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Filosofía del Derecho

las cosas en núm ení peso o medida. Ordjnaria le por la diviim^d»^ '"V ó n coJ segiin merece cada uiv Y)eredno, r¿mon, d i 4. (p n ju n to de todas\^ * Y>r r* 9 luicnjlas tiene. I 5. Lo lio o f. Ministré o irib ;ial. il 9. v\ admi neia en I. V. pleito de j ¿crie. En esác me 'a\Cs' xr STI( I :4 inTTfe

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L A JU S T IC IA Los principales debates contemporáneos

Tom Campbell

Traducción de Silvina Álvarez

Título original inglés: J u stice ©Tom D. Campbell 1988, 2001 Publicado originalmente por Palgrave Traducción: Silvina Álvarez Ilustración de cubierta: Juan Santana

Prim era edición, septiembre del 2002, Barcelona

Derechos reservados para todas las ediciones en castellano © Editorial Gedisa, S.A. Paseo Bonanova, 9 Io-1“ 08022 Barcelona (España) Tel. 93 253 09 04 Fax 93 253 09 05 Correo electrónico: [email protected] http://www.gedisa.com ISBN: 84-7432-948-5 Depósito legal: B. 33864-2002 Impreso por: Limpergraf Mogoda, 29-31 - Barbera del Vallés Impreso en España P rinted in Spain Queda prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio de impre­ sión, en forma idéntica, extractada o modificada, en castellano o en cualquier otro idioma.

Para M olly, q u e n o escu ch a p a cien tem en te

índice

Prefacio y agradecim ientos .............................................................................

11

1. ¿Q ué es la justicia? ....................................................................................... Las raíces de la ju stic ia .................................................................................. Justicia e id e o lo g ía ......................................................................................... Un análisis basado en los m érito s............................................................. Priorizar la ju s tic ia ......................................................................................... Más allá de la distribución ...........................................................................

13 15 18 21 24 27

2. ¿Q ué es ju s t o ? ................................................................................................ Igualdad y m érito ........................................................................................... La esencia de la justicia fo r m a l.................................................................. El conocimiento de la ju s tic ia .................................................................... La crítica comunitarista a la justicia liberal ..........................................

33 34 39 45 51

3. La justicia como título : Nozick y la propiedad ............................... Los derechos y la justicia formal ............................................................. La justicia como derechos hum anos........................................................ La posesión y la titu larid ad ........................................................................ La justicia de N o z ic k .................................................................................... La historia conjetural y el Estado m ínim o............................................. La visión restrictiva de N o z ick ..................................................................

57 59 62 65 69 73 76

4. La justicia como derechos: Dworkin y las m in o r ía s ..................... Los derechos de D w o rk in ...........................................................................

79 80

La política de D w o rk in ................................................................................ La justicia y las m in o rías.............................................................................

90 92

5. La justicia como contrato: Rawls y el bienestar ........................... La justicia como eq u id ad ............................................................................. La justicia raw lsian a....................................................................................... Problemas para R a w ls .................................................................................. La justicia y el bienestar .............................................................................

101 106 109 117 123

6. La justicia como eficiencia: Posner y la justicia p e n a l.................. Justicia y u tilid a d ........................................................................................... La «economía» de la justicia de P o s n e r ................................................. El análisis económico del derecho penal ...............................................

131 132 140 150

7. La justicia como m érito: Sadurski y la rem uneración ............... Los atractivos del m érito ............................................................................. Los problemas del m é rito ........................................................................... La remuneración ju s t a ..................................................................................

155 157 165 171

8. La justicia como crítica: M arx y la ex p lo tació n .............................. La justicia formal y la crítica a los derechos ........................................ Justicia material, explotación y m érito ................................................... La justicia so cia lista.......................................................................................

181 183 190 199

9. La justicia como empoderamiento: Young y la acción afirm ativa ................................................................. Una reconstrucción feminista de la ju s tic ia .......................................... Opresión y dom inación................................................................................ La acción afirmativa y el mito del mérito .............................................

201 204 209 216

10. La justicia como democracia: Haberm as y la promesa de la política ................................................. La teoría de la interacción so cial............................................................... Los presupuestos de la acción com unicativa........................................ Justicia habermasiana’ .................................................................................... Comentarios c r ític o s .................................................................................... Las consecuencias constitucionales ........................................................ El círculo co m p leto .......................................................................................

221 224 228 233 238 241 245

11. ¿La justicia eclip sada?................................................................................. La justicia en el derecho ............................................................................. La justicia en la eco n o m ía........................................................................... Justicia y dem o cracia....................................................................................

247 248 251 254

Guía para lecturas u lte rio re s ...........................................................................

259

B ib lio g rafía..............................................................................................................

261

Indice temático y de autores ...........................................................................

269

Prefacio y agradecimientos

El material reunido en este libro se ha ido gestando a lo largo de muchos años de en­ señanza e investigación, principalmente en la Universidad de Glasgow, en los depar­ tamentos de Política, Filosofía moral y Filosofía del derecho, y más recientemente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Australia. Mis deudas con los colegas y estudiantes de estas instituciones son demasiadas como para mencionarlas. A unque la preferencia del autor por un análisis de la justicia basado en el mérito resultará evidente para quien lea el libro, éste examina una amplia variedad de teorías contemporáneas, incluidas aquellas que son profundam ente críticas con la idea mis­ ma de justicia. Reciben una considerable atención las aplicaciones prácticas de estas teorías en áreas específicas de interés político y legal, así como las conexiones ideo­ lógicas con otras teorías. Uno de los intereses temáticos del libro es dem ostrar cómo el análisis tradicional de la justicia puede ser reconfigurado para abordar problemas sociales y políticos actuales. El objetivo de la segunda edición es clarificar y ampliar el texto original y prestar una atención más detallada al libertarianismo, al com unitarismo y al feminismo. Hay ahora dos capítulos introductorios y un nuevo capítulo final. El análisis de Bruce Ackerman en torno a la neutralidad ha sido incluido en otros capítulos. Los nuevos capítulos tratan el trabajo de Robert Nozick, cuya contribución ha demostrado ser notablemente duradera, Iris M arión Young, una feminista que se toma la justicia en serio, y Jürgen Habermas, cuyo trabajo reciente ha tenido un gran impacto en las teo­ rías políticas del derecho y la justicia. Cam berra, diciembre 1999

Tom Campbell

¿Qué es la justicia?

Justicia es uno de esos términos morales y políticos centrales que reivindican su importancia universal y ocupan un lugar central en todas las teorías socia­ les y políticas. En efecto, para muchos teóricos es el concepto principal que estructura la vida pública, a pesar de que se ve cada vez más eclipsado por la atención global concedida a los derechos humanos, fenómeno que se discute en el capítulo final de este trabajo. Esta popularidad casi universal genera una diversidad de análisis y de aplicaciones de la justicia que pueden confundir y desalentar a quienes busquen precisión y claridad en su enfoque de los temas políticos. El desacuerdo abunda acerca de qué significa llamar justa o injusta a una situación, que tipo de acciones son justas o injustas y cómo deberíamos proceder al tratar estas controvertidas cuestiones. Este libro intenta propor­ cionar un mapa útil de tan controvertido terreno, explorando y examinando aquellas reivindicaciones de valor universal que evoca el lenguaje de la justi­ cia, y sugiriendo cómo podríamos llegar a nuestras propias concepciones so­ bre la justicia y sobre qué tipo de situaciones son justas o injustas. En este capítulo me ocupo de la cuestión eminentemente conceptual refe­ rida a qué es lo distintivo del discurso sobre la justicia. En primer lugar, seña­ lo la variedad de contextos sociales y políticos en los que figura la justicia y presto atención a las ideologías que se asocian con distintos enfoques de la justicia. Luego presento un análisis preliminar de la justicia en términos de mérito, que combina la noción de igualdad con la idea de recibir lo merecido, y desvincula este análisis del presupuesto común de que la justicia es por de­ finición y necesariamente el principal valor social y político. Por último, inda-

go en que medida todas las cuestiones de justicia son cuestiones de distribu­ ción, para concluir que la justicia puede estar provechosamente ligada a la dis­ tribución en un sentido amplio que va más allá de la adjudicación de beneficios y cargas económicos y políticos, e incluye también principios no comparati­ vos, retributivos y de rectificación. En el capítulo 2 profundizo en estas cuestiones en relación con la pregun­ ta más sustantiva: ¿qué es justo? A llí plantearé temas generales con respecto a cómo debemos proceder -si es que podemos proceder de alguna manerapara llegar a respuestas correctas a tales preguntas, y contrastaré la tradición liberal, que relaciona la justicia con derechos individuales universales y con los límites que ellos fijan al poder estatal, con la recientemente formulada res­ puesta comunitarista al liberalismo que sitúa el discurso sobre la justicia más en relación con el transcurso de la vida social y política de las comunidades reales. El capítulo 3 relaciona el análisis de la justicia con la idea de los derechos en general y de los derechos humanos en particular. Esto abre el camino para examinar la teoría libertaria de los derechos de Robert Nozick, como la pri­ mera de un conjunto de influyentes e importantes teorías de la justicia que utilizo para ¡lustrar la variedad de enfoques conceptuales y sustantivos de la justicia que existen, junto con sus aplicaciones a áreas específicas de interés político y social. Estas teorías representan sólo una muestra de lo que puede ser abarcado en un libro sobre la justicia, aunque constituyen los principales análisis acreditados que se ofrecen en la teoría política contemporánea. Los argumentos sobre la justicia y la injusticia ocupan un lugar central en los debates políticos actuales relativos al derecho, las políticas sociales y la organización económica. Las desigualdades en los ingresos y las oportunida­ des de empleo, las disparidades en la posesión de propiedades, las privacio­ nes que se derivan del desempleo, la discapacidad, la enfermedad o la edad avanzada, los daños no compensados provocados por accidente o que son el resultado de conductas criminales de otras personas y los sufrimientos de las víctimas de la opresión por su clase, raza, género y rango, todas estas situa­ ciones, y muchas más, son rutinariamente denunciadas no simplemente como malas, sino como injustas. En última instancia toda teoría de la justicia debe­ ría formular los criterios que deberíamos utilizar para identificar qué tipo de situaciones son correctamente descritas como justas o injustas, respondiendo de este modo a la pregunta «¿qué es justo?». Nuestra primera y preliminar tarea es averiguar de qué trata el lenguaje de la justicia. Esto implica identifi­ car los valores y presupuestos que están presentes de manera característica en el discurso sobre la justicia en general y que nos permiten distinguir el dis­ curso sobre la justicia del discurso sobre otros valores sociales y políticos, ta­ les como la eficiencia, la autonomía, la igualdad, la dignidad, la humanidad y el amor.

Las raíces de la justicia I ,\ amplia variedad de las ideas asociadas a la noción de justicia, así como su >omplcjidad interna y su larga historia, hacen que muchas percepciones difeientes de la justicia parezcan -a l menos inicialm ente- igualmente plausi­ bles. listo queda bien ilustrado por las creencias comunes de que la justicia es principalmente una virtud negativa, conservadora, mínima, puramente pú­ blica, pero -dentro de su esfera- primordial, creencias todas iluminadoras a su manera pero que pueden ser muy engañosas y discutibles. Quienes sostienen que es esencialmente una virtud negativa afirman que la justicia tiene que ver en gran medida con la forma en que las personas no de­ berían tratarse las unas a las otras. H ay alguna base para la creencia en que es el sentido de ¿«justicia o agravio el que está en el núcleo de nuestras ideas so­ bre la justicia y el que explica su poderosa fuerza emotiva. La justicia es nor­ malmente el lenguaje de la reclamación y a veces de la venganza. Gran parte de lo que se dice sobre la justicia está enraizado en el resentimiento de la pri­ vación y la conciencia de haber hecho algo malo. Es por esto que a menudo la justicia es analizada como una virtud negativa cuyas demandas pueden ser sa­ tisfechas simplemente no haciendo más que abstenerse de hacer daño a otras personas. De acuerdo con un teórico contemporáneo, «la gramática de la jus­ ticia está íntimamente conectada con la invocación de la justicia cuando obje­ tamos algo malo» y por tanto está conectada con los sentimientos de indigna­ ción y aborrecimiento (Wolgast, 1987, p. xii). Según esta visión, la justicia, en la medida en que es una virtud positiva o que prescribe acciones, tiene que ver con corregir errores a través del castigo, asegurando compensaciones para las víctimas o, en otro sentido, respondiendo adecuadamente a la perpetración de injusticias. Esto explica por qué a través de los siglos las teorías de la justicia tienden a reflejar las injusticias percibidas en cada época, sea que estén rela­ cionadas con la propiedad, el género, la raza o el poder. Asociado a la visión negativa de la justicia como relacionada esencialmen­ te con la injusticia está el presupuesto de que la justicia es un valor puramente conservador. La idea de injusticia está estrechamente relacionada con reaccio­ nes de decepción frente a expectativas insatisfechas. De modo que la justicia, al menos en sus expresiones negativas, puede tener fuertes implicaciones con­ servadoras en tanto intenta mantener el estatus quo en la sociedad en contra de intrusiones destructivas y turbulentas. Así, a menudo se entiende que la justicia requiere mantenerse dentro de las reglas fijadas por las relaciones so­ ciales establecidas, tratando a las personas conforme con las expectativas que lian sido legitimadas por la costumbre, las convenciones y las leyes, y corri­ giendo cualquier desviación de las normas sociales aceptadas. Sin embargo, la mayoría de los enfoques desarrollados sobre qué es la in­ justicia conllevan una visión más sustancial de la misma, con un elemento po­ sitivo que requiere acciones que van más allá de la corrección de los errores

cometidos e incluye la promoción de un ideal de las relaciones humanas justas como parte de una sociedad armónica y saludable. Los programas políticos re­ formistas, que resaltan nuevos agravios o extienden las expectativas tradicio­ nales a otros grupos sociales, generalmente apelan a un sentido comunitario de la justicia y la injusticia. Las leyes y reglas sociales establecidas no son inmu­ nes a ser criticadas por injustas. H ay nociones reformistas así como conserva­ doras de la justicia y hay nociones positivas (o activas) así como negativas (o pasivas) de la justicia, y todas ellas comprometen a quienes las utilizan a efec­ tuar admirables acuerdos sociales. Otras asociaciones conceptuales de la justicia están basadas en el hecho de que la justicia es un ingrediente normal del lenguaje de la legitimidad. Los re­ gímenes políticos utilizan su papel de promotores de la causa de la justicia como fundamento central para justificar su derecho a gobernar, mientras que la perpetración y protección de injusticias por parte de los gobiernos es una justificación común para la desobediencia civil y la revolución política. En este contexto, la justicia, como algo distinto de la benevolencia o la utilidad, a menudo representa los requisitos mínimos para la vindicación del poder po­ lítico. Esto se corresponde con la importancia que se le concede en la jerar­ quía de valores. No obstante, la justicia se usa también para expresar ideales perfeccionistas acerca de las mejores formas de relaciones humanas en la más utópica de las sociedades, aquella que no se puede esperar que ningún Estado real alcance. Los conceptos de igualdad total de oportunidades y recompen­ sas equitativas para los esfuerzos socialmente beneficiosos son ejemplos de los ideales de justicia anhelados. Estados que superan ampliamente el umbral de la legitimidad podrían sin embargo ser insatisfactorios en términos de jus­ ticia y, a su vez, el concepto de justicia se puede aplicar más allá de su identi­ ficación con el umbral de la legitimidad política. H ay nociones maximalistas así como nociones minimalistas de la justicia, como queda bien ejemplificado por la máxima socialista «de cada uno de acuerdo con sus capacidades, a cada uno de acuerdo con sus necesidades» (ver capítulo 8). Otra cuestión importante es la relativa al presupuesto según el cual la jus­ ticia es principalmente una virtud pública o política, en el sentido de que tie­ ne que ver con la conducta y objetivos de los Estados, los funcionarios y los organismos públicos, antes que con las cuestiones puramente económicas o domésticas que constituyen la esfera privada. De allí la asociación de la justi­ cia con el derecho y las políticas públicas. En efecto, la justicia es considerada normalmente como la virtud legal que está generalmente fuera de lugar en las relaciones personales. Y sin embargo, la relevancia de la justicia no está rele­ gada a cuestiones estrictamente políticas. Las familias, los grupos de amigos y las asociaciones voluntarias, así como los tribunales y los gobiernos, pueden ser justos o injustos, aunque esto puede no ser central en la persecución de sus objetivos. Es más, habría que investigar si la justicia en los pequeños grupos tiene alguna relación con la justicia en el Estado, así como si la noción de jus­

ticia en el derecho es el mismo tipo de noción que la justicia en la sociedad en su conjunto; en cualquier caso, resulta claro que la justicia tiene aplicaciones significativas en todas estas áreas. Existen nociones sociales así como nocio­ nes políticas de la justicia. En efecto, la crítica que señala la limitación del dis­ curso de la justicia a la esfera «pública» es un tema frecuente en las teorías fe­ ministas y socialistas. Otro presupuesto común es que la justicia es perentoria, o, en la jerga técnico-filosófica, deontológica, o «correcta en sí misma» con independencia de sus consecuencias. En efecto, la justicia es vista a menudo como una norma deóntica o imperativa con una fuerza particular que no permite retrasos, desvia­ ciones o compromisos. La justicia, se afirma a veces, debe hacerse y hacerse completamente antes de que pueda fomentarse cualquier otro objetivo o va­ lor. Este presupuesto sobre la primacía y el carácter imperioso de la justicia a veces va de la mano de la visión según la cual es posible decir con precisión cuá­ les son los requisitos de la justicia de un modo que no es factible con otras vir­ tudes más expansivas e intangibles. El carácter perentorio de la justicia se con­ juga fácilmente con la noción de justicia como virtud negativa y mínima, de acuerdo con la cual ésta se mantiene siempre que no se dañe a otras personas de modo concreto. Enfoques más positivos y abiertos de la justicia prefieren la visión según la cual es simplemente una virtud entre otras, y una virtud que podría tener que ceder el paso a lo que, en ocasiones, son valores más impor­ tantes y apremiantes, tales como la libertad o la lealtad, especialmente fuera de las esferas del derecho y la política. Sin embargo, incluso estos análisis más di­ fusos de la justicia no eliminan su forma deóntica. Muchas otras perspectivas sobre la justicia revelan presupuestos que están en tensión o en franco conflicto entre sí. La justicia puede ser vista como una cuestión individual o de grupo. Puede ligarse al derecho o disociarse de toda relación coercitiva. Puede ser vista como la expresión o como la antítesis del amor y la preocupación por alguien. Puede asociarse con la toma de decisio­ nes conforme a principios generales o conforme a cuidadosas consideracio­ nes de los «méritos» de cada caso en particular. Este calidoscopio de diversas imágenes presenta un panorama confuso y a veces incoherente de la justicia. En este capítulo examino este desconcertante panorama con la intención de hacer más inteligible y útil el discurso de la justicia para los fines del análisis y la toma de decisiones en la política contemporánea. Con este fin, señalo en primer lugar las afinidades ideológicas de diferentes teorías de la justicia y luego me inclino por un análisis relativamente neutral del concepto de justi­ cia en términos de igualdad y mérito, pero rechazo el extendido punto de vista según el cual la justicia es siempre el principal valor social y político. Finalmente, examino la afirmación de que la justicia tiene un objetivo prin­ cipalmente distributivo.

Ju stic ia e ideología Detrás de las diferentes perspectivas sobre la justicia que se trazaron más arri­ ba, y más allá de ellas, se ubican ideologías políticas y sociales rivales, dife­ rentes visiones del mundo que combinan compromisos sobre valores básicos con un conjunto de presupuestos respecto de la naturaleza humana y de la so­ ciedad. Las ideologías, tales como el liberalismo, el socialismo y el feminismo, tienen un efecto muy importante sobre lo que se piensa respecto de qué es la justicia y por qué es o no importante. La justicia adopta distintos ropajes en diferentes ideologías políticas y estas ideologías adaptan la noción de justicia de manera que se adecúe con mayor facilidad a su aspecto preferido. La justicia podría verse también como ideológica en un sentido más espe­ cífico y despectivo, popularizado por Marx, conforme al cual ofrece una falsa visión de una situación ideal de igualdad y equidad que en realidad enmascara y perpetúa relaciones de poder opresivas. Forma parte de la teoría marxista de la explotación la idea de que la clase con poder económico en un tipo particu­ lar de sociedad es mantenida en el poder en parte por la «falsa conciencia» de aquellas clases que aceptan equivocadamente los ideales de la clase dominante como si representaran los intereses de todas las clases. De este modo, la justi­ cia en un sistema capitalista es la ideología de la clase dominante en el sentido de que representa los intereses de los capitalistas y pretende legitimar falsa­ mente las relaciones sociales y económicas existentes como si fueran institucio­ nes objetivamente a favor de los intereses de todas las clases. Una asociación similar entre las ¡deas de justicia y el fenómeno de la dominación masculina se encuentra en muchas teorías de la justicia feministas. Aunque no hay duda de que todos los conceptos morales y políticos for­ man parte de la cultura y la retórica que sostienen las relaciones de poder existentes, he señalado ya que el lenguaje de la justicia se usa con frecuencia para criticar las relaciones de poder existentes, haciendo inverosímil argu­ mentar que la justicia esconde siempre la legitimación del estatus quo, aunque no hay duda de que a veces lo hace. Sin embargo, todas las teorías vigentes de la justicia son ideológicas en el sentido débil de que están inmersas en una vi­ sión particular del mundo. De este modo, es ilustrativo comparar las ideolo­ gías libertaria, liberal del bienestar y comunitarista de la justicia, incluso si re­ sulta que dichas ideologías no son todas igualmente autointeresadas. La justicia libertaria pone el énfasis en los derechos individuales como base irreducible para la organización social; la justicia se refiere al hecho de que cada individuo debe obtener aquello para lo que tiene un título en virtud del ejercicio de dichos derechos. Esta es la perspectiva adoptada por Robert Nozick (ver capítulo 3). En sustancia, tales derechos se agrupan en torno a la idea de autonomía e independencia del individuo y la premisa de que todos los individuos pueden elegir hacer lo que quieran en la medida en que no vulneren los derechos de

los otros. Para el libertarianismo, la justicia es una estructura normativa den­ tro de la cual los individuos pueden perseguir sus propios objetivos sin vul­ nerar los derechos de los demás. Es limitada, precisa y rigurosa. La justicia li­ bertaria tiene más que ver con la libertad que con la igualdad, ya que pese a tener un presupuesto fuerte de igualdad formal por el cual las personas son iguales con respecto a su igual posesión de derechos idénticos, no sugiere que el ejercicio de estos iguales derechos resulte o deba resultar en algo así como una igualdad real de posiciones sociales y económicas; de hecho se presupo­ ne lo contrario. La ideología del liberalismo del bienestar, del que John Rawls puede ser tomado como un representante moderado (ver capítulo 5), también concede un lugar central a los derechos individuales, pero está más preocupado por la justicia como una cuestión de distribución general de cargas y beneficios en una sociedad en la que tanto los resultados como el procedimiento son varia­ bles importantes. Aquí «bienestar» se refiere a la totalidad de la felicidad y el bienestar de todas las personas y particularmente a la necesidad de aliviar los sufrimientos de las personas pobres y desaventajadas. Para esta ideología, la justicia se centra en la distribución de bienestar pero está bastante abierta con respecto a la forma en que debería llevarse a cabo la distribución o al conjun­ to de cargas y beneficios sociales y económicos a los que se aplica. Es indivi­ dualista en cuanto a su compromiso con el valor de cada persona en particu­ lar pero holista en el modo en que intenta alcanzar la justicia a través de la gestión de la sociedad con vistas a que produzca una distribución general equitativa de bienes y males dentro de un sistema de iguales derechos básicos. A este respecto, el liberalismo del bienestar tiene algunas afinidades con la teoría moral del utilitarismo, de acuerdo con el cual el criterio moral último es la utilidad máxima, de modo que las decisiones morales se reducen a calcular qué es lo que produce la mayor felicidad del mayor número, que en la prácti­ ca significa priorizar el alivio del sufrimiento. La igualdad en la distribución debe verse en el contexto de maximizar la realización de los deseos de todas las personas, contexto en el que la igualdad en la distribución resulta ser un modo de producir cuantitativamente el mejor resultado. Si las distribuciones son consideradas justas en la medida en que son efectivas en lo que respecta la re­ ducción del sufrimiento, el liberalismo del bienestar se transforma en lo que se podría llamar socialismo liberal. Sin embargo, como veremos, Rawls está inte­ resado en distanciarse de una filosofía puramente utilitarista. Se debería notar que el utilitarismo, como teoría moral que hace hincapié en el significado de las consecuencias de las acciones humanas y las organiza­ ciones, puede sostener ideologías con muy diferentes propósitos en las que no se ve que el énfasis en la igualdad tenga consecuencias igualitaristas, más allá de la afirmación de que cada individuo cuenta por uno en el cálculo de utilidad. El énfasis, en cambio, se ubica en la libertad individual en contextos en los que existen oportunidades protegidas para un intercambio sin trabas

entre individuos, como el mecanismo principal para lograr la mayor felicidad del mayor número. Podemos ver cómo funciona este utilitarismo en las teorías económicas de la justicia, como la teoría de Richard Posner (ver capítulo 6), y en varias formas de ideología política que a veces se citan como «racionalismo económico». De esta manera, el utilitarismo aparece como una alternativa al esquema de los derechos de Nozick que brinda la justificación para las pos­ turas libertarias sobre el papel limitado del Estado. Tanto el libertarianimso como el liberalismo del bienestar de Rawls se ba­ san en presupuestos fuertes sobre la independencia y la autonomía individual como el sustrato de la justicia. En este aspecto, dichas ideologías deben con­ trastarse con otro conjunto de ideologías que ponen el énfasis en la prioridad de la sociedad, la comunidad o el Estado por encima de la concepción de los individuos como unidades que se pueden separar de su contexto cultural. La etiqueta de «com unitarista» es un modo acertado y bastante extendido de identificar posiciones que intentan alejarse del duro individualismo de los derechos individuales y consideran que todos los valores están inmersos en una particular cultura social o comunitaria, en el entendimiento de que todas las culturas, incluso las individualistas, construyen un conjunto de valores y expectativas dentro de las cuales tiene lugar toda interacción humana. La «justicia», según esta visión comunitarista, se refiere al adecuado funciona­ miento de un particular tipo de sociedad de acuerdo con sus propios valores y su propia visión del mundo. Como enfoque, el comunitarismo se distingue por su rechazo de las for­ mas más extremas de individualismo, de acuerdo con el cual las sociedades son simples organizaciones para promover los intereses de los individuos cu­ yos valores y significado se establecen con independencia de la sociedad de la que forman parte. El comunitarismo se vuelve más ideológico en un sentido político estricto cuando adopta o bien la forma de un compromiso conserva­ dor tradicional de preservar las relaciones sociales existentes, o bien la forma de un movimiento activo comprometido con la creación de un ideal de co­ munidad genuina. Las focmas más militantes de comunitarismo ideológico pueden adquirir distintos matices, que incluyen visiones sobre la utopía so­ cialista en la que la justicia viene dada por el hecho de que hay una igualdad sustantiva real que se alcanza procurando que las personas tengan lo que ne­ cesitan para ser miembros plenos e iguales de su sociedad, o un ideal feminis­ ta en el que la opresión de género es eliminada y dominan valores cooperati­ vos y de cuidado. Estos y otros enfoques ideológicos opuestos de la justicia están todos re­ flejados en las teorías que específicamente se discuten en este libro. Así, No­ zick y, según algunas interpretaciones, también Dworkin son autores fácilmen­ te identificables como libertarios. Rawls es un liberal del bienestar, aunque con reformulaciones. Posner es un utilitarista económico. Marx es un tipo de co­ munitarista. Young puede ser vista como una feminista con elementos tanto

del liberalismo como del comunitarismo. Estas divisiones ideológicas son im­ portantes para entender e interpretar las teorías de la justicia, pero no son el objetivo principal de este libro. El objetivo es, en cambio, ofrecer una expo­ sición analítica así como algunas críticas filosóficas a las principales teorías ri­ vales que tienen mayor relevancia en el mundo contemporáneo. No se niega que debajo de las divergencias políticas a menudo subyacen las ideas yuxtapuestas de la justicia como negativa o positiva, conservadora o reformista, minimalista o maximalista. Y se reconoce que el análisis concep­ tual de nociones políticas claves, tales como la de justicia, no puede aislarse del desacuerdo ideológico. No obstante, se puede ganar mucho en claridad y entendimiento en una discusión filosófica que inicialmente deja de lado el desacuerdo ideológico evidente e intenta trabajar sobre los conceptos, distin­ ciones y presupuestos implicados en diferentes teorías de la justicia. Cuando, llegado el momento, asumimos finalmente una postura en temas ideológicos, podemos aspirar a realizar elecciones que sean lúcidas e informadas. Encaradas de este modo, las discusiones filosóficas de conceptos tales como el de justi­ cia pueden revelar que los marcos conceptuales a menudo pueden separarse de sus orígenes ideológicos y ser expuestos de una manera nueva dentro de marcos ideológicos distintos. Esto muestra la variedad de elecciones de la que disponemos mientras luchamos con la cuestión profundamente personal de articular nuestro proprio punto de vista moral y político.

U n análisis basado en los m éritos Todo análisis de la justicia debe ser capaz de dar cuenta de la inmensa varie­ dad y complejidad de sus significados, aplicaciones y conexiones ideológicas, e intentar mostrar la unidad que subyace a sus diferentes manifestaciones po­ líticas sin minimizar el alcance del importante desacuerdo entre ellas. A falta de la creencia ingenua en que existe un significado «verdadero» o «correcto» de «la justicia», debemos proceder a dilucidar el despliegue real que realiza el lenguaje de la justicia en toda su variedad hasta el punto en el que se tienen que hacer elecciones estipulativas para llegar a un conjunto de distinciones conceptuales claras y coherentes, que pongan de relieve la naturaleza de las cuestiones políticas que están en juego. En este sentido, no habría un análisis correcto de la justicia sino distintos análisis más o menos útiles. En estas circunstancias puede resultar tentador caer en la técnica de reali­ zar un análisis excesivamente vago y amplio que capte todos los distintos usos de la palabra justicia tal como el término se usa en realidad, y luego pasar rá­ pidamente a distinguir las diversas concepciones de la justicia que encierran las distintas visiones rivales de la moral que coexisten dentro del concepto amplio que funciona como una sombrilla que atrapa todo. El co n cep to , por tanto, proporciona el «significado» de la justicia, mientras que las co n cep cio ­

n es enuncian los criterios de evaluación propuestos para determinar si ciertos tipos de situaciones son justas o injustas. De este modo, el concepto de justicia puede ser analizado como un conjunto de principios para valorar las institucio­ nes sociales y políticas, mientras que las concepciones de justicia representan diferentes visiones sobre el adecuado contenido de estos principios. Rawls, por ejemplo, ve la justicia como un conjunto de principios para «asignar derechos y deberes en las instituciones básicas de la sociedad» y defi­ nir «la distribución adecuada de las cargas y beneficios de la cooperación so­ cial» (1971, p. 4). En este contexto, el concepto de justicia significa «un equili­ brio adecuado entre las demandas que compiten entre sí», mientras que una concepción de la justicia es «un conjunto de principios relacionados para iden­ tificar las consideraciones relevantes que determinan este equilibrio» (p. 10). Alternativamente, dado que el punto de partida de Rawls no toma en cuenta todos los usos a los que ha sido dedicado el lenguaje de la justicia, po­ dríamos adoptar la perspectiva más tradicional de acuerdo con la cual el con­ cepto de justicia se define como «dar a cada uno [o una] lo que merece», con las distintas concepciones de la justicia indicando qué va a contar como lo que merece una persona de acuerdo con diferentes visiones morales. Así, Miller (1976) sostiene que «el estado de cosas justo es aquel en el que cada individuo tiene exactamente aquellas cargas y beneficios que merece» (p. 20) y sigue di­ ciendo que «las cuestiones importantes sobre la justicia surgen cuando trata­ mos de establecer qué significa realmente el “m érito” de una persona» (p. 24). De acuerdo con cualquiera de estas dos perspectivas, se puede asumir que el análisis del concepto de justicia nos dice de qué se trata en la justicia de ma­ nera aislada y filosóficamente considerada, mientras que los análisis de las di­ ferentes concepciones de la justicia establecen qué es la justicia en términos concretos, entrando así en el discutible campo del conflictivo e ideológico de­ bate político. De esta formá', utilizar la distinción concepto/concepciones es una estrategia común y, en alguna medida, esclarecedora e inevitable, pero tie­ ne ciertos inconvenientes que, como veremos, se ven exacerbados por creen­ cias bastante comunes acerca de la primacía de la justicia como valor político. En particular, existe el peligro de que el concepto de justicia se vuelva de­ masiado amplio y su distintivo ámbito moral quede en la sombra. Esto suce­ de cuando la distinción concepto/concepciones se separa del uso efectivo del lenguaje de la justicia, tal como aparece en los debates de los que los análisis convencionales toman su material e ímpetu iniciales. Esto es particularmente así en el nivel del «concepto» que a menudo no logra captar el contenido dis­ tintivo de la conciencia de la justicia en contraste con otros ideales, tales como el de humanidad o el relacionado con el logro de la felicidad. En efecto, cual­ quier análisis que se propusiera captar la gama completa de usos en los que aparece el lenguaje de la justicia se revelaría inmanejablemente abierto en cuanto a sus propósitos, al contener el compendio completo de conceptos po­ líticos fundamentales. Esta característica de estar sobredimensionado, que

tiende a ser el destino de todos los términos políticos con connotaciones emo­ tivas esencialmente favorables, es un resultado frecuente y desafortunado de 1.1 aplicación de la distinción concepto/concepciones. Con el fin de clarificar la naturaleza de los desacuerdos políticos, resulta útil desarrollar un conjunto de conceptos que sean tan distintivos y precisos tomo sea posible. Por tanto, es importante que al analizar el concepto de jus­ ticia no se amplíe en exceso el campo de estudio hasta el punto de que se lle­ gue a no poder distinguir la justicia de la suma de valores sociales y políticos. I sto se puede hacer sin ignorar el discurso de la justicia en toda su extensión, tal como se aplica en diferentes esferas, dado que en cada esfera distinguimos los usos en sentido amplio o impreciso de aquellos que intentan usar el tér­ mino «justicia» con connotaciones particulares. En este punto lo mejor es se­ guir a Aristóteles en el Libro V de su Etica a N icóm aco donde, después de dis­ tinguir entre justicia como «virtud completa» y justicia como «una parte de la virtud» se concentra en esta última. Además, la distinción concepto/concepciones puede llevar a malentendidos si está basada en el presupuesto de que hay una línea clara de demarcación en­ tre un concepto de justicia moralmente neutral, aunque altamente general, por un lado, y concepciones específicas que encierran interpretaciones morales sus­ tantivas del concepto general, por otro. Esta estrategia no ofrece la posibilidad de que el concepto de justicia represente por sí mismo un punto de vista moral distintivo que impone limitaciones sobre lo que razonablemente puede ser con­ siderado como una concepción de la justicia. En este sentido, se debería consi­ derar seriamente la posibilidad, por ejemplo, de que la justicia sea un concepto inherentemente legal o liberal o masculino. De la otra parte, existe el peligro de llegar a un análisis restrictivo del concepto de justicia que excluya visiones políticas o filosóficas rivales sobre la base de consideraciones arbitrarias. La eliminación de la excesiva generalidad con vistas al logro de un concepto de valor relativamente neutral que entienda la justicia como una virtud políti­ ca parcial, podría lograrse prestando una especial atención a los usos del len­ guaje de la justicia que nos permiten seleccionar aquellas instancias en las que el término «justicia» es usado en un sentido que claramente pretende distin­ guirla de otros valores. Debemos notar, sin embargo, que los usos lingüísticos a los que apelamos para establecer un concepto muy específico de justicia po­ dría ser tendencioso o anticuado, y reflejar la experiencia y los prejuicios del filósofo y su comunidad antes que la alegada neutralidad del discurso corrien­ te característico. Algunos análisis del concepto de justicia que disponen de un significado específico podrían a veces no ser otra cosa que artilugios para sus­ traer del ámbito de la evaluación crítica un cierto conjunto de valores. Por estas razones adopto en este libro dos niveles de análisis de las teorías de la justicia. En el primer nivel, presento a los teóricos que en el ámbito de la filosofía de habla inglesa actual son reconocidos generalmente como teóricos de la justicia importantes y originales; sus teorías son presentadas en sus pro­

píos términos y de acuerdo con sus propios presupuestos sobre el significado y alcance de la justicia. Ninguno ha sido excluido sobre la base de que su teo­ ría no sea realmente sobre la justicia sino sobre algo distinto a lo que errónea­ mente se llama justicia, a pesar de que tan brutal tratamiento podría tener en algunos casos una justificación filosófica. En un segundo nivel, sin embargo, las teorías presentadas son sometidas a la crítica desde el punto de vista de un análisis particular y controvertido de la justicia como un valor específico an­ tes que como un valor de amplio alcance social y político. El análisis específico que he adoptado en el segundo nivel es una combi­ nación de lo que llamo elementos igualitaristas y de mérito. Por «igualitaristas» entiendo que encierran un compromiso respecto de una idea sustantiva de la igualdad que se aproxima a lo que normalmente se conoce como iguali­ tarismo, conforme al cual cada persona debe disfrutar esencialmente de las mismas o equivalentes circunstancias, pero en este caso es un presupuesto que podría ser invalidado por consideraciones de mérito. Llamo a este presupues­ to «igualdad antecedente» para indicar que es el punto de partida respecto del cual deben justificarse los rumbos de cada uno. Por análisis de la justicia con­ forme a «los méritos» entiendo un análisis que tiene en cuenta consideracio­ nes de valor individual como factor necesario y fundamental en la determina­ ción de qué es justo. Se sigue de esto que hay una conexión necesaria entre justicia y mérito, primero en el sentido amplio que de la justicia en todos sus aspectos tiene que ver con tratar a las personas como seres de igual valor en el sentido de que sus experiencias y acciones como criaturas sensibles y responsables tienen la mis­ ma importancia intrínseca, y segundo en el sentido más restringido de que tal tratamiento permite y requiere relacionarse con la gente de manera diferente según sus méritos, es decir, según lo que merecen en virtud de su conducta. U tilizando la distinción concepto/concepción, un análisis de los méritos (o tal vez el análisis igualitarista y de méritos) significa que el concepto de justicia presupone la igualdad antecedente como el punto de referencia inicial y re­ quiere que las salidas desde este punto reflejen los méritos de las personas im­ plicadas, mientras que las distintas concepciones de la justicia tienen que ver con lo que cuenta como mérito. Esto desemboca en la afirmación general de que un estado de cosas es justo si y solo si es un estado de cosas que re­ fleja acertadamente la igual valía y el desigual mérito de las personas sensibles y responsables.

P rio riz a r la justicia El análisis aparentemente tradicionalista de la justicia en términos de igualdad y mérito se vuelve inesperadamente abierto en sus consecuencias cuando se lo desvincula de la idea, bastante corriente, según la cual la justicia es necesaria-

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índice analítico

acción 19,61, 157-159, 225, 228-233 -afirm ativa 93-96, 216-219 A ckcrm an, B. A. 11, 38, 149, 222, 259, 260 agencia (agente) 4 4 ,6 6 , 113, 128, 158-160, 1 9 7 ,2 0 0 ,2 1 1 ,2 4 7 A ke, C . 259 anarquism o 187 A quino, T. 65 Aristóteles 23, 3 1 ,6 5 , 118, 139 autoevidencia 49-51, 53, 65-66 autonom ía 1 8 ,5 1 ,6 5 -6 8 , 109, 158-166, 170, 200, 237-239, 249 Baker, C . E. 261 Barry, B. 269 Bentham, J. 132-133, 135,137, 150, 195 bienes, prim arios 113 bienestar 19, 59, 90, 97, 123-130, 253 Blum , L. 212 Buchanan, A . 192, 260,261 Burrow s, P. 133,259 cadena, novela en 89 Cam pbell, T. D. 61,64, 162,202,259, 261 capacidades 196,209-210, 253 capitalism o 151, 183-185, 194, 197,200 C aro l, C . 200 C ham berlain, W. 70-72 ciencia 225-227 circuncisión 48

C oase, R. H . 144 C ohén, G. A. 71, 192,259 C olem an, J. 259 compensación 27, 3 1 -32,97, 161, 164, 168169 com unitarism o 20, 25, 51-55, 73, 119-120, 194-195, 199-200, 202, 205, 238 consentim iento 67, 70-71 contrato 31, 250 -so cial 74-76, 101-111 control judicial de constitucionalidad 242244 C ornell, D. 47, 259 costes de transacción 147 daños, derecho de 31, 54, 143 deducción trascendental 226, 228-230, 232 D eFunis 94 dem ocracia 63, 86, 92-93, 132, 135, 20 0 ,2 0 5 , 2 18 -1 19 ,2 22-224, 228, 238, 242-244, 254-258 derecho 39, 58-59, 79-90, 234-235 -n atu ral 196-198 -p en al 150-154,248-250 derechos 18-20, 57-64, 80-89, 103 -co n stitu cion ales 63, 67, 9 2 ,9 8 , 244 -h um an o s 62-66, 80-90, 109-117,256257 -m o rales 58-65, 83, 98-99 -so cialistas 186-189

-teo ría de los derechos com o voluntad 60-61, SI -teoría del derecho como interés 58,61 determ inism o 155, 167 diferencia 204, 212-214 discrim inación 80, 93-97, 216-219, 253 discurso 2 1 5,219, 228-237,256 distribución 26-32, 149, 199,204 dom inación 54-55, 203-216 Duff, A. 44 D urkheim , E. 227 D w orkin, R. M. 20, 5 8 ,6 5 , 79-99, 149, 184, 221-222, 2 4 4 ,250-251,2 5 6 econom ía 25, 131-149, 251 -254 eficiencia 3 5 ,4 3 -4 4 ,7 6 , 114-115, 126, 131154 elección 36-38, 59, 119, 124, 136, 155, 159, 164,200 Elstcr, J. 191,263 Ely, J. H . 243 em pleo 171-180,245 envidia 109-110, 115 epistem ología 45-53, 65, 101, 108,245 equidad 32, 76, 106-110, 127, 137,218 equilib rio reflexivo 107-108, 130 escepticism o 46 estado final 30, 72,204 explotación 190-199,210 externalidades 144 fam ilia 16,121,201 Feinberg, J. 58, 169,259,263 fem inism o 20, 52, 125,203-207 Finnis, J. 65 Friedm an, M. 141,212 Fuller, L. L. 43-44 generaciones 129 G ew irth, A. 6 1 ,6 5 G illigan, C . 2 02,212, 260 Glover, J. 259 G oodin, R. 259 gorrón 112 H aberm as, J. 11,215, 221-245, 252, 255 habla, situación ideal de 222,226-231,240-244 H art, H . L. A. 40, 60, 76, 83 H ayek, F. A . 29-30, 73, 76 H eíd, V. 203 historia 30,66-67, 71, 104, 113, 194 -co n jetural 66, 73-76, 104 H onoré, A. M. 32, 36-38, 259 hum anidad 26, 95, 117, 129, 163, 251, 254, 257-258

H um e, D. 27 hurto 151 identidad 212 ideología 18-21,30-32, 59, 66, 182, 218 igualdad 34-39, 50-51, 53-54, 85, 90-92, 9798, 104, 109-110, 136-137, 176, 182,218, 2 2 3,239 igualdad antecedente 24, 36-37, 247 igualitarism o 37, 64, 125, 136, 159, 198, 237 im parcialidad 27, 44, 50, 75, 106, 117, 184, 189,211-215 im perio de la ley 40-43, 82, 111, 165 im puestos 54, 97, 178, 211, 253-254 integridad 88 intereses 58, 132 intuición 65, 107, 148-149, 155, 162 justicia -concepciones de 15-17,54-55 -con cep to de 21-24, 54-55, -co n m u tativa 31, 250 -d istrib u tiv a 26-32, 90-92, 115-117 -esferas de 53-54 -fo rm al 37 ,3 9 -4 5 , 59-62, 86, 89, 164-165, 183-190,251 -m aterial 33, 3 9 ,6 3 , 190-198 -n atu ral 44, 165 -p rim acía de la 17,24-26, 140, 178 -p rocedim ental 39-45, 107, 126, 165, 224 -so c ia l 31, 35-36, 39 Ju stin iano 34 K aldor-H icks, principio de 136 Kant, I. 38, 6 5 ,8 1 , 110-1II, 121, 145, 156, 226,230-234 Kearns, D. 121 K leining, J. 259 legalism o 24, 186 legislación 35, 86 legitim idad 16, 102, 235, 241 Lessnoff, M. 260 libertad 18, 35, 68, 73, 105, 110, 135, 182, 199, 223 libertario 18-21, 69-73, 76 Locke, J. 65, 68-69, 101-104, 115 M acln tyre, A. 52-53, 111 m arginación 210 M arx, K. 1 8 ,2 0 ,3 2 , 181-200, 210, 226 m aterialism o histórico 196 mercado 29, 126, 134, 146, 151 m érito (d esert) 24, 34-39, 55, 67, 72, 76, 120, 130, 136, 148, 155-171, 197-198,203,248

mérito (merit) 17.21 24,31, 38-39,97, 136, 155171,193,216-219,247-248,250-251,258 M ili, J. S. 3 7 ,9 6 , 132, 156, 231 M iller, D. 22, 31, 35-36, 259 M iller, R. 193 m inorías 92-99, 216-219, 254-258 moral 43, 80, 84-85, 107, 139, 155-159, 165 naturaleza, estado de 104-105 naturalism o 196-197 necesidad 16, 54,6 7 -6 8 , 123-125, 161-163, 170-171, 180, 182, 194-199 niños 129, 177,212, 245 N oddings, N. 202, 212 N o zick, R. 11, 14, 18, 20, 30, 57, 59, 6577,127, 140, 188, 192, 2 3 1 ,2 5 2 ,2 5 6 N ussbaum , M. 48, 196,245 objetividad 45, 47, 87, 122, 240 O kin, S. 122,212 oportunidad(es) -co stes de 134-135, 150 -ig u ald ad de 54, 113-115, 126-127, 177178, 183,216-217, 231,252 opresión 3 2 ,4 6 , 190-200,209-216,217, 242, 248 optim alidad de Parcto 135 Paine, T. 81 Patem an, C . 198, 266 Paul, J. 7 1,266 Perelm an, C . 3 9,266 Pettit, P. 2 38,259 Platón 32, 34 pluralism o 118,242 posición original 106-111, 120, 125, 129 positivism o 63, 8 3 ,9 0 , 237 Posner, R. A. 20, 131-154, 184-188, 221 postm odernidad 4 7 ,2 0 2 ,2 1 3 preferencias 86, 94, 123, 134 principio(s) 83-90, 107, 114 -d e diferencia 113-115, 126-130 procedim iento 44, 107,236-237 propiedad 65-69, 105, 125, 143, 163, 190-198, 252 prudencia 124, 158, 172 público/privado 16, 121, 138, 202, 213, 238 racionalidad 4 3 -4 4 ,6 6 , 103, 111-113, 221, 227-233, 238-240 Raphael, D. D. 2 7,259 R aw ls, J. 19-21,25, 28, 34, 65, 101-130, 140, 174, 177, 184, 196, 2 0 8 ,2 1 4 ,2 1 7 , 221222, 227, 244, 250, 253-254, 259 R az, J. 82

reglas 41, 6 0 ,6 4 , 82-83, 98-99, 1 11, 133 relativism o 47-48 rem uneración 171-180 republicanism o 2 1 5 ,2 36 respeto 58, 79, 85, 89-90, 119, 122, 161, 256 responsabilidad 44, 158, 164, 200 retribución 71, 136,249 riesgo 115 riqueza 140-144 R o em er,J. 192 R ousseau, J. 101-103 Sadurski, W. 25, 155-180, 184, 197, 231-232, 250, 267 salvedad (proviso) lockeana 61 Sandel, M . J. 25, 52, 119 Scarle, J. 228 seguros 91, 124 Sen, A . K. 183, 1 9 6 ,24 5 ,25 9 Sher, G. 259 S id g w ic k .J. 39 sinceridad 226, 237-238 Sm art, C . 203,260 Sm ith, A. 116, 126, 132, 156, 235, socialism o 16, 19, 181-182, 190-200 Sterba, J. P. 156 sufrim iento 19,209 teoría 80-82, 122-123, 208-209, 251, tipos ideales 227, 233 tradición 5 3 ,6 5 tribunales 75, 99, 144,244 universalizabilidad 116,231 utilidad 19, 6 3 ,9 3 , 98, 127, -m argin al 137 utilitarism o 19-20,28-29, 38, 58, 81, 86, 116, 131-140, 156, 189, 249 utópicos 183 valor 3 8 ,6 0 -6 1, 85-87, 159, 203, 2 4 1, 247, 254 V eljanovski, C . G. 133 velo de ignorancia 110 verdad 99,226-228, 230, 233 vida, derecho a la 68, 105 W aldron, J. 259 W alzer.M . 53-55, 259 Weber, M. 2 2 5 ,2 2 6 ,2 2 7 W olff, J. 259 W olgast, E. 15 W ood, A .W . 191 Young, 1. M . 11, 20, 31-32, 201-219, 245, 250, 260