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• Ana Melissa Salazar Davila

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LOS ACCIDENTES DE TRABAJO CAPITULO I GENERALIDADES 1.1 Conceptos Generales : Según el Ministerio de Trabajo y Promoción del empleo , se considera accidente de trabajo toda lesión orgánica o perturbación funcional causada en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo, por acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona del trabajador o debida al esfuerzo del mismo Ahora en el vecino país de Chile; según la ley 16744 accidente del trabajo es “toda lesión que una persona sufre a causa o con ocasión del trabajo que realiza y que le produzca incapacidad o muerte”. Esta ley también considera: aquellos accidentes ocurridos en el trayecto directo entre la habitación y el lugar de trabajo, de ida y de vuelta, aquellos sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con ocasión del desempeño de sus cometidos gremiales y aquellos experimentados por el trabajador enviado a cursos de capacitación ocupacional. En España, según el artículo 115 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se entiende por accidente laboral o de trabajo, toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. En términos generales se entiende por accidente a todo acontecimiento no deseado que da por resultado perdidas por lesiones a las personas, daño a los equipos, los materiales y/o el medio ambiente. Generalmente involucra un contacto con una fuente de energía, cuya potencia supera la capacidad límite de resistencia del cuerpo humano o de las estructuras. Es todo hecho inesperado que interrumpe un proceso normal y que puede llegar a producir lesiones o daños. No es necesario que haya lesiones en un accidente, basta que exista solo una interrupción. Además esta interrupción es inesperada 1.1.1

Concepto y naturaleza de las lesiones:

Se considera como una lesión a cualquier fuerza física hiriente que afecta al cuerpo y que deja a la persona dañada o debilitada en algún grado.

Ahora entendemos por naturaleza a las características naturales o a simple vista que puede presentar una lesión y entre las mas importantes tenemos :  Cuerpo extraño en ojos  Cortes  Magulladuras y Contusiones  Esfuerzo y esguince  Fractura  Escoriaciones  Traumatismo  Quemaduras  Amputación  Herida Punzante  Hernia  Dermatitis  Abrasiones  Intoxicaciones  Pérdida de tejidos  Asfixia 1.1.2 Partes del cuerpo que tienden a lesionarse CABEZA Y CUELLO: Cuero cabelludo, ojos, orejas, boca, dientes, cuello, cara, cráneo, otras. EXTREMIDADES SUPERIORES: Hombros, brazos, codo, antebrazo, muñeca, mano, dedos, otras. CUERPO: Espalda, pecho, abdomen, ingle, otras. EXTREMIDADES INFERIORES: Cadera, muslo, pierna, rodilla, tobillo, pies, dedos, otras. 1.2 Definición de accidente de trabajo .Analizados los conceptos y términos ya señalados el grupo llega al acuerdo de que se considera a los accidentes de trabajo como todo suceso repentino que sobreviene por causa o con ocasión del trabajo que interrumpe un proceso normal de trabajo y que

produce pérdidas tales como lesiones personales, daños y pérdidas de materiales, impacto al medio ambiente e imagen y con respecto al trabajador le puede ocasionar una lesión orgánica, perturbación funcional, invalidez o la muerte. 1.3 Definición Legal de Accidente de Trabajo Es necesario también ya que llevamos el curso de seguridad social el poder analizar la definición que nuestra legislación peruana (ya sea laboral o de seguros) le da a los accidentes de trabajo y en que normas nos amparamos, entonces llegamos a considerar lo siguiente: DE ACUERDO CON EL INCISO k) DEL D.S. Nº 009-97-SA. Se considera accidente de trabajo, toda lesión orgánica o perturbación funcional causada en el centro de trabajo o con ocasión del trabajo, por acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa repentina y violenta que obra súbitamente sobre la persona del trabajador o debido al esfuerzo del mismo. DE

ACUERDO A NUESTRA LEGISLACIÓN NACIONAL ( Decretos supremos y

Legislativos) SE CONSIDERA IGUALMENTE ACCIDENTE DE TRABAJO o El que sobrevenga durante la ejecución de órdenes del empleador, aún cuando se produzca fuera del centro y de las horas de trabajo. o El que se produce antes, durante o después de la jornada laboral o en las interrupciones del trabajo, si el trabajador se hallara por razón de sus obligaciones laborales, en cualquier centro de trabajo de la entidad empleadora. o El que sobrevenga por acción de la entidad empleadora o sus representantes o de tercera persona, durante la ejecución del trabajo. NO CONSTITUYE ACCIDENTE DE TRABAJO o El que se produce en el trayecto de ida y retorno del trabajo o El provocado intencionalmente. o Por incumplimiento del trabajador de orden escrita especifica del empleador. o En ocasión de actividades recreativas, deportivas o culturales. o Durante permisos, licencias, vacaciones. o Uso de sustancias alcohólicas o drogas. o Guerra, conmoción civil o terrorismo. o

Convulsión de la naturaleza. Fusión nuclear.

1.4 Causas de los accidentes de trabajo .Desde el punto de vista de la prevención, que es lo que nos interesa, debemos preguntarnos por las causas de los accidentes. Los accidentes tenían causas bien definidas y que estas causas se pueden determinar y eliminar o controlar. Hay dos grandes causas de accidentes, las personas y el medio ambiente de trabajo. Los trabajadores causarán accidentes cuando lleva a cabo o trabajan con acciones subestándares. El medio ambiente de trabajo causará accidentes cuando existen condiciones subestándares. Es normal que en un accidente encontremos no sólo una, sino varias causas actuando al mismo tiempo, las que podemos graficar de la siguiente manera: CAUSAS INMEDIATAS Actos subestandares Es la violación de un procedimiento aceptado como seguro, entre ellos tenemos : •

Operar sin autorización.

•

Usar equipo defectuoso.

•

No usar el Equipo especial cuando se trata de ejecutar acciones que implican riesgo.

•

Operar a velocidad inadecuada.

•

No respetar señalización.

•

Levantar cargas incorrectamente.

•

Abuso de alcohol y/o drogas.

•

Adoptar posición incorrecta.

•

Ubicar objetos inadecuadamente.

Condiciones subestandares Se les viene a considerar como la condición mecánica o física que puede causar una pérdida; entre ellas podemos indicar a las siguientes : •

Equipos en mal estado.

•

Protecciones inadecuadas.

•

Falta de orden y limpieza.

•

Ruido excesivo.

•

Gases, polvos sobre la maquina con la cuál la persona esta trabajando.

•

Materiales en mal estado.

•

Señalización insuficiente.

•

Iluminación, ventilación.

•

Peligro de incendio.

1.5 Clasificación de los accidentes de trabajo .Ya que estamos hablando de los accidentes ocurridos en el trabajo es necesario señalar la clasificación o tipología de estos los que a continuación definiremos de una manera somera. - Accidente no incapacitante (trivial, lesión parcial y temporal). Como resultado de la evaluación médica, el accidentado debe volver máximo al día siguiente a sus labores habituales - Accidente incapacitante.- Como resultado de la evaluación médica se determina que el accidente no es leve y recomienda que, el accidentado al día siguiente no asista al trabajo y continúe el tratamiento. El día de la ocurrencia de la lesión no se tomará en cuenta, para fines de información estadística. Estas se subclasifican en los siguientes: Incapacitante Parcial y Permanente.- Donde la lesión genera la pérdida parcial de un miembro o de las funciones del mismo. Incapacitante Total y Permanente Donde la lesión genera la pérdida anatómica total de un miembro; se considera a partir de la pérdida del dedo meñique. Incapacitante Total Temporal.- Donde la lesión genera la imposibilidad de utilizar una determinada parte del organismo humano, hasta finalizar el tratamiento médico y volver a las labores habituales totalmente recuperado Incapacitante Parcial Temporal - Accidente Mortal.- Donde la lesión genera la muerte del trabajador, sin tomar en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha del accidente y el deceso. Para efecto de la estadística se debe considerar la fecha en que fallece

CAPITULO II LOS ACCIDENTES DE TRABAJO Y LA LEGISLACIÓN PERUANA 2.1 Facultad del Ministerio de Trabajo para investigar sobre accidentes laborales.De acuerdo con el art. 10 inciso i) del D.S. 42-F “Son atribuciones de la Sub-Dirección de Inspección de Seguridad y Salud en el Trabajo “Investigar las causas de los accidentes que originen la muerte o incapacidades parciales y totales, temporales o permanentes de los trabajadores” La inspección es de carácter especial a pedido de parte (accidentado o tercero con legítimo interés) o de oficio (ordenada por la subdirección); de acuerdo con el numeral 16.3 del art. 16 del D.Leg. 910, modificado por la Ley 28292; y art. 35,36 y 37 del D.S. 020-01-TR, modificado por el D.S. Nº 010-2004 TR y Directiva Nº 001-2002-TR-VMT 2.1.1 Los riesgos que ocasionan accidentes de Trabajo: Hemos querido considerar en este Capítulo de nuestra monografía los riesgos que comúnmente ocasionan accidentes laborales, ya que en nuestra legislación hay muchos vacíos legales que no regulan el buen uso o estado de estos; es por ello que consideramos como principales agentes ocasionantes de accidentes laborales a los siguientes : - Las sustancias Químicas.Cerca del 25% de las muertes laborales por exposición a sustancias peligrosas que causan enfermedades. Sólo el asbesto causa la muerte de más de 100,000 trabajadores al año (cáncer pulmonar). - Agentes Biológicos.- Cerca al 15% de trabajadores en los países industrializados esta en riesgo de contraer infecciones virales o bacterianas, alergias y enfermedades respiratorias (hepatitis B y C, tuberculosis, asma, etc. ). - Agentes Físicos.- Aumento del riesgo de cáncer por exposición a campos electromagnéticos (leucemia en niños). Considerar el ruido, iluminación, vibración, mal de montaña. - Agentes Ergonómicos.- Del 10 al 30% de trabajadores en países desarrollados (50 al 70% en países en vías de desarrollo), son expuestos a una intensa carga de trabajo físico o a situaciones de trabajo no ergonómicas, Es natural que en países como el

nuestro la Jornada laboral no solo sea pesada sino también abusiva la cuál en su mayoría en Industrias y Microempresas sobrepasan la Jornada de 8 horas.

- Agentes Psicosociales..- Tensión, trabajo excesivo o monótono se asocian a trastornos del sueño, síndromes de fatiga y depresión, acoso sexual, discriminación, trabajos por turnos, trabajos aislados. - Efectos del alcoholismo y cocaína.- En países en desarrollo los índices de muertes y lesiones son altos porque existe un gran número de trabajadores en actividades primarias y de extracción donde la persona se expone a mayores riesgos. 2.2 La investigación de un accidente de trabajo a pedido de parte.En el Ministerio de Trabajo existen oficinas en las cuáles se asesora legalmente a los Trabajadores para que inicien las acciones legales pertinentes en caso sean víctimas de un accidente laboral en sus Centros de empleo y no se les quiera reconocer la indemnización pertinente, los pasos a seguir son los siguientes - Apersonarse a la Oficina de Asesoría y Defensa del Trabajador. -Presentar su Solicitud en Mesa de Partes; donde entre otros datos se manifestará: –

Nº de Expediente.

–

Datos del Accidentado.

–

Datos del Empleador.

-Una vez fundado el reclamo la Sub Dirección de Inspección va a asigna un Inspector para la investigación del accidente. LAS DILIGENCIAS SE HACEN PARA: - Establecer que el accidente ocurrió dentro de las instalaciones de la empresa o fuera de ella en cumplimiento de órdenes del empleador. - Salvaguardar los derechos del trabajador accidentado: que esté registrado en planillas, el pago de sueldos o salarios, descanso médico ya sea por intermedio de la empresa, Essalud o el S.C.T.R. - Hallar las causas que dieron lugar al accidente para prevenir otros similares INVESTIGACIÓN DEL ACCIDENTE DE TRABAJO - La visita se realiza en el lugar del accidente o, si es el caso, en la oficina administrativa Se levanta el Acta y se entregan copias del acta al recurrente y al empleador. - El expediente regresa a la SDISST para la Resolución respectiva.

–

Multa y archivo.

ACTA DE INSPECCIÓN Se consignan los siguientes datos : Datos donde ocurrió el accidente: Razón Social, dirección, Lugar o sección, Fecha y hora. Datos del Empleador Razón Social (RUC), Dirección. Datos del trabajador: Nombre y edad, antigüedad en el puesto de trabajo, descripción de las tareas realizadas, datos del accidente, circunstancias, forma de accidente, agente causante, parte del cuerpo lesionada, naturaleza de la lesión. Relación laboral: Planillas, boletas de pago, fecha de ingreso, ocupación, remuneración, jornada laboral. 2.3 Los sectores económicos cubiertos por las inspecciones de trabajo.El MTPE conforme a su Ley Orgánica no excluye de su supervisión a ningún sector económico. Por ello se inspecciona todo tipo de accidentes de trabajo. El art. 35 del D.Leg. 910 obliga a los empleadores, trabajadores, Ministerio de salud, ESSALUD, Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud, clínicas y hospitales a comunicar al MTPE, la ocurrencia de accidentes. 2.4 Problemas para investigar un accidente de trabajo . Razón Social incorrecta: El trabajador no conoce el nombre de su empleador.  Mucho tiempo transcurrido entre la ocurrencia del accidente y la denuncia del trabajador.  Los testigos señalados por el trabajador se niegan a hablar por temor.  Falsa expectativa que le dan los abogados al accidentado lo que ocasiona que den datos falsos.  La mayor parte de los casos son de empresas informales.  El accidente ocurrió en otro lugar (otra provincia) . El D.S. Nº 009-2005-TR, REGLAMENTO DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO:

Establece en su Art. 73º que el MTPE publicará estadísticas sobre accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales e incidentes peligrosos. Dicha información permitirá prevenir los accidentes, reforzando las acciones de control en las actividades en donde se produzca mayores daños a la salud de los trabajadores.

CAPITULO III LOS ACCIDENTES DE TRABAJO EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA 3.1 Los Estándares internacionales acerca de la protección del trabajador contra accidentes laborales Antes que nada debemos entender por estándares internacionales a aquellos principios, directrices o normas sobre salud y seguridad de los trabajadores, de cumplimiento voluntario u obligatorio y que trascienden la normativa de un país determinado. 3.1.1 LaOrganización Internacional del Trabajo.La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es un organismo especializado de las Naciones Unidas constituido en 1919 con el fin de fomentar la justicia social y los derechos humanos. Se caracteriza por ser una organización con estructura tripartita en la que tanto los trabajadores como los empleadores y los gobiernos, participan en los órganos de administración. La OIT cuenta con una serie de convenios y recomendaciones aplicables a los derechos de los trabajadores.Allí se fijan condiciones mínimas en materia de derechos laborales fundamentales. Los países de América Latina; como el Perú son parte de la OIT y en muchos casos han adoptado los convenios que, ratificados por las legislaturas, se convierten en ley interna. La OIT define a la ratificación como el acto solemne por el cual un estado acepta oficialmente las disposiciones de un convenio que pasa a vincularlo jurídicamente respecto de la aplicación del mismo. En consecuencia, el país en cuestión debe adoptar nuevas leyes y reglamentos o modificar la legislación y la práctica vigentes, según corresponda. Los Estados miembros deben cumplir con los convenios tanto en la legislación como en la práctica y presentar memorias sobre la aplicación de los mismos a la Oficina Internacional del Trabajo.

Con respecto a la ejecutividad de los convenios ratificados, la OIT tiene una serie de mecanismos para controlar que los Estados parte cumplan con sus obligaciones. Uno de ellos es un mecanismo ordinario de supervisión por el cual una comisión de expertos analiza los informes que periódicamente los Estados mandan sobre las medidas de orden legal y prácticas que adoptaron en consonancia con los convenios ratificados. Existe también un sistema de reclamos por el cual las organizaciones de empleadores y trabajadores alegan el incumplimiento de un Estado parte respecto a los convenios adoptados como ley interna. Otra opción la configura el sistema de reclamación interestadual, por el cual un estado miembro reclama a otro el no cumplimiento de obligaciones contraidas. Por último existe un Comité Tripartito Permanente que se encarga de analizar las reclamaciones referidas a la libertad de asociación y los derechos de sindicación. 3.1.2 Normas que amparan la salud de los Trabajadores En materia de salud y seguridad en el trabajo el Consejo de Administración de la OIT clasifica las normas en tres categorías. • Las de primera categoría orientan la política nacional y la acción encaminada a lograr un medio ambiente de trabajo sano y seguro, a preservar el bienestar y la dignidad del trabajador y, en particular, la propia supervisión de los procedimientos de seguridad en cuanto al uso peligroso de máquinas y equipos. Cabe destacar en ese sentido: − Convenio No. 155 sobre Seguridad y Salud de los Trabajadores de 1981 y la Recomendación complementaria No. 164. Dicho instrumento establece que el estado que lo ratifique deberá formular, aplicar y reexaminar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo. Esta política deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, la correcta disposición de los componentes materiales del trabajo, las relaciones existentes entre los componentes materiales del trabajo, la formación, la comunicación, la cooperación y la protección de los trabajadores y de sus representantes contra toda medida disciplinaria resultante de acciones emprendidas justificadamente por ellos de acuerdo con dicha política. − Convenio No. 161 sobre los Servicios de Salud en el Trabajo de 1985 y su Recomendación complementaria No. 171. El mismo versa sobre los servicios de salud que cumplen funciones esencialmente preventivas y están encargados de asesorar en la empresa al empleador, a los trabajadores y a sus representantes acerca de aspectos de salud y seguridad en el trabajo y sobre la adaptación del medio ambiente de trabajo. El convenio

estipula que el estado que lo ratifique deberá formular, aplicar y reexaminar periódicamente una política nacional coherente sobre servicios de salud en el trabajo con miras a establecer progresivamente, dichos servicios para todos los trabajadores en todas las ramas de la actividad económica. − Convenio No. 174 sobre Prevención de Accidentes Industriales Mayores de 1993 y su Recomendación complementaria No. 181. El Convenio tiene por objeto prevenir accidentes mayores que involucren sustancias peligrosas y limitar las consecuencias de los mismos. Los Estados ratificantes se obligan a formular, adoptar y revisar periódicamente una política nacional coherente en materia de protección de los trabajadores, la población y el medio ambiente, contra los riesgos de accidentes mayores. Las normas nacionales del trabajo deben conformarse a los principios establecidos en este convenio • Las normas de segunda categoría estipulan medidas de protección contra determinados agentes (por ejemplo, radiaciones y productos químicos), el cáncer profesional, el manejo de máquinas, y riesgos concretos del medio ambiente de trabajo. Cabe mencionar:

− Convenio No. 139 sobre el Cáncer Profesional y su Recomendación complementaria No. 147. Dispone que el estado que lo ratifique deberá determinar periódicamente las sustancias y los agentes cancerígenos a los que los trabajadores no pueden estar expuestos o cuya exposición está sujeta a autorización y control. También deberá prescribir las medidas que deben tomarse para proteger a los trabajadores contra los riesgos de exposición a sustancias o agentes cancerígenos, asegurar que se establezca un sistema apropiado de registros y que se proporcione a los trabajadores los exámenes médicos que sean necesarios para evaluar la exposición y el estado de su salud. − Convenio No. 115 sobre la Protección contra las Radiaciones y su Recomendación complementaria No. 114. Dicho instrumento obliga al Estado que lo ratifica a adoptar las medidas apropiadas para lograr una protección eficaz de los trabajadores contra las radiaciones ionizantes, tanto desde el punto de vista de su salud como de su seguridad. Entre otras, deberá tomar medidas para reducir al nivel más bajo posible la exposición de los trabajadores, acopiar los datos que hagan falta para asegurar su protección, determinar las dosis máximas tolerables de radiaciones ionizantes, notificar a los trabajadores sobre los riesgos que entraña la exposición a radiaciones y prever exámenes médicos. Ratificado solo por Nicaragua.

• Las normas de tercera categoría se refieren a la protección de determinadas ramas de la actividad económica tales como la construcción, el comercio, oficinas y los trabajos portuarios.. En materia de inspección del trabajo, cabe mencionar el Convenio No. 81 de 1947 Además de los convenios y resoluciones, la OIT elabora repertorios de recomendaciones prácticas publicados en manuales que ayudan a formular reglamentos pormenorizados en materia de salud y seguridad en el trabajo. Dichos repertorios alcanzan a diversos sectores de la actividad económica y determinados riesgos. Entre ellos cabe mencionar: − Registro y notificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales; repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT. Ginebra, 1996. − Seguridad en la utilización de productos químicos en el trabajo: repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT. Ginebra, 1993. − Repertorio de recomendaciones prácticas para la protección de los trabajadores contra las radiaciones (radiaciones ionizantes): informe. Ginebra, 1986. − Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la exposición profesional a substancias nocivas en suspensión en el aire. Texto adoptado por la reunión de expertos y modificado por el grupo técnico consultivo, Ginebra, 21-23 de enero de 1980. Ginebra, 1980 3.2 Costo Humano de los Accidentes Según datos de la OIT al año suceden: - 270 millones de accidentes de trabajo (205 x segundo). - Ausencias de más de 3 días al trabajo por accidentes. - 160 millones enfermedades ocupacionales no mortales. - 2,3 millones muertes relacionadas al trabajo (5,000 x día): –

350,000 accidentes mortales.

–

1,7 a 2 millones enfermedades mortales.

- Los accidentes de trabajo exceden las muertes causadas por: –

Accidentes de tránsito (999,000).

–

Guerras (502,000).

–

Violencia (563,000).

–

SIDA (312,000).

3.3 Aspectos legales de promoción de la salud de los trabajadores en Centroamérica.-

Es necesario explicar los aspectos legales que promueven la salud de los trabajadores en la región centroamericana , ya que sus problemas con la salud de sus trabajadores son semejantes a lo que ocurre en nuestro país. Bueno las normas centroamericanas contemplan medidas preventivas de riesgos del trabajo. Sin embargo ellas no son suficientes en sí mismas para lograr una protección adecuada y deben complementarse con programas de promoción, los que pueden ser patrocinados por los Estados partes, los empleadores o los trabajadores. Las normas jurídicas de la región incluyen aspectos de promoción de la salud de los trabajadores. Así, el desarrollo e implementación de planes o programas de promoción están dentro de las potestades expresas o tácitas de los ministerios o secretarías de trabajo. En forma expresa, por ejemplo, el Código del Trabajo de Costa Rica crea en su artículo 274 el Consejo de Salud Ocupacional como organismo técnico adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Entre sus funciones se encuentra la promoción de las mejores condiciones de salud ocupacional en todos los centros de trabajo del país y la coordinación de campañas nacionales o locales de salud ocupacional por iniciativa propia o en colaboración con entidades públicas o privadas.1 En el mismo sentido, en Nicaragua, la Resolución Ministerial de Higiene y Seguridad del Trabajo, Decreto No. 1 de 1990, crea el Consejo Nacional de Higiene y Seguridad del Trabajo como órgano de participación institucional y de asesoramiento del gobierno en materia de protección y promoción de la seguridad y salud de los trabajadores (artículo 4). La Ley sobre Seguridad e Higiene del Trabajo de El Salvador, Decreto No. 2.117 de 1956, establece en su artículo 8 que el Departamento Nacional de Previsión Social será el encargado de promover en los lugares de trabajo la adopción de condiciones de seguridad e higiene que protejan la vida, la salud y la integridad corporal de los trabajadores. En forma tácita, no hay duda de que los ministerios o secretarías de trabajo y de salud tienen entre sus funciones estatutarias y por su propia naturaleza la protección de la salud de los trabajadores y la prevención de enfermedades y accidentes, tareas que se hacen efectivas de varias formas, entre ellas, a través de programas de prevención de los factores de riesgos. Por ejemplo, el Decreto No. 1.117 de 1956 que crea el Ministerio del Trabajo de Guatemala, establece entre sus objetivos, velar por la prevención de accidentes de trabajo y diseñar políticas correspondientes a la capacitación técnica y profesional de los trabajadores. En el mismo sentido, el artículo 380 del Código del Trabajo de Panamá dispone que el Ministerio de Trabajo y Bienestar Social proporcionará a las organizaciones

sociales la asistencia técnica y económica que necesiten con la finalidad de que organicen programas, cursos, seminarios de educación laboral y congresos aunque no especifica que dichas tareas deban llevarse a cabo en relación a temas de salud e higiene del trabajo o prevención de riesgos. Otras disposiciones prevén expresamente que la tarea de promoción debe estar a cargo de los empleadores. Así, en Nicaragua, la Norma Ministerial en Materia de Higiene y Seguridad del Trabajo en el Sector Maquilas de Prendas de Vestir de 2002, establece en el Capítulo VII que el empleador, por medio de programas de entrenamientos en los estándares de seguridad e higiene debe proporcionar gratuitamente a los empleados los medios apropiados para mantener condiciones de trabajo sano. Dispone también que dichos programas deben garantizar medidas en materia de primeros auxilios, prevención de incendios y evacuación. En Guatemala, el Reglamento sobre Higiene y Seguridad en el Trabajo del 28 de diciembre de 1957 prescribe entre las obligaciones de los empleadores, promover la capacitación de su personal en materia de higiene y seguridad en el trabajo. En Nicaragua se establece también la obligación de los trabajadores de participar en las tareas de promoción. Así, el artículo 30 del Código del Trabajo establece que las empresas, en coordinación con las organizaciones de trabajadores, realizarán programas de capacitación periódicos para ampliar los conocimientos, habilidades y destrezas de los trabajadores, aunque no se refiere específicamente a la salud ocupacional. El artículo 106 establece que la organización sindical tiene el derecho y la obligación de promover la mejora de las condiciones de trabajo y de participar en la elaboración de planes y medidas al respecto a través de una comisión especial y exigir el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. De todas las disposiciones encontradas, Honduras ha desarrollado la norma más completa en materia de promoción al establecer no solo el deber de los empleadores públicos, privados, contratistas y subcontratistas de organizar y garantizar el funcionamiento de un programa de seguridad y salud en el trabajo en sus empresas, sino al describir los componentes del mismo. Así, el Reglamento General de Medidas Preventivas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, Acuerdo Ejecutivo No. STSS-00102, de 2002, dispone en su artículo 46 que los programas de higiene y seguridad ocupacional deben contemplar actividades de higiene y seguridad, actividades de medicina del trabajo y actividades de medicina preventiva. Establece también que los programas deben implementar una serie de registros referidos a ciertos elementos como las sustancias

y materias primas utilizadas en el trabajo, ausentismo, elementos de protección personal, planes de emergencia, historias clínicas y otras. De lo expuesto surge, que existe una clara obligación expresa o tácita del Estado y de los Empleadores de promover la salud de los trabajadores. Los trabajadores, por su parte pueden, a través de sus asociaciones o sindicatos, proponer e implementar programas y tienen el deber de participar en aquellos organizados por el Estado o los empleadores. Conforme al mandato legal, los países de la región han desarrollado y desarrollan programas en la materia. Muchos de ellos son impulsados desde el Estado, a través de los departamentos de higiene y seguridad o inspecciones del trabajo o por los ministerios de salud. Sin embargo, la capacidad para desarrollar, poner en práctica, y evaluar programas eficaces de promoción de la salud en los lugares de trabajo escasea en toda la región y debe reforzarse . La Organización Panamericana de Salud ha trabajado activamente en la materia. La OMS lanzó en 1999 el Plan de Acción Mundial de Salud de los Trabajadores marco en el cual se encuentra el Plan Regional de las Américas (PRA) de la OPS, que se incorpora a la iniciativa global (Tennasee, 2001). A través de dicho plan la OPS pretende promover la movilización de recursos humanos, financieros y materiales, la colaboración en el fortalecimiento de las redes de instituciones en las áreas técnico-científicas y de políticas y su concurso en la planificación y programación de las acciones a nivel nacional. Asimismo pretende enfatizar la cooperación interprogramática e interdivisional en la OPS, al igual que la cooperación horizontal entre países con una perspectiva regional y subregional, poniendo asimismo el acento en la implantación de información sobre salud de los trabajadores en los países y a escala de región y de subregión. Tal iniciativa busca llenar una un vacío institucional importante, tanto en el nivel internacional como nacional, en la atención de la problemática de la salud de los trabajadores, particularmente en relación con el sector informal

CAPITULO IV JURISPRUDENCIA EXTRANJERA Y NACIONAL 4.1 Jurisprudencia Comparada .Hemos querido comenzar a analizar la Jurisprudencia usando las opiniones y resoluciones de Tribunales de otros países ya que ello nos permitirá compararla y analizarla con la realidad de nuestro país 4.1.2 Jurisprudencia Española SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Recurso Núm.: 3044/1998 Ponente Excmo. Sr. D.: Bartolomé Ríos Salmerón Votación: 20/07/99 Secretaría de Sala: Sr. González Velasco Sentencia Núm.: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de mil novecientos noventa y nueve. Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de don F.M.L., contra sentencia de 16 de abril de 1998 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por don F.M.L. contra la sentencia de 25 de abril de 1996 dictado por el Juzgado de lo Social de Sevilla en autos seguidos por don F.M.L. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y el Servicio Andaluz de la Salud (SAS), sobre invalidez.

Antecedentes de hecho.

PRIMERO.- Con fecha 25 de abril de 1996 el juzgado de lo Social de Sevilla 1, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por F.M.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de la Salud sobre Invalidez absolviendo a las codemandadas de las prestaciones contenidas en la misma con apreciación respecto del SAS de la excepción de falta de legitimación pasiva:. SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " I El actor F. M. L., nacido en 11.10.34, residente en Sevilla, afiliado a la Seguridad Social con el número 41/701296, adscrito al RGSS, en su condición profesional de médico Especialista, laborando por cuenta y orden de el Servicio Andaluz de la Salud, en el Hospital Universitario Virgen del Rocío (Sevilla), en el Departamento de Cirugía Plástica y Quemados, en el que desde 1972 es Jefe de Sección, en la fecha 29.3.94, cuando se hallaba en el ejercicio de sus funciones sufrió una Angina de Pecho siendo hospitalizado. Con fecha 6.4.94 por el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario Virgen del Rocío se efectúa el diagnostico que obra al folio 75 que aquí se da por reproducido y probado, recomendando practicar By-pass coronario. En el mismo día se le practica coronariografía que muestra:" estenosis severa del 85% de la A.D.A. obstrucción del 50% de la CX y estenosis difusa de 34mm de longitud en C.D. con estenosis focales significativas. Tras estudios clínicos y complementarios, el paciente es intervenido con fecha 8.5.94, practicándosele By-pass mamario coronario a la (D.A.: descendente anterior) y safena (C.D.: coronaria derecha) permaneciendo en ILT que cursa como proveniente de accidente de trabajo. II Las funciones habituales que el exponente realiza en el expresado servicio, en su condición de Médico Especialista, consistían en : Realización de intervenciones quirúrgicas propias de las especialidad. Programación diaria de la actividad quirúrgica de los cuatro quirófanos del Servicio, coordinando a pacientes, cirujanos, anestesistas, camas disponibles y las incidencias propias del Servicio, con sus múltiples variantes. III dado de alta en ILT se instruyó el correspondiente expediente para determinar el alcance de las residuales que concluyó con la declaración del actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad común tras el preceptivo informe de la UVMI obrante al folio 77 y que aquí se da por reproducido y probado. IV El actor reclama que la IPP reconocida lo sea por accidente de trabajo en lugar de por enfermedad común con las consecuencias inherentes a tal declaración. V se agoto la vía previa".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrido en suplicación pro don F.M.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, la cual dictó sentencia en fecha 16 de abril de 1998, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don F. M.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de la Salud, sobre accidente de trabajo y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida". CUARTO.- Por la representación procesal de don F.M.L., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de fecha 14 de julio de 1997. QUINTO.- Por providencia de fecha 16 de marzo de 1999, se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de julio de 1999, en el que tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho.

PRIMERO.- El accionante es Médico Especialista, Jefe de Sección en el Departamento de Cirugía Plástica y Quemados, Hospital Andaluz de la Salud. Mientras realizaba su habitual tarea, sufrió en 29 de marzo de 1994 una angina de pecho. La entidad empleadora entendió producido un accidente de trabajo y emitió el correspondiente parte. Pero en el ulterior expediente de invalidez permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró la existencia de una invalidez permanente parcial con origen en enfermedad común. El interesado dedujo por ello demanda, en que postula la declaración opuesta: que la lesión tiene su origen en un accidente de trabajo. Pretensión que dirigió frente a la empleadora SAS, el INEM y la TGSS. Conoció de la misma el Juzgado social número 1 de Sevilla, cuya sentencia de 25 de abril de 1996 fue desestimatoria. En suplicación planteada por el actor, la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia el 16 de abril de 1998, mediante la que confirmaba la decisión del Juzgado.

Esta sentencia de suplicación ha sido atacada por el demandante mediante recurso de casación para la unificación de doctrina. Propone como pronunciamiento de contraste la sentencia de 14 de Julio de 1997 (recurso 892/96) pronunciada por este Tribunal Supremo. Tanto el Instituto demandado, en su escrito de impugnación, como el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, cuestionan la concurrencia en el caso de la contradicción exigida por la LPL, en su artículo 217.

SEGUNDO.- Si se repara en que el núcleo de la contradicción se concreta en el entendimiento y aplicación del artículo 115 de la LGSS, texto refundido de 1995 (presunción de laboralidad en ciertos accidentes), será obligado convenir en que el enfrentamiento exigido por el citado artículo 217 de la LPL concurre en el presente caso, pues cabe hablar de una igualdad sustancial en hechos, fundamentos y peticiones, la cual sin embargo es objeto de soluciones diferentes. En la sentencia recurrida se trata de una cardiopatía coronaria, modalidad de angina de pecho. El afectado soporta factores de riesgo (tabaquismo, hiperlipemia, hiperuricemia, isquemia de la arteria cubital izquierda) y cuenta con anteriores episodios de presión retroesternal. A esto se limitan los hechos probados (con las adiciones incluidas en la parte razonada) pues a seguido, el juez de instancia se limita a expresar lo que tiene por conocimiento generalizado en la materia, sobre ajenidad a las molestias propias de la angina, del esfuerzo o del estrés. En esto se apoya esencialmente el fallo desestimatorio del Juzgado, mantenido por

el

Tribunal

Superior

de

Justicia

andaluz.

En la sentencia de contraste el padecimiento es de la misma índole: una cardiopatía isquémica, angina inestable progresiva no controlada. Hay antecedentes de tabaquismo. El trabajador ya había sido tratado antes por dolencia de esa clase. Finalmente, se le reconoció percepción por invalidez permanente. A la vista de lo anterior, cabe entender, como se dijo, que estamos ante casos sustancialmente iguales: aparición de un episodio propio de las cardiopatías coronarias, en el tiempo y en el lugar del trabajo, por quien está sometido a factores de riesgo extralaborales y ha sido objeto de anteriores manifestaciones del mal. A lo que conviene añadir, que el tratamiento dispar no es consecuencia de una verdadera prueba practicada y

generadora de cierta convicción judicial, sino de la utilización de conocimientos generalizadores sobre la índole y características de las enfermedades coronarias, sea una angina de pecho, sea un infarto agudo de miocardio (máximas de experiencia). Por ello contamos con la contradicción pedida por la Ley.

TERCERO.- El recurso denuncia infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable al caso (LPL, artículo 205.e), pues tiene por quebrantado el artículo 115.3 de la LGSS de 1994, en relación con los pronunciamientos de este Tribunal que cita. El artículo 115.1 de la vigente LGSS, que en lo principal reproduce precepto ya contenido en la Ley de accidentes de trabajo de 1900, define esa figura como "toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecuta por cuenta ajena". Numerosas resoluciones de esta Sala comprenden el término lesión las enfermedades de súbita aparición o desenlace. Así, por citar algunos ejemplos: el infarto de miocardio (sentencias de 27 de diciembre de 1995, 15 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1996, 27 de febrero de 1996, 18 de octubre de 1996, 27 de febrero de 1997 y 28 de enero de 1998); la angina de pecho (sentencias de 18 de junio de 1997 y 14 de julio de 1997, que es precisamente la que como contradictoria se invoca); o un accidente cardiovascular activo

con

hemiparesia

derecha

(sentencia

de

4

de

mayo

de

1998).

Sentado lo anterior, entra automáticamente en juego la presunción de favor que formula el artículo 115.3: "Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador en el tiempo y en el lugar de trabajo". Esto significa que las enfermedades mencionadas, una vez que se indentifican con la "lesión" de que habla el artículo 115.1, reciben en principio calificación de accidente laboral. a no ser que se pruebe lo contrario.

El alcance de la presunción legal ha sido explicado por la Sala en los pronunciamientos ya citados, y en otros que en ellos se refieren. Así, hemos dicho que "para excluir esa presunción se requiere prueba en contrario que evidencie de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad"; por lo tanto, esa prueba pondrá de manifiesto, o bien que se trata de "enfermedades que no sean susceptibles de una etiología laboral", o bien que "esa etiología" ha sido "excluida" mediante la oportuna probanza (sentencia de 14 de julio de 1997, que la propuesta como contradictoria).

Más en concreto, y a propósito de la cardiopatía coronaria conviene recordar lo que, entre otras, reitera la propia sentencia invocada como contradictoria (sentencia de 14 de julio de 1997): "no es descartable una influencia de los factores laborales en la formación del desencadenamiento de una crisis cardiaca"; o que "las lesiones cardiacas no son por sí mismas extrañas a las relaciones causales de carácter laboral". Siendo indiferente que con anterioridad hayan hecho aparición episodios cardiacos de parecida naturaleza (sentencia de 27 de enero de 1997 y 23 de enero de 1998, ya mencionadas).

CUARTO.- En el presente caso conviene concretar los materiales configurados en la instancia, sobre que se apoyan las reflexiones del tribunal de suplicación. La sentencia del Juzgado contiene un primer hecho probado, donde se describe con detalle lo ocurrido el 19 de marzo de 1994, momento en que, dentro de la jornada laboral, sufre el actor un episodio de angina de pecho, que requiere inmediata hospitalización, seguida de intervención quirúrgica. En el hecho probado segundo se hace referencia las funciones habituales del interesado, en cuanto Médico especialista, consistentes "en la realización de intervenciones quirúrgicas propias de la especialidad, programación diaria de la actividad quirúrgica de los cuatro quirófanos del servicio, coordinando a pacientes, cirujanos, anestesistas, camas disponibles y las incidencias propias del servicio en sus múltiples variantes". En los fundamentos jurídicos, con valor todavía de hecho probado, inclúyese noticia sobre factores de riesgo (tabaquismo, hiperuricemia, hiperlipemia) y sobre aparición de episodios de presión retroesternal antes del ingreso (no se dice donde). Más adelante, el magistrado describe la dolencia sufrida y agrega que "estos síntomas se manifiestan indistintamente tanto dentro como fuera del lugar de trabajo, por no tener su origen en el esfuerzo, stress, o cualquiera otra circunstancia derivada del trabajo, sino que su desencadenamiento responde a causas naturales ajenas a toda actividad laboral". Es evidente que ya no estamos ante un hecho probado, sino ante la personal opinión del juzgador, en torno a conocimientos que para él son de carácter general (máximas de experiencia). La sentencia recurrida, tras recordar la doctrina jurisprudencial, por cierto en manera parecida a como queda expuesta antes, hace ver que el caso enjuiciado "no hay la menor constancia de la realización por el actor de tareas de gran esfuerzo físico o de suma de tensión emocional que justifiquen la repetición agravada de episodios cardíacos precedentes". De donde concluye que la presunción del artículo 115.3 quedó destruida, así

como que estamos ante una alteración patológica "cuya exteriorización última tanto pudo producirse en el trabajo como fuera de ella y era ajena a este".

La tesis de la sentencia recurrida quebranta lo prevenido en el artículo 115.3 de la LGSS de 1994 y la jurisprudencia de este Tribunal establecida en torno al mismo. En el estado actual de la ciencia médica cabe tener por cierto que las enfermedades isquémicas del miocardio sea un angina de pecho sea un infarto de miocardio, pueden verse influidas por factores de índole vario, entre ellos el esfuerzo o la excitación que son propios de algunas actividades laborales. La afirmación es perfectamente válida para el oficio del actor, médico especialista, jefe de sección de un hospital, con asunción de las tareas ya descritas. Por tanto, no estamos ante el caso de una enfermedad cuya etiología excluya la causación laboral; y menos ante una actividad exenta de riesgos. Por ello, para negar la naturaleza laboral de la angina de pecho sufrida por quién demanda, hubiera sido preciso utilizar probanzas eficaces, de virtualidad suficientes para provocar una convicción fáctica en el magistrado de instancia. No se cuenta con un hecho probado en que tal resultancia se consigne. Ni es relevante que la Sala de suplicación agregue que no quedó acreditado un "gran esfuerzo" o una "suma de tensión emocional". Pues persiste la posibilidad de que el esfuerzo ordinario o la tensión normal de la actividad de jefatura médica en cirugía desencadene el episodio cardio-coronario, o de que influyan en el desarrollo del mismo, si existe alguna predisposición en el afectado. Y cabalmente esta posibilidad es la que se beneficia de la presunción legal, cuya destrucción, como ya dijimos antes, exige la presencia de unos hechos que a todas luces evidencien la carencia de relación entre trabajo y lesión. Y claro es, en el caso, que ni el juez de instancia manifestó convicción en tal sentido, ni la Sala parte de un dato de esa clase.

QUINTO.- Lo anterior conduce a la estimación del recurso entablado por el trabajador accionante; habrá por tanto que casar y anular la sentencia atacada y resolver el debate suscitado en suplicación con un pronunciamiento ajustado a la unidad de doctrina LPL, artículo 226.2; lo que satisface con la declaración de que la invalidez permanente parcial sufrida

por

accionante

tiene

su

origen

en

un

accidente

laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el accionante D. F.M.L. contra sentencia de fecha 16 de abril de 1998, dictada por la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que a su vez confirma la pronunciada en 25 de abril de 1996 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, pleito seguido frente al SAS, INSS y TGSS; casamos y anulamos la sentencia recurrida; y resolvemos el debate suscitado en suplicación, en el sentido de declarar que la invalidez permanente parcial sufrida por el interesado proviene de un accidente de trabajo. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Excmos.Sres: Dr Luis Gil Suárez Dr.. Manuel Iglesias Cabero. Dr. Luis Ramón Martínez Garrido. Dr. José María Botana López. Dr. Bartolomé Ríos Salmerón. 4.1.2 Jurisprudencia Colombiana Sentencia T-286/04 Referencia: expediente T-832160 Acción de tutela de Gabriel Marciales Rueda contra Colseguros Administradora de Riesgos Profesionales y la EPS Colmena Salud. Magistrado ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004).

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por el señor Gabriel Marciales Rueda contra la Administradora de Riesgos Profesionales Colseguros y la EPS Colmena Salud. El expediente llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo el Juzgado, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES. a) Hechos. Los hechos que dieron origen a la acción de la referencia se resumen a continuación: 1.

El señor Marciales Rueda afirma que el día 23 de febrero de 2002, sufrió un “dolor a

nivel del cuello y espalda cuando se encontraba sacando con una pala harina del molino, por lo que acudió al día siguiente a la Clínica de Bucaramanga, quien le prestó inicialmente los servicios médicos, droga, cuello ortopédico y radiografias, siendo diagnosticado fractura de apófisis espinosa C-7.” (fl 1) 2. Al diligenciar el acta motivo del accidente, la EPS Colmena Salud, negó el tratamiento médico argumentando que el accidente fue de tipo laboral y debía ser tramitado por la A.R.P Colseguros 3. En consecuencia, la ARP valoró el accidente y remitió al actor a un médico especialista. Sin embargo, después de determinado tiempo le fue negado el servicio aduciendo que el accidente no obedece al lugar de trabajo.

Por tal razón, La EPS tomo nuevamente su caso, haciendo una nueva valoración médica, pero finalmente, señaló que su accidente ocurrió en el lugar de trabajo y corresponde a un accidente laboral que debe ser asumido por la Administradora de Riesgos Profesionales. 4. Expresa el actor que ha tratado de comunicarse con la ARP Colseguros, anexando el concepto de la EPS Colmena Salud. Sin embargo, ésta entidad se niega a asumir la atención médica que necesita. b) Pretensión. El actor solicita se ordene a la ARP demandada que realice de manera inmediata el tratamiento médico correspondiente al accidente de trabajo sufrido en febrero de 2003, con el fin de que se proteja su derecho a la salud y seguridad social en conexidad con la vida. Por cuanto, necesita la práctica de medicamentos, intervenciones quirúrgicas y exámenes para restablecer su estado de salud. c) Trámite procesal. El Juzgado Once Civil Municipal de Bogotá, admitió la demanda y ordenó notificar a la ARP Colseguros sobre su admisión. El 5 de marzo de 2003, la ARP Colseguros informó que “teniendo en cuenta que no existe ninguna relación de causa efecto entre la lesión presentada “fractura de apófisis espinosa C6, C7” y el mecanismo de producción del accidente informado; la Compañía objeta la reclamación mediante comunicación de fecha 31 de mayo de 2002. Aclarando que para que se den este tipo de patologías es decir fracturas cervicales, se requiere un evento traumático y de alto impacto; por lo que el evento descrito es de origen común y debe ser atendido por la EPS”. Posteriormente el 14 de marzo de dos mil tres, el Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga, resolvió la acción de tutela, negando las pretensiones de la demanda, sentencia que impugnada fue declarada nula por el Juzgado Noveno Civil del Circuito de

Bucaramanga, quien mediante providencia de mayo trece (13) de dos mil tres, consideró que dentro de la actuación adelantada, debía vincularse a la EPS Colmena, donde se encuentra afiliado el actor por ser un tercero que puede salir perjudicado con la decisión de instancia. Atendiendo el requerimiento hecho por el ad quem, se vinculó a la EPS Colmena, quien a través de su representante, señaló que la urgencia presentada por el demandante el día 23 de febrero de 2002, fue atendida y cubierta por la EPS y desde esa fecha se le han prestado al actor los servicios médicos requeridos. Sin embargo, de conformidad con la última valoración por parte de medicina laboral de la IPS Fosecal, la lesión sufrida por él, fue producto de una accidente de trabajo, situación que a la fecha no ha querido ser asumido por la ARP Colseguros, quien refuta los conceptos emitidos por la EPS con argumentos tales como que “el señor sufrió posiblemente la lesión al huir después de una riña familiar”. d) Sentencia de instancia. Una vez saneada la nulidad presentada, en sentencia del veinticinco (25) de junio de 2003, el Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga, denegó la tutela solicitada. Para el despacho judicial, en el caso concreto existe otro mecanismo de defensa, cual es acudir ante la Junta Regional de Calificaciones, entidad encargada de solucionar el conflicto que se presenta entre la EPS y la ARP demandadas, para que de esta forma se defina qué empresa es la que debe asumir los servicios médicos que requiere el actor.

II.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera.- Competencia. La Corte es competente para conocer de esta demanda, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en los artículos 33 a 36 del decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate. Como se desprende de los antecedentes, el actor considera que su derecho a la salud y seguridad social en conexidad con la vida, se han visto vulnerados, en razón a las distintas excusas presentadas por la ARP Colseguros y la EPS Colmena Salud, para otorgar el tratamiento médico correspondiente, pues ninguna de las dos entidades se considera obligada a ello. Para el juez de instancia, el conflicto suscitado entre la EPS y la ARP debe ser resuelto por la Junta Regional de Calificaciones, pues esa entidad es la encargada de definir que empresa debe asumir los servicios médicos que requiere el actor. Por tanto, corresponderá a esta Sala decidir si, en el caso sometido a revisión, la acción de tutela era o no procedente. Tercera. Reiteración de jurisprudencia sobre la materia objeto de discusión. Hechos similares a los expuestos en esta acción de tutela, fueron examinados por esta Corporación y por esta misma Sala de Revisión, en la sentencia T-084 de febrero de 2004. En dicha oportunidad, se consideró que no puede el afiliado o beneficiario al sistema de seguridad social en salud soportar la incertidumbre de no saber qué entidad es la encargada de prestar el servicio medico requerido, pues mientras las instituciones autorizadas en cubrir los servicios médicos deciden, no sólo faltan de manera grave a sus obligaciones más elementales, sino que ponen en riesgo la vida de sus afiliados o beneficiarios. Dijo la sentencia en mención: “en el caso objeto de estudio, son la EPS Coomeva y la ARP La Equidad, quienes niegan la práctica de la resonancia magnética. La razón, el supuesto accidente de trabajo sufrido por el actor. Ninguna de las dos entidades quiere autorizar el procedimiento médico, pues para la primera de ellas es una secuela derivada de un accidente laboral, mientras que para la segunda, no fue un accidente de trabajo.

Mientras tanto, el señor Díaz tiene un intenso dolor que le impide laborar y por el cual ha estado incapacitado hace cinco meses, según salud ocupacional (folio 35). Hecho que hace que acuda a la acción de tutela con el fin de que de manera preferente y sumaria se protejan sus derechos fundamentales. Sin embargo, los jueces de instancia, desconociendo la jurisprudencia constitucional, consideran que no es la EPS demandada la entidad encargada de autorizar la práctica del examen médico, pese a que según concepto de Medicina legal, la resonancia magnética prescrita, debe ser atendida con prioridad, por tener carácter diagnóstico que determinará la conducta terapéutica a seguir. Al respecto la Corte ha afirmado que: “Las instituciones encargadas de brindar atención a los afiliados al sistema de seguridad social y a sus beneficiarios, en especial si, como en el caso del Seguro Social, tienen naturaleza pública, no pueden escoger entre prestar y no prestar los servicios, pues, al negarlos, faltan de manera grave a sus obligaciones más elementales. Pero, aunque pudiera llegar a admitirse una actitud negativa respaldada en una mínima motivación -por razones de hecho o de Derecho-, lo que no es de recibo en ningún caso es la respuesta arbitraria, caprichosa y carente de toda fundamentación del respectivo organismo, menos todavía cuando resulta evidente que de la práctica de un examen o de una intervención quirúrgica puede depender la integridad física o inclusive la vida del paciente”. (Se subraya. Sentencia T-227 De 2000) Significa lo anterior que, no podía la EPS Coomeva, sin consideración al estado de salud del actor, y la prioridad del examen médico ordenado, negarlo, aduciendo simplemente que no le corresponde por tratarse de una secuela derivada de una enfermedad profesional, pues aquí está desconociendo su principal obligación, cual es la prestación efectiva de los servicios de salud. Ahora bien, según las normas que rigen la materia, concretamente el artículo 5 del decreto 1295 de 1994: “los servicios de salud que demande el afiliado, derivados del

accidente de trabajo o la enfermedad profesional, serán prestados a través de la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo los tratamientos de rehabilitación profesional y los servicios de medicina ocupacional que podrán ser prestados por las entidades administradoras de riesgos profesionales” Es decir, teniendo en cuenta la norma parcialmente transcrita, correspondía a la EPS Coomeva, la prestación del servicio medico asistencial requerido por el señor Díaz. En este orden de ideas, la Sala considera que independiente de quien debe asumir la prestación del servicio requerido por el afiliado, lo que se debe tener en cuenta, es que el actor se encontraba vinculado al régimen contributivo y mientras laboraba sufrió un accidente que le generó una lesión en su hombro izquierdo. Definir si dicha lesión, es o no una enfermedad profesional, es un asunto que escapa de la competencia del juez de tutela, pues como se sabe, existe un procedimiento especifico para esto. Y es el empleador del actor y la EPS Coomeva, a la que se encontraba afiliado, quienes deben suministrar ésta información al demandante para que efectivamente, se califique el hecho ocurrido y pueda reclamar las prestaciones económicas que se encuentren a cargo de la administradora de riesgos profesionales, si a ello hubiere lugar. Sentado lo anterior, queda entonces a la Sala de Revisión, definir si, como lo señaló el juez de instancia, en este caso, la acción de tutela es improcedente por cuanto, existe otro mecanismo de defensa que consiste en esperar que la Junta Regional de Calificaciones, decida cual es la entidad que debe prestar la atención medica solicitada. Al respecto, la Corte aclara que la simple existencia de otro medio de defensa no hace improcedente la acción de tutela, razón por la que el juez constitucional está obligado a evaluar si la lesión del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado, podría obtener igual o mayor protección a la que él prodigaría, si el afectado hace uso de los mecanismos ordinarios, y, si su puesta en ejecución, no degeneraría en una lesión mayor de

los derechos del afectado, a la que ya ha recibido, o que podría recibir (v gr sentencia T384 de 1998). En este caso, el actor ha tenido que esperar varios meses, mientras la Administradora de Riesgos Profesionales, y la EPS deciden cual de las dos entidades será la encargada de asumir en forma definitiva el servicio médico requerido. Sin embargo, para el juez de instancia esos meses no son suficientes y debe el demandante esperar más, hasta que la junta calificadora de riesgos profesionales decida cuál de las dos entidades debe asumir los servicios médicos prescritos, esto sin consideración a que cada vez la salud del actor se va deteriorando y la necesidad de la atención médica integral se hace aún mas urgente; y aunque según el escrito remitido al juez de tutela (fls 40 a 44) Colmena EPS ha otorgado algunos de los servicios médicos solicitados por el actor, el hecho de creer que no está obligada a ello, permiten presumir que en cualquier momento estos pueden ser suspendidos, tan es así que en su escrito la EPS solicita al juez que ordene el reembolso de la atención medica otorgada, conminando a la ARP Colseguros, entidad que según su concepto es quien debe asumir los servicios médicos. Es decir, no puede el juez de tutela seguir sometiendo al señor Marciales Rueda a distintos trámites administrativos en menoscabo de sus derechos fundamentales, toda vez que aunque exista un procedimiento para definir si en realidad la lesión ocurrida al demandante es un accidente de trabajo o no, mas allá del conflicto originado por ésta calificación, debe autorizarse la prestación médica requerida. Las entidades demandadas desconocen además, que la ley 100 de 1993 en su artículo 254 señala que “los servicios de salud derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional, serán prestados por las Entidades Promotoras de Salud de que trata la presente Ley, quienes repetirán contra las entidades encargadas de administrar los recursos del seguro de accidente de trabajo y enfermedad profesional a que esté afiliado el respectivo trabajador. (Se subraya) Así las cosas, la controversia presentada entre la Administradora de Riesgos Profesionales y la Empresa Promotora de Salud, no puede seguir desconociendo los derechos del actor.

Por consiguiente, teniendo en cuenta estas breves consideraciones, se tutelarán los derechos del señor Marciales Rueda y se ordenará a la EPS Colmena Salud, a través de su representante que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, otorgue al actor la atención médica que necesita, mientras la junta calificadora de riesgos profesionales decide el conflicto presentado con la ARP Colseguros, teniendo a su favor la acción de repetición por los sobrecostos que llegaré a cancelar. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE: Primero: REVÓCASE la sentencia proferida el Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga, del veinticinco (25) de junio de 2003, que denegó la acción de tutela instaurada por Gabriel Marciales Rueda contra Colseguros Administradora de Riesgos Profesionales y la EPS Colmena Salud. En su lugar, CONCÉDASE el amparo solicitado, en los términos expresados en la parte motiva de esta providencia. Segundo: ORDENASE al representante legal de la EPS Colmena Salud o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, otorgue al actor la atención médica que necesita, mientras la junta calificadora de riesgos profesionales, decide el conflicto presentado con la ARP Colseguros, teniendo a su favor la acción de repetición por los sobrecostos que llegaré a cancelar. Tercero: Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Magistrado

4.2 Jurisprudencia Peruana.Es necesario también resaltar lo que los pronunciamientos judiciales peruanos expresan Sobre los accidentes de trabajo y en que normas legales se basan para resolver los conflictos de intereses es por ello que en esta sección hemos insertado una importante opinión del Tribunal Constitucional que a continuación detallamos para mejor alcance. EXP. N.° 10065-2006-PA/TC LIMA AGUSTÍN CHUCO ORTEGA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima a los 8 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramirez, Vergara Gotelli, y Alvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Agustín Chuco Ortega, contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 88, su fecha 22 de agosto de 2006, que declara infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 29 de septiembre de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional ( ONP) solicitando la inaplicación de la Resolución N.° 00304-2001-GO/DC/ 18846/ ONP, de fecha 21 de febrero de 2001, que le deniega la renta vitalicia por enfermedad profesional, argumentando que el Decreto Ley 18846 fue promulgado el 28 de abril de 1971 y el recurrente dejo de laborar el 8 de septiembre de 1970, cuando aún no se encontraba vigente esta norma razón por la cual no

le corresponde percibir esta prestación, y que en consecuencia se expida una nueva resolución otorgándole la pensión vitalicia por adolecer de neumoconiosis en segundo estadio de evolución, conforme lo acredita con el certificado de Salud ocupacional del Ministerio de Salud que acompaña, tal como lo establece el referido Decreto Ley N.° 18846, disponiéndose el pago de las pensiones devengadas, intereses y costos. La emplazada contestando la demanda dice que las únicas instancias cuyos dictámenes obligan a la Administración a otorgar renta vitalicia por enfermedad profesional, son las Comisiones Médicas. El Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 7 de septiembre de 2005, declara infundada la demanda por considerar que el Decreto Ley 18846 no resulta aplicable al caso de autos, por no encontrarse vigente en el tiempo que el actor estuvo laborando, sino la Ley 1378 sobre Accidentes de Trabajo que se limitaba a proteger solo accidentes laborales. La recurrida por sus fundamentos confirma la apelada y declara que la demanda es infundada. FUNDAMENTOS 1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forma parte de contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento estimatorio. Delimitación del petitorio 2. En el presente caso el demandante pretende se le otorgue una renta vitalicia por padecer la enfermedad profesional de neumoconiosis. En consecuencia la pretensión del recurrente esta comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37 b) de la citada sentencia, correspondiendo analizar el fondo de la cuestión controvertida.

Análisis de la controversia

3. Debemos indicar que de la Resolución N.° 00304-2001-GO. DC 18846, ONP de fecha 21 de febrero de 2001, se infiere que la fecha de cese del demandante se produjo el 8 de septiembre de 1970, cuando se encontraban vigentes las Leyes N.° 1378 y la N.° 7975 que la complementa, por lo que en aplicación del principio Iura Novit Curia consagrado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional, la configuración legal del derecho a la pensión por padecimiento de enfermedad profesional en el presente caso, será analizada a la luz de la legislación vigente en ese entonces.

4.

Al respecto con la Ley N.° 1378, del 3 de julio de 1911 se genera en el país la

protección de los trabajadores contra accidentes de trabajo, disponiéndose a manera de indemnización el pago de una renta vitalicia o temporal a cargo del empleador, el cual podía reemplazar su obligación de indemnizar contratando un seguro individual o colectivo. Luego mediante la Ley 7975, publicada el 21 de enero de 1935, se incluyó a la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, entre las enfermedades sujetas a indemnización por el empleador. Cabe destacarse que estas normas establecieron en todos estos casos, que era una responsabilidad siempre a cargo del empleador, permitiéndose con tal fin, también que los empresarios contratasen seguros de carácter mercantil a favor de tercero. 5.

Asimismo este modelo asegurador de responsabilidad empresarial estuvo sustentado

principalmente en la responsabilidad subjetiva del empleador de modo tal que si el empleador no hubiera contratado el seguro mercantil a favor del trabajador, éste podía ser demandado a fin de determinar su responsabilidad. 6. Con la dación del Decreto Ley 18846, publicado el 29 de abril de 1971, se varía el esquema asegurador hasta entonces vigente, poniendo término al aseguramiento voluntario de los trabajadores para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros mediante la gestión exclusiva de la Caja Nacional del Seguro Social Obrero, persiguiéndose con ello, promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social.

7.

Este Tribunal refiere en la STC 0141-2005-PA/TC que la previsión social pasó a convertirse en un fin del Estado al otorgar de manera obligatoria medidas reparadoras a los trabajadores que desarrollaban actividades de mucho riesgo, recurriéndose al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por ente público.

8. También cabe precisar que las disposiciones transitorias del Decreto Ley N.° 18846 establecieron que tanto los empleadores como las compañías de seguros continuarían solidariamente obligados a otorgar las prestaciones y derechos acordados por la Ley N.° 1378 y disposiciones complementarias a los trabajadores que hubiese sufrido o sufrieren tales riesgos, durante la vigencia de los referidos contratos. 9. En el caso de autos el cese laboral del demandante se produjo el 8 de septiembre de 1970, durante la vigencia de las leyes N.° 1378 y N.° 7975, que establecieron un esquema asegurador en el que el empleador era quien debía asumir la responsabilidad de las enfermedades profesionales y accidentes laborales de sus trabajadores, por lo que no corresponde que al demandante se le otorgue pensión vitalicia por padecimiento de enfermedad profesional contenida en las normas del Decreto Ley 18846, más aún si se tiene en cuenta que su empleador nunca efectuó aportaciones a favor del demandante en este Seguro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales del Personal Obrero, sencillamente porque no había sido creado aún. 10. En consecuencia al no encontrarse el demandante dentro del ámbito de protección legal del Decreto Ley 18846 la demanda debe desestimarse. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

HA

RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI ÁLVAREZ MIRANDA

CUADRO N°1

CUADRO N° 2 : SOBRE LA INCIDENCIA DE ACCIDENTES DE TRABAJO POR SECTORES

POR ACTIVIDAD ECONÓMICA ACTIVIDAD ECONÓMICA CONSTRUCCIÓN MINERÍA INDUSTRIA PESCA SERVICIOS OTROS

1997 1998 1999 7 14 10 3 43 38 58 24

2000 10 8 26 4 37

2001 9 4 22 9 19 4

2002 8 6 28 4 16 14

2003 2004 2005 10 10 25 6 6 20 30 65 7 2 12 8 22 4 6 30

15 9

22 15

TOTAL:

74

89

95

85

67

76

46

67

150

CUADRO N° 3 : LA NOTIFICACIÓN DE ACCIDENTES DE TRABAJO TIPO DE QUIEN COMUNICA A QUIEN COMUNICA CONTINGENCIA A. mortales Accidentes no mortales

Empleador Empleador / C. medico

I.peligrosos

Empleador

Otros incidentes Trabajador Independiente

MTPE

PLAZO

FORMULARIO

24 horas

F01 F02

MTPE

El mismo día Hasta el ultimo día del mes sgte. 24 horas de ocurrido

Empleador

MTPE

10 días del mes sgte.

F05

T. o familiar C.M.

MTPE

Personal (tercerización/ intermediación)

La persona que que recibe el servicio

MTPE

El día del accidente F02 Hasta el ultimo día del mes sgte. El día del accidente F02 Hasta el ultimo día del mes siguiente.

Enfermedad Ocupacional

Empleador o trabajador MTPE Centro Médico MINSA

MTPE

Dentro de los 5 días hábiles de conocido el diagnostico

F04

F03