SOLUCIONES LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES
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LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
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guía operativa
Actos de hostigamiento en la relación laboral Raquel Díaz Quintanilla
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LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
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guía operativa
Actos de hostigamiento en la relación laboral Raquel Díaz Quintanilla
Gustavo Francisco Quispe Chávez
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.solucioneslaborales.com.pe
Guía OPERATIVA
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
ACTOS DE HOSTIGAMIENTO EN LA RELACIÓN LABORAL
PRIMERA Edición MAYO 2011 3,020 ejemplares
© Raquel Díaz Quintanilla © Gaceta Jurídica S.A.
Prohibida su reproducción total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-06223 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4081-65-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221101351 DiAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DiAGRAMACIÓN DE INTERIORES
María Esther Ybañez Depaz
Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica 710-8900 www.solucioneslaborales.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú
SUMARIO
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Introducción.......................................................................................................................................... 3 TÍTULO I Definición de actos de hostilidad en las relaciones de trabajo........................................... 5 1. Definición...................................................................................................................................... 5 2. Antecedentes legislativos............................................................................................................. 6 3. Jurisprudencia............................................................................................................................... 7 TÍTULO II Supuestos de hostilidad................................................................................................................ 10 Capítulo 1 Falta de pago oportuno de la remuneración.................................................................... 10 1. Supuestos particulares................................................................................................................. 12 2. Consecuencias de incumplimiento de pago oportuno.................................................................. 13 3. Procedimiento............................................................................................................................... 13 4. Consultas...................................................................................................................................... 14 5. Jurisprudencia............................................................................................................................... 15 Capítulo 2 Reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.......................................... 19 1. Reducción inmotivada de la remuneración................................................................................... 19 2. Reducción inmotivada de categoría.............................................................................................. 20 3. Jurisprudencia............................................................................................................................... 21 4. Procedimiento............................................................................................................................... 29 5. Consultas...................................................................................................................................... 29 6. Formatos....................................................................................................................................... 30 Capítulo 3 Traslado del trabajador a lugar distinto para perjudicarlo................................................ 31 1. Definición...................................................................................................................................... 31 2. Procedimiento............................................................................................................................... 32 3. Jurisprudencia............................................................................................................................... 32 4. Consultas...................................................................................................................................... 35 5. Formato......................................................................................................................................... 36 Capítulo 4 Inobservancia de medidas de higiene, seguridad y salud en el trabajo.......................... 36 1. Medidas de seguridad aplicables a todas las actividades económicas........................................ 38 2. Seguridad y salud en determinadas actividades económicas...................................................... 40 3. Procedimiento............................................................................................................................... 41 4. Consultas...................................................................................................................................... 41 Capítulo 5 Actos de violencia o faltamiento grave de palabra.......................................................... 42 1. Definición...................................................................................................................................... 42 2. Procedimiento............................................................................................................................... 43 3. Consultas...................................................................................................................................... 43 Capítulo 6 Actos de discriminación................................................................................................... 43 1. Definición...................................................................................................................................... 43 2. Procedimiento............................................................................................................................... 44 3. Consultas...................................................................................................................................... 44 Capítulo 7 La negativa del empleador de conceder la licencia laboral por adopción....................... 45 1. Definición...................................................................................................................................... 45 2. Procedimiento............................................................................................................................... 46 3. Formato......................................................................................................................................... 46 Capítulo 8 Mobbing........................................................................................................................... 46 1. Definición...................................................................................................................................... 46 2. Elementos constitutivos del mobbing............................................................................................ 47 3. Clases de mobbing....................................................................................................................... 48 4. Procedimiento............................................................................................................................... 49 Capítulo 9 Hostigamiento sexual...................................................................................................... 49 1. Ámbito de aplicación..................................................................................................................... 49 2. Sujetos.......................................................................................................................................... 50 3. Clases de hostigamiento sexual................................................................................................... 50 4. Elementos constitutivos del hostigamiento sexual........................................................................ 51 5. Manifestaciones del hostigamiento sexual................................................................................... 52 6. Investigación y sanción del hostigamiento sexual........................................................................ 52 7. Investigación y sanción del hostigamiento sexual en el régimen laboral privado......................... 55 8. Investigación y sanción del hostigamiento sexual en el régimen laboral público......................... 56 9. Sanción del hostigamiento sexual en las relaciones de sujeción no reguladas por el Derecho Laboral.......................................................................................................................................... 57 10. Falta disciplinaria.......................................................................................................................... 58 11. Responsabilidad solidaria............................................................................................................. 58 12. Criterio para evaluar la gravedad de la conducta del hostigamiento sexual................................. 58 13. Manifestaciones de conducta de hostigamiento sexual ............................................................... 58 14. Procedimiento............................................................................................................................... 59 15. Sanciones al agresor.................................................................................................................... 60 16. Falsa queja del supuesto agredido............................................................................................... 60 Capítulo 10 Actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador............... 60 1. Definición...................................................................................................................................... 60 2. Consultas...................................................................................................................................... 61 3. Procedimiento............................................................................................................................... 62 4. Jurisprudencia............................................................................................................................... 62 TÍTULO III Procedimiento ante los diversos actos de hostilidad............................................................ 64 1. Formatos ...................................................................................................................................... 65 2. Procedimiento en supuestos distintos a los señalados en el artículo 30 de la LPCL................... 66 3. Procedimiento a seguir ante casos de hostigamiento sexual....................................................... 67 4. Jurisprudencia............................................................................................................................... 71
Introducción
El carácter tuitivo o protector del Derecho del Trabajo se fundamenta en la naturaleza especial de la relación jurídica regulada por esta rama del Derecho, esto es, la relación laboral que surge de la celebración de un contrato de trabajo con sus particulares características. El contrato de trabajo es el acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (el trabajador) se compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (el empresario) a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos de la empresa(1). El contrato de trabajo tiene como elementos configurantes a la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración. Los dos primeros y el carácter duradero del vínculo laboral generan innumerables posibilidades de excesos del empleador en el desenvolvimiento de su poder de dirección. El mencionado poder permite al empleador organizar la actividad, sea esta económica o no, de tal manera que tenga dentro de su campo de control todo aquello que ocurra en el centro de trabajo. En cuanto a la prestación personal de servicios, esta implica, entre otras cosas, que el trabajo, para ser tal, tiene que ser realizado por una persona natural y es ello lo que obliga al empleador a considerar los derechos que le corresponden al trabajador como persona humana. La relación laboral personal y duradera en el tiempo genera la necesidad de crear mecanismos que protejan al trabajador, no solo para afrontar su disparidad con la que el contrato de trabajo lo coloca respecto al empleador –en la medida que ello sea posible–, sino porque estamos ante una relación jurídica que genera una exposición constante del trabajador. En el mismo sentido, Martínez Vivot asocia el carácter personal de la relación laboral con la posible vulneración de la dignidad del trabajador. Dicho autor, respecto al Derecho del Trabajo y las potestades del empleador precisa: “La finalidad de este Derecho es el respeto a la dignidad del hombre que trabaja y, por ello, pretende crear un orden, que facilite el ejercicio de su actividad con plena dignidad y con respeto hacia su persona. Pero hay que destacar que esa dignificación no se hace contra alguien o contra una estructura. Si bien en aquel interés se limitan funciones o disposiciones del empleador, todo ha de ocurrir en forma tal, que no termine tampoco lesionándose el funcionamiento o la propia organización de la empresa. Por eso vemos que se mantiene en el sistema como elemento sustancial el principio de subordinación o dependencia, (1) Albiol Montesinos, Ignacio y otros. Compendio de Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 135.
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que engarza con la facultad empresarial de la dirección y organización de la empresa. La regulación específica dispone, fijando límites al ejercicio de la libertad atribuida al empleador y confiriendo al trabajador derechos insustituibles e inderogables, que constituirán la pauta mínima de su relación de trabajo”(2). Ante ello, si bien la prestación de servicios personales del trabajador expone en diversas situaciones la dignidad del trabajador, se hace necesario y es normal en nuestro funcionamiento como sociedad este tipo de relaciones jurídicas laborales, pero en ellas se hace imperativo que se protejan los derechos inherentes a la persona del trabajador. Dentro de los elementos del contrato de trabajo, también es posible que encadenemos la subordinación propia de este contrato con la posibilidad de que el trabajador padezca una vulneración a su derecho a la dignidad. La subordinación es entendida como el vínculo jurídico establecido entre el deudor y el acreedor del trabajo, en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. Sujeción, de un lado, y dirección del otro, son los dos aspectos centrales del concepto(3). Así, Toyama señala que la subordinación constituye el elemento principal en la configuración del contrato de trabajo, el cual a su vez implica la presencia de tres facultades, la directriz, la normativa y la disciplinaria que detenta el empleador frente al trabajador(4). El artículo 1 de nuestra Constitución Política señala que la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Con base en este principio constitucional y derecho humano fundamental es obligación del Estado y de los particulares respetar la dignidad del trabajador. El empleador, como sujeto que por su particular posición contractual tiene bajo sujeción al trabajador, debe tener especial cuidado de las condiciones que crea en el desarrollo del trabajo. El trabajador en el transcurso de su relación laboral, la cual es en esencia permanente y prolongada en el tiempo, puede verse ante situaciones en las que se cambian las condiciones de trabajo a fin de causarle un perjuicio, o puede sufrir de múltiples maneras actos que perturban el cumplimiento de sus funciones o su tranquilidad y estado emocional. Ellos son denominados actos de hostilidad pueden presentarse de maneras diversas y significan en muchos casos un daño moral al trabajador. En el presente libro desarrollaremos los mencionados actos, en sus variantes y de acuerdo a lo establecido por nuestra legislación, lo desarrollado en doctrina y lo regulado en la jurisprudencia nacional.
(2) Ibídem, p. 35. (3) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 3. (4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. 2ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 93 y 94.
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TÍTULO I Definición de actos de hostilidad en las relaciones de trabajo ACTOS DE HOSTIGAMIENTO EN LA RELACIÓN LABORAL
1. Definición El contrato de trabajo genera para el empleador y el trabajador una serie de derechos y obligaciones, los que pueden originarse por mandato legal o por acuerdo entre partes, sea a nivel del contrato de trabajo o por convenio colectivo. En la medida que el contrato de trabajo es uno de prestaciones recíprocas, ante el incumplimiento de una de las partes de las obligaciones que dicho contrato genera, la otra parte puede optar por la conclusión del vínculo contractual. El Derecho del Trabajo ha regulado los mecanismos pertinentes para permitir a las partes optar por esta solución definitiva cuando lo consideren necesario. En el caso de incumplimientos por parte del trabajador tenemos la institución del despido; en el caso de infracciones del empleador se ha regulado la figura de los actos de hostilidad, también conocido como “el despido indirecto”. En términos generales se considera como actos de hostilidad a aquellas conductas del empleador que implican el incumplimiento de sus obligaciones originadas en el contrato de trabajo y que pueden dar lugar a su extinción. Sin embargo, en nuestra legislación laboral, específicamente en el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97 -TR, LPCL, no todos los incumplimientos de empleador son considerados como actos de hostilidad, habiéndose optado por una lista cerrada de conductas del empleador que pueden originar la extinción de la relación laboral. Se ha incluido en el listado conductas del empleador que implican un incumplimiento directo de disposiciones legales que pueden incluir violaciones de derechos fundamentales y otros relacionados con el abuso del denominado ius variandi, es decir, supuestos en los que el empleador se excede de sus facultades de dirigir la fuerza de trabajo ofrecida por su trabajador. Así, los actos de hostilidad son prácticas que causan perjuicio al trabajador y que afectan gravemente la relación laboral dificultando su normal desarrollo. Si bien suelen tener como objetivo subalterno la renuncia del trabajador, incluso en aquellos casos en que esta no fuera la finalidad última de empleador –es decir, no existe dolo o mala fe de por medio– será suficiente para que se produzca el acto de hostilidad que el mismo perjudique sobremanera al trabajador, determinando que este decida extinguir la relación laboral.
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Los actos de hostilidad pueden ser entendidos, como nos explica Jorge Toyama, como “(…) los supuestos donde el empleador se excede en sus facultades de dirección y, por lo tanto, pueden ser controlados por los trabajadores. Al respecto, hay que señalar que solamente en determinados supuestos las modificaciones de las condiciones de trabajo pueden ser materia de impugnación por parte de los trabajadores y podrían calificar como actos de hostilidad en nuestro sistema jurídico”(5). En caso de que un trabajador sufra un acto de hostilidad podrá exigir a su empleador el cumplimiento del contrato de trabajo o resolver el mismo pero con derecho a recibir una indemnización, para lo cual se ha previsto un procedimiento, el cual será explicado más adelante. Por último, ante aquellos actos del empleador que también impliquen un incumplimiento de sus obligaciones laborales pero que no sean considerados como actos de hostilidad de acuerdo al artículo 30 de la LPCL, el trabajador podrá accionar judicialmente para exigir el cumplimiento del contrato de trabajo o denunciar a su empleador ante la autoridad de trabajo correspondiente, quien iniciará un procedimiento de inspección en virtud del cual se podría sancionar al empleador mediante la imposición de una multa.
2. Antecedentes legislativos El antecedente más remoto de regulación nacional relativa a los actos de hostilidad laboral y a la posibilidad consiguiente del trabajador de dar por concluida la relación contractual debido a la conducta del empleador, la tenemos en el Código de Comercio del 15 de febrero de 1902, cuyo artículo 295 establecía como causas para que los dependientes puedan despedirse de sus principales, la falta de pago en los plazos fijados del sueldo, la falta de cumplimiento de cualquiera de las demás condiciones concertadas en beneficio del dependiente y los malos tratos u ofensas graves por parte del principal. Seguidamente, la Resolución Suprema del 22 de junio de 1928, Reglamento de la Ley Nº 4916, también contenía disposiciones sobre el despido indirecto. En su artículo 26 se detallaban las diversas conductas del empleador que podían dar lugar a esta situación. Entre ellas se encontraban la rebaja inmotivada del sueldo, el cambio inmotivado de colocación a otra de inferior categoría, la falta de pago del sueldo y el desconocimiento o incumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes. Luego, a partir de la Ley de Estabilidad Laboral, el Decreto Ley Nº 22126 del 23 de marzo de 1978, la regulación de los actos de hostilidad se presenta mediante una lista cerrada, aunque se incluía una causal bastante general, según la cual se consideraba como un acto de hostilidad, “el incumplimiento deliberado y reiterado por parte del empleador de sus obligaciones legales y convencionales”.
(5) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 225.
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Posteriormente, tanto la Ley de Estabilidad en el Trabajo, Ley Nº 24514 del 5 de junio de 1986, como la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Legislativo Nº 728 del 12 de noviembre de 1991, mantuvieron la lista cerrada de los actos de hostilidad en términos similares a la legislación anterior, pero con una cláusula general que permitía considerar como tal al incumplimiento del empleador de sus obligaciones legales y convencionales. Finalmente, esta cláusula general fue derogada por la Ley Nº 26513 del 28 de agosto de 1995, con lo cual tenemos la lista vigente de los actos de hostilidad, recogida en el actual Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
3. Jurisprudencia 3.1. Facultades del empleador: Ius Variandi. Límites “(...) el empleador, en ejercicio de su poder de dirección, así como está facultado en precisar y concretar la posición del trabajador dentro de la empresa, está facultado también para variar esta posición mientras se mantenga vigente la relación laboral, en razón de las necesidades de la empresa, pero esta asignación o modificación posterior debe estar de acuerdo a la categoría profesional del trabajador, relacionada con la posición o status determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador, a fin de no afectar su categoría o su dignidad a que tiene derecho todo trabajador; asimismo el ius variandi no es una facultad que pueda ejercerse arbitrariamente sino un derecho que genera obligaciones y tiene límites, para así evitar el abuso del derecho, motivo por el cual la rebaja de la categoría profesional, es decir asignarle una categoría inferior al trabajador en forma unilateral resulta un ejercicio abusivo del ius variandi”. Exp. Nº 3116-04-HOST-S Señores: MONTES MINAYA; TOLEDO TORIBIO; LADRÓN DE GUEVARA SUELDO Lima, 14 de Octubre del dos mil cuatro. VISTOS; en Audiencia Pública de fecha 14 de Octubre del año en curso; interviniendo como Vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio; por sus propios fundamentos y CONSIDERANDO: Primero.- que, es materia de apelación por parte de la demandada la sentencia de fecha 22 de Enero del 2004, de fojas 63 a 68, que declara fundada en parte la demanda; Segundo.- que, conforme al principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum, corresponde a este órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso); Tercero.- que, la venida en grado ha
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declarado fundada en parte la demanda de cese de actos de hostilidad en los extremos referidos a la rebaja en la categoría y en las actitudes deshonestas de la demandada que afectan la dignidad del demandante; Cuarto.- que, la demandada mediante su escrito de apelación de fojas 72 y 73, argumenta que: 1) las labores que le fueron encomendadas al actor, sobre sistematización de los almacenes son de responsabilidad de la Jefatura de Sistemas, situación que ha pretendido ser soslayada en la sentencia, al decir que dichas funciones corresponden a un auxiliar de oficina u operario cuando estos responden a la organización propia de cada empresa; 2) cuestiona a su vez que el Juzgado haya emitido una opinión respecto a las funciones de determinados cargos de la demandada, sin que estos hayan sido materia de verificación o prueba, 3) no puede ser considerado acto hostilizatorio el traslado distinto al lugar en el que prestaba servicios el demandante, cuando este sigue prestando servicios en el mismo centro de trabajo en que fue contratado, por tanto no se ha configurado tal acción; Quinto.- que, respecto al primer agravio, corresponde precisar que la propia demandada en la Constatación Policial de fojas doce, a través de su administrador y apoderado señor Florencio Morales Villacorta ha manifestado que: “...la Empresa dentro de sus facultades administrativas le ha asignado otro trabajo para que codifique todos los repuestos en el Almacén de Materiales y los inventaríe para posteriormente ingresarlos al sistema.” (sic), versión que fue variada posteriormente por la demandada con su escrito de contestación, aduciendo que las labores encomendadas al actor se le encarga como parte de sus funciones y que el actor viene efectuando las funciones para las que fue contratado, y que en ningún momento fue modificada; Sexto.- que, el tratadista Francisco De Ferrari considera que la facultad de dirección del empleador se encuentra limitada, en los siguientes términos: “ ...la posición doctrinal más acertada –afirma– es aquella que admite que el empleador tiene la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de la prestación del servicio, siempre que no se trate de cambios radicales y de carácter definitivo del régimen contractual, y cuando dicho cambio no cause al trabajador un daño material inmediato o futuro, ya sea de carácter pecuniario o simplemente profesional” (sic). De Ferrari, Francisco, citado por Carlos Blancas Bustamante, en El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores, Lima, 2002, p. 397; Sétimo.- que, en ese orden de ideas se concluye que el empleador, en ejercicio de su poder de dirección, así como está facultado en precisar y concretar la posición del trabajador dentro de la empresa, está facultado también para variar esta posición mientras se mantenga vigente la relación laboral, en razón de las necesidades de la empresa, pero esta asignación o modificación posterior debe estar de acuerdo a la categoría profesional del trabajador, determinado por la posición o status determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador, a fin de no afectar su categoría o su dignidad a que tiene derecho todo trabajador; asimismo el ius variandi no es una facultad que pueda ejercerse arbitrariamente sino un derecho que genera obligaciones y tiene límites, para así evitar el abuso del derecho, motivo por el cual la rebaja de la categoría profesional, es decir, asignarle una categoría inferior al trabajador en forma unilateral resulta un ejercicio abusivo del ius variandi; Octavo.- que, siendo esto así, se determina que la demandada ha asignado al actor labores que implican un cambio a una categoría inferior y no habiendo demostrado la demandada que dicho cambio se haya tomado como medida temporal por necesidad de la empresa o con la finalidad de mejorar los servicios de esta, dicha modificación en la categoría del actor no se encuentra racionalmente justificada, por lo que resulta procedente confirmar este extremo de la recurrida; Noveno.- que, de lo expuesto en los considerandos precedentes, se determina que
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la demandada incurrió en una actitud deshonesta al rebajar la categoría del actor, (que se desempeñaba como Jefe de Sistemas) afectando de esta manera su dignidad como trabajador; Décimo.- que, respecto al tercer agravio, carece de objeto emitir pronunciamiento, por cuanto dicha causal de hostilidad no ha sido amparada en la sentencia, por lo que no existe agravio alguno; por estas consideraciones y por los argumentos expuestos en la venida en grado que este colegiado hace suyos en virtud de la facultad conferida en el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial CONFIRMARON la sentencia de fecha 22 de Enero de 2004, de fojas 63 a 68, que declara fundada en parte la demanda; y ORDENARON que la emplazada cese en los actos de hostilidad contra el accionante y cumpla con restituirle en su puesto de Jefe de Sistemas y se le asigne funciones de acuerdo a su categoría; con lo demás que contiene; en los seguidos por MANUEL JESÚS LOAIZA SOTO con FÁBRICA DE TEJIDOS LA BELLOTA S.A.; y los devolvieron al Décimo Sexto Juzgado Laboral de Lima.
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TÍTULO II Supuestos de hostilidad
El artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), contiene los supuestos que son considerados como actos de hostilidad. Así menciona como tales a los siguientes: a. La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. b. La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría. c. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. d. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador. e. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. f. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. g. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Asimismo, de acuerdo al artículo 7 de la Ley N° 27409 la negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia por adopción será considerada como un acto de hostilidad equiparable al despido.
Capítulo 1 FALTA DE PAGO OPORTUNO DE LA REMUNERACIÓN La falta de pago oportuno de la remuneración como acto de hostilidad está referida a uno de los elementos esenciales de la relación laboral: la remuneración. Así el incumplimiento de pago en el momento convenido tiene importancia porque es la obligación principal del empleador y por el carácter alimenticio de la remuneración, al ser el único medio que posee el trabajador para satisfacer sus necesidades básicas y las
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de su familia. Esta característica está reconocida en la propia Constitución, la cual en su artículo 33 precisa: “El trabajador tiene derecho a una remuneración justa y equitativa que procure para él y su familia, el bienestar material y espiritual”. Es por las razones mencionadas que el Derecho del Trabajo ha regulado diversos mecanismos de protección de la remuneración en sus diferentes manifestaciones, siendo uno de ellos la consideración como un acto de hostilidad de su no pago en forma oportuna. Nuestra legislación laboral contiene una definición de remuneración en el artículo 6 del D.S. Nº 03-97-TR, según la cual, “constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto del cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto”. Si bien esta definición resalta el carácter contraprestativo de la remuneración, nuestra legislación contiene diversos supuestos en los que determinados ingresos del trabajador no responden a esta naturaleza contraprestativa. Así, tenemos los casos de los descansos remunerados, licencias por paternidad, asignación familiar, gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, entre otros; en ellos es claro que su origen directo no es la prestación efectiva de servicios por parte del trabajador, pese a ello la normativa le otorga la calificación de remuneración. Entonces de todas las vicisitudes y problemas que puede enfrentar la remuneración durante la relación laboral, se ha considerado como un acto de hostilidad su no pago oportuno en la oportunidad correspondiente. Asimismo, es considerado un acto de hostilidad la reducción inmotivada de la remuneración, como veremos en el capítulo. La remuneración del trabajador debe ser abonada por el empleador luego de haberse efectuado la prestación de servicios y en los periodos acordados, salvo cuando por convenio, por la naturaleza del contrato o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o periódicamente. Tomamos como base legal a este respecto lo señalado en el artículo 1759 del Código Civil. El pago que recibe el trabajador puede ser otorgado directamente por el empleador o por intermedio de terceros siempre que ello permita al trabajador disponer de su remuneración en la oportunidad establecida, sin costo alguno. Esto último de acuerdo con el artículo 18 del Decreto Supremo N° 001-98-TR (22/01/98) modificado por el Decreto Supremo N° 017-2001-TR (07/06/2001). Los periodos de tiempo utilizados para determinar la remuneración del trabajador suelen ser la semana, la quincena o el mes. Si bien no necesariamente se puede
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proceder al pago de la remuneración inmediatamente después de transcurrida la semana o el mes, si es recomendable que entre las fechas de pago de las remuneraciones no transcurran periodos mayores al mes, la quincena o la semana, según la periodicidad convenida, ello basado en lo dicho precedentemente, el carácter alimenticio de la remuneración y evitar causarle perjuicios de distinto tipo al trabajador. Si la oportunidad del pago ha sido establecida expresamente en el mismo contrato de trabajo o vía convenio colectivo, o ha sido configurada por el empleador, el incumplimiento del pago será considerado como un acto de hostilidad. Nótese que la norma no exige una determinada cantidad de días de retraso en el pago de la remuneración para que se configure un acto de hostilidad ni que el retraso del pago sea reiterado.
1. Supuestos particulares 1.1. Falta de pago oportuno de conceptos no remunerativos Este supuesto de hostilidad contenido en el inciso a) del artículo 30 de la LPCL, nos hace referencia a la falta de pago oportuno de “remuneraciones” frente a lo cual surge el cuestionamiento de considerar o no como acto de hostilidad la falta de pago oportuno de conceptos que carecen de naturaleza remunerativa. El artículo 19 del D.S. Nº 01-97-TR (01/03/97) al cual nos remitimos en virtud de lo señalado por el artículo 7 del D.S. Nº 003-97-TR (27/03/97), establece el listado de conceptos no remunerativos para todo efecto laboral. Debemos considerar asimismo, situaciones tales como el incumplimiento del pago de beneficios sociales al trabajador que carecen de naturaleza remunerativa, uno de ellos, a modo de ejemplo, es la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). Para nosotros, si el empleador incumpliera con efectuar el depósito oportuno de este beneficio, podríamos considerar válidamente según nuestra apreciación que estamos ante un acto de hostilidad. Estamos optando así por una interpretación amplia de la ley que procure evitar que haya una vía que le permita al empleador incumplir con su obligación principal, es decir, el pago de remuneraciones o beneficios sociales al trabajador, sean o no de naturaleza remunerativa. Debemos indicar que a nivel jurisprudencial tenemos una consideración distinta que restringe este supuesto de hostilidad al no pago oportuno de la remuneración conforme a la definición dada en las normas mencionadas precedentemente, muestra de ello es la sentencia recaída en el Expediente Nº 4640-2001 BE del 31 de enero de 2002, cuyo texto consta en el presente capítulo. 1.2. Incumplimiento por caso fortuito o fuerza mayor Se ha incluido como un supuesto de excepción, respecto al supuesto de hostilidad consistente en el no pago oportuno de la remuneración, los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor debidamente demostrados por el empleador. Para esos efectos nos remitimos a las definiciones contenidas en la Directiva Nº 006-94-DNRT de fecha
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(12/07/1994), norma que si bien regula la correcta aplicación del procedimiento sobre suspensión de la relación laboral, puede ser válidamente utilizada en este caso. De acuerdo con este dispositivo, el caso fortuito es todo hecho o suceso imprevisible, por lo común dañoso, que acontece inesperadamente con independencia de la voluntad del hombre, que generalmente proviene de la acción de la naturaleza (inundaciones, aluviones, sismos, sequías, entre otros); mientras que la fuerza mayor es todo acontecimiento o hecho imprevisible que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse; provienen casi siempre de la acción de un tercero (una norma legal que impide realizar una actividad, un tumulto del que derivan estragos, una guerra, una sedición, un acto terrorista, la modificación de la ley tributaria que anula algunas exoneraciones para importar insumos en determinadas actividades agrícolas, avícolas, farmacéuticas, entre otros supuestos). Por otro lado, en el artículo 21 del D.S. Nº 01-96-TR del (26/01/1996), señala que el caso fortuito o la fuerza mayor se configuran cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo. Por lo tanto, en estas situaciones el empleador está imposibilitado de pagar las remuneraciones en los plazos previamente acordados, lo cual no será considerado como un acto de hostilidad. Finalmente, la demostración de los sucesos de caso fortuito y fuerza mayor corresponden al empleador.
2. Consecuencias de incumplimiento de pago oportuno El empleador que opte por enmendar su conducta hostil de incumplimiento del pago oportuno de la remuneración, no solo deberá cumplir con el pago de esta sino también cubrir el respectivo interés legal laboral, el cual es determinado por el Banco Central de Reserva, y es un interés no capitalizable. El interés legal sobre los montos adeudados por el empleador se devenga a partir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario que el trabajador afectado exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación al empleador o pruebe haber sufrido algún daño(6).
3. PROCEDIMIENTO El procedimiento a seguir por el trabajador que se considera afectado se encuentra desarrollado en el Título III del presente libro.
(6)
A este respecto, cabe indicar como excepción que el incumplimiento en el pago oportuno de las utilidades generará el interés legal laboral, desde el momento en que el trabajador requiere al empleador tal cumplimiento (no se aplica la regla general, esto es generación de intereses automáticos desde el día siguiente al incumplimiento).
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4. Consultas Consulta 1 Una empresa determinaba y procedía al pago de la remuneración de sus trabajadores en periodos semanales. Sin embargo, a partir del nuevo año modifica esta periodicidad a una mensual. Ante el requerimiento de los trabajadores de retener el pago mensual, la empresa aduce que no hay norma que determine los periodos de liquidación y pago de remuneraciones, por lo que a su entender su actuación no infringe ninguna obligación legal y su actuación no constituye un acto de hostilidad. Respuesta: Habiendo establecido las partes del contrato de trabajo una periodicidad de pago de la remuneración, en este caso una periodicidad semanal, las modificaciones sobre este tema, en este caso a un pago mensual, tendrán que ser necesariamente acordadas, de lo contrario, la modificación de esa periodicidad implicará en la práctica un pago no oportuno de la remuneración y será considerada como un acto de hostilidad del empleador. Consulta 2 Cada vez que no se cumple determinado nivel de ventas, una empresa no paga la remuneración de sus trabajadores en la oportunidad convenida hasta que complete la cantidad de ventas dispuesta por ella. Al ser requerida por los trabajadores, la empresa alega que esta situación es excepcional, argumentando que es posible dejar de pagar remuneraciones si no se generan los recursos para ello. Respuesta: El no pago oportuno de la remuneración como acto de hostilidad solo considera como supuesto de excepción al caso fortuito o fuerza mayor, debidamente acreditados. Salvo estos casos, todos los demás supuestos de no pago de remuneración en la oportunidad que corresponda serán considerados como un acto de hostilidad. Recordemos, asimismo, que es el empleador quien asume los riesgos de todo tipo que genere la actividad empresarial, por todo lo dicho el trabajador deberá recibir el pago de su remuneración en la fecha acordada, sino estaremos ante un pago no oportuno y se configurará el supuesto de hostilidad.
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5. Jurisprudencia 5.1. Actos de hostilidad: No pago de remuneraciones El solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. Exp. Nº 984-98 BS (S) Lima, 16 de junio de 1998 VISTOS: en audiencia pública; interviniendo como Vocal Ponente el señor Morales González; y CONSIDERANDO: Primero.- que, de conformidad con el inciso tercero y segundo párrafo del artículo ciento veintidós, del Código Procesal Civil, las resoluciones deben sujetarse al mérito de lo actuado y, al derecho, siendo causal de nulidad el incumplimiento de tal requisito; Segundo.- que, el solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador, como prevé el inciso a) del artículo treinta del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR; Tercero.- que, entonces frente a la causal de hostilidad invocada por el trabajador, corresponde al Juez establecer si ha existido por parte del empleador el ánimo de hostilizarlo o si el incumplimiento acusado se debe a una de las causas justificadas por la normativa acotada; sin embargo, es de advertirse que en la sentencia el juez no ha tenido en cuenta la situación económica de la emplazada invocada durante el proceso, al no haber apreciado el valor del “Informe Sobre el Examen Especial para Evaluar la Evolución de la Situación Económico Financiero por los años 1994 a 1996 y primer semestre de 1997”, ofrecido por la demandada de fojas sesentidos a ochenticuatro, a pesar de haber admitido dicha prueba en la audiencia única (parte pertinente de fojas ciento quince); Cuarto.- que, además el hecho de la hostilización demandada, requiere del debido esclarecimiento, teniendo presente para ello que es permisible la admisión de pruebas con posterioridad a la etapa postulatoria, siempre y cuando sirvan para producir certeza y convicción de los hechos invocados por las partes, con lo cual no existe vulneración al debido proceso, aplicando para ello el artículo veintiocho de la Ley Procesal del Trabajo, N° 26636, concordante con el artículo ciento noventicuatro del Código Procesal Civil, criterio expuesto por la Corte Suprema con Resolución del once de julio de 1997 en la Casación N° 634-96, publicada el veinte de abril de 1998 en el Diario Oficial El Peruano (página setecientos veinticinco); Quinto.- que, la omisión en la sentencia de la valoración de la prueba antes mencionada y del esclarecimiento referido, permiten apreciar que dicha resolución carece de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad, siendo aplicable el artículo ciento setentiuno del Código Procesal Civil; por estas razones, DECLARARON NULA la sentencia de fecha dieciséis de enero de 1998, de fojas ciento cuarenta a ciento cuarenticuatro; DISPUSIERON que el Juez emita nuevo pronunciamiento luego de cumplidas las directivas contenidas en la presente resolución, observando lo normado por el artículo sexto de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en los autos seguidos por don ABRAHAM TTITO
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MACHACCA con EL VIRREY INDUSTRIAS MUSICALES S.A., sobre beneficios sociales; y los devolvieron al Octavo Juzgado de Trabajo de Lima.
5.2. Hostilidad: La falta de depósito de la cts no se encuentra prevista como acto de hostilidad equiparable al despido en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral Exp. Nº 4640-2001 BE (S) Señores: Morales, Chumpitaz, Barreda. Lima, 31 de enero de 2002 VISTOS: en audiencia pública; interviniendo como Vocal Ponente el señor Morales González; y CONSIDERANDO: Primero.- que, es objeto de revisión la sentencia de fecha once de octubre del 2001, de fojas ciento veintiséis a ciento veintinueve, que declara fundada la demanda, apelada por la demandada respecto al extremo de indemnización por despido arbitrario que declara fundado, alegando la inexistencia del acto hostilizatorio invocado por el demandante; Segundo.- que, en la carta de fecha doce de julio del 2000, corriente en fotocopia de fojas cuatro a seis, el demandante conjuntamente con otros trabajadores, requirió a la demandada para el cese de actos hostilizatorios, dando cumplimiento al depósito de la compensación por tiempo de servicios, así como al pago de las gratificaciones, vacaciones y remuneraciones, debiendo advertirse al respecto: a) que, la falta de depósitos de la referida compensación no se encuentra prevista como acto de hostilidad equiparable al despido en el artículo treinta de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 03-97-TR; b) que, la gratificación reclamada en dicha comunicación es la de diciembre de 1999, cuya falta de pago es objeto de la demanda y ha sido reconocida por la demandada; c) que, en cuanto a las vacaciones la mencionada carta (parte pertinente de fojas cinco) refiere la falta de goce físico de varios periodos vacacionales que conllevan al abono compensatorio correspondiente, sin embargo no precisa a que periodos se refiere y en la demanda no se ha reclamado el abono de ninguno sino únicamente la compensación por el récord vacacional trunco por efecto del cese de la relación laboral, de manera que en esta parte el acto hostilizatorio no ha sido acreditado; d) que, en el mencionado documento de emplazamiento se invoca la falta de pago de las remuneraciones de abril, mayo y junio, conteniendo la demanda el reclamo de los dos últimos meses más el de julio; Tercero.- que, la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, constituye acto de hostilidad equiparable al despido, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador, de conformidad con el inciso a) del artículo treinta de la acotada Ley de Productividad y Competitividad Laboral; Cuarto.- que, el artículo veintiuno del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-96-TR prevé en que caso se configura el caso fortuito o la fuerza mayor al regular lo referente a la suspensión del contrato de trabajo, en su CAPÍTULO III, de manera que es necesario recurrir a la aplicación supletoria del artículo mil trescientos quince del Código Civil, conforme al cual caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su
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incumplimiento parcial, tardío o defectuoso; Quinto.- que, la demandada no ha acreditado que la falta de pago de las remuneraciones del demandante (mensuales y gratificaciones) se debiera a un evento extraordinario imprevisible e irresistible, de manera que el incumplimiento de tal obligación constituye acto de hostilidad equiparable al despido, correspondiendo al demandante la indemnización ordenada en la sentencia, de conformidad con el inciso a) del artículo treinta, inciso b) del artículo treinticinco y, artículo treintiocho de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral antes citada; por estas razones, CONFIRMARON la sentencia de fecha once de octubre del 2001, de fojas ciento veintiséis a ciento veintinueve, que declara fundada la demanda y ordena que CORPORACIÓN MOLINERA S.A.C. pague a don AUGUSTO RODOLFO VILCARROMERO GONZALES, la suma de S/. 55,694.48 (CINCUENTICINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTICUATRO Y 48/100 NUEVOS SOLES), por los conceptos que precisa; con lo demás que contiene; y los devolvieron al Tercer Juzgado de Trabajo de Lima.-
Morales.- Chumpitaz.- Barreda.Sra. Laguna Sec. 2da. Sala Laboral de Lima 5.3. Hostilidad: Cambio del lugar de trabajo implica un cambio sustancial en las condiciones existentes en el contrato de trabajo CAS. Nº 298-99-LIMA 30-05-200 LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA.- VISTA; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurso de Casación se sustenta en el inciso primero del artículo cincuenticuatro de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis y denuncia la interpretación errónea de los artículos noveno y treinta, inc. c) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión TR. CONSIDERANDO: (...) Segundo.- Que, dicho recurso satisface los requisitos de fondo previstos por el artículo cincuentiocho de la citada Ley, por lo que resulta PROCEDENTE, correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo. Tercero.- Que, el recurrente refiere que la sentencia de vista lo agravia porque incurre en la incorrecta interpretación de los dos dispositivos legales denunciados, referidos al concepto de la subordinación jurídica en una relación laboral y al acto de hostilidad equiparable al despido, respectivamente. Cuarto.- Que, en virtud de la subordinación jurídica el trabajador presta servicios bajo la dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar reglamentariamente las labores y para introducir cambio o modificar turnos, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo; sin embargo, esa facultad del empleador no puede ejercerse de modo absoluto e ilimitado, sino conforme a las exigencias objetivas del quehacer empresarial, pues, nuestro ordenamiento laboral limita tal facultad, anteponiendo el concepto de “razonabilidad”; es decir, que no se puede efectuar unilateralmente cambios radicales en el régimen contractual porque ello lo alteraría. Quinto.- Que, dentro del mismo razonamiento, se tiene en cuenta que el ámbito geográfico en el que el trabajador presta sus servicios es un factor determinante para este al momento de celebrar el contrato de trabajo; de manera que el cambio de esta situación suele crearle dificultades personales al trabajador y a sus familiares; causándole
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problemas económicos y de salud. Sexto.- Que, en el presente caso, el demandante ha prestado servicios para la demandada en la ciudad de Lima desde el veintisiete de agosto de mil novecientos setentitrés; sin embargo, luego de más de veinticuatro años de servicios, la empresa decide transferirlo del Departamento de Mantenimiento de Chorrillos al Área de Mantenimiento de la Región Sur del Cusco y luego al Departamento de Mantenimiento de Piura, bajo el argumento de una disminución de recursos humanos en las mencionadas áreas, ubicadas en dichos departamentos, y como consecuencia del Fenómeno del Niño, como el pretexto que esgrime el Memorándum de fojas cincuentidós, de fecha catorce de enero de mil novecientos noventisiete. Sétimo.- Que, el traslado submateria importa un cambio sustancial en las condiciones existentes al momento del contrato de trabajo, cuyo texto no se apareja a los autos y por lo tanto no se acredita la existencia de una condición que justifique el traslado; advirtiéndose, asimismo, que la prestación de servicios del demandante durante la relación laboral se ha desarrollado en forma permanente en la ciudad de Lima, cuyas labores de mantenimiento que realiza no son altamente calificadas ni ameritan que las atienda en forma exclusiva; siendo la causa temporal objetiva alegada por la demandada el “Fenómeno del Niño”, el mismo que no ha afectado las necesidades de la empresa a nivel nacional y tampoco justifica el traslado dispuesto por la emplazada; configurándose, en cambio, el acto de hostilidad previsto en el inciso c) del artículo treinta del Decreto Supremo número cero cero tres guión noventisiete guión TR. Octavo.- Que, siendo así, resulta que la sentencia de vista ha interpretado erróneamente el artículo noveno del Decreto Supremo acotado, porque omite considerar los límites de la razonabilidad; y, asimismo, ha hecho una interpretación errónea del inciso c) del artículo treinta del mismo cuerpo legal, respecto al concepto de hostilidad materializado por el traslado del trabajador a un lugar distinto de aquel en el que presta habitualmente sus servicios; debiendo entenderse que la interpretación de ambas normas de derecho material mencionadas son las expresadas en los considerandos precedentes. RESOLUCIÓN: Por estas consideraciones: declararon FUNDADO el Recurso de Casación interpuesto a fojas ciento once, por don Óscar Julio Campos Larrea; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas ciento diez, su fecha veintinueve de setiembre de mil novecientos noventiocho; y actuando en sede de instancia; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ochenticuatro, su fecha ocho de junio de mil novecientos noventiocho, que declara fundada la demanda de fojas treinticinco; y en consecuencia, dispusieron que la demandada Telefónica del Perú Sociedad Anónima cese los actos de hostilidad que viene aplicando al demandante don Óscar Julio Campos Larrea, y proceda al inmediato regreso del actor a la ciudad de Lima, donde continuará prestando sus servicios habituales; con lo demás que contiene; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con Telefónica del Perú Sociedad Anónima, sobre cese de actos de hostilidad; y los devolvieron SS. ORTIZ B.; VÁSQUEZ C.; FERREYROS P.; LLERENA H.; OLIVARES S.
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Capítulo 2 REDUCCIÓN INMOTIVADA DE LA REMUNERACIÓN O DE LA CATEGORÍA 1. Reducción inmotivada de la remuneración El inciso b) del artículo 30 de la LPCL señala que la reducción inmotivada de la remuneración es un acto de hostilidad equiparable al despido, en cuanto a la remuneración, de la redacción de la norma, se desprende que todas aquellas reducciones de remuneración debidamente motivadas sí son actos válidos. Según lo señalado en el artículo 49 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, para que se configure la reducción inmotivada de la remuneración como acto de hostilidad, debemos estar ante un acto unilateral del empleador que carezca de motivación objetiva o legal. Nuestra legislación ha regulado diversos supuestos que permiten afectar la remuneración del trabajador, en cuyo caso no estaremos ante un acto de hostilidad. Algunos de estos supuestos son los que se detallan a continuación: - Los descuentos por tributos que afectan las remuneraciones, tales como los aportes a los sistemas de seguridad social, tanto de salud como de pensiones, en este último caso sea al Sistema Nacional o al Sistema Privado de Pensiones. También tenemos las retenciones por el Impuesto a la renta de quinta categoría. - De acuerdo con el D.S. Nº 074-90-TR (07/01/1990) los empleadores deberán descontar y retener con cargo a las remuneraciones, pensiones y/o beneficios sociales de sus servidores activos, cesantes y jubilados, las sumas que estos deseen abonar por cualquier concepto a una o más cooperativas, a solicitud expresa de ellos. Estos descuentos serán practicados con prioridad sobre cualquier otra obligación del servidor, salvo las ordenadas por mandato judicial; en caso de que existan dos o más cooperativas beneficiarias, la prioridad en los descuentos se determinará de acuerdo al momento de presentación de las solicitudes de descuento. - Según el artículo 648 del Código Procesal Civil, son inembargables las remuneraciones que no excedan de 5 Unidades de Referencia Procesal (cada URP equivale al 10% de la UIT), siendo el exceso embargable por disposición judicial hasta una tercera parte. Sin embargo, cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá hasta el 60% del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley. - En aplicación del artículo 28 del D.S. Nº 010-2003-TR (05/10/2003) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, el empleador, a pedido del sindicato y con la autorización escrita del trabajador sindicalizado, está obligado a deducir de las remuneraciones las cuotas sindicales legales, ordinarias y
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extraordinarias, en este último caso, cuando sean comunes a todos los afiliados. Similar obligación rige respecto de aquellas contribuciones destinadas a la constitución y fomento de las cooperativas formadas por los trabajadores sindicalizados. Tampoco podrían ser considerados como un acto de hostilidad los descuentos que se realicen a la remuneración del trabajador, por expresa disposición de este. Para ello será necesario que el empleador cuente con las pruebas suficientes que acrediten la voluntad del trabajador y que se realicen los correspondientes descuentos de su remuneración. Por otro lado, en el segundo párrafo del artículo 49 del D.S. Nº 01-96-TR se señala que no se configura la hostilidad respecto a la parte de la remuneración cuyo pago esté sujeto a condición. Estamos, por ejemplo, ante el supuesto de trabajadores que además de su remuneración básica perciben ingresos remunerativos cuyo otorgamiento está condicionado a la verificación de determinadas circunstancias, las que pueden tener su origen en el contrato de trabajo, en un convenio colectivo o en un acto unilateral del empleador. Ejemplo de ello son los pagos por horas extras, trabajo en horario nocturno, las bonificaciones por resultados, y demás de esa naturaleza. En estos supuestos, si no se presentan los supuestos objetivos que permiten que el trabajador pueda percibir estos ingresos, el empleador puede válidamente suspender o retirar el otorgamiento de estos pagos, en cuyo caso su conducta no podría ser considerada como un acto de hostilidad.
2. Reducción inmotivada de categoría Al igual que la reducción de la remuneración, la reducción de la categoría también será un acto de hostilidad si es inmotivada; a contrario, si el empleador logra demostrar que existe una justificación que convalide la reducción de la categoría no estaremos ante un acto de hostilidad. La posibilidad que tiene el empleador de modificar la categoría del trabajador está relacionada con el ius variandi de acuerdo con las consideraciones siguientes. Por el contrato de trabajo el empleador adquiere el denominado poder de dirección que incluye la facultad de reglamentar y también la facultad de fiscalización y de sanción. El poder de dirección determina que el empleador tiene la posibilidad de organizar la prestación de servicios del trabajador y, de ser el caso, modificar las condiciones, forma y modo en que el trabajador realiza sus actividades. Respecto de esta facultad de modificar las condiciones de trabajo, la doctrina laboral divide estas variaciones entre aquellas variaciones unilaterales pero no sustanciales de la relación laboral y las modificaciones que sí se refieren a alteraciones sustanciales del contrato de trabajo y que ciertamente no podrían ser unilaterales. El primero de los supuestos antes mencionados está dentro del ámbito del denominado ius variandi.
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Así el segundo párrafo del artículo 9 de la LPCL, señala que el empleador está facultado para cambiar o modificar la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades de los centros de trabajo. Es indudable el reconocimiento de la validez del ius variandi en esta norma. Cuando el empleador abusa de esta facultad en determinados supuestos, nuestra legislación considera que estamos ante un acto de hostilidad; uno de esos casos es precisamente la reducción de la categoría. Es al inicio de la relación laboral que el empleador en forma tácita o expresa define cuál es la posición del trabajador dentro de la estructura organizativa de la empresa; la categoría designada incluye las diversas funciones o tareas concretas, tipo de trabajo y demás que está obligado a realizar el trabajador que pertenezca a dicha categoría. Definida esta categoría, esta no podrá ser modificada por el empleador a menos que haya una motivación válida de por medio. En caso de que un trabajador sea designado a una categoría superior pero en forma transitoria hasta que se presente determinada situación objetiva, no estaríamos ante un acto de hostilidad si el trabajador regresa a su categoría original por disposición del empleador luego de cumplirse el hecho objetivo. En todo caso, el uso del ius variandi y el posible abuso que pueda darse del mismo y que podría en algunos casos ser considerado como un acto de hostilidad, también debe ser evaluado tomando en consideración los criterios de razonabilidad y necesidad del centro de trabajo, establecidos en el segundo párrafo del artículo 9 de la LPCL.
3. Jurisprudencia 3.1. Actos de hostilidad: Rebaja de categoría Que, asimismo, para que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja de categoría previsto en el artículo treinta inciso b) del Decreto Supremo cero cero tres guión noventisiete guión TR, se requiere la existencia de perjuicio real y concreto en contra del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cese de tales actos, lo que no ha ocurrido en el presente caso. CAS. Nº 624-2002-LIMA. (El Peruano: 01/07/2004) Lima, diecinueve de mayo del dos mil tres.LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTA; en audiencia pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley emite la siguiente sentencia:
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MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, por escrito de fojas trescientos sesenticuatro, contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas trescientos cincuentinueve, su fecha ocho de marzo del dos mil dos, que revocando la apelada de fojas doscientos ochentiocho, fechada el veintidós de agosto del dos mil, declara fundada la demanda, en consecuencia, la demandada deberá cesar el acto de hostilidad contra el trabajador Ángel Humberto Paniccia López. CAUSALES DE CASACIóN: La recurrente invocando el artículo cincuentiséis de la Ley Procesal del Trabajo, denuncia las causales de: a) Interpretación errónea de los artículos nueve y treinta, inciso b) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo setecientos veintiocho - Ley de Productividad y Competitividad Laboral. b) Contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema o las Cortes Superiores en casos objetivamente similares. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación cumple con los requisitos de forma previstos en el artículo cincuentisiete de la Ley veintiséis mil seiscientos treintiséis - Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley veintisiete mil veintiuno. Segundo.- Que, en respecto a la primera causal invocada, la recurrente sostiene que la interpretación correcta del artículo nueve del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo setecientos veintiocho - Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es en el sentido de considerar que los criterios de razonabilidad y necesidad del centro de trabajo, en la determinación de la forma y modalidad de la prestación de labores, están referidos a la implementación de normas técnicas y razonables que garanticen una operación eficiente con arreglo a las necesidades de la empresa; y, en cuanto al artículo treinta, inciso b) del acotado dispositivo legal, señala que la interpretación correcta de dicha norma es el sentido de considerar que acto de hostilidad es la rebaja inmotivada de la remuneración o categoría, vale decir, que la ley considera la posibilidad de una reducción de remuneraciones y categoría cuando esta se encuentra debidamente motivada, por lo que no se debe comprender como acto de hostilidad el que no se garantice el crecimiento de las remuneraciones conforme sostiene la sentencia de vista; además, señala que las Ejecutorias Supremas que obran en autos confirman estos argumentos, ya que concluyen que no ha operado ningún acto de hostilidad al no haberse configurado rebaja inmotivada de la remuneración ni de categoría y que los cambios efectuados se han debido a la reestructuración de la empresa. Tercero.- Que, respecto a la causal de contradicción jurisprudencial, la recurrente ampara su recurso en diversas resoluciones expedidas por la Corte Superior de Lima y las Ejecutorias de la Corte Suprema, que resultan ser objetivamente similares a la emitida en el caso materia de análisis y que están referidas a la interpretación correcta del artículo nueve del Decreto Supremo cero cero tres guión noventisiete guión TR. Cuarto.- Que, siendo así, el recurso cumple los requisitos de fondo previstos en el artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, toda vez que la recurrente cumple con señalar cuál es la interpretación correcta de las normas y acompaña las copias de las resoluciones supuestamente contradictorias con el pronunciamiento emitido en el caso sub litis,
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alegando similitud y contradicción; por lo que las causales invocadas resultan procedentes, correspondiendo emitir el pronunciamiento de fondo. Quinto.- Que, al artículo nueve del Decreto Supremo cero cero tres guión noventisiete guión TR, establece que el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de labores, dentro de los criterios de razonabilidad teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la Empresa; dicha norma debe ser interpretada en concordancia con el artículo nueve del Decreto Legislativo setecientos cincuentisiete - Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, en cuanto dispone que toda Empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Sexto.- Que, se encuentra acreditado que la causa por la cual la emplazada efectuó una modificación en las categorías respondió a la necesidad de reorganizar la estructura interna del personal por la fusión entre las empresas Entel Perú Sociedad Anónima y la Ex Compañía Peruana de Teléfonos, lo que dio origen a que cierto personal de la Empresa vea modificada la denominación del cargo desempeñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría y, por tanto, tampoco perjuicio en contra de los mismos. Sétimo.- Que, en ese sentido, debe señalarse que la estructura organizativa de una empresa responde a las actividades, objetivos, funciones, número de trabajadores y otros factores, estableciéndose en virtud de ellos determinadas categorías, siendo que esta disminución de la categoría como acto de hostilidad se determina en función a la carencia de una motivación de tal disminución; que, en autos ha quedado determinada la causa justificada de la modificación de las categorías. Octavo.- Que, asimismo, para que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja de categoría previsto en el artículo treinta inciso b) del Decreto Supremo cero cero tres guión noventisiete guión TR, se requiere la existencia de perjuicio real y concreto en contra del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cese de tales actos, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Noveno.- Que, la recurrida ha interpretado erróneamente el artículo treinta inciso b) del Decreto Supremo cero cero tres guión noventisiete guión TR, y por los argumentos glosados, también incurre en contradicción jurisprudencial. RESOLUCIÓN: Por estas consideraciones declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos sesenticuatro, interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos cincuentinueve, su fecha ocho de marzo del dos mil dos, y actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos ochentiocho, fechada el veintidós de agosto del dos mil, que declara INFUNDADA la demanda de cese de hostilidad, presentada por don Ángel Humberto Paniccia López; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.- SS. ROMÁN SANTISTEBAN, INFANTES VARGAS, EGUSQUIZA ROCA, RODRÍGUEZ ESQUECHE, ACEVEDO MENA.
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3.2. Facultades del empleador: Introducción de cambios en la relación de trabajo Si bien es cierto, las empresas están facultadas legalmente a introducir cambios o modificaciones en su organización y funcionamiento, también lo es que dichas facultades no son ilimitadas, sino que deben efectuarse dentro de los criterios de razonabilidad, como lo indican las normas antes acotadas. En el caso de la empresa demandada, se llevó a cabo un proceso de reorganización luego de la fusión de Entel Perú Sociedad Anónima y la Ex Compañía Peruana de Teléfonos, lo que dio origen a que cierto personal de la Empresa vea modificada la denominación del cargo desempeñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría y por tanto, tampoco perjuicio en contra de los mismos; sin embargo, en el caso del demandante no se observó el criterio de razonabilidad, puesto que a pesar de estar desempeñando las mismas labores que realizaba bajo la denominación de Jefe de Grupo, se eliminó la bonificación por supervisión y con ello se le modificó la denominación del cargo a la de Técnico II. CAS. N° 441-2002-LIMA. (El Peruano: 30/05/03) Lima, doce de diciembre del dos mil dos.LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista: la causa número cuatrocientos cuarentiuno - dos mil dos, en Audiencia Pública de la fecha, producida la votación con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Telefónica del Perú Sociedad Anónima, mediante escrito de fojas setecientos veintitrés contra la sentencia de vista expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas seiscientos ochentiuno su fecha dieciocho de enero del dos mil dos que confirmando la apelada de fojas quinientos veintiuno del veintisiete de abril del dos mil uno, declara Fundada la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente, invocando los literales a), b) y d) del artículo cincuentiséis del texto modificado de la Ley veintiséis mil seiscientos treintiséis, acusa como agravios: a) la aplicación indebida del artículo sesentitrés del Decreto Supremo número cero cero cinco - noventicinco - TR; b) la interpretación errónea del artículo cuarentinueve del Decreto Supremo número cero cero uno- noventiséis -TR; c) la interpretación errónea del artículo cuarentidós del Decreto Supremo número cero cero cinco - noventicinco - TR; y d) contradicción jurisprudencial. CONSIDERANDO: Primero.- Que, respecto a los agravios contenidos en los acápites a) y b), la recurrente alega que no se ha producido una rebaja en la categoría del actor pues ocupa un cargo que corresponde a la misma categoría que ocupaba anteriormente ya que su puesto solo ha sido adecuado a la nueva estructura organizativa de la empresa y que la variación en su
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remuneración no ha sido de carácter inmotivado toda vez que no corresponde percibir dicho pago cuando la reducción se basa en una motivación objetiva o legal, en tal sentido si el actor no cumple con la condición necesaria para percibir la Bonificación de Supervisión no le corresponde su abono; empero la Sala Superior en base a los hechos probados en el proceso, ha concluido que en efecto se produjo la reducción inmotivada de categoría del demandante y con ello la reducción inmotivada de su remuneración, pues dicha decisión –según lo colige el a quem de lo actuado– tuvo por finalidad no otorgarle la bonificación por supervisión que incorporó a su patrimonio jurídico a partir de su designación definitiva como Supervisor el primero de febrero de mil novecientos noventicuatro, ya que inclusive continuó realizando funciones de Supervisor; en consecuencia se advierte que el alegato de la accionada tiende a cuestionar la base fáctica establecida por la recurrida, cuando la aplicación o interpretación de una norma de derecho material debe estar referida a los hechos determinados en la sentencia pues en casación no puede haber un reexamen de los hechos y de la prueba al no ser esta una tercera instancia, por lo que devienen en IMPROCEDENTES. Segundo.- Que, en cuanto al agravio contenido en el literal c), la recurrente cumple con la exigencia prevista en el inciso b) del artículo cincuentiocho de la modificada Ley Procesal Laboral, al señalar la norma que considera erróneamente interpretada, por lo que resulta PROCEDENTE, correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo en este extremo. Tercero.- Que, en relación al agravio contenido en el literal d), las Ejecutorias Supremas número dos mil cuatrocientos dos - noventiocho, dos mil trescientos veintiséis - noventiocho, mil cuatrocientos ochentiséis- noventiocho y las Sentencias de Vista número cuatrocientos ochenticinco - noventiocho - H - S, seis mil cuatrocientos veintinueve - noventisiete - H - S y tres mil doscientos nueve - noventiocho - no resultan ser objetivamente similares a la emitida en el caso materia de análisis, por cuanto no contemplan la eliminación de la bonificación por supervisión que conlleva un inminente perjuicio en contra del trabajador. En cuanto a las sentencias número quinientos setentisiete - noventiséis y dos mil quinientos diecinueve - noventinueve igualmente no son objetivamente similares a la recurrida en tanto desestiman la demanda de cese de hostilización por considerar que los recurrentes en el caso concreto ya no realizaban la misma función desempeñada antes de la variación de su categoría, lo que no ocurre en el caso del actor; por lo que al no cumplir con la exigencia contenida en el inciso d) de la norma antes acotada deviene en IMPROCEDENTE. Cuarto.- Que, la impugnante argumenta que las Empresas tienen la facultad de introducir cambios organizativos en el seno de estas, las que tuvieron lugar en su caso luego de llevarse a cabo la fusión de Entel Perú Sociedad Anónima y la Ex Compañía Peruana de Teléfonos, sostiene, sin embargo, que las modificaciones introducidas no han implicado para el demandado una rebaja de categoría, sino una modificación en la denominación del cargo, por lo que no daba lugar a un perjuicio en contra del mismo, ya que se han respetado el criterio de razonabilidad y las necesidades de la Empresa. Quinto.- Que, al respecto el artículo cuarentidós del Decreto Supremo cero cero cinco noventicinco - TR, aplicable al caso por razón de temporalidad, establece que el empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de labores, dentro de los criterios de razonabilidad teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la Empresa; asimismo el artículo
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noveno del Decreto Legislativo setecientos cincuentisiete Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada, dispone que toda Empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Sexto.- Que, en tal sentido, si bien es cierto, las Empresas están facultadas legalmente a introducir cambios o modificaciones en su organización y funcionamiento, también lo es que dichas facultades no son ilimitadas, sino que deben efectuarse dentro de los criterios de razonabilidad, como lo indican las normas antes acotadas. En el caso de la Empresa demandada, se llevó a cabo un proceso de reorganización luego de la fusión de Entel Perú Sociedad Anónima y la Ex Compañía Peruana de Teléfonos, lo que dio origen a que cierto personal de la Empresa vea modificada la denominación del cargo desempeñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría y por tanto, tampoco perjuicio en contra de los mismos; sin embargo, en el caso del demandante no se observó el criterio de razonabilidad, puesto que a pesar de estar desempeñando las mismas labores que realizaba bajo la denominación de Jefe de Grupo, se eliminó la bonificación por supervisión y con ello se le modificó la denominación del cargo a la de Técnico II. Sétimo.- Que, el supuesto acto hostilizatorio de rebaja de categoría o remuneración previsto en el inciso b) del artículo sesentitrés del Decreto Supremo cero cero cinco-noventicinco-TR, conlleva la existencia de un perjuicio en contra del trabajador, lo que ha ocurrido en la presente litis, al haberse privado al actor irrazonablemente de la bonificación por supervisión como consecuencia de la modificación del cargo o categoría, lo que da lugar a la existencia de hostilización. Octavo.- Que, en consecuencia esta Sala Suprema considera que la recurrida no ha interpretado erróneamente el artículo cuarentidós del Decreto Supremo cero cinco - noventicinco - TR. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas setecientos veintitrés por Telefónica del Perú Sociedad Anónima, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas seiscientos ochentiuno su fecha dieciocho de enero del dos mil dos; en los seguidos por don Marcial Guzmán Valiente sobre Cese de Hostilidades: CONDENARON a la entidad recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como a las costas y costos originados de la tramitación del recurso; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, y los devolvieron.SS. ROMÁN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMÍREZ; CÁCERES BALLÓN; MONTES MINAYA; RODRÍGUEZ MENDOZA.
3.3. Cese de hostilidad: Improcedente CAS. Nº 1013-2005-LAMBAYEQUE. (El Peruano: 31/07/2006) Lima, diez de marzo del dos mil seis.VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto reúne los requisitos de forma exigidos por el artículo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por Ley número veintisiete mil veintiuno, para su admisibilidad; Segundo.- Que, en el recurso de casación se ha denunciado: a) La interpretación errónea del artículo treinta
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inciso b) del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR, indicando que es errado señalar que cualquier cambio de puesto implica reducción de categoría por el solo hecho de que nominalmente el puesto de origen se denomine “Sub Jefe”; la interpretación correcta que debe darse es que la reducción de categoría debe determinarse por las labores efectivamente realizadas y no por el nombre del puesto de trabajo; el actor continúa percibiendo su misma remuneración ; y b) La inaplicación del artículo nueve del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR, señalando que no se ha reconocido que la potestad directriz del empleador incluye la facultad de introducir modificaciones en los puestos de trabajo; la potestad directriz del empleador considera que es el empleador quien norma las labores y determina la forma y modalidad en que se prestan las mismas, lo cual incluye la facultad de rotar a sus trabajadores; es decir cambiarlos de puesto de trabajo; Tercero.- Que, respecto a la primera denuncia contenida en el acápite a) la interpretación errónea de una norma material supone la elección de la norma pertinente al caso, pero se ha equivocado sobre su significado, otorgándole un sentido o alcance que no tiene; que de la revisión del proceso y de las sentencias de mérito se puede determinar que la norma material que ha servido de sustento jurídico para plantear la demanda y resolver los autos, ha sido el artículo treinta inciso c) del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete TR, y no el dispositivo legal que se denuncia; en consecuencia, al no haber servido de sustento jurídico para resolver el proceso la norma invocada es incongruente pretender su interpretación errónea, consiguientemente este extremo del recurso es improcedente ; Cuarto.- Que, en cuanto a la segunda causal contemplada en el acápite b) la inaplicación de una norma de derecho material está referida a la falta de aplicación de la norma denunciada a un hecho determinado en la sentencia; sin embargo, como se desprende de la sentencia de primera instancia confirmada por la de vista, al analizar el dispositivo legal invocado, se concluye que la facultad directriz del empleador tiene como limites que se efectúe dentro de criterios de razonabilidad y necesidad del centro de trabajo; lo que demuestra que el citado dispositivo ha sido aplicado por las instancias de mérito, siendo incoherente pretender su inaplicación, por lo que este extremo del recurso también resulta improcedente ; por estas consideraciones: Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la Empresa Agroindustrial Tuman Sociedad Anónima Abierta a fojas ciento ochenta contra la sentencia de vista de fojas ciento setenticinco su fecha veintinueve de abril del dos mil cinco; CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de Tres Unidades de Referencia Procesal, así también al pago de las costas y costos originados por la tramitación del presente recurso; en los seguidos por Juan Fancio Gamarra, sobre cese de hostilidad; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano por sentar precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.SS. ROMÁN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMÍREZ, ESTRELLA CAMA, LEÓN RAMÍREZ, ROJAS MARAVÍ C-52241.
3.4. Cese de hostilidad: Acto hostil por tratamiento otorgado al trabajador invocando reorganización funcional La Sala Superior entiende configurado los actos de hostilización contra el demandante no por el solo ejercicio de las potestades que se derivan de la libertad de
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empresa de la recurrente sino por la afectación que produjo en la esfera jurídica del actor el cambio de su categoría y funciones que establece a partir de la valoración conjunta de los elementos de prueba y sus sucedáneos actuados en el proceso, con lo cual queda claro que no es el hecho de la reorganización funcional operada la que califica en abstracto la hostilización, sino el tratamiento que la emplazada otorga al actor, invocando tal circunstancia por lo que la denuncia así propuesta carece también de base fáctica para prosperar al partir la emplazada en su fundamentación que es solo la reorganización verificada la que determina para el a quem la configuración de los actos hostilizatorios. CAS. Nº 770-2005-LIMA. (El Peruano: 31/07/2006) Lima, seis de marzo del dos mil seis.VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto reúne los requisitos formales previstos en el artículo cincuentisiete de la Ley número veintiséis mil seiscientos treintiséis, modificada por la Ley número veintisiete mil veintiuno, necesarios para su admisibilidad; Segundo.- Que, la recurrente denuncia la inaplicación del artículo cincuentinueve de la Constitución Política del Estado, sosteniendo que la Sala Superior considera que las modificaciones de estructura interna efectuadas conllevan necesariamente una reducción de la categoría del actor y esto constituye un efectivo acto de hostilidad con lo cual indebidamente privilegia la posición de una sola de las partes del proceso en detrimento de su libertad de Empresa reconocida en el artículo cincuentinueve de la Constitución Política del Estado al pretenderse a través de una notoria e inadmisible intervención imponerle una alteración forzada de sus estructuras determinando que deba proceder como si la modificación de estas no hubiese existido, renunciando a sus libertades de autorregulación que le otorga la potestad de decidir si alguno de sus órganos o áreas o subdivisiones resultan esenciales o no para el desarrollo de su objeto social y con capacidad de formular sus propias decisiones, con el único objetivo que dentro de estas pueda quedar satisfecha la demanda de un individuo quien había quedado fuera de tal sistema precisamente en base a un acto de reorganización donde la entidad demandada ejerció su derecho a la libertad de Empresa al ordenarse que el accionante sea restituido en su puesto y categoría; Tercero.- Que, empero la norma constitucional invocada que consagra el derecho constitucional a la libertad de Empresa de la emplazada adolece de relevancia directa en la dilucidación de la controversia que incumbe propiamente el cese de los actos hostilizatorios que por rebaja de categoría reclama el demandante y no así la capacidad de la emplazada para efectuar o ejecutar la reorganización o modificación de su estructura interna para alcanzar sus fines sociales (que por lo demás por su naturaleza escaparía a la competencia del Juez de Trabajo), pues son las normas ordinarias incluidas en el Texto Único Ordinario del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho aprobado por el Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las que desarrollando tal derecho en armonía con los demás principios, derechos y valores constitucionales vienen a regular específicamente el tratamiento de los actos hostilizatorios en la relación de trabajo y además los alcances y límites de las facultades empresariales de naturaleza laboral íntimamente vinculado a aquel aspecto; Cuarto.- Que, por esta razón en forma congruente con los contornos de la controversia en la recurrida, la Sala Superior entiende configurado los actos de hostilización contra el demandante no por el solo ejercicio de las potestades que se derivan de la libertad de Empresa de la recurrente sino por la afectación que produjo en la esfera jurídica del actor el cambio de su categoría y funciones que
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establece a partir de la valoración conjunta de los elementos de prueba y sus sucedáneos actuados en el proceso, con lo cual queda claro que no es el hecho de la reorganización funcional operada la que califica en abstracto la hostilización, sino el tratamiento que la emplazada otorga al actor, invocando tal circunstancia por lo que la denuncia así propuesta carece también de base fáctica para prosperar al partir la emplazada en su fundamentación que es solo la reorganización verificada la que determina para el a quem la configuración de los actos hostilizatorios; por estas consideraciones: declararon IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto a fojas ciento ochenticuatro por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta contra la sentencia de vista obrante a fojas ciento ochenta del treinta de diciembre del dos mil cuatro; CONDENARON a la recurrente a la multa de tres unidades de referencia procesal; así como al pago de las costas y costos originados de la tramitación del recurso; en los seguidos por don Wálter Renato Sandoval Ramayoni sobre Cese de Actos de Hostilidad; y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron. SS. ROMÁN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMÍREZ, ESTRELLA CAMA, LEÓN RAMÍREZ, ROJAS MARAVÍ.
4. PROCEDIMIENTO El procedimiento a seguir ante el sometimiento de actos de hostilidad se encuentra desarrollado en el Título III del presente libro.
5. Consultas Consulta 1 Un trabajador gozaba de una bonificación por altura equivalente al 15% de su remuneración, la que se otorgaba al personal que laboraba en edificaciones que superaban los 15 metros y que efectivamente trabajaban en esas condiciones. A partir del 2011, el rubro de la empresa ya no es la construcción de edificios y demás, sino de caminos y carreteras. Por tal razón, el empleador ha retirado este beneficio a los trabajadores lo cual ha generado reclamos y un emplazamiento contra el empleador. Respuesta: Si bien es cierto que la reducción de la remuneración solo es posible por acuerdo de partes, esta no será considerada como un acto de hostilidad si la misma se sustenta en una situación objetiva. En el presente caso, dicha bonificación se entregaba ante un hecho concreto y determinado, el trabajo en altura. Por lo cual, si ya no se presenta el requisito que justificaba su entrega, el empleador no se encuentra obligado a continuar efectuando su pago y, por lo dicho, la eliminación de la bonificación por altura no constituye un acto de hostilidad.
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Consulta 2 Ante la disminución de las ventas de los productos elaborados por una empresa, el empleador decide disminuir unilateralmente la remuneración de los trabajadores. Aduce que la justificación objetiva de esta medida es precisamente los pocos ingresos que reciben, lo cual no le permite pagar la remuneración de sus trabajadores. Respuesta: El riesgo del negocio no debe ser asumido por los trabajadores, razón por la cual el empleador no podrá reducir unilateralmente las remuneraciones en base a la disminución de las ventas. Ante esta situación, el empleador tendrá que acordar con sus trabajadores por escrito nuevas remuneraciones o fraccionar el pago de los beneficios adeudados. Si efectúa un acto unilateral de disminución de la remuneración estaremos ante un acto de hostilidad.
6. Formatos COMUNICACIÓN DE LA REDUCCIÓN DE LA REMUNERACIÓN Lima, …. de ………….. de 201..... (Nombre del trabajador) Mediante la presente se le comunica que se ha acreditado la modificación de las condiciones objetivas referidas a …..(indicar los hechos que determinan la reducción de la remuneración).... Esta situación nos permite adecuar sus remuneraciones de acuerdo con los criterios que detallamos a continuación. - Remuneración actual: S/…… - Remuneración a partir del … de …………. de 201.. - Justificación: ………………………………………………………………….. - Procedimiento para la determinación de ….(la nueva remuneración o determinado concepto remunerativo)….. Atentamente (Empleador)
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COMUNICACIÓN DE LA MODIFICACIÓN DE LA CATEGORÍA DEL TRABAJADOR Lima, …. de ………….. de 201..... (Nombre del trabajador) En aplicación del artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada mediante el D.S. Nº 03-97-TR, la cual regula la facultad del empleador de modificar la forma y modalidad de la prestación de las labores por parte del trabajador, dentro de los criterios de razonabilidad y considerando las necesidades del negocio, se le comunica su cambio de categoría bajo las siguientes consideraciones. A partir del … de ………….. de 201… su nueva categoría dentro de la organización de la empresa será la de …(indicar la categoría)... Las obligaciones, funciones y responsabilidades están detalladas en el anexo 1 que adjuntamos a la presente comunicación. Asimismo, deberá tomar en cuenta las disposiciones que corresponden contenidas enel reglamento interno de trabajo de la empresa, el cual le fue oportunamente entregado. Esta modificación de la categoría se sustenta en ….(indicar justificación)… Atentamente (Empleador)
Capítulo 3 TRASLADO DEL TRABAJADOR A LUGAR DISTINTO PARA PERJUDICARLO 1. Definición El inciso c) del artículo 30 de la LPCL establece como supuesto de hostilidad equiparable al despido el traslado del trabajador a un lugar distinto con el fin de perjudicarlo. Con relación a esta causal, el artículo 50 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR señala que dicho traslado es aquel que importa un cambio de ámbito geográfico a uno distinto y siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador. Son varios los elementos a considerar para determinar si nos encontramos ante un acto de hostilidad bajo este supuesto:
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i) Los servicios prestados en determinado lugar deben ser los habituales. ii) El traslado debe ser un lugar geográficamente distinto. iii) El traslado debe tener como propósito ocasionarle perjuicio al trabajador. Al igual que sucede con la categoría, el lugar o lugares de trabajo son establecidos al inicio de la relación laboral. Luego de ello, las modificaciones del centro de trabajo son generalmente difíciles tomando en cuenta que el trabajador ya podría contar con una familia y su residencia en el mismo lugar geográfico que el centro de trabajo, lo cual complica más la situación del trabajador. Nótese que la norma no señala si la modificación es permanente o temporal, así que en principio podría considerar los dos supuestos como actos de hostilidad. Tampoco señala la norma si la decisión del empleador debe estar justificada en alguna situación objetiva. Pese a ello y tomando en consideración los criterios establecidos en el artículo 9 de la LPCL es decir, la razonabilidad y las necesidades del centro de trabajo, creemos que sí debe estar debidamente justificado para que no sea considerado como un acto de hostilidad. Por último, para que se configure este acto de hostilidad la norma laboral exige que el empleador tenga el deliberado propósito de causarle perjuicio al trabajador. Es cuestionable, para nosotros, que se exija al trabajador demostrar los móviles que llevaron al empleador a tomar esta decisión, ya que a este simplemente le bastará con aducir un motivo razonable que justifique su accionar. Tomando en cuenta la naturaleza jurídica de los actos de hostilidad, en donde lo realmente importante es acreditar el perjuicio que se ocasiona al trabajador, en este caso será suficiente que el trabajador demuestre que este traslado de centro de trabajo lo ha afectado, para poder impugnar esta medida.
2. procedimiento El procedimiento a seguir ante el sometimiento de actos de hostilidad se encuentra desarrollado en el Título III del presente libro.
3. Jurisprudencia 3.1. Ius Variandi: Alcances y efectos: Cambio de lugar de trabajo
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“(…) en ese orden de ideas se concluye que el empleador, en ejercicio del ius variandi, así como está facultado en precisar y concretar la posición del trabajador dentro de la empresa, está facultado también para variar esta posición mientras se mantenga vigente la relación laboral, en razón de las necesidades de la empresa, así como influir en cualquier momento sobre la relación jurídica existente, determinando variaciones a la forma y modalidades de la prestación de servicios del trabajador”.
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EXP. N° 3584-2005 HOST. (S) Señores: Chumpitaz Rivera; Toledo Toribio; Barreda Mazuelos Lima, 16 de Diciembre de 2005. VISTOS: En Audiencia Pública, con el informe oral del letrado Francisco Giraldo e interviniendo como Vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio, con las prorrogas de ley concedidas; y CONSIDERANDO: Primero.- que, es materia de apelación por parte del demandante, la sentencia N° 016-2005, de fecha treintiuno de enero del año en curso, obrante de fojas 113 a 118 de autos, que declara infundada la demanda interpuesta; Segundo.- que, de conformidad con el artículo 370, in fine, del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente, que recoge, en parte, el principio contenido en el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum en la apelación, la competencia del superior solo alcanza a esta y a su tramitación, por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional revisor circunscribirse únicamente al análisis de la resolución impugnada. Asimismo, conforme al principio descrito, el órgano revisor se pronuncia respecto a los agravios contenidos en el escrito de su propósito ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda (o tercera, según el caso) instancia; Tercero.- que, el actor mediante su escrito de apelación, de fojas 120 a 125, denuncia como agravios argumentando que: a) en la resolución impugnada se ha interpretado erróneamente el inciso c) del articulo 30 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al entender el Juez a su criterio que para que se configure la causal de hostilidad por traslado del trabajador a un lugar distinto en el que habitualmente prestaba sus servicios, dicho traslado debe producirse a una provincia distinta donde laboraba el reclamante; b) se ha desestimado la causal de rebaja inmotivada de la categoría, por que según la sentencia no se habría afectado la remuneración ni el nivel ocupacional del reclamante; Cuarto.- que, absolviendo el agravio contenido en el literal a), corresponde señalar que el inciso c) del artículo 30 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, establece que son actos de hostilidad equiparable al despido, el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de causarle perjuicio, norma que debe ser concordada con el articulo 50 del Decreto Supremo N° 01-96-TR, que señala que el traslado del trabajador es el que importa un cambio a un ámbito geográfico distinto y siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador; (el subrayado es nuestro); Quinto.- que, del análisis de los artículos señalados precedentemente, se determina que para que se tipifique la causal prevista en el inciso c) del artículo 30 del dispositivo legal indicado y opte el trabajador por la alternativa contenida en el literal a) del artículo 35, del mismo dispositivo legal, esto es accionar judicialmente para que cese la hostilidad, debe probarse la intención y el deliberado propósito del empleador de ocasionarle perjuicio al trabajador, situación que no se ha materializado en el caso que nos ocupa, pues corresponde al empleador en uso de su ius Variandi efectuar cambios, siempre y cuando no irroguen estos perjuicios a sus trabajadores tanto en su remuneración o categoría. En tal sentido, el cambio de lugar de centro de trabajo del actor, originalmente prestados en el Jirón Washintong N° 1360 - Cercado de Lima, para luego ser prestados en la Av. Benavides N° 671- Miraflores y Av. Circunvalación N° 1675- San Luis, no constituye en forma alguna acto hostil por parte de la emplazada, pues estos cambios estarían dirigidos en función a las facultades de dirección y administración que posee el empleador y de acuerdo con las necesidades propias de esta, más aún dada la naturaleza de los servicios que brinda la demandada, le irroga la facultad de señalar el lugar en donde el trabajador deba prestar sus servicios, teniendo presente y como se ha
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indicado precedentemente, que dicha facultad no puede ir en perjuicio del trabajador, correspondiendo a este la carga de demostrar que la decisión de su empleadora de trasladarlo a un lugar distinto al que venía prestando sus servicios, es con el propósito deliberado de causarle perjuicio; razón por la cual amerita confirmar este extremo apelado; Sexto.- que, con respecto a la reducción inmotivada de categoría, causal contenida en el inciso b) del artículo 30 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo 728, contempla como actos de hostilidad dos supuestos distintos e independientes, como son la disminución inmotivada de la remuneración por un lado o el de la categoría por el otro, advirtiéndose del texto de la demanda que aquella se sustenta en la última de las citadas, por lo que en función a esta causal debe determinarse si la emplazada incurrió en una conducta hostil; Sétimo.que, en ese sentido, se aprecia de fojas 101, el documento denominado Esquema de Categorización de Cargos (Anexo 7.a) de donde se desprende que el personal ejecutor se desgrega en Analista, Técnico, Auxiliar, Secretaria, ubicándose la categoría del actor en el grupo laboral de Técnicos; asimismo se aprecia del documento denominado Guía Referencial de Homologación de Cargos, de la Compañía Peruana de Teléfonos, obrante a fojas 102, al actor le correspondía la antigua categoría 08, correspondiéndole en la actual estructura de la entidad demandada la categoría de Técnico II, sin embargo al actor se le asignó la categoría superior inmediata a la última de las mencionadas, esta es la de Técnico I, en razón a las condiciones personales del actor, las mismas que se detallan en el cuadro descriptivo obrante a fojas 104; Octavo.- que, del documento en referencia se aprecia que son requisitos para tener la categoría de Técnico I, de contar con 2 a 3 años de estudios superiores o estudios técnicos complementarios de mandos medios o cursos de especialización y conforme a lo manifestado por el propio actor al absolver la primera interrogante en la Audiencia Complementaria de Pruebas de fecha veintinueve de noviembre de dos mil cuatro, obrante a fojas 98 y 99, el demandante cuenta con estudios superiores no concluidos en arquitectura, por lo que de acuerdo a las exigencias para cubrir el puesto de trabajo que ocupa no se encuentra sobrecalificado para desarrollar las funciones propias de la categoría a la que pertenece; Noveno.- que, en cuanto a las funciones que realiza el actor, se desprende del mismo descriptivo que estas consistían en: realizar labores de mantenimiento e instalación, participar en la ejecución de acciones correctivas, brindar asesoramiento teórico-práctico al personal, mantener actualizada y ordenada la información y documentación técnica, participar en el análisis de los problemas inherentes a la implantación y/o adecuación de proyectos y recomendar propuestas de soluciones a los problemas que se presenten, así como las funciones que se enuncian en el documento de fojas 92, entre las que se mencionan realizar funciones: Informe seguimiento PTR´s y MRD´s, trabajos administrativos de apoyo a la supervisión, diseño de planos para licencia municipales, apoyo adm. y diseño en Proyect Wiese y apoyo Gestión ISO; no apreciándose que el desarrollo de estas tareas implique una disminución en la categoría del actor por cuanto no puede considerarse que el desarrollo de diseño y dibujos de proyectos de arquitectura, labores que originalmente realizaba en la Compañía Peruana de Teléfonos, puedan ser considerados como labores superiores o de mayor categoría que aquellas que realiza actualmente el demandante, razón por la cual, tampoco se configuraría como acto de hostilidad el cambio de asignación de funciones y tareas del actor dentro de la nueva estructura organizativa de la demandada, más aún si conforme se corrobora de las boletas de pago del actor, este no habría sufrido rebaja alguna en sus remuneraciones ni en su nivel ocupacional; Décimo.- que, en ese orden de ideas se concluye que el empleador, en ejercicio del ius variandi, así como está facultado en precisar y concretar la posición del trabajador dentro de la empresa, está facultado también para variar esta posición mientras se mantenga vigente la relación laboral, en razón de las necesidades de la empresa, así como influir en cualquier momento sobre la relación jurídica
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existente, determinando variaciones a la forma y modalidades de la prestación de servicios del trabajador; Décimo Primero.- que, de lo expuesto en los considerandos precedentes, se determina que la demandada no ha incurrido en una actitud deshonesta al disponer el traslado del actor a un lugar distinto en el que habitualmente prestaba sus servicios, así como tampoco constituye acto hostil el cambio de asignación de funciones y tareas del actor dentro de la nueva estructura organizativa de la demandada; por estas consideraciones: CONFIRMARON la sentencia N° 016-2005, de fecha treintiuno de enero del año en curso, obrante de fojas 113 a 118 de autos, que declara infundada la demanda interpuesta; en los seguidos por JESÚS FERNANDO GIMÉNEZ LECAROS contra TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A; y los devolvieron al Décimo Segundo Juzgado de Trabajo de Lima.-
4. Consultas Consulta 1 Una empresa tiene varios locales de venta en diversos departamentos del país. Un trabajador laboraba en el local del Piura, pero por factores climáticos este local fue cerrado temporalmente, siendo el trabajador destacado luego a Lima, razón por la cual se le pagó un bono. Pasados los años, se reabrió el local de Piura y se dispuso que el trabajador regrese a este centro de trabajo. Sin embargo, el trabajador aduce que se ha cometido un acto de hostilidad y que se demuestra que el empleador quiere perjudicarlo ya que se procederá a retirarle el bono que se le estaba entregando. Respuesta: Consideramos que no se comete ningún acto de hostilidad en este caso, ya que el retorno del trabajador a su centro de trabajo original luego que el mismo haya sido reaperturado es razonable dados los hechos anteriores y considerando que se explicó al trabajador que el traslado a Lima era temporal. Entonces el retiro del bono se ajusta a la legislación vigente, no constituyéndose en este caso un acto de hostilidad contra el trabajador. Consulta 2 Un trabajador fue sometido a una operación al corazón luego de lo cual se recuperó y regresó a trabajar. Sin embargo, cada semana tiene que someterse a chequeos médicos para lo cual solicita medio día como permiso. Pese a que antes nunca ha sido trasladado a otra dependencia de la empresa, el empleador ha decidido enviarlo a otro centro de trabajo, en una ciudad de altura, a más de 4,000 metros. Justifica su medida en que, como parte de su programa de expansión, requiere en ese centro de trabajo personal con experiencia. El trabajador se ha negado a viajar y emplaza a su empleador.
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Respuesta: En el caso explicado sí estamos frente a un acto de hostilidad ya que el traslado es una medida que, dada la enfermedad que actualmente padece el trabajador, busca evidentemente perjudicarlo o desincentivarlo a continuar en la empresa, es más, el traslado a una ciudad de altura implica incluso poner en riesgo la vida de ese trabajador.
5. Formato COMUNICACIÓN DE TRASLADO DEL TRABAJADOR A OTRO CENTRO DE LABORES Lima, …. de ………….. de 201.. (Nombre del trabajador) En aplicación del artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada mediante el D.S. Nº 03-97-TR, la cual regula la facultad del empleador de modificar la forma y modalidad de la prestación de las labores por parte del trabajador, dentro de los criterios de razonabilidad y considerando las necesidades del negocio, se le comunica su traslado a otro centro de labores, bajo las siguientes consideraciones. A partir del … de ………….. de 201… prestará sus servicios en …(indicar la dirección de su nuevo centro de labores)… bajo las mismas condiciones laborales que usted gozaba antes de este traslado. Esta modificación de centro de labores se sustenta en ….(indicar justificación)… Atentamente (Empleador)
Capítulo 4 INOBSERVANCIA DE MEDIDAS DE HIGIENE, SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Uno de los supuestos de hostilidad señalados por el artículo 30 de la LPCL es la inobservancia de las medidas de higiene y seguridad y salud en el trabajo. Ello encuentra su justificación en el deber de buena fe del empleador y su obligación de previsión.
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El contrato de trabajo tiene como elementos configurantes, la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración; así los dos primeros y el carácter duradero del vínculo laboral generan innumerables posibilidades de excesos del empleador en el desenvolvimiento de su poder de dirección. El mencionado poder de dirección, intrínseco a la posición contractual del empleador, le permite organizar la actividad, sea esta económica o no, de tal manera que tenga dentro de su campo de control todo aquello que ocurra en el centro de trabajo, por lo cual, recae en el empleador, por su particular posición contractual, la atribución de evaluar el desarrollo de la actividad y encontrar los riesgos presentes, a esto se le conoce como la obligación o “deber” de previsión y de seguridad del empleador. Adicionalmente, la ajenidad del trabajador respecto a los riesgos de la empresa es otro fundamento de dicho deber del empleador y de manera más amplia de la naturaleza tuitiva del Derecho del Trabajo, la cual se concreta en el principio de protección. La ajenidad genera en el empleador la obligación de prever los riesgos existentes en la organización, así Sala Franco aclara que en la medida que el empresario es el titular de la organización empresarial creadora del riesgo, se encuentra obligado contractualmente con sus trabajadores a protegerlos de manera eficaz en materia de seguridad y salud laboral(7). En el mismo sentido Rodríguez Mancini al hablar del empleador, nos dice que es la otra parte de la relación individual del trabajo, es decir la persona –física o jurídica– que organiza y dirige la prestación, aprovechando sus beneficios a cambio de una remuneración y asumiendo, al mismo tiempo los riesgos de la explotación(8); estos autores hacen referencia a las obligaciones que tiene el empleador en contrapartida de sus facultades. Siendo una de ellas y de carácter fundamental, la obligación de prevenir riesgos en el trabajo. A lo dicho agregaremos que, dos aspectos característicos de la relación de trabajo, el carácter personal de la prestación de servicios y la subordinación, generan en el empleador la obligación de proteger al trabajador. En virtud de la prestación personal de servicios, vemos al trabajador en su calidad de persona, quien como tal tiene derecho a la dignidad, a la vida y a la integridad física y psíquica, derechos que justamente son vulnerados por el empleador cuando no considera las medidas de prevención de riesgos en el trabajo, al no proporcionar condiciones de trabajo apropiadas.
(7) SALA FRANCO, Tomás y otros. Compendio de Derecho del Trabajo. 2ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 300. (8) RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge. Curso del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 42.
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1. Medidas de seguridad aplicables a todas las actividades económicas A nivel de nuestro ordenamiento legal, contamos con diversos dispositivos que regulan las medidas de seguridad y salud en el trabajo a las que está obligado el empleador. A nivel general y aplicable a todas las actividades económicas contamos con el Decreto Supremo N° 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo. A continuación mencionaremos las principales obligaciones que este dispositivo establece, aunque sin agotar las mismas: PRINCIPALES OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL DECRETO SUPREMO N° 009-2005-TR, REGLAMENTO DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO El empleador, entre otras, tiene las obligaciones de: a) Garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo. b) Desarrollar acciones permanentes con el fin de perfeccionar los niveles de protección existentes. c) Identificar las modificaciones que puedan darse en las condiciones de trabajo y disponer lo necesario para la adopción de medidas de prevención de los riesgos laborales. d) Practicar exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral a los trabajadores, acordes con los riesgos a que están expuestos en sus labores. El empleador debe aplicar las siguientes medidas de prevención de los riesgos laborales: a) Gestionar los riesgos, sin excepción, eliminándolos en su origen y aplicando sistemas de control a aquellos que no se puedan eliminar. b) El diseño de los puestos de trabajo, ambientes de trabajo, la selección de equipos y métodos de trabajo, la atenuación del trabajo monótono y repetitivo, deben estar orientados a garantizar la salud y seguridad del trabajador. c) Eliminar las situaciones y agentes peligrosos en el centro de trabajo o con ocasión del mismo, y si no fuera posible, sustituirlas por otras que entrañen menor peligro. d) Integrar los planes y programas de prevención de riesgos laborales a los nuevos conocimientos de las ciencias, tecnologías, medio ambiente, organización del trabajo, evaluación de desempeño en base a condiciones de trabajo. e) Mantener políticas de protección colectiva e individual. f) Capacitar y entrenar anticipada y debidamente a los trabajadores. El empleador debe considerar las competencias personales y profesionales de los trabajadores, en materia de seguridad y salud en el trabajo, al momento de asignarles las labores. El empleador debe transmitir a los trabajadores, de manera adecuada y efectiva, la información y los conocimientos necesarios en relación con los riesgos en el centro de trabajo y en el puesto o función específica; así como las medidas de protección y prevención aplicables a tales riesgos.
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El empleador debe impartir a los trabajadores, oportuna y apropiadamente, capacitación y entrenamiento en seguridad y salud, en el centro y puesto de trabajo o función específica tal como se señala a continuación: a) Al momento de su contratación, cualquiera sea su modalidad o duración. b) Durante el desempeño de su labor. c) Cuando se produzcan cambios en la función y/o puesto de trabajo y/o en la tecnología. La capacitación y entrenamiento se imparten dentro o fuera de la jornada de trabajo, según acuerdo entre el empleador y los trabajadores. El empleador debe controlar y registrar que solo los trabajadores, adecuada y suficientemente capacitados y protegidos, accedan a los ambientes o zonas de riesgo grave y específico. El empleador debe prever que la exposición a los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales concurrentes en el centro de trabajo, no generen daños en la salud de los trabajadores. El empleador debe planificar la acción preventiva de riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, a partir de una evaluación inicial, que se realizará teniendo en cuenta: las características de los trabajadores, la naturaleza de la actividad, los equipos, los materiales y sustancias peligrosas, y el ambiente de trabajo. El empleador debe actualizar la evaluación de riesgos una vez al año como mínimo o cuando cambien las condiciones de trabajo o se hayan producido daños a la salud y seguridad. Si los resultados de la evaluación de riesgos lo hicieran necesario, se realizarán: a) Controles periódicos de la salud de los trabajadores y de las condiciones de trabajo para detectar situaciones potencialmente peligrosas. b) Medidas de prevención, incluidas las relacionadas con los métodos de trabajo y de producción, que garanticen un mayor nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores. El empleador debe realizar una investigación, cuando se hayan producido daños en la salud de los trabajadores o cuando aparezcan indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes, a fin de detectar las causas y tomar las medidas correctivas al respecto. El empleador debe modificar las medidas de prevención de riesgos laborales cuando resulten inadecuadas e insuficientes para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores. El empleador debe proporcionar a sus trabajadores equipos de protección personal adecuados, según el tipo de trabajo y riesgos específicos presentes en el desempeño de sus funciones, cuando no se puedan eliminar en su origen los riesgos laborales o sus efectos perjudiciales para la salud; este verifica su uso efectivo. El empleador debe adoptar las medidas necesarias, de manera oportuna, cuando se detecte que la utilización de ropas y/o equipos de trabajo o de protección personal representan riesgos específicos para la seguridad y salud de los trabajadores. El costo de las acciones, decisiones y medidas de seguridad y salud ejecutadas en el centro de trabajo o con ocasión del mismo, no será asumido de modo alguno por los trabajadores.
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El empleador deber establecer las medidas y dar instrucciones necesarias para que, en caso de un peligro inminente que constituya un riesgo importante o intolerable para la seguridad y salud de los trabajadores, estos puedan interrumpir sus actividades, e inclusive, si fuera necesario, abandonar de inmediato el domicilio o lugar físico donde se desarrollan las labores. No se podrán reanudar las labores mientras el riesgo no se haya reducido o controlado. El empleador debe informar por escrito a la Autoridad Administrativa de Trabajo, los daños a la salud de sus trabajadores, los hechos acontecidos y los resultados de la investigación practicada. El empleador debe garantizar la protección de los trabajadores que por su situación de discapacidad sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. Estos aspectos deberán ser considerados en las evaluaciones de los riesgos, en la adopción de medidas preventivas y de protección necesarias. En las evaluaciones del plan integral de prevención de riesgos, debe tenerse en cuenta los factores de riesgo que puedan incidir en las funciones de procreación de los trabajadores, en particular por la exposición a los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, con el fin de adoptar las medidas preventivas necesarias. El empleador debe adoptar medidas necesarias para evitar la exposición de las trabajadoras en periodo de embarazo o lactancia a labores peligrosas de conformidad a la ley de la materia. El empleador no debe emplear adolescentes para la realización de actividades insalubres o peligrosas, que puedan afectar su normal desarrollo físico y mental, teniendo en cuenta las disposiciones legales sobre la materia. El empleador debe realizar una evaluación de los puestos de trabajo que van a desempeñar los adolescentes previamente a su incorporación laboral, a fin de determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición al riesgo, con el objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias. El empleador practicará exámenes médicos antes, durante y al término de la relación laboral a los adolescentes trabajadores.
2. Seguridad y salud en determinadas actividades económicas Asimismo, en determinadas actividades económicas que implican un especial riesgo tenemos normas específicas para dicho sector. Entre ellas mencionaremos: a. Industria:
Decreto Supremo N° 42-F (22/05/64), Reglamento de Seguridad Industrial.
Ley N° 23407 (28/05/82), Ley General de Industrias.
b. Minería:
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Decreto Supremo N° 055-2010-EM (22/08/2010), Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional y otras medidas complementarias en minería.
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c. Construcción: Decreto Supremo N° 011-2006- VIVIENDA (23/05/2006), Reglamento Nacional de Edificaciones d. Electricidad:
Resolución Ministerial N° 263-2001-EM/VME (21/06/2001), Reglamento de Seguridad e Higiene del subsector Electricidad.
e. Establecimientos de salud:
Resolución Ministerial N° 510-2005/MINSA (08/07/2005)
f. Restaurantes:
Resolución Ministerial N° 363-2005/MINSA (19/05/2005).
3. procedimiento El procedimiento a seguir ante el sometimiento de actos de hostilidad se encuentra desarrollado en el Título III del presente libro.
4. Consultas Consulta 1 Una empresa dedicada a la actividad minera está obligada a entregar respiradores a los trabajadores que prestan sus servicios en socavón. Los trabajadores denuncian que su empleador no les otorga respiradores nuevos cuando estos se pierden o malogran por hechos atribuibles a los trabajadores, pese a que ellos ponen en conocimiento del empleador estos hechos. La empresa alega que no se trata de un acto de hostilidad por cuanto se cumplió oportunamente con la entrega de estos equipos de protección personal. Respuesta: Si bien es cierto que la empresa entregó oportunamente estos aparatos de protección, el hecho de que los trabajadores los pierdan no exime al empleador de cumplir con su obligación de reemplazarlos. Por tanto, estamos ante un acto de hostilidad por incumplimiento del empleador de su deber de previsión de riesgos en el trabajo. Al margen de ello será válido que la empresa proceda a sancionar a aquellos trabajadores que no son diligentes ni cuidadosos con los equipos entregados.
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Consulta 2 Mediante un convenio colectivo de trabajo se han establecido algunas obligaciones de la empresa en materia de salud y seguridad. Un trabajador reclama el cumplimiento de estas obligaciones y considera que se está produciendo un acto de hostilidad en su contra. La empresa señala que no es tal ya que esta obligación proviene de un convenio colectivo y no de una ley. Respuesta: La norma al considerar como acto de hostilidad a la inobservancia de las medidas de higiene y seguridad no realiza distinciones entre obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo que tengan como origen la ley o un convenio colectivo. Por tanto, el incumplimiento de una obligación de seguridad contenida en un convenio colectivo podría ser considerado también como un acto de hostilidad.
Capítulo 5
ACTOS DE VIOLENCIA O FALTAMIENTO GRAVE DE PALABRA 1. DEFINICIÓN
El inciso e) del artículo 30 de la LPCL, tipifica como acto de hostilidad el acto de violencia o faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia. El presente supuesto está relacionado con los deberes de conducta que debe mantener todo empleador en una relación laboral, respecto de su trabajador, considerando sus derechos, como toda persona a la integridad física, el honor, y a la dignidad. En el caso de la violencia que pueda ejercer el empleador sobre el trabajador –sea física o psicológica– se encuentra justificada su inclusión como un supuesto de hostilidad, más aún cuando la violencia que pueda ejercer el empleador sobre el trabajador está regulada como una causal de despido justificado si es cometida por el trabajador respecto al empleador (o por un trabajador respecto a otro). Consideramos asimismo que tampoco tiene relevancia, pues la norma que lo regula no se la otorga, las dimensiones del daño generado en el trabajador, ya que todo acto de violencia es inaceptable y vulnera los derechos fundamentales del trabajador.
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En cuanto al otro supuesto relacionado al faltamiento de palabra, destacaremos que la norma exige que estemos ante un faltamiento “grave” de palabra. Aquí encontramos la diferencia de criterio asumido respecto al trabajador como sujeto que comete esta falta, pues en caso sea este quien falte de palabra al empleador, será despedido sin considerarse la gravedad del hecho. Entonces estamos ante una diferencia de valoraciones respecto al incumplimiento contractual del trabajador que le genera el despido por una causal relacionada con su conducta (inciso f del artículo 25 de la LPCL), en comparación con lo exigido por el legislador para que se configure un acto de hostilidad del empleador, caso en el que sí se exige la gravedad de la falta.
2. PROCEDIMIENTO El procedimiento a seguir ante el sometimiento de actos de hostilidad se encuentra desarrollado en el Título III del presente libro.
3. Consultas Consulta 1 Un trabajador fue agredido físicamente por su empleador, quien justifica su accionar por el reiterado incumplimiento de sus obligaciones laborales, el empleador señala a su vez que se trata de agresiones leves. Respuesta: El empleador en virtud de su poder de dirección puede imponer sanciones al trabajador dentro de los límites de lo razonable y sin afectar sus derechos como persona. Los actos de violencia contra el trabajador, cualquiera que sea el grado en que se presenten constituyen un acto de hostilidad.
Capítulo 6
ACTOS DE DISCRIMINACIÓN 1. DEFINICIÓN
El inciso f) del artículo 30 de la LPCL, establece como un acto de hostilidad los actos de discriminación contra el trabajador. Por discriminación se entiende toda práctica o comportamiento que implique una distinción arbitraria basada en motivos socialmente inaceptables, tales como la raza, sexo, idioma, religión, opinión, etc, los cuales han
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sido históricamente motivos y causas de distinción y marginación entre las personas. Es por ello que los actos de discriminación implican una sanción por parte del Estado. La prohibición de los actos de discriminación en general está reconocida en la misma Constitución, en el inciso 2 del artículo 2; así como en diversas convenciones internacionales. En ellos, la lista de las motivaciones prohibidas son abiertas, permitiendo la inclusión de otras que en determinado momento histórico se considere necesario; desde ese punto de vista el mandato de no discriminación es evolutivo y no estático. En el ámbito laboral, los actos de discriminación también se encuentran prohibidos y generan determinadas consecuencias. Así, por ejemplo, si el despido se basa en un acto discriminatorio, el mismo puede acarrear su nulidad. A nivel internacional existen numerosos convenios de la OIT que proscriben los actos de discriminación en diversos aspectos; así tenemos el Convenio 98 (derecho de sindicación y negociación colectiva), Nº 100 (igualdad de remuneraciones) y Nº 135 (representación de los trabajadores). Se ha considerado como acto de hostilidad en el artículo 30 de la LPCL a los supuestos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. Un cuestionamiento a esta regulación es que se trata de un listado cerrado que no considera otros supuestos de discriminación tal como podrían ser las razones sindicales, por citar un ejemplo.
2. PROCEDIMIENTO El procedimiento a seguir ante el sometimiento de actos de hostilidad se encuentra desarrollado en el Título III del presente libro.
3. Consultas Consulta 1 Un trabajador que habla por igual el idioma castellano y el quechua, señala que sufre un acto de discriminación ya que todos los trabajadores de su misma categoría reciben clases de inglés. Sin embargo, él no goza de este beneficio. El empleador alude esta diferencia de trato a que al ser el trabajador una persona quechua hablante tendría dificultades para aprender el idioma inglés. Respuesta: La situación planteada es un claro acto de discriminación en razón del idioma (y muy probablemente del origen) del trabajador; por tanto estamos ante un acto de discriminación y de hostilidad. No existe ninguna base objetiva que permita realizar la distinción que está llevando a cabo la empresa para determinar quiénes de sus trabajadores no serán beneficiarios de la mencionada capacitación.
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Consulta 2 Una trabajadora de una empresa de seguridad considera que ha sido discriminada ya que no se le destaca a centros de trabajo en los cuales los beneficios económicos son mayores. Además, señala que esta conducta ocurre sobre todo con las mujeres que trabajan como seguridad en la empresa. Ante ello el empleador aduce que las mujeres tienen menos aptitudes físicas para ser asignadas a determinados clientes y por ello justifica esa distinción. Respuesta: El caso explicado califica como un acto de hostilidad, ya que sin ningún criterio válido ni demostrado, se está efectuando una discriminación a la trabajadora afectada por razón de género. Es decir, por ser mujer se considera que no se encuentra fisicamente apta, esto es, una actitud discriminatoria y por lo tanto hostil ya que el empleador solo podrá sostener que las trabajadoras mujeres no podrán llevar a cabo eficientemente su labor si previamente las somete a las pruebas que corresponda al ejercicio de sus funciones, según las exigencias del trabajo.
Capítulo 7
LA NEGATIVA DEL EMPLEADOR DE CONCEDER LA LICENCIA LABORAL POR ADOPCIÓN 1. definición
Mediante la Ley Nº 27409 se concedió el beneficio de una licencia de 30 días naturales para aquellos trabajadores que hayan solicitado la adopción de un niño no mayor de 12 años de edad. De acuerdo con el artículo 7 de esta misma ley, la negativa injustificada del empleador de otorgar esta licencia será considerada como un acto de hostilidad equiparable al despido. Por tanto al listado cerrado contenido en el Decreto Supremo Nº 003-97-TR deberá incluirse este “acto de hostilidad” adicional. De acuerdo con esta ley, el empleador está obligado a conceder la licencia sin goce de haber de 30 días contados desde el día siguiente de expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del niño o a partir de día siguiente de aquel en que queda consentida o ejecutoriada la resolución judicial de adopción.
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La ley señala que el trabajador debe solicitar la correspondiente licencia con un plazo no menor de quince días naturales a la entrega del niño. Adicionalmente, se reconoce al trabajador la posibilidad de que el periodo de vacaciones pendiente de goce pueda iniciarse a partir del día siguiente de vencida la licencia. Para ello es necesario que el trabajador comunique su decisión al empleador con una anticipación no menor de quince días calendario al inicio del goce vacacional. En el caso de que ambos padres trabajen, la licencia solo podrá ser solicitada por la madre.
2. procedimiento El procedimiento a seguir ante el sometimiento de actos de hostilidad se encuentra desarrollado en el Título III del presente libro.
3. Formato COMUNICACIÓN DEL TRABAJADOR PARA EL GOCE DE LA LICENCIA POR ADOPCIÓN Señor (es) …(Nombre del empleador)… Mediante la presente les comunico mi intención de gozar de 30 días naturales como parte de mi derecho a una licencia con goce de remuneración por adopción, beneficio establecido por la Ley Nº 27409. Habiendo cumplido con todos los requisitos establecidos en la norma antes mencionada, mi licencia será desde el ….de ………… 201.. hasta el … de ………… de 201… Atentamente (Trabajador)
Capítulo 8 MOBBING
1. Definición Para Marie-France Hirigoyen, citada por Carlos Blancas, “(…) el acoso moral en el trabajo se define como toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento,
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actitud …) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo”. La misma sostiene que lo que tipifica el acoso moral es la reiteración de la violencia moral en pequeñas dosis, que, al ocasionar microtraumatismos frecuentes y repetidos, configuran la agresión al trabajador. A su juicio, la violencia física y la discriminación quedan excluidas de este concepto, circunscrito a agresiones más sutiles, las que por esa precisa razón resultan más difíciles de advertir y de probar”(9). Marlene Molero señala que: “El mobbing podría ser definido como aquellas conductas, actos u omisiones reiteradas y persistentes, ejercidas sobre uno o más trabajadores por parte de sus compañeros, superiores o inferiores jerárquicos, que tienen por objeto y por efecto, atentar contra su dignidad e integridad y crear un entorno intimidatorio, hostil, humillante, ofensivo o degradante, susceptible de afectar sus condiciones de trabajo o la continuidad del vínculo laboral. Desde la perspectiva jurídica, el mobbing se configura como violación de los derechos fundamentales de la persona del trabajador, como incumplimiento grave del contrato de trabajo, como abuso del poder de dirección, violación del deber de buena fe, el incumplimiento del deber de seguridad y salud en el trabajo (…)”(10). Carlos Blancas sostiene que: “Una de las formas más notorias y directamente lesivas de la dignidad del trabajador y de su integridad personal es la constituida por el denominado acoso moral o mobbing (…). El acoso moral puede ser visto desde una perspectiva psicológica y desde una perspectiva jurídica, siendo naturalmente esta última tributaria de la primera, pues sus efectos inciden directamente sobre la personalidad y la salud mental del trabajador”(11).
2. Elementos constitutivos del mobbing Asimismo, Marlene Moreno explica que son cuatro los principales elementos constitutivos del acoso psicológico(12): Las conductas utilizadas para dañar a la víctima pueden adoptar múltiples y diferentes formas pero tienen una característica común, esta es que a través de las mismas se puede originar una degradación de las condiciones de trabajo y de vida del que las sufre.
(9) BLANCAS Bustamante, Carlos. Derechos Fundamentales de la Persona y Relación de Trabajo. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2007, p. 254. (10) MOLERO SUÁREZ, Marlene “El mobbing como riesgo psicosocial en el trabajo. Su protección desde la normativa sobre seguridad y salud en el trabajo”. En: IV Congreso Nacional SPDTSS. Retos Del Derecho del Trabajo Peruano: Nuevo Proceso Laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2010, pp. 537538. (11) BLANCAS Bustamante, Carlos. Ob. cit., p. 254. (12) Molero SuÁrez, Marlene. Ob. cit., pp. 539-540.
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La frecuencia y la duración, ya que el mobbing se caracteriza por ser un comportamiento sistemático contra el agredido y no un acto aislado, por ello su análisis debe considerar una revisión íntegra de los hechos, considerando la frecuencia y duración de las conductas dañinas. El objeto y el efecto, en cuanto a la ilegitimidad de la conducta, radica en que debe haber de por medio una intencionalidad ofensiva.
3. Clases de mobbing El acoso moral puede a su vez ser vertical u horizontal, será vertical si el acto de acoso proviene del empleador, de sus representantes o de quien tiene un cargo jerárquico mayor respecto de quien lo padece; será acoso moral horizontal si el acoso viene de parte de los demás trabajadores. ACOSO MORAL VERTICAL ACOSADOR: Empleador o superior en la estructura jerárquica ACOSADO: Trabajador ACOSO MORAL HORIZONTAL ACOSADOR: Trabajador
ACOSADOR: Trabajador ACOSADO: Trabajador
ACOSADOR: Trabajador
ACOSADOR: Trabajador
En el Perú no se encuentra normado el mobbing o acoso moral pero consideramos que si estamos ante el acoso moral vertical, es decir ante el que proviene del empleador, este calificaría dentro del supuesto de hostilidad contenido en el inciso g) del artículo 30 de la LPCL relativo a “los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador” y por tanto el trabajador podrá, utilizando el procedimiento establecido en el mismo, solicitar el cese de la hostilidad o el término del contrato de trabajo con el pago de la indemnización prevista en el artículo 38 de la misma norma. No obstante, y como sostiene Carlos Blancas sobre la necesidad de legislar sobre el acoso moral, es urgente hacerlo a fin de prevenir y sancionar drásticamente esta conducta, que atenta contra el bien jurídico más importante para nuestro ordenamiento: la
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persona humana. Así, las consecuencias previstas en el artículo 30 de la LPCL, no son suficientes para subsanar daños a la salud psicofísica del trabajador, la cual requiere tratamientos efectivos –muchas veces dilatados y costosos– en orden a reconstruir una personalidad que ha sido sometida a un proceso destructivo(13).
4. PROCEDIMIENTO En la medida que este supuesto califica dentro del inciso g) del artículo 30 de la LPCL aplicaremos el procedimiento previsto por este, cuyo desarrollo se encuentra en el Título III del presente libro.
Capítulo 9 HOSTIGAMIENTO SEXUAL El hostigamiento sexual no se encuentra incluido dentro de los supuestos de hostilidad regulados en el artículo 30 de la LPCL, pues fue excluido conforme a lo dispuesto por la Ley N° 27942 del inciso g) de dicho artículo. La Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 010-2003-MIMDES, regulan la prevención y sanción del hostigamiento sexual producido en las relaciones de autoridad o dependencia, cualquiera sea la forma jurídica de esta relación. Igualmente, será aplicable cuando se presente entre personas con las que no haya de por medio una relación jerárquica, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo. Por tanto en esta norma se estaría contemplando tanto el hostigamiento sexual vertical como el horizontal.
1. Ámbito de aplicación Para los efectos del presente trabajo relativo a los supuestos de hostigamiento laboral, consideraremos como ámbito de aplicación: - Los centros de trabajo públicos y privados; los trabajadores o empleadores, el personal de dirección o de confianza, el titular, asociado, director, accionista o socio de la empresa o institución; asimismo, los funcionarios o servidores públicos cualquiera sea su régimen laboral.
(13) BLANCAS Bustamante, Carlos. Ob. cit., p. 264.
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- Las demás personas intervinientes en las relaciones de sujeción no reguladas por el derecho laboral; dentro de estas tenemos a la prestación de servicios sujetas a las normas del Código Civil, la formación de aprendices del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (Senati), los Programas de Capacitación para el Trabajo, el acceso a centros de educación superior, y otras modalidades similares.
2. Sujetos Los sujetos en el hostigamiento sexual son los siguientes: a. Hostigador: Toda persona, varón o mujer, que realiza un acto de hostigamiento sexual. b. Hostigado: Toda persona, varón o mujer, que es víctima de hostigamiento sexual.
3. Clases de hostigamiento sexual El hostigamiento sexual se puede producir de las siguientes formas: 3.1. Hostigamiento sexual típico o chantaje sexual El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de una u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, así como sus derechos fundamentales. 3.2. Hostigamiento sexual ambiental El hostigamiento sexual ambiental es la conducta física o verbal reiterada de carácter sexual o sexista de una o más personas hacia otras con prescindencia de la jerarquía, estamento, grado, cargo, función, nivel remunerativo o análogo, creando un clima de intimidación, humillación u hostilidad. PRINCIPIOS GENERALES A CONSIDERARSE AL APLICAR LA LEY Y EL REGLAMENTO CONTRA EL HOSTIGAMIENTO SEXUAL Dignidad y Defensa de la Persona La persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Toda persona tiene derecho a ser protegida contra actos que afecten su dignidad. Los actos de hostigamiento dañan la dignidad de la persona. Ambiente Saludable y Armonioso Toda persona tiene derecho de ejercer sus actividades en un ambiente sano y seguro dentro de su entorno laboral, educativo, formativo o de similar naturaleza, de tal forma que preserve su salud física y mental estimulando su desarrollo y desempeño profesional. Los actos de hostigamiento son contrarios a este principio.
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Igualdad de oportunidades sin discriminación Toda persona debe ser tratada de forma igual y con el mismo respeto dentro de su ámbito laboral, con acceso equitativo a los recursos productivos y empleo, social, educativo y cultural, siendo contrario a este principio cualquier tipo de discriminación por razón de sexo, edad, raza, condición social, o cualquier tipo de diferenciación. Integridad personal Toda persona tiene derecho a la integridad física, psíquica y moral. Nadie debe ser sometido a actos que pongan en riesgo o afecten el goce y disfrute de ese derecho. Confidencialidad Los procedimientos regulados por la Ley y el Reglamento deben preservar la reserva y la confidencialidad. Nadie puede brindar o difundir información durante el procedimiento de investigación hasta su conclusión. Debido proceso Los participantes en los procedimientos iniciados al amparo de la presente norma, gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión motivada y fundada en derecho y todos aquellos atributos derivados del contenido esencial reconocido constitucionalmente de dicho derecho.
4. Elementos constitutivos del hostigamiento sexual Para que se configure el hostigamiento sexual, debe presentarse alguno de los elementos constitutivos siguientes: a) El sometimiento a los actos de hostigamiento sexual es la condición a través de la cual la víctima accede, mantiene o modifica su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole. b) El rechazo a los actos de hostigamiento sexual genera que se tomen decisiones que afectan a la víctima en cuanto a su situación laboral, educativa, policial, militar, contractual o de otra índole, de la víctima. c) La conducta del hostigador, sea explícita o implícita, que afecte el trabajo de una persona, interfiriendo en su rendimiento creando un ambiente de intimidación, hostil u ofensivo. Al respecto, el Reglamento precisa que el hostigamiento sexual se configura con los siguientes elementos: a) Una relación de autoridad o dependencia, o jerarquía o situación ventajosa. b) Un acto de carácter o connotación sexual: Estos actos pueden ser físicos, verbales, escritos o de similar naturaleza. c) El acto no es deseado o es rechazado manifiestamente, por la víctima. d) El sometimiento o el rechazo de una persona a dicha conducta se utiliza de forma explícita o implícita como base para una decisión que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona a la formación o al empleo, sobre la continuación
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del mismo, los ascensos, el salario o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo y/o dicha conducta creando un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma. La reiterancia no será relevante para los efectos de la constitución del acto de hostigamiento sexual, sin embargo podrá ser un elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia.
5. Manifestaciones del hostigamiento sexual El hostigamiento sexual puede manifestarse por medio de las conductas siguientes: a) Promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales. b Amenazas mediante las cuales se exija en forma implícita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad. c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima. d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima. e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas señaladas precedentemente.
6. Investigación y sanción del hostigamiento sexual El procedimiento tiene por finalidad determinar la existencia o configuración del hostigamiento sexual y la responsabilidad correspondiente, garantizando una investigación reservada, confidencial, imparcial, eficaz, que permita sancionar al hostigador y proteger a la víctima, cumpliendo con el debido proceso. Los bienes jurídicos protegidos son la dignidad e intimidad de la persona, la integridad física, psíquica y moral, que implica el derecho a la salud mental de quien lo padece, el derecho al trabajo, así como el derecho a un ambiente saludable y armonioso que genere un bienestar personal. Etapas y Plazos del Procedimiento General i. Interposición de la queja.- Las quejas pueden ser presentadas de forma verbal o escrita ante la instancia establecida en cada ámbito de aplicación. En ningún caso se puede obligar a la víctima a interponer la queja ante el presunto hostigador, por ser coincidentemente la autoridad encargada del proceso, debiendo corresponderle al inmediato superior o quien haga sus veces. Recibida la
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queja, la autoridad u órgano administrativo tiene un plazo de 24 horas o el del término de la distancia debidamente fundamentado, para elevar la queja a la instancia u órgano competente encargado de la investigación. ii. Medidas cautelares.- Con la finalidad de asegurar la eficacia de la Resolución final y la protección a la víctima, se podrá solicitar y/o dictar medidas cautelares. Las medidas que se adopten deberán ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad, y que podrán ser: a. Rotación del presunto hostigador. b. Suspensión temporal del presunto hostigador, salvo los trabajadores del Régimen Laboral Público. c. Rotación de la víctima, a solicitud de ella. d. Impedimento de acercarse a la víctima o a su entorno familiar, para lo cual se deberá efectuar una constatación policial al respecto. e. Asistencia psicológica u otras medidas de protección que garanticen la integridad física, psíquica y/o moral de la víctima, por ser el/la mayor afectado/a con el hostigamiento sexual sufrido. Dicha responsabilidad estará a cargo del Sector Salud. iii. Traslado de la queja.- Al tomar conocimiento el órgano encargado de la investigación, este cuenta con 3 días hábiles para correr traslado de la queja. El quejado cuenta con 5 días hábiles para presentar sus descargos contados a partir del día siguiente de la notificación. El descargo deberá hacerse por escrito y contendrá la exposición ordenada de los hechos y pruebas con que se desvirtúen los cargos. Las pruebas que podrán ser utilizadas son las establecidas en el Reglamento y podrán ser presentadas hasta antes que se emita la Resolución final. iv. Investigación.- La autoridad u órgano encargado de la investigación cuenta con el plazo de diez (10) días para realizar su labor: correrá traslado de la contestación al quejoso dentro del tercer día hábil de recibida dicha contestación, deberá poner en conocimiento de ambas partes todos los documentos que se presenten y realizará las investigaciones que considere necesarias a fin de determinar la configuración del acto de hostigamiento sexual, de acuerdo a los criterios establecidos en la Ley y el Reglamento. La resolución motivada que se derive de esta investigación pondrá fin a los respectivos procedimientos internos de cada institución. v. Plazo máximo.- El procedimiento durará como máximo 20 días hábiles, salvo el término de la distancia debidamente fundamentado, para el caso de las regiones geográficamente apartadas.
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Medios probatorios Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en las autoridades a cargo del proceso de investigación por hostigamiento sexual. Los encargados de la investigación deberán evaluar los medios probatorios así como todos los indicios existentes que coadyuven a determinar la comisión de los hechos por los actos denunciados. En aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, corresponde a la víctima del hostigamiento sexual probar lo que afirma en la queja presentada, al punto de crear una duda razonable a su favor para que la queja sea admitida a trámite. Las pruebas que podrán presentarse son entre otras: a. Declaración de testigos. b. Documentos públicos o privados. c. Grabaciones, correos electrónicos, mensajes de texto telefónicos, fotografías, objetos, cintas de grabación, entre otros. d. Pericias psicológicas, psiquiátricas, forenses, grafotécnicas, análisis biológicos, químicos, entre otros. e. Cualquier otro medio probatorio, idóneo. Las partes podrán presentar las pruebas que estimen convenientes en las oportunidades que señala cada procedimiento, las que se actuarán. Incluso, se podrá realizar una confrontación entre las partes, siempre que sea solicitada por la persona presuntamente hostigada. Deberá tenerse en cuenta la intangibilidad del contenido de los medios probatorios e incidentes que formarán parte de la documentación relativa a la investigación, tramitación y resolución en los procedimientos que correspondan a cada una de las instituciones a que alude la Ley, no pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados. Se debe garantizar debidamente a los testigos ofrecidos por las partes con medidas de protección personales y laborales, entre otras, dentro del ámbito administrativo a fin de evitar represalias luego de finalizado el procedimiento de investigación, más aún si el testigo facilitó el esclarecimiento de los hechos relativos al hostigamiento sexual contra la víctima. A fin de remediar las diferencias de percepción por parte de la autoridad encargada de la investigación al momento de evaluar la existencia o configuración del hostigamiento sexual, la autoridad competente al emitir la Resolución que declare fundada o infundada la queja, podrá emplear el criterio objetivo de razonabilidad o discrecionalidad, efectuando el examen de los hechos tomando en cuenta el género del quejoso de hostigamiento sexual, cualidades, trayectoria laboral o nivel de carrera, personal,
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y situación jerárquica del quejado, entendiéndose que tanto varones como mujeres son iguales en derechos pero que tienen condiciones físicas, biológicas y psicológicas distintas. El procedimiento general concluye con la emisión de una Resolución que declara fundada o infundada la queja, la cual deberá ser motivada, en ella deberá señalarse, de ser el caso, la sanción correspondiente teniendo en cuenta la proporcionalidad en función de la gravedad de la falta y el ámbito de aplicación de esta. Queda expedito el derecho a la doble instancia de acuerdo al marco legal aplicable a cada institución.
7. Investigación y sanción del hostigamiento sexual en el régimen laboral privado a. Responsabilidad del empleador
Los empleadores deben mantener en el centro de trabajo condiciones de respeto entre los trabajadores, para promover y establecer, en su centro laboral, medidas de prevención y sanción del hostigamiento sexual, para lo cual deberán cumplir con las siguientes obligaciones: - Es obligación del empleador a través de las Oficinas de Personal, o quien haga sus veces, capacitar y sensibilizar a los trabajadores sobre las conductas a sancionar por hostigamiento sexual de acuerdo a la ley y el presente Reglamento a fin de promover un ambiente laboral saludable y un cambio de conductas contrarias al mismo. -
Adoptar las medidas necesarias para que cesen las amenazas o represalias ejercidas por el hostigador, así como las conductas físicas o comentarios de carácter sexual o sexista que generen un clima hostil o de intimidación en el ambiente donde se produzcan.
-
Es obligación del empleador informar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo sobre los procedimientos instaurados por hostigamiento sexual y de ser el caso sobre las sanciones impuestas, dentro de los 30 días calendario siguientes, contados desde la fecha de la resolución final del procedimiento establecido en el presente Reglamento.
-
Es obligación del empleador establecer un procedimiento preventivo interno que permita al trabajador interponer una queja en caso de que sea víctima de hostigamiento sexual, el que deberá cumplir con las características señaladas en el presente Reglamento. Dicho procedimiento deberá ser puesto en conocimiento de todos los trabajadores del Centro Laboral, así como para las nuevas contrataciones laborales.
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b. Sanciones del hostigamiento sexual típico -
Si el hostigador es el empleador, personal de dirección, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista; el hostigado puede optar entre accionar el cese de la hostilidad o el pago de la indemnización, dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al artículo 35 de la LPCL. En este supuesto no es exigible la comunicación al empleador por cese de hostilidad señalada en el artículo 30 de dicha norma.
- Si el hostigador es un trabajador del régimen laboral privado, puede ser sancionado, según la gravedad de los hechos, con amonestación, suspensión o despido. 7.1. Vía judicial La víctima puede acudir al Juez competente, quien de oficio o a pedido de parte puede disponer que el procedimiento judicial sea de carácter reservado. 7.2. Plazo de caducidad En lo que resulte pertinente, es aplicable el artículo 36 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, LPCL, relativo al plazo de caducidad para accionar judicialmente consiste en 30 días naturales de producido el hecho. 7.3. Trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y cooperativas Las disposiciones anteriores serán de aplicación a los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas, respectivamente. Si el hostigamiento sexual se presenta en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, la víctima tendrá derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil del proceso sumarísimo.
8. Investigación y sanción del hostigamiento sexual en el régimen laboral público Los funcionarios y servidores públicos sujetos al régimen laboral público, que hayan incurrido en actos de hostigamiento sexual serán sancionados, según la gravedad, conforme al artículo 28 inciso l) del Decreto Legislativo Nº 276. Sin perjuicio de la aplicación de la sanción administrativa, el hostigado tiene derecho a acudir a la vía civil en proceso sumarísimo para exigir el pago de la indemnización correspondiente. 8.1. Procedimiento administrativo disciplinario La determinación de la responsabilidad administrativa del funcionario o servidor público que realiza actos de hostigamiento sexual, se tramita conforme al procedimiento administrativo-disciplinario previsto por el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento.
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8.2. Acción contencioso-administrativa de carácter laboral El procedimiento contencioso-administrativo laboral para impugnar la decisión a que se refiere el artículo 14 de la Ley N° 27942, es el previsto en la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso-Administrativo. 8.3. Responsabilidad solidaria del funcionario responsable En el caso de que haya conocido del acto de hostilidad, el titular de la institución pública o el funcionario encargado de ordenar la instauración del proceso administrativo disciplinario, y no haya adoptado las acciones oportunas y adecuadas para tramitar, investigar y sancionar los hechos, será responsable solidario por el pago de la indemnización que corresponde abonar al hostigador, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. 8.4. Aplicación supletoria de las normas aplicables al régimen laboral privado Son de aplicación supletoria a los funcionarios o servidores públicos, sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, las normas contenidas en el Capítulo I del Título II de la Ley N° 27942 relativas a la investigación y sanción del hostigamiento sexual en el régimen laboral privado (desarrolladas en el numeral 7 del presente capítulo), siempre que no contravenga sus propias disposiciones.
9. Sanción del hostigamiento sexual en las relaciones de sujeción no reguladas por el Derecho Laboral Si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación no regulada por el Derecho Laboral la víctima de hostigamiento sexual tiene derecho a exigir una indemnización en la vía civil, la que se tramitará en proceso sumarísimo, sujetándose a las normas del Código Civil y Procesal Civil vigentes. Al respecto debemos precisar que en principio, no deberían incluirse en este supuesto a los contratos de locación de servicios porque no corresponden a una relación de sujeción sino a una relación independiente, en la que no media subordinación. No obstante en la medida que podría verificarse en la práctica que existan personas en el sector público laborando en una relación de sujeción y bajo un contrato civil de locación de servicios, consideramos pertinente para evitar su desprotección aplicar lo regulado en este numeral. Cuando la persona se encuentre bajo un sistema de contratación de Servicios No Personales (SNP) regulada por normas del Código Civil, sea víctima de un acto de hostigamiento sexual por una persona sujeta al Régimen Laboral Público, el procedimiento se sujetará a lo establecido por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. Cuando la persona se encuentre bajo una contratación SNP y sufra un acto de hostigamiento sexual por otra persona bajo su mismo nivel contractual, en la que media una situación de ventaja, poder sobre la persona para ejercer presión y someterla(o)
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mediante chantaje a hostigamiento sexual, el procedimiento se sujetará a lo establecido por el Régimen Laboral Público, en aplicación del artículo 239 de la Ley Nº 27444. En general se sujetarán al procedimiento de acuerdo al Régimen Laboral del presunto hostigador.
10. Falta disciplinaria Conforme al artículo 25 de la LPCL, es una falta grave en el régimen laboral privado el hostigamiento sexual cometido por los representantes del empleador o quien ejerza autoridad sobre el trabajador, así como el cometido por un trabajador cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica del centro de trabajo. Por lo cual el empleador podrá proceder a efectuar el despido del hostigador. En el régimen laboral público, de acuerdo al inciso l del artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, es una falta de carácter disciplinario que según su gravedad, puede ser sancionada con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo; el incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
11. Responsabilidad Solidaria La autoridad competente del procedimiento de investigación por hostigamiento sexual, responderá solidariamente en forma conjunta por la indemnización que previo proceso se fijará al hostigador por no haber instaurado dentro del plazo de ley el proceso administrativo disciplinario, no obstante haber tenido conocimiento de dichos actos en virtud a la queja presentada oportunamente por la víctima. La responsabilidad pecuniaria recaída responderá además administrativamente por haber incurrido en falta, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
12. Criterio para evaluar la gravedad de la conducta del hostigamiento sexual Con el fin de determinar la gravedad de la conducta de hostigamiento sexual se deberá decidir de acuerdo a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Adicionalmente, se deberá tomar en cuenta la reiterancia y la concurrencia de las citadas manifestaciones. La severidad de la conducta hostilizadora dependerá del número de incidentes y de la intensidad de cada uno de ellos. Sin que sea determinante la reiterancia para la configuración del acto de hostigamiento sexual.
13. Manifestaciones de conducta de hostigamiento sexual El hostigamiento sexual puede manifestarse por medio de las conductas siguientes:
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a) Promesa explícita o implícita de un trato preferente o beneficioso respecto a su situación actual o futura a cambio de favores sexuales. b) Amenazas mediante las que se exige una conducta no deseada que atenta o agravia la dignidad de la presunta víctima, o ejercer actitudes de presión o intimidatorias con la finalidad de recibir atenciones o favores de naturaleza sexual, o para reunirse o salir con la persona agraviada. c) Uso de términos de naturaleza o connotación sexual escritos o verbales, insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles humillantes u ofensivos para la víctima tales como: escritos con mensajes de contenido sexual, exposiciones indecentes con contenido sexual y ofensivo, bromas obscenas, preguntas, chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con términos de corte sexual, miradas lascivas reiteradas con contenido sexual, llamadas telefónicas de contenido sexual, proposiciones reiteradas para citas con quien ha rechazado tales solicitudes, comentarios de contenido sexual o de la vida sexual de la persona agraviada, mostrar reiteradamente dibujos, grafitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre otros actos de similar naturaleza. d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la víctima tales como: rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar, palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras conductas de similar naturaleza. e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas antes señaladas. La determinación de la sanción de las conductas enunciadas deberá considerar los criterios establecidos en el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Hostigamiento Sexual y su gravedad será evaluada según el nivel de afectación psicológica u orgánica de la persona agraviada, el carácter sistemático de la conducta o si da por resultado un ambiente hostil o que afecta la calidad de vida de la persona. Constituye agravante la concurrencia de dos o más actos de hostigamiento sexual. En el caso de niños, niñas y adolescentes se considerará para efectos de determinar la sanción correspondiente, cualquier acto de hostigamiento sexual como acto de la mayor gravedad.
14. procedimiento El procedimiento que debe seguir el trabajador víctima de hostigamiento sexual se encuentra desarrollado en el Título III del presente libro.
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15. Sanciones al agresor En caso se determine el acto de hostigamiento sexual, las sanciones aplicables dependerán de la gravedad, y podrán ser: a) Amonestación verbal o escrita, b) Suspensión, c) Despido, d) Separación temporal o definitiva, e) Ser dado de baja o pasar a disponibilidad, f) Otras, de acuerdo al ámbito de aplicación.
16. Falsa queja DEL SUPUESTO AGREDIDO La queja por hostigamiento sexual que sea declarada infundada por resolución firme, facultará al perjudicado por ella a interponer las acciones judiciales pertinentes dentro de las cuales deberá probarse el dolo, nexo causal y daño establecidos en el Código Civil, para ser indemnizado conforme a lo dispuesto por la Décima Disposición Final y Complementaria de la Ley. En cada institución, la autoridad correspondiente tendrá de oficio la facultad de imponer las sanciones correspondientes conforme a lo dispuesto por la Décimo Primera Disposición Final y Complementaria de la Ley; siempre y cuando quede debidamente acreditado el dolo o culpa inexcusable de la persona que interpuso la falsa queja.
Capítulo 10
ACTOS CONTRA LA MORAL Y TODOS AQUELLOS QUE AFECTEN LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR 1. Definición La LPCL señalaba en el inciso g) del artículo 30 que constituyen actos de hostilidad los que atentan contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos actos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador.
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Este artículo está directamente relacionado con el precepto constitucional contenido en su artículo 23, según el cual: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Debe entenderse desde el artículo 1 de la misma Constitución por el cual se proclama la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad. Así pues, el respeto a la dignidad del que trabaja, implica el pleno y libre ejercicio de sus derechos, sean estos laborales o no. El citado inciso g) del artículo 30 de la LPCL ha sufrido una modificación que, en su versión actual, se puede considerar que incluye una cláusula general relacionada con todos los actos que afecten la dignidad del trabajador y que bien podría incluir el otro supuesto, es decir, los actos contra la moral. Los ámbitos dentro los cuales pueden presentarse estos actos serían las órdenes que puede dar el empleador al trabajador, actos que en sí son contrarios a la moral. Otra situación sería las violaciones a la integridad e intimidad del trabajador, debido a la aplicación de mecanismos de control sobre los trabajadores. Si bien estos pueden ser debidamente utilizados, los excesos que se cometan pueden dar lugar a reclamo por parte del trabajador. Finalmente, la información que posea el empleador respecto del trabajador, no podrá ser divulgada en forma libre, sin el consentimiento del trabajador.
2. Consultas Consulta 1 Un trabajador es obligado a realizar la limpieza de la casa del gerente de la empresa cada vez que este realiza una fiesta privada. El trabajador reclama que se está cometiendo contra él un acto de hostilidad pero el gerente señala que siendo un trabajador obrero no constituye hostilidad enviarlo a llevar a cabo estas funciones. Respuesta: El trabajador obrero, como todo trabajador, solo tiene las obligaciones que su puesto de trabajo implica y solo tiene las funciones que a él corresponde. El hecho de realizar una actividad para la cual no estaba contratado y, sobre todo, situadas en el ámbito personal del empleador, creemos que el realizarlas fuera de su centro de trabajo y en forma obligatoria son condiciones suficientes para que esta situación sea considerada como un acto de hostilidad que procura menoscabar la dignidad del trabajador. Consulta 2 El examen médico practicado a un trabajador dio como resultado que debe someterse a sesiones con un psiquiatra. El empleador frente a ello procede a comunicar de este hecho a los demás trabajadores como una “medida de prevención”.
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La situación explicada es considerada por el trabajador como un acto de hostilidad. Respuesta: El hecho de que el empleador considere que comunicar a nivel general en la empresa del estado mental del trabajador es un acto preventivo de cualquier situación de peligro, no es motivo suficiente para divulgar esta información. Estamos por tanto ante un acto de hostilidad contra el trabajador que afecta su dignidad por cuanto se trata de información que debiera ser mantenida en reserva.
3. procedimiento El procedimiento a seguir ante el sometimiento de actos de hostilidad se encuentra desarrollado en el Título III del presente libro.
4. Jurisprudencia 4.1. Actos de hostilización: Opciones del trabajador hostilizado El trabajador que sea víctima de actos de hostilización podrá optar, de manera excluyente, entre dar por concluido el contrato de trabajo o interponer la demanda por hostilidad. Debiendo tenerse en cuenta, que decide dar por terminado el contrato y demandar la indemnización correspondiente, tendrá un plazo para hacerlo de treinta días posteriores a la fecha de resolución del contrato. Cas. N° 1440-97- Lima. Lima, cuatro de junio de mil novecientos noventinueve. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Vocales: Buendía Gutiérrez, Beltrán Quiroga, Almeida Peña, Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIÓN: Interpuesto a fojas doscientos treinta por la parte demandante doña Olga Vásquez Chávez, contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventiséis, expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que Revocando la apelada de fojas doscientos uno, su fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventiséis, en la parte que declaraba Fundado el Pago de Indemnización Especial por Despido, declara Improcedente dicho pago; la Confirmaron en lo demás que contiene; en los seguidos con Botica Santa Cruz de Lima, Sociedad Anónima, sobre Pago de Beneficios Sociales y otro. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala de Derecho Constitucional y Social a fojas tres del cuaderno de casación, mediante resolución de fecha doce de diciembre de mil
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novecientos noventisiete, ha declarado procedente el Recurso de Casación presentado por la demandante respecto a la causal de interpretación errónea del Artículo setenticuatro del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho referido al plazo para interponer la presente acción, el cual, según la recurrente, no ha sido apreciado por el Colegiado al momento de expedir sentencia. CONSIDERANDO: Primero: Que, a efecto de resolver la presente causa debe tenerse en cuenta que es de aplicación al caso de autos, por razón de temporalidad, el Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres-noventitrés-TR, que fuera derogado por el Artículo dos del Decreto Supremo número cero cinco-noventiocho-TR, publicado el dieciocho de agosto de mil novecientos noventicinco. Segundo: Que, el Decreto Supremo número cero cero tres-noventitrés-TR en su Artículo setentitrés establecía como derecho del trabajador que de considerarse hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el Artículo sesentiséis de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por accionar para que cese la hostilidad o la terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el Artículo setentiséis de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios que puedan corresponderle. Tercero: Que, conforme se desprende de fojas veinticinco la demandante ha emplazado vía carta notarial de fecha once de enero de mil novecientos noventicinco al empleador antes de accionar judicialmente, para que cese la hostilidad dándole un plazo razonable para que enmiende su actitud, cumpliendo así con el requisito establecido en el Artículo sesentiséis del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho vigente a esa fecha de los acontecimientos, por lo que, no habiendo cesado los actos de hostilidad optó por dar por terminado el contrato de trabajo, lo cual comunicó a la demandada con fecha veinte de enero de mil novecientos noventicinco. Cuarto: Que, habiéndose interpuesto la demanda el primero de febrero de mil novecientos noventicinco se encuentra dentro del plazo previsto en el Artículo setenticuatro del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho para solicitar la indemnización a que se refiere el Articulo setentiséis del mismo cuerpo de leyes, toda vez que desde el veinte de enero de mil novecientos noventicinco en que la recurrente dio por terminado el contrato laboral a la fecha de interposición de la demanda no han transcurrido los treinta días naturales que señala la ley, lo cual no ha sido observado por el Superior Colegiado, habiéndose incurrido en la causal de casación denunciada al haberse declarado Fundada la Excepción de Caducidad deducida por la demandada, debiendo declararse Fundada la Indemnización solicitada, razones por las que; Declararon FUNDADO el Recurso de Casación de fojas doscientos treinta, interpuesto por doña Olga Vásquez Chávez, en consecuencia NULA la Sentencia de Vista de fojas doscientos veintiséis, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventiséis, y actuando en sede de instancia Confirmaron la sentencia de primera instancia de fojas doscientos uno, su fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventiséis que declara Infundada la Excepción de Caducidad y FUNDADA en parte la demanda de fojas treintidós, con lo demás que contiene; ORDENARON que el texto de la presente resolución se publique en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con Botica Santa cruz de Lima, Sociedad Anónima, sobre Pago de Beneficios Sociales y otro; y los devolvieron. SS. BUENDÍA G.; BELTRÁN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.
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TÍTULO III Procedimiento ante los diversos actos de hostilidad
El procedimiento regulado por nuestra legislación cuando se presente alguno de los actos de hostilidad del empleador contenidos en el artículo 30 de la LPCL, consiste en el emplazamiento por escrito al empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, mediante el cual se le otorgará un plazo razonable no menor de 6 días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Luego de ello y en caso el empleador no enmiende la conducta el trabajador podrá optar excluyentemente entre alguna de estas dos opciones: Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndosele al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta. Accionar para lograr la terminación del contrato de trabajo, en cuyo caso demandará el pago de la indemnización regulada en el artículo 38 de la LPCL (indemnización por despido arbitrario equivalente a remuneración y media por año de servicios con el límite de 12 remuneraciones, o una remuneración y media por cada mes que falta para terminar el contrato si fuere trabajador a plazo fijo), ello de manera independiente a los beneficios sociales que le correspondan y a la imposición de la multa respectiva al empleador. GRÁFICO DEL PROCEDIMIENTO ANTE ACTOS DE HOSTILIDAD DEL EMPLEADOR SEÑALADOS EN ARTÍCULO 30 LPCL
Empleador comete acto de hostilidad.
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Trabajador le imputa por escrito al empleador el acto de hostilidad, dándole un plazo de 6 días para efectuar descargo o enmendar conducta.
Empleador enmienda su conducta.
Trabajador solicita judicialmente el cese de la hostilidad.
Empleador no enmienda conducta.
Trabajador solicita judicialmente el término del contrato de trabajo.
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1. FORmATOS CARTA DE CESE DE HOSTILIDAD (Lugar), ..... de ........................ de 200.... Señores (Nombre de la empresa y razón social)……… Ciudad.Att: …………(Persona a la que se dirige y cargo)………… Quien suscribe la presente, .….... (nombre del trabajador) …….., identificado con DNI Nº ............., domiciliado en ...………………………........, trabajador encargado de .... (describir actividad o servicio realizado) .... cumple con comunicar a ustedes que en el plazo de .............(*) días, deben .........................…. (describir acto rectificatorio o conducta debida que cese la hostilidad).............................. De no proceder de la manera y en el plazo indicado me veré precisado a iniciar las acciones judiciales pertinentes. Agradeciendo con anticipación vuestra rectificación, quedo de Ud. Atentamente, (Trabajador) (*) El plazo debe de ser razonable y encontrarse en función del acto de hostilidad, la posibilidad de rectificación y las necesidades del trabajador.
CARTA DE RESPUESTA DEL EMPLEADOR A UNA CARTA DE CESE DE HOSTILIDAD Lima, …. de ………….. de 201.. (Nombre del trabajador) Con fecha …. de ……… de 201… hemos recibido su carta mediante la cual se nos solicita un supuesto y negado acto de hostilidad cometido por nuestra parte. De acuerdo con esta carta el acto de hostilidad consiste en ….(señalar el acto de hostilidad)…. Al respecto, y dentro del término de ley, corresponde indicar que no hemos cometido ningún acto de hostilidad en su contra.
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Con relación al acto que usted refiere, cabe indicar que la misma le fue comunicada oportunamente con fecha … de ……………. de 201…, en la cual indicamos el sustento legal que nos permitía realizar …(señalar la modificación de la relación laboral)…., así como las motivaciones que justificaban esta medida. En consecuencia, respecto de su persona no hemos cometido ningún acto de hostilidad. Atentamente, (Empleador)
COMUNICACIÓN DE SUPERIOR JERÁRQUICO A OTRO TRABAJADOR PARA QUE CESE CON EL ACTO DE HOSTILIDAD Lima, …. de ………….. de 201..
(Nombre del trabajador) Con fecha …. de ……… de 201… hemos recibido la carta del trabajador ….(indicar nombre)…….. En dicha carta se nos requiere el cese del acto de hostilidad consistente en …(señalar en qué consiste el acto de hostilidad)… Luego de realizadas las correspondientes investigaciones se ha determinado qué, en efecto, su persona ha cometido los actos de hostilidad antes mencionados. Por dicho motivo, mediante la presente le solicitamos no continuar con la conducta considerada como hostil y, si fuera necesario dejarla sin efecto, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la empresa. Agradeciendo su atención. Atentamente, (Superior jerárquico)
2. Procedimiento en supuestos distintos a los señalados en el artículo 30 de la LPCL Podrían verificarse supuestos de hostilidad distintos a los incluidos en el artículo 30 de la LPCL, respecto a los cuales el trabajador también podrá actuar solicitando el cese de la conducta hostil, aunque al no estar contenidos en el artículo mencionado
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no permitirán al trabajador solicitar el término del contrato de trabajo con el pago de la indemnización señalada en el artículo 38 de la LPCL. - Jorge Toyama menciona otros supuestos de modificación de las condiciones de trabajo, como son: (14) - La variación de las condiciones previstas en un convenio colectivo de trabajo. - La modificación de las jornadas y horarios de trabajo. - La variación de las funciones de los trabajadores; se entiende variación de las funciones que no implican la reducción de la categoría porque esta se encuentra incluida como uno de los supuestos del artículo 30 de la LPCL. - La alteración del sistema de turnos de descansos semanales remunerados. - Las modificaciones que suponen una discriminación distinta a las previstas en el artículo 30 de la LPCL, por ejemplo la discriminación por discapacidad, edad, nivel socioeconómico, estatura, etc. A ello podemos agregar la variación de las condiciones previstas en el contrato de trabajo. Respecto a los actos de hostigamiento sexual, entendemos que estos se encuentran dentro del inciso g) del artículo 30 de la LPCL. Respecto a los actos de hostilidad que no son equiparables al despido puede presentarse una demanda para enervar la conducta del empleador, no se tiene la opción de resolver el contrato de trabajo y solicitar indemnización como ocurre en los actos de hostilidad contemplados en el artículo 30 de la LPCL. PROCEDIMIENTO ANTE ACTOS DE HOSTILIDAD DEL EMPLEADOR DISTINTOS A LOS SEÑALADOS EN ARTÍCULO 30 LPCL
Empleador comete acto de hostilidad.
Trabajador solicita judicialmente que cese la hostilidad
3. Procedimiento a seguir ante casos de hostigamiento sexual 3.1. Procedimiento en el régimen laboral privado En el capítulo 8 vimos la definición de actos de hostigamiento sexual. Debemos precisar que estos se investigan y sancionan conforme a la Ley N° 27942 (27/02/2003).
(14) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 226.
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Así no se seguirá en estos casos el procedimiento de emplazamiento por escrito al empleador y la acción judicial en los términos del artículo 30 de la LPCL. Opciones del trabajador.- Conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley, el trabajador puede optar entre las siguientes alternativas: a) Accionar el cese de hostilidad. b) Exigir el pago de una indemnización dando por terminado el contrato de trabajo, conforme al artículo 35 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. El trabajador podrá presentar una queja, de acuerdo al procedimiento interno establecido por el empleador, el que deberá cumplir con las siguientes características: a) La queja deberá ser interpuesta ante la Gerencia de Personal, Oficina de Personal o de Recursos Humanos o quien haga sus veces. En caso que la queja sea contra el Gerente de Personal, la queja deberá interponerse ante la autoridad inmediata de mayor jerarquía. b) El Gerente de Personal o la autoridad de mayor jerarquía, correrá traslado inmediatamente de la queja al quejado dentro del tercer día útil de presentada. c) El quejado cuenta con 5 días útiles para presentar sus descargos, adjuntando las pruebas que considere oportunas. d) Las pruebas que podrán ser utilizadas, son las establecidas en el Reglamento. Estas podrán ser presentadas hasta antes que se emita la Resolución final. e) El Gerente de Personal o la autoridad de mayor jerarquía correrá traslado de la contestación al quejoso y deberá poner en conocimiento de ambas partes todos los documentos que se presenten. f) El Gerente de Personal o la autoridad de mayor jerarquía cuenta con 10 días hábiles para realizar las investigaciones que considere necesarias a fin de determinar el acto de hostigamiento sexual, de acuerdo a los criterios establecidos en la Ley y el Reglamento. g) El Gerente de Personal o la autoridad de mayor jerarquía podrá imponer medidas cautelares durante el tiempo que dure el procedimiento, las que incluyen medidas de protección para la víctima. h) El Gerente de Personal o la autoridad de mayor jerarquía contará con 5 días hábiles para emitir una Resolución motivada que ponga fin al procedimiento interno. i) En caso de que se determine la existencia del acto de hostigamiento sexual, las sanciones aplicables dependerán de la gravedad, debiéndose tener en cuenta que pueden ser: amonestación, suspensión o despido.
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En caso de que la queja recaiga sobre la autoridad de mayor jerarquía, el procedimiento interno no resulta aplicable, teniendo el trabajador el derecho a interponer una demanda por cese de hostilidad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 35 literal a) del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. A. Procedimiento para solicitar una indemnización De acuerdo al artículo 8 de la Ley, el trabajador víctima de hostigamiento sexual tiene la potestad de accionar el cese de la hostilidad o de dar por terminado el contrato de trabajo y solicitar al juez el pago de una indemnización por parte del empleador, independientemente de los beneficios sociales que le correspondan, de acuerdo a lo establecido por el artículo 38 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad.
Para tales efectos, el hostigamiento sexual será considerado como acto de hostilidad equiparable al despido, conforme al artículo 30 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En el caso de que el juez declare fundada la demanda, dispondrá el pago de la indemnización de acuerdo a lo establecido en el presente reglamento.
B. Derechos de los trabajadores sancionados
Los trabajadores sancionados con despido por acto de hostigamiento sexual tienen expedito su derecho a interponer una demanda de nulidad de despido o de pago de indemnización por despido arbitrario, de ser el caso; en cuyo caso se sujetarán a lo dispuesto por los artículos 29 y 35 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
C. Plazo de caducidad
El plazo para presentar la queja o demanda por cese de hostilidad o pago de indemnización por despido arbitrario es de 30 días calendario, contados a partir del día siguiente de producido el último acto de hostigamiento o indicio del mismo, conforme a lo dispuesto por el artículo 36 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
3.2. Procedimiento en el régimen laboral público El procedimiento aplicable es el establecido en el Decreto Supremo Nº 005-90PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. En caso el quejado sea un servidor, la queja deberá ser evaluada por la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios. En el caso de que el quejado sea funcionario, la queja deberá ser examinada por la Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios.
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En el caso de que el quejado sea miembro titular de las referidas Comisiones, deberá ser reemplazado por un miembro suplente elegido por la víctima. Recibida la queja por la autoridad correspondiente, la Comisión respectiva la calificará y se pronunciará sobre la procedencia de la apertura o no del proceso administrativo disciplinario. En el caso de no proceder la queja, la Comisión respectiva elevará lo actuado al titular de la entidad con los fundamentos de su pronunciamiento, para los fines del caso. En el caso de que el titular del sector o el funcionario encargado de emitir la resolución para instaurar el procedimiento administrativo no cumpla con lo dispuesto en el párrafo anterior, será responsable solidario por el pago de la indemnización que pudiera corresponder al hostigado. La resolución que instaura el procedimiento por hostigamiento deberá ser comunicada al órgano de Auditoría encargado del seguimiento de los procesos administrativos de la Institución. A. Plazos del procedimiento administrativo disciplinario
El plazo del procedimiento administrativo disciplinario no excederá de 30 días hábiles, improrrogables. En caso de que no se concluya en el plazo establecido, será bajo responsabilidad de la Comisión configurándose una falta de carácter disciplinario.
El descargo deberá hacerse por escrito y contendrá la exposición ordenada de los hechos, los fundamentos legales y pruebas con que se desvirtúen los cargos materia del proceso o el reconocimiento de su legalidad. El término de presentación es de (5) cinco días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación. Excepcionalmente cuando exista causa justificada y a petición del interesado, se prorrogará por (5) cinco días hábiles más.
El proceso administrativo disciplinario deberá iniciarse en el plazo no mayor de un año (1) contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, bajo responsabilidad de la citada autoridad. En caso contrario se declarará prescrita la acción sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar.
Están comprendidos en el presente capítulo los funcionarios y servidores públicos contratados, en lo que les sea aplicable, aun en el caso que hayan concluido su vínculo laboral con el Estado y dentro de los términos señalados en el reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público.
B. Sanciones
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De acuerdo a gravedad de la falta, los servidores o funcionarios pueden ser sancionados con suspensión, cese temporal o destitución, previo proceso administrativo, conforme a lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público.
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4. Jurisprudencia 4.1. Hostilidad: Emplazamiento al empleador LA OBLIGACIÓN LEGAL DE EMPLAZAR PREVIAMENTE AL EMPLEADOR PARA QUE CESEN LOS ACTOS DE HOSTILIDAD DEBE SER EJERCIDA PERSONALMENTE POR EL TRABAJADOR QUE SE SIENTA AFECTADO POR TALES HECHOS. EL EMPLAZAMIENTO EFECTUADO POR EL SINDICATO, SIN LA FIRMA DEL TRABAJADOR QUE DESPUÉS PRESENTA LA DEMANDA JUDICIAL, NO ES SUFICIENTE PARA TENER POR CUMPLIDO EL TRAMITE PREVISTO EN LA LEY QUE ES PERSONAL Exp. Nº 02-96 L. Demandante: Pablo Albarracín Ayllón Demandado: Cervecería Backus y Johnston Materia: Hostilidad Juez: Dr. César Lucen Huamán Secretaria: Dra. Rosa Cruz Aponte RESOLUCIÓN NUMERO CUATRO Rímac, treintiuno de octubre de mil novecientos noventiséis. VISTOS: Resulta de autos, que por recurso de fojas uno a siete y subsanación de fojas dieciséis de autos; Don PABLO ALBARRACÍN AYLLÓN interpone demanda por Cese de Hostilidad contra la CERVECERÍA BACKUS Y JOHNSTON S.A., por los siguientes fundamentos de hecho: Que ingresó a laborar a la Cervecería Backus y Johnston con fecha veintisiete de octubre del año mil novecientos ochentitrés, en el puesto de Labores de Obrero de la Sección de Bodegas, percibiendo la remuneración diaria de Sesentidós Nuevos Soles con noventicuatro céntimos de nuevo sol y que fue trasladado injustificadamente el día dos de mayo del presente año en curso de su puesto de labores en la Sección Bodegas a la sección Embotellamiento de la planta Rímac, sin mediar ninguna notificación escrita de dicho traslado. Asimismo, señala que venía desempeñándose en el cargo de Delegado de la Sección de Bodegas por el periodo mil novecientos noventicinco - mil novecientos noventiséis de la actual junta Directiva la cual fue debidamente comunicada a la Cervecería Backus y Johnston, según consta del Oficio número cero treinticinco-noventicinco-noventicinco con fecha veinticuatro de agosto de mil novecientos noventicinco remitido por el Sindicato de Obreros Cerveceros Backus y Johnston y recepcionado debidamente por su empleadora. Y que debido al traslado de su puesto de labores se le ha reducido sus remuneraciones. Muestra de ello es que desempeñándose como operario de la sección Bodegas gozaba de la Bonificación de Bodegas establecido en los Convenios Colectivos, conforme lo dispone la cláusula Vigésimo Quinta del Convenio Colectivo mil novecientos noventicinco-mil novecientos noventiséis que establece: La Cervecería continuará abonando el quince por ciento del jornal básico de los operarios estables al tres de febrero de mil novecientos noventitrés; por trabajar en Bodegas de la Planta del Rímac. El personal que ingrese con posterioridad al tres de febrero de mil novecientos noventitrés no recibirá dicho beneficio, por lo que se encuentra ubicado en la referida cláusula de allí que venía gozando de dicho beneficio hasta que fue INMOTIVADAMENTE trasladado y que dicho traslado ha significado la disminución de su remuneración. Ampara su demanda en los siguientes fundamentos jurídicos:
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Artículos sesentitrés inciso b y c del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho. Admitida la demanda por resolución número dos de fecha nueve de julio del presente año en curso, citadas las partes al comparendo, esta diligencia se realizó en los términos que contiene el acta de fojas treinta a treintidós; oportunidad en la que la parte demandada cumple con presentar el escrito de contestación de demanda, formula la Excepción de oscuridad de la demanda y la Excepción de caducidad y procede a contestar la demanda en los términos que allí se detallan: Tramitada la causa de acuerdo a su estado y actuada las pruebas ofrecidas, es la oportunidad de dictar Sentencia, por lo que este Juzgado pasa a expedirla en la fecha, debido a las recargadas labores del Juzgado y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Excepción de Oscuridad de la demanda y Excepción de Caducidad formulada por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda que corre en autos treintitrés a cuarentinueve debe ser declarada INFUNDADA; en razón de que el Juzgador antes de dar trámite a la presente acción ha calificado positivamente la presente acción por reunir las formalidades de ley al haber cumplido la parte demandante con lo dispuesto por el artículo quinientos cincuentiuno del código procesal civil. Segundo.- Que, la Excepción de Caducidad formulada por la parte demandada en su escrito de Absolución de demanda debe ser declarada Infundada; por cuanto el escrito de demanda ha sido presentado con fecha tres de junio del presente año en curso por ante la Mesa de partes Unica de los Juzgados de Paz Letrado del Rímac, conforme aparece de autos a fojas uno y dentro del término que prescribe el artículo sesentinueve primera parte del TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY DE FOMENTO DEL EMPLEO aprobado por decreto supremo número cero cinco-noventicinco. Tercero.- Que, respecto a la Apelación deducida por la parte demandante en el acto de la diligencia de comparendo se concede la misma con el carácter de Apelación diferida; a fin de que sea resuelta por el Superior conjuntamente con la Sentencia conforme lo dispone el artículo trescientos sesentinueve del código procesal civil. Cuarto.- Que, entrando a resolver el fondo del asunto y apareciendo de autos que de fojas trece aparece el oficio número doscientos cuarentinueve-noventicinco-noventiseis dirigida al Señor Jorge Montoya Delgadillo Jefe del Departamento de Relaciones Industriales de Cervecería Backus y Johnston S.A. y cursada por el Sindicato de Obreros Cerveceros Backus y Johnston; el demandante no ha dado estricto cumplimiento a lo establecido en la última parte del artículo sesentitrés del Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, el mismo que establece que el trabajador que se considere hostilizado antes de accionar judicialmente deberá emplazar por escrito al empleador para que cese la hostilidad y darle un plazo razonable para que enmiende su conducta, situación esta que el accionante no ha cumplido ya que del análisis de lo actuado no se observa que el demandante haya cumplido con tal requisito; no habiendo la parte demandante agotado la vía administrativa, en consecuencia: FALLO: Declarando INFUNDADAS las Excepciones de Oscuridad y Caducidad formuladas por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda de fojas treintitrés a cuarentinueve e INFUNDADA la demanda de fojas uno a siete y subsanación de fojas dieciséis a veintidós de autos sin costas. NOTIFICANDOSE POR CEDULA.
4.2. Actos de hostilidad: Carga de la prueba recae sobre el trabador La figura de los actos de hostilidad conllevan situaciones típicas y particulares en las cuales el trabajador, si bien es cierto tiene que cumplir con la formalidad de ley, también tiene que probar su pretensión.
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CAS. Nº 470-2001-SANTA. (El Peruano 30/11/2001) Lima, cinco de julio del dos mil uno.LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO SOCIAL Y CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA: VISTA: la causa número cuatrocientos setenta - dos mil uno, en la audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casación interpuesto por Raúl Hidalgo Olaya, mediante escrito de fojas ciento sesentitrés, contra la sentencia de vista expedida por la Sala Civil Corporativa del Santa, obrante a fojas ciento cincuentinueve, su fecha veintiséis de enero del dos mil, que revocando la apelada de fojas ciento treintidós, su fecha treintiuno de octubre del dos mil, declara infundada la demanda. CAUSALES DE CASACIÓN: El recurrente señala causales casatorias la prevista en el inciso b) y c) del artículo cincuentiséis de la Ley Procesal del Trabajo denunciando como agravios: a) La inaplicación del inciso c) del artículo treinta del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR. b) La interpretación errónea del inciso b) artículo treinta del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR. c) La inaplicación del artículo treintiuno del Decreto Supremo número cero cero tres - noventisiete - TR. CONSIDERANDO: Primero.- Que, en cuanto al agravio contenido en el acápite a), referente al acto de hostilidad por el traslado del trabajador, si bien no se explícita la norma, lo es que en los considerandos cuarto, quinto, sexto y sétimo se refiere a la presunta hostilidad por lo que dicha causal deviene en IMPROCEDENTE. Segundo.- Que, en cuanto al tercer agravio, el recurrente señala que el empleador no podrá despedir por causa relacionada a la capacidad del trabajador, no guarda relación de causalidad con la carta de fojas cuatro, que es una orden de cambio de embarcación por lo que la causal invocada deviene en IMPROCEDENTE. Tercero.- Que, el citado recurso en lo que respecta a la Segunda causal argumenta, ha cumplido con lo establecido por el artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que es procedente analizar sus fundamentos y emitir pronunciamiento. Cuarto.- Que, la sentencia de vista ha interpretado la citada norma adecuadamente, ya que conforme se aprecia de sus considerandos primero y segundo fue materia de análisis al absolver el grado por haber sido denunciado como agravio en el recurso de apelación, señalando dicha sentencia además que la pretensión señalada por el recurrente respecto a que es acto de hostilidad la reducción inmotivada de la remuneración; dicho aspecto fue declarado infundado por insuficiencia de pruebas; por lo que no es posible amparar dicho extremo, lo que hace que en este extremo el recurso no sea viable, ya que es necesario precisar que en el caso sublitis, la figura de los actos de hostilidad conllevan situaciones típicas y particulares en las cuales el trabajador si bien es cierto tiene que cumplir con la formalidad de ley, también tiene que probar su pretensión. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el Recurso de Casación interpuesto por Raúl Hidalgo Olaya a fojas ciento cincuentinueve, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cincuentinueve, su fecha veintiséis de enero del dos mil; en los seguidos contra Grupo Sindicato Pesquero del Perú del Sociedad Anónima sobre Indemnización por Despido Arbitrario; Ordenaron la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.SS. ROMÁN S.; OLIVARES S.; VILLACORTA R.; LLERENA H.; ESCARZA E. C-29697
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4.3. Principio de inmediatez y razonabilidad en la reclamación del acto hostil
“Que, si bien en nuestra legislación no existe un plazo, desde iniciados los actos considerados de hostilidad, para que el trabajador opte por acusarlos a su empleador, este debe determinarse aplicando los principios del derecho, y en especial los que inspiran el derecho laboral, como son los de inmediatez y razonabilidad, aplicables tanto al empleador como al trabajador en la cautela de sus respectivos derechos, pues si el actor consideraba que era víctima de actos de hostilidad debió inmediatamente reclamar de ello e interponer las acciones judiciales correspondientes en forma oportuna; pues el no haber actuado oportunamente, luego de efectuado el descargo por parte de la emplazada, y haber aceptado la entrega de boletas en las que se consignaba la misma categoría cuestionada, durante los meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventiséis y enero de mil novecientos noventisiete, hace interpretar la conducta del demandante como un consentimiento tácito, o una satisfacción por el descargo efectuado por la demandada, no pudiendo argumentar luego el mismo motivo, para acusar nuevamente actos de hostilidad”.
CAS. Nº 2443-97-LIMA. (El Peruano: 10/09/1999) Lima, quince de diciembre de mil novecientos noventiocho. VISTOS; en audiencia pública Llevada a cabo en la fecha, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de justicia de la República integrada por los señores Vocales: Buendía Gutiérrez, Beltrán Quiroga, Seminario Valle, Zegarra Zevallos y Villacorta Ramírez; verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Humberto Marcelo Acevedo Portugués, mediante escrito de fojas ciento treintiséis, contra el auto de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha dieciocho de julio de mil novecientos noventisiete, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de justicia de Lima; que confirmando el auto apelado de fojas treintiuno, su fecha veintidós de abril de mil novecientos noventisiete, declara la caducidad de la acción; en los seguidos con Telefónica del Perú, Sociedad Anónima sobre Cese de Hostilidad. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que de acuerdo con la ejecutoria de calificación de fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventiocho, el Recurso de Casación ha sido declarado procedente únicamente por causal de contradicción jurisprudencial existente entre la resolución impugnada y otros fallos emitidos por otras Salas en los que se ha considerado que el plazo de treinta días para accionar judicialmente el cese de hostilidad, previsto en el Artículo cincuentisiete del Decreto Supremo número cero cero uno - noventiséis - TR Reglamento de la Ley de
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Fomento del Empleo, se inicia desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta (no menor de seis días, y previsto en el último párrafo del Artículo sesentitrés del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco -TR). CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante el auto de fecha veintidós de abril de mil novecientos noventisiete, se declara la caducidad de la acción (hostilidad), considerando que el plazo de treinta días naturales se computan desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, y que el emplazamiento a que se hace referencia no puede realizarse en cualquier momento ya que así no se produciría en ningún caso la caducidad de los treinta días, y además se transgrediría el principio de inmediatez. Segundo.- Que, el auto cuestionado, refiere el hecho de que el demandante luego de verificar en sus boletas de pago una rebaja en su categoría, desde el mes de setiembre de mil novecientos noventiséis, y en aplicación del Artículo sesentitrés del Decreto Supremo número cero cinco - noventicinco -TR, debe emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad; y si bien tal comunicación no establece un plazo para que la empresa realice su descargo o rectifique su conducta, se entiende que el empleador tenía un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Tercero.- Que, la empresa demandada optó por hacer su descargo por escrito, mediante carta notarial cursada el veintiséis de noviembre de mil novecientos noventiséis y que obra a fojas cinco, en la que pone de manifiesto que “(...) el cargo que aparece en su boleta de pago es el que ostentaba en la estructura anterior, lo cual no le significa perjuicio alguno” con lo que, no enmendaba su conducta (que se hubiera verificado en su boleta del mes de noviembre) por considerar que no se estaba hostilizando de modo alguno al trabajador. Cuarto.- Que, ante la falta de plazo razonable, prevista por el trabajador en su carta de acuse, se entiende que este culmina, cuando el empleador opta por realizar su descargo, esto es el veintiséis de noviembre de mil novecientos noventiséis, pues se produce antes de que pueda verificarse su opción de enmendar su conducta (en el caso de que hubiere considerado tal posibilidad), y es desde esa fecha en que el trabajador tenía expedito su derecho para hacerlo valer en la vía judicial (treinta días posteriores). Quinto.- Que, sin embargo, el trabajador no accionó en el plazo indicado y tratando de justificar la falta de inmediatez en su reclamo, vuelve a cursar otra carta de acuse el diez de febrero de mil novecientos noventisiete, esta sin embargo, no enerva los efectos de la primera; Sexto.- Que, si bien en nuestra legislación no existe un plazo, desde iniciados los actos considerados de hostilidad, para que el trabajador opte por acusarlos a su empleador, este debe determinarse aplicando los principios del derecho, y en especial los que inspiran el derecho laboral, como son los de inmediatez y razonabilidad, aplicables tanto al empleador como al trabajador en la cautela de sus respectivos derechos, pues si el actor consideraba que era víctima de actos de hostilidad debió inmediatamente reclamar de ello e interponer las acciones judiciales correspondientes en forma oportuna; pues el no haber actuado oportunamente, luego de efectuado el descargo por parte de la emplazada, y haber
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aceptado la entrega de boletas en las que se consignaba la misma categoría cuestionada, durante los meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventiséis y enero de mil novecientos noventisiete, hace interpretar la conducta del demandante como un consentimiento tácito, o una satisfacción por el descargo efectuado por la demandada, no pudiendo argumentar luego el mismo motivo, para acusar nuevamente actos de hostilidad. Sétimo.- Que, siendo así no existe contradicción con las resoluciones emitidas por otras Salas ya que estas refieren igualmente el plazo de treinta días para accionar judicialmente y que son posteriores al plazo otorgado al empleador para realizar su descargo o enmendar su conducta; sin embargo no recogen el principio de inmediatez y razonabilidad al que se ha hecho referencia en los acápites anteriores, pues el mismo ha de ser verificado por los magistrados, según sea el caso, y siempre que no se vulnere derechos del trabajador, circunstancia que no se ha dado en las ejecutorias acompañadas; por cuyas consideraciones: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento treintiséis por don Humberto Marcelo Acevedo Portugués, contra el auto de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha dieciocho de julio de mil novecientos noventisiete; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con Telefónica del Perú, Sociedad Anónima, sobre Cese de Hostilidad; y los devolvieron. SS. BUENDÍA G.; BELTRÁN Q.; SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.; VILLACORTA R.
4.4. Excepción de caducidad infundada: Cuando no han transcurrido los 30 dias naturales señalados en la ley CAS. Nº 1440-97- LIMA. (El Peruano: 21/03/00)
Lima, cuatro de junio de mil novecientos noventinueve. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: VISTOS; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores Vocales: Buendía Gutiérrez, Beltrán Quiroga, Almeida Peña, Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIÓN: Interpuesto a fojas doscientos treinta por la parte demandante doña Olga Vásquez Chávez, contra la sentencia de vista de fojas doscientos veintiséis, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventiséis, expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que Revocando la apelada de fojas doscientos uno, su fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventiséis, en la parte que declara Fundado el Pago de Indemnización Especial por Despido, declara Improcedente dicho pago; la Confirmaron en lo demás que contiene; en los seguidos con Botica Santa Cruz de Lima, Sociedad Anónima, sobre Pago de Beneficios Sociales y otro. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala de Derecho Constitucional y Social a fojas tres del cuaderno de casación, mediante resolución de fecha doce de diciembre de mil novecientos noventisiete, ha declarado procedente el Recurso de Casación presentado por la demandante respecto a la causal de interpretación errónea del Artículo setenticuatro del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho referido al plazo para interponer la presente acción, el cual, según la recurrente, no ha sido apreciado por el Colegiado al momento de expedir sentencia.
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ACTOS DE HOSTIGAMIENTO EN LA RELACIÓN LABORAL
CONSIDERANDO: Primero.- Que a efecto de resolver la presente causa debe tenerse en cuenta que es de aplicación al caso de autos, por razón de temporalidad, el Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo aprobado por Decreto Supremo número cero cero tres-noventitrés-TR, que fuera derogado por el Artículo dos del Decreto Supremo número cero cinco-noventiocho-TR, publicado el dieciocho de agosto de mil novecientos noventicinco. Segundo.- Que el Decreto Supremo número cero cero tres-noventitrés-TR en su Artículo setentitrés establecía como derecho del trabajador que de considerarse hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el Artículo sesentiséis de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por accionar para que cese la hostilidad o la terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el Artículo setentiséis de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios que puedan corresponderle. Tercero.- Que, conforme se desprende de fojas veinticinco la demandante ha emplazado vía carta notarial de fecha once de enero de mil novecientos noventicinco al empleador antes de accionar judicialmente, para que cese la hostilidad dándole un plazo razonable para que enmiende su actitud, cumpliendo así con el requisito establecido en el Artículo sesentiséis del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho vigente a esa fecha de los acontecimientos, por lo que, no habiendo cesado los actos de hostilidad optó por dar por terminado el contrato de trabajo, lo cual comunicó a la demandada con fecha veinte de enero de mil novecientos noventicinco. Cuarto.- Que habiéndose interpuesto la demanda el primero de febrero de mil novecientos noventicinco se encuentra dentro del plazo previsto en el Artículo setenticuatro del Decreto Legislativo número setecientos veintiocho para solicitar la indemnización a que se refiere el Artículo setentiséis del mismo cuerpo de leyes, toda vez que desde el veinte de enero de mil novecientos noventicinco en que la recurrente dio por terminado el contrato laboral a la fecha de interposición de la demanda no han transcurrido los treinta días naturales que señala la ley, lo cual no ha sido observado por el Superior Colegiado, habiéndose incurrido en la causal de casación denunciada al haberse declarado Fundada la Excepción de Caducidad deducida por la demandada, debiendo declararse Fundada la Indemnización solicitada, razones por las que: RESOLUCIÓN: Declararon FUNDADO el Recurso de Casación de fojas doscientos treinta, interpuesto por doña Olga Vásquez Chávez, en consecuencia NULA la Sentencia de Vista de fojas doscientos veintiséis, su fecha dos de diciembre de mil novecientos noventiséis, y actuando en sede de instancia Confirmaron la sentencia de primera instancia de fojas doscientos uno, su fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventiséis que declara Infundada la Excepción de Caducidad y FUNDADA en parte la demanda de fojas treintidós, con lo demás que contiene; ORDENARON que el texto de la presente resolución se publique en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con Botica Santa Cruz de Lima, Sociedad Anónima, sobre Pago de Beneficios Sociales y otro; y los devolvieron. SS. BUENDÍA G.; BELTRÁN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.
SOLUCIONES LABORALES
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GUÍA OPERATIVA N° 4
4.5. Principio de inmediatez y razonabilidad en la reclamación del acto hostil Que, si bien en nuestra legislación no existe un plazo, desde iniciados los actos considerados de hostilidad, para que el trabajador opte por acusarlos a su empleador, este debe determinarse aplicando los principios del derecho, y en especial los que inspiran el derecho laboral, como son los de inmediatez y razonabilidad, aplicables tanto al empleador como al trabajador en la cautela de sus respectivos derechos, pues si el actor consideraba que era víctima de actos de hostilidad debió inmediatamente reclamar de ello e interponer las acciones judiciales correspondientes en forma oportuna; pues el no haber actuado oportunamente, luego de efectuado el descargo por parte de la emplazada, y haber aceptado la entrega de boletas en las que se consignaba la misma categoría cuestionada, durante los meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventiséis y enero de mil novecientos noventisiete, hace interpretar la conducta del demandante como un consentimiento tácito, o una satisfacción por el descargo efectuado por la demandada, no pudiendo argumentar luego el mismo motivo, para acusar nuevamente actos de hostilidad. CAS. Nº 2443-97- LIMA. (El Peruano: 10/09/1999) Lima, quince de diciembre de mil novecientos noventiocho. VISTOS; en audiencia pública Llevada a cabo en la fecha, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de justicia de la República integrada por los señores Vocales: Buendía Gutiérrez, Beltrán Quiroga, Seminario Valle, Zegarra Zevallos y Villacorta Ramírez; verificada la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO Se trata del Recurso de Casación interpuesto por don Humberto Marcelo Acevedo Portugués, mediante escrito de fojas ciento treintiséis, contra el auto de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha dieciocho de julio de mil novecientos noventisiete, expedida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de justicia de Lima; que confirmando el auto apelado de fojas treintiuno, su fecha veintidós de abril de mil novecientos noventisiete, declara la caducidad de la acción; en los seguidos con Telefónica del Perú, Sociedad Anónima sobre Cese de Hostilidad. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Que de acuerdo con la ejecutoria de calificación de fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventiocho, el Recurso de Casación ha sido declarado procedente únicamente por causal de contradicción jurisprudencial existente entre la resolución impugnada y otros fallos emitidos por otras Salas en los que se ha considerado que el plazo de treinta días para accionar judicialmente el cese de hostilidad, previsto en el Artículo cincuentisiete del Decreto Supremo número cero cero uno - noventiséis -TR Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, se inicia desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta (no menor de seis días, y previsto en el último párrafo del Artículo sesentitrés del Decreto Supremo número cero cinco noventicinco -TR).
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ACTOS DE HOSTIGAMIENTO EN LA RELACIÓN LABORAL
CONSIDERANDO: Primero.- Que, mediante el auto de fecha veintidós de abril de mil novecientos noventisiete, se declara la caducidad de la acción (hostilidad), considerando que el plazo de treinta días naturales se computan desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, y que el emplazamiento a que se hace referencia no puede realizarse en cualquier momento ya que así no se produciría en ningún caso la caducidad de los treinta días, y además se transgrediría el principio de inmediatez. Segundo.- Que, el auto cuestionado, refiere el hecho de que el demandante luego de verificar en sus boletas de pago una rebaja en su categoría, desde el mes de setiembre de mil novecientos noventiséis, y en aplicación del Artículo sesentitrés del Decreto Supremo número cero cinco - noventicinco -TR, debe emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad; y si bien tal comunicación no establece un plazo para que la empresa realice su descargo o rectifique su conducta, se entiende que el empleador tenía un plazo razonable no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Tercero.- Que, la empresa demandada optó por hacer su descargo por escrito, mediante carta notarial cursada el veintiséis de noviembre de mil novecientos noventiséis y que obra a fojas cinco, en la que pone de manifiesto que “(...) el cargo que aparece en su boleta de pago es el que ostentaba en la estructura anterior, lo cual no le significa perjuicio alguno” con lo que, no enmendaba su conducta (que se hubiera verificado en su boleta del mes de noviembre) por considerar que no se estaba hostilizando de modo alguno al trabajador. Cuarto.- Que, ante la falta de plazo razonable, prevista por el trabajador en su carta de acuse, se entiende que este culmina, cuando el empleador opta por realizar su descargo, esto es el veintiséis de noviembre de mil novecientos noventiséis, pues se produce antes de que pueda verificarse su opción de enmendar su conducta (en caso hubiere considerado tal posibilidad), y es desde esa fecha en que el trabajador tenia expedito su derecho para hacerlo valer en la vía judicial (treinta días posteriores). Quinto.- Que, sin embargo, el trabajador no accionó en el plazo indicado y tratando de justificar la falta de inmediatez en su reclamo, vuelve a cursar otra carta de acuse el diez de febrero de mil novecientos noventisiete, esta sin embargo, no enerva los efectos de la primera. Sexto.- Que, si bien en nuestra legislación no existe un plazo, desde iniciados los actos considerados de hostilidad, para que el trabajador opte por acusarlos a su empleador, este debe determinarse aplicando los principios del derecho, y en especial los que inspiran el derecho laboral, como son los de inmediatez y razonabilidad, aplicables tanto al empleador como al trabajador en la cautela de sus respectivos derechos, pues si el actor consideraba que era víctima de actos de hostilidad debió inmediatamente reclamar de ello e interponer las acciones judiciales correspondientes en forma oportuna; pues el no haber actuado oportunamente, luego de efectuado el descargo por parte de la emplazada, y haber aceptado la entrega de boletas en las que se consignaba la misma categoría cuestionada, durante los meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventiséis y enero de mil novecientos noventisiete, hace interpretar la conducta del demandante como un
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consentimiento tácito, o una satisfacción por el descargo efectuado por la demandada, no pudiendo argumentar luego el mismo motivo, para acusar nuevamente actos de hostilidad. Sétimo.- Que, siendo así no existe contradicción con las resoluciones emitidas por otras Salas ya que estas refieren igualmente el plazo de treinta días para accionar judicialmente y que son posteriores al plazo otorgado al empleador para realizar su descargo o enmendar su conducta; sin embargo, no recogen el principio de inmediatez y razonabilidad al que se ha hecho referencia en los acápites anteriores, pues el mismo ha de ser verificado por los magistrados, según sea el caso, y siempre que no se vulnere derechos del trabajador, circunstancia que no se ha dado en las ejecutorias acompañadas; por cuyas consideraciones: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas ciento treintiséis por don Humberto Marcelo Acevedo Portugués, contra el auto de vista de fojas ciento veintinueve, su fecha dieciocho de julio de mil novecientos noventisiete; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con Telefónica del Perú, Sociedad Anónima, sobre Cese de Hostilidad; y los devolvieron. SS. BUENDÍA G.; BELTRÁN Q.; SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.; VILLACORTA R.
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