo, sino facultativo– otorgar un término especial. e) El término durará el número de días que haya durado el entorpecimiento, según el tribunal, y para el lugar en que haya ocurrido. f) La parte que lo alega tiene que haber reclamado el entorpecimiento en el momento de presentarse o dentro de los 3 días siguientes (art. 339 inc. 3º CPC). g) El entorpecimiento no debe atribuirse a culpa de quien lo solicita. Luego, el mismo tribunal fijará el número de días por el que se extenderá el término especial. 3.4.3.3. Casos específicos de término especial Además de la hipótesis general de procedencia de un término especial de prueba, el legislador contempla algunos casos específicos en que siempre debe concederse: a) Cuando se acoge un Recurso de Apelación contra el "Auto de Prueba" Cuando se interpone un recurso de apelación en contra del "Auto de Prueba", es posible que sea acogido y se agreguen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, lo cual se puede producir porque la apelación se concede en el solo efecto devolutivo, por lo que mientras se conoce y resuelve en la respectiva Corte de Apelaciones, pueden haber transcurrido los términos probatorios ordinario o extraordinario. En este caso, la ley establece que debe concederse un término especial de prueba por el número de días que fije el tribunal, que no puede exceder de 8 días. Lo más importante, es que el entorpecimiento procede automáticamente, sin que deba alegarse ni probarse por la parte (art. 339 inc. final CPC), ya que precisamente consiste en esta circunstancia ajena a la voluntad de las partes. En realidad, aunque es posible que se produzca en la práctica, se trata de una situación bastante absurda, ya que no es lógico que un proceso se resuelva a través de una sentencia definitiva, pronunciada sin que haya quedado definitivamente establecido el thema probandi, lo que se trata de corregir a través de este término especial, que, de todos modos, puede llegar muy tarde.

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b) Cuando se trata de una prueba testimonial comenzada durante el probatorio ordinario o extraordinario La prueba testimonial puede haber comenzado a recibirse en tiempo hábil, pero es posible que no haya podido concluirse por causas ajenas a la voluntad de las partes. En este caso, expresamente, el legislador le permite al litigante afectado solicitar un término especial, que debe ser breve y cuya duración debe ser fijada por una sola vez por el juez. La petición debe hacerse en el término probatorio o dentro de los tres días siguientes a su vencimiento (art. 340 incs. 1º y 2º CPC). c) Inasistencia del juez a la audiencia Otro supuesto que contempla el CPC, propio de la época de su redacción más que de la actualidad, es la inasistencia del juez, caso en el que el secretario debe certificarlo y automáticamente el tribunal debe fijar de oficio un nuevo día para la recepción de la prueba (art. 340 inc. 3º CPC). Tampoco es lógico que se pueda suspender la audiencia por la ausencia del juez, en circunstancias de que actualmente el ordenamiento jurídico contempla siempre una subrogación automática del juez que no pueda desempeñar sus funciones aunque sea por un solo día. Es cierto que excepcionalmente podría darse esta situación, pero no sería como para contemplarla especialmente.

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CAPÍTULO SEXTO

LA PRUEBA INSTRUMENTAL 1.

CONSIDERACIONES GENERALES Uno de los medios de prueba por excelencia de los que pueden valerse las partes, son los instrumentos o documentos, los que generalmente pueden ser preconstituidos, es decir, preparados para utilizarlos en un juicio. Constituyen un medio de prueba real, en oposición a los medios de prueba personales, ya que se instrumentalizan en un objeto que puede ser aportado físicamente al juicio. De allí su denominación de prueba instrumental, aunque también suele ser llamada documental. Personalmente, consideramos que documento e instrumento son sinónimos, a pesar de que se suele plantear gran discusión al respecto, cuya utilidad no visualizamos. Usualmente, se señala que instrumento sería únicamente el escrito, y que todo el resto de elementos materiales capaces de contener afirmaciones de las personas, sería documento. Por otro lado, la preeminencia que se le concede en el actual procedimiento civil chileno a la prueba documental es manifiesta, por cuanto es la primera que se menciona y regula en el CPC, luego, se exige perentoriamente para acreditar determinados hechos, aparte de aquellos en que se exige escritura pública ad solemnitatem. En definitiva, hay una correspondencia entre el procedimiento escrito y la prueba documental entendida también como escrito, que se puede incorporar naturalmente al expediente, en torno al cual, conforme a estas reglas procedimentales, gira la construcción del proceso.

2.

ELEMENTOS DE LA NOCIÓN DE INSTRUMENTO Los elementos principales que componen la noción de instrumento o documento, son los siguientes: a) Es un objeto material que contiene afirmaciones o permite deducirlas El instrumento o documento es, en general, producto de un sujeto que se identifica como su autor, que deja normalmente huellas de su autoría aunque en realidad el instrumento adquiere vida independientemente de él. A veces la relación con su autor se toma en cuenta para atribuirle al documento una determinada cualidad: documento indubitado, auténtico, legítimo, legalizado, etc. El rasgo esencial del instrumento es que contiene –expresa o implícitamente– afirmaciones o permite deducirlas, que serán utilizadas para compararlas con las afirmaciones iniciales de las partes y, consecuentemente, formar el convencimiento del tribunal. b) No se puede identificar con un escrito Por influencia del proceso escrito, se suele identificar el documento con un escrito. Y los escritos han sido, hasta ahora, los documentos por antonomasia. 129

No obstante, el contenido del documento trasciende al simple escrito, que constituye simplemente una forma de expresión de las afirmaciones o ideas que contiene. La escritura con el papel como soporte de la expresión de afirmaciones, vivió su auge entre los s. XIX y principios del XX, pero es evidente que el s. XXI, se bate en retirada frente a la utilización de sistemas electrónicos, computacionales y digitales. Por la misma razón, es evidente que otras materias pueden servir de soporte físico a tales ideas y afirmaciones, las que también constituirán un instrumento o documento. La utilización de otros materiales de soporte de ideas y afirmaciones ocurrió antes del auge del papel escrito (pieles, tablillas de barro, piedras, etc.) y está ocurriendo actualmente, en el que está siendo desplazado crecientemente por nuevas tecnologías: casetes, videos, disquetes, discos compactos, etc., así es que desde el punto de vista conceptual, este tránsito no representa un gran problema. Admitido que reviste el carácter de instrumento o documento cualquier tipo de materialidad capaz de registrar y reproducir ideas y afirmaciones, sin embargo, en ocasiones, la materialidad tiene trascendencia respecto a la forma en que se traslada al juicio. Y así, por ejemplo, una inscripción en una piedra o pared, se pueden aportar al proceso a través de una fotografía, pero también de un reconocimiento judicial. Lo que no es aceptable es que en Chile se pretenda reducir la fuente de prueba instrumental al papel escrito, en circunstancias que, según demostramos, el medio de prueba admite cualquier soporte material de afirmaciones. Por lo tanto, tampoco en nuestro país puede reducirse el instrumento al papel escrito. c) Más importante que la materialidad del documento es su contenido La materia está en función del contenido del documento. Precisamente el documento vale en cuanto elemento representativo que recoge la representación de una afirmación, e incluso, en ocasiones, de un pensamiento, de un conocimiento o de cualquier actividad humana. El documento tiene importancia como elemento representativo que permite a cualquier persona ajena a su autor, tomar conocimiento de la afirmación de hecho que recoge. Por eso se habla gráficamente de "documentar" un acto. Para dejar testimonio del acto, es que se otorga un documento, el que aunque se exija ad solemnitatem, siempre tendrá valor ad probationem. Su carácter estable le confiere una función de seguridad respecto a lo que en él han reflejado su autor o autores. Esto no significa que el documento por sí mismo, por el mero hecho de su existencia, pruebe sin más su contenido, puesto que siempre podrá acreditarse que no son ciertas las afirmaciones de que da cuenta, para lo cual están sujetos a diversas normas de valoración. 3.

CLASES DE DOCUMENTOS Hay distintas clases de documentos, dependiendo de diversos criterios.

3.1. Públicos y privados La clasificación más conocida es entre documentos públicos o privados, de acuerdo a la forma del documento y a la persona que los autoriza. Tan importante es esta clasificación, que procesalmente la prueba documental se debe estudiar en el actual procedimiento civil, distinguiendo entre documentos públicos y privados. 130

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a) Público Es el otorgado por el competente funcionario con las solemnidades legales. b) Privado Es el que no reúne las características propias del instrumento público. 3.2. Auténtico, indubitado y legalizado Esta clasificación es muy relativa, y se refiere a determinada cualidad del documento en relación a ciertas actuaciones procesales concretas. a) Auténtico Se opone al falsificado, ya sea de forma o de fondo, es decir, que no es otorgado por el funcionario o por las personas que en él se indican o cuando se han alterado las declaraciones que contiene. b) Indubitado Es aquel cuya autenticidad no se pone en duda. Por esa razón, se los requiere para efectuar el cotejo de documentos, ya que equivale a documento incontrovertido, que puede servir como término de comparación para demostrar la autenticidad de otro. c) Legalizado Es un documento indubitado, al que se le añade un requisito de garantía, cual es que la firma que aparece en él corresponde a la persona que lo suscribe. Se lo exige generalmente en el campo del Derecho Internacional. 3.3. Nacionales y extranjeros Según el lugar en que son otorgados, respecto a aquel en que se lleva a cabo el juicio. a) Nacionales Son aquellos otorgados en el mismo Estado en que se realiza el juicio. b) Extranjeros Son los otorgados o que se hallan en otras naciones distintas a aquella en que se sigue el juicio. Tiene relevancia el idioma en que está redactado el documento para los efectos de su presentación en el juicio. 4.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS La gran clasificación de los instrumentos es entre públicos y privados, la que determina en gran medida la reglamentación de toda la prueba instrumental. Al instrumento público se lo define legalmente como: El instrumento autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699 inc. 1º CC).

4.1. Requisitos A partir de esta definición se pueden extraer los requisitos del instrumento público: a) Que sea otorgado por competente funcionario

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El instrumento público debe ser otorgado por un funcionario público, es decir, perteneciente al Estado, cualquiera sea el organismo. Luego, se requiere también que este funcionario sea competente, lo que se producirá cumpliendo con las siguientes exigencias: i) Que esté autorizado por la ley para hacerlo. ii) Que actúe dentro del marco de las facultades que la ley le confiere. iii) Que actúe dentro de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, este funcionario competente será distinto según el documento de que se trate. Así, por ejemplo, en un decreto supremo, será el Presidente de la República; en una sentencia, el juez o tribunal; en una escritura pública, un notario, etc. b) Que sea otorgado cumpliendo con las exigencias legales No basta que sea otorgado por funcionario público, sino que se requiere además que éste actúe cumpliendo con todos los requisitos legales. Éstos, por cierto, serán diferentes según el tipo de instrumento público de que se trate. 5.

LAS ESCRITURAS PÚBLICAS

5.1. Concepto Hay dos clases de instrumentos públicos, las escrituras públicas y los demás. Se la define como: El instrumento público otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público (art. 430 COT). 5.2. Requisitos La escritura es una especie de instrumento público, caracterizada por cumplir los siguientes requisitos: a) Debe ser otorgada ante Notario Público Los Notarios también están definidos por el mismo COT, como "ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende" (art. 399 COT). Luego, el COT establece su organización y atribuciones y, además, las solemnidades para el otorgamiento de una escritura pública. Entonces, la escritura pública debe ser siempre otorgada por Notario Público competente y con las solemnidades legales. b) Debe ser incorporada a su Protocolo o Registro Público Al respecto, el COT señala que todo Notario debe llevar un Protocolo, el que se formará insertando la escritura en el orden numérico que les haya correspondido en el Repertorio (art. 429 COT). A continuación de las escrituras se agregan los "documentos protocolizados", también de acuerdo al orden numérico asignado en el Repertorio (art. 415 COT).

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Estos Protocolos deberán empastarse, a lo menos cada dos meses, no pudiendo formarse cada libro con más de 500 fojas, incluyendo los documentos protocolizados. Luego, cada Protocolo deberá llevar un índice de las escrituras y documentos protocolizados. La escritura pública queda incorporada al Protocolo, formando parte integrante de él, sin que pueda ser desglosada. Los particulares sólo pueden obtener copias de ellas. 5.3. Escrituras consideradas no públicas o no auténticas El legislador procesal se encarga también de señalar cuando una escritura debe ser considerada no pública o auténtica y, por ende, carece de su valor probatorio: a) Cuando esté autorizada por quien no sea Notario, o se trate de un Notario incompetente, suspendido o inhabilitado. b) Que no esté incorporada en el respectivo Protocolo. c) Que no conste la firma de los comparecientes. d) Que no esté escrita en idioma castellano. e) Que las firmas de las partes o del Notario o en las escrituras manuscritas no se haya usado tinta indeleble. f) Que no se firme dentro de los 60 días siguientes a su fecha de anotación en el Repertorio. 5.4. Protocolización de documentos 5.4.1.Concepto La Protocolización consiste en "agregar un documento al final del Registro de un Notario a pedido de quien lo solicita" (art. 415 inc. 1º COT). Es decir, pareciera que los documentos protocolizados no forman parte del Protocolo o Registro del Notario, sino que serían documentos agregados al final del mismo, lo que no tiene importancia ni justificación. Como consiste en agregarlos materialmente en ese Registro, evidentemente se requiere que se trate de documentos o instrumentos de papel. Puede referirse tanto a instrumentos públicos como privados. Además, para que la protocolización produzca efectos legales, debe dejarse constancia de ella en el Repertorio el día en que se presente el documento. En la práctica, se hace una pequeña nota que es muy similar a una escritura pública, que queda incorporada al Registro del Notario. 5.4.2.Efectos de la protocolización La protocolización surte importantes efectos, en particular, respecto al valor probatorio del instrumento, constituyéndose en lo que justifica su realización tanto para instrumentos públicos como privados. Concretamente, la protocolización produce los siguientes efectos: a) Permite al instrumento privado adquirir fecha cierta respecto de terceros (art. 419 COT). b) El documento queda guardado y protegido de cualquier adulteración o pérdida, ya que sólo puede ser desglosado del protocolo en virtud de un decreto judicial (art. 418 COT). c) Pueden obtenerse del documento las copias autorizadas que se deseen (art. 421 COT).

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d) Determinados documentos una vez protocolizados, pasan a adquirir la misma fuerza que un documento público, entre los cuales se encuentran: i) testamentos abiertos y cerrados; ii) otros testamentos; iii) actas de ofertas de pago; iv) instrumentos otorgados en el extranjero (art. 420 CPC). 5.5. Agregación de instrumentos públicos en juicio Los instrumentos públicos en muchas oportunidades constan de un solo ejemplar, por lo que para efectos de su agregación en juicio, el legislador permite que se agreguen copias, siempre que cumpla con los requisitos legales. Lo importante es que conste efectivamente que se trata del documento original o de sus copias. Por esa razón, el CPC señala que se pueden agregar al juicio como instrumentos públicos: a) Los documentos originales, siempre que esté suscrito por las partes y/o el funcionario público competente (art. 342 Nº 1 CPC). b) Las copias dadas cumpliendo con las exigencias legales para que tengan valor respecto de toda persona o, al menos, contra quien se invocan (art. 342 Nº 2 CPC). c) Las copias que hayan sido obtenidas sin cumplir con todas las exigencias legales, pero que puestas en conocimiento de la parte contraria, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria, dentro de tercero día (art. 342 Nº 3 CPC). d) Las copias que hayan sido objetadas por la parte contraria, dentro de tercero día, pero sean cotejadas y halladas conforme con su original u otras copias que hagan fe respecto a la parte contraria (art. 342 Nº 4 CPC). Se trata, en este caso, de practicar el denominado cotejo de instrumentos, que consiste en comprobar judicialmente la autenticidad de una copia de un instrumento público acompañada al proceso, comparándola con su original o con otras copias ya reconocidas (art. 344 CPC). El legislador ordena que este cotejo se haga por un ministro de fe –no por el juez–, que puede ser el secretario del tribunal, el que haya autorizado la copia acompañada o cualquier otro (receptor, notario, etc.). e) Los copias que el tribunal ordene agregar durante el juicio, autorizadas por el secretario del tribunal u otro ministro de fe (Notario, receptor judicial, funcionario público que otorgó el original, etc.) sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones señaladas precedentemente (art. 342 Nº 5 CPC). 5.6. Oportunidad para producir la prueba instrumental Los instrumentos se pueden acompañar prácticamente durante todo el transcurso del juicio. Conforme a una de las características que más crítica nos merece, en el procedimiento civil no se deben acompañar necesariamente durante el término probatorio. Es así que se pueden acompañar antes de su inicio e incluso se pueden acompañar en segunda instancia. Concretamente, los documentos públicos (lo que también se aplica a los privados), se pueden acompañar: a) desde que se inicia el proceso, es decir que al momento de la presentación de la demanda, tratándose del demandante, y de ahí en adelante tratándose del demandado. 134

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b) hasta el vencimiento de término probatorio en primera instancia o hasta la vista de la causa en segunda instancia (art. 348 inc. 1º CPC). Particularmente llamativo es que los documentos se puedan presentar en segunda instancia. En ese caso, el legislador señala que en ningún caso suspenderán la vista de la causa. Pero si el término de la citación por tres días, que se debe conferir al acompañarlos, está pendiente cuando tiene lugar la vista de la causa, hay que esperar el vencimiento de este plazo, para que la Corte pueda pronunciar su sentencia definitiva. JURISPRUDENCIA: La producción de prueba instrumental es oportuna hasta antes de la vista de la causa; y la excepción de autos se sustenta en la falta de personería, esto es, en un hecho que admite prueba documental; en consecuencia, ningún error de derecho se ha cometido al tenerse por acreditada la personería con los documentos acompañados en la segunda instancia (considerando 7º, s. Corte Suprema, 12 de septiembre de 2000, causa Rol Nº 2.978-1999). 5.7. Iniciativa para la producción de la prueba documental La iniciativa para acompañar los documentos al proceso le corresponde a las partes. Son ellas las que deben decidir qué documentos y cuándo, dentro del lapso contemplado por la ley, van a presentar en el juicio. Se trata de una manifestación del principio de aportación de parte, que preside la producción de la prueba en nuestra legislación procesal civil. Excepcionalmente, es posible que algunos documentos se agreguen al proceso después de la citación para oír sentencia, de oficio por el tribunal, a través de una medida para mejor resolver. Como tal, lo que se admite es la agregación "de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes" (art. 159 Nº 1 CPC). 5.8. Forma en que deben agregarse al proceso los instrumentos públicos Una fuente de prueba de la importancia de un instrumento público, no puede agregarse al expediente sin darle a la contraria la oportunidad de manifestar lo que estime conveniente sobre su autenticidad, su integridad o incluso sobre su valor probatorio. Por eso es que se dispone que todos los documentos públicos que presenten las partes, deben acompañarse con citación (arts. 342 Nº 3 y 795 Nº 5 CPC), es decir, la parte contraria dispondrá del plazo de 3 días para exponer su opinión. JURISPRUDENCIA: Se acoge el recurso de casación en la forma en atención a que un documento privado se acompañó con citación en circunstancias que debió serlo bajo el apercibimiento establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por provenir de la parte contraria (s. C. Suprema, 28 de junio de 1998, Rol Nº 16.748). Si la contraparte, dentro de este plazo legal, objeta el documento, dependiendo de lo que exponga, podrá dar lugar a un incidente, que terminará con una sentencia interlocutoria, que acogerá o rechazará la objeción y, por ende, que otorgará o no mérito probatorio al instrumento. Si la parte no lo acompaña con citación y, sobre todo, si el tribunal tampoco la decreta de oficio, entonces el instrumento no puede ser considerado para fundar el fallo. Si lo hiciera, es decir, si toma en cuenta instrumentos que no han sido tenidos por legalmente acompañados, incurrirá en un vicio de casación en la forma, que traerá consigo la anulación de la sentencia definitiva (art. 768 Nº 9 en relación al art. 795 Nº 5 CPC). JURISPRUDENCIA: De acuerdo con lo estatuido por el artículo 795 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil, la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, en la forma legal que resultare pertinente a su naturaleza, constituye un trámite o diligencia 135

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esencial en la primera instancia. Cabe a ello añadir que, según se infiere de su texto, tal agregación involucra una obligación que la ley impone al tribunal y no a los litigantes. En efecto, son los jueces los llamados a disponerla o decretarla, en tanto que el deber de las partes se agota en la presentación oportuna de los mismos (s. Corte Suprema, de 29 de noviembre de 2000, Rol causa Nº 1.904-00). 5.9. Instrumentos en poder de un tercero o de la contraparte Una situación habitual es que los instrumentos públicos no se encuentren en poder de la parte que pretende presentarlos, sino que los tenga un tercero o la contraparte. En ese evento, podrá solicitarse su exhibición por el litigante que lo requiera; siempre que: i) se señale la parte o el tercero en cuyo poder se encuentren; ii) que se trate de instrumentos que tengan directa relación con la cuestión controvertida, y iii) que no tengan el carácter de secreto o confidencial (art. 275 CPC). Si no se exhiben sin justa causa, hay dos sanciones posibles: i) podrá apremiarse al desobediente, sea que se trate de la contraparte o de un tercero, con multa o arresto y decretarse allanamiento al lugar en que se encuentra el instrumento (art. 276 CPC). ii) si se trata de la parte contraria, pierde su derecho a hacerlo valer en juicio, salvo que: i) la otra parte los haga valer también en apoyo de su defensa; ii) se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes; iii) si se refiere a hechos distintos a aquellos que motivaron la solicitud de exhibición (art. 277 CPC). La exhibición consiste en mostrar el instrumento, sin que sea necesario agregarlo al expediente el original, pero como se trata de un procedimiento escrito, siempre deberá dejarse copia, la que se agregará al expediente para su lectura por el juez que pronuncie la sentencia. La exhibición debe practicarse ante el juez, quien debería tomar conocimiento personal del instrumento, lo que en la práctica no sucede, ni tampoco tiene mucho sentido que ocurra en un procedimiento escrito. Pero, cuando se trata de un tercero ajeno al juicio, puede exigir que se saque copia autorizada por un Ministro de Fe, en el lugar en que se encuentre el documento. 5.10. Instrumentos públicos otorgados en el extranjero Los instrumentos públicos extranjeros, para que puedan adquirir valor probatorio en Chile, deben ser legalizados y si están en lengua extranjera, deben ser traducidos. 5.10.1.

Legalización

Las formalidades de los instrumentos públicos, "se determinan por la ley del país en que se otorgaren. Pero su autenticidad se prueba según el CPC" (art. 17 CC). Es decir, en cuanto a las formalidades externas, rige el principio "locus regit actum". Consecuentemente, los requisitos de los instrumentos extranjeros, son dos: i) Su forma debe ajustarse a la ley del país en que se otorgó. ii) Se debe acreditar su autenticidad, lo que significa demostrar que fue realmente otorgado por las personas y de la manera que en él se señala.

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El procedimiento para acreditar la autenticidad de un instrumento público extranjero, constituye la legalización. Se considera que un instrumento está legalizado, cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deben acreditarlas (art. 345 inc. 1º CPC). Luego, debe legalizarse en Chile, lo que según el CPC, se puede realizar por tres vías destinadas a comprobar que realmente han sido firmados por las autoridades extranjeras, en particular la autenticidad de las firmas y el carácter de los funcionarios públicos (art. 345 CPC). 5.10.2.

Traducción

Un instrumento otorgado en el extranjero puede haber sido redactado y presentado en castellano o en idioma extranjero. En caso de ser presentado en idioma extranjero, es posible que sea acompañado con traducción o sin traducción, siendo diferentes los trámites en cada caso. a) Se acompaña con traducción Si la parte interesada acompaña el documento con una traducción, ésta adquiere pleno valor, salvo que la parte contraria, dentro del plazo de seis días, la objete y exija que sea revisada por un perito (art. 347 inc. 2º CPC). En este último caso, se procederá de la misma forma que si fuera acompañado sin traducción. b) Se acompaña sin traducción Cuando el documento en lengua extranjera se acompaña sin traducción, se mandará traducir por un perito. Este perito, a diferencia de lo que constituye la regla general, será designado directamente por el tribunal. Además, sus honorarios deberán ser pagados por la parte que presente el documento, sin perjuicio de lo que resuelva sobre costas en la sentencia definitiva (art. 347 inc. 1º CPC). 5.11. Valor probatorio de los instrumentos públicos En lo que constituye una de las manifestaciones más importantes de la consagración del sistema de prueba legal o tasada, la legislación chilena trata de establecer en forma muy precisa cuál es el valor probatorio que los jueces deben otorgar a los instrumentos públicos. Se trata de normas complejas, que se ponen en diferentes situaciones, pero cuyo sentido es uno solo: disminuir la discrecionalidad del juez para apreciar el valor probatorio de estas fuentes de prueba. Concretamente, estas reglas generales sobre el valor probatorio que cabe atribuir a los instrumentos públicos, no se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, sino que están situadas fundamentalmente en los arts. 1700 y 1706 CC, sin perjuicio de otras normas dispersas en el mismo cuerpo legal o en otros. Sistematizando las primeras de estas reglas, que son las más importantes, se puede advertir que hay que distinguir entre el valor probatorio del instrumento entre las partes y su valor probatorio respecto de terceros en el juicio. 5.11.1.

Valor probatorio entre las partes

Entre las partes en un juicio, un instrumento público legalmente acompañado, hace plena prueba.

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Esto quiere decir que el juez debe dar por probadas las afirmaciones respectivas, sobre determinadas circunstancias contenidas en el instrumento, mientras que respecto del resto de las afirmaciones, no produce esos efectos: a) Produce plena prueba sobre el hecho de haberse otorgado Lo primero que el juez debe dar por establecido con el instrumento público, es la efectividad del hecho de haberse otorgado (art. 1700 CC). b) Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado por las personas que se señalan Luego, el instrumento público produce plena prueba, del hecho de haberse otorgado por las personas que en él se señalan (art. 1700 CC), que son el funcionario público respectivo y los demás comparecientes, de los cuales podría quedar constancia en el mismo instrumento. c) Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado de la manera que en él se expresa Asimismo, el instrumento público produce plena prueba del hecho de haberse otorgado de la manera que él se señala (art. 1700 CC), lo que quiere decir que no puede desconocerse que se ha extendido en la forma que se indica en su propio contenido. d) Produce plena prueba en cuanto a su fecha Por último, en uno de sus efectos más importantes, el instrumento público siempre produce plena fe de la fecha de su expedición (art. 1700 CC), la que no puede ser desconocida por las partes. e) En cuanto a las declaraciones que contiene Respecto a las declaraciones de las partes que contiene, el instrumento público no produce plena prueba en todo su contenido, porque son sus propias afirmaciones las que constituyen el objeto de la prueba y no el medio a través del cual se puede formar la convicción del tribunal. No obstante, hay ciertos aspectos y afirmaciones respecto a las que un instrumento público produce prueba, que son los siguientes: i) Produce plena prueba sobre el hecho de haberse efectuado El instrumento público, produce prueba respecto al hecho de haberse efectuado las declaraciones que contiene, por cuanto son realizadas con la intervención de un funcionario público. JURISPRUDENCIA: El artículo 308 del Código Civil obedece al criterio de que los documentos sólo hacen fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la veracidad de las declaraciones que en ellos hayan hecho los interesados y el inciso 2º del mismo señala expresamente que las partidas sobre estado civil pueden impugnarse haciendo constar que fue falsa la declaración que ellos contienen (s. Corte Suprema, 13 de enero de 2000, causa Rol Nº 971-1999). ii) Produce plena prueba respecto a la verdad de algunas declaraciones En relación a la veracidad de las afirmaciones contenidas en el instrumento público, no produce plena prueba respecto a la veracidad de todas las declaraciones, sino que sólo respecto a algunas de ellas, que reúnan determinadas condiciones. Por eso es que hay que diferenciar entre, declaraciones dispositivas y declaraciones enunciativas: ii.a) Declaraciones dispositivas Son aquellas que se hacen con el fin de expresar el consentimiento, vale decir, de manifestar la voluntad de dar vida a un acto jurídico, ya sean actos que creen, modifiquen o extingan derechos. Según el legislador, el documento público no hace fe respecto a la verdad de las declaraciones dispositivas (art. 1700 CC), es decir, no asegura que las declaraciones sean sinceras, que no sean simuladas. 138

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Esto guarda perfecta concordancia con la norma acogida en el Código Civil, conforme a la cual entre la voluntad real y la voluntad declarada, debe prevalecer la primera. JURISPRUDENCIA: 1. El acta de matrimonio no garantiza la veracidad de las declaraciones de los testigos de información y de los contrayentes, de suerte que a este respecto no constituye plena prueba, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil 2. El acta de matrimonio, de conformidad al artículo 1700 del Código Civil, sólo da cuenta del hecho de haberse celebrado el acto jurídico y de su fecha (Consid. 3º sentencia de casación, s. Corte Suprema, 20 de diciembre de 2000, causa Rol Nº 70-2000). Sin embargo, se presume que esas declaraciones son sinceras, porque lo normal es que los actos jurídicos sean reales, que la manifestación de voluntad dirigida a obligarse sea efectiva, y no simulada. Como tampoco el ordenamiento puede favorecer la simulación y el perjuicio a terceros, prevaliéndose de sus propios actos, el legislador establece que las declaraciones dispositivas hacen fe contra las propias partes que las efectúan (art. 1700 CC). ii.b) Declaraciones enunciativas Las declaraciones enunciativas son aquellas que se refieren a hechos, es decir, que dan cuenta de ciertos acontecimientos, situaciones, antecedentes o datos, pero sin crear derecho alguno. Por regla general, no hacen plena fe, salvo que tengan directa relación con lo dispositivo del acto. Según el art. 1706 CC, hace fe en lo meramente enunciativo, cuando tenga relación directa con lo dispositivo, de lo cual hay que colegir que, la regla general, es la contraria. JURISPRUDENCIA: La sentencia impugnada ha comparado las declaraciones de los testigos que depusieron en autos con la documental consistente en el Acta del Matrimonio, donde consta que los testigos de la información matrimonial al igual que los contrayentes, señalaron como domicilios de éstos la ciudad de Coquimbo, prefiriendo esta última prueba de acuerdo con lo prevenido en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. Al proceder de esta forma, la sentencia ha cometido error de derecho, toda vez que ha conculcado la norma del artículo 308 del Código Civil, que establece que el documento referido no garantiza la veracidad de las declaraciones de los contrayentes y de los testigos del acto, de suerte que a este respecto no constituye plena prueba. Así, el Acta Matrimonial, de acuerdo al artículo 1700 del Código Civil, sólo da cuenta del hecho de haberse celebrado el acto jurídico y de su fecha, no pudiendo, entonces, los jueces del mérito sin cometer error, comparar la prueba testimonial con la mencionada documental en orden al establecimiento de la verdad de los dichos de los contratantes y de los testigos (s. Corte Suprema, de 21 de noviembre de 2001, causa Rol Nº 166-2001). 5.11.2.

Valor probatorio respecto de terceros

Respecto a las personas que no son parte en el juicio, el valor probatorio del instrumento público es aún menor, circunscribiéndose a los siguientes aspectos: a) Hace plena prueba del hecho de haberse otorgado Al igual que respecto de las partes, el instrumento público hace plena prueba del hecho de haberse otorgado, que es lo mínimo que puede esperarse de su carácter público. Hace fe de que existe. b) Hace plena prueba respecto a su fecha Asimismo, el instrumento público hace plena prueba aun respecto de terceros, en cuanto a la fecha de su otorgamiento, lo que también es una consecuencia natural de su carácter público. c) En cuanto a su contenido 139

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Respecto al contenido de las declaraciones que contiene el instrumento público, al igual que respecto de las partes, también hay que efectuar distinciones en cuanto al tipo de declaración de que se trata. i) hace plena fe haberse efectuado las declaraciones Lo primero es que hace plena prueba respecto de terceros, es del hecho de haberse efectuado las declaraciones que se consignan en el instrumento público, más allá de su contenido. ii) hace plena prueba del otorgamiento del acto o contrato Luego, sirve para acreditar la existencia de los respectivos actos o contratos de que se da cuenta en el instrumento público, porque la existencia de las declaraciones no puede discutirse y, como se presumen sinceras, el acto o contrato quedan probados. iii) las declaraciones enunciativas hacen prueba contra el otorgante Respecto a las declaraciones enunciativas, la parte que las formula no puede invocarlas en contra de los terceros, porque nadie puede constituir sus propias declaraciones en medios de prueba; pero, el tercero, sí puede invocarlos en contra de la parte, por lo que deberían adquirir el valor de una confesión extrajudicial. Es decir, todas aquellas manifestaciones meramente informativas que suelen encabezar los instrumentos, tales como sus antecedentes personales (domicilio, lugar de nacimiento, etc.), no pueden ser desconocidas por el mismo otorgante. 5.12. Impugnación de los instrumentos públicos En todo proceso en que se presenten instrumentos públicos, las partes pueden intentar destruir su valor probatorio, a través de su impugnación, que se puede hacer valer invocando diversas causales y utilizando diferentes vías procedimentales. 5.12.1.

Causales de impugnación

La impugnación puede producirse por tres causales distintas, es decir, argumentando cuatro tipos de razones para negarles valor probatorio, que son: i) la nulidad; ii) la falta de autenticidad; iii) la falta de sinceridad, y iv) la falta de integridad. Cabe hacer presente que en lugar de "causales" de impugnación, se suele hablar de "vías" de impugnación, lo que es confuso, porque en realidad lo que examinaremos ahora son los motivos o fundamentos para solicitar que se reste valor probatorio al instrumento, y, luego, analizaremos los procedimientos, que son los verdaderos "caminos" o "vías" para hacerlas valer, pero no los primeros. 5.12.1.1. Por la causal de nulidad del instrumento La primera causal que se puede invocar por un litigante para pedir que se prive de valor probatorio a un instrumento acompañado a un proceso, es la de su nulidad. Se considera nulo un instrumento al que le falta algún requisito de validez, el que debe ser siempre establecido por el legislador (art. 1699 CC). Recordemos que estos requisitos de validez son: i) debe haber sido otorgado por un funcionario público; 140

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ii) este funcionario público debe ser competente para el otorgamiento del acto de que se trata; iii) debe cumplirse con las solemnidades legales. En consecuencia, cualquiera de estos requisitos que falten producirá la nulidad del instrumento, de modo que las partes pueden impugnarlo, pidiendo que se le niegue valor probatorio. Esta nulidad se puede probar por cualquier medio de prueba y, acreditada, evidentemente, perderá cualquier valor probatorio, simplemente no podrá ser considerado por el tribunal para formar su convencimiento. En un procedimiento escrito, esto último es más aparente que real, porque de todos modos el documento se agregará al expediente y será leído por los integrantes del tribunal, cada vez que deban emitir una sentencia en la causa. 5.12.1.2.Por la causal de falta de autenticidad o de falsificación El instrumento auténtico es aquel otorgado por las personas y de la manera que en él se expresa. Si no cumple con estas condiciones, entonces no será auténtico. Si el documento se crea cuando en realidad no existe, entonces será falsificado, lo mismo que si se alteran las declaraciones consignadas en él. La diferencia entre la nulidad y la falta de autenticidad, es que en el primero se omiten requisitos para su validez (por ejemplo, si se trata de una escritura pública, no otorgada por Notario Público), mientras que en el carente de autenticidad, no ha sido otorgado por quien se señala o éste, aunque intervino, no hizo las declaraciones que se consignan (por ejemplo, no interviene el Notario Público que aparece firmando, cuyo timbre y firma son falsificados; o un tercero se hace pasar por el otorgante). Para acreditar la nulidad, se puede emplear cualquier medio de prueba, señalando expresamente el legislador que se puede utilizar el cotejo de instrumentos, así como cualquier elemento probatorio que sea útil para acreditar el fraude (art. 355 CPC). Sin embargo, para acreditar la falsificación de una escritura pública, utilizando prueba de testigos, se exigen requisitos especiales y específicos (art. 429 CPC), que son: i) la concurrencia de, al menos, 5 testigos. ii) que estén contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos (art. 384 inc. 2º en relación al art. 429 inc. 1º CPC). iii) que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar el día del otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes. iv) esta prueba queda sujeta a la apreciación del tribunal conforme a las reglas de la sana crítica. Se trata, evidentemente, de requisitos muy difíciles de cumplir, porque la escritura pública se encuentra dotada de una fuerte presunción de autenticidad y, además, el legislador no considera fiable la prueba testimonial para estos efectos. En todo caso, son exigencias para impugnar la autenticidad de la escritura pública completa, como instrumento público, pero no de las declaraciones contenidas en ella. 5.12.1.3. Por la causal de falsedad o insinceridad de las declaraciones de las partes Los terceros, aquellos que no han intervenido en su otorgamiento, siempre pueden impugnar un instrumento público por falta de sinceridad de las declaraciones de las partes. Lo que tendrán que acreditar es que no son ciertas, lo que generalmente resulta muy difícil. Pero se trata simplemente de un problema de calidad de la prueba, no de imposibilidad jurídica. 141

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En cuanto a las mismas partes, también pueden impugnar el instrumento público por la falta de sinceridad de las declaraciones que contiene. Esto es lógico si se considera que el instrumento es simplemente un medio para acreditar ciertas afirmaciones de hecho, las que pueden ser desvirtuadas por afirmaciones provenientes de otras fuentes de prueba, de mejor calidad, que el juez puede preferir por diversas circunstancias. 5.12.1.4. Por la falta de integridad del instrumento Es posible que el instrumento no sea acompañado en forma íntegra, vale decir, que le falte una parte. El legislador autoriza también, en este caso, para impugnar el instrumento público, de modo que si no se completa, debería restársele valor probatorio. En todo caso, la regulación de esta causal de impugnación (art. 343 CPC) es un tanto confusa y contradictoria, porque señala que los litigantes pueden exigir que se agregue todo o parte de lo omitido, como es lógico, pero, a sus propias expensas, lo que no tiene justificación porque es un defecto de la parte que acompaña el documento, sin perjuicio de lo que resuelva sobre costas. Pero tampoco parece ser una obligación asumir estos gastos, además que puede ser imposible de conseguir para la parte contraria. Lo concreto es que si el instrumento público no está íntegro, puede ser objetado por esta razón por la parte contraria y si no se completa, por cualquier razón, debería restársele valor probatorio. 5.12.2.

Formas o vías de efectuar la impugnación

Las causales de impugnación señaladas pueden impugnar por dos formas o vías diferentes: a) Por vía incidental Un instrumento público puede ser impugnado por vía incidental, es decir, a través de la promoción de un incidente, al cabo del cual, se decidirá si se acoge o no la causal invocada. El incidente surgirá cuando la parte contraria a aquella que acompaña el documento, dentro del plazo de citación, lo impugna, por cualquiera de las causales señaladas. Evidentemente, el procedimiento incidental puede hacer necesaria la prueba, la que tendrá que rendirse de acuerdo a las reglas generales. b) Por vía principal También puede ser impugnado por vía principal, mediante un juicio especialmente iniciado al efecto, que puede ser civil o penal. Este nuevo proceso tendrá por objeto acreditar la causal de impugnación, es decir, la nulidad o la falsificación del instrumento o la falsedad de las declaraciones que consigna. En el caso que se alegue la falta de sinceridad de las declaraciones, entonces debe ejercerse la acción de simulación de contrato. Luego, será necesario que este proceso termine antes que aquél en que se hace valer el instrumento, de manera que la sentencia que se obtenga en este último, se pueda presentar en el primero. 6.

LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS El segundo gran género de instrumentos o documentos, cuyo estudio permite completar el tratamiento de la prueba documental o instrumental, son los privados.

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6.1. Definición y la cuestión de si deben ser escritos y/o firmados El instrumento privado ha sido concebido por oposición al instrumento público, de modo que se lo puede definir como: Cualquier instrumento que no sea público, es decir, cualquier medio de fijación de afirmaciones de hechos o ideas, que no emane de un funcionario público actuando en calidad de tal. Desde luego, esta definición parte de la base que el instrumento puede ser cualquier medio material, artefacto, elemento, etc., de fijación de afirmaciones o ideas. No obstante, la doctrina nacional discute si el instrumento debe o no ser escrito, y, luego, si debe o no ser firmado. El que se exija que deba ser escrito nos parece incomprensible, porque actualmente, como lo hemos dicho repetidamente, es de toda evidencia que, por sobre el papel escrito, prevalecen otros elementos de fijación de afirmaciones de hechos, tales como disquetes, casetes, discos compactos, etc. Por la misma razón, tampoco nos parece procedente la discusión en orden a si los instrumentos deben o no ser firmados, ya que ésta es propia del papel escrito. Es cierto que el art. 1702 CC, señala contra quiénes un instrumento privado puede adquirir el valor probatorio de un instrumento público, que son aquellos que lo suscribieron y sus sucesores (art. 1701 CC), de lo que se concluye que la ley estaría exigiendo que estén firmados. No compartimos esa afirmación, porque la expresión "suscribieron" debe entenderse en sentido amplio, como sinónimo de intervenido en su confección, pero en el de firma o rúbrica. Además, en la práctica cotidiana, de la que los procedimientos no pueden desentenderse, muchos de los instrumentos privados no son firmados, incluso ni siquiera escritos, sin que sea lógico que se les quiera restar valor probatorio. 6.2. Oportunidad e iniciativa para acompañar los instrumentos privados Los instrumentos privados pueden presentarse en la misma forma que los instrumentos públicos: i) desde el inicio del proceso. ii) hasta el término del período probatorio en primera instancia y en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa. En cuanto a iniciativa de quién se puede producir, puede ser de las partes, que es lo habitual, tratándose de un procedimiento regido por el principio de aportación de parte. Pero, por excepción, también se puede producir a iniciativa del tribunal a través de las medidas para mejor resolver (art. 159 Nº 1 CPC). 6.3. Forma en que deben acompañarse los instrumentos privados Para establecer cómo debe acompañarse un instrumento privado, para que tenga valor probatorio en el proceso, debe distinguirse entre instrumento emanado de la parte contraria e instrumento emanado de terceros. 6.3.1.Instrumento emanado de la parte contraria Como en el otorgamiento del instrumento privado no interviene funcionario público, para adquirir valor probatorio requiere: i) ser reconocido por aquella persona de la cual emana, 143

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ii) que se declare su autenticidad, ya sea en forma expresa, tácita o judicial. Por esa razón, el instrumento privado se acompaña según el art. 346 Nº 3 CPC, bajo apercibimiento de tenerlo por reconocido si no es objetado de falsedad o falta de integridad, dentro de sexto día. La ley le concede tanta importancia, que dispone que se trata de un trámite o diligencia esencial, cuya omisión acarrea la nulidad de la sentencia, la que puede ser declarada a través de un recurso de casación en la forma (art. 768 Nº 9 en relación al art. 795 Nº 5 CPC). JURISPRUDENCIA: Se acoge el recurso de casación en la forma en atención a que un documento privado se acompañó con citación en circunstancias que debió serlo bajo el apercibimiento establecido en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por provenir de la parte contraria (C. Suprema, 28 de junio de 1991, Rol Nº 16.748). Lo cierto es que el plazo de 6 días que se concede para impugnar el instrumento privado, que es el doble del que se otorga para el público, pareciera justificarse en la mayor dificultad que podría tener para la parte establecer los antecedentes del primero. No obstante, no parece una razón suficiente para mantener la diferencia, sobre todo, cuando hay documentos en que resulta difícil determinar si son públicos o privados, por lo que se corre el riesgo de errar en la forma como se pide que se tengan por acompañados, generándose extensos incidentes al respecto. Todo esto se soluciona en un juicio por audiencia, donde el alegato contra el instrumento, público o privado, debe hacerse inmediato. 6.3.1.1. Tipos de reconocimiento de los instrumentos privados Como hemos señalado, hay diferentes formas de efectuar el reconocimiento de un instrumento privado. a) Reconocimiento expreso Se produce cuando la parte contraria reconoce explícitamente la validez del instrumento privado. Esto puede ocurrir de varias formas, a las cuales se refiere el legislador procesal civil (art. 346 CPC) y que son: i) cuando así lo ha declarado en el mismo juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento. En este caso, debe tratarse de una persona natural, que al mismo tiempo es parte de la cual emana el documento, y quien procede a reconocerlo expresamente. Esto puede ocurrir con ocasión de alguna diligencia probatoria, tal como, por ejemplo, absolución de posiciones, oportunidad en que se le exhibe un documento, el que reconoce expresamente, o bien, en forma espontánea a través de algún escrito. ii) cuando así lo ha declarado en el juicio la parte contra quien se hace valer. Recordemos que el concepto de parte es complejo, es un rol, de modo que, por ejemplo, si la parte es una persona jurídica, ésta puede reconocer expresamente un instrumento emanado de un empleado suyo. iii) cuando ha sido reconocido por la persona de quien emana el instrumento o de la parte contra quien se hace valer, en un instrumento público. Por ejemplo, en una escritura pública, a través de la cual reconoce expresamente la autoría de un instrumento privado. iv) cuando ha sido reconocido por la persona contra quien se hace valer, en otro juicio diverso. Este juicio puede ser uno entre las mismas partes o entre terceros. Lo importante, es que en él se ha declarado expresamente, por aquella persona de quien emana o contra quien se hace valer, que el documento es auténtico y se encuentra íntegro, de modo que adquiere pleno valor probatorio. 144

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b) Reconocimiento tácito Se produce cuando la parte contraria no alega la falta de integridad o falsedad (falsificación) del instrumento privado, dentro del plazo de 6 días que se le confiere para hacerlo (art. 346 Nº 3 CPC). Se puede apreciar que las causales por las cuales puede impugnarse un instrumento privado, son dos –la falsedad y la falta de integridad–, pero no se incluye la nulidad, que es una causal de impugnación de los instrumentos públicos, imposible de aplicar a los privados. i) La falsedad o falsificación La falsedad, que a nuestro parecer, equivale a la falsificación de los instrumentos públicos, consiste en la falta de autenticidad del instrumento, es decir, de no haber sido realmente otorgado por las personas y de la forma que en él mismo se señala. Por ejemplo, se trata de un documento que en realidad nunca existió y que fue inventado por una persona determinada; que se ha alterado su contenido, etc. Evidentemente, la falsedad o falsificación del instrumento privado, puede llegar a constituir un delito, si bien que suele ser menos patente y grave que cuando se trata de uno público. ii) La falta de integridad La falta de integridad del instrumento, se refiere a que no ha sido acompañado en forma completa, es decir, que le falta una parte. Por tal razón, se considera que debe restársele valor probatorio. Para que se produzca el reconocimiento tácito, se requiere siempre que la parte que acompaña el documento aperciba expresamente en la forma señalada a la contraria con su reconocimiento, si el instrumento no es impugnado dentro de sexto día. Luego, si la parte contraria objeta el documento, se producirá un incidente y, en definitiva, será el juez quien resolverá si es auténtico o no, pero en ese caso ya no habrá un reconocimiento tácito, sino un reconocimiento judicial. c) Reconocimiento judicial Este es el que se produce por medio de una resolución judicial, luego que la parte objeta el documento dentro de sexto día, por falso o falto de integridad. Entonces, debe iniciarse un incidente, abriéndose un período de prueba, si es del caso, dentro del cual son admisibles todos los medios de prueba, incluyendo especialmente el "cotejo de letras", al cual nos referiremos enseguida. Vencido el término probatorio incidental, se resuelve si el instrumento es o no auténtico. 6.3.2.Instrumentos privados emanados de un tercero Se discute acerca de la regulación, es decir, el procedimiento que debe aplicarse a esta clase de instrumentos, para que adquieran valor probatorio. Hay autores que estiman que a los instrumentos privados debe dárseles el mismo tratamiento que a los privados emanados de una parte, es decir, deben acompañarse bajo apercibimiento de ser reconocidos si no son objetados dentro de sexto día. Sin embargo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, entienden que la manera cómo se puede acompañar estos instrumentos al juicio, es mediante la declaración del tercero de quien emana, quien citado como testigo, lo reconoce como propio. En consecuencia, sólo tendrá el valor de una declaración anticipada de testigos, y, por ende, ningún valor si no es reconocido por el tercero citado como testigo. 145

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6.4. Cotejo de letras Junto al cotejo de instrumentos, propio del instrumento público, que ya se ha examinado, existe también el cotejo de letras. Su objetivo es comprobar si la letra o firma de un instrumento privado objetado es la misma de un documento indubitado, es decir, de un instrumento sobre cuya autenticidad no se duda. No debe ser confundido con el cotejo de instrumentos públicos, que regula el art. 344 CPC. Este cotejo se debe practicar por el juez (art. 353 CPC), oyendo a peritos, los cuales se deben nombrar de acuerdo a las reglas generales (art. 350 inc. 2º CPC), debiendo el solicitante indicar los instrumentos con los cuales deberá hacerse el cotejo (art. 351 CPC). Los instrumentos que se consideran indubitados para estos efectos, son: i) instrumentos que las partes acepten de común acuerdo. ii) instrumentos públicos no impugnados. iii) instrumentos privados reconocidos según el art. 346 CPC, es decir, reconocidos expresamente (art. 352 CPC). En cuanto al valor probatorio del cotejo de letras, no constituye plena prueba, pero sí puede servir de base para una presunción judicial (art. 354 CPC). 6.5. Valor probatorio de los instrumentos privados De partida, sólo pueden adquirir valor probatorio, los instrumentos privados reconocidos. Si no es reconocido, de cualquiera de las formas señaladas, sencillamente no debería ser considerado por el juez para formar su convencimiento, en una manifestación del sistema de prueba legal o tasada. Como el instrumento permanece siempre agregado al expediente, aunque haya sido objetado, igual va a ser leído en su momento por el juzgador, de modo que sigue siendo muy difícil que no lo tome en cuenta para formar su convencimiento, aunque en este caso, no lo consigne en la sentencia. Luego, de acuerdo al art. 1702 CC, su valor probatorio es el mismo que el de una escritura pública: "el instrumento privado reconocido o que se ha mandado tener por reconocido, tiene el valor de escritura pública respecto de las personas que aparecen o se reputan haberlo suscrito". Por lo tanto, lo que cabe, respecto al valor probatorio de los instrumentos privados, es remitirse a las normas sobre el valor probatorio de los instrumentos públicos.

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CAPÍTULO SÉPTIMO

LA PRUEBA TESTIMONIAL O TESTIFICAL 1.

FUNDAMENTO E IMPORTANCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL Tiene lugar cuando se recurre a personas ajenas a las partes, para que introduzcan al proceso afirmaciones instrumentales destinadas a formar el convencimiento del juzgador sobre las afirmaciones iniciales de las partes. Constituye la prueba personal por antonomasia, pues se utiliza a una persona como fuente de información: el testigo. Históricamente, en los inicios del proceso como forma de resolución de disputas, era la única prueba que existía, descontando a las propias partes, de modo que se sitúa en el origen del juicio, como medio de producción de decisiones imperativas. En ese sentido, se trata de una figura íntimamente vinculada a la esencia del proceso, por cuanto es natural que la producción de las afirmaciones instrumentales a comparar con las afirmaciones iniciales de las partes, provengan de terceros ajenos al conflicto, que son precisamente los testigos. Sin embargo, con el correr del tiempo, el reconocimiento de su importancia como medio de prueba en los diversos procedimientos ha variado, puesto que después de largas épocas históricas y sistemas en las que se situaba en el centro de los procesos, lo que es inevitable en los juicios orales, se ha pasado a otros períodos y sistemas, de carácter escrito, en los cuales ha cedido en importancia frente a los instrumentos y, particularmente, frente al instrumento público. Nótese que el instrumento, entre los cuales el instrumento por antonomasia es el público, también recoge declaraciones de personas, pero que son prestadas previamente ante funcionarios administrativos del Estado, en lugar de los jueces. Por ende, un procedimiento que pone en el centro la prueba instrumental, está privilegiando en la determinación de la juridicidad de las conductas, a otros poderes públicos en lugar del jurisdiccional, con las ventajas y desventajas que trae consigo. Claramente, el solemnis ordo iudiciorum, trató de restringir la prueba testimonial, de sujetarla a numerosas reglas, de manera de no hacer depender de ella la decisión. Lo cierto es que este procedimiento fue elaborado en un momento histórico en que en la cultura jurídica europeocontinental, se dio preferencia a la prueba documental, que es la que mejor se aviene con los procesos escritos. Razones poderosas pudieron existir entonces, tales como la desigualdad entre las personas, de modo que la declaración de unos adquiría un valor muy diferente al de otros, tal cual se aprecia de la lectura de preceptos anquilosados sitos en nuestro CPC. En cambio, en el sistema anglosajón, con el predominio de la oralidad, que prácticamente exige y pone en el centro, por sobre la prueba instrumental, a la de testigos, su prevalencia ha sido manifiesta. De hecho, el mismo juicio es concebido como el gran momento en el que los terceros ajenos al juicio, los testigos, expondrán su versión de los hechos, para que los tribunales, generalmente un jurado, también compuesto por ciudadanos, adopte la decisión. 147

Quedan claras, nos parece, las profundas diferencias en la concepción de la organización social que trasuntan estos diferentes sistemas procesales. Por un lado, en Europa continental y por extensión en Latinoamérica, el predominio de la intervención de funcionarios estatales en la formalización de las actividades económicas a través de la exigencia de los instrumentos públicos y, por ende, prevalencia de la prueba documental en los juicios, rigurosamente escritos, complementado con jueces profesionales, organizados jerárquicamente, obligados a resolver según criterios legales previamente tasados. Por otro, en la Europa anglosajona, predominio de la oralidad y consecuentemente de la prueba testimonial en los juicios, generalmente resueltos por jurados, ciudadanos que no quedan sujetos a normas legales preestablecidas en la determinación de lo justo en la sentencia. A nuestro entender, en el primer caso, se revela una manifiesta tendencia al ejercicio del poder de manera jerárquica y centralizada; en el segundo, de manera descentralizada y desjerarquizada. Luego, podemos avizorar, el tránsito hacia la oralidad del proceso, importa una profunda revolución, que en los países europeos continentales lleva aproximadamente 50 años, con parciales resultados. No parece posible entonces, ni suprimir ni desvalorizar la prueba testimonial, por cuanto existen hechos que difícilmente podrán probarse por otras fuentes de prueba. Por eso es que nuestro legislador debió aceptar la prueba de testigos, aunque lo hizo con importantes limitaciones. 2.

EL TESTIGO El elemento central de la prueba testimonial, la fuente de prueba, es el testigo, que puede ser definido como: Una persona determinada, con ciertas características de capacidad, que suministra afirmaciones acerca de los hechos del juicio que ha percibido. Sólo son testimoniales, las declaraciones emitidas personal y verbalmente en el tribunal. No obstante, en nuestro procedimiento se permite que ciertos testigos, por los cargos que detentan, presten su declaración por escrito (art. 361 Nº 1 y 2 CPC). Además, dichas declaraciones debieran ser recibidas personalmente por el juez, que es lo propio del testimonio, ya que su recepción por terceros le resta gran parte de su valor de convicción, al ser mediatizadas por las apreciaciones del funcionario que las consigna en las actas. Sin embargo, en nuestro procedimiento escrito, a pesar de que existen disposiciones que presuponen que tales declaraciones las debe recibir personalmente el juez, sólo sucede por excepción, de acuerdo a la propia lógica del sistema. Por regla general, se prestan ante un Receptor judicial, como ministro de fe, que transcribe en actas las declaraciones, que serán leídas posteriormente por los sucesivos juzgadores. El resultado de la declaración del testigo, es el testimonio, que constituye, como se ha explicado, propiamente el medio de prueba.

2.1. Características de los testigos Las características de los testigos, son las siguientes: a) Es una persona física Sólo pueden comparecer como testigos, las personas naturales, no siendo concebible que las declaraciones sean prestadas por personas jurídicas. La utilidad del testigo deriva de su capacidad para percibir personalmente los hechos y realizar afirmaciones sobre ellos, razón por la que la ley les exige determinados requisitos. b) Desde del punto de vista del proceso es un tercero 148

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No pueden ser testigos, quedando automáticamente excluidos como tales, las partes y los integrantes del órgano jurisdiccional. Tampoco pueden serlo los abogados y apoderados de las partes, ni los auxiliares de la administración de justicia. c) No debe tener interés en los resultados del juicio La desvinculación del testigo, no sólo debe referirse a su calidad de parte, sino que tampoco debe tener interés en el juicio y en sus resultados. Aunque tradicionalmente se reduce ese interés al de carácter pecuniario, lo cierto es que debería ser amplio aún, incluyendo cualquier interés jurídico. d) Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado La información que puede proporcionar el testigo se refiere a hechos que han tenido lugar en el pasado, los que puede haber apreciado tanto circunstancialmente como en calidad de testigo instrumental. De su proximidad o presencia al ocurrir los hechos, se puede graduar su valor probatorio, lo que permite distinguir entre testigos presenciales y testigos de oídas. e) Aporta al juicio su apreciación individual sobre los hechos Lo que interesa es que el testigo introduzca sus afirmaciones instrumentales, basadas en sus propias afirmaciones sobre los hechos que son objeto de controversia. Por esa razón, no es suficiente que el testigo formule sus afirmaciones, sino que además debe explicar cuáles son las fuentes de su conocimiento, gráficamente según la fórmula hispana recogida por nuestro legislador debe dar "razón de sus dichos". 2.2. La habilidad que deben reunir los testigos 2.2.1.Fundamento y crítica En una clara limitación a la prueba testimonial y en una fuerte manifestación del sistema probatorio de prueba legal o tasada, en nuestro procedimiento civil, no cualquier persona puede comparecer a prestar su testimonio, sino que se requiere que reúna determinadas condiciones. Es decir, el legislador impide que las partes y el tribunal puedan siquiera recibir las declaraciones en calidad de testigos de determinadas personas, porque a priori considera que carecen de la aptitud necesaria en razón de sus características personales. Se trata de una normativa retrógada, en la que el legislador a través de una regla general y abstracta y, por ende, sin considerar las circunstancias del caso, impide al tribunal y a las partes, recibir la deposición de una persona, a pesar de que puede ser el único testigo, o el más informado de que la parte disponga. Es cierto que la regla general, es que todas las personas se consideran hábiles para declarar (art. 356 CPC), pero las excepciones son importantes, sobre todo, inadecuadas para los valores vigentes en estos tiempos. Actualmente, la aplicación de esas normativa, a nuestro parecer, según las circunstancias del caso, puede constituir una grave limitación al derecho constitucional a la prueba y, por ende, ser atentatoria contra el debido proceso. Por ejemplo, esto acontecería si los únicos testigos de que dispone una parte, son personas sin ocupación u oficio conocido, cuyo testimonio se encuentra prohibido para toda clase de juicios (art. 357 Nº 7 CPC) o parientes de la parte que los presente (art. 358 Nº 1 CPC), a los que el legislador impide presentar a declarar, lo que dejará a ese 149

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litigante sin la posibilidad de producir afirmaciones para convencer al juzgador, es decir, sin prueba. 2.2.2.Tipos de inhabilidades Las inhabilidades pueden ser de dos clases: absolutas y relativas. a) Inhabilidades absolutas Son aquellas que afectan a una persona para prestar declaración en cualquier clase de juicios, cualquiera sea la materia o las partes. En el fondo, se refieren a dos géneros de circunstancias que el legislador estima que impiden considerar los testimonios. i) la falta de aptitud sensorial del testigo para apreciar determinados hechos (art. 357 Nº 1 a 5 CPC) Entre estas causales se encuentran, por regla general, que el testigo sea menor de 14 años, porque se considera que carecería del discernimiento y capacidad suficiente para deponer objetiva e imparcialmente. Sin embargo, el juez podrá aceptar sus declaraciones, siempre que a su parecer "tengan discernimiento suficiente", caso en que serán interrogados sin previo juramento, aunque sus declaraciones sólo tendrán el valor de base de una presunción judicial (art. 357 Nº 1 CPC). Luego, se excluye a los dementes, en cuanto personas privadas de razón de manera permanente, siempre que se encuentren en interdicción por causa de demencia (art. 357 Nº 2 CPC). Tampoco se admite el testimonio de quienes se encuentren privados de razón, por cualquier causa, incluyendo a los que se encontraren en estado de ebriedad (art. 357 Nº 3 CPC). Esta privación de razón del testigo, puede producirse en dos momentos diferentes, aunque en ambos excluye la posibilidad de que presten declaraciones: al momento de verificarse los hechos sobre los que declare; o al momento en que preste su declaración. Evidentemente, se impide también deponer al testigo que carece de los sentidos necesarios para percibir los hechos sobre los que declara, al momento en que ellos ocurren (art. 357 Nº 4 CPC). Finalmente, en este género de inhabilidades, se debe incluir a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (art. 357 Nº 5 CPC). ii) la carencia de probidad suficiente por parte del testigo El segundo gran género de causales de improcedencia de la prueba testimonial, se refiere a la presunta falta de probidad del testigo, que el legislador presume en una serie de situaciones, impidiendo que las partes y el tribunal puedan disponer de las declaraciones de esas personas (art. 357 Nºs. 6 a 9 CPC). En primer lugar, se considera como tales a las personas que hayan participado en un delito de cohecho o, lo que es peor, en hechos que presuntamente lo constituyen. En efecto, se prohíbe recibir el testimonio de los que en el mismo juicio han sido cohechados, hayan cohechado o intentado cohechar a otros. Desde luego, ese delito sólo podrá darse por existente cuando sus partícipes sean condenados por sentencia ejecutoriada. Sin embargo, lo increíble es que el legislador señala que quedarán inhabilitados "aun cuando no se los haya procesado criminalmente" (art. 357 Nº 6 CPC). Luego, se incluye también a "los vagos sin ocupación u oficio conocido". Constituye, a nuestro entender, una abierta discriminación y en una intolerable manifestación de clasismo, propia de la época en que se redactó el CPC, que, por lo mismo, debería ser derogada. Asimismo, se impide declarar a todas aquellas personas que hubieran sido condenados con anterioridad, por cualquier clase de delitos y en cualquier época, cuando el tribunal considere que 150

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esa circunstancia, los transforma en "indignos de fe". Nuevamente, se trata de una causal que no se justifica en la época actual, por las mismas razones señaladas precedentemente. Finalmente, la última de las causales de inhabilidad absoluta, se refiere a las personas que "hagan profesión de testificar en juicio", vale decir, los que habitualmente presten testimonio cobrando por ello, lo que deberá probarse. b) Inhabilidades relativas Son aquellas inhabilidades que sólo afectan a determinadas personas para prestar declaración en algún juicio concreto. En el fondo, el legislador considera necesario excluir los testimonios de estas personas en un proceso determinado, porque estima a priori, basándose en máximas de experiencia que decide recoger a nivel legal para obligar a todos los jueces, que carecerán de la imparcialidad necesaria al declarar sobre los hechos controvertidos (art. 358 CPC). Se incluye entre ellos al cónyuge y parientes más cercanos de la parte que los presenta (art. 358 Nº 1 y Nº 2 CPC), a los pupilos y a los guardadores (art. 358 Nº 3 CPC). Luego, se considera a "los criados domésticos o dependientes de la parte que los presenta" (art. 358 Nº 4 CPC), expresiones que por sí solas son suficientes para demostrar la necesidad de ajustar la legislación procesal a la sociedad actual, y los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige sus testimonios (art. 358 Nº 5 CPC), aclarando que se entenderá por dependiente al que presta habitualmente servicios retribuidos al que lo presenta, aunque no viva en su casa. También se impide declarar a los que tengan interés directo o indirecto en el juicio, lo que les priva de la imparcialidad necesaria (art. 358 Nº 6 CPC). Finalmente, se impide prestar testimonio a los que tengan amistad íntima con la persona que los presenta o enemistad contra quien declaren (art. 358 Nº 7 CPC), la que deberá ser manifestada por hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias. 2.2. Forma de hacer valer las inhabilidades Las inhabilidades de los testigos deberán ser hechas valer a iniciativa de las partes, por medio de un procedimiento especial contemplado por el CPC, denominado "tachas". Esta variante procedimental, contempla una oportunidad procesal para promoverla, una para que la parte contraria la conteste, eventualmente la recepción a prueba de los fundamentos de la inhabilidad y, la resolución, que generalmente se deja para la sentencia definitiva. Sólo por excepción, el juez puede impedir ("repeler", dice textualmente el CPC) de oficio a los testigos que notoriamente adolezcan de una inhabilidad absoluta. 3.

ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TESTIMONIAL En nuestro actual procedimiento civil, manteniendo la vigencia de normas concebidas en un momento histórico de absoluta prevalencia de la escrituración y, por consiguiente, de la prueba documental, se establecen importantes limitaciones a la procedencia de la prueba testimonial. En cambio, en el Derecho Comparado, como una manifestación natural de la complejidad de la vida moderna, con el auge de los medios audiovisuales en lugar de la escritura, ha comenzado a prevalecer el juicio oral y, por consiguiente, se tiende a liberalizar la prueba testimonial. En Chile, las limitaciones a la admisibilidad de la prueba testimonial, se refieren a las obligaciones, de singular trascendencia en el tráfico jurídico, aunque no se extienden, en general, a la acreditación de otras afirmaciones de hecho. 151

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Concretamente, las limitaciones están establecidas en el art. 1798 CC, que dice que "no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito". A su vez, diversos preceptos señalan cuáles son las obligaciones que deben consignarse por escrito: a) Las que emanan de actos o contratos solemnes, ya que la omisión de las solemnidades correspondientes, no puede suplirse por ninguna otra formalidad (art. 1701 CC). b) Los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 UTM (art. 1709 inc. 1º CC). Es de hacer notar que se refiere a "actos o contratos", lo que excluye otras fuentes de las obligaciones, y no impide que se utilicen otros medios de prueba. c) Las modificaciones y alteraciones de cualquier acto o contrato que contenga la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2 UTM, aunque se refieran a una cosa cuyo valor sea menor (art. 1709 inc. 2º CC). d) Las reglas señaladas tienen importantes excepciones (art. 1711 CC): i) Cuando exista un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado que haga verosímil la existencia de la obligación (art. 1711 inc. 1º CC). ii) Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita (art. 1711 inc. 3º CC). iii) Casos expresamente exceptuados por la ley. Por ejemplo, el comodato (art. 2175 CC); depósito necesario (arts. 2237 y 2241 CC), etc. 4.

OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS Los testigos, por el solo hecho de ser calificados como tales, adquieren de acuerdo a la ley, importantes obligaciones: a) concurrir al tribunal; b) declarar en el proceso, y c) ser sincero.

4.1. Obligación de concurrir al tribunal La regla general es que toda persona está obligada a acudir a la audiencia que fije el tribunal para recibir la prueba testimonial. Recordemos que estas audiencias son fijadas en el "auto de prueba", durante el término probatorio, generalmente para días sucesivos y en los últimos días del probatorio. La citación legal al testigo, personalmente o por cédula, siempre que la parte lo pida, deberá ser hecha por un Receptor Judicial, para un día y hora determinados, cuando residan en el territorio jurisdiccional del tribunal (art. 380 CPC). Si residen en otro territorio jurisdiccional, la citación deberá efectuarse para ante el tribunal respectivo, al cual se deberá despachar exhorto, para que reciba la declaración. 4.1.1.Personas exceptuadas de la obligación de comparecer Existen determinadas personas a quienes el legislador les autoriza para que puedan excusarse de comparecer ante el tribunal a la audiencia respectiva, aunque no se encuentran exentos de la obligación de declarar. Los fundamentos para estas exenciones son variados, pudiéndose clasificar de la siguiente manera: a) Las más altas autoridades del Estado, tales como Presidente de la República, Ministros de Estados, Subsecretarios, Jefes superiores de Servicios, Intendentes, Gobernadores y Alcaldes; Miembros de la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones, Jueces letrados; Oficiales Generales, Arzobispo y otras autoridades religiosas, entre otros (art. 361 Nº 1 CPC). 152

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Estas personas deberán prestar declaraciones mediante informes –que es la antítesis de la prueba testimonial, con lo que en el fondo, quedan eximidas de ella– y expresarán que prestan el juramento que les exige la ley. Pero, tratándose de miembros de las Cortes y jueces letrados, requerirán permiso del tribunal, previa comprobación de que la solicitud de prestar declaración como testigos no busca inhabilitarlos para seguir conociendo de la causa (art. 362 inc. 1º CPC). b) Las personas que gozan de inmunidad diplomática (art. 361 Nº 2 CPC). También deberán declarar a través de informe, señalando que prestan el juramento que exige la ley, siempre que acepten hacerlo voluntariamente. Sin embargo, si se trata de chilenos que ejerzan funciones diplomáticas para un Gobierno extranjero, no podrán excusarse (art. 362 inc. 2º CPC). c) Los religiosos, incluso los novicios (art. 361 Nº 3 CPC). d) Las mujeres siempre que por su estado o posición no puedan concurrir sin grave molestia (art. 361 Nº 4 CPC). e) Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se encuentren imposibilitados de hacerlo (art. 361 Nº 5 CPC). En estos tres últimos casos –letras c), d) y e)–, los testigos deberán prestar declaraciones en su propia morada, a la cual deberá desplazarse el juez (art. 362 inc. 3º CPC) y las partes si desean intervenir en la diligencia. 4.1.2.Sanción para el caso de incomparecencia Si el testigo no comparece, estando legalmente citado, puede ser compelido por medio de la fuerza pública a presentarse, salvo que acredite encontrarse imposibilitado (art. 380 inc. 2º CPC). El testigo tiene derecho a una indemnización por los gastos que le demande la comparecencia de parte de la persona que los presente, los que deberán ser reclamados dentro del plazo de 20 días, que en caso de desacuerdo serán regulados por el tribunal, sin que proceda recurso alguno (art. 381 CPC). 4.2. Obligación de declarar en el proceso La segunda de las obligaciones de todo testigo, es la de prestar declaraciones en el proceso acerca de los hechos controvertidos, ya sea que estén contenidos en el "Auto de Prueba" o en una Minuta de preguntas que presente la parte interesada, sin perjuicio de las repreguntas y contrainterrogaciones que luego de cada respuesta puede formular cada litigante. Todo testigo está obligado a declarar, salvo aquellas que la ley exceptúa expresamente. Estas personas exentas de la obligación de declarar, se pueden agrupar según sus fundamentos, de la siguiente manera: a) Personas obligadas a mantener el secreto profesional El legislador considera que determinadas personas, que pueden haber adquirido conocimiento sobre los hechos de parte del propio litigante, en el ejercicio de sus respectivas profesiones, no pueden ser obligados a prestar declaraciones en su contra. La regla se justifica por razones morales, ya que de lo contrario se impediría establecer una relación de confianza entre el litigante y el profesional, frente a la expectativa de que este último podría posteriormente declarar en contra del primero. Puede tratarse de cualquier profesional o técnico, a quien le hayan sido comunicados confidencialmente hechos con motivo del ejercicio de su profesión u oficio. El CPC contempla expresamente a los profesionales del ámbito jurídico: abogados, notarios (escribanos), procuradores; del ámbito religioso (eclesiáticos), y de la medicina (médicos, matronas, enfermeras) 153

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(art. 360 Nº 1 CPC). Evidentemente, la excepción incluye a otros técnicos o profesionales que se encuentren en la misma situación, aunque no estén expresamente considerados en esta enumeración. A su vez, el art. 247 del Código Penal, establece que incurrirán en el delito de violación de secreto profesional, los profesionales que revelen los secretos que se les hubieren confiado en ejercicio de sus tareas propias. b) Personas ligadas por una relación de parentesco con aquel que solicita su declaración También se excluye de la obligación de declarar, a determinadas personas, que se encuentran en relación de parentesco con el litigante que solicita su declaración (art. 360 Nº 2 CPC, que se remite al art. 358 Nºs. 1, 2 y 3 del mismo Código). Esta prohibición se constituye en una manifestación del derecho a no declarar contra sí mismo o de sus parientes más cercanos, que en materia penal se encuentra consagrado constitucionalmente, sin perjuicio de autorizarse a la ley para ampliar estas prohibiciones (art. 19 Nº 7, letra f) Constitución Política). De no existir, se estaría poniendo al testigo en la disyuntiva de perjudicar a sus parientes, declarando en su contra, en una conducta prácticamente heroica, que el ordenamiento jurídico no puede exigir; o bien, lo que es más probable, mentir para no perjudicarlo y, por consiguiente, incurrir en el delito de falso testimonio. Específicamente, se incluye al cónyuge y los parientes legítimos más cercanos, por consanguinidad y afinidad; los ascendientes, descendientes y hermanos legítimos, y los pupilos y guardadores (art. 358 Nº 1, 2 y 3 CPC). c) Personas interrogadas sobre hechos que puedan afectar su honor o autoincriminarse o incriminar a sus parientes El tercer género de excepciones, está constituido por el derecho del testigo a negarse a declarar sobre dos tipos de hechos (art. 360 Nº 3 CPC): i) hechos que afecten su honor, o de sus parientes más cercanos, incluyendo su cónyuge. ii) hechos que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el propio declarante o cualquiera de las personas referidas. En este caso sí que nos encontramos con una manifestación del derecho constitucional a no declarar bajo juramento contra sí mismo (art. 19 Nº 7 letra f) Constitución Política), aunque en esta situación se trata de un proceso de orden civil. 4.3. Obligación de ser sincero La última de las obligaciones del testigo, además de concurrir al tribunal y de prestar declaraciones sobre los hechos del juicio, es la de ser sincero. A nuestro parecer, teniendo en cuenta que el juicio no puede asegurar de ningún modo que lo que en él se establece es la verdad, y no algo que se le parezca, tampoco podrá exigírsele al testigo en estricto rigor que declare la verdad. Lo que se le puede pedir es que no mienta respecto a su propio conocimiento de los hechos, que siempre puede ser equivocado. Por eso, si miente deliberadamente, será sancionado penalmente, considerándoselo incurso en el delito de falso testimonio. No incurrirá en el delito cuando incurra en un error en sus afirmaciones respecto a lo realmente acontecido. Lo cierto es que el Código de Procedimiento Civil no establece explícitamente este deber, se desprende de numerosos preceptos contenidos en diversos cuerpos legales. De partida, se establece la obligación de prestar juramento antes de declarar (art. 363 CPC). 154

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Luego, el Código Penal sanciona el delito de "falso testimonio en materia civil", con una pena de prisión y de multa, que se rebaja cuando el monto de la demanda es bajo (art. 209 CP). 5.

DINÁMICA PROCESAL DE LA PRUEBA TESTIMONIAL La prestación del testimonio se encuentra reglamentada en detalle en el procedimiento declarativo ordinario de mayor cuantía. Esta regulación rigurosa parece ser producto de la desconfianza del legislador sobre este medio de prueba, pareciendo prácticamente que se quisiera reemplazar el testimonio verbal por declaraciones escritas, lo que es, por cierto, congruente con los rasgos esenciales de este procedimiento.

5.1. Proposición de la prueba testimonial La prueba testimonial se puede producir a iniciativa de las partes, pero, por excepción, también del tribunal. 5.1.1.A iniciativa de las partes Son siempre los litigantes los que deben decidir a qué personas solicitan que declaren en el tribunal sobre la efectividad de sus afirmaciones de hecho. Se trata de una manifestación del principio de aportación de parte, en torno al cual se construye en materia probatoria el procedimiento ordinario nacional. Para que puedan recibirse las declaraciones de un testigo, se deben cumplir, por consiguiente, los siguientes requisitos: a) Presentación de una lista de testigos y minuta de puntos de prueba Las partes deben presentar por escrito una lista de los testigos de que piensan valerse, indicando su nombre, profesión u oficio, y su domicilio (art. 320 inc. 1º CPC). Se trata, lógicamente, de los antecedentes personales suficientes para identificar sin ningún género de dudas a los testigos, lo que deberá ser calificado por el propio tribunal. En el mismo escrito en que presente la lista de testigos, la parte debe presentar una "minuta de puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisión" (art. 320 inc. 1º CPC). Debe ser un listado escrito, bastante formal, de preguntas, que son las que se le deberán hacer al testigo. Estas preguntas o puntos de prueba, constituirán un desarrollo de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que contiene el "Auto de Prueba". Afortunadamente, luego de responder estas preguntas, los apoderados de las partes, presentes en la audiencia en que se reciben los testimonios, pueden formular repreguntas y contrainterrogatorios, que permiten completar sus respuestas. De lege ferenda, teniendo en cuenta que, evidentemente, un sistema tan formal de preguntas atenta contra la calidad de la información que se puede obtener del testimonio, abogamos decididamente por el libre interrogatorio de todos los testigos, con preguntas que las partes puedan realizar en la audiencia oral, siempre en presencia del juez, las que no pueden contener afirmaciones si el testigo es propio, prohibición que desaparece si el testigo es de la parte contraria, que constituye la clave de la "cross examination", que parece ser la mejor técnica conocida para extraer información a los testigos. b) Oportunidad para presentar la lista y la minuta 155

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La lista de testigos y minuta de puntos de prueba debe presentarse dentro de los primeros 5 días del término probatorio. Recordemos que el término probatorio comienza a correr desde: i) la última notificación a cualquiera de las partes, que generalmente se hará por cédula (art. 48 CPC) del "Auto de Prueba", si no se ha deducido Recurso de Reposición en su contra (art. 320 inc. 1º CPC). ii) la notificación por el estado diario (por regla general, pues podría disponerse otra forma de notificación), de la resolución recaída en la última reposición deducida en contra del "Auto de Prueba" (art. 320 inc. 1º CPC). 5.1.2.De oficio por el tribunal Sin embargo, por excepción, se permite que sea el propio tribunal el que disponga la recepción de prueba testimonial, como medida para mejor resolver (art. 159 Nº 5 CPC). Esta prueba se encuentra limitada a la declaración de los testigos que ya han declarado en el proceso, para que aclaren sus dichos oscuros o dudosos. 5.2. Producción de la prueba testimonial La producción de la prueba testimonial consistirá en la prestación de declaraciones por parte de los testigos, cumpliendo con las exigencias formales del procedimiento. 5.2.1.Oportunidad La prueba testimonial se puede producir tanto en primera como en segunda instancia: 5.2.1.1. En primera instancia En primera instancia, la prueba testimonial se puede llevar a cabo a iniciativa de las partes o de oficio por el juez, siendo diferentes la oportunidad contemplada en el procedimiento para una u otra. a) A iniciativa de parte A iniciativa de parte, la prueba testimonial sólo puede producirse dentro del término probatorio. Recordemos que la testimonial es el único de los medios de prueba que sólo puede rendirse en el término probatorio, que en principio será el término ordinario. Sin embargo, admitiendo que es difícil conseguir que todos los testigos declaren dentro de este plazo, para aquellos que residen fuera del territorio jurisdiccional del tribunal del juicio, se ha establecido el término probatorio extraordinario. Luego, es también la imposibilidad de recibir algún testimonio lo que, generalmente, motiva la solicitud de términos especiales de prueba, que se agregan a los términos ordinario o extraordinario. En definitiva, en gran medida la existencia del término probatorio se justifica en la necesidad de fijar un cierto período para producir la prueba testimonial, según el diseño del actual procedimiento civil en términos o períodos. b) De oficio por el tribunal La prueba testimonial de oficio, como medida para mejor resolver, sólo puede tener por objeto la citación a los testigos que hayan declarado previamente, para que aclaren sus dichos obscuros o 156

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contradictorios, y procede una vez citadas las partes para oír sentencia, es decir, dentro del plazo que el juez dispone para pronunciar su sentencia (art. 159 inc. 1º CPC). 5.2.1.2. En segunda instancia En una manifestación de que, efectivamente, el recurso de apelación en nuestro procedimiento da origen a una instancia, aunque limitada, se permite que en situaciones excepcionales se pueda recibir prueba de testigos en segunda instancia. Se trata de dos situaciones diferentes, en las que se puede decretar como medida para mejor resolver: a) Cuando se trate de la comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que expliquen o aclaren sus dichos obscuros o contradictorios (art. 159 Nº 5 CPC), al igual que sucede con medidas para mejor resolver en primera instancia. b) Cuanto se trate de la recepción de las declaraciones de nuevos testigos aportados por las partes, siempre que se cumplan las siguientes exigencias: i) Recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida. ii) La testimonial no se haya podido rendir en primera instancia. iii) Los hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada resolución del juicio. Además, el legislador señala que en este caso, el tribunal deberá indicar "determinadamente los hechos sobre los que debe recaer y abrir un término especial de prueba por el número de días que fije prudencialmente y que no podrá exceder de ocho días". La lista de testigos deberá presentarse dentro del plazo de dos días, desde que sea notificada por el estado diario la resolución que decreta esta medida (art. 207 inc. 2º CPC). 5.2.2.Recepción de las declaraciones El momento más importante de la prueba testimonial debe ser aquel en que el testigo presta efectivamente sus declaraciones, es decir, realiza sus afirmaciones sobre los hechos, que servirán para que el juzgador funde su convicción sobre los hechos controvertidos. Por esa razón, las normas de procedimiento establecen que estas declaraciones deben ser prestadas personalmente ante el juez. Ya se ha señalado reiteradamente que esto no ocurre así en la práctica, ya que las declaraciones son recibidas, en presencia de los abogados de las partes, por un Receptor Judicial, que las consigna por escrito. Sin embargo, las mismas reglas disponen que este tribunal no será el mismo que lleva el proceso, cuando los testigos tengan su domicilio fuera de su territorio jurisdiccional, lo que obliga a distinguir ambas situaciones: a) De los testigos que residen en el territorio jurisdiccional del tribunal del juicio El tribunal del juicio, según el número de testigos y los puntos de prueba, deberá fijar una o más audiencias para recibir la prueba testimonial de los testigos domiciliados en su territorio. En la práctica, el tribunal fija las audiencias para recibir la testimonial, en el "Auto de Prueba", y, por lo general, corresponde a los cinco o los dos últimos días del término probatorio ordinario. El legislador establece que la recepción de la prueba la debe realizar personalmente el juez o un ministro de Corte, si se trata de un tribunal colegiado (art. 365 inc. 1º CPC), debiendo actuar como ministro de fe un Receptor Judicial, a quien también corresponderá consignar por escrito las 157

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declaraciones, levantando un Acta, que debe ser firmada por el juez, por el declarante, si sabe, y por las partes, si saben y se hallan presentes (art. 370 inc. 2º CPC). Cabe hacer presente que de acuerdo con la ley, "las declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor número de palabras" (art. 370 inc. 1º CPC). Esta acta deberá ser finalmente firmada por el juez, el testigo y el propio Receptor Judicial que intervino en la diligencia como Ministro de Fe, además de los abogados de las partes, si asisten. JURISPRUDENCIA: Es requisito esencial para la validez de la prueba testimonial, que el acta en que ella conste, sea suscrita por el Magistrado del respectivo Juzgado. Por lo que al no haberse dado cumplimiento a la obligación mencionada, la testimonial rendida carece de todo valor y no sirve para comprobar la existencia de los hechos en que la acción ejercida se afinca quedando, en consecuencia, sin acreditar (s. Corte Suprema, de 19 de julio de 2001, causa Rol Nº 3.751-2000). Los testigos deben ser previamente juramentados, es decir, se les hace prometer por Dios que van a decir la verdad, debiendo responder "sí, juro" (art. 364 CPC). De lo contrario, la diligencia adolecerá de un vicio de nulidad. Los testigos de cada parte deberán ser interrogados por separado, principiando por los de la parte demandante, sin que los demás testigos puedan presenciar sus respectivas declaraciones. Por eso, el tribunal debe ir adoptando las medidas, generalmente dejándolos en salas separadas, para evitar que los que ya declararon, se comuniquen con los que no lo han hecho (art. 364 CPC). Generalmente, el interrogatorio comienza con las denominadas "preguntas de tachas", es decir, aquellas dirigidas a establecer si existen causales para declarar la inhabilidad del testigo por algunas de las causales contempladas por la ley (art. 365 inc. 2º CPC). El legislador discurre sobre la base de que tales preguntas pueden ser hechas tanto por el juez como por las partes, aunque estas últimas deberán hacerlo por "conducto" del juez (art. 366 inc. 1º CPC), es decir, no pueden dirigirse directamente al testigo. Luego, se les formularán las preguntas que están establecidas en la Minuta de puntos de prueba, que ha debido presentar la parte al solicitar su declaración. Sin embargo, cuando no se presenta dicha Minuta, lo que no es poco frecuente, se ha establecido que podrán ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, contenidos en el "Auto de Prueba". Enseguida, tanto el tribunal, como las partes pueden dirigir preguntas para que "rectifiquen, esclarezcan o precisen" sus respuestas. Nuevamente, las partes deberán realizar estas preguntas, por intermedio del tribunal (art. 366 inc. 1º CPC), que si provienen de la parte que presentó el testigo, se denominan "repreguntas" y si provienen de la contraria, "contrainterrogaciones". Por cierto, en caso de dudas sobre la conducencia de tales preguntas de las partes, resolverá el tribunal. Sin embargo, su resolución será apelable en el solo efecto devolutivo (art. 366 inc. 2º CPC). Parece un despropósito, por muy importante que pueda ser la pregunta, que se conceda recurso de apelación, respecto a la procedencia de una pregunta en el interrogatorio de un testigo. Simplemente, debería dejarse constancia de la negativa del tribunal y si, finalmente, al revisar la sentencia definitiva, se aprecia que esa decisión afectó el resultado del juicio, invalidar la sentencia. Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por medio de intérprete (art. 382 CPC). Los testigos deben responder en forma clara y precisa a todas las preguntas, debiendo dar razón de sus dichos. No se les permitirá llevar escritas sus declaraciones (art. 367 CPC).

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En la práctica, la recepción de los testimonios, como venimos insinuando se aparta notoriamente de este diseño normativo. Desde luego, la realiza un Receptor Judicial, que el abogado de la parte que los presente debe contratar previamente y pagarle sus honorarios. Luego, ya en la audiencia, una vez individualizados por intermedio de su cédula de identidad, son juramentados, lo que en algunas oportunidades se realiza personalmente ante el juez, y comienzan a ser interrogados al tenor de la minuta de puntos de prueba, cuyas respuestas son transcritas por el Receptor. Respondida cada pregunta, el apoderado de la parte que presenta al testigo, realiza sus repreguntas y, enseguida, el de la parte contraria, las contrainterrogaciones, en ambos casos por conducto del Ministro de Fe. Se produce así la extraña situación de que el abogado de la parte comunica las preguntas al Receptor y éste a su vez se las formula al testigo. Si alguna de las partes se opone a una pregunta, el Receptor acude al despacho del Juez a preguntarle si procede o no la oposición, lo que comunica a los abogados de las partes –que, por ende, no pueden exponer sus argumentos personalmente ante el juez–, en un ritual que se repite día a día, con pocos que cuestionen su falta de idoneidad como método para obtener información de los testigos y para agilizar la diligencia. En cuanto al número de testigos que pueden declarar por cada parte, se encuentra limitado a seis por cada hecho controvertido, sustancial y pertinente, incluido en el "Auto de Prueba" (art. 372 inc. 1º CPC), aunque en el listado de testigos, se pueden incluir todos los que desee. Esta norma suele pasar desapercibida, pero es una las máximas manifestaciones del sistema de prueba legal o tasada y de desconfianza en el medio de prueba, ya que impide que la parte pueda hacer declarar a todos sus testigos, si son más de seis, debiendo elegir algunos, lo que en ocasiones no tiene justificación. En casos complejos, la parte puede quedar prácticamente en la indefensión, por infracción a su derecho a la prueba y, en último término, a su debido proceso. Sólo podrán examinarse testigos que figuren en la lista (art. 372 inc. 2º CPC). No obstante, el tribunal puede admitir testigos que no estén incluidos en la lista, siempre que: i) se trate de casos muy calificados, y ii) la parte jure que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de elaborar su lista de testigos (art. 372 inc. 2º CPC). La declaración constituye un solo acto no interrumpido, que no puede interrumpirse, sino por causas graves y urgentes (art. 368 CPC). b) De los testigos que residen fuera del territorio jurisdiccional del tribunal del juicio Para recibir la declaración de estos testigos, será necesario despachar un "exhorto" al tribunal del territorio jurisdiccional en que se domicilia cada uno de dichos testigos. Lógicamente que este exhorto no sólo deberá contener la lista de testigos, sino que además deberá incluir "copia de los puntos de prueba fijados" (art. 371 inc. 1º CPC). Esto se cumple generalmente acompañando la copia del "Auto de Prueba" y, en caso de que exista, la minuta de puntos de prueba de la parte que presenta al testigo. Luego, el examen de los testigos se lleva a cabo con las mismas formalidades que cuando se realiza ante el tribunal de la causa. En cuanto a la tramitación del exhorto, generalmente, son las propias partes las que solicitan autorización para "tramitarlo" personalmente, esto es, para presentarlo ante el tribunal correspondiente y, luego, una vez cumplida la diligencia, para solicitar su devolución y entrega al tribunal de la causa, quien lo agrega al expediente. En el tribunal exhortado, la realización de los trámites se puede encomendar al apoderado de la parte o cualquier otro que se designe (art. 371 inc. 2º CPC), cuando se pida expresamente que puede diligenciarlo el que lo presente o cualquier persona (art. 73 CPC). 159

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6.

LAS TACHAS Aunque puede resultar confuso su significado, lo cierto es que la tacha es básicamente un mecanismo procesal, que puede ser definido así: Son las formalidades que permiten hacer efectiva la inhabilidad de algún testigo. Por consiguiente, las tachas las opone la parte en contra de quien va a declarar un testigo, es decir, la parte contraria a la que lo presentó, sin que, lógicamente, se pueda tachar un testigo propio

6.1. Presentación Deben deducirse antes de que el testigo comience a hacer sus declaraciones, y después de que hayan sido juramentados (art. 373 inc. 1º CPC). Extrañamente, el legislador añade que si se trata de testigos que son presentados con posterioridad a la lista de testigos, en los casos que eso puede hacerse, entonces el plazo para deducir las tachas será de 3 días desde el examen de los testigos (art. 373 inc. 1º CPC). Esto hace suponer que la parte se presenta con sus testigos no mencionados anteriormente, al momento de su declaración. Las tachas sólo se pueden fundar en las causales de inhabilidad que contempla el legislador procesal civil, que son tanto las absolutas, contempladas en el art. 357 CPC, como las relativas, que están establecidas en el art. 358 CPC. JURISPRUDENCIA: 1º. Que la demandada a fs. 104 y 104 vta. tachó a los testigos del actor señores Delgado y Valdés por ser sus dependientes. Tales inhabilidades no serán acogidas porque no se acreditó que el primero de ellos prestaba servicios en la época en que depuso, y, en cuanto al segundo, porque de la sola circunstancia de trabajar en el estudio del actor no se desprende la falta de imparcialidad atribuida (s. Ministro de Fuero, 31 de marzo de 1998, dejada a firme por s. Corte Suprema, 19 de agosto de 1999, causa Rol Nº 3.023-1998). La parte afectada tiene derecho a retirar al testigo tachado, antes de que preste declaración y reemplazarlo por otro que esté en la lista (art. 374 CPC). La oposición de la tacha no impide interrogar al testigo tachado (art. 375 CPC), por lo que sólo al pronunciarse sobre la misma, se sabrá si la declaración tuvo o no validez. Sin embargo, si se trata de testigos que "notoriamente" aparezcan comprendidos en las causales de inhabilidad absoluta contempladas en el Código de Procedimiento Civil, los tribunales podrán "repelerlos de oficio" (art. 375 inc. 1º CPC). Estas resoluciones pueden ser apeladas de acuerdo a las reglas generales, pero la apelación se concederá en el solo efecto devolutivo (art. 375 inc. 2º CPC). Se trata de una norma poco acertada en estos momentos, porque significa que podrá mantenerse vigente una apelación sobre la habilidad de un testigo para declarar, pero que seguramente ya prestó su declaración en el mismo momento en que se dedujo el recurso, que quedará agregada al expediente y que será leída por el tribunal al resolver. Por lo tanto, con el recurso no se consigue evitar que el testigo declare ni que sus declaraciones sean consideradas por el juzgador, sino que a lo más que sean citadas en la sentencia, cuando se acoja el recurso de apelación, lo que puede tardar en algunas Cortes de Apelaciones, recargadas de trabajo, mucho tiempo de espera. 6.2. Prueba y decisión sobre las tachas Una de las características más importantes del procedimiento para tramitar las tachas es que el tribunal puede recibirlas a prueba (art. 376 CPC), la que se rige por las mismas reglas de la prueba

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de la cuestión principal (art. 377 CPC), siendo inapelable la resolución que ordena la recepción de la tacha a prueba (art. 379 inc. 1º CPC). Esta prueba sobre las tachas deberá presentarse en el término probatorio ordinario, pero si éste se encuentra vencido o lo que resta de dicho término es insuficiente, se puede ampliar el término probatorio hasta por 10 días, pudiendo además solicitarse término probatorio extraordinario, dentro o fuera de la República para rendir prueba en otros lugares (art. 376 CPC). Desde luego, abierto el término probatorio para las tachas, se puede recibir la declaración de testigos y de todos los demás medios de prueba. Lo que no se encuentra permitido es que se produzca nueva prueba de testigos para inhabilitar a los testigos que hayan declarado sobre las tachas, es decir, no se admite prueba de "tachas sobre tachas". Lo cual no impide al tribunal aceptar otros medios probatorios, sin abrir un término especial de prueba para recibirlos. Y, además, podrá tomar en cuenta las inhabilidades de tales testigos que se desprendan de los demás elementos del proceso (art. 378 CPC). La decisión sobre las tachas, según el legislador, deberá ser tomada al momento de pronunciar la sentencia definitiva (art. 379 inc. 2º CPC), pero, por cierto, constituye una resolución diferente a la de dicha sentencia. JURISPRUDENCIA: La decisión sobre las tachas no reviste la naturaleza de una sentencia definitiva o interlocutoria que ponga término al juicio o haga imposible su continuación, por lo que el recurso de casación en la forma deberá ser declarado inadmisible (considerando 5º, s. Corte Suprema, 6 de marzo de 2001, causa Rol Nº 4.702-2000). 7.

VALOR PROBATORIO DE LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS En relación a la valoración de la prueba testimonial, no cabe ninguna duda que el legislador sigue el sistema probatorio de la prueba legal o tasada. Esto se comprueba porque es la ley, a través del Código de Procedimiento Civil y otros cuerpos legales, la que dispone que carezcan de valor las declaraciones de algunas personas que pretendan deponer como testigos, a través de las tachas; la que limita el número de testigos que pueden presentarse; la que establece cuál es el valor de convicción que tribunales deben asignar a los testigos que hayan depuesto en los diferentes procesos; y la que excluye la prueba de testigos para acreditar algunas afirmaciones de hecho, entre otras limitaciones. Esto lo hace, en definitiva, recogiendo algunas reglas o máximas de la experiencia a nivel legal, que, en definitiva, lo que persiguen es limitar la libertad de valoración por parte del juez. Es cierto, como han puesto de relieve con especial énfasis algunos comentaristas, que aun dichos cuerpos legales dejan un espacio importante de libertad a cada juez, pero en realidad constituye más bien manifestación de la imposibilidad de la ley, de regular absolutamente una conducta humana completa. Por ejemplo, es casi imposible que el legislador pueda establecer él quién es un testigo imparcial o un testigo verídico, de modo que por más que entregue o trate de entregar definiciones, ellas siempre serán incompletas frente a la infinita realidad. De modo que ese es el espacio de libertad que se puede apreciar. En la práctica, a nuestro parecer, estas reglas legales son muy difíciles de seguir, y de hecho no lo hacen generalmente los tribunales o lo hacen parcialmente. Ello ocurre, según nuestra impresión, no por un defecto personal de los magistrados, sino que sencillamente porque el racionalismo y positivismo, es simplemente impracticable, falaz, y atenta contra la esencia de la labor jurisdiccional. Ésta es mucho más rica y compleja de lo que podía imaginar el legislador decimonónico, ya que siempre en la formación de la decisión judicial, influye una infinidad de factores personales del juez, que le llevan a considerar los hechos de una determinada manera, mientras que a otro magistrado igualmente probo y justo, lo hacen considerarla de otra diferente. 161

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En último término, constituyendo la cuestión central el cómo impedir la arbitrariedad judicial, la fórmula consistente en tratar de establecer rigurosamente a través de la ley, cuál es el valor probatorio que debe asignar a cada medio de prueba en cada proceso, ha estado muy lejos de conseguir su objetivo. Tradicionalmente, para estudiar el valor probatorio que cabe asignar a la prueba de testigos, hay que distinguir entre testigos directos o presenciales y testigos de oídas. 7.1. Testigos directos o personales Testigos presenciales o directos, son aquellos que han estado presentes en el momento en que tuvo lugar el hecho sobre el cual declaran. Las reglas legales sobre el valor probatorio que el juez debe atribuirles, se encuentran establecidas en el art. 384 CPC, las que pueden ser agrupadas en 6 reglas principales. a) Primera regla: la declaración de un testigo imparcial y verídico La declaración de un solo testigo, siempre que reúna condiciones de veracidad e imparcialidad, a juicio del juez, deberá ser considerada como una "presunción judicial" (art. 384 Nº 1 CPC). A su vez, una presunción judicial puede llegar a constituir plena prueba en la medida que a juicio del tribunal reúna caracteres de gravedad y precisión suficientes para fundar su pleno convencimiento (art. 426 inc. 2º CPC) sobre una afirmación de hecho. Esto quiere decir, que un solo testigo podría finalmente llegar a constituir plena prueba, si el tribunal así lo establece. b) Segunda regla: la declaración de dos o más testigos La declaración de dos o más testigos puede producir plena prueba sobre determinadas afirmaciones de hecho, siempre que reúnan las siguientes características: i) hayan estado contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales. ii) no hayan sido tachados. iii) hayan sido legalmente examinados. iv) hayan dado razón de sus dichos. v) que esas declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario (art. 384 Nº 2 CPC). Lo que señala el legislador es que "puede" producir plena prueba, siempre que el tribunal considere que reúnen todos estos requisitos. Es decir, se trata de una facultad y no de una obligación legal –por lo que no podrá ser acusado de infracción de ley–, lo que significa que podría estimar que no produce plena prueba, cuando considere que no concurren todas esas exigencias, que de por sí son muchas y, por ende, difíciles de dar por establecidas. Así, bastaría con considerar que concurre prueba en contrario, tales como documentos, testigos, etc. JURISPRUDENCIA: De acuerdo a la disposición del artículo 384 regla 2ª del Código de Procedimiento Civil, los jueces del fondo pueden otorgar valor de plena prueba a la declaración de dos o más testigos que reúnan los requisitos que en la norma se señalan, de suerte que al entender el fallo impugnado que la testimonial de autos no produce prueba completa sobre lo que deponen, están obrando en uso de una facultad privativa que no es posible de revisar por la vía del recurso de nulidad en estudio (s. Corte Suprema, 20 de septiembre de 2000, Rol causa Nº 4.5621999). 162

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c) Tercera regla: los testigos de una parte son contradichos por los testigos de la otra, por lo que deberán prevalecer los más imparciales y verídicos Es usual que las declaraciones de los testigos de una parte sean contradichas por las declaraciones de la otra parte. En ese caso, el juez hará prevalecer las declaraciones de los testigos de aquella parte, que aunque sean menores en número, considere que reúnan los siguientes requisitos: i) parezca que dicen la verdad porque están mejor instruidos sobre los hechos o por ser de mejor fama. ii) sean más imparciales y verídicos. iii) se hallen más conformes con otras pruebas del proceso (art. 384 Nº 3 CPC). Es significativo que el legislador ordene al juez que haga prevalecer la declaración de aquellos testigos de una parte, aunque sean menores en número, lo que ha llevado a decir que los "testigos primero se pesan", antes que se cuentan. d) Cuarta regla: los testigos de las partes son contradictorios e iguales en conocimiento, imparcialidad y veracidad, por lo que deberá prevalecer el mayor número Otra situación que puede producirse es que los testigos de una parte, que sean contradictorios con los testigos de la otra, sean en concepto del tribunal iguales en calidad, es decir, de conocimiento, de veracidad o imparcialidad. En este caso, deberá acudir el mayor número de testigos, de modo de dar por establecido lo que afirmen los que sean más (art. 384 Nº 4 CPC). e) Quinta regla: los testigos de una parte que favorezcan a la otra serán considerados entre los de esta última Lo que interesa a efectos de considerar las declaraciones de los testigos es el contenido de sus afirmaciones, más que la parte que los ha presentado, a pesar de que el legislador en las primeras reglas discurre sobre la base de que los testigos de cada parte apoyarán sus respectivas afirmaciones. Por eso, se ve obligado, más adelante, a establecer que los testigos que favorezcan a la parte contraria de aquella que los presentó, deberán considerarse presentados por la contraria (art. 384 Nº 6 CPC), para efectos de valorar sus declaraciones. Obviamente, esta regla debe aplicarse en todo caso, y no sólo cuando las declaraciones de una parte sean contradictorias entre sí: podría ocurrir que todas fueren contestes en favorecer a la contraria. f) Sexta regla: los testigos de las partes son contradictorios e iguales en conocimiento, imparcialidad, veracidad y número La última de las reglas desde el punto de vista lógico, es aquella que debe aplicarse cuando los testigos que confirmen las aseveraciones de una parte reúnan exactamente las mismas características que los que confirmen las de la otra. Esta equiparidad debe ser tal, que "la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros", frente a lo cual el juez deberá dar igualmente por no probados los hechos afirmados por ambas partes. 7.2. Testigos indirectos o de oídas Son los testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos, sino que han conocido por los dichos de otras personas. 163

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Las declaraciones de esta clase de testigos sólo podrán constituir una "base de una presunción judicial" (art. 383 inc. 1º CPC). Una base de una presunción judicial sólo puede llegar a constituir una presunción cuando concurra en conjunto con otras bases de presunción. Es importante tener presente que lo que exponga el testigo deben ser expresiones oídas, que se refieran directamente a los hechos afirmados por las partes, debiendo expresar de quienes las han oído, lo que equivale a dar razón de sus dichos. Una situación diferente es aquella que se produce cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a alguna de las partes, porque en ese caso está sirviendo para acreditar una confesión extrajudicial de esa parte. Por eso, esa declaración del testigo vale cuando de ese modo explica o esclarece el hecho de que se trata, que sirve de base a una presunción, la que unida a otras, puede finalmente llegar a producir plena prueba.

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CAPÍTULO OCTAVO

LA PRUEBA CONFESIONAL 1.

DEFINICIÓN En un juicio puede prestar declaración un tercero, caso en el que se da origen a la prueba testimonial, o bien puede prestar declaración alguna de las propias partes, evento en el que se da lugar a la prueba de confesión o confesional. Se puede definir a la confesión como: Un medio de prueba que consiste en la declaración de una parte a instancia de la contraria o del tribunal sobre los hechos controvertidos en el juicio que le perjudican60. Por su parte, COUTURE, dice que la confesión consiste en admitir como cierto, expresa o tácitamente, dentro o fuera del juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaración61. Sin embargo, para comprender exactamente en qué consiste la confesión, hay que analizar los problemas que presentan los elementos de la definición señalada: a) Declaración de la parte Uno de los medios típicos de que pueden valerse las partes, en el modelo procedimental continental europeo, que sigue nuestro procedimiento, consiste en el interrogatorio formal de la parte contraria. Lo cierto es que las formalidades de que aparece revestida esta declaración son muchas, lo que constituiría una demostración de su importancia, aunque en la práctica muchas veces más parecen destinadas a alejar a las personas de los tribunales. Teniendo en cuenta estas rigurosas formalidades, no constituye confesión la "admisión de hechos" que se efectúa en los escritos de alegaciones, la que sólo produce el efecto de delimitar el debate, pues el hecho admitido no requerirá de prueba. Tampoco constituye prueba de confesión el "reconocimiento de deuda", que sirve para constituir un título ejecutivo y que, por ende, evita la realización de un proceso declarativo. Muy distinto es también el "allanamiento", que supone conformidad con el objeto del juicio, y que, por consiguiente, pone término al proceso. La prueba de confesión sólo resulta de la declaración de la parte, prestada en el período probatorio, con las formalidades que establece la ley. Esto también permite concluir que sólo la parte puede ser sujeto de la prueba de confesión, ya sea que intervenga en el instante inicial o con posterioridad. Por eso, a nuestro entender, no tiene mucho sentido que el legislador permita citar al procurador de la parte a absolver posiciones, aunque sobre hechos personales y aunque no tenga poder para absolver posiciones (art. 396 CPC). En la práctica, generalmente será muy poco lo que podrá declarar, ya que se lo impedirá su obligación de guardar secreto profesional. 165

En definitiva, la confesión es expectativa y carga exclusiva del litigante (385 inc. 1º CPC). b) Declaración sobre hechos perjudiciales para el confesante El hecho confesado puede o no ser personal del litigante, lo importante es que sea perjudicial en contra del confesante. Sólo éste constituirá la prueba de confesión. La razón por la que se exige que se trate de afirmaciones perjudiciales, es porque una máxima de la experiencia indica que cuando una parte admite libre y conscientemente un hecho que le perjudica, es porque es efectivo. Por eso, sólo tiene valor cuando es desfavorable, pero si no es así, no tiene ningún efecto. c) Obligatoriedad de la declaración de la parte Todo litigante está obligado a declarar si es citado a hacerlo bajo juramento, en toda clase de juicios (art. 385 CPC). Es decir, la admisibilidad de la prueba confesional es muy amplia, sin que, por cierto, pueda confundirse la admisibilidad de la prueba de confesión con su valor probatorio, ya que este último se aprecia al final del juicio. Sólo por excepción, no procede admitir la prueba testimonial en los siguientes supuestos: a) Cuando se requiere un instrumento público como solemnidad de un acto (arts. 1701 y 1713 CC). b) En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, ya que se trata de procedimientos civiles inquisitivos, en los que el objeto del juicio no es disponible para las partes. c) En los juicios sobre separación de bienes entre cónyuges por el mal estado de los negocios del marido (art. 157 CC). d) En los juicios sobre legitimidad del hijo, no se admitirá la confesión de la madre que lo concibió en adulterio (art. 188 inc. 3º CC), etc. La obligatoriedad de tener que prestar la confesión, se traduce en: i) tener que comparecer, salvo casos justificados. ii) tener que prestar juramento de ser sincero. iii) responder categóricamente las preguntas que se le formulen. 2.

CLASES DE CONFESIÓN Como es tradicional en materias jurídicas, con miras a delimitar el tema concreto, se acostumbra realizar diferentes clasificaciones de la confesión, las más importantes de las cuales son las siguientes:

2.1. Según dónde se presta La primera clasificación es aquella que atiende a la manera y lugar en que se presta: a) Judicial Es aquella que se realiza dentro del juicio en que se invoca. Para que tenga valor debe realizarse cumpliendo con todas las formalidades que la ley establece. En nuestro derecho, en rigor, es la única que constituye verdaderamente un medio de prueba. b) Extrajudicial Es aquella que se presta fuera del juicio en que se invoca, ya sea en uno diferente o totalmente al margen de la existencia de cualquier clase de proceso. 166

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En el fondo, sólo tiene valor en la medida que sea acreditada, de modo que en ese sentido, se constituye en objeto de prueba. Luego, una vez establecidos los dichos del litigante a través de los demás medios de prueba, en el fondo los que adquirirán valor probatorio serán estos últimos medios de prueba. 2.2. Según si se produce o no previo requerimiento Una segunda clasificación que usualmente se hace es entre la confesión que se presta a solicitud de otro sujeto procesal o en forma espontánea por el litigante. a) Provocada Es aquella que se efectúa a requerimiento de la parte contraria, que en nuestro procedimiento se debe hacer mediante la citación a absolver posiciones, o de oficio por el tribunal de conformidad al art. 159 CPC. JURISPRUDENCIA: "La confesión judicial provocada, es aquella que se obtiene mediante el procedimiento denominado absolución de posiciones, que se encuentra regulado expresamente en los artículos 385 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Dados los efectos que dicha probanza puede ocasionar, respecto de las pretensiones que han formulado los litigantes, es menester que en su generación se cumpla con todos y cada uno de los requisitos que se establecen en el referido código, especialmente que se rinda ante tribunal y funcionario competentes. De no darse cumplimiento a dichos requisitos, no se perfecciona el trámite de absolución de posiciones y, por lo mismo, no puede entenderse que en el juicio se rindió el medio de prueba de la confesión judicial provocada. De lo contrario, se conculcaría lo que dispone el artículo 1713 del Código Civil, al otorgarle el valor que dicha norma señala a una gestión que, por lo ya señalado, no puede ser considerada como el medio de prueba a que aluden los artículos 385 y siguientes del Código de Procedimiento Civil" (s. Corte Suprema, 29 de diciembre de 1998, causa Rol Nº 3.061-1997). Lo cierto es que pareciera que la única confesión propiamente tal es ésta, ya que en nuestro procedimiento escrito no está contemplada la comparecencia personal de la parte ante el tribunal a prestar declaraciones si no es previamente citado por alguna de estas formas. b) Espontánea Es aquella que el litigante realiza de propia iniciativa sin que medie una solicitud de la parte contraria o una medida para mejor resolver decretada de oficio por el tribunal. A nuestro parecer, no constituirían esta clase de confesión las afirmaciones que efectúan las partes en su contra en sus escritos presentados durante el juicio y que son incorporados al expediente, ya que en ese caso, si lo que hace es aceptar los hechos tal como fueron alegados por la parte contraria, hay una admisión de hechos, que los releva de prueba. Si estos hechos no son contradictorios con los alegados por la contraria, entonces no pueden considerarse procesalmente perjudiciales. 2.3. Según si se realiza expresamente Las declaraciones perjudiciales para el propio litigante pueden realizarse, cuando son provocadas, en forma expresa, o bien, considerarse realizadas en forma tácita. a) Expresa Es aquella que se presta explícitamente, realizando el mismo litigante las declaraciones que le resultan perjudiciales, ya sea al absolver posiciones o declarando a través de una medida para mejor resolver. b) Tácita o ficta confessio 167

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Es la que tiene lugar cuando el litigante citado a absolver posiciones, no comparece o da respuestas evasivas, caso en el que si la otra parte lo pide, se le debe tener por confeso de todos los hechos categóricamente afirmados en el pliego o listado de posiciones (art. 394 inc. 1º CPC). 3.

ELEMENTOS DE LA CONFESIÓN Para que la confesión adquiera valor como medio de prueba, se requiere la concurrencia de diferentes elementos, que son:

3.1. Capacidad Aunque la legislación procesal chilena no establece la capacidad jurídica que se necesita para que la confesión adquiera valor, es indudable que sólo podría prestarla la parte que pueda actuar personalmente en el juicio. Es decir, si la parte es una persona incapaz, debe declarar su representante legal, que seguramente será quien los represente también en el juicio. En todo caso, recordemos que la capacidad se presume (art. 1447 CC), de modo que si algún litigante sostiene que carece de capacidad para ser citado a absolver posiciones, deberá probarlo. En el evento que estas reglas no se cumplan y preste declaración un absolutamente incapaz, entonces tal declaración, que constituye un acto jurídico de carácter procesal, será nula (art. 1447 inc. 1º CPC). En cambio, los relativamente incapaces siempre conservan su derecho a declarar sobre los hechos que quedan comprendidos en la esfera de sus atribuciones para actuar personalmente (por ejemplo, peculio profesional o industrial, etc.). Por las personas jurídicas declaran sus representantes legales. El juez deberá apreciar si al hacerlo pudiera sobrepasar los límites de su capacidad. Pero, además, puede ser citado a confesar el procurador que tenga poder especial para ello, recordando que se trata de una facultad del mandato judicial, que debe ser conferida expresamente, pues se encuentra mencionada en el art. 7º inc. 2º CPC. En otros ordenamientos, en cambio, como acontece, por ejemplo, en España, no se puede prestar confesión por otra persona, ni aun con poder especial. 3.2. Voluntad La confesión debe ser prestada por el litigante con plena conciencia de que se trata de un medio de prueba y de los efectos que es capaz de producir. Por esta razón, la prueba de confesión requiere de un litigante que comprenda exactamente la importancia de la diligencia, de tal manera que carece de valor si es prestada por error o mediando fuerza. 4.

DINÁMICA PROCESAL DE LA CONFESIÓN Las reglas sobre procedimiento para llevar a cabo el medio de prueba confesión, son complejas, centrándose especialmente en las fases de proposición y de práctica.

4.1. Momento durante el cual puede solicitarse o decretarse Como acontece con prácticamente todos los medios de prueba, menos la testimonial, la prueba de confesión se puede realizar fuera del término probatorio, tanto ordinario como extraordinario, tanto a iniciativa de las partes, como de oficio por el tribunal. 168

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Y no sólo eso, sino que se puede realizar tanto en primera como en segunda instancia, aunque, en este último caso, es muy poco frecuente. a) Momento desde el que se puede solicitar En primera instancia, la diligencia de absolución de posiciones de la parte contraria se puede pedir en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento (art. 385 inc. 1º CPC). Como se suele debatir cuál es el momento en que se considera iniciado el proceso, y no son pocos los que en nuestra doctrina consideran que ello acontece desde la notificación o la contestación a la demanda, estiman que desde ese momento puede pedirse la citación a confesar del litigante. A nuestro entender, como hemos explicado, el proceso se considera iniciado desde que se presenta la demanda, de modo que desde ese mismo instante, ambas partes pueden ser citadas a absolver posiciones. Esto no plantea ningún problema para el demandante, que incluso ha podido pedir diligencias probatorias como medida prejudicial y, en particular, la absolución de posiciones del futuro demandado (art. 284 CPC), por lo que con mayor razón podrá hacerlo una vez presentada la demanda. En cuanto al demandado, antes de contestar la demanda, también podría darse por tácitamente notificado de la misma –a partir de lo cual comenzará su plazo para contestarla– y citar inmediatamente al actor a absolver posiciones. Es decir, esta diligencia probatoria se puede solicitar y practicar aun antes de la recepción de la causa a prueba e incluso de la contestación a la demanda. Desde luego, es criticable que se pueda producir esta diligencia probatoria sin siquiera fijar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, de modo que para el tribunal será muy difícil resolver sobre la procedencia de alguna pregunta, cuando ni siquiera se terminan por afinar las afirmaciones de hecho que serán objeto de prueba. Como medida para mejor resolver, se puede decretar de oficio por el tribunal, después de citadas las partes para oír sentencia y dentro del plazo de que dispone para pronunciar su sentencia definitiva, que es de sesenta días (art. 159 inc. 1º CPC), sin perjuicio de que deberán cumplirse en un plazo de 20 días (art. 159 inc. 3º CPC). b) Momento hasta el que se puede pedir En cuanto el momento hasta que se puede pedir, es hasta antes del vencimiento del término probatorio, en primera instancia (art. 385 inc. 2º CPC). Aunque la norma legal no distingue, como, evidentemente, la diligencia se ha de pedir ante el tribunal en que se sigue la causa, este término probatorio debe ser el término probatorio ordinario. En segunda instancia, puede solicitarse hasta antes de la vista de la causa (art. 385 inc. 2º CPC). 4.2. Sujetos procesales que pueden solicitarla o decretarla La prueba de confesión, a través de la absolución de posiciones puede ser pedida tanto por el demandante como por el demandado, respecto a su contendor (art. 385 inc. 1º CPC). Como la ley se refiere a todo contendor, hay que considerar comprendidos también a los terceros que hayan intervenido legalmente en el juicio, que adquieren la calidad de partes, de modo que, lógicamente, pueden solicitarla, o ser citados a confesar. La duda se presenta cuando son varios los demandantes o demandados, si uno de ellos puede pedirla respecto a los sujetos que se encuentran en su misma postura procesal, es decir, si puede solicitar la absolución de posiciones de sus codemandantes o codemandados respectivamente. Nuestra postura es que sí, tal cual acontece en España. 169

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Por último, como medida para mejor resolver puede ser decretada de oficio por el juez, siempre que se cumplan los requisitos generales establecidos para decretar esta clase de medidas y los particulares de la diligencia de confesión (art. 159 Nº 2 CPC). 4.3. Oportunidades en que puede solicitarse o decretarse El legislador ha limitado el número de oportunidades en que se puede producir la diligencia de absolución de posiciones y, consecuentemente, la confesión en juicio. Cada parte puede pedir que la contraria absuelva posiciones hasta por dos veces en primera instancia, y una vez en segunda instancia (art. 385 inc. 2º CPC). Luego, el Código de Procedimiento Civil, en una norma bastante poco congruente con la lógica del proceso, dispone que "si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podrá exigirse una vez más" (art. 385 inc. 2º CPC). En realidad, es bastante difícil que se produzca esta situación, porque, como es lógico, los hechos controvertidos, pertinentes y sustanciales, quedan fijados en los escritos de alegaciones de las partes, sin que formalmente se contemple con posterioridad una oportunidad para que éstas puedan introducir hechos nuevos, lo que contribuiría a hacer casi imposible el término del juicio, que es uno de los principales defectos de los procedimientos herederos del solemnis ordo iudiciorum. 4.4. Práctica de la prueba de confesión La práctica de la prueba de confesión está rodeada de formalidades, que a estas alturas resultan bastante incomprensibles y poco útiles, que justifican nuestra petición de lege ferenda de que sea reemplazada por el libre interrogatorio de las partes. 4.4.1.Citación de la parte y listado de preguntas o "posiciones" En nuestra legislación, la producción de la prueba comienza con un escrito de la parte, pidiendo que se cite a la contraria a absolver posiciones. Este escrito va acompañado de un sobre cerrado, que contiene una lista de preguntas o posiciones que deberá responder el absolvente, el que es mantenido en reserva por el secretario del tribunal (art. 387 CPC). Proveyendo el escrito de la parte en que solicita la citación de la contraparte, el tribunal fija día y hora para la diligencia. Como se trata de una resolución que dispone la comparecencia personal de la parte, se ha de notificar por cédula, de conformidad al art. 48 CPC. 4.4.2.Posibilidades de redacción de las preguntas Las preguntas o posiciones, deben redactarse, según exige el legislador, en forma clara y precisa, de manera que puedan ser entendidas sin dificultad (art. 386 CPC). Lo cierto es que en la práctica es frecuente que estas preguntas sean redactadas de manera poco clara, generalmente con la finalidad de dificultar su comprensión por el litigante, nervioso y sorprendido por el ritualismo judicial, de modo que reconozca hechos que le perjudican. Es usual que se utilicen expresiones rebuscadas, términos legales, preguntas que supongan afirmaciones que el litigante no ha hecho, etc. Es deber del abogado del absolvente oponerse a esas preguntas, debiendo resolver el juez si cumplen con estas exigencias de claridad y precisión, de modo que si concluye que no es así, deberá eliminarlas del listado, como es frecuente que lo hagan. La redacción de las preguntas, puede adoptar dos fórmulas verbales diferentes, que pueden producir consecuencias ulteriores muy distintas, y que son: 170

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a) En forma interrogativa La primera posibilidad es que sean redactadas en forma interrogativa, es decir, derechamente en forma de pregunta o interrogante. Por ejemplo, "¿Por qué acudió Ud. el día 4 de noviembre de 2000, a la Casa de Reposo ‘Roma’?". b) En forma asertiva La segunda posibilidad es que sean redactadas en forma asertiva, lo que significa que conllevan una afirmación. Esta exigencia, desde tiempos inmemoriales, se ha traducido en que las preguntas comienzan por la frase, que se ha transformado en sacramental, "Diga cómo es efectivo", frente a las cuales, el absolvente, necesariamente, deberá contestar: "Sí, es efectivo" o "No, no es efectivo". Por ejemplo: "Diga cómo es efectivo que el día 4 de noviembre de 2000, Ud. acudió a la casa de Reposo ‘Roma’, porque su padre iba a otorgar un testamento abierto, ante un Notario y tres testigos". La parte absolvente, necesariamente, deberá contestar, "Sí, es efectivo" o "No, no es efectivo", salvo que dé respuestas evasivas. 4.4.3.Efectos de la incomparecencia o de las respuestas evasivas La importancia de redactar las preguntas en forma asertiva o en forma interrogativa es enorme, ya que se pueden presentar las siguientes situaciones: 4.4.3.1. Situaciones en las cuales se considera que el absolvente no responde las preguntas Una primera posibilidad que puede producirse es que el absolvente no responda las preguntas o posiciones efectuadas por la contraria, lo que puede ocurrir por varias razones, que se pueden clasificar en 3 grandes situaciones: a) el absolvente no concurre Si el absolvente, citado legalmente, no concurre, se comprobará mediante un certificado del Ministro de Fe que debe llevar a cabo la diligencia, dejando constancia en el expediente que llamada el absolvente, el día y hora señalados, no compareció. b) el absolvente concurre y se niega a contestar Puede acontecer que el litigante citado asista a la audiencia, pero sencillamente se niegue a prestar declaración. Vale decir, no emita respuesta alguna en relación a las preguntas que se le formulan. Nuevamente, el Ministro de Fe que interviene en la diligencia deberá ir dejando constancia de que ha formulado cada una de las preguntas, pero que ellas no han sido respondidas por el litigante. c) el absolvente da respuestas evasivas Una tercera situación que puede producirse es que la parte citada acuda a la audiencia, oportunidad en que se le hacen las preguntas respectivas del pliego o listado, pero en lugar de responderlas derechamente con un "sí, es efectivo", o "no, no es efectivo", responde evasivamente, negándose a hacerlo con un sí o un no, y/o aludiendo a otras cuestiones, etc. La calificación de evasiva de la respuesta, sólo la podrá efectuar válidamente el juez al momento de pronunciar su sentencia definitiva. d) Efectos de la falta de respuesta Los efectos de la falta de respuesta, en cualquiera de las situaciones señaladas, serán muy diferente si las preguntas están redactadas en forma asertiva o en forma interrogativa. 171

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i) frente a las preguntas redactadas en forma interrogativa Si las preguntas están redactadas en forma interrogativa, ante las situaciones reseñadas de falta de respuesta, el tribunal puede imponer al absolvente una sanción consistente en una multa o arresto hasta por 30 días, "sin perjuicio de exigirle su declaración". Incluso, si la parte interesada lo pide, puede "también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesión se preste" (art. 394 inc. 2º CPC). ii) Ante las preguntas formuladas en forma asertiva En cambio, si las preguntas están redactadas en forma asertiva, lo que quiere decir que los hechos estén perentoriamente afirmados, "se le dará por confeso, a petición de parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración" (art. 394 inc. 1º CPC). Evidentemente, la parte solicitante debe pedir expresamente que se tenga al absolvente por apercibido, de que en caso de que no comparezca, o compareciendo se niegue a declarar o dé respuestas evasivas, se le tendrá por confeso de todos los hechos categóricamente afirmados en el pliego de posiciones. El tribunal debe acceder a esta petición y citar al absolvente, bajo apercibimiento de que se produce alguna de estas situaciones, se le tendrá por confeso de los hechos afirmados categóricamente. 4.4.3.2. Tribunal ante el que se debe efectuar la absolución de posiciones La diligencia de absolución de posiciones puede revestir una gran importancia para los resultados del juicio, a pesar de lo cual el legislador admite que puede ser encomendada por el juez al secretario del tribunal o a otro Ministro de Fe (art. 388 inc. 1º CPC). Sin embargo, cualquiera de las partes puede pedir que la diligencia sea tomada personalmente por el juez, quien deberá acceder (art. 388 inc. 2º CPC). En la práctica, la diligencia la realiza en la inmensa mayoría de los casos un Receptor Judicial, quien debe ser contratado previamente por el abogado de la parte que ha hecho la citación y que deberá pagarle sus honorarios, que transcribe por escrito las respuestas. Frente a cualquier oposición o incidente, pregunta al magistrado, quien resuelve, generalmente con el mérito de la explicación que le proporciona este funcionario. 4.4.4.Partes domiciliadas fuera del asiento del tribunal Puede acontecer que la parte citada tenga su domicilio fuera de la comuna asiento del tribunal. No es una situación habitual, porque la parte generalmente va a ser compelida por la contraria a designar un domicilio dentro del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal, de conformidad al art. 49 CPC, bajo apercibimiento de serle notificadas todas las resoluciones por el estado diario, tal cual lo prescribe el art. 53 CPC. Fijado este domicilio, en él se notificará al absolvente. En consecuencia, esta situación se podría presentar cuando el demandado se encuentre rebelde o efectivamente no haya señalado domicilio conforme a la ley. En ese caso, se deberá despachar un exhorto al tribunal de su domicilio, para que sea éste quien proceda a citar al absolvente y a practicar la diligencia de absolución de posiciones (art. 388 inc. 3º CPC).

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4.4.5.Personas exentas de la obligación de concurrir al tribunal La parte a quien se cita tiene la obligación de comparecer ante el tribunal de la causa o, en caso de que no tenga domicilio en su territorio jurisdiccional, ante el tribunal exhortado a quien se encomiende la diligencia. Sin embargo, el legislador del CPC, de acuerdo a los criterios existentes a la época de su redacción, exime a ciertas autoridades o personas de la obligación de tener que comparecer ante al tribunal para absolver posiciones. Se comprenden tres géneros de personas, que son: i) Altas autoridades políticas (Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores y Diputados e Intendentes), judiciales (Ministros de Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) y religiosas (Arzobispos, Obispos, etc., art. 389 Nº 1 CPC). ii) Los que por enfermedad o por otro impedimento calificado por el tribunal, se encuentren imposibilitados de comparecer a la audiencia fijada para prestar su declaración (art. 389 Nº 2 CPC). iii) La mujeres, en caso de que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia (art. 389 Nº 3 CPC). Lo cierto es que esta última causal es incomprensible a estas alturas. La única situación que, actualmente, al contrario de lo que acontecía en el s. XIX, podría eximir a una mujer de la obligación de comparecer, podría ser un embarazo, pero se encontraría incluida en la situación precedente. En estos casos, lo que deberá hacer el juez es trasladarse él a la casa de estas autoridades y personas para practicar la diligencia de absolución de posiciones (art. 389 inc. 2º CPC), de acuerdo a las formalidades generales. El juez podría delegar la práctica de la diligencia en el secretario (art. 389 inc. 2º CPC), aunque deberá realizarla él mismo, si así lo pide alguna de las partes (art. 389 inc. 5º CPC). Este juez puede ser tanto el de la causa, como el respectivo tribunal exhortado, en el evento que este litigante tenga su domicilio fuera del territorio jurisdiccional del primero (art. 389 inc. 4º CPC). 4.5. Desarrollo de la diligencia El día y hora señalados, el Ministro de Fe, que es el receptor judicial, salvo que se encomiende al Secretario, efectúa el llamado en voz alta en el propio tribunal y verifica la identidad del litigante que comparece. Luego, a la parte se le toma el juramento de decir verdad, con la misma fórmula verbal que a los testigos (art. 390 CPC). Lógicamente, la falta de juramento torna nula la diligencia y la negativa a jurar del litigante, lo transforma en un rebelde, que se tiene por no comparecido. Se abre el pliego de posiciones, y se van leyendo las preguntas. Según el legislador, las respuestas del absolvente deben ser verbales, claras y precisas. En el evento que el confesante no pueda hablar, por ejemplo, porque sea sordomudo, podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe (art. 391 inc. 1º CPC). Si las preguntas se refieren a hechos personales, al margen de su redacción en forma asertiva o interrogativa, que tiene sus propias sanciones, la parte deberá contestar afirmándolos o negándolos (art. 391 inc. 2º CPC), sin perjuicio de añadirle posteriormente otros detalles. La parte que solicita la diligencia puede estar presente, así como, en general, todo litigante. Luego, la parte que pide la diligencia, puede hacer al tribunal las observaciones que estime necesarias 173

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para "aclarar, explicar o ampliar las preguntas", lo que, se sobreentiende, ha de ocurrir antes de que sea respondida. Luego, una vez que ya se preste la declaración, pero antes de que termine la diligencia, el mismo litigante puede pedir que se repita alguna pregunta, siempre que haya "en las respuestas dadas algún punto oscuro o dudoso que aclarar" (art. 392 inc. 2º CPC). Todas estas formalidades, muchas veces tornan muy poco fluida la diligencia y, lo que es peor, pueden frustrar sus resultados, que es obtener información directa del litigante sobre los hechos del juicio. Asimismo, el absolvente puede pedir que se le otorgue un plazo razonable para consultar sus documentos antes de contestar, el que le puede ser concedido, siempre que: i) haya fundamento plausible; ii) el tribunal lo estime indispensable o consienta el contendor. Si se le confiere este plazo, la resolución será inapelable (art. 394 inc. 3º CPC). De las declaraciones se levantará un acta, en la que se deberán consignar literalmente las declaraciones del absolvente. Luego, si sabe, debe firmar, lo mismo que el juez y el Ministro de Fe (art. 395 en relación al art. 375 CPC). Evidentemente, el abogado del absolvente puede concurrir a la diligencia, a pesar de que algunos han cuestionado que lo pueda hacer a falta de un precepto legal expreso que lo autorice. Sin embargo, no hace falta, ya que la asistencia a la diligencia forma parte de los actos de defensa, para evitar preguntas capciosas o poco claras y, en general, para hacer valer los intereses de su representado. 5.

VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN Respecto al valor probatorio de la confesión, lo cierto es que tiene gran importancia, y es tratado con cierta complejidad por el legislador, por lo que es necesario diferenciar entre la confesión judicial y la confesión extrajudicial.

5.1. Confesión judicial Recordemos que es aquella prestada ante el tribunal que conoce de la causa en la que se hace valer, aunque cualquiera sea la clase de confesión, expresa o tácita, espontánea o provocada, tiene el mismo valor probatorio. Sólo hay que distinguir, según las normas del Código de Procedimiento Civil, si versa sobre hechos personales o no personales del absolvente. 5.1.1.Confesión sobre hechos personales Debemos entender por hechos personales todos aquellos hechos controvertidos, en los cuales ha participado directamente el litigante citado a absolver posiciones. Cuando estos hechos son confesados, sea por sí o por apoderado especial o por representante legal, produce plena prueba en contra de la parte del litigante que presta la confesión. Vale decir, estos hechos afirmados por la parte, deberán ser tenidos por efectivamente acontecidos por el tribunal, sin que pueda considerar lo contrario. Las únicas excepciones en que no podrá concedérsele este valor será en la confesión prestada en todas aquellas clases de procesos en los cuales no se admite o se desprende que no ha sido admitida por el legislador la confesión como medio de prueba. Por ejemplo, es lo que ocurre en los arts. 1713 CC, 399 y 400 CPP, etc.

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JURISPRUDENCIA: "12º. Que, en consecuencia, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1876 del Código Civil al declarar resuelto el contrato de compraventa por falta de pago del precio, aceptando como prueba contraria a lo establecido en dicho contrato la confesión prestada por el demandado, error de derecho que ha influido de manera substancial en lo dispositivo pues, de haber respetado lo prescrito en aquella norma, no podría haber aceptado tal prueba ni ninguna otra que no fuera la de nulidad o falsificación de la escritura, cuyo no es el caso sub-lite, debiendo, consecuentemente, haber rechazado la acción resolutoria interpuesta" (s. Corte Suprema, 29 de mayo de 2000, causa Rol Nº 4.229-1999). A mayor abundamiento, para reafirmar este gran valor probatorio, el legislador establece que no se admitirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes (art. 402 CPC). Esto es lo que hace a algunos colocar en primer lugar entre todos los medios de prueba, a la confesión sobre hechos personales, ya que confesado un hecho, éste queda establecido para todos los efectos legales. 5.1.2.Confesión sobre hechos no personales La confesión que versa sobre hechos no personales, también produce plena prueba (art. 399 inc. 2º CPC). Pero, a diferencia de la confesión sobre hechos personales, en este caso, versando sobre hechos no personales del confesante, su valor probatorio puede ser destruido mediante prueba en contrario, que puede provenir de cualquier otro medio. Incluso el legislador permite que el juez pueda abrir un término especial de prueba, para desvirtuar los hechos no personales confesados, cuando ya ha vencido el término probatorio (art. 402 inc. final CPC). 5.1.3.Limitaciones al valor probatorio de la confesión Por otra parte, el valor probatorio de la confesión en nuestro ordenamiento resulta limitado por la divisibilidad de la confesión y por la posibilidad de su retractación, que son dos situaciones completamente diferentes. 5.1.2.1. Divisibilidad o indivisibilidad de la confesión La indivisibilidad de la confesión viene a significar que: Un litigante debe invocar la declaración de la parte contraria en su totalidad, sin dejar de lado aquellos aspectos que favorecen y tomando en cuenta sólo los que perjudican al confesante. Por el contrario, la divisibilidad de la confesión, permite que se pueda invocar únicamente la parte que perjudica al litigante confeso y no la parte favorable. En Chile, la regla general es la indivisibilidad de la confesión (art. 401 inc. 1º CPC), salvo dos excepciones que contempla el art. 401 inc. 2º CPC. A su vez, la doctrina ha establecido que la confesión, desde el punto de su divisibilidad o indivisibilidad, puede ser de tres clases: i) Pura y simple, es decir, se niega o afirma categóricamente un hecho, sin añadirle otras circunstancias. Ésta será siempre indivisible (art. 401 inc. 1º CPC), ya que por definición no se agregan hechos que podrían hacer posible su división.

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ii) Calificada, es aquella en que el confesante reconociendo la efectividad de un hecho controvertido, le agrega otro que lo modifica en su naturaleza jurídica, atribuyéndole una circunstancia especial. Será también indivisible, porque los hechos que se le agregan van unidos al confesado, sin que sea posible su separación. iii) Compleja, es la que se produce cuando el confesante reconoce un hecho material controvertido, pero le agrega uno o varios hechos diversos que alteran las consecuencias jurídicas del primer hecho. Será divisible, porque los hechos agregados por el confesante son diversos a los confesados, de modo que naturalmente puede diferenciarse. No obstante, se acostumbra a distinguir dos tipos de confesión compleja, que son: iii-a) Confesión compleja de primera categoría, es aquella en que el hecho o hechos agregados por el confesante pueden existir independientemente del hecho controvertido confesado. Siempre será divisible, porque los hechos que le agrega el confesante están totalmente desligados del hecho confesado, de modo que naturalmente deben ser considerados por separado, y, por ende, la afirmación de los segundos no afecta la confesión del primero (art. 401 inc. 2º Nº 1 CPC). iii-b) La confesión compleja de segunda categoría, es la que se verifica cuando los hechos nuevos agregados por el confesante están unidos al hecho confesado, que es antecedente de los primeros. Esta confesión puede dividirse, siempre que se pruebe la falsedad de los hechos agregados, que según el litigante modifican o alteran el hecho controvertido que ha confesado (art. 401 Nº 2 CPC). JURISPRUDENCIA: La prueba, independiente de quien la aporte, se adquiere para el proceso, de lo que se colige que, probada la falsedad del hecho ligado a la confesión, ésta es divisible (s. Corte Suprema, 26 de mayo de 1998, causa Rol Nº 2.125-1997). 5.1.2.2. Retractación o revocación de la confesión La retractación de la confesión, es la situación que se produce cuando el confesante, en el mismo proceso, manifiesta que los hechos que ha confesado con anterioridad, no son efectivos. El principio general en nuestro procedimiento, es que la confesión es irrevocable (arts. 1713 inc. 2º CC y 402 inc. 1º CPC), es decir, no se permite que el litigante con posterioridad intente desdecirse de su confesión. Sin embargo, el mismo legislador contempla la retractación o revocación de la confesión, en 2 casos muy limitados: a) Error de hecho Se produce cuando el confesante alega, para revocar su confesión sobre hechos personales, que ha sufrido un error de hecho y ofrezca probarlo (art. 402 inc. 2º CPC). Este error se puede probar por cualquier medio de prueba. Incluso, puede abrirse un término especial de prueba si el término probatorio ordinario ya se encuentra concluido (art. 402 inc. 2º CPC). b) Revocación en caso de acreditar que no son efectivos los hechos confesados Si la confesión se refiere a hechos no personales del confesante, haya o no incurrido en error de hecho, puede revocarla, siempre que acredite por cualquier medio que no son efectivos los hechos que ha confesado (art. 402 inc. 3º CPC).

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También se puede abrir por el tribunal un término especial de prueba en el evento que el probatorio ordinario se encuentre concluido (art. 402 inc. 2º CPC) 5.2. Confesión extrajudicial De partida es dudoso que se encuentre comprendida en el medio de prueba, en la medida que se trata de afirmaciones de un litigante realizadas fuera del proceso en que se invocan, que es lo propio de la confesión. Sólo ingresan al proceso, comprobándose que fueron realizadas, a través de otros medios de prueba. Sin embargo, debemos admitir que el legislador y la doctrina nacional no se cuestionan su calidad de medio de prueba y la regulan y tratan como tal. Luego, esta confesión debe ser siempre acreditada, lo que en el caso de ser verbal, ocurrirá generalmente por testigos y, si es escrita, por instrumentos. Respecto a su valor probatorio, no es uniforme, diferenciándose entre la confesión prestada en forma verbal, escrita y la efectuada ante juez incompetente o en otro juicio. a) Valor probatorio de la confesión extrajudicial verbal Hay que distinguir al menos dos situaciones: i) si se ha prestado ante la parte interesada en presencia de terceros, se estimará como "presunción grave para acreditar los hechos confesados" (art. 398 inc. 2º CPC), lo que significa que podría llegar a constituir plena prueba, si según el tribunal reúne caracteres de precisión suficiente para formar su convencimiento (art. 426 inc. 2º CPC). ii) es prestada solamente ante terceros, caso en que sólo tendrá el valor de "base de una presunción judicial" (art. 398 inc. 1º CPC), siempre que tales terceros declaren como testigos y la testimonial sea admisible como prueba. b) Valor probatorio de la confesión extrajudicial escrita En este caso, como las declaraciones del litigante están recogidas en un documento, tendrán el valor de la prueba instrumental, es decir, la genuina prueba será el instrumento en el que aparecen las declaraciones de la parte. c) Valor probatorio de la confesión prestada ante juez incompetente o en otro juicio que no sea entre las mismas partes La confesión prestada en presencia de un juez incompetente, ante el que en algún momento se haya seguido la causa, haciendo excepción a la regla de que tales actos serán sancionados con su nulidad, "se estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados" (art. 398 inc. 2º CPC). La misma regla deberá aplicarse si la confesión se ha prestado en un juicio que se siga entre otras partes (art. 398 inc. 2º CPC), porque tal declaración se ha hecho ante un tribunal y un mínimo de coherencia obliga al litigante a mantener sus afirmaciones en todos los juicios que mantenga en el sistema procesal. d) Valor probatorio de la confesión prestada en otro juicio entre las mismas partes Si la confesión se ha prestado en otro juicio seguido entre las mismas partes, el tribunal podrá darle el "mérito de prueba completa", es decir, dar por plenamente acreditado el hecho. Esto lo podrá hacer siempre que "existan motivos poderosos para estimarlo así", que deberá explicar en su sentencia (art. 398 inc. 2º CPC). 177

CAPÍTULO NOVENO

LA PRUEBA PERICIAL 1.

CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA PRUEBA PERICIAL El CPC regula expresamente la prueba pericial, pero también existen normas dispersas en leyes especiales, en las que se alude a las pericias, como, por ejemplo, ocurre en los interdictos, en los que hay reglas particulares de singular importancia en esa clase de procedimientos. Se trata de una prueba compleja, que requiere de un análisis profundo para determinar en qué sentido la pericia puede ser considerada actividad probatoria. a) Es actividad procesal La pericia tiene lugar durante el juicio con la finalidad específica de facilitar la percepción y la apreciación de los hechos objeto del debate. No produce afirmaciones como los demás medios, sino que ayuda a su valoración. Es decir, a través de ella no se producen afirmaciones de hechos, sino que se explican las causas técnicas o razonamientos para valorarlos, pero esa actividad es muy importante y, en algunos procesos, esencial, para que ésta pueda cumplir su finalidad. b) Aporta "máximas de la experiencia" especializadas Lo propio de la pericia es la aportación al juicio de lo que se denominan "máximas de la experiencia" especializadas o según la terminología del CPC, conocimientos especializados de una ciencia o arte. Esto se explica porque el juez tiene unos saberes limitados, sólo de carácter jurídico, sin que pueda exigírsele conocimiento propio de quienes cultivan otras ciencias o técnicas, menos aún en la actualidad, en los que éstos alcanzan una dimensión inabarcable para una persona. Sin embargo, estos últimos conocimientos especializados pueden ser imprescindibles para juzgar en un determinado caso, por lo que deben establecerse medios para proporcionarle al juez las reglas básicas de la disciplina, que constituyen las "máximas de la experiencia especializadas". Este es el cometido de la prueba pericial. c) Es una prueba de carácter personal Los peritos son las personas que poseen estos conocimientos especializados, razón por la que se puede considerar una prueba personal. De hecho, el legislador nacional discurre sobre la base de que los peritos son personas individuales, regulando requisitos, inhabilidades, etc. No obstante, el incremento de los caudales de conocimientos, está conduciendo a que en el futuro, las pericias tendrán que ser encomendadas a personas jurídicas, centros de estudios, etc., es decir, a grupos de especialistas. Por eso es que el acento se tendrá que poner más en el Informe pericial, en el resultado de la pericia, que en la persona que lo confecciona.

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2.

NATURALEZA DE LA PRUEBA La polémica a nivel de Derecho Comparado, se centra en establecer si el peritaje es un medio de prueba, tal como lo considera la ley; o un mecanismo auxiliar para el cumplimiento de las funciones del juez, que es lo que tiene su fundamento en la naturaleza de la actividad. En realidad, las diferencias entre la pericia y los demás medios son notorias. Los demás medios proporcionan afirmaciones sobre los hechos debatidos, que permitirán al juez compararlos con las afirmaciones iniciales de las partes. El informe pericial, en cambio, no proporciona esas afirmaciones fácticas, sino los conocimientos que el juez requiere para comprender esas afirmaciones de hechos, para apreciarlos, constituyéndose en un elemento valioso para la valoración de la prueba. Por eso es que aun tratándose de conocimientos técnicos, no se requieren si el juez los posee. A pesar de lo cual, no deja ser una discusión teórica, ya que en la práctica se produce en el proceso a través de reglas similares a las de los demás medios de prueba. En cambio, en el Derecho anglosajón, el perito es considerado un "testigo experto", que en cuanto a sus declaraciones y demás formalidades para introducirlas al juicio oral, se rige por las mismas reglas que el resto de los testigos.

3.

PROCEDENCIA La prueba pericial es facultativa para el tribunal, salvo algunos casos en que la ley ha establecido su obligatoriedad.

3.1. Por regla general, es facultativa del tribunal La regla general, es que son las partes (art. 412 inc. 1º CPC), las que deben recurrir de esta clase de prueba, discurriendo sobre la misma base que los demás medios; solicitando al tribunal la designación de un perito y la determinación de las materias sobre las cuales deberá recaer su informe. Sin embargo, esta solicitud no es obligatoria para el tribunal, salvo casos excepcionales en que la ley dispone que siempre debe oírse el informe de peritos. Por eso, procede en forma facultativa, de acuerdo al art. 411 CPC, en los siguientes casos: a) cuando hay un punto de hecho, para cuya apreciación se requieren conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. b) cuando sea necesario conocer puntos de derecho referentes a legislación extranjera. Por su parte, el juez la puede decretar de oficio en cualquier momento del juicio (art. 412 CPC). 3.2. Procedimientos en que la prueba pericial es obligatoria Por excepción hay procedimientos en los cuales se establece su obligatoriedad. Estos casos son los siguientes, según los arts. 409 y 410 CPC: a) Cuando la ley ordena que "debe oírse a peritos", sea que se valga de esta expresión o de otra semejante que signifique necesidad de consultar opiniones periciales. b) Cuando la ley dispone que se ha de proceder en "juicio práctico". Así, por ejemplo, hay varios casos: arts. 848, 855, 1335, 1943, 1997, 1998, 2002, 2006, 2012 del Código Civil; arts. 438 Nº 2, 567, 602, 657, 745 y 865 del Código de Procedimiento Civil; arts. 133, 134, 208, 209 y 534 del Código de Comercio. 180

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4.

OMISIÓN DEL INFORME EN CASO DE PERITAJE OBLIGATORIO Cuando se omita un informe pericial, porque el juez no lo decreta, y se trata de una de aquellas situaciones de peritaje facultativo, evidentemente no se presenta problema alguno. Pero, en los casos de peritaje obligatorio, si se omite la pericia, la sentencia debe ser anulada, procediendo recurso de casación en la forma, según se desprende de las reglas generales, ya que ha de considerarse como trámite esencial cuya omisión produce indefensión (art. 795 Nº 4 CPC) para la parte afectada.

5.

EL PERITO Es la persona que posee determinados conocimientos técnicos de una ciencia o arte, que los proporciona en un proceso. Para ser designado perito, se requiere un determinado grado de competencia técnica, porque se lo designa según sus conocimientos, sin que sea tan importante cómo los ha conseguido, aunque en nuestro país se debe elegir en primer lugar a los que tengan un título profesional. En principio, no interesa quién sea la persona del perito, sino su dominio de una determinada ciencia, arte u oficio. El perito generalmente no ha presenciado los hechos, sino que toma conocimiento de ellos con posterioridad al momento del juicio. Y es que el perito no debe proporcionar conocimiento sobre los hechos, lo que sí es clave cuando se trata de testigos, sino la aplicación de sus conocimientos para explicar esos hechos. Por eso es que la declaración del perito no puede traducirse en una mera exposición de su saber. Debe responder las interrogantes concretas que se le plantean, previo examen de la cuestión y, luego, efectuar las deducciones que su ciencia aconseje, traduciéndola en conclusiones que se plasman en el "informe pericial".

5.1. Requisitos que debe reunir el perito El legislador establece una serie de requisitos que debe cumplir el perito para asumir y desempeñarse como tal. a) Debe ser una persona natural El Código de Procedimiento Penal discurre sobre la base de que el perito debe ser una persona natural, sin que se encuentre contemplada la posibilidad de que pueda desempeñarse como perito una persona jurídica. En efecto, el art. 413 CPC, dispone que sólo puede ser perito quien sea persona capaz, es decir, que sea hábil para declarar en juicio, lo que implica también que debe prestar juramento y cumplir con las formalidades propias de una persona natural. En el futuro, en un juicio oral, como el que proponemos de lege ferenda no deberían existir problemas para que un informe pericial sea realizado por personas jurídicas y presentado por un representante en la audiencia respectiva. b) Debe contar con título profesional por regla general El perito debe disponer de título profesional, si se cumplen dos circunstancias: i) la ciencia o arte está regulado por la ley. ii) en el territorio jurisdiccional existen dos o más personas tituladas que pueden desempeñar el cargo (art. 413 Nº 2 CPC).

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Cuando no se cumplen esas exigencias, entonces puede designarse a la persona que no tenga título profesional. c) No debe estar inhabilitado Los peritos pueden ser inhabilitados por cualquiera de las causales de implicancia y recusación de los jueces (contempladas en los arts. 195 y 196 COT), de acuerdo al art. 113 inc. 2º CPC. Recuérdese que existen diferencias entre implicancias y recusaciones, que, sin embargo, no se aplican estrictamente a las partes, ya que existen algunas causales que naturalmente no son exiglibles a quienes no son jueces. Por otro lado, las inhabilidades pueden renunciarse de común acuerdo por las partes, ya que el art. 413 Nº 1 CPC, señala que "salvo acuerdo expreso de las partes" los peritos deben ser hábiles, lo que equivale a establecer que si éstas lo deciden podrían estar afectados por alguna causal de implicancia o recusación. Si la causal existe con anterioridad al inicio del desempeño de su cargo, puede hacerse valer por la parte antes de que asuma. Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deberá proponerla tan pronto tenga noticia de ella. No justificándose esta circunstancia, será desechada, salvo que se trate de una implicancia (art. 114 CPC). La solicitud de que se declare la inhabilidad del testigo, se tramita como un incidente especial contemplado en el CPC (arts. 113 y ss.), ante el tribunal que conoce del juicio (art. 117 CPC). De acuerdo al art. 115 debe invocarse la causa legal; los hechos que la constituyen serios y precisos; acompañarse las pruebas necesarias; efectuarse una consignación (art. 118 inc. 2º CPC), y solicitarse expresamente que se inhabilite al perito. Luego, el tribunal puede declarar inhabilitado al perito sin más trámites si la causal está contemplada en la ley y ha sido acreditada por la prueba ofrecida por las partes o la decretada de oficio por el tribunal (art. 119 CPC). También puede desechar de plano la solicitud, si la causal alegada no es legal o no se especifica debidamente (art. 119 inc. 1º CPC). Si requiere prueba, la solicitud de inhabilidad, se tramita como incidente, en cuaderno separado. d) puede incurrir en responsabilidad civil o penal De acuerdo al art. 420 CPC, si los peritos no evacuan su informe en el plazo señalado, pueden ser multados a solicitud de parte; prescindir de su informe o decretar el nombramiento de nuevos peritos. En cuanto a la responsabilidad penal, en el caso de mentir, pueden incurrir en el delito de falso testimonio que contempla el art. 209 Código Penal. 5.2. Nombramiento del perito Solicitada por alguna de las partes la designación de un perito, si el tribunal accede a ella, debe citar a una audiencia, fijando día y hora para llevarla a cabo. Esta citación debe notificarse por cédula. Esta audiencia, es una de las más complejas de las que contempla el CPC, de tal suerte que las partes deberán ponerse de acuerdo sobre los siguientes extremos: i) Número de peritos. ii) Calidad, aptitudes o título. iii) Puntos materia del informe. iv) Nombre de él o los perito(s). 182

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Si las partes no consiguen ponerse de acuerdo en las tres primeras cuestiones, entonces las decide el tribunal, quien será el que determine el número de peritos; sus calidades, aptitudes o títulos, y los puntos a los que deberá referirse el Informe. En cuanto a la última cuestión –el nombre de los peritos–, si las partes no se ponen de acuerdo, los determina el tribunal. Pero la designación no puede recaer en ninguna de las 2 primeras personas propuestas por cada una de las partes (art. 414 inc. 2º CPC). Se entenderá que las partes no están de acuerdo en la persona del perito, si no concurren todas a la audiencia, caso en el que siempre el nombramiento deberá hacerlo el tribunal (art. 415 CPC). Si el nombramiento lo hace el tribunal, debe notificarse a las partes para que dentro de tercero día, deduzcan su oposición al perito designado. De lo contrario, se entenderá que aceptan el nombramiento (art. 416 CPC). 5.3. Aceptación del cargo Nombrado el perito, debe ser notificado de su designación, la que deberá practicarse en forma personal (arts. 417 inc. 2º y 40 CPC). Luego, el perito debe aceptar el cargo y, en caso de que así suceda, a continuación deberá jurar que va a desempeñarlo adecuadamente (art. 417 inc. 1º CPC). El juramento puede prestarse en forma verbal ante el tribunal, o bien, a través de la presentación de un escrito (art. 417 inc. 2º CPC), que se agrega al expediente. El legislador presupone que el nombramiento de los peritos, puede dar lugar a incidentes, los que deberán tramitarse en cuaderno separado (art. 424 CPC). 6.

PRÁCTICA DE LA PRUEBA PERICIAL El perito deberá practicar su informe de manera de asegurar a las partes que emitirá un informe fundamentado, que será realizado apreciando la cosa o lugar que debe ser objeto de la pericia y aplicando sus conocimientos especializados. Para este efecto, el legislador contempla una diligencia esencial, que es el denominado reconocimiento. Para la práctica de este reconocimiento, u observación directa por parte del perito de la cosa o lugar a que se refiere el peritaje, deberá fijar un día y hora determinado, del que deberá dejar constancia en el expediente. Luego, las partes deberán ser notificadas para que concurran en el caso que deseen asistir (art. 417 inc. 3º CPC), lo que, por supuesto, podrán hacer personalmente o representados por sus abogados. Si los peritos son varios, entonces deberán proceder a practicar unidos el reconocimiento, a menos que sean autorizados por el tribunal a proceder de otra manera (art. 418 CPC), que puede consistir en realizarla separadamente o de otro modo. Del reconocimiento se deberá levantar un Acta, en que las partes podrán dejar constancia de sus observaciones. Lo que no pueden hacer es tomar parte en las deliberaciones de los peritos, ni estar presentes en ellas (art. 419 CPC).

7.

EL INFORME PERICIAL Luego de practicar el reconocimiento, los peritos deberán presentar sus Informes, que si son varios, pueden ser conjuntos o separados (art. 423 CPC).

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El plazo para presentar estos informes debe ser fijado en cada caso por el juez, advirtiéndoles que en caso de desobediencia, se les podrá aplicar una multa, prescindir de su Informe, o decretar el nombramiento de nuevos peritos (art. 420 CPC). El Informe es siempre escrito, sin perjuicio de que puede ir acompañado de todos los anexos que el perito estime conveniente y que, actualmente, suelen estar establecidos en otros medios audiovisuales. Aunque el legislador no lo dispone expresamente, el Informe pericial se suele tener por acompañado "con citación", para que las partes puedan hacer dentro del plazo de 3 días las observaciones que consideren convenientes. Sólo podrá ser considerado en la sentencia el Informe Pericial que sea acompañado al expediente, cumpliendo con todos los requisitos legales. JURISPRUDENCIA: La normativa del Código de Procedimiento Civil relativa a la prueba pericial, tiene total aplicación en el procedimiento de reclamo, siendo plenamente válido que se efectúe un peritaje en él. No puede tener el carácter de peritaje aquel informe, que como en la especie, fue anexado por el reclamante al proceso, a título enteramente particular, sin que el experto que lo suscribe fuese instituido perito como lo ordena la ley y sin que conste al tribunal que éste reúne los requisitos para ser designado en tal carácter. Así, el contenido en el documento señalado, sólo tiene la naturaleza jurídica de una declaración extrajudicial de testigo, probablemente con conocimientos sobre la materia en debate, pero, irregularmente prestada; por lo que no tiene valor alguno, ya que los testimonios deben ser rendidos ante el tribunal y con las formalidades legales (s. Corte Suprema, 30 de mayo de 2001, causa Rol Nº 1.841-2000). Una situación particular que se reglamenta expresamente es aquella que se produce cuando los peritos son varios, y presentan discordancias entre ellos sobre los resultados de la pericia. En ese caso, según el CPC, se debe proceder a nombrar un nuevo perito, cuya designación se deberá hacer de acuerdo a las reglas generales (art. 421 CPC), y que es denominado el "tercero en discordia", quien deberá proceder a efectuar el reconocimiento y evacuar su propio Informe. Si este nuevo perito no logra tampoco ponerse de acuerdo con los demás, y emite un Informe diferente a los anteriores, el juez apreciará libremente las opiniones de cada uno de ellos, de acuerdo a los demás antecedentes del proceso (art. 422 CPC). 8.

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL En una norma clásica, que viene desde el antiguo Derecho Procesal español, los jueces deberán apreciar el valor probatorio del Informe Pericial, conforme a las "reglas de la sana crítica". Tradicionalmente se dice que esto significa que tendrán que tener en cuenta las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Para nosotros no es así, como explicaremos al exponer los sistemas de valoración de la prueba. Porque las reglas de la lógica son diferentes a las reglas de la sana crítica. Ya que este último, es un conocimiento variable en cada sociedad y épocas históricas, mientras que la lógica es inmutable a lo largo del tiempo. Y, porque, las máximas de la experiencia corresponden a la traducción alemana de las mismas reglas de la sana crítica, de modo que hay una redundancia. En definitiva, la apreciación conforme a las reglas de la sana crítica, significa, simplemente, que el juez debe valorar la prueba libremente, lo que equivale a decir que no tiene limitaciones preestablecidas por la ley, que debe pronunciarse conforme al mérito del proceso, que debe exponer los antecedentes en base a los cuales el tribunal forma su convencimiento, sin que pueda contradecir las reglas de la lógica y que debe aplicar las reglas de la sana crítica o máximas de la experiencia que el tribunal considere necesarias.

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CAPÍTULO DÉCIMO

LA INSPECCIÓN PERSONAL DE UN TRIBUNAL 1.

ALGUNAS PARTICULARIDADES EN LA OPERATORIA DE ESTA PRUEBA Uno de los medios de prueba contemplados en el ordenamiento procesal chileno, es la inspección personal de un tribunal, que en otros sistemas se conoce también con la denominación de "reconocimiento judicial". Se advierte que se trata de un medio de prueba directo e inmediato, pues consiste en un contacto del juez –se supone que de aquel que va a resolver el litigio– con los hechos controvertidos, a diferencia de los demás que admiten la existencia de un intermediario entre el juzgador y los hechos62. Tal concepción, nos parece que incurre en dos problemas importantes que es necesario clarificar para comprender el real sentido del medio de prueba en un procedimiento escrito.

1.1. No siempre recae sobre hechos, sino sobre cosas o lugares A pesar de que se advierte que recae sobre los "hechos", lo cierto es que esto sólo puede suceder en contadas ocasiones, ya que los hechos sobre los que solicita el pronunciamiento judicial, generalmente han tenido lugar en el pasado, por lo que no será posible que sean presenciados por el juez en el presente. Sólo podría ocurrir cuando tales hechos están ocurriendo al momento en que se desarrolla el proceso y se practica la diligencia, lo cual no es imposible. Por ejemplo, serían hechos que están ocurriendo al momento de la inspección personal, aquella que recae sobre un curso de agua que ha sido desviado; un deslinde que ha sido corrido; un edificio que amenaza ruina, etc., versando el juicio precisamente sobre tales acontecimientos. En consecuencia, con mayor frecuencia, que sobre hechos que están ocurriendo, la inspección recae sobre cosas u objetos cuya observación es de importancia para la resolución del juicio, porque permite formarse convicción acerca de la efectividad de las afirmaciones fácticas de las partes. Es lo que acontece, por ejemplo, cuando una de las partes sostiene que una cosa cayó desde una gran altura, y la inspección consiste en observar el lugar de la caída; que un accidente de automóvil ocurrió en un lugar de escasa visibilidad, o en una curva muy cerrada, etc. 1.2. No siempre la realiza el juez de la causa En el procedimiento civil chileno, la inspección personal no es efectuada necesariamente por el juez que va a pronunciar su sentencia definitiva, a pesar de que el legislador y la doctrina discurren como si siempre fuera así. Por el contrario, es habitual que sea realizada por un juez diferente del que va a fallar, ya sea porque estaba a cargo de la tramitación del proceso en el momento en que se llevó a cabo, pero 185

que por el habitual sistema de traslados, subrogaciones y suplencias, resulta no ser quien finalmente pronuncia la sentencia. Por otro lado, aunque la ley autoriza al juez para realizar la inspección personal fuera de su territorio jurisdiccional (art. 403 inc. 2º CPC), generalmente en esta situación se despacha un exhorto para que sea efectuada por el juez del lugar en que se debe llevar a cabo la diligencia, y no por el que tramita el proceso. Lo mismo ocurrirá siempre que la sentencia definitiva sea modificada o revocada por un tribunal superior conociendo de un recurso de apelación, pues en ese caso los hechos serán siempre establecidos intermediando la percepción de el o los jueces de primera instancia. 1.3. Conclusión: consiste en la inspección practicada por "un" juez y no por el juez de la causa En conclusión, en un procedimiento escrito como el nacional, donde los procesos tienen una extensión considerable en el tiempo, el medio de prueba consiste actualmente, no en la inspección personal del juez que pronuncia la sentencia y/o que ha estado a cargo del proceso, sino en la inspección personal realizada por un juez. Luego, como éste debe consignar en un acta el resultado de sus observaciones, que se incorpora al expediente, ésta será la información que adquirirá el tribunal que pronuncie la sentencia definitiva. Por lo tanto, será siempre una información intermediada, lo que es necesario tener en cuenta para manejar con realismo este medio de prueba. 2.

DEFINICIÓN A partir de aquí, en el actual procedimiento, podemos definir a la inspección personal como: La percepción inmediata por parte de un juez, con cualquiera de sus sentidos, de cosas, lugares o hechos, que son objeto de prueba, y de lo cual deja constancia en un acta que se incorpora al expediente.

3.

ELEMENTOS Los elementos constitutivos de la prueba de inspección personal del tribunal, son los siguientes:

3.1. La percepción judicial Aunque pudiera pensarse que el único sentido a través del cual el juez puede percibir los hechos útiles para resolver el juicio, es la vista, la verdad es que puede efectuarlo a través de cualquiera de sus percepciones sensoriales. Por ejemplo, se pueden producir las siguientes situaciones: i) El juez puede ver si efectivamente se han realizado determinadas construcciones no autorizadas; si en una página web se publica determinada información, etc. ii) Puede oír, si determinada melodía musical es idéntica a otra, cuyo autor reclama plagio. iii) Puede oler lo que emana de una industria o de una alcantarilla. iv) También puede probar una comida o bebida, para comprobar su sabor. v) Finalmente, puede tocar una superficie para ver si es lisa o áspera. En definitiva, no existe limitación respecto a las representaciones sensoriales que puede realizar el juez63. 186

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3.2. La percepción judicial debe consignarse en un acta El rasgo más característico de la inspección personal, es que la percepción de los hechos, lugares o cosas, se produce directa e inmediatamente por un juez. Lo ideal, lo más conveniente, siendo la circunstancia sobre la que discurre el legislador, es que ese magistrado sea efectivamente el que va a resolver la controversia, pronunciándose sobre las afirmaciones de hecho de las partes que da por probadas a través de los medios de prueba. Esta circunstancia ha permitido que se dude de su carácter de medio de prueba, al no existir una verdadera fuente de prueba que permita al juez conocer nuevas afirmaciones instrumentales para compararlas con las afirmaciones iniciales de las partes. Sin embargo, en la medida que se trata de una actividad destinada a obtener percepciones sensoriales, serán éstas las que se transformarán en las afirmaciones instrumentales. El problema consiste, por lo tanto, en diferenciar entre la mera percepción del juez y la convicción definitiva del juez, que debería ser adquirida a través de todos los medios de prueba y no sólo la inspección personal, lo que es de suyo difícil. Sin embargo, la dificultad desaparece, paradójicamente, cuando los jueces que realizan una y otra actividad son diferentes, como acontece en muchos casos. El resultado de la diligencia será la percepción sensorial efectuada por el juez que realizó la diligencia, quien deberá consignarla en el acta que necesariamente deberá levantar (art. 407 CPC), para que luego el juez que deba dictar la sentencia, la valore en conjunto con todas las demás pruebas. Por lo demás, el legislador nacional advierte que esas observaciones consignadas por escrito, no pueden considerarse como una "opinión anticipada" sobre los hechos debatidos, obligando a distinguir entre percepción y convicción. Esta acta, incorporada al expediente, será leída por el juez que emita la sentencia definitiva y constituirá la fuente de su información, con lo que desaparecerá la inmediación que se predicaba de este medio de prueba, pero no de las percepciones que deberán ser las propias del juez que realizó la diligencia. 3.3. Objeto de la inspección personal La observación del juez puede recaer sobre toda clase de cosas u objetos e incluso personas: a) Los hechos sobre los que debe pronunciarse y que están teniendo lugar al momento en que acude el juez. b) Los lugares o sitios, es decir, los inmuebles que puedan tener relación con el juicio. c) Los bienes o cosas muebles relacionados con el proceso. d) Las personas, cuyo estado o características puedan ser de interés para los resultados del juicio. 4.

PROCEDENCIA DE LA INSPECCIÓN PERSONAL En la legislación nacional se contempla la procedencia de la inspección personal en diversas circunstancias:

4.1. Obligatoria Son dos los tipos de procesos respecto a los que se establece la obligación del tribunal de la causa de decretar la inspección personal, porque por las materias a que se refiere se considera necesario que el tribunal que dicta la sentencia, conozca personalmente los inmuebles sobre los que recae el juicio. 187

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Se trata de los siguientes juicios o interdictos posesorios: a) los destinados a conocer de una demanda –"denuncia" como la denomina la ley–, por obra ruinosa (art. 571 CPC). b) los interdictos posesorios especiales (art. 578 CPC), que tienen diversos objetivos. La omisión de esta diligencia, al constituir un trámite declarado esencial por la ley para esta clase de juicios, es causal de casación en la forma (art. 768 Nº 9 CPC), lo que se confirma al tener en cuenta que, además, se tratará de una diligencia probatoria cuya omisión producirá indefensión (art. 795 Nº 4 CPC), de modo que no caben dudas de que la sanción será la nulidad de la sentencia. 4.2. Facultativa En las demás clases de procesos, la inspección personal del tribunal será facultativa, aunque podrá decretarse a petición de parte o de oficio por el tribunal. 4.2.1.A solicitud de parte Constituye la regla general teniendo en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento regido por el principio de aportación de parte. Las partes pueden pedir la diligencia, pero no es obligatorio del tribunal acceder a ella, pues la ley lo autoriza para llevarla a cabo cuando "la estime necesaria" (art. 403 inc. 1º CPC). Evidentemente, el solicitante deberá argumentar los motivos por los cuales considera que es necesaria, que el tribunal podrá o no aceptar. En la actualidad, las partes no pueden solicitar en segunda instancia, como diligencia probatoria la inspección personal del tribunal (art. 207 inc. 1), acorde con las restricciones que se han impuesto a la prueba en segunda instancia, pero sí puede ser decretada de oficio por el tribunal, como veremos a continuación. 4.2.2.De oficio como medida para mejor resolver La diligencia se puede ordenar también a iniciativa del tribunal, de acuerdo al mecanismo de las medidas para mejor resolver. En primera instancia, no existe ninguna restricción adicional, por cuanto la inspección personal del tribunal se encuentra contemplada entre las medidas de ese orden, en el art. 159 Nº 3 CPC, quizás con la salvedad que sólo se puede referir al "objeto de la cuestión", es decir, del juicio. En segunda instancia, también se puede decretar, exactamente con las mismas exigencias, como medida para mejor resolver (art. 207 inc. 2º CPC). Si el tribunal de la causa es un tribunal colegiado, la práctica de la inspección personal se puede – no es obligatorio, por ende–, comisionar a uno o más de sus miembros (art. 405 inc. 2º CPC), demostrando que en ese caso no habrá tampoco inmediación respecto a aquellos miembros del tribunal que no participaron en su práctica, quienes tomarán conocimiento de las apreciaciones de los que asistieron mediante la lectura del acta respectiva. 5.

OPORTUNIDAD Son diversas las oportunidades procesales en las cuales se puede llevar a efecto la inspección personal del tribunal, lo cual dependerá si es obligatoria o facultativa, a solicitud de parte, o de oficio por el tribunal.

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Si se decreta a solicitud de parte, lo mismo que si la ley la establece obligatoriamente para el tipo de proceso de que se trate, podrá realizarse, por regla general, durante el término probatorio (art. 327 inc. 1º CPC). No obstante, el legislador la contempla entre las medidas prejudiciales probatorias, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan desaparecer fácilmente (art. 281), lo que, por lógica, debería llevarnos a la conclusión, que también es procedente solicitarla y decretarla, una vez iniciado el juicio, pero antes de la recepción de la causa a prueba. Como medida para mejor resolver en primera instancia, sabemos que procede después de la citación para oír sentencia y dentro del plazo que el juez dispone para dictar su sentencia, aunque si ordenada, no se lleva a efecto dentro del plazo de 20 días, se tendrá por no decretada (art. 159 CPC). 6.

PRÁCTICA DE LA INSPECCIÓN PERSONAL Las reglas de procedimiento que la ley establece para practicar la inspección personal del tribunal, son sencillas.

6.1. Resolución judicial Se requiere siempre de un decreto judicial que disponga la inspección personal. Esto, ya sea que la ordene a petición de parte, la ordene la ley o la disponga como medida para mejor resolver, que señale precisamente la cosa, lugar o persona que serán objeto de la inspección. Este decreto judicial deberá contener la designación del día y hora en que se practicará, el que deberá ser fijado con el tiempo suficiente para notificar a las partes, de modo que éstas puedan concurrir con sus abogados (art. 403 inc. 1º CPC). Como se trata de una resolución que dispone la comparecencia personal de las partes, se debe notificar por cédula (art. 48 CPC). 6.2. Práctica de la diligencia El día y hora señalado, se llevará cabo la diligencia, con la concurrencia de las partes que asistan o sólo por el tribunal si aquéllas no acuden (art. 405 CPC). El tribunal se compone, por cierto, del juez y del secretario, quien será el Ministro de Fe. El legislador obliga a que la parte que solicita la diligencia se haga cargo de los gastos que implica para el tribunal su realización. Para tal efecto, ordena que se consigne previamente una suma para costear esos gastos y que si la diligencia se dispone de oficio por el tribunal, se deben dividir por mitades entre los litigantes (art. 406 CPC). Sin embargo, en la práctica no se hace así, sino que el día y hora señalados, la parte que ha efectuado la petición o aquélla a la que más interesa la medida para mejor resolver, proporciona transporte al tribunal y demás facilidades para la práctica de la diligencia. Lo más importante, es que de la diligencia se ha de levantar un acta, en la cual se deberán consignar todas las apreciaciones sensoriales del juez (art. 407 CPC), cuidando de no emitir opinión anticipada sobre su convicción. El acta deberá ser firmada por el juez y el secretario, autorizando la firma del primero, debiendo ser puesta en conocimiento de las partes, en ese mismo momento, o con posterioridad, para que puedan ejercer sus derechos. En esta misma acta, las partes podrán pedir, durante la diligencia, que se deje constancia de las circunstancias o hechos materiales que consideren pertinentes (art. 407 CPC).

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6.3. Concurrencia con el informe de peritos y otros medios de prueba Hay muchas oportunidades en que para obtener mayor provecho de la inspección personal del tribunal, es necesario o conveniente que el juez sea acompañado de un perito, porque se requieren de conocimientos especializados de alguna ciencia, arte o técnica. En definitiva, el perito le podrá proporcionar al juez la información que precise para apreciar mejor los hechos, lugares, cosas o personas objeto de la diligencia. Por eso es que el legislador ha contemplado expresamente que se combine la inspección personal con la prueba de peritos. Para ello se exige que la concurrencia de estos peritos sea solicitada por las partes, debiendo ser designados de acuerdo a las reglas generales. El tribunal accederá a esta petición, siempre que lo considere necesario "para el éxito de la inspección" y haya sido pedida con la suficiente anticipación (art. 404 CPC), ya que la nominación de los peritos se realiza a través de un procedimiento más o menos complejo, según se ha explicado, que requiere la realización de una audiencia convocada con antelación (art. 414 CPC). En nuestro procedimiento, no está prevista la concurrencia de la inspección personal con otros medios de prueba, tales como la prueba testimonial o la confesión. Esto lleva a decir a la doctrina que no sería posible recibir esas probanzas al mismo tiempo que se practica la inspección. Sin embargo, creemos perfectamente factible que se puedan combinar los demás medios probatorios. 7.

VALOR PROBATORIO De acuerdo al legislador, y según mandatos legales propios del sistema de prueba legal o tasada, la inspección personal constituye plena prueba de determinadas afirmaciones de hecho, siempre que se cumplan las siguientes exigencias: a) debe tratarse de hechos y circunstancias materiales. b) deben estar consignados en el acta. c) la apreciación consignada en el acta debe hacer sido realizada personalmente por el juez. En cambio, no constituye plena prueba aquello que no fue observado personalmente por el juez, ni tampoco lo que no revista el carácter de hecho material, sino que, por ejemplo, sean deducciones del juzgador o afirmaciones de carácter científico o máximas de experiencia especializadas. Luego, cumplidas todas estas circunstancias, necesariamente el tribunal que dicte la sentencia, deberá hacerse cargo de las observaciones consignadas en el acta, ya sea para acogerlas o rechazarlas. JURISPRUDENCIA: Al no considerar y no hacer análisis de ningún tipo el fallo recurrido, respecto de la inspección personal del tribunal al predio en disputa, entre las pruebas rendidas en juicio ha faltado al requisito del artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no contiene las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia, lo que importa una causal de casación en la forma, de conformidad con lo establecido en el artículo 768 Nº 5 del mismo cuerpo legal. Por ello, como no hubo razonamiento alguno sobre la referida prueba y ello influye en lo dispositivo del fallo es que el tribunal haciendo uso de la facultad que el artículo 775 del Código del ramo le concede procede a casar de oficio la sentencia recurrida (s. casación de oficio, Corte Suprema, 22 de mayo de 2000, causa Rol Nº 2.430-1999).

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CAPÍTULO UNDÉCIMO

LAS PRESUNCIONES 1.

CONCEPTO Y FUNDAMENTO Cuando la ley procesal chilena, siguiendo la antigua legislación española, enumera las presunciones entre los medios de prueba, en realidad, no está aludiendo a un medio probatorio propiamente tal, como persona u objeto del cual se deducen afirmaciones, que comparadas con las iniciales de las partes, permiten formar el convencimiento del juzgador, sino que más bien se está refiriendo a una determinada actividad que tiene lugar en el proceso y que únicamente realiza el propio juez. Pero no sólo en el proceso, sino que incluso en el lenguaje vulgar, como pone de relieve RAMOS MÉNDEZ, cuando se habla de "presumir alguna cosa", se está aludiendo a la posibilidad de que sea cierta, y a veces se da por cierta aunque no se haya podido comprobar fehacientemente. Esta actividad es la que se utiliza en el ámbito probatorio, y dado que se basa en máximas de experiencia comunes, se la utiliza para inducir al juez a dar por acreditado un determinado hecho, que no se ha podido probar directamente. En el ámbito de la prueba, en rigor, la presunción se sitúa en el momento de la valoración de la prueba. Es en este instante en que es posible efectuar una presunción, es decir, extraer las consecuencias que se derivan lógicamente de hechos alegados y probados, por cualquiera de los medios de prueba, con anterioridad, que constituyen el hecho base. Nótese que jamás la presunción sirve para probar el hecho base, sino que precisamente a partir de él es que se llega a la afirmación presumida. Pero sin un hecho base acreditado, no se puede hablar de presunción. A partir de aquí, siguiendo al profesor español RAMOS MÉNDEZ, ya citado, que a su vez se inspira en SERRA DOMÍNGUEZ, se puede definir la presunción como: Una actividad lógica de inferencia de nuevas afirmaciones de hechos en el proceso, que se realiza en el momento de la valoración de la prueba, a partir de las afirmaciones bases, ya fijadas en el juicio, en virtud del nexo que existe entre ellas.

2.

PRINCIPIOS EN LOS QUE SE FUNDAMENTAN LAS PRESUNCIONES Se ha establecido que las presunciones se fundamentan en determinados principios, que determinan que de unos hechos ya establecidos en el proceso, se pueda extraer una nueva afirmación fáctica. La regla o norma construida a partir de estos principios, que es la que señala que de un determinado hecho conocido se debe extraer como consecuencia un determinado hecho desconocido y no otro, constituye una regla o máxima de la experiencia o regla de la sana crítica. Esta "regla o máxima de la experiencia" se puede establecer por el tribunal o por el propio legislador, pero siempre se basa en la concurrencia de principios muy generales, como son los: a) De normalidad

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En la vida real, cuando opera una presunción es porque los hechos normalmente ocurren así. Es decir, que lo usual, lo esperable en la generalidad de los casos, es que producidos unos determinados hechos, tengan lugar otros, consecuencia de los primeros. Esto no significa, por cierto, que no puedan existir excepciones, o que, en este caso particular, no hayan ocurrido así. Sin embargo, la regla común sigue manteniéndose en el sentido que se presume que en un caso concreto, ha ocurrido lo mismo que en la mayoría de los casos. b) De causalidad La presunción está basada en que determinadas causas producen determinados efectos, lo que tampoco asegura que en este caso preciso haya acontecido. Pero lo importante es que se extrae la consecuencia lógica que normalmente se sigue de la constatación de un determinado hecho. c) De oportunidad Esto significa que entre varias opciones de hechos que pueden extraerse a consecuencia de un hecho conocido, en ocasiones el legislador selecciona uno para evitar las dificultades probatorias. Se trata, lógicamente, de un principio especialmente relevante en las presunciones legales, en las que el legislador establece cuál es el hecho presumido. 3.

ESTRUCTURA DE LA PRESUNCIÓN La presunción tiene una estructura lógica, que es la que le da su sello y que es necesario examinar: a) El hecho base o "indicio" El punto de partida de toda presunción está constituido por el hecho base o indicio, ya que sin él no puede producirse la inferencia en que consiste, en esencia, una presunción. Este hecho base debe ser siempre establecido por el tribunal del juicio, pudiendo ser probado por cualquier medio de prueba apreciado por el tribunal, producido de acuerdo con la ley. JURISPRUDENCIA: Al dar mérito probatorio a un recorte de prensa no se han violado las normas reguladoras de la prueba, por cuanto no ha sido el único medio de prueba en que se sustenta la sentencia recurrida para dar por establecida la infracción. Además, dicha publicación se ha utilizado como base o indicio, que con otros antecedentes, permite una prueba de presunciones (s. Corte Suprema, 18 de mayo de 2000, causa Rol Nº 964-2000). También puede tratarse de un hecho admitido expresamente por las partes, es decir, ser un hecho no controvertido, el que se emplea como hecho base o indicio. Se discute si en el caso que no se admita prueba de testigos, el hecho base puede probarse a través de prueba testimonial. La doctrina nacional concluye que no, que se requiere acreditarlo a través de los medios de prueba legales, en una rígida aplicación del sistema de prueba legal o tasada. Es tan importante el hecho base, que su solidez determina la de la presunción. Por lo tanto, un hecho base débil producirá posiblemente una presunción también débil, que podrá ser dejada sin efecto por otro tri-bunal al revisar la sentencia a través de los medios de impugnación. b) La afirmación presumida

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Es lo que aporta la presunción a los hechos probados y, estos últimos, aquellos conforme a los cuales el juez procederá a aplicar las normas jurídicas que corresponden según su apreciación. El hecho presumido es la consecuencia que se deduce a partir del hecho base, quedando ambos igualmente fijados en el proceso, con relevancia para la decisión del asunto controvertido. Lo característico de la afirmación o hecho presumido es que es distinto al hecho base. Se trata de una nueva afirmación de hecho que se forma a partir del hecho base y cuya importancia radica en que aporta un elemento fáctico que no ha sido posible obtener por otros medios. c) La deducción o enlace La deducción o inferencia es el mecanismo mental que hace posible la formación de una presunción. En el fondo, constituye el enlace o nexo lógico entre el hecho base y la afirmación presumida. Supone pues, la existencia o constatación de la existencia de una máxima de la experiencia, que como ya hemos dicho, puede estar fijada previamente por el legislador, o bien, ser establecida por el juez. Pero, en ambos casos, será posible descubrir una regla o máxima de la experiencia, que es la que permite al juez realizar la inferencia o deducción. 4.

NATURALEZA DE LA PRESUNCIÓN La cuestión se traduce en establecer si se trata o no de un verdadero medio de prueba, como lo contempla nuestro legislador. Lo cierto es que no se trata de un medio de prueba, que permita producir en el proceso nuevas afirmaciones de hecho, incorporando alguna fuente de prueba, que es como operan los demás medios de prueba. El profesor RAMOS MÉNDEZ, advierte sobre la carencia de normas procedimentales en la presunción, en contraste con los demás medios de prueba, que están constituidos precisamente por esas reglas de procedimiento. Desde luego, las presunciones no necesitan de tales normas de procedimiento. Porque en el fondo, las presunciones son un capítulo en el tema de la valoración de la prueba, de modo que debiera estar incluida en esa materia, pero nunca entre los medios de prueba. La mejor forma de comprobar que las presunciones no son un medio de prueba, es constatando que ningún litigante podrá planificar que va a producir "prueba de presunciones", porque se trata de una operación mental que deberá realizar el juez.

5.

CLASES DE PRESUNCIONES Las presunciones se dividen tradicionalmente en presunciones legales, que pueden ser a su vez, simplemente legales o de Derecho, y presunciones judiciales.

5.1. Presunciones legales Son aquellas en las que: El enlace entre el hecho base y el hecho presumido está predeterminado y fijado por la ley. En nuestra legislación, el Código Civil, en su art. 47 señala que son aquellas presunciones que deduce expresamente la ley, dando por cierto un hecho, supuestos ciertos antecedentes y circunstancias.

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Al estar establecida en la ley, la presunción es obligatoria para el juez. Esto quiere decir que dado el hecho base, necesariamente debe extraer el hecho presumido, sin que pueda poner en duda el criterio de oportunidad elegido por el legislador. En nuestro país se clasifican a su vez en: 5.1.1.Presunciones simplemente legales Se las define como "aquellas que admiten prueba en contrario" (art. 47 inc. 3º CC). Es decir, se puede probar, a través de los medios de prueba, que, en el caso concreto, la consecuencia normal que se sigue del hecho base o indicio, en esta oportunidad, no se ha producido. Son muchas las presunciones de este orden contempladas en nuestro ordenamiento jurídico. En particular, el Código Civil contempla numerosas: arts. 180 inc. 1º, 700 inc. 2º, 1739 inc. 1º, etc. Algunos han señalado que la presunción simplemente legal, no es un medio de prueba, sino que simplemente una norma que establece una inversión del onus probandi, porque el favorecido por ella no debe probar el hecho presumido, sólo el hecho base, mientras que pone de cargo de la otra parte la prueba de que el hecho presumido no ha existido. Sin embargo, se trata de una afirmación bastante dudosa, cuando existe obligación de probar por ambas partes, y más que una inversión propiamente tal, deben ser consideradas simplemente normas de carga de la prueba, es decir, reglas que establecen a quien perjudica la falta de prueba. Ejemplo, en una acción reivindicatoria, el demandante poseedor de conformidad al art. 700 inc. 2º CC, se presume dueño, por lo que debe probar su posesión sobre el inmueble, de modo que si lo consigue, el juez deberá presumir que es propietario; si no prueba la posesión, no podrá aplicarse en su favor esta presunción, perjudicándole la falta de prueba, demostrando que se trata de una regla sobre onus probandi. 5.1.2.Presunciones de Derecho Se las define como: Aquellas presunciones establecidas en la ley, que no admiten prueba en contrario, una vez establecido el hecho base o indicio (art. 47 inc. final CC). Lo importante es tener en cuenta que operan siempre que se acredite el hecho base o indicio. Por ende, puede destruirse el hecho base, demostrando por todos los medios de prueba, que no ha existido o ha sido distinto al exigido por la ley, caso en el que la presunción no opera. Pero, si se ha establecido el hecho base, no se puede acreditar que la consecuencia, en esta oportunidad, no se ha producido, a diferencia de las presunciones simplemente legales. Existen varias presunciones de Derecho en el Código Civil. Las más importantes de las cuales son las de los arts. 76 y 706 inc. final CC. En el fondo, lo que sucede con estas "presunciones", es que una vez establecido el presupuesto de aplicación de la norma, el juez está obligado a dar por producidos sus efectos, con lo que, en rigor, constituyen normas prohibitivas, que se imponen a todas las personas, incluyendo al juez. Por ende, no son normas relacionadas directamente con la valoración de la prueba, en el sentido que no permiten deducir eventualmente un nuevo hecho según la apreciación del juez, ni tampoco reglas sobre onus probandi. Esto es lo que ha llevado a considerarlas simplemente normas legales de carácter prohibitivo. 5.2. Presunciones judiciales Son aquellas: 194

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En las que el enlace o deducción entre la afirmación base y la presumida la efectúa directamente el juez. En este caso, el nexo no está fijado previamente por la ley, sino que se efectúa en base a reglas o máximas de la experiencia del propio juez, sean comunes o generales o especiales. No existe un deber legal de extraer a partir de un determinado hecho conocido, el hecho desconocido o presumido. Esta operación se produce tomando en cuenta las reglas o máximas de experiencia del juez. JURISPRUDENCIA: "Los antecedentes tenidos en consideración por el sentenciador al decretar la interdicción provisoria, y que se refieren al estado habitual de demencia senil del interdicto, permiten por lo menos presumir que a la fecha de la suscripción de los instrumentos que se impugnan en estos autos, esto es un año antes al informe psiquiátrico que le sirvió de antecedente, su estado psicológico no era diferente y que por lo tanto se hallaba en un estado habitual de demencia" (considerando 6º, s. 22º Juzgado Civil Santiago, confirmada por la Corte de Apelaciones de Santiago y dejada a firme por s. Corte Suprema, 11 de septiembre de 2000, causa Rol Nº 1.366-2000). El legislador pretende que el razonamiento se produzca a partir de circunstancias que sean calificadas de "graves, precisas y concordantes" (art. 1712 inc. 3º CC). Se trata, entonces, de una norma que limita la libertad del juzgador para deducir un hecho y sólo permite darlo por acreditado por múltiples presunciones que sean concordantes entre ellas, graves y precisas. Sin embargo, la determinación en cada caso de qué considera el tribunal como presunciones "graves, precisas y concordantes", no puede ser considerado como una infracción a la ley (y por ello susceptible de casación en el fondo) JURISPRUDENCIA: "El determinar si las presunciones judiciales reúnen o no los caracteres de gravedad, precisión y concordancia, son de exclusivo conocimiento y fallo de los jueces del fondo, apreciación que no queda sometida a la revisión por la vía del recurso de casación en el fondo" (considerando 4º, s. Corte Suprema, 16 de mayo de 2001, causa Rol Nº 1.003-2000). De todos modos, pareciera que el art. 426 inc. 2º CPC vino a modificar esta norma del Código Civil (art. 1712 inc. 3), que exigía varias presunciones concordantes, al establecer que un hecho puede darse por establecido con una sola presunción, siempre que reúna caracteres de gravedad y precisión suficientes, según la convicción del tribunal. Concretamente, las exigencias de gravedad y precisión tienen el siguiente significado: a) Grave Quiere decir que los antecedentes de los cuales se deduce la nueva afirmación presumida, deben ser de tal naturaleza que hagan sacar como consecuencia casi necesaria, la existencia del hecho desconocido que se establece. No debe tratarse de una consecuencia eventual, que otra persona diferente del juzgador dudaría en extraer, sino que cualquiera en su lugar debiera hacerlo de la misma manera. b) Precisa Significa que él o los antecedentes –hecho base– de los cuales se infiere la afirmación presumida, deben referirse exclusivamente a hechos controvertidos, que se tratan de probar o justificar. No deben ser susceptibles de aplicarse indistintamente a varias situaciones, ni ser vagos.

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6.

BASE DE UNA PRESUNCIÓN Se trata de hechos a los que el legislador considera necesario concederles el carácter de hechos bases o indicios, para que el juez pueda extraer, según su propio criterio, un hecho presumido. Se trata en este caso de permitir al juez –no obligarlo, porque entonces sería una presunción legal–, para que un hecho que al legislador le parece susceptible, lo pueda utilizar para presumir nuevos hechos. Evidentemente, el juez podrá o no realizar esta operación a partir del hecho base, pero si no lo hace, no tiene ninguna consecuencia negativa para él. El Código de Procedimiento Civil, señala en su art. 427, que se estimarán como base de una presunción: i) los hechos certificados por un ministro de fe, según orden de tribunal competente, y ii) los hechos declarados en otro juicio entre las mismas partes. Sin embargo, esta última norma debe compatibilizarse con otras, tales como las que regulan el valor probatorio de la confesión, que le atribuyen pleno valor cuando se presta en otro juicio entre las mismas partes; así como también el reconocimiento de un instrumento, que adquiere pleno valor si se presta en otro juicio entre las mismas partes.

7.

IMPOSIBILIDAD DE HABLAR DEL VALOR PROBATORIO DE LA PRESUNCIÓN Considerando la presunción como un medio de prueba, se sostiene que incluso la presunción de Derecho, sería el más fuerte de todos, ya que obligaría a dar por establecido un hecho, sin posibilidad de prueba en contrario. Ya hemos aclarado que en estas llamadas presunciones, lo cierto es que no dan por acreditado ningún hecho, sino que son simples normas legales que deben aplicarse obligatoriamente por el juez una vez establecidos sus presupuestos fácticos. Luego, en cuanto a las presunciones legales, tampoco constituyen medios de prueba, porque lo que prescriben es que si se establece un hecho, el juez debe dar por establecido otro, por mandato legal, salvo que la parte a la que perjudica este último pruebe que, en este caso, no corresponde extraer esa consecuencia. Si la primera no prueba el hecho que permite aplicar la norma legal que establece la presunción, sale perjudicada porque no se podrá aplicar esa regla, ni tener por acreditado ni el primero ni el segundo hecho; por su parte, la contraria, si la prueba de la primera se produce, siempre podrá acreditar que la consecuencia establecida por el legislador no se produjo en este caso; pero si no lo hace, ella pierde y deberá darse por establecida la consecuencia legal. Es decir, en definitiva, las reglas que establecen las presunciones legales, genuinamente corresponden a normas que distribuyen la carga de la prueba u onus probandi. Finalmente, en cuanto a las presunciones judiciales, se sostiene que como su valor queda entregado al juez, pueden llegar a constituir plena prueba. En realidad, precisamente por eso, lo que en rigor se produce es la explicitación de un razonamiento judicial: el juez da por establecido un hecho, y explica cómo, aplicando una máxima de la experiencia, deduce otras consecuencias fácticas del mismo.

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CAPÍTULO DUODÉCIMO

TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA 1.

OBSERVACIONES A LA PRUEBA Terminado el período de prueba en los procesos en los que ha tenido lugar, viene el otorgamiento a las partes del plazo para la presentación del "escrito de observaciones a la prueba". Este escrito vino a reemplazar el "alegato de bien probado", que contemplaba el antiguo procedimiento español. El art. 430 CPC, señala que "vencido el término de prueba y dentro de los 10 días, las partes podrán hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera". Este plazo comienza a correr desde la fecha de la última notificación del auto de prueba. Se trata de un término común, del cual como todo término en el procedimiento civil, se excluyen los días feriados. Se trata de un plazo fatal, durante el cual el expediente debe quedar en la secretaría del tribunal. En la práctica, este escrito es de mucha importancia, pero no siempre se presenta. Su importancia radica en que constituye la oportunidad de hacer al tribunal una exposición sobre cómo debería valorar la prueba y pronunciar su sentencia.

2.

AGREGACIÓN DE LA PRUEBA El legislador contempla una situación que puede llegar a producirse por la posibilidad de que el proceso pueda tramitarse simultáneamente ante tribunales diferentes, para rendir prueba fuera de la comuna asiento del tribunal. Como se ha visto, esta prueba se produce a través de un exhorto y puede dar lugar a un término probatorio extraordinario, que puede concluir muchos días después de vencido el término probatorio ordinario ante el tribunal de la causa. El legislador dispone que esta prueba se agregará al expediente principal, al momento en que sea recibida desde el tribunal exhortado. Se trata de una norma establecida, sin duda, para evitar que la falta de recepción de esta prueba pueda dilatar el pronunciamiento de la sentencia. Por eso, añade que la falta de esta prueba no suspenderá el curso del juicio. Y, sobre todo, dice explícitamente que no será obstáculo para la dictación del fallo. Empero, esta regla contempla una excepción, cual es que el tribunal estime a esa prueba que no se ha recibido, como estrictamente necesaria para la acertada resolución del juicio. Sólo en este último caso debe reiterar la diligencia como medida para mejor resolver.

3.

CITACIÓN PARA OÍR SENTENCIA El tribunal de la causa debe dar por terminado el período de prueba, e iniciar el período de sentencia, a través del pronunciamiento de la resolución gráficamente denominada "citación para

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oír sentencia", que se debe dictar después de vencido el término probatorio y el plazo para observaciones a la prueba. JURISPRUDENCIA: Atendido el estado de la causa, vencido el término probatorio, y lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, a las partes no les cabía otra actividad útil, que pedir la citación para oír sentencia, por lo que el fallo impugnado no yerra al calificar de inútil la solicitud de un oficio (considerando 2º sentencia de casación, Corte Suprema, 17 de octubre de 2000, causa Rol Nº 324-1999). 3.1. Definición Esto lo debe hacer a través del pronunciamiento de una resolución judicial, denominada citación para oír sentencia, que puede ser definida como: La resolución que da por terminado el período de discusión y que da inicio al plazo de que dispone el juez para pronunciar su sentencia definitiva. Evidentemente, su denominación tiene una reminiscencia a los lejanos tiempos en que este procedimiento contemplaba la lectura oral de la sentencia. Hoy día, la sentencia escrita se notifica entregando una copia a las partes, a través de la notificación por cédula. Corresponde dictar esa resolución: i) Si el demandado se allana a la demanda en su contestación o reconoce los hechos contenidos en ella o no los contradice de manera sustancial y pertinente en sus escritos de contestación a la demanda y dúplica (art. 313 inc. 1º CPC). ii) Si las partes piden que se falle el juicio sin más trámite (art. 313 inc. 2º CPC). iii) Una vez vencido el plazo de 10 días que se concede a las partes para presentar su escrito de observaciones a la prueba, se hayan o no presentado escritos y aunque existan diligencias pendientes (art. 432 inc. 1º CPC). La "citación para oír sentencia" es un decreto que se notifica por el estado diario. Sólo procede en su contra, por regla general, el recurso de reposición, el que únicamente puede fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero día (art. 433 inc. 1º CPC). Salvo que se trate de la citación para oír sentencia que se dicta después de la dúplica, porque el tribunal considera que no hay hechos sustanciales controvertidos, es decir, que evita que se abra el término probatorio, la que es apelable (art. 226 inc. 1º CPC). La omisión de su pronunciamiento, es castigada con la nulidad de la sentencia definitiva, porque se considera un trámite o diligencia esencial, que constituye causal del recurso de casación en la forma (arts. 795 Nº 7 y 800 Nº 3 CPC). 3.2. Efectos de la citación para oír sentencia Los efectos de la resolución que cita a las partes para oír sentencia son muy importantes, ya que ponen término a la discusión y prueba y abren el período de sentencia. a) Cierra el debate Por eso es que el legislador señala que el primer efecto es el de cerrar el debate, sin que se admitan escritos ni pruebas de ninguna especie (art. 433 inc. 1º CPC), salvo las excepciones que analizaremos a continuación. JURISPRUDENCIA: El artículo 433 del Código de Procedimiento Civil clausura toda actividad procesal de las partes una vez que éstas han sido citadas para oír sentencia, lo que autoriza a la señora juez recurrida a no acoger a tramitación un recurso de apelación interpuesto en forma 198

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subsidiaria de una solicitud de reposición en dicha etapa procesal (considerando 3º, s. Corte Suprema, 5 de enero de 2000, causa Rol Nº 6.639-99). Por ende, a contar de este momento será responsabilidad del tribunal hacer lo necesario para poner término al juicio, a través de la dictación de la sentencia y, excepcionalmente, la adopción de algunas de las medidas y actuaciones que la ley le permite. JURISPRUDENCIA: Yerra el derecho el juez a quo, toda vez que la citación a las partes a oír sentencia, hace cesar la obligación de activar el proceso a las partes, trasladándose dicha carga al tribunal por lo que no puede sancionarse a las partes del juicio por no desplegar una actividad a la que no están obligados (considerando 3º fallo de casación, Corte Suprema, 11 de diciembre de 200, causa Rol Nº 2.407-2000). b) Empieza a correr el plazo para pronunciar la sentencia El plazo para dictar la sentencia será de 60 días que se cuentan desde que la causa quede en estado de sentencia (art. 162 inc. 3º CPC). Si el juez no dicta la sentencia, será amonestado por la Corte de Apelaciones y si a pesar de ello no lo hace, debe ser suspendido de su empleo por el plazo de 30 días, que deberá ser impuesto por la misma Corte (art. 162 inc. 4º CPC). 3.3. Actuaciones que proceden después de la citación para oír sentencia El legislador admite algunas importantes excepciones a la regla de que después de la citación para oír sentencia no se admiten escritos ni diligencias de ningún género. Se trata de actuaciones que las partes o el tribunal pueden realizar en el proceso, a pesar de que se haya citado a las partes para oír sentencia (art. 433 inc. 2º CPC) y que son: a) Promover, conocer y resolver incidentes de nulidad Se trata de los incidentes de nulidad contemplados y regulados por los arts. 83 y 84 CPC, incluyendo los casos en que el juez de oficio corrija los errores en la tramitación del proceso y tome las medidas para evitar la nulidad de los actos que lo componen. b) Solicitar y conceder medidas precautorias Las medidas cautelares, por su propia naturaleza, se pueden decretar en cualquier estado del proceso (art. 302 inc. 1º CPC), incluso aunque se haya practicado la citación para oír sentencia (art. 433 inc. 1º CPC). c) Impugnación de instrumentos De acuerdo al procedimiento civil, según se ha explicado, los instrumentos públicos o privados se acompañan con un escrito, concediéndole a la parte contraria un plazo, de 3 (art. 342 Nº 3 y 795 Nº 5 CPC) o de 6 días (art. 346 Nº 3 y 347 CPC), respectivamente, para que lo impugne por alguna causa legal. Pues bien, si ese plazo está pendiente al momento de ser citadas las partes para oír sentencia, el tribunal deberá recibir el escrito de impugnación e incorporarlo al proceso. Se requiere necesariamente que el plazo de impugnación haya comenzado a correr antes de la citación para oír sentencia. Y, luego, obviamente, si se produce la impugnación, se iniciará un incidente para decidir si se acoge o rechaza, la que tramitará en cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva (art. 433 inc. 2º CPC). d) Solicitar y decretar la acumulación de autos La acumulación de procesos, sujetos a un procedimiento común, es una facultad de las partes y una obligación del juez si las causas que deban acumularse se encuentran en el mismo tribunal, que se debe decretar en cualquier estado del juicio (art. 98 CPC), incluyendo el período posterior a la citación para oír sentencia. 199

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e) Desistirse de la demanda En los procedimientos civiles, regidos por el principio dispositivo, la facultad del demandante de desistirse de la demanda, siempre se mantiene vigente, aunque se haya citado a las partes para oír sentencia (art. 148 CPC). f) Llamar a conciliación El juez puede efectuar el llamado a conciliación facultativa, en cualquier estado de la causa, incluso después de la citación para oír sentencia (art. 262 inc. 3º CPC). g) Decretar las medidas para mejor resolver Se trata de las diligencias de prueba de oficio que puede decretar el tribunal en el procedimiento civil (art. 159 CPC) y que constituyen la actividad procesal más importante que se puede desarrollar después de la citación para oír sentencia. 4.

MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER

4.1. Fundamento y definición Una de las características más conocidas del solemnis ordo iudiciorum es que no se autoriza al juez a practicar prueba de oficio durante el desarrollo del proceso, sino hasta el momento en que se apreste a dictar su sentencia definitiva, en que puede decretar diligencias probatorias, aunque sujeto a importantes limitaciones legales. Estas pruebas, son conocidas como medidas para mejor resolver, a las cuales se las puede definir como: Las diligencias probatorias decretadas de oficio por el tribunal después de citadas las partes para oír sentencia y antes de su pronunciamiento, sujetos a las limitaciones y regulaciones establecidas por el legislador. Durante el período probatorio, en el procedimiento civil declarativo ordinario de mayor cuantía, acogiendo plenamente el "principio de la aportación de parte", se establece que la iniciativa probatoria sólo corresponde a las partes, quienes son las únicas que pueden producir los pruebas necesarias para convencer al tribunal de la efectividad de sus afirmaciones. Una vez vencido ese período de prueba, cuando el tribunal se apronta a dictar su sentencia, es muy factible que descubra que hay determinadas afirmaciones respecto a las que no puede formarse convicción para darlas o no por probadas. Por eso es que el legislador considera conveniente que el juez disponga de la facultad de ordenar la práctica de estas diligencias. En el Derecho Comparado, como una manifestación muy fuerte del movimiento denominado de la "publicización" del proceso civil, se considera conveniente que el juez disponga de iniciativa probatoria para producir la prueba que requiera para dictar la sentencia más justa, pudiendo y debiendo suplir las omisiones de las partes, para probar sus propias afirmaciones. Por esta razón, no se considera conveniente como solución técnica "las medidas para mejor resolver", ya que son postreras y limitadas. A nuestro parecer, esta discusión carece de sentido, porque auspiciando un proceso oral en base a audiencias, serán siempre las partes las que deberán producir las pruebas necesarias para probar sus afirmaciones de hecho, debiendo solucionarse los problemas que pueda producir la debilidad de alguna de las partes, con una adecuada asistencia y defensa jurídica, financiada por el Estado. El titular de la facultad de ordenar las medidas para mejor resolver, es el tribunal, aunque es común que las partes pidan al juez que haciendo uso de estas atribuciones, disponga la práctica de alguna de ellas. 200

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De todos modos, las únicas medidas para mejor resolver que se pueden decretar son aquellas expresamente contempladas en la ley, sin perjuicio de que, en definitiva, entre ellas están incluidos todos los medios de prueba contemplados en el procedimiento legal, aunque algunos sujetos a mucho más limitaciones que otros. Estas medidas sólo se pueden decretar después de citadas las partes para oír sentencia y dentro del plazo que el tribunal dispone para emitir el fallo, que es de 60 días. El legislador señala que las medidas para mejor resolver que se decreten fuera de este plazo, "se tendrán por no decretadas" (art. inc. 2º CPC), queriendo decir que debe procederse igual que si no existieran, dictando la sentencia definitiva. 4.2. Análisis particular de las medidas para mejor resolver Las medidas para mejor resolver que contempla la ley (art. 159 inc. 2º CPC), son las siguientes: a) La agregación de documentos (art. 159 Nº 1 CPC) El tribunal puede decretar la agregación de cualquier documento, es decir, puede ser público o privado, se encuentre en manos de las partes o de terceros. Por cierto, debe tratarse de un documento que considere necesario para esclarecer el derecho de cualquiera de los litigantes. b) La confesión judicial (art. 159 Nº 2 CPC) Cualquiera de las partes puede ser citada a declarar ante el juez, sobre los hechos del juicio que sean objeto de prueba. Cabe hacer presente que, lógicamente, en este caso, no existe absolución de posiciones, sino libre interrogatorio a las partes por parte del tribunal, el que debe recaer sobre "hechos que considere de influencia en la cuestión" y que no "resulten probados", en concepto del mismo juzgador. c) La inspección personal del tribunal (art. 159 Nº 3 CPC) Se puede decretar la inspección personal del juez a la cosa, persona o lugar a que se refiera el juicio Tampoco existen limitaciones en este caso, recordando que incluso se puede practicar fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. d) El informe de peritos (art. 159 Nº 4 CPC) El tribunal puede disponer libremente cualquier informe pericial, sobre cualquier materia, sin que sea necesario sujetarse a la reglas sobre determinación del número de peritos, objeto del informe pericial, ni designación de los peritos, todo lo cual debe ser decidido libremente por el mismo juez. e) La comparecencia de testigos (art. 159 Nº 5 CPC) Las mayores limitaciones a la procedencia de los diferentes medios de prueba en calidad de medida para mejor resolver, se produce en relación a la prueba testimonial, confirmando la desconfianza del legislador en esta prueba, que es la menos congruente con el procedimiento escrito. Estas limitaciones son de antigua data, sin que hayan sido objeto de modificaciones, a pesar de que todo el art. 159 ha sufrido diversas e importantes modificaciones a lo largo de la vigencia del CPC. Su redacción actual fue fijada por la ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Se exige que se trate de testigos que ya hayan declarado en el juicio, sin que se autorice al tribunal para citar por su cuenta nuevos testigos, sino que debe tratarse de aquellos que hayan sido citados por las partes. 201

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Luego, es necesario que la medida para mejor resolver tenga por objeto que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios. JURISPRUDENCIA: "4º) Que de todo lo que se ha venido exponiendo, aparece de manifiesto que, encontrándose en estado de sentencia la causa tenida a la vista, no era procedente accediera el Juez a decretar la medida para mejor resolver de que se viene tratando no sólo porque la prueba testimonial debía rendirse en la audiencia especial contemplada por la ley en los procedimientos de esta clase de juicios, sino también porque en la especie se trataba de un testigo que no había declarado con anterioridad en la causa y no podía ser llamado entonces para que declarara o explicara dichos obscuros o contradictorios, único caso en que el expresado artículo 159 del Código de Procedimiento Civil autoriza la comparecencia de testigos en el estado del proceso en que se hallaba el que se tiene a la vista" (s. Corte Suprema, 6 de octubre de 1987, causa Rol Nº 10.825). f) Agregación de copias de otros expedientes (art. 159 Nº 6 CPC) Finalmente, la última de las medidas para mejor resolver que contempla el legislador, se refiere a la presentación de cualquier otro expediente que dé cuenta de algún proceso que tenga relación con el juicio de que se trata. En principio, esta medida se cumple obteniendo copia del expediente, pero si se remite el original, sólo lo puede retener por un plazo máximo de 8 días si se trata de un proceso pendiente (art. 159 inc. 3º CPC). 4.3. Práctica de las medidas para mejor resolver Las medidas para mejor resolver se deben decretar por el tribunal, en una resolución judicial que debe contener específicamente la o las medidas de que dispone el tribunal, de acuerdo a las respectivas exigencias legales. Esta resolución se notifica a las partes por el estado diario (art. 159 inc. 4º CPC) y es inapelable, es decir, no se puede recurrir al tribunal superior para que declare la procedencia de la medida. Por excepción, son apelables las resoluciones dictadas por un tribunal de primera instancia ordenando la práctica de un informe pericial (art. 159 inc. 6º CPC), apelación que se concede en el sólo efecto devolutivo (art. 159 inc. 7º CPC). JURISPRUDENCIA: Comete falta o abuso el juez de primera instancia que da lugar a la solicitud de la parte ejecutante en orden a emitirse informe de perito contable, encontrándose la causa en estado de fallo, es decir, solicitado fuera de la oportunidad que la ley le confiere para dicho efecto; en dicho caso sólo cabía que el juez de oficio y no a petición de parte, decretara esa medida para mejor resolver, caso en el cual el Juez de primera instancia es soberano en cuanto a la apreciación de la necesidad de efectuar tal prueba como medida para mejor resolver, y las partes pueden reclamar contra su resolución mediante el recurso de apelación ante el tribunal de segunda instancia, ocasión en que es este tribunal el que pasa a apreciar en forma soberana privativa la necesidad de decretar dicha prueba para mejor resolver (s. Corte Suprema, 24 de junio de 1987, causa Rol Nº 10.337). Las medidas deben cumplirse en un plazo de 20 días desde la notificación de la resolución. Si no se cumplen dentro de ese plazo, las no cumplidas se tendrán por no decretadas, por lo que el tribunal deberá proceder a pronunciar su sentencia definitiva sin ellas (art. 159 inc. 4º CPC). La preocupación por evitar que las medidas para mejor resolver se transformaran en un subterfugio para retrasar el pronunciamiento de la sentencia definitiva, que según muchos era lo que estaba sucediendo, fue lo que condujo a modificar el art. 159 en este punto a través de la ley Nº 18.705, de 1988, estableciendo este plazo perentorio de 20 días –el mismo por el que se extiende el término probatorio ordinario– para su concreción y la sanción para el caso de no 202

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cumplirla, de tenerlas por no presentadas y disponiendo que el juez debe pronunciar su sentencia inmediatamente. JURISPRUDENCIA: Según lo previene el inciso 3º del artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, decretada una medida para mejor resolver y no cumplida ésta dentro de plazo, el juez debe tenerla por no decretada, y, atento al mandato contenido en la norma aludida, debe proceder a dictar la sentencia correspondiente. En consecuencia, en dicha situación la actividad procesal está radicada en el tribunal y no en las partes y, por lo mismo, no puede sino concluirse que no concurrían los presupuestos legales para declarar que el procedimiento se encuentra abandonado (s. Corte Suprema, 16 de marzo de 1998, causa Rol Nº 2.990-1998). En el evento que la práctica de las medidas para mejor resolver haga aparecer de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar la sentencia, se autoriza al tribunal para abrir un término especial de prueba, para que las partes puedan producir nueva prueba. Este nuevo término probatorio no podrá ser superior a 8 días, será improrrogable y la prueba deberá versar sobre los puntos de prueba que el mismo tribunal establezca (art. 159 inc. 5º CPC), debiendo las partes presentar sus listas de testigos y puntos de prueba, dentro de los dos primeros días. La resolución que decreta este término especial es apelable (art. 159 inc. 6º CPC) en el sólo efecto devolutivo (art. 159 inc. 7º CPC).

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CAPÍTULO DECIMOTERCERO

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA SENTENCIA 1.

ESTRUCTURA DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Practicadas las pruebas, el juez debe formar sus juicios acerca del material probatorio aportado por las partes, fundamentalmente con criterios sicológicos y humanos. Esto es absolutamente necesario, ya que son las partes las que han realizado dicha actividad de producción de la prueba. Toda esta actividad que realiza el juez, es la que constituye la denominada "valoración de la prueba". Se trata de una operación muy compleja y en gran parte sicológica, de modo que resulta muy difícil de explicar y describir en forma completa. El juez debe enfrentarse en ese momento a las afirmaciones que han realizado las partes en sus escritos de alegaciones y a aquellas afirmaciones que resultan de los medios de prueba practicados, los cuales le proporcionan los elementos para formar su convicción sobre el thema probandi. Lo cierto es que existen circunstancias concretas que determinan la convicción que producen en el juez cada uno de los medios de prueba. Se trata de los argumentos o motivos de prueba, que determinan que, por ejemplo, se le dé crédito a un testigo o que se estime veraz lo que se afirma en un documento. Sin embargo, con esto no se agota la explicación sobre el mecanismo de valoración de la prueba. Porque se precisa, además, de la asunción de la prueba para obtener los resultados de los medios de prueba practicados. Precisamente estos actos de asunción son el punto de enlace entre lo objetivo y lo subjetivo de la apreciación de la prueba. Luego, el juez utiliza, consciente o inconscientemente, las denominadas "máximas de la experiencia" o "reglas de la sana crítica", que constituyen el principal elemento de la compleja serie de operaciones mentales a través de la cual se efectúa la valoración de la prueba, que examinaremos a continuación. Pero, no solamente debe utilizar "las máximas de experiencia", sino que también debe emplear las reglas de la lógica, que son sustancialmente diferentes a aquélla.

1.1. Las reglas de la lógica Las reglas de la lógica son aquellas que han sido establecidas como resultado del uso de la razón humana, que se caracterizan por ser válidas en todo tiempo y lugar. En términos prácticos, esto se traduce en que el juez al valorar la prueba, debe aplicar las reglas de la lógica, para dar por acreditados los diversos hechos. Así, si establece que se trata de una parte de un todo, esta última necesariamente debe ser mayor que la primera; que si una persona estuvo en un lugar, no pudo estar en otra parte al mismo tiempo; que si se trataba de una especie perteneciente a un género, este último comprende al primero; que si en un lugar había una unidad y en otro lugar una más, entonces eran dos, etc. 205

Estas reglas son inmutables en el tiempo y en el espacio, son conocidas por la generalidad de las personas, de modo que su determinación no ofrece grandes dificultades, de tal suerte que es relativamente sencillo saber si en la valoración de la prueba en el pronunciamiento de una sentencia, se han infringido. 1.2. Las máximas de la experiencia o reglas de la sana crítica Las máximas de la experiencia, que para nosotros son sinónimos de las "reglas de la sana crítica", desempeñan un rol central en la valoración de la prueba, a pesar de lo cual es un concepto difícil de comprender y de asir. Tanta es su importancia, que prácticamente la forma en que se las trate normativamente, determina los diferentes sistemas de valoración de la prueba. JURISPRUDENCIA: Los jueces del fondo han hecho una correcta evaluación de la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica, lo que implica que han expresado las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de la experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime. En general, se deben tomar en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador (s. Corte Suprema, 6 de junio de 2000, causa Rol Nº 2.198-1999). 1.2.1.Concepto Una observación más o menos atenta de la valoración de la prueba nos permite comprobar que el juez interpreta y valora los resultados probatorios, a través de "juicios de valor", que se apoyan en su propia experiencia humana y cultural. Es así que cuando el juez en una sentencia, utiliza nociones como la velocidad de un automóvil ("aquel automóvil iba a exceso de velocidad"), se están efectuando valoraciones que suponen el concepto de velocidad, aprendido en reiteradas situaciones similares. Fue en el siglo XIX, a propósito de una controversia suscitada en Alemania, sobre cuáles eran los elementos de convicción que podía tomar en cuenta el juez al pronunciar su sentencia, que H. STEIN, resumió y definió estos conceptos, denominándolos "máximas de experiencia", como: "Definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos". Lo esencial es que las máximas de la experiencia, son reglas que se infieren a partir de casos particulares, de modo que se establecen en un proceso de inducción. Sostenemos que son sinónimos de las "reglas de la sana crítica", que es la denominación que se les ha dado en España, en cuyo derecho su concepto tampoco ha podido ser depurado. Tanto es así que se ha advertido que "nadie ha podido establecer cuántas ni cuáles son las reglas de la sana crítica, ni mucho menos, si alguien y, en tal caso, quién las ha dictado. Sentis Melendo se pregunta sugestivamente: "¿Qué será la sana crítica, además de una expresión idiomática?"64. En realidad, lo que se suele citar es un conocido pasaje de COUTURE, en el que afirma que "las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez"65. A nuestro parecer, tal estructura no es exacta, porque las reglas de la lógica son totalmente diferentes a las máximas de la experiencia, y éstas no pueden sino ser las mismas que las de la sana crítica, razón por la que no se han podido encontrar otras. Se trata de reglas obtenidas a 206

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partir de la observación de casos concretos, que se pueden utilizar para nuevos casos, reflejando los valores y usos de una sociedad en un momento determinado. Hay ocasiones en que la ley ha preferido codificar algunas máximas de la experiencia, como garantía de su aplicación. Surgen así, reglas legales que determinan la valoración que ha de darse a un medio de prueba, o que señalan las consecuencias que hay que extraer de un determinado indicio. Se constituyen así el sistema de la prueba legal y las presunciones legales. En estos casos se trata de prescribir a los tribunales las máximas de la experiencia que deben aplicar. Como se desprenden de los sucesos de la vida cotidiana, están sujetas a variaciones, a evolución en el seno de la sociedad. De la misma manera, el juez también puede incrementar su conocimiento e ir incorporando constantemente a su acervo nuevas máximas de la experiencia. Tampoco se aplican sólo en materia de prueba. Sirven también para interpretar y aplicar las normas jurídicas en su aplicación al caso concreto. Así acontece con los denominados estándares jurídicos o conceptos jurídicos determinados, tales como, buen padre de familia, buena fe, etc., resultan de la aplicación de juicios de valor en base a las máximas de experiencia. 1.2.2.Clasificación Hay dos tipos de máximas de la experiencia: a) Generales o comunes Pertenecen a la experiencia general de cualquier ciudadano, incluyendo a los jueces. Por lo tanto, las pueden aplicar directamente, ya que las tiene incorporado a su acervo cultural. Por regla general, entonces, no requieren de prueba. Sin embargo, por excepción, si el juez no las posee, es posible que deban serle acreditadas, a través de los medios ordinarios de prueba. b) Particulares o especializadas Normalmente las poseen sólo determinadas personas que han estudiado o practicado una ciencia o arte u otra actividad práctica. En principio, el juez no tiene por qué conocerlas y por eso surge la necesidad de la prueba pericial para obtenerlas, que conseguirá su objetivo en la medida que permita al juez obtener estas reglas y, consecuentemente, formar su convencimiento sobre la efectividad de las afirmaciones de las partes. Por ejemplo, el perito tendrá que demostrar al juez que determinado material es altamente inflamable, luego, establecido por los medios de prueba que el demandado mantenía una gran cantidad de él a la intemperie, se deberá tener por acreditada su negligencia; que la construcción del muro debía hacerse con determinada resistencia, para lo cual debieron utilizarse tales materiales, etc. Por supuesto que la labor del perito no puede suplir la del juez, a quien le sigue correspondiendo la valoración de la prueba. Por eso, si el juez conoce esa máxima de experiencia especializada no se necesitará de la prueba pericial, ya que el peritaje en rigor no lo necesitan las partes, sino el juez. Tanto es así, que, en nuestro procedimiento, siempre es facultad suya decretarlo (art. 412 CPC). 2.

SISTEMAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA La regla general es que las máximas de la experiencia no estén codificadas, a pesar de lo cual en algunos sistemas procesales, se ha considerado necesario hacerlo, para tratar de asegurar su aplicación por los tribunales. Esto permite que se puedan distinguir diferentes sistemas de valoración de la prueba, los principales de los cuales son: 207

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2.1. Prueba legal o tasada Se han establecido sistemas procesales en los cuales la ley fija las máximas de la experiencia, disponiendo un determinado efecto para el resultado de cada uno de los medios de prueba66. El objetivo perseguido con el establecimiento de este sistema de valoración de la prueba, es la seguridad y uniformidad de las resoluciones judiciales, tratándose de constituir en garantía para las personas, de poder predecir el valor probatorio de los diferentes medios de prueba. Por supuesto que se trata de restringir la libertad del juez, en la apreciación de la prueba, de modo que se añaden otras regulaciones, tales como: i) limitar el número de las fuentes de prueba que se pueden emplear. ii) exigir que determinados hechos se prueben sólo a través de ciertos medios de prueba. iii) prohibir que algunos hechos se prueben por determinados medios. iv) limitar el número de medios de prueba que se pueden utilizar para acreditar cada hecho, etc. Empero, los defectos que presenta este sistema, es que hace correr el riesgo de obtener sólo verdades formales como resultado del proceso. Se busca un cierto automatismo o mecanicismo en la valoración de los resultados probatorios. Por eso este sistema fue utilizado especialmente en épocas históricas y en sociedades en que ha prevalecido el autoritarismo y el positivismo jurídico, que persiguen transformar al juez en mero "aplicador de la ley, concebida a su vez en la ‘razón escrita’". No es sorprendente, entonces, por la época de su elaboración, que haya sido el sistema ampliamente acogido en el Código de Procedimiento Civil67. Actualmente, este sistema ha sido objeto de grandes críticas, aunque en nuestro país se han centrado más bien en el proceso penal, en el que constituye un gran avance la instauración del sistema de libre valoración de la prueba en el nuevo Código Procesal Penal, con lo que se ha superado el problema. En el proceso civil, en Chile, sigue prevaleciendo este sistema, en cuanto se reglamenta por la ley en forma exhaustiva cuáles son los medios de prueba que pueden utilizarse (pretendiendo incluso reglamentar las fuentes de prueba, lo que no es posible); el valor probatorio de cada uno de ellos y la preferencia que ha de darse a cada uno de ellos cuando concurren varios en un mismo juicio68. Todas estas reglas que se conocen como "reglas reguladoras de la prueba", deben ser observadas estrictamente por el juez, pues si no lo hace, su fallo incurre en un vicio que constituye causal de casación en la forma, e incluso de casación en el fondo, si se infringen tales leyes reguladoras de la prueba. Así, la Corte Suprema, ha establecido y es una norma de aplicación cotidiana, que se incurre en infracción cuando se admiten pruebas que la ley no permite o se rechazan medios que la ley autoriza, o no se respetan las normas legales sobre el valor de convicción que debe atribuir, según el legislador a cada medio de prueba, normas que son precisamente las "leyes reguladoras de la prueba". JURISPRUDENCIA: Cabe entender vulneradas las normas reguladoras de la prueba, principalmente, cuando los sentenciadores invierten el onus probandi, rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley asigna uno de carácter determinado o alteran el orden de precedencia que la ley le diere (considerando 6º, s. Corte Suprema, 11 de abril de 2001, causa Rol Nº 28-2000). JURISPRUDENCIA: Las normas reguladoras de la prueba son aquellas normas fundamentales impuestas por la ley a los falladores en forma ineludible y que importan limitaciones dirigidas a asegurar una decisión correcta en el juzgamiento, de manera que para que se produzca infracción 208

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de las mismas es necesario que se haya incurrido en error de derecho en su aplicación (considerando 4º, s. Corte Suprema, de 30 de abril de 2001, causa Rol Nº 2.403-2000). 2.2. El sistema de la libre valoración de la prueba o de la sana crítica Cuando en un sistema procesal no se establecen reglas legales sobre el valor probatorio de los medios de prueba, el juez queda facultado para valorar libremente su resultado, de acuerdo con sus propias máximas de experiencia. Por consiguiente, la convicción judicial no se halla sujeta a unos resultados predeterminados. Sin embargo, en caso alguno esto significa que la valoración que el tribunal pueda realizar de la prueba, pueda ser arbitraria. La libre valoración debe ser razonada, crítica y estar basada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia. Además, la libre valoración, prácticamente, supone o exige la inmediación judicial, ya que de lo contrario seguirán encontrándose decisiones meramente formales, de acuerdo a lo que se transcribe en las actas, emanadas de funcionarios administrativos que documentan la prueba. Las ventajas de este sistema radican en que permite que el fallo se ajuste más a la justicia, de acuerdo a la percepción de la misma por parte del tribunal. Por el contrario, se dice que produce menos certeza, ya que las partes no podrán saber nunca el valor real que el juez asignó a cada prueba. Empero, esto no es cierto, por cuanto se puede exigir al juzgador que explicite cuál es el valor de convicción que asigna a cada una de las pruebas que se hayan producido en el proceso. Nótese que no es esencial para la constitución del sistema de libre valoración de la prueba, que se consagre una absoluta libertad de medios de prueba y, además, deben admitirse siempre formalidades para su validez, que es lo propio del proceso. Según la mayoría de la doctrina nacional, habría un sistema intermedio entre la prueba legal o tasada y la libre valoración de la prueba, que denominan "sistema de la sana crítica". Su ventaja es que no tendría la excesiva rigidez del primero, ni la excesiva incertidumbre del segundo. Definiéndolas, se señala que las reglas de la sana crítica serían –como hemos advertido– "las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica con las reglas de la experiencia del juez (...) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de los casos. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente". Sin embargo, nos parece que precisamente éstas son las exigencias del sistema de la libre valoración de la prueba, tal como se la entiende actualmente, en la medida, que: i) el juez sólo puede basar su convicción en la prueba rendida en el proceso con arreglo a las normas de procedimiento, sin que pueda, en consecuencia, tomar en cuenta elementos de convicción que no provengan de los medios de prueba legales. En particular, no puede considerar su "conocimiento privado", es decir, aquellos elementos de convicción de que toma conocimiento fuera del proceso. ii) el juez debe tomar en cuenta toda la prueba producida en el proceso, tanto para aceptar como para rechazar los diferentes medios de prueba. iii) el juez debe valorar la prueba producida conforme a las reglas de la lógica, es decir, aquella parte del conocimiento humano de carácter inmutable y válida en cualquier tiempo y lugar. iv) el juez debe valorar además la prueba conforme a las "reglas o máximas de la experiencia". 209

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JURISPRUDENCIA: En este sentido, es decir, al apreciar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, los sentenciadores deben expresar las razones jurídicas y las simplemente lógicas, científicas, técnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime. En general, se deben tomar en especial consideración la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen conduzca lógicamente a la conclusión que convence al sentenciador (s. Corte Suprema, de 12 de septiembre de 2001, causa Rol Nº 2.901-2001). Como consecuencia, como en este sistema no se establece a priori a través de normas legales, el valor de convicción que el juez debe atribuirle a cada medio de prueba, no se le puede reprochar incumplimiento de ley alguna por la valoración que efectúa de cada una de las probanzas producidas en un juicio. Por ende, desaparece la posibilidad de impugnar por esta razón la resolución judicial. Esto hace que el recurso por antonomasia destinado a controlar el apego del juez a las normas legales, cual es el recurso de casación en el fondo, deje de ser procedente para controlar la valoración de la prueba. Por ende, en todos aquellos procedimientos o medios de prueba en que se autorice al juez para apreciar libremente la prueba, conforme a las reglas de la sana crítica o similares, no puede controlarse la valoración vía casación en el fondo. JURISPRUDENCIA: Los artículos 384 y 425 del Código de Procedimiento Civil no constituyen leyes reguladoras de la prueba, por cuanto sólo otorgan a los jueces una facultad para apreciar la testifical y pericial rendida en la causa (considerando 2º, s. Corte Suprema, 23 de abril de 2001, causa Rol Nº 10-2001). 2.3. Apreciación en conciencia o de la íntima convicción En el extremo opuesto al sistema de la prueba legal o tasada, en cuanto al grado de libertad que se entrega al tribunal para valorar la prueba producida en el proceso, se encuentra el de la apreciación en conciencia o de la íntima convicción. Éste se caracteriza porque permite al juzgador tomar en cuenta cualquier elemento de convicción, sea que se produzca o no en el proceso y que cumplan o no con las exigencias de las reglas de procedimiento para su producción. Siendo así, no se le exige al tribunal que exponga los motivos de su decisión, sino que es suficiente que la dé a conocer. Por eso es que puede tomar en cuenta afirmaciones no producidas en el proceso, con lo que, en definitiva, con este método el juez puede formar su convencimiento aun con las afirmaciones que adquiera antes o fuera del juicio. Es decir, en este sistema, sí que el tribunal puede tomar en cuenta su propios conocimientos, sin tener que sujetarse al mérito del proceso. Este método de valoración de la prueba era el único que cabía esperar en la Antigüedad, y, lógicamente, la exigencia de la fundamentación de las sentencias fue muy posterior, lo mismo que la intención de sujetar a los jueces a reglas de valoración de la prueba. Asimismo, tiene justificación en juicios por jurados, pero aun con reparos, que han llevado a la paulatina introducción de los escabinos y del pronunciamiento de una sentencia motivada por un juez profesional, después del dictamen del jurado. En este régimen sí que es aplicable aquella explicación, que equivocadamente daba COUTURE para el sistema de libre valoración de la prueba, como aquel en que "el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos"69. Actualmente, nos parece que el sistema de la íntima convicción o de la apreciación de la prueba en conciencia, es inconstitucional, por cuanto no es compatible con las garantías constitucionales 210

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del proceso, que exigen la motivación de las resoluciones judiciales y un debido proceso legal, lo que excluye que se pueda tomar en cuenta elementos de convicción producidos fuera del mismo o, como se ha dicho, "conocimiento privado del juez". Por eso es que en los procedimientos en que fue consagrado en Chile, como en el procedimiento de menores, la jurisprudencia, especialmente de la Corte Suprema, ha exigido la motivación de las sentencias y que respeten los antecedentes del proceso, con lo que, en definitiva, prácticamente ha abandonado este sistema y lo ha reemplazado por el de la libre valoración de la prueba70. 3.

EL SISTEMA ACOGIDO EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL NACIONAL En la legislación procesal civil chilena, no caben dudas de que se ha acogido el sistema de la prueba legal o tasada. Los rasgos de la regulación legal, que así lo comprueban son muy numerosos. En realidad, nos parece que prácticamente no hay espacio para sostener que otro puede ser el sistema de valoración de la prueba, en particular, el de libre valoración de la prueba, porque los márgenes de libertad del tribunal son escasos. Desde luego, un somero repaso de lo que se ha expuesto a propósito de cada uno de los medios de prueba, nos permitirá tenerlo por acreditado: a) Se limita el número de las fuentes de prueba que se pueden emplear Los arts. 341 CPC y 1698 CC, pretenden establecer un numerus clausus de los elementos probatorios que se pueden emplear en el procedimiento civil, característica de este régimen de valoración de la prueba. Esto no obsta a que actualmente se impone una interpretación progresiva, que nos debe obligar a considerar que se trata de una enumeración de medios de prueba y no de fuentes de prueba, de modo que no se puede impedir la entrada de nuevos soportes materiales de afirmaciones. b) Se exige que determinados hechos se prueben sólo a través de ciertos medios de prueba A lo largo de todo el ordenamiento jurídico nacional, existen numerosas normas, especialmente de carácter civil, que exigen que determinados actos o contratos se prueben sólo a través de ciertas formalidades, que se denominan ad probationem. Incluso, existen otras formalidades elevadas a la categoría de solemnidades, sin las cuales ni siquiera nace el acto o contrato. En ambos casos, generalmente, se trata de formalidades consistentes en escritos (art. 1709 CC) o del otorgamiento de instrumentos públicos, que se constituyen en los únicos medios de prueba para acreditar esos actos o contratos (art. 1701 CC). c) Se prohíbe que algunos hechos se prueben por determinados medios En la legislación procesal civil se prohíbe expresamente que determinados hechos se prueben a través de la prueba de testigos. Es lo que sucede con los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UTM, respecto de los que no será admisible la prueba de testigos (art. 1709 inc. 2º CPC). d) Se limita el número de algunos elementos de prueba que se pueden utilizar para acreditar cada hecho En la prueba testimonial, se prohíbe que cada parte pueda hacer declarar más de 6 testigos por cada hecho de prueba (art. 372 CPC).

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O la absolución de posiciones sólo se puede pedir por dos veces en primera instancia y una en segunda (art. 385 inc. 2º CPC), entre otras restricciones de este tipo. e) Se impide a priori la admisión de ciertos elementos de prueba En la prueba testimonial se establecen inhabilidades absolutas y relativas (arts. 357 y 358 CPC), que obligan al juez a prescindir de las declaraciones de ciertos testigos, al margen de su valor para el caso particular. f) Se dispone cuál es el valor de convicción de cada uno de los medios de prueba El rasgo más importante de la actual legislación procesal civil, en lo referente a la valoración de la prueba, es que se disponen preceptos legales que indican el valor de convicción de todos los medios de prueba. Así ocurre respecto a la prueba instrumental (arts. 1700 y ss. CPC); testimonial (art. 384 CPC); confesional (arts. 399 a 402 CPC), y de inspección personal (art. 408 CPC). 4.

EL RESULTADO DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Cualquiera sea el sistema de valoración de la prueba, efectuadas las completas operaciones mentales en que consiste la valoración de la prueba, el juez llega a sus resultados o conclusiones, que no son más que afirmaciones instrumentales depuradas que sirven como término de comparación con las afirmaciones iniciales de las partes expuestas en sus respectivos escritos de alegaciones. Lo cierto es que no se pueden traducir estos resultados en términos de certeza, duda o probabilidad, pues el mito de la verdad formal y la verdad material son irrelevantes para el juicio. Lo que el juez debe hacer siempre es dictar su sentencia, dando por establecidos ciertos hechos y decidiendo en consecuencia, las normas jurídicas aplicables. Esto se ratifica si tenemos en cuenta que el juez se ve obligado a fallar siempre el juicio (art. 10 inc. 2º COT), aun en el evento que las partes no rindan prueba. En realidad, lo que prevalece es la convicción del juez, por encima de cualquier apreciación lógica. Por eso bastaría, en estricto rigor, conque la resolución contuviera la parte resolutiva. Sin embargo, por razones de garantía de los justiciables y posibilidades de control de la valoración de la prueba, actualmente se le exige que dé a conocer los motivos de la decisión, aun en los casos en que la ley obliga a fijar con claridad los resultados de los hechos probados. La resolución debe contener siempre la expresión externa de la valoración. Luego, desde el punto de vista del juicio, el resultado de la valoración de la prueba se puede traducir en:

4.1. Tener por probada la afirmación de hecho La prueba como resultado típico de la valoración judicial, quiere decir que se produce la constatación de que un hecho controvertido afirmado ha resultado acreditado para el tribunal. Este hecho queda fijado y de él ha de partir la resolución para establecer el fallo. En otras oportunidades, este hecho puede servir de base para una presunción judicial, de la cual el juez puede presumir ciertos hechos. 4.2. La falta de prueba sobre una afirmación La falta de prueba se produce cuando no se ha intentado o no se ha conseguido probar un determinado hecho controvertido afirmado. 212

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Como actualmente el non liquet, es decir, la falta de decisión del asunto controvertido, está prohibido, el juez debe echar mano a las reglas de la "carga de la prueba" para ver a quién ha de perjudicar la falta de prueba. 4.3. Carencia de resultados intermedios entre la prueba y la falta de prueba Fuera de estos dos extremos, no existe ningún resultado intermedio en lo referente a la valoración de la prueba. Procesalmente, un hecho se prueba o no se prueba; si existe alguna duda el juez la resuelve en uno u otro sentido. Esto, si bien aparece más difícil de comprender en materia civil, se ve con más claridad en el juicio penal, en el que la duda favorece al acusado (in dubio por reo). Pero lo mismo ocurre en materia civil, puesto que los hechos no se fijan por probabilidad o por aproximación, sino porque el juez se convence de ellos, bien a través de presunciones que se apoyan en un hecho incuestionado, bien por el resultado que arrojan los medios de prueba en su conjunto. Cuando el juez estima que un hecho no ha quedado lo suficientemente probado, no parte de él en su resolución, sino que determina a quién perjudica su falta de prueba en virtud de las reglas de la carga de la prueba. JURISPRUDENCIA: En los juicios de precario, el actor probará el dominio que invoca, y la demandada el título que legitima dicha ocupación. En autos, no se acreditaron ni un dominio absoluto sobre el bien raíz materia de la litis, y tampoco se probó que la ocupación que de él se hace, no era ajustada a la mera tolerancia de la actora, por lo que la demanda debe ser rechazada (s. Corte Suprema, 6 de marzo de 2000, causa Rol Nº 3.672-1998). 5.

EL CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA La cuestión se presenta muy complicada, debido al carácter interno de la valoración de la prueba. No obstante, se hace imprescindible algún tipo de control de la valoración de la prueba, a lo largo de las diversas etapas del juicio. a) En principio, al propio juez se le exige un autocontrol de su propia valoración, a través de la exigencia de la fundamentación de la sentencia (art. 170 Nº 4 CPC, ya que debe exponer las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia), art. 171 CPC, etc. b) Durante la primera instancia de un juicio, únicamente se puede controlar la valoración, a través de la producción adecuada de los medios de prueba, porque si no se producen legalmente, de acuerdo a las normas de procedimiento, no podrán ser apreciados. Sólo en materia de presunciones legales, puede producirse la contraprueba o prueba de lo contrario. c) Durante la segunda instancia el control de la valoración de la prueba se realiza a través del recurso de apelación entablado contra la sentencia definitiva de primer grado. En nuestro sistema, se permite fundamentar esta sentencia de segunda instancia, en cualquier medio de prueba producido en primera. d) En el recurso de casación en el fondo, toda vez que se ha considerado siempre que aunque los hechos son inamovibles, pueden ser variados a través de la infracción de las normas reguladoras de la prueba, cuando se consagra el sistema de prueba legal o tasada, así como cuando se infringe una garantía constitucional o legal relacionada con la prueba.

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6.

LA CARGA DE LA PRUEBA

6.1. Fundamento del onus probandi Al término de la valoración de la prueba y antes de emitir su sentencia, como hemos explicado, el juez se puede encontrar con hechos necesitados de prueba, pero que no han sido probados. Sin embargo, sabemos que de acuerdo al principio de inexcusabilidad (art. 73 inc. de la Constitución y art. 10 inc. 2º COT), de todos modos, el juez está obligado a pronunciar su sentencia, sin que pueda escudarse en la falta de prueba. En estos casos, la ley le ofrece al juez un mecanismo sustitutivo que opera de la siguiente forma: este hecho debió ser probado, pero no lo fue. ¿Quién debiera haberlo probado? En consecuencia, a ese litigante ha de perjudicarle la falta de prueba y, por lo tanto, le atribuye todas sus consecuencias. Se trata de un mecanismo para evitar el non liquet. El problema consiste en determinar cuál es la parte gravada con la carga de probar. La solución mira a criterios de justicia distributiva. Cada parte ha de probar aquellos que normalmente le resulta más fácil y que constituye la regla general para su postura. Por ejemplo, el demandante debe probar la existencia del contrato y con ello cumple; pero, a su vez, el demandado debe probar las causas que alegue contra la vigencia del contrato, como la simulación, la nulidad, etc. Evidentemente, esto no quiere decir que cada parte no puede ampliar su actividad probatoria a cualquier hecho. Y esto porque la prueba redunda en provecho y perjuicio de ambas partes, de acuerdo al principio de adquisición procesal, formulado por CHIOVENDA. Aunque, en principio, para respetar la igualdad entre las partes, se ha de distribuir el riesgo de la falta de la prueba entre las partes. 6.2. Distribución de la carga de la prueba Dada la importancia y las consecuencias que se atribuyen a la falta de prueba, podría esperarse que existieran reglas claras sobre esta materia. Sin embargo, no es así. Las reglas más importantes son las siguientes: a) Corresponde probar al que alega la existencia de un hecho o la extinción de sus efectos jurídicos El texto literal del art. 1698 CC establece que corresponde la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y su extinción al que la alega. Es decir, se recogen los viejos aforismos de "ei incumbit probatin qui affinmat non qui negat" y "reus in excipiendo fil actor". En la práctica esta norma se utiliza para toda clase de materias, fuera del ámbito de las obligaciones. Así, se establece que, en general, corresponde probar la existencia de un hecho, al que alega que existe, y que debe probar su extinción, al que la invoca. Esto es bastante lógico, porque el que sostiene la existencia de una relación de derecho está alegando algo excepcional, pues la regla general es que las personas no estén vinculadas por relaciones jurídicas. Pero si la obligación o hecho jurídico existió y se alega que fue modificada o extinguida, debe probarlo, porque lo normal es que las obligaciones o hechos jurídicos estén vigentes71. JURISPRUDENCIA: "Corresponde probar las acciones y su excepción a quien alega aquellas o éstas, según previene el artículo 1698 del Código Civil, de esta manera y ante la rebeldía de la demandada en la etapa de discusión ha tocado a la demandante acreditar la existencia del seguro contratado, el término de dicho contrato, los hechos imputables a la demandada que le produjeron el perjuicio reclamado, la existencia de ese perjuicio y finalmente el monto al cual ascienden los indemnizaciones demandadas por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral. De 214

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esta manera, los hechos que sirven de fundamento a la demanda han sido desvirtuados por la prueba documental rendida por la demandada que se hizo presente en la etapa de prueba" (s. Corte Suprema, causa Rol Nº 2.217-2000). Sin embargo, aunque en nuestro país parece no plantear problemas, la moderna doctrina pone de relieve que esta norma resulta claramente insuficiente como regla general. Así, la referencia sólo a las obligaciones, ya que constituye una copia del art. 1214 del Código Civil Español, sólo se refieren a los hechos extintivos y constitutivos, pero olvida los hechos impeditivos y excluyentes. b) Corresponde probar al que la ley ha obligado a hacerlo La ley ha previsto en algunos casos una regla específica sobre carga de la prueba, es decir, respecto a quién ha de probar. Ciertamente, en estos casos, habrá de estarse a estas normas especiales, que prevalecen sobre las generales. c) Corresponde probar los hechos constitutivos al actor y los extintivos, impeditivos y excluyentes al demandado La regla general más aceptable que se puede construir es a partir de la clasificación de los hechos en constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes. Así, entonces corresponde probar al actor los hechos constitutivos de su pretensión. Al demandado corresponde probar los hechos que habitualmente son impeditivos, extintivos y excluyentes. JURISPRUDENCIA: Que de acuerdo al peso de la prueba, corresponde al demandado acreditar que la tenencia en estudio la ejerce en virtud de un título distinto que la simple tolerancia del demandante, pues, si se pretende lo contrario y se exige al actor que acredite la concurrencia de ese requisito, se lo obligaría a una prueba imposible: establecer la inexistencia de un título. En consecuencia, habiendo en la especie acreditado la actora el dominio del inmueble que reclama, y no habiendo probado la parte demandada que la tenencia la ejerce en virtud de un título distinto que el de la mera tolerancia del dueño, debe darse por acreditada legalmente la existencia del precario invocado como fundamento de la acción por la actora de autos (s. Corte de Apelaciones de Concepción, confirmada en s. Corte Suprema, 16 de octubre de 2000, causa Rol Nº 1.5392000). No obstante, tampoco es tan sencillo como pudiera preverse, ya que, por ejemplo, el pago es un hecho constitutivo de la acción de enriquecimiento sin causa, y en las obligaciones de no hacer, es el actor quien debe probar que el demandado realizó determinada conducta, lo que normalmente corresponde al propio demandado. d) Corresponde probar al que tenga más fácil acceso a las pruebas Un criterio lógico que se ha venido a utilizar en el último tiempo es el de la facilidad en el acceso a las pruebas, según la experiencia común. En el caso de la falta de prueba, se analiza para cual de las partes es más fácil, en el caso concreto, probar un determinado hecho. Se trata de evitar que una determinada regla general se convierta en "prueba diabólica" o casi imposible para una parte. La regla se va aplicando jurisprudencialmente, especialmente en casos como la prueba de los hechos negativos. e) Corresponde probar al que la jurisprudencia ha establecido que debe hacerlo Hay otras materias concretas, respecto de las que existe una casuística jurisprudencial.

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Es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de simulación, de responsabilidad extracontractual, etc., en las cuales se ha establecido que la prueba deben producirla los litigantes que las demandan. 6.3. Inversión de la carga de la prueba En determinados supuestos se alteran las normas sobre distribución de la carga de la prueba, haciéndola recaer sobre una parte distinta a la que normalmente le correspondería. La "inversión de la carga de la prueba" se ha aplicado a tres fenómenos distintos, de los cuales, sin embargo, sólo uno importa verdaderamente una inversión de la carga de la prueba: a) Se habla de inversión legal de la carga de la prueba para referirse a las presunciones legales, pues relevan de la prueba a la parte favorecida por la presunción. Empero, se ha demostrado que las presunciones legales constituyen la regulación ordinaria de la carga de la prueba, es decir, fijan imperativamente un determinado hecho, el que puede ser modificado por las partes. b) Tampoco existe una inversión judicial de la carga de la prueba, aunque se suele utilizar la expresión para referirse a la prueba que se le exige por el juez a una parte. Así ocurre, por ejemplo, en la prueba de los hechos negativos, en las normas sobre libertad de apreciación de la prueba por parte del juez, o en materia de responsabilidad extracontractual. c) En realidad, la única y verdadera inversión de la carga de la prueba que puede existir es la de origen convencional. Así, por ejemplo, acontece con algunas cláusulas frecuentes en algunos contratos, en las cuales se dispone expresamente que en caso de juicios, la prueba de algún hecho corresponde a uno de los celebrantes. Pero en verdad lo que sucede en estos casos es que la inversión no afecta a la regla de juicio, a la distribución en abstracto de la carga de la prueba, sino que sólo afecta el supuesto de hecho de la norma material. En cambio, en el Derecho Comparado se prohíben las cláusulas sobre inversión de la carga de la prueba en perjuicio de consumidores y usuarios. 7.

NORMAS LEGALES SOBRE APRECIACIÓN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA De acuerdo al sistema de prueba legal o tasada, se hace necesario estudiar el valor comparativo que tienen los distintos medios de prueba. El art. 341 CPC, enumera los diversos medios de prueba, pero no indica preeminencia de uno respecto de otro. Esa preeminencia está dada por el valor probatorio de cada medio. Pero, además, el CPC ha establecido normas especiales para tratar del valor comparativo de los diversos medios de prueba, que según la doctrina, son las siguientes:

7.1. Debe estarse a lo que digan los preceptos especiales En muchas ocasiones la ley dispone que para probar una determinada afirmación, debe rendirse una prueba específica. Por ejemplo, el dominio de los inmuebles sólo se puede acreditar por inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, pero no por testigos.

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7.2. Entre dos o más pruebas contradictorias Entre dos o más pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, el juez debe elegir la que crea más conforme con la verdad (art. 428 CPC), sin que esta apreciación pueda ser considerada como infracción legal. JURISPRUDENCIA: Atento lo que ordena el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil, entre dos o más pruebas contradictorias y a falta de ley que resuelva el conflicto, los Tribunales preferirán la que crean más conforme a la verdad, atribuyéndosele en este caso mayor valor probatorio a la ley del instrumento público, acta de matrimonio, si se razona que las propias partes consignaron sus domicilios y residencias, la cual es jurada como hecho verdadero por los testigos que concurrieron al acto (s. Corte de Apelaciones de La Serena, dejada a firme por s. Corte Suprema, de 24 de mayo de 2001, causa Rol Nº 1.461-2001). De todos modos, se ha establecido que esta facultad, en consonancia con el sistema de prueba legal o tasada, no es tan amplia como para que se puedan dejar de aplicar las reglas legales específicas sobre valoración de los diferentes medios de prueba. Así, de acuerdo con la norma precitada del art. 402 CPC, la clara confesión sobre hechos personales del confesante, prevalece sobre las demás pruebas, porque no se admite prueba alguna en contrario, salvo error de hecho justificado o que no sean hechos personales del confesante JURISPRUDENCIA: Si bien es cierto que el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil parece entregar a la prudencia de los jueces del fondo la determinación de cuál medio probatorio, de varios que se contradicen, es el más conforme con la verdad, no es menos efectivo que tal declaración no puede hacerse en contravención a las normas que regulan la prueba, pues el mérito del medio preferido debe determinarse con estricto apego a ellas (s. Corte Suprema, 12 de abril de 1999, causa Rol Nº 1.851-1998). La apreciación comparativa de la prueba se realiza en la sentencia definitiva, en la que deberá dejarse constancia de qué forma son apreciadas cada una de las probanzas rendidas y por qué se prefiere una a la otra. JURISPRUDENCIA: Con el mérito de la prueba documental se establece que la demandante ha sido dueña del vehículo sub lite, y con la declaración de un testigo más la confesión del demandado, no cabe sino concluir que este último es quien debe probar el título traslaticio que invoca, cuando alega que recibió el vehículo en virtud de una permuta. Las declaraciones de los testigos reúnen los requisitos de precisión y gravedad suficientes para presumir que fue a título de comodato y que por lo tanto se le faculta a la autora para reclamar su restitución (s. Corte Suprema, 19 de abril de 2000, causa Rol Nº 1.888-1999). 8.

LA SENTENCIA

8.1. Definición Aunque se dice que el medio "normal" de terminación del juicio es la sentencia, la verdad es que el juicio siempre debe terminar por sentencia, salvo cuando se aplica otro medio de solución de conflictos, diferente al proceso. Se define a la sentencia definitiva, de acuerdo al art. 158 inc. 2º CPC, como: Aquella resolución judicial que pone término a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. La sentencia debe resolver todas las cuestiones, acciones y excepciones opuestas en el proceso, constituyendo la resolución judicial por antonomasia, aquella en la que el juez decide conforme a derecho, el asunto sometido a su decisión. 217

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En realidad, se trata del acto jurídico procesal más importante, aquel en que se concretan los mandatos jurídicos generales, en una norma para resolver una situación concreta, que afecta a personas determinadas, quienes estarán obligadas a acatarla, pues, de lo contrario, serán obligados a hacerlo a la fuerza, en virtud del efecto de cosa juzgada que produce la sentencia definitiva, cuando adquiere el carácter de firme o ejecutoriada. 8.2. Requisitos La sentencia definitiva debe cumplir con los requisitos generales de las resoluciones judiciales. Pero, además, debe cumplir con requisitos específicos, que están contemplados en el art. 170 CPC y Auto Acordado de la Corte Suprema 30 de septiembre de 1920. Se trata de las exigencias suficientes para que las partes puedan conocer las razones por las que se ha adoptado la decisión. En definitiva, de la lectura del fallo debe desprenderse cuáles fueron las cuestiones sometidas por las partes a la decisión del tribunal, incluyendo sus argumentos de hecho y de derecho, terminando con sus peticiones concretas; las consideraciones que llevaron al tribunal a aceptar unas y otras, y finalmente, el pronunciamiento del juez. JURISPRUDENCIA: "2º) Que, sobre el particular, debe tenerse presente que, por imperativo legal, toda sentencia debe contener consideraciones relativas al establecimiento de los hechos acreditados en la causa y la indicación de las normas jurídicas aplicables, y el pronunciamiento acerca de la procedencia o improcedencia de las acciones o excepciones deducidas; 3º) Que con el cumplimiento de estas exigencias se pretende asegurar la justicia y legalidad de los fallos y demostrar a las partes los motivos que determinaron la decisión dejándolas en situación de promover los recursos pertinentes; en el caso de las sentencias de segunda instancia, permite al tribunal de casación pronunciar la sentencia de reemplazo que corresponda en el evento de ser acogida una nulidad" (s. Corte Suprema, casación de oficio, 31 de agosto de 2000, causa Rol Nº 271-1999). Estas exigencias están establecidas respecto a las sentencias definitivas que ponen término efectivamente al juicio, ya que al legislador le interesa que sean ellas las que contengan la fundamentación suficiente para las partes y el cuerpo social. Por eso es que se refiere a la sentencia de primera instancia y a la de segunda instancia, que modifique o revoque la de primera. JURISPRUDENCIA: A una sentencia de segundo grado que confirma una de primero, no le son exigibles los requisitos que contempla el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, pues ellos se refieren a sentencias definitivas de primera o de única instancia y sentencias de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales (s. Corte Suprema, de 18 de marzo de 2002, causa Rol Nº 1.005-2001). Doctrinariamente, se exige que la sentencia contenga tres partes diferentes, que den debida cuenta de las cuestiones sometidas la decisión del tribunal y de lo sucedido en el proceso: 8.2.1.Parte expositiva La primera de las partes que debe contener una sentencia es un resumen de todas las cuestiones sometidas a la decisión del tribunal, que se debe elaborar a partir de la individualización de las partes y la descripción de sus peticiones, las afirmaciones de hecho que han efectuado y las normas de Derecho que consideran aplicables. Concretamente, el Código de Procedimiento Civil chileno exige que la sentencia contenga: a) La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio (art. 170 Nº 1 CPC).

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b) La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos (art. 170 Nº 2 CPC). c) La misma enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado (art. 170 Nº 3 CPC). JURISPRUDENCIA: "La exigencia contenida en el artículo 170 Nº 3 del Código de Procedimiento Civil consiste en enunciar las excepciones o defensas alegadas por el demandado, actividad que se agota en la mera exposición de unas y otras. Reprochando el recurrente el que no se haya ocupado de las pruebas y defensas, su reclamo apunta a que el sentenciador no se habría hecho cargo de las mismas, que no habría cumplido con su deber de examinarlas, todo lo cual, supera con mucho la simple enunciación. Con todo ninguno de los demandados evacuó los trámites de contestación y dúplica, estuvieron rebeldes en lo que hace a toda la fase de discusión, por lo que difícilmente podía la sentencia enunciar defensas o excepciones que nadie opuso" (considerandos 2º y 3º, s. Corte Suprema, 17 de mayo de 2001, causa Rol Nº 1.594-2000). 8.2.2.Parte considerativa Luego, la sentencia debe contemplar una exposición de los razonamientos en virtud de los cuales el tribunal forma su convencimiento sobre la efectividad de las afirmaciones de hecho de las partes, a partir del análisis de la prueba rendida en el proceso. Enseguida, debe contener los argumentos que el juzgador ha considerado para determinar las normas de Derecho aplicable al caso, las que, por cierto, debe establecer determinadamente en la misma sentencia. El legislador nacional lo plasma en la exigencia de que la sentencia definitiva deba contener las "consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia" (art. 170 Nº 4 CPC). Lo cierto es que se debe tratar de unas y otras, ya que los géneros de consideraciones son indispensables para estimar fundamentado cualquier fallo. JURISPRUDENCIA: "El fundamento de la sentencia de primera instancia, que otorga valor a la testimonial rendida y el pertinente de la sentencia Corte de Apelaciones, por el cual no se les da valor a los mismos testimonios, son inconciliables entre sí. Así ambos se anulan recíprocamente y la sentencia carece de fundamentos o razonamientos, no reuniendo en la especie, la sentencia el presupuesto contemplado en el artículo 458 Nº 5 del Código del Trabajo en relación con el artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil y Nº 10 del Auto Acordado de 30 de septiembre de 1920 sobre Forma de las Sentencias" (s. Corte Suprema, de 14 de mayo de 2001, causa Rol Nº 52-2001). JURISPRUDENCIA: La sentencia carece de los fundamentos o motivaciones que le sirven de sustento, ya sea para ordenar sobre cuáles ítemes o estipendios percibidos por la actora e imponibles debe proceder la demandada a la revisión de la base de cálculo de la pensión inicial; como también, si la asignación judicial debe considerarse íntegramente o hasta el tope de las sesenta unidades de fomento. De esta manera, la sentencia no cumple con los presupuestos que debe reunir, en especial el contemplado en el numeral 4º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y 10º del Auto Acordado de esta Corte de 30 de septiembre de 1920 sobre Forma de las Sentencias. Omisión constitutiva del vicio de nulidad formal, preceptuado en el artículo 768 Nº 5º del Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo 170 Nº 4 de mismo Código de Procedimiento Civil (s. Corte Suprema, de 25 de julio de 2001, causa Rol Nº 1.0462001). JURISPRUDENCIA: "La causal contenida en el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, ultra petita supone, por una parte, que se ha dado más de lo solicitado por los litigantes y ello no puede producirse si en la sentencia impugnada se ha rechazado la acción deducida. Por otra 219

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parte, el vicio importa extender la decisión a puntos que no se han sometido a la resolución del Tribunal, circunstancia que tampoco puede darse en el fallo atacado desde que, como se dijo, se limitó a denegar la demanda interpuesta, sin perjuicio que para ello haya tomado en consideración la normativa aplicable al caso" (s. Corte Suprema, 19 de julio de 2001, causa Rol Nº 1.653-2001). Asimismo, requiere la enunciación de las leyes o, en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art. 170 Nº 5 CPC). JURISPRUDENCIA: Las causales invocadas: haberse pronunciado la sentencia impugnada con omisión de las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, y omitir la enunciación de las leyes –y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se dictó– no se dan en la especie, puesto que la Corte Suprema constata que el fallo recurrido contiene las consideraciones que se echan de menos. La apreciación de la prueba rendida es una materia de fondo, y el vicio que se denuncia a través del recurso interpuesto consiste en que no se ha realizado dicha apreciación de la manera que pretende el recurrente, asunto ajeno a la nulidad formal (s. Corte Suprema, 17 de junio de 2002, causa Rol Nº 2.125-2000). JURISPRUDENCIA: "3º Que, como se infiere de lo expuesto en el motivo primero de esta sentencia, en la propia demanda se reconoce la existencia de otros herederos y, sin embargo, no concurren en ella, pero por sobre todo, en parte alguna de ese libelo se hace la necesaria determinación de las cuotas que, respectivamente, corresponderían a los demandantes, a pesar de que –como se dijo– tal precisión atañe a una exigencia fundamental en un caso como el propuesto en autos. No obstante lo anterior, la sentencia examinada no hace reflexión alguna en torno a esa falta de determinación; 4º Que, por lo tanto, la sentencia que se analiza aparece dictada con omisión del requisito que prescribe el artículo 170 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, carece de los fundamentos de hecho y de derecho que sirvan de sustento a la decisión adoptada. De este modo, es dable sostener que le afecta un vicio de aquellos que dan lugar a la casación en la forma, según lo dispone el artículo 768 Nº 5 del Código de Procedimiento Civil; 5º Que, de otra parte, el vicio demostrado sólo puede remediarse con la invalidación del fallo que lo contiene, debiendo añadirse que esta Corte se encuentra facultada para actuar de oficio, conforme lo autoriza el artículo 775 del Código de Enjuiciamiento Civil" (s. Corte Suprema, 26 de marzo de 2002, causa Rol Nº 444-01). 8.2.3.Parte resolutiva La última de las partes que una sentencia debe contener es su decisión o resolución. Equivale a la norma jurídica concreta que se establece como resultado del proceso. En términos muy claros, en el Código de Procedimiento Civil, se señala que la sentencia debe terminar "con la decisión del asunto controvertido" (art. 170 Nº 6 CPC). Sin embargo, añade que esta decisión debe comprender todas las acciones y excepciones hechas por las partes en el juicio. Empero, como es lógico, autoriza para omitir el pronunciamiento sobre aquellas que sean incompatibles con las aceptadas (art. 170 Nº 6), debiendo entenderse que son tales, aquellas que no se puedan cumplir simultáneamente al mismo tiempo. JURISPRUDENCIA: Toda sentencia definitiva debe contener una parte expositiva, otra considerativa y finalmente una resolutiva. La omisión de cualquiera de ellas hace procedente el recurso de casación en la forma. A la inversa, la presencia de todas y cada una de ellas hacen improcedente el recurso, independientemente de la buena o mala calidad de tales partes, o si los considerandos expuestos son los adecuados o no para resolver el asunto controvertido, pues lo que se sanciona con la nulidad es su omisión, lo que no sucede con la sentencia impugnada, pues de su sola lectura aparece que éste tiene una parte expositiva, otra considerativa y otra resolutiva. 220

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Respecto de la parte considerativa se aprecia claramente que se entregaron los fundamentos tanto para acoger la demanda como para rechazar la demanda reconvencional, los que resultaron adecuados para resolver el asunto controvertido sin que existan razones para estimar que en dicha sentencia se omitió alguno de los requisitos mencionados en el artículo 170 del ya citado Código de Procedimiento Civil. Por lo que apareciendo del propio recurso que se critica que las consideraciones que tuvo en cuenta la Juez a quo para pronunciarse sobre la demanda principal y la demanda reconvencional no son las adecuadas, lo que es impropio de este recurso sino que más bien del recurso de casación en el fondo, pues se ha criticado el establecimiento de hechos erróneos como consecuencia de no haber apreciado correctamente los medios de pruebas allegados a la causa, lo que es constitutivo de causal del recurso de casación en el fondo (s. Corte Suprema, 8 de abril de 2001, causa Rol Nº 3.912-2001).

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CAPÍTULO DECIMOCUARTO

EL PROCEDIMIENTO SUMARIO El otro procedimiento civil declarativo que ha alcanzado importancia en el sistema procesal chileno, es el procedimiento sumario, que ha competido con el ordinario de mayor cuantía. Cabe dejar constancia que a pesar de estar establecido en el Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, que contempla los Procedimientos Especiales, en realidad se trata de un procedimiento ordinario. Recordemos que éstos se caracterizan porque proceden por regla general para conocer procesos referidos a toda clase de materias y no a alguna en particular. 1.

ROL DENTRO DEL SISTEMA PROCESAL CIVIL NACIONAL La característica esencial conforme a la cual ha tratado de articularse el procedimiento sumario es la de su rapidez. Y para conseguirlo se ha dispuesto por el legislador una tramitación que tiene como elemento central, la celebración de una audiencia de contestación a la demanda y de recepción de la prueba de que dispongan las partes, que se debe llevar a cabo al quinto día desde la notificación de la demanda. La existencia de esta audiencia ha llevado a que el legislador, con excesivo optimismo, haya establecido que el "procedimiento sumario será verbal" (art. 682 CPC), lo que podría hacer pensar que efectivamente se trata de un procedimiento que permite tramitar juicios orales. No es así, el procedimiento sumario da origen a procesos escritos, que se diferencian muy poco de aquellos tramitados conforme al procedimiento ordinario de mayor cuantía. Las razones por las que se produce en la práctica este incumplimiento de este tibio mandato legal, son variadas, pero nos parece que lo más importante es que no existe una organización judicial que permita tramitar juicios orales, en que se puedan realizar audiencias de contestación de la demanda y, lo más importante, de prueba. En efecto, hemos explicado que para que un juicio pueda ser calificado de oral, se requiere que el tribunal forme su convencimiento con lo que ve y percibe por sus propios sentidos. Esto no es posible actualmente, ya que no existe ninguna conciencia ni convencimiento entre los diferentes actores sobre la necesidad de que la prueba sea rendida y recibida en una o más audiencias, que sean dirigidas por el mismo juez, el que debe pronunciar su sentencia inmediatamente, conforme al resultado de lo que ve y percibe en esas audiencias. Por el contrario, es más o menos evidente que todos tienen asumido, por influencia del procedimiento ordinario de mayor cuantía, que el procedimiento sumario también se constituye en base a períodos o terminus para realizar los diferentes actos procesales. Evidentemente, esto se debe a que el procedimiento ordinario es supletorio del sumario, para la realización de todos los trámites y actuaciones que no tengan una reglamentación especial diversa (art. 3º CPC). Esto se traduce en lo esencial, en que la prueba se recibe de la misma manera que en los demás procedimientos, por escrito y en el caso de los testigos, ante un Ministro de fe, que consigna en actas sus dichos, en base a cuya lectura el juez forma su convencimiento. Por eso, no es necesario que el mismo magistrado sea el que se encuentre presente en el tribunal al momento de recibirse la prueba y aquel en que dicta la sentencia, lo que es normal que se produzca cuando los 223

procesos duran tanto tiempo, y que es congruente con la gran movilidad de los jueces nacionales, que están cambiando constantemente en aplicación de mecanismos de subrogación y reemplazo. No obstante, aunque las diferencias de tramitación y de duración no son tan significativas, la disconformidad que se ha venido manifestando con el procedimiento ordinario de mayor cuantía, ha determinado que una gran cantidad de leyes hayan establecido que las controversias que se originen en la materia que regula, se someterán a la tramitación del procedimiento sumario. Por eso es que existe un paulatino desplazamiento como eje central del sistema desde el procedimiento ordinario de mayor cuantía al procedimiento sumario en muchas materias. Pero, no se trata del genuino juicio sumario, sino de un procedimiento escrito, con plazos un poco más breves. 2.

ORIGEN El origen del procedimiento sumario se encuentra en el procedimiento verbal, que contemplaban las Leyes de Enjuiciamiento Españolas de 1855 y de 1881, que, como se sabe, fueron las principales fuentes de inspiración del Código de Procedimiento Civil chileno. Este procedimiento verbal español se caracterizaba por su estructura muy simple: una vez presentada la demanda, el juez ordenaba el emplazamiento del demandado y la citación de las partes a una audiencia de contestación y prueba, en un plazo breve, que en la legislación española, era hasta de 6 días. En caso de incomparecencia del demandante, se le tenía por desistido de la celebración del juicio, y si no lo hacía el demandado, se proseguía en su rebeldía. Una vez recibida la prueba, el juez debía dictar su sentencia inmediatamente o dentro de tercero día. Ha sido mérito del autor español, Víctor FAIREN GUILLÉN, haber establecido que este procedimiento verbal, ha estado siempre presente en la legislación procesal española desde la Edad Media, en paralelo con el solemnis ordo iudiciorum, el procedimiento escrito por antonomasia, para resolver asuntos que requerían procesos declarativos mucho más ágiles y expeditos. El origen de este procedimiento verbal, se encuentra en los llamados "plenarios rápidos", surgidos para solucionar los conflictos del comercio marítimo, en los puertos mediterráneos.

3.

ÁMBITO DE APLICACIÓN El procedimiento sumario se aplica a dos tipos de asuntos: algunos en los que procede por aplicación de una regla general y, otros, en los que se debe utilizar en casos particulares:

3.1. La regla general La regla general establecida por el legislador, es que este procedimiento se aplica en todos los casos en que, por la naturaleza de la acción, es decir, de la materia a que se refiere el proceso, se requiera de una "tramitación rápida para que sea eficaz" (art. 680 inc. 1º CPC). Esta norma es la que transforma al procedimiento ejecutivo en un procedimiento ordinario, pues se puede aplicar a juicios que se refieran a cualquier clase de conflictos, sin que exista una exclusión de materias a las que no se pueda aplicar este procedimiento. Lo que se exige es que el proceso requiera de una tramitación rápida, expedita, para que su resolución sea eficaz, es decir, permita alcanzar su objetivo de solucionar oportunamente el conflicto que da origen al juicio. Como se trata de una apreciación a priori sobre las características del conflicto, se admite que con posterioridad se pueda cambiar la decisión, permitiéndose el cambio de procedimiento, desde el 224

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sumario al ordinario de mayor cuantía, siempre que "existan motivos fundados para ello" (art. 681 inc. 1º CPC). Asimismo, se autoriza para que iniciado un juicio conforme al procedimiento ordinario, se pueda cambiar a procedimiento sumario, "si aparece la necesidad de aplicarlo" (art. 681 inc. 2º CPC), lo que tendrá que evaluar el tribunal. 3.2. Casos particulares Además de esta regla general, el procedimiento sumario se debe aplicar en todos aquellos casos en que la ley lo dispone expresamente. Se trata de una serie de materias, en las que la ley establece que los conflictos que se originen siempre serán conocidos y resueltos a través de un proceso tramitado conforme al procedimiento sumario. Son los siguientes: a) Casos en que la ley ordene proceder sumariamente o breve y sumariamente A lo largo del ordenamiento jurídico nacional, se encuentran diversos preceptos en los cuales se dispone que los procesos que surjan se han de tramitar "sumariamente", "breve y sumariamente", u otras expresiones análogas (art. 680 Nº 1 CPC). b) Cuestiones sobre servidumbres Los juicios que se originen sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres, tanto naturales como legales. Y no sólo sobre la existencia, sino también sobre las prestaciones que dé lugar (art. 680 Nº 2 CPC). c) Cobro de honorarios Los juicios sobre cobro de honorarios, que se refieran a la prestación de un servicio profesional, en cualquier clase de materias deben realizarse conforme a las reglas del procedimiento sumario (art. 680 Nº 3 CPC). Sin embargo, si se trata de honorarios por servicios prestados en un juicio, es decir, que se refieran a un contrato de mandato judicial, el demandante puede elegir entre tramitar este nuevo juicio de acuerdo a las reglas del procedimiento sumario, o bien, de manera incidental en el proceso en el que se prestaron los servicios (art. 697 CPC). d) Cuestiones entre representantes y representados Las controversias que se producen entre representante y representado y también la remoción de los guardadores, deben ser conocidas y resueltas en un juicio tramitado conforme al procedimiento sumario, porque se considera que se requiere de un juicio rápido (art. 680 Nº 4 CPC). e) Separación de bienes Los juicios sobre separación de bienes, según el legislador, también deben ser tramitados conforme al procedimiento sumario (art. 680 Nº 5 CPC). f) Comodato precario Un tipo de juicio que en la práctica se da más, es el de comodato precario, que también se rige por las reglas del juicio sumario (art. 680 Nº 6 CPC). g) Acciones ordinarias a que se hallan convertidas las ejecutivas Es sabido que las acciones ordinarias tienen un plazo de prescripción que es de 5 años, en contraste con las acciones ejecutivas, que prescriben en un plazo de 3 años. Pues bien, las acciones ejecutivas una vez prescritas, se pueden ejercer como acciones ordinarias (art. 2515

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CC), pero en ese caso, el juicio respectivo se tramitará conforme a las reglas del procedimiento sumario (art. 680 Nº 7 CPC). h) Juicio sobre rendición de una cuenta También considera la ley que se tramiten conforme a las reglas del procedimiento sumario, los juicios que tengan por objeto únicamente obtener la declaración de la obligación de rendir una cuenta, que puede haber sido impuesta por el legislador o por el contrato (art. 680 Nº 8 CPC). Cuando se trata de exigir la rendición de la cuenta, en cumplimiento de esa obligación, existe un procedimiento especial, contemplado en los arts. 693 a 696 CPC. 4.

CARACTERÍSTICAS Se acostumbra a señalar que las características esenciales del procedimiento sumario, son las de un procedimiento concentrado, oral y breve, que si bien es lo que pretende el legislador, dista de ocurrir en la práctica. Ya hemos señalado que no es concentrado, porque no se tramita en una o más audiencias, en un corto espacio de tiempo, en las cuales se realicen las alegaciones y pruebas, sino que se desarrolla mediante la presentación de escritos en diversos términos o plazos, que se contemplan para cada uno de ellos, tal cual ocurre con los demás procedimientos civiles nacionales. Se permite la interposición de incidentes, lo que conspira contra la concentración, si bien la ley ordena que se tramiten conjuntamente con el juicio principal, por lo que deberán fallarse conjuntamente con la cuestión principal (art. 690 CPC) en la sentencia definitiva. Más lejos aún está de ser un procedimiento oral, a pesar del mandato del art. 682 CPC. Lo que prevalece es la presunta excepción que contempla este mismo precepto cuando autoriza a las partes para presentar minutas escritas, lo que en la práctica es lo único que se puede hacer. En consecuencia, el planteamiento del conflicto y las peticiones de las partes y, sobre todo, la prueba, se producen por escrito y los jueces pronuncian sus resoluciones con la información que adquieren de la lectura del expediente, que es lo propio de un procedimiento escrito. En realidad, con esto se demuestra que no basta con disponer en una norma legal aislada que un juicio será verbal o rápido para conseguirlo. Se requiere una profunda reforma a todo el sistema procesal.

5.

TRAMITACIÓN La estructura del procedimiento sumario está constituida por un conjunto de trámites que están contemplados expresamente por el legislador, al cual se le agregan en forma complementaria todos aquellos que constituyen el procedimiento ordinario de mayor cuantía, de aplicación supletoria, que terminan por hacer de cualquier proceso una combinación de trámites de uno y otro procedimiento. Por lo tanto, cualquier descripción del procedimiento sumario es siempre incompleta, por cuanto en la mayoría de los concretos procesos, son muchos sus trámites y actuaciones que se toman del procedimiento ordinario de mayor cuantía.

5.1. Período de discusión El inicio del proceso se produce a través de la presentación de las alegaciones de las partes. 5.1.1.Demanda El juicio sumario ha de comenzar siempre por la presentación de la demanda –salvo que se inicie por medida prejudicial–, que contiene las afirmaciones de hecho y de derecho y peticiones 226

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concretas de la persona que acude al tribunal a solicitar la declaración de su derecho para solucionar un conflicto. Como no existen reglas especiales respecto al contenido del escrito de demanda en el procedimiento sumario, se aplican íntegramente las normas del procedimiento ordinario de mayor cuantía (art. 254 CPC), lo mismo que respecto a la forma de notificación de la demanda. 5.1.2.Contestación a la demanda Una vez presentada la demanda, se cita a las partes a una audiencia de contestación y prueba, que se deberá llevar a efecto al 5º día desde la notificación a la demanda (art. 683 inc. 1º CPC). Esta es la primera diferencia en relación al procedimiento ordinario de mayor cuantía, ya que el término de emplazamiento, en lugar de extenderse por un plazo de 15 días, va a equivaler a este lapso para la realización del comparendo. Este plazo se aumentará si el demandado se encuentra fuera del lugar del juicio, de acuerdo a la Tabla de emplazamiento que contiene el art. 259 CPC. En esta audiencia, que necesariamente se deberá llevar a cabo en el tribunal ante el que se ha presentado la demanda, el demandado puede contestar la demanda, ya sea en forma escrita o verbalmente (art. 682 CPC), de la que se dejará constancia en el acta del comparendo. En cuanto a los requisitos del escrito de contestación a la demanda, también se han de aplicar las reglas del procedimiento ordinario de mayor cuantía (art. 309 CPC). 5.1.3.Otras personas que pueden asistir al comparendo de contestación y prueba Es posible que algunos juicios, muy escasos en la práctica, en que según la materia a que se refiera el juicio, sea necesaria según la ley o la decisión del tribunal, la intervención del defensor público (art. 683 inc. 2º CPC). Es cierto que el art. 683 inc. 2º incluye además del defensor público, al "respectivo oficial del ministerio público judicial", que, como sabemos, actualmente no existe en los juzgados de letras, sólo ante las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, por lo que prácticamente es imposible que pueda asistir. Por lo demás, quedan escasas materias civiles en las que en primera instancia se contemple la intervención del ministerio público judicial. En ese caso, el defensor público deberá ser debidamente emplazado y, por ende, deberá acudir a la audiencia de contestación, para exponer lo que estime necesario. Si el defensor público no asiste, de todos modos el proceso seguirá adelante en su rebeldía. Asimismo, podrá ser necesario oír a los parientes de acuerdo al art. 42 CC, para que asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándose personalmente a los que puedan ser habidos, quienes podrán exponer lo que estimen conveniente, pudiendo incluso suspender la audiencia y ordenar que se los cite (art. 689 CPC). 5.1.4.Acogida provisional de la demanda En el evento que el demandado no asista al comparendo de contestación, el legislador contempla el derecho del demandante a pedir, con fundamento plausible, lo que se denomina el "acogimiento provisional de la demanda" (art. 684 inc. 1º CPC), es decir, se accede inmediata aunque provisionalmente a lo pedido en su demanda, mientras se concluye la tramitación del juicio. Si el tribunal acoge esta petición, el demandado se puede oponer dentro de un plazo de 5 días, contados desde la notificación de la resolución. Si así sucede, se citará a una nueva audiencia, en que se debatirá y resolverá (art. 684 inc. 2º CPC). 227

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En la práctica, este mecanismo casi no se utiliza, porque no es razonable que si un actor tiene fundamento plausible para ganar el juicio, pida que se acceda provisionalmente, en lugar de apurar la tramitación para obtener una sentencia definitiva. 5.1.5.Incidentes y plazo para pronunciar las resoluciones Se permite la promoción de incidentes durante la tramitación del procedimiento sumario. Sin embargo, se persigue que su interposición y conocimiento no entorpezcan el curso del juicio principal. Por eso, se dispone que los incidentes deberán promoverse en la misma audiencia de contestación a la demanda, conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el proceso (art. 690 CPC). Por cierto, sólo se refiere a los incidentes surgidos con anterioridad a la contestación a la demanda, ya que los surgidos después, a falta de regulación expresa, se deberán deducir en el momento en que surjan. JURISPRUDENCIA: En el procedimiento sumario no se legisla sobre la excepción de prescripción, por lo que debe aplicarse el artículo 310 del Código de procedimiento Civil que dispone que esta excepción puede oponerse en cualquier estado de la causa, siempre que sea por escrito y antes de la citación para oír sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (s. Corte Suprema, 14 de abril de 1987, causa Rol Nº 3.286). En todo caso, se dispone que todos ellos deberán ser resueltos en la sentencia definitiva, la que incluso podrá resolver sólo tales incidentes, cuando sean incompatibles con la acción principal (art. 690 CPC). Empero, siempre hay incidentes, por ejemplo, como los que se originen en la producción de los diferentes medios de prueba, que necesariamente deberán resolverse antes de concluir el juicio, para decidir el curso de las diligencias durante su tramitación, por lo que tampoco es posible cumplir este mandato legal. Por otro lado, el legislador dispone que todas las resoluciones en el procedimiento sumario deben pronunciarse a más tardar en el plazo de 2 días (art. 688 inc. 1º CPC). La verdad es que no es factible controlarlo en la práctica, porque se trata de un plazo judicial, cuyo transcurso no hace perder al tribunal su facultad para dictar la decisión, lo que revela que estos plazos no son el mejor mecanismo para evitar dilaciones en el pronunciamiento de las decisiones judiciales. 5.2. Período de prueba Vencido el período de alegaciones, puede tener lugar el período de prueba, que en el procedimiento sumario tiene algunas particularidades en relación al procedimiento ordinario de mayor cuantía. 5.2.1.Recepción de la causa a prueba Una vez recibida la contestación a la demanda en el comparendo correspondiente o en rebeldía del demandado si éste no comparece, el tribunal deberá recibir la causa a prueba, en el evento de existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos (art. 685 CPC). Si no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, entonces, deberá citar a las partes para oír sentencia (art. 685 CPC). En el procedimiento sumario, las reglas sobre la prueba que se aplicarán, serán las establecidas para los incidentes (art. 686 CPC), de modo que la resolución que recibe la causa a prueba deberá contener los puntos de prueba sobre los que deberá recaer. 228

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Por cierto, deberá recibirse la causa a prueba siempre que existan hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. JURISPRUDENCIA: De las alegaciones de opositora y adjudicataria, se desprende la existencia de hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, que hacen ineludible recibir a prueba la cuestión debatida, como única forma de permitir a las partes demostrar sus respectivas afirmaciones, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Por lo que, el juez de la causa al no recibir el asunto a prueba, omitió un trámite esencial, de conformidad con lo establecido en el Nº 3º del artículo 795 del Código de Enjuiciamiento Civil (s. Corte Suprema, de 9 de agosto de 2000, causa Rol Nº 4.450-1999). 5.2.2.Término probatorio y producción de la prueba De acuerdo a las reglas establecidas para los incidentes, se establece un término probatorio que será de 8 días, para que dentro de él se rinda toda la prueba de que dispongan las partes (art. 90 inc. 1º CPC). Si alguna de las partes quiere rendir prueba testimonial, deberá acompañar su listado de testigos dentro de los 2 primeros días del término probatorio, con todos los datos personales que permitan individualizarlos (art. 90 inc. 2º CPC). Evidentemente, mientras se mantenga un plazo para la producción de la prueba, que es lo propio de un procedimiento escrito, no existe ninguna posibilidad de instaurar un juicio oral, que requiere de una audiencia en la cual se reciba toda la prueba que cada una de las partes desee practicar, la que debe ser presenciada por el o los jueces, quien deberá proceder a pronunciar de inmediato su sentencia. Para rendir la prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio, el tribunal puede, por motivos fundados, por una sola vez, establecer un término especial de prueba por el número de días que considere necesarios, que no podrán ser superior a 30 días, desde que se recibió el incidente a prueba (art. 90 inc. 3º CPC). Es decir, puede agregar hasta 22 días al término probatorio ordinario, para rendir prueba en cualquier lugar del país o del extranjero, sin que se aumente el plazo automáticamente por rendirse la prueba en un lugar más alejado. Las resoluciones que se pronuncien respecto a la concesión, aumento y demás aspectos del término probatorio son inapelables (art. 90 inc. 4º CPC). En cuanto a la producción de la prueba, no existen otras reglas especiales aparte de las reseñadas, de modo que en todo lo demás, rigen totalmente las normas contenidas en el procedimiento ordinario de mayor cuantía. 5.3. Período de decisión Una vez vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes para oír sentencia (art. 687 CPC). Luego, la sentencia definitiva, deberá dictarse en el plazo de 10 días, desde que se citó a las partes para oír sentencia (art. 688 inc. 2º CPC). No existiendo reglas especiales sobre el contenido de la sentencia, se aplican las normas generales ya referidas. 6.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA La sentencia definitiva será susceptible del recurso de apelación (art. 691 inc. 1º CPC) por cualquiera de las partes que haya sufrido agravio, de acuerdo a las reglas generales.

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________________________________________________________________Manual de Derecho Procesal

Esta apelación será concedida en ambos efectos, y de acuerdo con la intención del legislador de acelerar su tramitación, se dispone que se tramitará de acuerdo con las reglas establecidas para los incidentes (art. 691 CPC). Finalmente, como regla excepcional, se establece que el tribunal de segunda instancia, a solicitud de parte, podrá pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan promovido y debatido en primera instancia, aunque la sentencia apelada no las haya resuelto (art. 692 CPC). La intención de la norma es ampliar las atribuciones del tribunal superior para resolver excepciones que no hayan sido decididas por éste, por considerarlas incompatibles con aquellas aceptadas (art. 170 Nº 6 CPC), pero como esto sólo puede hacerlo a petición de la parte apelante, en realidad la excepción es más aparente que real.

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CAPÍTULO DECIMOQUINTO

EL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO ORDINARIO DE MENOR CUANTÍA 1.

GENERALIDADES La estructura del Código de Procedimiento Civil contemplaba dos procedimientos declarativos ordinarios, destinados a aplicarse según la cuantía de las causas, y cuya extensión y complejidad iba disminuyendo según el monto de lo disputado: se trataba de los procedimientos de mayor cuantía y el de menor cuantía. Sin embargo, con posterioridad se modificó esta nomenclatura y se estableció un tercer procedimiento declarativo ordinario, que fue el de mínima cuantía, pero cuya regulación, en el fondo pasó a ser la del anterior procedimiento de menor cuantía. Entre estos tres procedimientos, el declarativo de mayor cuantía, estaba destinado a tramitar los procesos de montos más altos y asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria, y el de mínima cuantía, se reservó para los procesos de menor importancia, casi de nivel vecinal y doméstico. Por ende, el procedimiento de menor cuantía quedó reservado para los juicios de monto intermedio entre los dos restantes. Es cuanto a su estructura, el legislador estuvo lejos de crear efectivamente un nuevo procedimiento, sino que lo que hizo simplemente fue quitar algunos pocos trámites y, sobre todo, acortar algunos plazos, en breves preceptos, al procedimiento de mayor cuantía, con la intención de obtener una tramitación más rápida. Se trata, por lo tanto, de un procedimiento que carece de personalidad propia, que apenas constituye una modalidad procedimental respecto al de mayor cuantía y, que por lo tanto, nunca ha revestido mayor importancia en el sistema procesal nacional. La época en que el juicio de menor cuantía fue más utilizado, fue mientras estuvieron vigentes los Juzgados de Letras de Menor Cuantía, encargados de conocer los juicios tramitados conforme a los procedimientos de menor y de mínima cuantía, los que fueron suprimidos por el decreto ley Nº 2.416, de 10 de enero de 1979. Sin embargo, en el año 1998, la ley Nº 19.594 intentó hacer del procedimiento de menor cuantía el aplicable a la mayor cantidad de materias, al elevar considerablemente la cuantía de las materias que deberían ser tramitadas conforme a sus reglas, dejándola entre 10 y 500 Unidades Tributarias Mensuales, que en este último caso equivalen a aproximadamente 15 millones de pesos. En la práctica, sin embargo, pareciera que el resultado perseguido con esta última modificación no se ha conseguido del todo, porque no se advierte una utilización masiva de este procedimiento.

2.

PARTICULARIDADES DEL PROCEDIMIENTO DE MENOR CUANTÍA Lo único que se puede estudiar del procedimiento de menor cuantía son algunos rasgos específicos, que presentan en relación al procedimiento ordinario de mayor cuantía, cuyos trámites y actuaciones se aplican en todo lo que no exista una reglamentación especial. Se trata, por lo tanto, de un procedimiento escrito, regido por los mismos principios del de mayor cuantía. 231

2.1. Período de discusión La primera diferencia importante en lo que se refiere al período de discusión, es que se suprimen los trámites de réplica y dúplica (art. 698 Nº 1 CPC). Es decir, se persigue disminuir la duración de los juicios, eliminando estos trámites que la experiencia común demuestra que pocas veces revisten mayor utilidad. En consecuencia, en lo que son los requisitos y exigencias de la demanda y la contestación de la demanda, rigen íntegramente las reglas del procedimiento ordinario de mayor cuantía. En cambio, se disminuye el término de emplazamiento, que será de 8 días, más un aumento si el demandado se encuentra fuera del radio urbano de la ciudad asiento del tribunal, de acuerdo a la tabla de emplazamiento, pero sin que su plazo pueda exceder de 20 días (art. 698 Nº 2 CPC). Se permite al demandado la interposición de excepciones dilatorias. En el evento que sean desechadas o, siendo acogidas, el demandante subsane los defectos, el demandado dispondrá del plazo de 6 días para contestar la demanda (art. 698 Nº 2 inc. 2º CPC). Si se deduce apelación en contra de las resoluciones que se refieran a la competencia o a la inhabilidad del tribunal, o sobre algún vicio que anule el proceso, el recurso debe tenerse por interpuesto y concederse de inmediato (art. 698 Nº 7 inc. 1º CPC). Lo mismo que si trata de un recurso de apelación concedido en contra de resoluciones que se pronuncian sobre medidas prejudiciales y precautorias (art. 698 Nº 7 inc. 2º CPC). En cambio, si se refiere a otro tipo de incidentes o excepciones dilatorias, el recurso de apelación deberá tenerse por interpuesto "para después de la sentencia que ponga término al juicio" (art. 698 Nº 7 inc. 1º CPC). En ese caso, el apelante deberá reproducir el recurso dentro del plazo de 5 días a la notificación de la sentencia, y en virtud de esta reiteración, deberá concederlo el tribunal (art. 698 Nº 7 inc. 1º CPC). Luego, se permite al demandado la presentación de una Demanda reconvencional. De ella de deberá dar traslado al demandante, pero como se ha suprimido el trámite de la réplica, el legislador establece que se le deberá conceder al demandante un plazo de 6 días para que la conteste (art. 698 Nº 1 inc. 2º CPC). También se debe llevar a cabo una audiencia de conciliación como está establecido para el procedimiento de mayor cuantía, pero se acortan los plazos, disponiendo el legislador que se debe citar para un día que va entre el tercero y el décimo día desde la notificación de la resolución (art. 698 Nº 3 CPC). 2.2. Período de prueba Una vez contestada la demanda, el tribunal debe examinar el expediente y decidir si recibe la causa a prueba o cita a las partes para oír sentencia, todo de acuerdo a las reglas generales. Una vez recibida la causa a prueba, el término probatorio será de 15 días (art. 698 Nº 4 CPC), en lugar de los veinte días que constituye el probatorio ordinario de procedimiento de mayor cuantía. Podrá concederse un término probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del lugar del juicio, por un máximo de 20 días (art. 698 Nº 4 CPC). En todo lo demás, en particular en la producción de cada uno de los medios de prueba, interposición de incidentes y demás trámites característicos de este procedimiento escrito, rigen íntegramente las normas del ordinario de mayor cuantía. Se contempla también un período de observaciones a la prueba del art. 430 CPC, pero el plazo se reduce a 6 días (art. 698 Nº 5 CPC). 232

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2.3. Período de decisión Una vez vencido el término de observaciones a la prueba, se citará a las partes para oír sentencia, trámite que se rige en todo por las reglas del procedimiento ordinario de mayor cuantía. Notificada esta resolución, el legislador exige que se dicte la sentencia dentro del plazo de 15 días (art. 698 Nº 5 CPC), plazo que como todos aquellos que imponen un deber al tribunal, no implica la extinción de su facultad, por lo que en caso de incumplimiento sólo se puede imponer otro tipo de sanciones. En cuanto a las exigencias de la sentencia, no existiendo reglas especiales, se aplican las normas generales. 3.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se tramitará conforme a las reglas que rigen la apelación de las sentencias recaídas en los incidentes (art. 699 inc. 1º CPC). Por cierto, en caso de que se haya concedido algún recurso de apelación de aquellos que se ha debido dejar para después del pronunciamiento de la sentencia definitiva, la apelación de esta última se verá conjuntamente con las primeras. El legislador –probablemente como mecanismo para acelerar el conocimiento del recurso, pero cuya utilidad en ese sentido no visualizamos– estima necesario restringir el tiempo de alegatos a 15 minutos. Sin embargo, autoriza al tribunal para prorrogar este tiempo hasta el doble (art. 699 inc. 2º CPC). No comprendemos de qué manera la disminución legal, en algunos minutos, del tiempo de alegatos puede acelerar el conocimiento y fallo de una causa. Más bien, lo que demuestra es su desvalorización, consecuencia lógica del carácter escrito del proceso, que hace que prácticamente la única fuente de información del tribunal para fallar, sea la lectura del expediente. También establece que la Corte de Apelaciones deberá destinar al menos un día para conocer en forma preferente los recursos de apelación en contra de sentencias dictadas en juicios de menor cuantía (art. 701 CPC). Finalmente, con la misma finalidad, se ordena que la sentencia debe dictarse dentro del plazo de 15 días, contados desde el término de la vista de la causa (art. 602 CPC).

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