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GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL DIRECTORES Domingo García Belaunde Víctor García Toma Samuel B. Abad Yu
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GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL DIRECTORES
Domingo García Belaunde Víctor García Toma Samuel B. Abad Yupanqui TOMO 73 / ENERO 2014
special EEspeciales
HACIA CLASIFICACIÓN DEL AMPARO LOS TIPOSUNA DE AMPARO Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA DERECHOS FUNDAMENTALES INNOMINADOS La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, Debido proceso parlamentario: Entrevista a Enrique Bernales ¿debe cambiar? Procedencia de procesos constitucionales contra resoluciones Reposición laboral: Se admite acceso a la vía constitucional judiciales no firmes pese a tramitarse la misma causa en la vía ordinaria Propietarios deben ser notificados de las solicitudes de El debido procedimiento y la motivación de las resoluciones rectificación de partida de sus inmuebles realizadas por administrativas terceros El control constitucional de resoluciones judiciales no firmes y Deber de informar a interno sobre su traslado podrá el desborde interpretativo del Tribunal Constitucional relativizarse por razones de seguridad El análisis de la mala fe, malicia y temeridad en los conflictos Aumento injustificado en el monto de arbitrios municipales: de familia ¿Es necesaria una reforma? Actos de gobierno con incidencia laboral: Ascensos, PROCESAL CONSTITUCIONAL nombramientos y ratificaciones de servidores públicos Informes técnicos técnicos no no constituyen constituyen respuestas respuestas válidas válidas a a Informes peticiones de de administrados administrados peticiones Prohibición del del uso uso de de correo correo institucional institucional para fines Prohibición para fines sindicales vulneraríadederecho de los trabajadores sindicales vulneraría derecho los trabajadores Utilidadeselaborados pueden sercon afectadas fines de pago Informes base enpara documentos de inteligencia de las pensiones alimentarias no necesariamente tienen carácter secreto Utilidades pueden ser afectadas para fines de pago de pensiones alimentarias Entrevista a Enrique Bernales: Debido proceso en sede parlamentaria
EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN
50 41 autores ENTRE OTROS:
Enrique Bernales Ballesteros Gerardo Eto Cruz Samuel Abad Yupanqui Gunther Luis Castillo GonzalesCórdova Barrón Gunther Omar Gonzales Sar Barrón Suárez Enrique CésarVarsi Abanto Rospigliosi Revilla RitaOmar Sabroso SarMinaya Suárez Elena César Vásquez Abanto Revilla Torres JaimeRita de la Sabroso PuenteMinaya Parodi Jaime De La Puente Parodi Elena Vásquez Torres
TOMO 73 / ENERO 2014
DIRECTORES Domingo García Belaunde Víctor García Toma Samuel B. Abad Yupanqui COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho Omar Sar Suárez Omar Cairo Roldán
TOMO 73 ENERO 2014
COORDINADOR EJECUTIVO Pedro Pablo Salas Vásquez EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Luis Miguel Zavaleta Revilla F. Luis Vilca Cotrina COLABORADORES PERMANENTES Manuel Alberto Torres Carrasco Olivia Blanca Capcha Reymundo Luis Cárdenas Rodríguez Franco Montoya Castillo Luis Álvaro Gonzales Ramírez Gabriela Oporto Patroni DIRECTOR LEGAL Manuel Muro Rojo DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO Martha Hidalgo Rivero Miguel Angel Salinas Arica CORRECCIÓN DE TEXTOS Jaime Gamarra Zapata-Corrales DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING César Zenitagoya Suárez
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 73) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221400053
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN Boritz Boluarte Gómez GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL (T. 73) PRIMERA EDICIÓN / ENERO 2014 2,980 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRESO EN: IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
LEA EN ESTE NÚMERO
LOS TIPOS DE AMPARO Tipología del proceso de amparo y su aplicación práctica Sobre la base de la jurisprudencia del TC y de los estudios realizados por la doctrina especializada, se clasifica el amparo atendiendo a los siguientes criterios: a) Según la materia sobre la que versa la demanda, b) por el acto lesivo que se pretende impugnar, c) por la forma del acto lesivo, d) por los efectos de la sentencia, y, e) en función de la legitimidad procesal activa. En este número se analizan algunas de estas clasificaciones.
Pág. 17
PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD Los propietarios deben ser notificados con anterioridad al cambio El TC ha señalado que el Tribunal Registral debe notificar al propietario de un predio sobre las solicitudes de modificación de asientos registrales presentadas por terceros, con el propósito de que aquel pueda ejercer su derecho de defensa respecto de la pretendida modificación. Se propone diseñar un nuevo procedimiento registral en el que el registrador tenga un rol más proactivo con relación a eventuales actos fraudulentos que puedan atentar contra el derecho de propiedad.
Pág. 184
ARBITRIOS MUNICIPALES Control constitucional por aumento injustificado A propósito del incremento de los arbitrios municipales, algunos de los cuales no tienen justificación aparente, se analizan los fundamentos en los que se basa el cobro de dichos tributos, tomando en cuenta para ello el desarrollo jurisprudencial del TC sobre la materia.
Pág. 257
PENSIÓN DE ALIMENTOS Cálculo de la pensión incluye el concepto de utilidades Si bien las utilidades legales constituyen un concepto laboral no remunerativo, nada obsta para que puedan ser destinadas al pago de obligaciones alimentarias. Así lo ha determinado el TC, al establecer que toda suma percibida por el obligado constituye un ingreso que debe redundar en la economía familiar.
Pág. 396
USO DE CORREO INSTITUCIONAL Derechos de los trabajadores serían vulnerados por prohibición de su uso El TC ha admitido a trámite una demanda de amparo interpuesta por trabajadores de la Sunat por presunta vulneración del derecho a la libertad sindical, bajo el argumento de que la entidad estatal negó el uso del correo institucional para que se realicen comunicaciones entre los miembros del sindicato.
Pág. 351
DERECHO DE PETICIÓN DEL ADMINISTRADO Informes técnicos no constituyen respuestas válidas La Administración Pública debe justificar sus decisiones dando una respuesta completa y suficientemente explícita; de lo contrario, se estaría vulnerando tanto el derecho de petición como el de acceso a la justicia del administrado. Así lo ha establecido el TC al comprobar que la entidad emplazada se limitó a responder un pedido del recurrente remitiéndole copia de un informe elaborado por su unidad técnica.
Pág. 379
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Carácter secreto de informes a partir de documentos de inteligencia Con base en la denegatoria de la PNP a un efectivo policial, respecto a la entrega de un informe que ordenó su reasignación, aduciendo que el mismo fue elaborado a partir de documentación de inteligencia, el TC ha determinado, tutelando el derecho de acceso a la información pública, que los informes elaborados sobre la base de dicha documentación no necesariamente tienen carácter secreto o reservado.
Pág. 311
SUMARIO Gaceta Constitucional ESPECIAL Los tipos de amparo y su aplicación práctica ARTÍCULOS
DEL
ESPECIAL
Una propuesta de tipologías de amparo en el Perú Gerardo Eto Cruz
17
El amparo arbitral. Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Rita Sabroso Minaya
25
El amparo previsional a través de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional Jaime de la Puente Parodi
31
La tipología del amparo según el acto lesivo que se impugna Carín Huancahuari Páucar
38
Opinión: La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, ¿debe cambiar? Samuel B. Abad Yupanqui
47
El proceso de amparo en el Perú: Tipología de amparo por la forma del acto lesivo Junior Pichón de la Cruz / Rudy Renzo Aguedo del Castillo
48
El amparo laboral. Breve reseña sobre su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Dante Abraham Botton Girón
56
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
OPINIONES
Y RESOLUCIONES DEL MES
Entre el derecho alegado y la medida para su satisfacción Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva
67
ANÁLISIS
Y CRÍTICA
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
El control constitucional de resoluciones judiciales y el desborde interpretativo del Tribunal Constitucional. En búsqueda del tiempo perdido Martín Alejandro Sotero Garzón
69
El derecho fundamental a la identidad étnica de los pueblos indígenas Flavio Reátegui Apaza
78
Territorio y soberanía I. Aspectos generales II. Inalienabilidad del territorio nacional III. Tratados que delimitan el territorio peruano IV. Tesis de las 200 millas de dominio marítimo como parte del territorio peruano V. Estado ejerce soberanía sobre las 200 millas adyacentes a las costas del Perú VI. Libertades de comunicación internacional y el dominio marítimo de 200 millas
93
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
OPINIONES
Y RESOLUCIONES DEL MES
ANÁLISIS
Y CRÍTICA
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL
El decomiso definitivo de un bien no satisface la necesidad del agraviado particular de ser resarcido en el proceso penal Miguel Ángel Vásquez Rodríguez
99
La legitimidad de la parte civil para recurrir a la concesión de beneficios penitenciarios Karin Fernández Muñoz
102
¿Desaparición forzada o secuestro? Caso Ernesto Castillo Páez. Comentarios de la STC Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC Giovanna F. Vélez Fernández
104
Traslado por seguridad penitenciaria: Un caso de resolución administrativa inaudita pars y derecho de defensa ex post. Análisis de la STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC Héctor Iván Rojas Pomar
110
La cosa decidida en sede fiscal I. Posibilidad de cuestionar actos del fiscal mediante los procesos constitucionales II. Efectos de la decisión de no formalizar denuncia penal III. Cosa decidida en sede fiscal
116
ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
OPINIONES
Y RESOLUCIONES DEL MES
Libre desafiliación, información deficiente y debido proceso César Abanto Revilla
121
Implicancias de la denuncia anónima en el procedimiento de despido Cynthia Briceño Jiménez
123
ANÁLISIS
Y CRÍTICA
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL
Actos de gobiernos con incidencia laboral: Ascensos, nombramientos y ratificaciones de servidores públicos Brucy Paredes Espinoza
125
Reposición laboral: Dictamen admite acceso a la vía constitucional pese a tramitarse la misma causa en la vía ordinaria Ronni David Sánchez Zapata
132
La seguridad social en el campo de las relaciones laborales I. Contenido esencial de la seguridad social II. Derecho a la salud III. Derecho previsional
138
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
OPINIONES
Y RESOLUCIONES DEL MES
Los serios problemas de las entidades del Estado en las resoluciones administrativas Antony Martínez Trelles
145
ANÁLISIS
Intangibilidad del justiprecio derivado de una expropiación Jancarlos Jair Vega Lugo
147
El debido procedimiento y la motivación de las resoluciones administrativas Luis Alonso Gabriel Chipana
155
Y CRÍTICA
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
Acceso a la información pública I. Alcances generales II. Derecho a la información III. Derecho de petición IV. Acceso a la información pública y democracia
161
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
OPINIONES
Y RESOLUCIONES DEL MES
La libertad ante el Tribunal Constitucional y los principios fundamentales del interés superior y de la protección especial del niño Rosario De la Fuente y Hontañón
167
ANÁLISIS
El análisis de la mala fe, malicia y temeridad en los conflictos de familia Manuel Bermúdez Tapia
169
¿En interés superior de quién? La alienación parental como riesgo en los procesos de tenencia Judyth Karyna Gutiérrez de la Cruz / Alfredo Cuipa Pinedo
176
Procedimiento registral a la luz del debido procedimiento administrativo. A propósito de la STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC Elena Rosa Vásquez Torres
184
Y CRÍTICA
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
Litisconsorcio I. Noción de litisconsorcio por el Tribunal Constitucional II. Presencia del litisconsorte para asegurar el debido proceso
191
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Fundamentos constitucionales de la potestad sancionadora Juan Diego Montenegro Muguerza
195
Derecho a la identidad de los menores y los aportes del DNI en su configuración Augusto Medina Otazú
202
Objeciones democráticas al control judicial de las leyes Jim L. Ramírez Figueroa
208
Interacción entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en los procesos de control de validez de las normas legales Helmut Andrés Olivera Torres
214
La propiedad de los pueblos indígenas Gunther Hernán Gonzales Barrón
221
DOSSIER Debido proceso en sede parlamentaria Entrevista a Enrique Bernales: “Congreso de la República no puede actuar al margen del orden jurídico”
231
Naturaleza de la actividad de las comisiones investigadoras y las particularidades del debido proceso en dicho ámbito Omar Sar Suárez
236
Opinión: Una sentencia que expresa el grave desconocimiento de las instituciones parlamentarias. A propósito de la sentencia emitida por la Primera Sala Civil en el caso Alan García y la “Megacomisión” Gustavo Gutiérrez-Ticse
242
Antejuicio político, acusación constitucional, denuncia fiscal y proceso penal Guillermo Martín Sevilla Gálvez
244
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL Arbitrios municipales: ¿Es necesaria una reforma? Gonzalo Carlos Muñoz Hernández
257
Improcedencia del archivamiento del proceso penal pendiente ante la inexistente vulneración del non bis in ídem. El caso “J” vs. Perú Erika Fuertes Ampuero
261
¿El Perú cuenta con las herramientas necesarias para enfrentar la problemática de demarcación territorial en las zonas urbanas? María del Carmen Paz Barreda
266
El derecho al voto de las personas privadas de libertad procesadas y sentenciadas Rafael Rodríguez Campos
271
Gaceta Procesal Constitucional Índice por sentencia de normas
285
Índice de temas y voces
289
INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES
Vulneración del plazo razonable como excepción a la improcedencia de las demandas constitucionales Jeanette Lozano Tello
295
JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
EXTRACTOS
DE JURISPRUDENCIA DEL MES
Retraso injustificado en la decisión del medio impugnatorio habilita procedencia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales no firmes STC Exp Nº 03300-2012-PHC/TC
305
Documentación elaborada a partir de información de inteligencia no necesariamente posee carácter reservado o secreto STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC
311
Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional
315
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Seguridad penitenciaria justifica no informar a interno sobre su traslado antes de realizarlo STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC
319
Para imponer detención preventiva se debe justificar las premisas que sirven de base para la decisión STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC
325
Informar sobre proceso de alimentos a fiscal que investiga presunto delito de omisión de asistencia alimentaria no amenaza ni vulnera la libertad individual RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC
331
Citación de apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante comisión investigadora del Congreso no afecta libertad individual RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC
334
EXTRACTOS
DE JURISPRUDENCIA DEL MES
Derecho Procesal Penal
337
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
EXTRACTOS
DE JURISPRUDENCIA DEL MES
Pensión de invalidez vitalicia por enfermedad ocupacional exige acreditar la relación causal con el factor de riesgo laboral STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC
339
Destinar días de comisión de servicios a actividades personales supone un acto de quebrantamiento de la buena fe laboral STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC
343
Configuración de la amenaza demandada durante el transcurso del proceso admite la precisión de los hechos y de la pretensión RTC Exp. Nº 01118-2013-PA/TC
348
No permitir el uso del correo institucional para fines gremiales afecta la libertad sindical RTC Exp. Nº 03427-2012-PA/TC
351
Derecho Laboral y Derecho Previsional
354
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES
Prohibición para que empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico comercial acuático o de cabotaje no constituye un trato discriminatorio STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC
357
Administrados pueden cuestionar en sede constitucional ejecución de obras sin sustento técnico RTC Exp. Nº 01409-2013-PA/TC
371
Desestimación de demanda por insuficiencia probatoria no constituye pronunciamiento sobre la pretensión RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC
374
Decisión oculta o no suficientemente explícita afecta el derecho de petición del administrado STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC
379
Administrativo
384
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
EXTRACTOS
DE JURISPRUDENCIA DEL MES
Estacionamiento de autos frente a puerta de cochera no impide libertad de tránsito STC Exp. Nº 01361-2013-PHC/TC
385
Se debe dar oportunidad al obligado alimentario a ejercer el derecho de defensa RTC Exp. Nº 04618-2011-PA/TC
389
Es revisable en el amparo la falta de motivación de las resoluciones que rechazan la desafectación de bienes RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC
392
Utilidades percibidas por el trabajador pueden ser afectadas para fines de pago de las pensiones alimenticias STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC
396
Derecho de familia
401
En asuntos de trascendencia nacional no existe vía paralela al amparo
405
- Gaceta Constitucional - Gaceta Procesal Constitucional
411 417
CONSULTA DEL MES
ÍNDICE DE SUMILLAS
ESPECIAL
Los tipos de amparo y su aplicación práctica
ESPECIAL
PRESENTACIÓN
Una propuesta de tipologías de amparo en el Perú
Gerardo ETO CRUZ*
¿Cabe a estas alturas hablar de una clasificación en torno a los procesos de amparo? ¿Es posible que, según los criterios que se asuman, se puedan encontrar una suerte de modalidades o tipologías de este proceso? Por principio, a nivel de la comparativa son diversos los autores que desde perspectivas singulares ensayan una especial clasificación del amparo en sus respectivos sistemas de jurisdicción constitucional. La idea no es descabellada, pues el legislador peruano impetró en la configuración normativa del hábeas corpus una clasificación o tipos de este singular proceso constitucional1. Y la doctrina, posterior a la promulgación del Código Procesal Constitucional, no solo hoy reconoce modalidades específicas de hábeas corpus2, sino que incluso ha empezado, a partir de dicho delineamiento, a trabajar estas clasificaciones. Y ni qué decir de la doctrina del TC que desde hace tiempo ha venido delineando estas tipologías de hábeas corpus3; como incluso y mucho más recientemente, tipologías en el ámbito del proceso de hábeas data4. No obstante, en el caso del proceso constitucional de amparo, el tema por principio no es pacífico. Con todo, antes de ensayar un boceto y desarrollo de las modalidades de amparo, nos vamos a permitir desarrollar,
preliminarmente, algunas reflexiones sobre las clasificaciones desde una orilla epistémica.
* 1
2
3
4
Magistrado del Tribunal Constitucional. Si bien el Código Procesal Constitucional no ha recogido expresamente una “tipología” del hábeas corpus, en el capítulo dedicado a este proceso constitucional existen una serie de normas que definirían una suerte de diferencia en el objeto del hábeas corpus (aun cuando todos los derechos enunciados sean conexos con la integridad y libertad personal) pasible de ser materia de una clasificación. Así por ejemplo, en el artículo 25 relativo a los derechos protegidos por el hábeas corpus, el inciso 13 recoge la procedencia del hábeas corpus contra el seguimiento policial y la vigilancia domiciliaria injustificados o arbitrarios, que se encuadra dentro de lo que la doctrina conoce como “hábeas corpus restringido”. Por otro lado, el inciso 17 del mencionado artículo ha previsto la interposición del hábeas corpus contra la forma de tratamiento irrazonable o desproporcionada en la aplicación de la pena, lo cual es ubicado por la doctrina en la figura del “hábeas corpus correctivo”. Del mismo modo, cuando el Código alude en el inciso 14 al derecho a la excarcelación del detenido, ordenada por el juez, la doctrina ha ubicado esta causal de procedencia dentro del llamado “hábeas corpus traslativo”. Finalmente, el Código ha dispuesto en el artículo 32 un trámite especial para el hábeas corpus contra la desaparición forzada de personas, y que la doctrina ha dado en denominar “hábeas corpus instructivo”. Vide HUERTA GUERRERO, Luis: “Tipos de hábeas corpus en el ordenamiento jurídico peruano”. En: AA.VV. En defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hábeas corpus. Luis Castillo Córdova (coordinador), Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. Nº 5, Palestra, Lima, 2008, pp. 89-105. El Tribunal Constitucional peruano ya desde la STC Exp. Nº 02663-2003-HC/ TC (f. j. 6), caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, empezó a delinear una tipología del hábeas corpus que sentó hasta en ocho tipos: a) Hábeas corpus reparador, b) Hábeas corpus restringido, c) Hábeas corpus correctivo, d) Hábeas corpus preventivo, e) Hábeas corpus traslativo, f) Hábeas corpus instructivo, g) Hábeas corpus innovativo, h) Hábeas corpus conexo. Vide al respecto la STC Exp. Nº 06164-2007-HD/TC, caso Jhonny Robert Colmenares Jiménez. La doctrina extranjera, sobre todo argentina, ha efectuado una clasificación de modalidades de hábeas data, sobre todo a partir de los aportes de
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73
17
E SPECIAL I.
LA VASTA UTILIDAD O INUTILIDAD DE LAS CLASIFICACIONES: UN INTERMEZZO REFLEXIVO
Hace mucho tiempo anotaba George Berkeley que: “tan pronto como nos separamos de los sentidos y del instinto para seguir la luz de un principio superior, para razonar, meditar y reflexionar sobre la naturaleza de las cosas, surgen miles de dudas en nuestras mentes en relación con aquellas cosas que antes nos parecía comprender totalmente. Por todas partes se descubren ante nuestros ojos prejuicios y errores de los sentidos; y al tratar de corregirlos por medio de la razón desembocamos, sin darnos cuenta, en extrañas paradojas, dificultades e inconsistencias que se multiplican y nos desbordan, a medida que avanzamos en la especulación, hasta que, al fin, después de haber vagado por muchos intrincados laberintos, nos encontramos exactamente donde estábamos, o, lo que es peor, situados en un escepticismo desolador”5. Este escepticismo hoy ha sido superado a partir de la revolución
científica que supuso la transformación de la concepción teocéntrica del mundo en una concepción antropocéntrica; o lo que es lo mismo en la transformación de la sociedad medieval en moderna y que fue iniciada en el siglo XVII. Esta transformación ha sido el resultado de la emergencia de una nueva actitud hacia la naturaleza a través de un nuevo pensamiento científico y cuyos depositarios de la revolución científica6 fueron, entre otros: Andrés Vesalia (1514-1564), Galileo Galilei (1564-1642), William Harvey (1578-1657), Isaac Newton (16421727), Robert Hooke (1635-1702) y Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716). Y si bien los autores citados fueron los científicos de la revolución científica, destacan en la historiografía de la evolución de las ideas, los llamados “filósofos” de la revolución científica, aun cuando en el siglo XVII resulta ciertamente complicado distinguir a un científico de un filósofo, en tanto predominó una nueva especie por aquella
época, híbrido donde el hombre de la ciencia filosofaba y viceversa. Con todo, bien cabe identificar aquí a Francis Bacon (1561-1626), René Descartes (1596-1650), John Locke (1632-1704), George Berkeley (1685-1753), David Hume (1711-1776) y Emmanuel Kant (1724-1804). Viene todo este marco introductorio a colación, por cuanto, desde la historia y cronología de la ciencia7 y los descubrimientos el hombre ha tratado de entender el fenómeno de las cosas y, a partir de allí, ensayar múltiples maneras de clasificar un campo de relaciones o fenómenos. De antemano, baste recordar que la clasificación de objetos o de conceptos es una práctica científica de suyo antigua. Y de hecho se le considera como una de las más primitivas8. Así, Aristóteles, por ejemplo, en el 350 a.C. formuló una clasificación sorprendente en torno a los animales9, aun cuando en 1691 John Ray (1607-1705) formuló una clasificación de los animales de manera lógica10; y ya en 1686
SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El Habeas Data en Argentina (orden nacional)”. En: Ius et praxis. Año 3, Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, pp. 137-150; PUCCINELLI, Oscar Raúl. “Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el derecho latinoamericano (Un intento clasificador con fines didácticos)”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 1, México, 2004, pp. 93-116. A nivel local, la tipología del hábeas data ha sido desarrollada por PALMA ENCALADA, Leny. “El proceso de habeas data en el diseño del Codigo Procesal Constitucional”. En: Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde, Tomo I, José Palomino Manchego (Coordinador), Grijley; Lima, 2006, p. 673 y ss.; CARRASCO ALARCÓN, Luis Alberto. El hábeas data frente a los abusos del poder informático (análisis, jurisprudencia y casos prácticos). Gráfica Espinal, Lima, 2008, vide especialmente el capítulo “Modalidades y subtipos de hábeas data”. 5 BERKELEY, George. Tratado sobre los principios del conocimiento humano. Introducción, Traducción y Notas de Concha Cogolludo Mansilla, Editorial Gredos, Madrid, 1982, pp. 27-28. 6 La “revolución científica” es una expresión de antigua data. Con todo, su verdadero significado es tributario al influjo de tres libros famosos: Los orígenes de la ciencia moderna de Herbert Butterfield, publicado por primera vez en 1949, La revolución científica de A. Rupert Hall publicado en 1954, y La estructura de las revoluciones científicas de Thomas S. Kuhn de 1962. 7 DE ASÚA, Miguel, (introducción y selección de textos). La historia de la ciencia. Fundamento y transformaciones. Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1993; vide en especial a TANNERY, Paul. “Acerca de la historia general de las ciencias”, p. 45 y ss. 8 ALLÈGRE, Claude. Diccionario del amante de la ciencia. Traducción de José Miguel González Marcén, Paidós, Barcelona, 2008, vide la voz “clasificación”, p. 171. 9 Aristóteles fue un cuidadoso observador que se sentía fascinado por la tarea de clasificar las especies animales disponiéndolas jerárquicamente. Se ocupó de más de 500 especies y diseccionó casi 50. Su método de clasificación era razonable y, en cierto sentido, sorprendentemente moderno. Vide ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Cómo la ciencia ha dado forma a nuestro mundo. Traducción de Vicente Villacampa, Actualización (1989-2007) a cargo de Anna Marta Roca I Castellà, 1ª edición actualizada, Ariel, Barcelona, 2007, p. 55. 10 ASIMOV, Isaac. Ob. cit., p. 206.
18
ESPECIAL este mismo naturalista inglés formularía una moderna clasificación del reino vegetal11.
Al respecto ya Genaro Carrió observó agudamente que “las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula, y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o más rico en consecuencias prácticas deseables”13.
[Contrario al hábeas corpus] la clasificación en el caso del proceso constitucional de amparo, el tema por principio no es pacífico.
Por principio la clasificación de por sí es una actividad científica que muchas veces es una primera etapa en la vía de la explicación, pero también a veces es la etapa final, que saca a la luz el orden obtenido gracias a una teoría dada. Y así se puede seguir verificando cronológicamente el avance de la ciencia y en donde se encuentra un sinnúmero de clasificaciones de distinta naturaleza. Para clasificar objetos, conceptos o categorías se debe partir sobre la base de determinados criterios. En tal perspectiva, se puede afirmar, por tanto, que no hay una clasificación objetiva. Sin embargo, toda clasificación está fundada sobre un soporte teórico consciente o inconsciente. Las clasificaciones se gestan en virtud de observaciones o modelos teóricos y ninguna observación es significativa si no está sostenida por una teoría12.
De antemano conviene aclarar, epistemológicamente, que toda clasificación no es, en puridad, verdadera o falsa; o buena o mala; sino que ellas son útiles o inútiles; por lo que si una clasificación es inidónea, simplemente no resulta útil a los cometidos y por lo tanto se puede desechar a fin de obtenerse luego otra más depurada, idónea o apropiada.
El mismo autor señala que entre los desacuerdos de los juristas una de las más acendradas disputas es la que se refiere a las clasificaciones. “Este es un vicio que no es privativo de los juristas, pero asume entre ellos rasgos particularmente nocivos”14. Y ello es así en la medida en que, en el mundo del Derecho, en casi todas las vertientes disciplinarias se desarrollan clasificaciones, muchas de las cuales dimanan del prestigio y la tradición. Así se cree que determinada clasificación constituye la verdadera forma de agrupar las reglas y los fenómenos, en lugar de ver en ellas simples instrumentos para una mejor comprensión de estos. Anota Genaro Carrió: “Los fenómenos –se cree– deben acomodarse a las clasificaciones y no a la inversa”15. Asumiendo los reparos de Carrió, pero tomándolos como advertencia, lo que en el presente capítulo esbozamos es una propuesta de identificar tipos o modalidades de procesos de amparo, en el entendido que no es una clasificación apodíctica o
axiomática, sino didáctica y práctica. La clasificación que aquí presentamos, entonces, es una referencia en función de determinados criterios, que aquí nos encargaremos de explicitar. Tendríamos, sin embargo, que apuntar que la cobertura que tiene el amparo en el Perú hoy es cada vez más compleja. Desde la acepción primigenia que le asignara las primeras disposiciones que introdujeron este instrumento procesal en nuestro país, el amparo ha sufrido profundos cambios, principalmente con motivo de su inserción en un nuevo escenario de desarrollo del Estado Constitucional. Así, merced a, entre otros factores, la constitucionalización del orden jurídico y la doctrina jurisprudencial de la inexistencia de zonas exentas del control constitucional, el amparo ha sufrido, pese a los intentos legislativos y jurisprudenciales de restricción de carácter procesal, una progresiva ampliación de su ámbito de protección. Tomando como base dicho escenario constitucional que, por cierto, tiene conexiones con el estatus mismo del constitucionalismo en la actualidad y sobre la cual volveremos más adelante, hemos desarrollado la siguiente clasificación que, propedéuticamente puede ser útil. II. PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN DE LAS TIPOLOGÍAS DE AMPARO 1. Según la materia
Aquí el criterio que determina la clasificación del amparo está en función del contenido de lo que jurisdiccionalmente se resuelve. Si
11 ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Ob. cit., p. 227. Lo propio Teofrasto, ya en el año 320 a.C. había formulado una clasificación del mundo de las plantas, vid. ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Ob. cit., p. 56. 12 ALLÈGRE, Claude. Diccionario del amante de la ciencia. Ob. cit., p. 173. 13 CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5ª edición, Lexis-Nexis y Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 99. 14 Ibídem, pp. 98-99. 15 Ibídem, p. 99.
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E SPECIAL bien ha de entenderse que todo tipo de amparo, a tenor de lo que dispone el artículo 5.1 del C.P.Const. concordante con el artículo 38, debe estar orientado a proteger un derecho de contenido constitucional directo, así como el contenido constitucionalmente protegido del mismo; sin embargo, se trata aquí de la identificación de determinados contenidos iusfundamentales inscritos en concretos segmentos del ordenamiento jurídico. Desde luego, estas materias tienen un contenido constitucional, pero su temática es propia de una especificidad jurídica autónoma. Cuando ya hace doscientos años Pellegrino Rossi expresó que la Constitución era la cabecera de todos los capítulos del ordenamiento jurídico, premonitoriamente estaba señalando lo que hoy el neoconstitucionalismo identifica como la “constitucionalización del orden jurídico”. Estos aspectos son de suyo importantes para poder tener en cuenta, en clave, que si bien el amparo como proceso constitucional pretende tutelar derechos fundamentales, estos en rigor no se reducen a una simple tutela de los derechos constitucionales tal como están prefigurados en los textos constitucionales; sino que hoy se puede apreciar que su concretización definitiva se debe buscar en el archipiélago del sistema jurídico,
donde los diversos contenidos iusfundamentales se van a ver regulados a nivel legislativo en ámbitos jurídicos insospechados, como pueden ser las materias civil, penal, laboral, tributaria, etc. Como sostuviera también en su momento Peter Häberle, los derechos fundamentales no agotan su contenido en lo que la Constitución literalmente prescribe sobre ellos, sino que es el legislador el que va a determinar sus alcances concretos en los diversos ámbitos del ordenamiento jurídico16. Bajo este norte, no se trata solo –en la concepción propugnada por el neoconstitucionalismo– de tener a la Constitución como un marco que limite la acción de los poderes públicos (Constitución marco), sino como una norma que impregne todas las esferas del sistema jurídico con el objeto de que todas las normas encuentren un encaje y una inspiración en los valores, principios y derechos que la Constitución encarna (Constitución programa). En este contexto, una identificación del amparo a través de una tipología específica que asuma esta segmentación material del orden jurídico, se justifica plenamente y adquiere especial utilidad y relevancia práctica, en tanto así como podemos hablar de la “constitucionalización del derecho penal”, la “constitucionalización del Derecho
Civil”, la “constitucionalización del orden laboral” o la “constitucionalización del Derecho Tributario”, también podemos aludir a que cada uno de estos órdenes constitucionalizados se patentiza a través de una específica forma de amparo; por lo que podemos considerar la existencia de un “amparo laboral”, un “amparo tributario” o un “amparo previsional”, entre otros. El fundamento de lo que hasta aquí se viene sosteniendo radica pues en la “constitucionalización del orden jurídico”, que debe entenderse como aquel proceso de permanente interpretación y transformación de un ordenamiento al término del cual este resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Anota Riccardo Guastini que “un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida (pervasiva, invadente) capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales”17. En la misma tesitura, aclara Guastini que el concepto de constitucionalización no es un concepto bipolar (verdadero o falso) lo que significaría que determinado ordenamiento está constitucionalizado o no. En rigor, “la constitucionalización es
16 Apelando a la concepción institucional de derechos fundamentales, Häberle ha hablado de ámbitos vitales jurídicamente conformados donde el legislador completa y configura el contenido de los derechos. Así Häberle ha sostenido que: “Los singulares ámbitos vitales se enriquecen a través de una serie de complejos normativos, que son propios del modo de ser de los derechos fundamentales como institutos. Los derechos fundamentales se transforman, por medio de estas normas jurídicas, en algo ‘instituido’, en una ‘existencia organizada, formada’. En otro contexto se expone de qué modo actúa el legislador en el ámbito de los derechos fundamentales, en especial para limitarlos y conformarlos (‘determinarlos’). En este momento basta con observar que el legislador tiene una participación considerable en el desarrollo de la dimensión institucional de los derechos fundamentales. Constituye los singulares ámbitos vitales; proporciona a los derechos fundamentales una existencia duradera; crea los complejos normativos –necesarios, evidentemente, con una diversa ‘densidad’ en cada caso– que hacen realidad la idea de derechos fundamentales en los singulares ámbitos sociales; regula bienes jurídicos –por ejemplo, los tipos de contratos en el Derecho civil, las diferentes regulaciones de la profesión y las formaciones sociales– que son constitutivos para los derechos fundamentales como institutos y no constituyen simplemente una ‘transformación’ de los derechos fundamentales, sino que son su realización efectiva” (Cfr. HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Traducción de Joaquín Brage Camazano, Presentación y Estudio Preliminar de Francisco Fernández Segado, Dykinson, Madrid, 2003, p. 115). 17 GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor), Trotta, Madrid, 2003, p. 49.
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ESPECIAL una cuestión de grado en el sentido de que un ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado”18. En dicho contexto, Guastini ha precisado que existen determinadas condiciones que permiten considerar que determinado ordenamiento se encuentra “impregnado” por las normas constitucionales y son las siguientes: a) Existencia de una Constitución rígida. b) La garantía jurisdiccional de la Constitución. c) La fuerza vinculante de la Constitución. d) La “sobreinterpretación” de la Constitución. e) La aplicación directa de las normas constitucionales. f)
La interpretación conforme de las leyes.
g) La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. Y aclara que los dos primeros, a) y b), son condiciones necesarias de constitucionalización; lo cual significa que no pueda hablarse de constitucionalización en ausencia de estas condiciones. Las demás, desde la c) hasta la g) son condiciones suficientes de un grado de constitucionalización mayor o menor19. En este contexto, el fenómeno de la constitucionalización del orden jurídico nos lleva a registrar una concepción de la Constitución no solo como marco, sino también como programa o, lo que es lo mismo, a la consideración de una Constitución material, que se expresa a través de una serie de contenidos altamente
densos, formados no solo por reglas sino también por valores y principios, que no solo le dicen al poder político o a los particulares lo que no pueden hacer, sino que también le indican lo que deben hacer o, mejor dicho, las decisiones que deben tomar. Por otro lado, esta amplitud en la capacidad regulativa de la Constitución se ha complementado en la actualidad con su garantía jurisdiccional, lo que significa sencillamente que, como ocurre con cualquier otra norma primaria, su protección o efectividad se encomienda a los jueces; quienes evaluarán la validez de las normas ya no solo en función de su compatibilidad con los procedimientos establecidos para su dación, sino también en atención a su encaje con los contenidos materiales que el texto constitucional recoge. Es en este contexto, de emergencia de órdenes jurídicos constitucionalizados o, en palabras de Häberle, de ámbitos vitales constitucionalmente conformados donde se justifica el planteamiento de una tipología especial de amparo por la materia y que no hace más que recoger el desarrollo temático que en muchas ocasiones le brinda la jurisprudencia constitucional al amparo. Así, bajo este criterio material, bien se pueden encontrar las siguientes modalidades de amparo: 1. Amparo judicial. 2. Amparo laboral. 3. Amparo previsional. 4. Amparo administrativo. 5. Amparo tributario. 6. Amparo ecológico o ambiental.
7. Amparo electoral. 8. Amparo económico. 2. Por el acto lesivo que se impugna
La tipología que aquí se plantea sobre las diversas formas en que el amparo pretende atacar el acto lesivo, radica en la interrogante: ¿qué tipo de acto lesivo se cuestiona o impugna?, o más ilustrativamente ¿a qué especie de acto corresponde el agravio constitucional infringido? En concreto, la pregunta determinante en el criterio aquí escogido para clasificar el amparo, puede plantearse del siguiente modo: ¿El acto lesivo que se impugna tiene la naturaleza de una resolución administrativa, una resolución judicial, una ley o norma jurídica de carácter general, o el carácter de un acto particular o inter privatos? Aludimos entonces, en la presente clasificación no necesariamente a la entidad de donde provenga el acto lesivo, pues puede presentarse en el mundo jurídico que una resolución administrativa provenga de un ente como el Congreso, órgano por excelencia emisor de leyes o normas jurídicas de alcance general. Del mismo modo, puede ser que una entidad de la Administración, encargada de ordinario de la expedición de resoluciones o actos administrativos, dicte una norma que si bien será de rango infralegal, también es una norma de alcance general y cuya impugnación se ejercitará inexorablemente a través de la modalidad de amparo contra leyes. En esta perspectiva, la pregunta no es por el “cómo se manifiesta”, pues este es el motivo de clasificación de la siguiente tipología que abordaremos en el presente capítulo, sino con relación a “la forma de cómo se
18 GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 50. 19 Ibídem, pp. 50-57.
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E SPECIAL manifiesta”; esto es, nos preguntamos antes bien a través de qué forma o manifestación se patentiza el acto lesivo, entendido conceptualmente –reiteramos aquí lo planteado por Burgoa– como aquel hecho voluntario, intencional, negativo o positivo desarrollado por una autoridad, funcionario o persona consistente en una decisión o una ejecución o en ambas conjuntamente que van a producir en la esfera ontológica de la realidad una afectación en situaciones jurídicas o fácticas y que dicho agravio, acto o lesión se impone unilateral, coercitiva o imperativamente, generando como consecuencia de ello el agravio a un derecho de contenido constitucional directo y que debe ser enervado, reponiéndose el ejercicio del derecho al estado anterior a la comisión del acto lesivo. En consecuencia el amparo bajo esta perspectiva, es decir según la forma cómo se reviste o presenta el acto lesivo o acto reclamado, puede ostentar la siguiente singladura: 1. Amparo contra leyes. 2. Amparo contra resoluciones judiciales. 3. Amparo contra resoluciones administrativas. 4. Amparo contra particulares.
actos
de
3. Por la forma del acto lesivo que se impugna
Aquí la clasificación ya no es sobre la materia que se resuelve, sino se trata de identificar el amparo por la forma como se perpetra el agravio constitucional o acto reclamado. Es decir, el amparo puede abordarse, según la forma como se presente en el mundo de la realidad fáctica el agravio constitucional; y que, aunque pueda parecer baladí, la
importancia práctiy actos futuros (no ca o utilidad de esta acaecidos, pero de La propuesta de clasificación que esgrimimos clasificación se veinminente realizapermite ... diferentes rifica cuando vemos ción). Esta clasificacombinaciones tanto al que, en el mundo del ción del acto lesivo, interior de cada criterio derecho, no solo es a la vez, nos condude clasificación como al relevante la acción ce a la clasificación exterior de estas. positiva, sino que del amparo por viotambién lo son otras lación y por amenaformas de presentaza de violación que ción del agravio. No olvidemos que tanto la doctrina, como la legislael componente del acto lesivo pueción y la jurisprudencia han recode presentarse de diversos modos y gido a afectos, no solo de orientar puede llevarnos a clasificar el ampropedéuticamente la interposiparo según la forma como se preción de este instrumento procesal, sente en la realidad ese acto lesivo. sino también con miras a brindar una adecuada protección de los deEn primer lugar, desde el punto de rechos fundamentales recogidos en vista del íter del acto lesivo, se puenuestra Constitución. de apreciar que en el mundo de la realidad fenomenológica, el desaEs necesario aclarar, sin embargo, rrollo o despliegue de la conducque en el caso del amparo por ameta humana puede abarcar desde la naza de violación, en rigor, no nos ideación o decisión de comisión encontramos aún ante una forma de un acto hasta su consumación de comisión del acto lesivo, pues o acaecimiento en el mundo exiseste en sí no existe, sino en potencia; su habilitación como supuesto tencial, teniendo en determinados para la procedencia del amparo se casos, ambos extremos del recoda en función de que la protección rrido conductual, efectos o conseefectiva de los derechos fundamencuencias en el plano jurídico. Sin tales que la Constitución exige no pretender homologar o equiparar, se cumple solo con una tutela prosensu stricto, el mundo del íter cricesal de restitución o reparación, 20 minis penal a la teorización del sino con una tutela procesal de preacto lesivo constitucional; en la devención, que determinan la obligafinición de la procedencia del amción de instaurar esta competencia paro, este proceso constitucional se en la función jurisdiccional que se puede enderezar tanto cuando ya se patentiza, en este caso, en esta suerha consumado o presentado fenote de amparo preventivo. menológicamente un acto que lesione o vulnere un derecho fundaEn segundo lugar, desde la óptica mental, como cuando ese acto aún de cómo se puede presentar la leno se ha presentado, pero se apresión iusfundamental, se aprecia que cian situaciones que hacen prever la lesión o vulneración del núcleo que dicho acto finalmente se produde un derecho fundamental se puecirá y que ocasionará, igualmente, de producir no solo por la intervenuna afectación sobre algún derecho ción del agente infractor o responde contenido constitucional. Estasable en el mundo de los hechos a través de una acción positiva, sino mos aquí ante lo que la doctrina del que la inacción del mismo (acción acto lesivo conoce como actos prenegativa), es decir su abstención sentes (ya acaecidos en la realidad)
20 EZAINE CHÁVEZ, Amado. El Íter Críminis. 3ª edición, Ediciones Jurídicas Lambayecanas, Chiclayo, 1978.
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ESPECIAL de intervención en la realidad fáctica, puede también generar perjuicios y daños de carácter iusfundamental en el sujeto agraviado. Esto se da porque el respeto y la protección de los derechos fundamentales no se patentiza solo a través del laissez faire, como se pensaba tradicionalmente en el auge del Estado liberal, sino que muchas veces, sobre todo en el caso de los llamados derechos sociales, su efectiva vigencia depende de acciones positivas por parte del Estado e, incluso, de un particular. De este modo, no solo en el ejemplo de los “derechos prestacionales”, sino también en el de las clásicas libertades civiles y políticas, la forma de perpetración de un agravio constitucional se da a través de actos positivos, así como de actos negativos. La diferencia radical quizás estribe, sin embargo, en que mientras en los derechos sociales la no intervención o inacción no configura de por sí una lesión, pues estos derechos ostentan la característica de la progresividad, es decir de su protección “en la mayor medida posible”, con lo que el acto negativo solo en algunos casos determinará la conculcación del derecho fundamental; en el caso de los derechos de libertad negativa, por lo general, cuando se produce un fenómeno de inacción u omisión, el efecto lesivo sobre el contenido esencial del derecho se producirá de modo inmediato y pleno. Por ejemplo, si una entidad administrativa es requerida para autorizar el uso de las ondas radiales espaciales, en virtud de un contrato de concesión ya firmado con una empresa televisiva, pero aquella se niega a otorgar la autorización, se configura la violación de la libertad de prensa, en virtud de la “omisión de un acto debido”. Presentado de modo analítico, entonces, el amparo se puede configurar según el esquema de la forma como en el mundo fenomenológico
se presenta el acto lesivo, del siguiente modo:
5. En función de la legitimidad procesal
1. Amparo por violación (como producto de actos lesivos presentes y actos lesivos positivos).
En el presente caso, la modalidad está supeditada –como criterio rector– en función de las partes en el proceso, esto es, dependiendo fundamentalmente quién es el que interpone la acción, es decir según la legitimación básicamente activa, se identificaría si es un amparo de una persona natural o jurídica, y entre esta en sus dos vertientes, pública o privada. Está de más señalar que una mayor amplitud de esta temática puede verse en el capítulo relacionado a las partes del proceso de amparo.
2. Amparo preventivo o por amenaza de violación (como producto de actos lesivos futuros y actos lesivos tanto positivos como negativos). 3. Amparo por omisión de acto debido (como producto de actos lesivos negativos y actos lesivos presentes y futuros). Entre estas expresiones tipológicas, dado que el acto lesivo presupone un hecho voluntario, intencional, negativo o positivo, el amparo se manifiesta en las siguientes vertientes:
1. Amparo individual personal.
4. Por los efectos de la sentencia
4. Amparo difuso.
Esta tipología de amparo debe complementarse con la lectura del capítulo relacionado con la sentencia de amparo. Con todo, de acuerdo a los efectos que genera una sentencia en materia de amparo, la configuración de cada modalidad, en estricto, estaría supeditada a lo que se declara en el fallo. En esta perspectiva, el criterio que aquí se esboza es en función de la clasificación de las sentencias, según la naturaleza de la pretensión decidida por las partes. Así se derivan los siguientes tipos de amparo: a) Amparo restitutorio. b) Amparo innovativo. c) Amparo declarativo. d) Amparo de condena. Es bueno precisar que la Teoría General del Proceso fundamentalmente reconoce a las sentencias declarativas, constitutivas y de condena.
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2. Amparo individual corporativo privado. 3. Amparo individual de entidades públicas. 5. Amparo colectivo. REFLEXIONES FINALES
La propuesta de clasificación o tipologías de amparo que aquí acabamos de esgrimir, por lo demás, debe entenderse en términos relativos y no axiomáticos. Y ello porque un análisis transversal de cada modalidad tiene conexión con otros tipos de amparo. Nos explicamos. La propuesta que aquí se plantea permite como “diseño” por decirlo así, diferentes combinaciones tanto al interior de cada criterio de clasificación como al exterior de estas. Así, algunas formas de combinación de modalidades de amparo pueden darse, por ejemplo, entre los tipos de amparo por la materia. De este modo, un “amparo tributario” puede verse también como un amparo económico, o un amparo previsional puede identificarse, a la postre, como un amparo administrativo. Lo propio un amparo económico puede presentarse bajo el
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E SPECIAL parámetro de un amparo judicial; y las combinaciones siguen in crescendo: el amparo ecológico puede ser a su vez un amparo económico o uno administrativo. Y si apelamos a un juego de combinaciones, ad extra, es decir entre distintos criterios de clasificación, bien podríamos tener un número muy amplio de combinaciones. Así, por ejemplo, las distintas tipologías de amparo por la materia (criterio A) pueden conjugarse con los tipos de amparo según la forma del acto lesivo (criterio B) de la siguiente manera: a) El amparo contra resoluciones judiciales es, en estricto, un amparo judicial.
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b) Un amparo administrativo no es más que un amparo contra resoluciones administrativas. c) Un amparo ecológico puede plantearse como un amparo contra actos de particulares.
a) El amparo por violación comprende a todas las manifestaciones de los amparos por la materia, es decir, el amparo laboral, previsional, judicial, económico, etc.
d) Un amparo tributario puede manifestarse como un amparo contra leyes.
b) El amparo preventivo, por amenaza de violación, igualmente comprende todos los tipos de amparo por la materia.
Por otro lado, las modalidades aquí esbozadas de amparo de acuerdo a la forma fenomenológica del acto lesivo (criterio B) pueden a su vez combinarse con los distintos tipos de amparo por la materia (criterio A) del siguiente modo:
c) El amparo por omisión, a su vez, puede presentarse en idénticas hipótesis que los dos casos anteriores, aun cuando por excelencia se trate de un amparo administrativo, lo que comúnmente se conoce como “amparo por mora de la administración”.
ESPECIAL El amparo arbitral Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Rita SABROSO MINAYA*
Uno de los tipos de amparo que mayor debate ha concitado es el denominado “amparo arbitral”, en tanto las decisiones del Tribunal Constitucional sobre la materia han permanecido en constante evolución, llegando incluso, en algún momento, a contravenirse. En el presente artículo, la autora aborda el tratamiento dado por el Colegiado, detallando, de manera muy didáctica y completa, las reglas establecidas en su jurisprudencia. En ese sentido, la autora hace hincapié en el panorama actual del “amparo arbitral” introducido en el precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 00142-2011PA/TC (caso Sociedad Minera María Julia).
Uno de los temas que ha suscitado un interesante debate doctrinario, en los últimos años, ha sido el relativo a la procedencia del amparo arbitral, debate que –de alguna manera– fue solucionado con el primer precedente de observancia obligatoria que el Tribunal Constitucional emitió sobre este tema en el Exp. Nº 06167-2005-PHC/TC. El propio Tribunal Constitucional no solo estableció excepciones a la regla de que los recursos de anulación y/o apelación eran la vía previa para acudir al amparo, sino que –en algunos casos– contravino su propio precedente, retrocediendo todo lo avanzado en la lucha por la autonomía del arbitraje y por la no interferencia de los tribunales ordinarios en el análisis de cuestiones de fondo. Sin embargo, con el último precedente de observancia obligatoria buscó fortalecer la institución arbitral. En el presente artículo nos referiremos a las principales sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre arbitraje y amparo, a fin de apreciar el desarrollo de dicha materia. I.
administrativas y/o judiciales, destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes2. Es decir, el Tribunal Constitucional enfatizó la plena vigencia del principio kompetenz-kompetenz, previsto en el artículo 39 de la derogada Ley General de Arbitraje y en el artículo 41 del actual Decreto Legislativo Nº 1071, el mismo que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje
*
EL CASO CANTUARIAS: EXPEDIENTE Nº 06167-2005-PHC/TC1
El Tribunal Constitucional señaló que debía protegerse la jurisdicción arbitral, en el ámbito de sus competencias, por el principio de no interferencia. Subrayó que los tribunales arbitrales, dentro del ámbito de su competencia, se encontraban facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros, incluidas las de las autoridades
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Abogada en ejercicio titulada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora de Obligaciones y de Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima, respectivamente. Con estudios en la Maestría de Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Si bien esta sentencia no recayó en un proceso de amparo, el precedente de observancia obligatoria que se estableció en ella fue de suma importancia y debe, sin lugar a dudas, formar parte de este recuento. Fundamentos 12 y 13 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 06167-2005PHC/TC. Cabe precisar que los fundamentos 8, 11, 14, 17 y 18 también son vinculantes para todos los operadores jurídicos.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
E SPECIAL –mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales–, pretenda convocar la participación de jueces mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil, penal o constitucional. Dentro de tal orden de ideas, el Tribunal Constitucional reconoció la plena y absoluta competencia de los árbitros para conocer y resolver las controversias sometidas a su fuero, con independencia de la judicatura ordinaria. Es más, tratándose de materias de su competencia, el control judicial en materia arbitral debía ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación (si se hubiera pactado) y anulación del laudo; en tanto, el control constitucional debía realizarse de conformidad con el artículo 5, numeral 4 del Código Procesal Constitucional, no siendo procedentes los procesos constitucionales, cuando no se hubiesen agotado las vías previas. II. EL CASO PROIME - ENAPU: EXPEDIENTE Nº 041952006-PA/TC
El Tribunal Constitucional precisó algunos supuestos adicionales sobre la procedencia del amparo en contra de laudos. En primer lugar, dicho Colegiado señaló que “el hecho de que el laudo sea prima facie inimpugnable, no lo convierte en incontrolable en la vía del proceso de amparo”. Es decir, el debido proceso no se encontraba exceptuado en los procesos arbitrales, ya que dicho principio compromete normas de orden público constitucional que no son privativas únicamente de los procesos judiciales. En efecto, si bien las partes pueden pactar que el laudo es inapelable, el laudo arbitral estaba sujeto –en primer lugar– al control que se deriva de los recursos de anulación (contemplado por la propia
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Ley de Arbitraje). Luego de ello, el laudo arbitral estaba sujeto al control constitucional, siempre que se hubiese vulnerado un derecho constitucional. Por otro lado, el Tribunal Constitucional precisó que si bien el recurso de anulación era una vía previa al amparo, no se debía olvidar que nuestro ordenamiento contempla una lista taxativa de las causales para la anulación del laudo. Es así que el Tribunal Constitucional estableció que “una afectación que no esté contemplada como causal de anulación del laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algún derecho constitucionalmente protegido a través del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un recurso de anulación, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio eficaz de defensa de los derechos comprometidos”. Como se puede apreciar, se estableció una excepción a que el recurso de anulación del laudo sea la vía previa para acudir al amparo, y ello se presentaría cuando la afectación no estuviese contemplada como causal de anulación del laudo en la Ley de Arbitraje, y cuando dicha afectación repercutiera en el contenido constitucional de un derecho fundamental. Solo en ese supuesto, la parte perjudicada con un laudo arbitral podía acudir a la vía del amparo para su tutela, eximiéndose de tramitar el recurso de anulación respectivo. Finalmente, y a efectos de determinar el ámbito de actuación del Tribunal Constitucional cuando conociera de amparos contra laudos arbitrales, dicho Colegiado estableció cinco reglas precisas; a saber: i)
El amparo resultaba improcedente cuando se cuestionaban actuaciones previas a la expedición del laudo. En tales
casos, se debía esperar la culminación del proceso. ii) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, el amparo sería improcedente cuando no se agotaba la vía previa, de ser pertinente la interposición de los recursos de apelación o anulación. iii) El amparo resultaba improcedente cuando se cuestionaba la interpretación realizada por el tribunal arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprendiese un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. iv) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidas a arbitraje eran de exclusiva competencia de los árbitros, los que debían resolver conforme a las reglas del arbitraje, salvo que se advirtiese una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pudiese constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntaban al proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional. v) Quien alegaba una violación de un derecho constitucional que resultase de una arbitraria interpretación de normas o hechos producidos en el trámite del arbitraje, debía acreditarlos de manera objetiva y específica, precisando en qué había consistido dicha irregularidad, así como el documento o pieza documental en el que se constataba dicha vulneración. Como se puede apreciar, si bien no se establecía un precedente de observancia obligatoria, esta sentencia fue totalmente relevante en la lucha por la defensa de la autonomía del arbitraje.
ESPECIAL III. EL CASO CODISA-COFIDE: EXPEDIENTE Nº 053112007-PA/TC
El Tribunal Constitucional –apartándose de la línea jurisprudencial analizada– amparó la demanda de Codisa, sin que dicha empresa hubiese agotado las vías previas; a saber: el recurso de anulación. Ello, a pesar de que no se presentó alguna de las excepciones contempladas en el Exp. Nº 04195-2006-PA/TC, en tanto que las supuestas afectaciones3 a Codisa sí estaban contempladas dentro de las causales de anulación del laudo4. Asimismo, Codisa cuestionó la valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje (en específico, lo relativo a una penalidad contractual), cuando ello era de exclusiva competencia de los árbitros, quienes resuelven conforme a las reglas del arbitraje. El Tribunal Constitucional –de modo alguno– debió pronunciarse al respecto, al tratarse de un tema de fondo. Sin embargo, algunos de los magistrados se pronunciaron sobre los alcances de una
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cláusula contractual, analizando la cuantía de la penalidad y afirmando que se trataba de una “desproporción que no podía pasar por inadvertida”. IV. EL CASO CRASA-RBC: EXP. Nº 02386-2008-PA/TC
En el presente caso, para el Tribunal Constitucional la devolución de ciertos derechos inmateriales no era materia arbitrable, al ser una “directamente concerniente a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público”, tal como lo establece el inciso 4 del artículo 1 de la Ley General de Arbitraje5. De esta manera, el Tribunal Constitucional cuestionó el laudo arbitral en el extremo referido a la devolución de los derechos inmateriales, a pesar de que dicho tema era de libre disposición de las partes. En el presente caso, se cuestionó la interpretación realizada por el árbitro respecto de normas legales, a pesar de que de tales interpretaciones no se desprendía un agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso6.
En consecuencia, la mayor debilidad de la sentencia bajo comentario versaba en que el Tribunal Constitucional analizó temas de fondo. Asimismo, el Tribunal Constitucional olvidó que la valoración y calificación de los hechos y circunstancias sometidos a arbitraje son de exclusiva competencia de los árbitros y que ellos deben resolver conforme a las reglas del arbitraje; y que, en el presente caso, no se advertía una arbitrariedad manifiesta en dicha valoración o calificación que pudiera constatarse de la simple lectura de las piezas del expediente. V. EL CASO TORRES ARANA MARINA INTERNACIONAL HOLDING/MÍA MELIÁ INVERSIONES AMERICANAS: EXPEDIENTE Nº 059232009-PA/TC
El Tribunal Constitucional estimó que la afectación del derecho a la motivación de unas resoluciones judiciales7 debía ser evaluada en función de si la interpretación efectuada por las Salas emplazadas del inciso 6 del artículo 78 de la derogada Ley General de Arbitraje resultaba arbitraria, defectuosa, irrazonable o inexistente.
Según refiere Codisa, el arbitraje se habría desarrollado de manera irregular, violándose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela judicial efectiva, por las siguientes razones: - No se habrían observado las acciones y requisitos señalados en el convenio arbitral. - No se habría saneado el proceso, consintiéndose la actuación de Cofide, sin tener legitimidad activa para obrar. - Se habría aplicado indebidamente el derogado Decreto Ley Nº 25935 y no la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572. - Se habría impuesto una penalidad “draconiana” nula ipso iure desde su origen. - No se habría otorgado el mérito correspondiente a las pruebas aportadas por Codisa. Incluso, de la sentencia se desprende que Codisa sí interpuso el recurso de anulación respectivo en contra del laudo arbitral, y que dicho recurso de anulación habría sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. En tal sentido, a entender de la propia Codisa, la supuesta violación de sus derechos por parte del Tribunal Arbitral, sí estaría comprendida en las causales de anulación de laudo, por lo que optó por recurrir a la vía ordinaria para impugnar el laudo y conseguir su anulación. Nos referimos a la derogada Ley Nº 26572, pero aplicable al caso bajo comentario. Tal como exigía la tercera regla de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04195-2006-AA/TC. En el presente caso, el señor Torres logró que se anulara un laudo arbitral en el que se habría laudado sobre una materia no sometida expresa ni implícitamente a la decisión del Tribunal Arbitral. A consecuencia de ello, el señor Torres solicitó a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, en virtud del inciso 6 del artículo 78 de la derogada Ley General de Arbitraje, se avoque al conocimiento de la causa, señale fecha para la vista de la causa y expida sentencia respecto de las pretensiones de la demanda arbitral. Dicho pedido fue declarado improcedente (tanto por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior como por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema), por lo que el señor Torres acude a la vía constitucional por falta de motivación de las resoluciones que no ampararon su pedido de avocamiento.
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E SPECIAL El Tribunal Constitucional señaló que las Salas habían abdicado de su función de interpretar el referido inciso, pues ninguno de los dos órganos judiciales precisó los alcances de la frase “la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes”, lo cual vulneraba el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. De esta manera, el Tribunal Constitucional afirmó que “si bien la interpretación de la legalidad es función de la justicia ordinaria, en el presente caso este Tribunal considera que dicha regla debe admitir una excepción por cuanto ordenar que la Cuarta Sala Civil de Lima se pronuncie nuevamente sobre la correcta interpretación de la frase mencionada constituye una afectación de los derechos al plazo razonable y a la tutela judicial efectiva, por cuanto (…) han transcurrido más de 8 años y no obtiene respuesta alguna sobre lo pretendido (…)”. En tal sentido, el Tribunal Constitucional consideró que la frase “la competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes” debe ser interpretada en el sentido de que “el órgano competente para conocer la pretensión demandada en el proceso arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es el Poder Judicial, a través de la Sala que declaró nulo el laudo. Para ello, la Sala deberá fallar en forma inmediata sobre la base de lo actuado en el proceso arbitral hasta el momento anterior a que se emitiera el laudo arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva plena validez (…)”. VI. EL ÚLTIMO PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA: EXP. Nº 001422011-AA/TC
El Tribunal Constitucional señala que “en tanto es posible que
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dicho laudo”, enmediante el recurtendiendo como vía so de anulación de El recurso de anulación no debe ser entendido previa al recurso de laudo resulte procomo una vía previa anulación y/o apecedente revertir los al proceso de ampalación. En otras paefectos del pronunro ... sino que se trata labras, con el prececiamiento arbitral de una vía específica dente contenido en en los casos en los e idónea para proteel Exp. Nº 06167que este involucre ger cualquier derecho 2005-PHC/TC, el la afectación de deconstitucional. control constituciorechos constitucional –vía amparo– se nales, su naturaleza daba ex post a que la no es la de una vía parte agraviada haya agotado las previa, es decir la de una instancia referidas vías previas. anterior al proceso constitucional, sino más bien, la de una vía proCon el nuevo precedente, el Tribucedimental igualmente satisfactonal Constitucional deja claramente ria, en los términos a los que se reestablecido que el recurso de anulafiere el artículo 5 del inciso 2 del ción no es una vía previa al ampaCódigo Procesal Constitucional. ro, sino una vía específica e idónea En tales circunstancias, quien acupara proteger cualquier derecho. da al recurso de anulación de laudo Por ello, en el fundamento 20, el debe saber que lo que la instancia Colegiado estableció las siguienjudicial decida ha de ser lo definites reglas: tivo, sin que sea posible a posteriori acudir al proceso constitucional a) El recurso de anulación (y de de amparo, ya que en este supuesto apelación para aquellos procees de aplicación el inciso 3 del arsos sujetos a la derogada Ley tículo 5 (…)”. Nº 26572) constituyen vías procedimentales específicas, Como se puede apreciar, el Tribuigualmente satisfactorias para nal Constitucional entiende –tal y la protección de derechos conscomo está establecido en la Décititucionales, que determinan la mo Segunda Disposición Compleimprocedencia del amparo, salmentaria del Decreto Legislativo vo las excepciones establecidas Nº 1071 que regula el Arbitraje– en la propia sentencia. que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idób) No procede el amparo para la nea para proteger cualquier dereprotección de derechos conscho constitucional amenazado o titucionales aún cuando estos vulnerado en el curso del arbitraje constituyan parte del debido o en el laudo. proceso o de la tutela procesal De esta manera, advertimos un cambio positivo, si tomamos en cuenta que el fundamento 14 del antiguo precedente establecía que “si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derecho de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar
efectiva. c) No procede el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. d) No procede el amparo cuando las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carácter indisponible o que no se encuentran sujetas a posibilidad de negociación alguna.
ESPECIAL e) Si se interpone demanda de amparo, desconociendo las referidas reglas, no se suspende ni interrumpe los plazos para interponer los recursos de anulación y/o apelación según corresponda. f)
Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de laudos arbitrales solo podrá interponerse proceso de amparo contra resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4 del Código Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.
Sin embargo, como resulta evidente, esta última regla implica –en los hechos– que el amparo sí será un control ex post a los mecanismos de impugnación recogidos en el Decreto Legislativo Nº 1071. En efecto, esta última regla permitiría que aquella parte renuente al cumplimiento del laudo y que acudió a la “vía específica e idónea del recurso de anulación”, pueda acudir al proceso de amparo. Obviamente, el amparo no lo interpondrá en contra del laudo (respetando así, las reglas establecidas en este precedente), pero sí lo hará en contra de la resolución judicial que resuelva en última instancia el recurso de anulación.
Constitucional o el Poder Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo Nº 1071. A nuestro entender, los supuestos de procedencia del amparo arbitral contemplados en los citados literales a) y b), también podrían ser resueltos por el juez que conoce el recurso de anulación (vía específica e igualmente satisfactoria).
a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
En efecto, ya sea que un tribunal arbitral ha vulnerado precedentes vinculantes del propio Tribunal Constitucional o que ha ejercido incorrectamente el control difuso, estaremos ante la vulneración de derechos que bien podrían estar considerados en el literal b) del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071. No entendemos por qué si el propio Tribunal Constitucional ha señalado que “no procede el amparo para la protección de derechos constitucionales aún cuando estos constituyan parte del debido proceso o de la tutela procesal efectiva”, sí procedería ir al amparo arbitral en esos dos casos. Lo ideal, a nuestro entender, es que también para estos casos, la vía correcta sea el recurso de anulación.
b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma declarada constitucional por el Tribunal
Por otro lado, el precedente establece que para esos dos casos será necesario que “quien se considere afectado haya previamente
Por su parte, el fundamento 21 del precedente bajo comentario, también se establecen tres reglas de procedencia de un amparo arbitral, a saber:
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formulado un reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que este haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo”. Aquí cabe preguntarnos cuál sería el mecanismo, a través del cual se podría efectuar el reclamo expreso ante el tribunal arbitral, si –como sabemos– contra el laudo (en donde se habría vulnerado algún precedente vinculante del Tribunal Constitucional o en donde se habría ejercido incorrectamente el control difuso) solo cabe interponer, ante el tribunal arbitral, los recursos contemplados por el artículo 58 del Decreto Legislativo Nº 1071, a saber: interpretación, rectificación, integración y exclusión. La solicitud de rectificación en absoluto puede implicar una modificación al contenido de la decisión del tribunal arbitral, sino que debe dirigirse meramente a la corrección de errores materiales en el Laudo que requirieran ser corregidos. Por su parte, la interpretación tiene por objeto solicitar al tribunal arbitral que aclare aquellos extremos de la parte resolutiva del laudo que resulten oscuros o que resulten dudosos, o aquellos eslabones de la cadena de razonamiento del árbitro que por ser dudosos, tengan un impacto determinante en lo resolutivo o decisorio del laudo, vale decir, en aquello que se declara u ordena hacer o dejar de hacer a las partes en el arbitraje. Queda claro, entonces, que mediante el recurso de interpretación no se podrá solicitar la alteración del contenido o fundamentos de la decisión del tribunal arbitral. A diferencia de las anteriores, la integación busca salvar la posible deficiencia del laudo respecto de la omisión de alguno de los puntos sometidos a decisión del tribunal arbitral. En tal sentido,
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E SPECIAL la integración del laudo tampoco debe implicar la modificación de decisiones ya adoptadas por el tribunal arbitral respecto de los puntos que fueron materia de controversia y resueltos oportunamente en el laudo, ni la incorporación de nuevos puntos controvertidos que no fueron materia del proceso arbitral. Finalmente, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del referido tribunal o que no sea susceptible de arbitraje. Dentro de tal orden de ideas, resulta evidente que los recursos contemplados por el referido artículo 58 no tendrían por finalidad atender un reclamo relativo a la vulneración de algún precedente vinculante del Tribunal Constitucional o relativa a una incorrecta aplicación de control difuso. En tal sentido, el Tribunal Constitucional debió aclarar si el “reclamo expreso ante el tribunal arbitral” será ejercido a través de otro mecanismo no contemplado en el Decreto Legislativo Nº 1071 o si pretende dar mayores alcances a alguno de los ya regulados.
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Por otro lado, a nuestro entender, el supuesto de procedencia del amparo arbitral contemplado en el literal c) del fundamento 21, resulta totalmente acertado. Es decir, estamos de acuerdo en que el amparo sí proceda cuando quien lo interpone es un tercero que no forma parte del convenio arbitral. Ello, en la medida de que un tercero no participa del arbitraje y tampoco puede interponer recurso de anulación alguno en contra del laudo que se emita, en el supuesto de que dicho laudo afectase de forma directa sus derechos constitucionales.
CONCLUSIONES
Ahora bien, más allá de que no estemos de acuerdo con los dos primeros supuestos del fundamento 21 y sí con el tercero, el Tribunal Constitucional –acertadamente– precisa que “la sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar la nulidad del laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parámetros señalados en la respectiva sentencia. En ningún caso el juez o el Tribunal Constitucional podrá resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje”.
Asimismo, se ha señalado expresamente que, en ningún caso, el juez o el Tribunal Constitucional podrán resolver el fondo de la controversia sometida a arbitraje, evitando así que se repitan casos como los que se presentaron en los últimos años.
Con este nuevo precedente, el Tribunal Constitucional da un paso importante en la consolidación del arbitraje. En efecto, se ha establecido expresamente que el recurso de anulación no debe ser entendido como una vía previa al proceso de amparo (como se había establecido en el Expediente Nº 06167-2005-PHC/ TC), sino que se trata de una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo.
Este precedente significa un paso importante en resguardo del debido proceso y del respeto que el arbitraje se merece, como fuero jurisdiccional contemplado expresamente por el artículo 139 de nuestra Constitución Política, restableciendo –además– la confianza que el medio académico y profesional debe tener con respecto al propio Tribunal Constitucional.
ESPECIAL El amparo previsional a través de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional Jaime DE LA PUENTE PARODI*
Sin lugar a dudas intentar modelar una clasificación del proceso de amparo en el Perú constituye una actividad que puede denominarse algo audaz porque es un trabajo novedoso, y por lo relevante que significa hacer un examen, análisis y evaluación del indicado proceso constitucional, desde un punto de vista pragmático. Ello exige, para aclarar el panorama, hacer una concesión a las posturas más apegadas al riguroso estudio del Derecho Procesal Constitucional que encuentran en sus fundamentos y en el propio ordenamiento procesal la fuente para negar o al menos cuestionar la posibilidad de identificar varios tipos de procesos de amparo o cuando menos un proceso de amparo con diversas características, en tanto el amparo constituye un proceso constitucional con una finalidad específica, que responde a una naturaleza jurídica determinada y cuya procedencia está estructurada en función del acto lesivo que sea materia de impugnación. Esta postura si bien no entra en colisión directa con la propuesta de clasificar el amparo, recorta tal intención pues de cierto modo enmarca al proceso constitucional impidiendo proponer alguna tipología; sin embargo con cierto atrevimiento en alguna ocasión se ha formulado la existencia de un amparo previsional a partir de un tema concreto1; asimismo, se ha percibido una tipificación a partir del derecho fundamental que se encuentra vulnerado o amenazado. Lo concreto es que en algunos casos específicos se han dejado sentadas reglas particulares originadas en la jurisprudencia y en los precedentes
En el presente trabajo se desarrollan las reglas que tienen como objeto dar una mejor viabilidad al proceso constitucional respecto de la protección del derecho a la pensión; como es la relativización de las causales de improcedencia, haciendo prácticamente inexigible el agotamiento de la vía administrativa. Además, el autor analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en específico los procesos de amparo, y los precedentes vinculantes referidos al derecho a la pensión.
vinculantes del Tribunal Constitucional que alejan discretamente a las causales de procedencia del amparo aceptadas doctrinariamente y que suponen un criterio de clasificación del amparo a partir del acto lesivo, entendiéndolo: (i) Como garantía jurisdiccional amplia; (ii) contra normas; y (iii) contra resoluciones judiciales2, y dan luz verde a la posibilidad de delinear una categorización con base en un distinto razonamiento. En el planteamiento efectuado no debe dejar de advertirse, tal como lo señala Eto Cruz, que una de las características de las normas de orden procesal es su ductilidad por lo que: “Partiendo del carácter instrumental y finalista del Derecho Procesal, dada la importante valencia de los bienes jurídicos tutelados en este tipo de procesos, las normas procesales constitucionales están sujetas a un constante reacomodo que permita la efectiva protección de los mismos, tarea
* 1
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Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional de Tribunal Constitucional. Coordinador de la Comisión Previsional del Colegiado. DE LA PUENTE PARODI, Jaime. “El precedente constitucional vinculante, la tutela de urgencia y el amparo previsional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 11, noviembre, 2008. ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. CEC, Lima, 2008, p. 180.
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RESUMEN
CONSIDERACIONES INICIALES
E SPECIAL llevada a cabo, la mayor cantidad de las veces, por los jueces, quienes muchas veces para lograr una adecuada protección de los derechos fundamentales y de la supremacía constitucional deben adecuar y recrear el ordenamiento procesal vigente e incluso, en algunos supuestos, fallar en contra de las normas procesales, aun cuando estas tengan, como se sabe, el carácter de normas de orden público”3. Desde dicha óptica, es fácil advertir que la doctrina jurisprudencial y con mayor énfasis los precedentes vinculantes dictados por el máximo intérprete constitucional han desarrollado sobre la estructura normativa del proceso de amparo diversas reglas que complementando el mismo, hoy por hoy, permiten afirmar dentro de la tesis de la clasificación del proceso de amparo que es factible demostrar la existencia de un amparo previsional, ya no solamente porque el derecho constitucional que se protege es el derecho a la pensión (o derecho previsional), sino porque la naturaleza del derecho fundamental ha irradiado características propias hacia el proceso de amparo convirtiéndolo en un mecanismo de protección ad hoc del derecho en cuestión, sin el cual podría decirse que la tutela del derecho no sería completa. En esa línea de razonamiento es que mediante este análisis se intentará, a través de la revisión de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes, apuntalar las bases para identificar el amparo previsional, teniendo siempre como hilo conductor las normas del Código Procesal Constitucional, tanto las contenidas en el título preliminar, las disposiciones generales y las relativas propiamente al proceso
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de amparo que deben ser tomadas en cuenta para comprender y utilizar adecuadamente el mecanismo de protección procesal. I.
LA PROCEDENCIA EN EL AMPARO PREVISIONAL
1. Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión
A partir de lo establecido por el artículo 2 del Código Procesal Constitucional y dentro del contexto de estudio, se puede señalar que el amparo previsional procede cuando se amenace o viole el derecho fundamental a la pensión por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o tercero. Bajo dicha premisa la procedencia del amparo previsional se encuentra ligada en principio, a la afectación del derecho a la pensión. Sin embargo no toda perturbación al mencionado derecho implicará que se esté ante la posibilidad de utilizar un amparo previsional como mecanismo de tutela del derecho fundamental, puesto que el ordenamiento procesal ha previsto causales de improcedencia para los procesos constitucionales, estableciendo en el artículo 5, numeral 1 del Código Procesal Constitucional que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; y en el artículo 38 del citado código adjetivo que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
Debe hacerse mención, antes de precisar los alcances del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental y del sustento constitucional directo en el amparo previsional, que la existencia de un acto lesivo constituye un presupuesto fáctico y jurídico para darle el soplo de vida a cualquier proceso constitucional de la libertad, vale decir sin un acto lesivo no cabe el inicio de un amparo4. Debe entenderse que en materia previsional el acto lesivo normalmente está vinculado a la manifestación de voluntad, sea de la Administración o de un particular (por ejemplo, una compañía aseguradora), que deniega un derecho pensionario. Asimismo, se puede configurar cuando se produce la suspensión o caducidad de una pensión o también cuando se declara la nulidad de una resolución administrativa que otorgó una pensión, y aunque los supuestos mencionados son los que se presentan con mayor frecuencia, el acto lesivo en materia pensionaria puede presentarse con otras características, como la denegatoria del inicio del trámite de desafiliación o la negativa de incorporación a un sistema de pensiones. El estudio del amparo previsional lleva a revisar en qué supuestos es posible la protección del derecho fundamental a la pensión. Como se ha mencionado el amparo será procedente cuando los hechos y el petitorio estén referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión; y en aquellos casos en los que el derecho constitucional tenga asidero en la Carta Fundamental, o que determinados componentes del derecho cuenten con protección constitucional, teniendo en consideración no solo el
Ibídem, p. 63. La aplicación en contrario del artículo 2 del Código Procesal Constitucional determina la improcedencia de la demanda al no acreditarse el acto lesivo, como se estableció en la RTC Nº 04950-2006-PA/TC.
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ESPECIAL aspecto formal (que se encuentre en la parte dogmática), sino el aspecto material, vale decir una protección de la persona, contexto en el cual los tratados sobre derechos humanos se encuentran incorporados al ordenamiento jurídico interno, integrándose también las normas legales sobre la materia, lo que se conoce como bloque de constitucionalidad; y en su conjunto responde al concepto de sustento constitucional directo. En cuanto al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión, es necesario recoger lo expuesto por el Tribunal Constitucional en las SSTC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, que identifica las pretensiones que pueden ser tuteladas a través del amparo; y lo expuesto previamente en las SSTC Exps. Nºs 00050-2004AI/TC, 00051-2004-AI/TC, 000042005-PI/TC, 00007-2005-PI/TC y 00009-2005-PI/TC (acumulados), que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28389, de Reforma Constitucional, y la Ley Nº 28449, sobre nuevas reglas pensionarias del Decreto Ley Nº 20530 en lo que concierne al contenido esencial del derecho a la pensión. Previamente, y para efectos de precisar conceptos, es conveniente señalar que el contenido constitucionalmente protegido responde a un aspecto procesal –a partir de la fuente normativa–, por el cual solo será susceptible de protección constitucional el contenido del derecho fundamental previamente delimitado por el Tribunal, de ahí que configure una causal de improcedencia, mientras que el contenido esencial responde a un aspecto sustancial del derecho constitucional, por
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el cual se garantiza la existencia de un contenido mínimo o núcleo duro que no pueda ser afectado por el legislador, o desde la visión de Martínez-Pujalte que no observa en la garantía del contenido esencial “una mera barrera a la acción del legislador (con una función puramente ‘defensiva’) sino, de un modo más completo, como ‘mandato’ para el adecuado desarrollo de los derechos fundamentales”5. Dicho ello corresponde señalar que otra de las notas típicas que permiten identificar el amparo previsional es que el contenido del derecho a la pensión protegido constitucionalmente está delimitado6 mediante precedente vinculante, por lo que solo puede recurrirse al proceso de amparo cuando las pretensiones estén referidas a: 1.1. La negativa del acceso a un sistema pensionario a pesar de haberse cumplido con los requisitos legales. Este supuesto comprende a las normas de la actividad laboral pública o privada que permiten dar inicio al periodo de aportaciones. 1.2. La denegatoria a la obtención del derecho a la pensión sea de jubilación, cesantía o invalidez pese a haberse presentado la contingencia, entendida como los requisitos previstos legalmente de acuerdo a cada sistema pensionario. En el caso del Decreto Ley Nº 19990 la edad y los aportes para la pensión de jubilación y en el Decreto Ley Nº 20530 y Decreto Ley Nº 19846 los años de servicio. 1.3. Cuando se busque preservar el derecho a un mínimo vital. En
este caso se ha equiparado el valor constitucional del mínimo vital a la pensión mínima legal7. En caso de que la pensión o renta que se perciba sea superior y la controversia gire en torno al monto, deberá acudirse a la vía judicial ordinaria. A la par de esta regla se ha considerado, ratificando la naturaleza urgente inherente al amparo, que en aquellos casos que el monto percibido sea superior al mínimo, la pretensión puede ser conocida mediante el amparo cuando por las objetivas circunstancias del caso se considere urgente su verificación a efecto de evitar consecuencias irreparables (supuestos acreditados de graves estados de salud). Es importante destacar que para la verificación del monto debe evaluarse todos los ingresos que se perciban (por ejemplo una pensión de viudez y una pensión de jubilación), en tanto la regla hace alusión a la pensión o renta, que debe ser entendida como ingresos totales. 1.4. La denegatoria del otorgamiento de una pensión de sobrevivencia (viudez, orfandad o ascendentes), pese a cumplir los requisitos legales. Si bien al identificar el contenido esencial del derecho a la pensión en las SSTC Exps. Nºs 00050-2004-AI/ TC, 00051-2004-AI/TC, 000042005-PI/TC, 00007-2005-PI/ TC y 00009-2005-PI/TC (acumulados) se ha establecido que las pensiones de sobrevivencia (beneficiarios) pertenecen al contenido adicional, al delimitar el contenido
MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Tabla XIII, Lima, 2005, p. 56. STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 37. Las Leyes Nºs 27617 y 27655 establecen la escala de pensiones en función a los años de aportes y la naturaleza del derecho (propio o derivado), correspondiendo a la escala más alta la suma de S/. 7,415.00
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E SPECIAL constitucionalmente protegido se les ha brindado el tratamiento que corresponde a la denegatoria de una pensión por derecho propio. 1.5. La afectación al principio-derecho de igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que se dispense a personas que se encuentren en situación idéntica o sustancialmente análoga, siempre que el término de comparación sea válido. Al delimitar el contenido se ha previsto dos cuestiones adicionales. La primera relacionada a la acreditación suficiente de la titularidad del derecho subjetivo concreto, pues mediante el amparo solo cabe restituir el derecho fundamental. En ese sentido, se entiende que la titularidad se comprobaría a través de las documentales presentadas (por ejemplo las resoluciones administrativas o las solicitudes pensionarias), por lo que al no establecerse esta se configuraría una improcedencia8. En segundo orden se establece que las pretensiones referidas al reajuste pensionario o al tope máximo deben ser ventiladas en la vía ordinaria al igual que las pretensiones sobre nivelación o las que se refieran a la aplicación de los derechos adquiridos, al estar proscritas constitucionalmente. Sobre esto último es necesario indicar que estos supuestos han sido considerados como excepciones al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión por lo que ante una pretensión de reajuste
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o pensión máxima de quien tiene comprometido el mínimo vital o padece de una enfermedad se ha optado por su protección mediante el amparo previsional9.
constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, el Tribunal complementa el criterio jurisprudencial mencionado señalando que: “Antes de entrar al fondo de la materia, este Tribunal debe pronunciarse sobre lo señalado por el demandado acerca de que el actor no habría cumplido con solicitar previamente la pensión de jubilación minera a la entidad administrativa. Al respecto, este Colegiado ha establecido en reiterada jurisprudencia que por la naturaleza del derecho a la pensión y teniendo en consideración que esta tiene carácter alimentario, no es exigible el agotamiento de la vía previa”12. Con ello se crea una regla especial que solo es aplicable al amparo previsional pues se enlaza el derecho fundamental a la pensión con su carácter alimentario, y es en atención a ello que el agotamiento de la vía previa no resulta exigible.
El carácter alimentario del derecho a la pensión hace inexigible el agotamiento de la vía previa.
2. Sobre el agotamiento de la vía previa
Otro de los puntos que caracteriza al amparo previsional es la interpretación que se ha efectuado respecto de la causal de improcedencia del amparo relativa a la necesidad de agotar las vías previas –regulada actualmente en el artículo 45 del Código Procesal Constitucional–, que anteriormente recogía el artículo 27 de la Ley Nº 23506 estableciendo que solo procede la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas, abriendo algunas excepciones en el artículo 28 de la misma, supuestos en los cuales no se exigía el agotamiento de las vías previas, como ahora lo prevé el artículo 46 del código adjetivo10. Es en atención a la regulación prevista en la Ley Nº 23506 que el Tribunal Constitucional dejó sentado mediante criterio uniforme y reiterado, y antes de la STC Exp. Nº 014172005-PA/TC, que en materia pensionaria no es exigible el agotamiento de la vía administrativa porque al hacerlo pueda convertirse en irreparable la agresión11. Posteriormente, ya encontrándose en vigencia el Código Procesal y publicado el precedente sobre contenido
El derrotero descrito, sin embargo, ha seguido en evolución, precisándose que el criterio sobre la excepción a la falta de agotamiento no debe entenderse como que el administrado no debe acudir a la vía administrativa sino que está exceptuado de agotarla por lo que al menos debe solicitar su derecho pensionario a la entidad pública, privada o mixta que sea destinataria del derecho (responsable). Al respecto el Colegiado ha señalado: “Que en ese
En la RTC Exp. Nº 05402-2011-PA/TC no se ha acreditado la titularidad del derecho de la viuda por lo que declara improcedente la demanda. En la STC Exp. Nº 04557-2012-PA/TC se ingresa al fondo de la controversia que está relacionada a un reajuste de una pensión de viudez al estar comprometido el mínimo vital. 10 Artículo 28.- No será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2. Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión; 3. La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo; 4. Si no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución. 11 STC Exp. Nº 01577-2003-AA/TC, f. j. 1. 12 STC Exp. Nº 01064-2005-PA/TC, f. j. 3.
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ESPECIAL orden de ideas, cuando el asegurado estime que cumple todos los requisitos legalmente establecidos para acceder a una pensión, deberá iniciar las gestiones correspondientes ante la propia Administración, la que deberá resolver lo solicitado de manera diligente y expeditiva, atendiendo a que de ello depende la subsistencia tanto del interesado como la de su familia en condiciones dignas”13. Asimismo, dicha regla ha merecido una excepción para los casos en los que el petitorio sea la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones y el retorno a algún sistema público, como el Sistema Nacional de Pensiones o el régimen previsional del Estado. En tales casos se ha estimado, teniendo en cuenta que existe un procedimiento para dichos efectos, que “no obstante ello, el recurrente acude directamente al órgano jurisdiccional, en lugar de interponer los recursos que el procedimiento administrativo prevé para cuestionar la decisión de la SBS expedida en primera instancia administrativa, pese a que dicho procedimiento ha sido estipulado en el artículo 4 de la Resolución SBS Nº 11718-2008, que aprueba el Reglamento Operativo que dispone el procedimiento administrativo de desafiliación del SPP por causal de falta de información y en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444”14. En atención a dicho argumento es que el Tribunal considera que en este tipo de casos no se ha producido el agotamiento de la vía previa aplicando la causal de improcedencia del artículo 5, inciso 4 del Código Procesal Constitucional.
13 14 15 16 17
3. De la inaplicación del plazo de prescripción
El artículo 44 del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para la interposición de la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación; anteriormente el artículo 37 de la Ley Nº 23506 regulaba en términos similares tal situación, pero recogía –equivocadamente–, el instituto de la caducidad. La protección en sede de amparo del derecho subjetivo frente al transcurso del tiempo ha sido atendida jurisprudencialmente por el Tribunal creándose una regla exclusiva para los casos en los que se encuentra comprometido el derecho a la pensión, punto que sostiene la tesis del amparo previsional. La construcción del criterio gira en torno al acto lesivo. Teniendo en consideración que existen actos de tracto sucesivo, vale decir que se producen sin solución de continuidad, el Tribunal ha señalado que “debido a que los hechos que constituyen la afectación son continuados, no se produce la alegada caducidad, toda vez que mes a mes se repite la vulneración, por lo que resulta de aplicación el artículo 26 de la Ley Nº 25398”15. Se advirtió que el pago de una pensión de cualquier naturaleza (jubilación, invalidez o de sobrevivencia) tenía una periodicidad mensual por lo que se configura una afectación con efectos repetitivos. Dicho criterio se mantiene hasta la actualidad e inclusive se ha aplicado aisladamente en procesos de amparo contra resolución judicial cuando esta afecte de “manera directa o indirecta derechos
pensionarios”16, pero sin generar una regla uniforme cuando se cuestiona una resolución judicial en la vía del amparo, pues para dichos supuestos viene siendo de aplicación el artículo 44 del Código Procesal Constitucional17. II. LA PRUEBA EN EL AMPARO PREVISIONAL
El punto de partida para abordar lo relativo a la prueba en el amparo previsional es el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, el que establece que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, por lo que solo son procedentes los medios probatorios que no requieren de actuación. Bajo esta premisa es que el Tribunal Constitucional, advirtiendo una problemática relacionada con la verificación de las condiciones de acceso y que a su vez generan la titularidad del derecho iusfundamental, ha construido diversas reglas –con calidad de precedente vinculante–, que le permitan al juez constitucional alcanzar la certeza suficiente sobre las cuestiones materia de probanza (por ejemplo, arbitrariedad en la denegatoria de la pensión o la titularidad del derecho subjetivo), y de este modo emitir un pronunciamiento de naturaleza restitutoria respecto del derecho a la pensión, sujetándose a la regla precitada de ausencia de etapa probatoria. Como se ha mencionado al precisar los componentes del contenido constitucionalmente protegido, para acceder a una pensión de jubilación del Decreto Ley Nº 19990 se requiere tener una edad determinada y contar con un mínimo de aportes. Precisamente para que el juez
RRTC Exps. Nºs 02489-2011-PA/TC, 02593-2012-PA/TC y 02870-2012-PA/TC. RTC Exp. Nº 00378-2013-PA/TC, f. j. 9. STC Exp. Nº 01903-2002-AA/TC, f. j. 1. STC Exp. Nº 00500-2009-PA/TC f. j. 2. RTC Exp. Nº 05482-2011-PA/TC, considerando 3 y RTC Exp. Nº 04817-2012-PA/TC, considerando 4.
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35
E SPECIAL pueda comprobar el requisito referido a las aportaciones sin que su actuación se vea afectada por los cuestionamientos a los documentos presentados al proceso, el Tribunal Constitucional emite la STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC, precedente sobre reglas para acreditar aportes en el proceso de amparo, en la que ratificando algunos criterios jurisprudencial reiterados y uniformes, como la presunción iure et de iure de que se considere aportaciones efectivas a la retención del aporte efectuado por el empleador que no es pagada a la entidad gestora, o aquellos relacionados con el reconocimiento de aportes18, establece diversas pautas, siendo actualmente las más importantes: 1. Presentar documentación idónea: Certificado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de planillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de beneficios sociales, las constancias de aportaciones de Orcinea, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumentos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada. Con la RTC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC (aclaración de sentencia) se precisa que los documentos también pueden ser presentados en copia simple, siempre que no sean los únicos. 2. Recaudar el expediente administrativo pensionario: La entidad previsional debe presentarlo con la contestación de la demanda.
3. Aplicar el principio de prevalencia de la parte quejosa: Siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten suficientes, pertinentes e idóneos para acreditar años de aportaciones, o supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil (presunción y conducta procesal de las partes). La finalidad del precedente en comento y de su resolución aclaratoria es crear la suficiente convicción en el juez constitucional de que los documentos aportados para acreditar aportaciones sean suficientes e idóneos, de modo tal que pueda concluirse en que la denegatoria del acceso a la pensión fue arbitraria, o por el contrario la entidad gestora procedió legítimamente. Es pertinente señalar que en materia de riesgos profesionales se exige la comprobación del estado de incapacidad para que se pueda acceder a la pensión de invalidez por enfermedad profesional. La necesidad de contar con un documento idóneo se volvió apremiante para el Tribunal frente a un escenario en el que los demandantes presentaban una variedad de documentos médicos que no tenían un sustento normativo. Frente a ello, y luego de expedir la STC Exp. Nº 10063-2006-PA/TC y los precedentes vinculantes recaídos en la SSTC Exps. Nºs 066122005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC y 00061-2008-PA/TC, estos últimos unificados y reiterados en la STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC, actualmente solo es posible acreditar la incapacidad en los procesos de amparo referidos al otorgamiento
de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990. Inclusive a partir de ello se ha creado un supuesto de improcedencia pues cuando el demandante no adjunta dicho documento médico el juez está obligado a rechazar la demanda. Lo anotado en este acápite permite advertir la existencia de reglas particulares en materia probatoria que son exclusivas para la protección del derecho a la pensión. III. EL PAGO DE ACCESORIOS EN EL AMPARO PREVISIONAL
Otro de los aspectos que merece ser expuesto son las reglas sobre el pago de accesorios (pretensiones accesorias) que el Tribunal Constitucional ha establecido con calidad de precedente vinculante en la STC Exp. Nº 05430-2006PA/TC. El sustento de los criterios que se plasman en la decisión es que “por la naturaleza restitutoria del amparo, este Tribunal considera que, verificada la vulneración del derecho fundamental a la pensión, corresponde ordenar la subsanación de tal vulneración desde la fecha en que se produjo, con el consiguiente reintegro económico de lo dejado de percibir por concepto de pensiones”19. Este tratamiento especial que brinda el Supremo Intérprete es propio del amparo previsional y obedece a
18 La STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC en el f. j. 26.f) señala que una demanda será manifiestamente fundada cuando la ONP no ha reconocido periodos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar. 19 STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, f. j. 12.
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ESPECIAL la naturaleza del derecho que se encuentra en juego, que, como se sabe, es uno de los derechos sociales por excelencia y siempre ha merecido un tratamiento particular en sede del Tribunal debido a que su judicialización responde a una actuación administrativa deficiente, y además comprende básicamente a los ancianos que constituyen un grupo de especial protección, conforme al artículo 4 de la Constitución. Las reglas sustanciales se han dispuesto tomando en cuenta el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, entendiéndose en dicha sentencia que este se encuentra compuesto por el acceso o reconocimiento, afectación del derecho al mínimo vital, tutela de urgencia o afectación del derecho a la igualdad con referente válido20. Así, todas las pautas están dirigidas a que los jueces constitucionales amparen las pretensiones accesorias referidas al pago de devengados, de reintegros y los intereses legales siempre que se haya estimado
la demanda y ordenado el otorgamiento de una pensión. A MODO DE CONCLUSIÓN
No cabe duda, luego del breve análisis efectuado, de que la categorización planteada y que se mueve en terreno distinto al transitado por la doctrina procesal constitucional, al responder a criterios pragmáticos extraídos de la jurisprudencia y de los precedentes vinculantes, permiten afirmar que el amparo previsional recorre un camino que casi puede calificarse como autónomo al ampararse en la naturaleza del derecho a la pensión. Las reglas que han sido materia de revisión tienen por objeto dar una mejor viabilidad al proceso constitucional y con ello una protección reforzada al derecho fundamental a la pensión, pues flexibiliza las causales de improcedencia haciendo inexigible el agotamiento de la vía administrativa e inaplicando el plazo prescriptorio. Del mismo modo, en lo que concierne a la actividad probatoria las pautas contribuyen
a que el juez realice una labor más célere pero valorando la documentación en su conjunto que le permita generarse la suficiente certeza para la acreditación de aportes, que –tal como se ha visto– constituye un punto central para los casos de acceso a la pensión en el Decreto Ley Nº 19990. De otro lado, el precedente sobre pago de accesorios coadyuva a que la protección del derecho fundamental a la pensión sea una de carácter integral, situación que antes de su expedición estaba sujeta a criterios dispares que eran materia de las decisiones judiciales. Finalmente, luego de revisar estos tres puntos, solo queda convenir en que la ductilidad de las normas procesales ha permitido que la labor del Tribunal Constitucional, a través de la jurisprudencia y de los precedentes vinculantes, enriquezca el amparo como mecanismo de protección constitucional y lo convierta en una variante ad hoc para la tutela del derecho fundamental a la pensión.
20 STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, regla sustancial.
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ESPECIAL La tipología del amparo según el acto lesivo que se impugna Carín HUANCAHUARI PÁUCAR* GENERALIDADES
El amparo, tal como lo demuestra la autora en el presente artículo, es el proceso que genera la mayor carga procesal en el Tribunal Constitucional. Atendiendo a la clasificación del amparo según el acto lesivo que se impugna (amparo contra la administración pública, amparo contra particulares, amparo contra normas y amparo contra resoluciones judiciales), la autora analiza las reglas de procedencia para cada uno de los tipos propuestos, siempre a partir de lo dictaminado por la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del Colegiado.
El amparo en el Perú es el proceso constitucional que tiene mayor demanda entre los procesos judiciales de tutela de urgencia, conforme se puede apreciar de las estadísticas que el Tribunal Constitucional presenta desde el año de 1996 al 2013 (estadísticas que incluyen entre otros, al proceso de amparo con recursos de agravio constitucional concedidos) (ver cuadro Nº 1). Claro está que cada uno de estos amparos obtienen una respuesta de acuerdo con la pretensión que se ha promovido, lo cual también ha permitido identificar dentro de este gran conjunto de demandas, pretensiones similares que han generado líneas jurisprudenciales por materia, de ahí que encontramos principalmente amparos previsionales y laborales que vienen a ser los casos que con mayor número se han resuelto por el citado ente jurisdiccional; sin embargo, no puede dejarse de mencionar la presencia de otras materias como la electoral o las referidas a los conflictos entre privados por ejemplo, así como tampoco podemos dejar de reconocer que la tutela en sí misma que brinda este proceso, se genera por el mismo cauce procedimental que regula el Código Procesal Constitucional. En tal sentido, si bien podemos encontrar materias definidas en la jurisprudencia del proceso de amparo, lo cual permite la predictibilidad en el resultado, no podemos dejar de mencionar que a nivel procesal, el tratamiento para todos los derechos fundamentales
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(sea cual fuere el invocado) siempre viene a ser el mismo, tanto en plazos, medios probatorios y medios impugnatorios, lo cual, dependiendo de la necesidad de tutela urgente, puede llegar a generar irreparabilidad en el derecho, aspecto del cual comentaremos más adelante1. Antes de iniciar el comentario sobre la tipología del amparo por acto lesivo, consideramos necesario identificar las etapas procedimentales de este proceso y sus consiguientes plazos procesales (ver gráfico Nº 1). Como es de verse, los plazos que plantea la legislación procesal constitucional identifica al amparo como un proceso sencillo y
*
1
Abogada con estudios en la Maestría de Derechos Humanos y Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en Derecho Procesal Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. A nivel comparado existe legislación que otorga un tratamiento distinto por el tipo de derecho que se invoca. Al respecto revisar la legislación de Costa Rica y Chile. También puede revisarse la ponencia del Dr. Ernesto Jinesta Lobo, magistrado de la Sala Constitucional de Costa Rica del Seminario Internacional de Justicia Constitucional llevado a cabo en Cartagena de Indias, diciembre de 2013, accesible en .
RESUMEN
I.
ESPECIAL CUADRO Nº 1 Cuadro de expedientes ingresados al Tribunal Constitucional por tipo de proceso (1996 al 31 de diciembre de 2013) Años
HC
HD
Q
PI
PC
CC
PA
TOTAL
1996
155
5
167
24
24
0
853
1,228
1997
157
1
264
8
74
2
1,049
1,555
1998
123
5
79
4
115
3
913
1,242
1999
170
2
45
6
104
2
1,042
1,371
2000
188
5
48
8
115
1
1,074
1,439
2001
225
2
48
18
310
3
979
1,585
2002
536
7
93
16
201
4
2,237
3,094
2003
667
9
220
24
339
13
2,554
3,826
2004
506
11
187
54
642
5
3,699
5,104
2005
970
13
396
35
1,805
6
7,589
10,814
2006
992
77
330
33
1,978
8
7,732
11,150
2007
1,129
75
265
36
590
7
4,696
6,798
2008
1,145
42
331
33
422
7
5,254
7,234
2009
1,099
73
328
37
324
12
4,642
6,515
2010
859
51
267
35
242
3
3,139
4,596
2011
998
63
339
22
310
8
4,150
5,890
2012
922
72
275
21
219
3
3,774
5,286
2013
918
282
274
25
213
5
7,166
8,883
TOTAL
11,759
795
3,956
439
8,027
92
62,542
87,610
%
13.42
0.91
4.52
0.50
9.16
0.11
71.39
100.00
Fuente: Cuadro elaborado por la Oficina de presupuesto y Estadística del Tribunal Constitucional. (HC: Hábeas corpus, HD: Hábeas data, Q: quejas de derecho, PI: procesos de inconstitucionalidad, PC: proceso de cumplimiento, CC: conflictos de competencias, PA: Procesos de amparo)
sumario que puede brindar una inmediata tutela en los términos que la Convención Americana de Derechos Humanos exige; sin embargo, es conocido que la problemática de la pronta tutela no nace en el diseño de este proceso, sino en la ausencia de una estructura judicial que permita responder a este tipo de procesos en los términos que la legislación establece. Es por ello que no solo se presentan actos lesivos del Estado como entidad pública, sino también se generan actos lesivos de la propia judicatura (dilación indebida del proceso, por ejemplo), que incluso pueden ser judicializados a través del amparo.
II. EL AMPARO CONTRA EL ESTADO O LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
El artículo 200 inciso 2 de la Constitución establece que el amparo procede contra los actos u omisiones generados por una autoridad o funcionario que vulnera o amenaza los derechos fundamentales distintos a la libertad individual –sus derechos conexos–, al acceso a la información pública y a la autodeterminación informativa. En tal sentido, queda claro que la referida cláusula constitucional delimita la procedibilidad del amparo contra la actividad administrativa, constituyendo ella en el primer rubro de
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actos lesivos que pueden ser materia de este proceso –siempre que se demuestre la urgencia de tutela para superar la residualidad–, razón por la cual dentro de estas posibles pretensiones, hallamos tanto actos administrativos particulares o de carácter general, como acciones no contenidas en actos administrativos que pueden generar agresiones de incidencia negativa en los derechos fundamentales. Cabe recordar que las lesiones que pueden desencadenarse de la actividad administrativa, cuentan con un conjunto de garantías a favor de los administrados a través de las cuales se pueden revertir sus efectos
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E SPECIAL
Contestación 5 días
Notificada la demanda 3 días para interponer recurso de apelación
Sin excepciones
5 días
3 días expresión de agravios
Notificada la sentencia (denegatoria) 10 días para interponer Recurso de Agravio Constitucional
Demanda
Traslado: 2 días - Saneamiento
2 3
Con excepciones
Adicionalmente a ello, el recurrente en amparo también requiere demostrar meridianamente a través de medios de prueba suficientes, la necesidad de acudir al amparo para la atención urgente de su pretensión, esto en el sentido de que es necesario destacar aquel aspecto de relevancia constitucional que por sus consecuencias lesivas, requiera de su evaluación en la vía constitucional y no en la vía contencioso-administrativa, esto en razón del principio de residualidad del amparo, pues solo proceden las pretensiones contra la actividad administrativa o estatal que en suma, pueda conllevar una irreparabilidad del derecho invocado. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional plantea como excepción al agotamiento de la vía administrativa, la situación de urgencia de tutela frente a
GRÁFICO Nº 1
antes de acudir a la vía judicial (recursos impugnatorios en sede administrativa, por ejemplo), situación que demuestra el interés en obrar necesario para poder acudir posteriormente ante el juez y solicitar tutela. Sobre este aspecto, en la jurisprudencia constitucional se ha establecido la necesidad de acudir primero ante la Administración para tratar de revertir el presunto acto lesivo, esto con la finalidad de darle la oportunidad de subsanar aquellos posibles errores en los que haya podido incurrir2. En tal sentido, el agotamiento de la vía administrativa se constituye en una regla de procedibilidad basada, a consideración nuestra, en el necesario interés para obrar que debe cumplir el ciudadano para demostrar –en parte– su necesidad de tutela urgente.
5 días
SENTENCIA
3 días traslado fija audiencia
Audiencia
Audiencia de vista de la causa Tribunal Constitucional
la irreparabilidad del derecho, estableciendo que: “El amparo es viable, aun habiendo otros procedimientos legalmente previstos, cuando el empleo ordinario de estos, según las características del problema, pudiera ocasionar un daño grave e irreparable; es decir, cuando se corra el riesgo de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a su ruina; tornándose así ilusoria la resolución que en definitiva se dicte. El gravamen irreparable puede configurarse tanto por la lentitud del procedimiento regular, como por cualquier otra razón valedera, en función de la circunstancia del caso” (STC Exp. Nº 03778-2004-PA/TC f. j. 14). Es por ello, que en pretensiones contra la actividad estatal, resulta determinante plantear una argumentación que razonablemente permita identificar la necesidad de
SENTENCIA
SENTENCIA 2do grado
30 días para emitir SENTENCIA
atención de la pretensión por parte del juez constitucional, ejemplo de ello se produjo en el expediente Nº 03778-2004-PA/TC, al justificarse la procedencia del amparo frente a la demora en el trámite de un proceso disciplinario que preventivamente lo alejó de su cargo y le impuso una medida cautelar de abstención que le impedía trabajar, situación que implicaba la posible lesión irreparable del derecho a la vida digna (subsistencia económica del demandante y de su familia). Cabe destacar también que el tratamiento jurisprudencial más importante que se ha dado con relación a este tipo de actos lesivos, se encuentra concentrado en el derecho a la pensión3, pues a raíz de la vigencia del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional delimita los casos que corresponden ser evaluados en la vía constitucional al establecer al contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho como marco de procedibilidad. Sobre ello, no cabe duda de
Al respecto, revisar STC Exp. Nº 03575-2010-PA/TC, RTC Exp. Nº 04697-2009-PA/TC, STC Exp. Nº 02833-2006.PA/TC f. j. 6, entre otras. STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández, sobre delimitación del contenido del derecho a la pensión), STC Exp. Nº 047622007-PA/TC (caso Tarazona Valverde, sobre las reglas de acreditación de aportes pensionarios), STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC (caso De la Cruz Curasma, sobre el pago de devengados, reintegros e intereses de pensiones), STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (caso Casimiro Hernández, sobre el Sistema peruano de seguro complementario de trabajo de riesgo) y STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (sentencia unificadora sobre los criterios vinculantes aplicables al Sistema peruano de seguro complementario de trabajo de riesgo).
40
ESPECIAL que el análisis que se efectúa en cada caso, se encuentra destinado a la evaluación del acto administrativo que deniega algún aspecto del derecho, esto de cara con los requisitos que la ley pensionaria específica establece. Por otro lado, es necesario recalcar que no se puede obviar el análisis de los otros requisitos de procedibilidad que exige el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, a efectos de evitar la improcedencia del proceso ya sea por presentación extemporánea de la demanda, la presencia de litispendencia o de la cosa juzgada, entre otros. Hasta aquí se aprecia que la jurisprudencia ha ido atendiendo diversas razones para permitir la procedencia de amparos contra la actividad administrativa, sin embargo, también se presentan temas que a través de la jurisprudencia se ha determinado que corresponden ser tramitados por la vía del amparo. Así, en este conjunto de pretensiones encontramos a las demandas relacionadas con la ratificación4 y destitución5 de magistrados, el pase de la situación de actividad a retiro de los miembros de la Policía Nacional6, la expropiación o confiscación de la propiedad privada7, las resoluciones emitidas por el Jurado 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15
Nacional de Elecciones8, las disposiciones fiscales9, la afectación del derecho a la educación en instituciones estatales10, la afectación del derecho a la salud generada como consecuencia del alta médica11 y la afectación del derecho al ejercicio profesional12, por citar algunos casos. En este punto consideramos necesario llamar la atención de la brevedad del trámite que tiene el amparo (grafico 1) con relación a la realidad de la carga procesal de las instancias del proceso constitucional peruano y las pretensiones relacionadas con la violación de derechos fundamentales en los procesos electorales, pues si bien resulta cierto que el diseño del proceso constitucional resulta breve en plazos procesales, en los hechos, casi la totalidad de este tipo de pretensiones se torna en irreparable13 dado el cumplimiento del calendario electoral, lo cual identifica una falencia en la tramitación del amparo con relación a la tutela del derecho a la participación política en casi todos sus posibles supuestos, pues no cabe duda de que entre las notificaciones de los actos procesales y la presentación de escritos proponiendo tal vez excepciones o variación del domicilio procesal o la presentación de algún medio de prueba adicional
por ejemplo, podemos verificar que la evaluación y consiguiente resolución del caso se dilatará al extremo de solo contar en el mejor de los casos, con la aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional para emitir una decisión exhortativa dirigida a la entidad denunciada para que no vuelva a incurrir en una acción u omisión lesiva de similares características. Entonces nos preguntamos: ¿Las instancias del proceso de amparo podrían desarrollar actividad jurisdiccional que permita revertir esta situación particular con el derecho a la participación política sin incurrir en infracciones procesales ni funcionales? La respuesta a esta interrogante puede resultar positiva siempre y cuando los órganos de la justicia constitucional se comprometan con una política jurisdiccional privilegiada con el trámite de pretensiones relacionadas con este derecho, pues si bien es cierto que en la actualidad los procesos constitucionales por mandato legal cuentan con un trámite preferente14, resulta necesario que las instancias judiciales procuren un trámite inmediato para este tipo de materia, para lo cual podrían ampararse en el principio de informalidad15, a efectos de agilizar el trámite procedimental del amparo,
Revisar la STC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC. Para mayor abundamiento del tema, revisar: CRESCI VASSALLO, Giancarlo. Criterios del Tribunal Constitucional en materia de ratificación, destitución y nombramiento de jueces y fiscales. Gaceta Jurídica, enero 2013. Revisar la STC Exp. Nº 05156-2006-PA/TC y RTC Nºs 01243-2011, 01807-2011-PA/TC. Revisar la STC Exp. Nº 00090-2004-PA/TC. Revisar las STC Exps. Nºs 03569-2010-PA/TC, 02330-2011-PA/TC, 0319-2013-PA/TC y RTC Exp. Nº 02545-2011-PA/TC, entre otras. Revisar SSTC Exps. Nºs 02366-2003-PA/TC, 05854-2005-PA/TC, 05448-2011-PA/TC, entre otras. Revisar las SSTC Exps. Nºs 03379-2010-PA/TC, 0913-2012-PA/TC, 01407-2007-PA/TC, entre otras. Revisar la STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC y la RTC Exp. Nº 03076-2012-PA/TC, entre otras. Revisar las SSTC Exps. Nºs 03081-2007-PA/TC y 02480-2008-PA/TC. Revisar las SSTC Exps. Nºs 02437-2010-PA/TC y 03904-2011-PA/TC, entre otras. Esta situación también fue advertida por el Tribunal en la STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, exhortando al Congreso a efectuar una modificación legislativa con relación a esta materia. Artículo 13 del Código Procesal Constitucional: “Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes”. Párrafo tercero del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.
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E SPECIAL adoptando acciones de inmediata ejecución con relación a los actos procesales y de ser posible, recortar aquel que resulte innecesario para dar respuesta al cuestionamiento planteado. De este modo, podríamos encontrarnos ante la admisibilidad y notificación de la demanda en el mismo día de su ingreso y su resolución inmediata con la recepción de la contestación o al vencimiento del plazo de contestación otorgada al emplazado, por ejemplo. Lo mismo ocurriría con relación a los recursos de apelación y la consiguiente elevación de los actuados ante la instancia superior, pues ambas actividades procesales, también podrían generarse el mismo día de la presentación del recurso. Asimismo y atendiendo a la tutela de urgencia de este derecho, la segunda instancia constitucional podría citar de manera inmediata a las partes para la audiencia y emitir sentencia en el día o al día siguiente de la vista de la causa, procurando de esta forma otorgar pronta tutela judicial al referido derecho evitando su irreparabilidad. Asimismo, de plantearse el recurso de agravio constitucional, los pasos a seguir tanto para las notificaciones del concesorio del recurso como para la elevación de los actuados al Tribunal Constitucional y su respuesta final, podrían darse a través de un trámite rápido y expeditivo que permita atender este tipo de pretensiones. Si bien resulta demasiado optimista la propuesta antes detallada, no cabe duda de que una actuación procesal de este tipo no implica mayor
16 17 18 19 20 21
gasto presupuestaartículo 44 del Código Procesal Consti[L]os actos lesivos no rio, ni mucho menos tucional, entre otros. solo se presentan por el una modificación leEstado ... sino también gislativa sobre la Casos resaltantes en se generan por la propia materia y únicamenesta modalidad de judicatura (dilación inte permitiría la tutela tutela en el ampadebida del proceso). eficaz y efectiva del ro encontramos las citado derecho funpretensiones referidamental previniendas a los derechos a do su irremediable irreparabilidad. gozar de un medio ambiente equilibrado16, a la paz y a la tranquiliIII. EL AMPARO CONTRA PARdad (ruidos molestos)17, a la asociaTICULARES ción18, a la educación brindada por Tutela judicial especial que tamentes privados19, a la rectificación20, bién se encuentra reconocida en el al agua potable21, entre otros. artículo 200, inciso 2 de la ConsAdicionalmente a estos casos, cotitución y que se viene a constirresponde precisar que el derecho tuir como el segundo gran rubro al trabajo también ha sido matede protección que brinda el proceria de un pormenorizado estudio, so de amparo, esta vez, frente a las dado que el sistema judicial tamlesiones u omisiones que se genebién plantea procesos judiciales alran en el plano particular, generaternos al amparo que otorgan tutela das por un ciudadano, un extranjero similar, razón por la cual, a través o una persona jurídica de derecho del precedente vinculante recaído privado. en la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/ En este sentido, dependiendo de la TC (caso Baylón Flores), se deterlesión invocada y de las caracteminó las pretensiones que resultan rísticas de la parte emplazada (que viables plantear a través del procepuede incluso resultar empresas de so de amparo. En dicho pronunciaeconomía mixta), corresponderá miento, se estableció que el procetambién la exigibilidad del cumpliso contencioso-administrativo es la miento de los requisitos de procevía igualmente satisfactoria al amdibilidad que exige el artículo 5 del paro para cuestionar los actos y la Código Procesal Constitucional, actividad administrativos relacioesto es, agotar la vía previa regulanados con el personal de la Admida en cada caso, de existir esta; jusnistración Pública sujeta al régimen tificar la necesidad de la tutela de laboral del Decreto Legislativo urgencia a efectos de demostrar la Nº 276, razón por la cual en la acidoneidad de la vía del amparo para tualidad, pretensiones de ese tipo la evaluación de la pretensión deresultan improcedentes, salvo claro mandada (en otras palabras, pasar está que se presente una situación el filtro de la residualidad); acrede despido por discriminación (embarazo), afiliación sindical o cargo ditar haber planteado la demansindical, o por discapacidad física o da dentro del plazo que estipula el
Revisar las SSTC Exps. Nºs 04223-2006-PA/TC, 02788-2011-PA/TC, 03343-2007-PA/TC. Revisar las STC Exps. Nºs 02799-2011-PA/TC, 00260-2001-PA/TC, entre otras. Revisar las STC Exps. Nºs 03004-2004-PA/TC, 04893-2009-PA/TC, entre otras. Revisar las STC Exps. Nºs 04232-2004-PA/TC, 01391-2007-PA/TC, 00607-2009-PA/TC y 02362-2012-PA/TC, entre otras. Revisar las STC Exps. Nºs 04034-2010-PA/TC, 02982-2010-PA/TC, 03362-2004-PA/TC, entre otras. Revisar las STC Exps. Nºs 06534-2006-PA/TC, 03668-2009-PA/TC, 06546-2006-PA/TC, 01985-2011-PA/TC, 01573-2012-PA/TC.
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ESPECIAL mental22, temas que aun corresponden ser ventilados en el amparo23. Por otro lado, en este rubro también se encuentran las pretensiones sobre el despido arbitrario que regula la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Decreto Supremo Nº 003-97-TR), ante los cuales, el citado precedente ha considerado como idóneo al proceso de amparo en el sentido de que la vía ordinaria laboral no contempla la posibilidad de la reposición como medio de reparación, razón por la cual los despidos sin imputación de causa, fraudulentos y nulos pueden ser planteados en esta vía procedimental. Asimismo, el juez constitucional resulta competente para conocer los despidos por afiliación sindical y los basados en alguna causa de discriminación. Adicionalmente a ello, el precedente Baylón también fijó los criterios para que sea el proceso de amparo el encargado de tutelar los derechos a la huelga y a la libertad sindical a nivel individual y colectiva, por lo que todo acto generado por el empleador que impida irrazonablemente el ejercicio de dicho derecho o afecte el funcionamiento del sindicato o a sus trabajadores, también puede ser materia de un amparo24.
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Dicho esto, es necesario enfatizar la necesidad de acreditar debidamente la lesión del derecho invocado con medios de prueba que generen la debida convicción en el juez constitucional sobre la existencia de la lesión denunciada, pues si bien resulta cierto que este se encuentra en la capacidad de requerir algún medio probatorio para afianzar sus conclusiones con relación a la pretensión planteada, también resulta cierto que el éxito o fracaso del caso depende directamente de las pruebas que se presenten por las partes para acreditar sus alegaciones. Finalmente, también cabe precisar que la jurisprudencia constitucional también ha tenido oportunidad de analizar pretensiones referentes a la jornada de atípica de trabajo25 y la constitucionalidad del régimen laboral del Contrato Administrativo de Servicios26 estableciendo parámetros bajo los cuales, en uno y otro caso, la actuación del empleador sí resulta constitucional. IV. EL AMPARO NORMAS
CONTRA
El artículo 3 del Código Procesal Constitucional reconoce el control de normas denominadas autoaplicativas o de efectos inmediatos a través de los procesos constitucionales, las cuales han sido definidas
por el Tribunal Constitucional como “aquellas cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida que adquiere su eficacia plena en el mismo momento que entra en vigencia”27 28. Este mecanismo de control normativo o control difuso, permite evaluar la constitucionalidad de una norma que presuntamente viene generando lesiones en algún derecho fundamental del demandante del amparo, razón por la cual, se entiende que el análisis y las consecuencias de la pretensión solo recaen en las partes del proceso. Entonces, queda claro que la inaplicabilidad de una norma se plantea como una pretensión específica para un caso concreto. Pese a ello, debe tenerse claro que el hecho de que se requiera la inaplicación de una norma, no necesariamente culminará con dicho resultado, pues el juez debe apostar por la constitucionalidad de la norma hasta que ya no cuente con mayores métodos de interpretación que le permitan evitar su inconstitucionalidad. Es por ello, que muchos de los casos planteados, pueden llegar a ser desestimados al hallarse una fórmula interpretativa que permita la adecuación de la norma conforme a la
Al respecto revisar las STC Exps. Nºs 02317-PA/TC y 05218-2007-PA/TC. STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 24. STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, ff. jj. 12 y 13. Revisar STC Exp. Nº 00435-2004-PA/TC (caso Sindicato de Trabajadores Toquepala). Revisar SSTC Exps. Nºs 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC. RTC Exp. Nº 00615-2011-PA/TC. Luis Castillo Córdova define a las normas autoaplicativas de manera similar al señalar que son “aquellas que llevan incorporadas en sí mismas un principio de ejecución, de modo tal que la afectación al derecho constitucional se produce con la sola entrada en vigencia de la norma y, por tanto, sin necesidad de actos posteriores”. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2006, p. 148. Néstor Pedro Sagües considera que una norma autoaplicativa “es directamente operativa, en el sentido de que no precisa de ninguna otra norma reglamentaria para su aplicación, y produce ya, con su sola promulgación, efectos jurídicos concretos (...)”. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo, pag. 90. Ignacio Burgoa por su parte manifiesta que “existen leyes que no necesitan de una aplicación posterior para producir sus efectos en las situaciones para las que están destinadas a operar, sino que su sola promulgación ya implica una evidente obligatoriedad efectiva y actual para las personas o categorías de personas por ellas previstas, a las cuales afecta, por tal motivo, inmediatamente. Estas disposiciones legales, que no requieren para la causación de sus efectos jurídicos, ningún acto aplicativo, concreto y posterior, se denominan autoaplicativas, por tener en sí mismas su aplicación práctica, por engendrar, por el solo hecho de su expedición constitucional, la consiguiente afectación en las esferas, hipótesis y casos en ella comprendidos”. El juicio de amparo. 5ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 90.
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E SPECIAL Constitución. Un caso sobre este tipo de efectos es el que se presentó en la STC Exp. Nº 05719-2005PA/TC, pronunciamiento en el cual se analizó la normativa relacionada con el Sistema se Seguimiento Satelital (Sisesat) de embarcaciones pesqueras de gran escala, caso en el cual el Tribunal Constitucional se decantó por establecer una interpretación de dichas normas conforme a la Constitución y a los derechos fundamentales invocados evitando así la inaplicación de la normativa cuestionada. Resulta importante manifestar también que si bien la parte emplazada viene a ser por lo general el Estado o la Administración Pública, no puede dejarse de mencionar que los particulares también tienen la capacidad de emitir regulación en el ejercicio de su derecho de asociación (autorregulación), situación por la cual queda abierta la posibilidad de la interposición de amparos contra la regulación emitida por entes particulares de presentarse normativa lesiva de derechos fundamentales. Asimismo, resulta interesante la curiosa situación legal que surge entre el amparo contra normas y la facultad de dictar precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional, pues cuando es dicha instancia a la que le corresponde decidir el caso, tiene la oportunidad –de considerarlo pertinente para la resolución del caso por las aristas inconstitucionales que pueda presentar– de inaplicar la norma y otorgar a dicha decisión, alcances 29 30 31 32 33
generales al establecer como precedente vinculante la inaplicación de la norma cuestionada, equiparándose dicha actividad en los hechos, a un control normativo abstracto, llegándose a disponer la consiguiente ineficacia de la norma considerada inconstitucional de modo general.
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular, mas guarda silencio respecto de la procedencia de los procesos de amparos contra resoluciones judiciales emitidas en procesos irregulares que lesionen derechos fundamentales.
V. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES Y CONTRA LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
En tal sentido, se estableció en una primera etapa, la procedencia de este tipo de amparo de manera excepcional y siempre y cuando se verificara una afectación grave del debido proceso que transformara al proceso en irregular, razón por la cual, no resultaba procedente frente a cualquier anomalía procesal sino solo cuando se constataba la existencia de un agravio manifiesto de cualquiera de los derechos contenidos en el debido proceso33. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional que regula este supuesto de proceso constitucional en su artículo 4, jurisprudencialmente se amplía el ámbito de tutela con la emisión de la STC Exp. Nº 03179-2004-PA/TC, entendiéndose la procedencia del amparo ante la lesión de cualquier derecho fundamental, línea jurisprudencial que hasta la fecha se mantiene vigente.
Tipo de amparo de origen jurisprudencial nacido a raíz de la interpretación que a contrario sensu del artículo 200 inciso 2 de la Constitución que efectuará el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00200-2002-PA/TC, dado que el Texto Constitucional niega la procedencia del amparo contra
Conocida entonces la temática de este tipo de amparo, resulta oportuno resaltar que en la actualidad se vienen presentando pretensiones por parte de terceros que, invocando su derecho a la paz y a la tranquilidad, vienen requiriendo la abstención de los órganos jurisdiccionales de notificar en sus domicilios actos
Han sido diversas las oportunidades que el Tribunal Constitucional ha procedido a analizar este tipo de pretensiones, que aun cuando no todas las ocasiones se decidió por la estimación de la demanda, sí se procedió a efectuar el análisis de la norma de cara a los derechos fundamentales que se invocaron. Así, podemos encontrar sentencias que han analizado la normativa sobre la importación de autopartes usadas29, sobre ordenanzas municipales que regulaban las rutas y paraderos del transporte público30, sobre ordenanzas municipales que prohibían el ejercicio del derecho a la reunión en lugares públicos31, sobre ordenanzas municipales que reubicaban terminales terrestres32, entre otras sentencias.
SSTC Exps. Nºs 00708-2005-PA/TC y 01576-2007-PA/TC. STC Exp. Nº 00578-2011-PA/TC. STC Exp. Nº 04776-2004-PA/TC STC Exp. Nº 02111-2011-PA/TC En la primera etapa del amparo contra resoluciones judiciales se definió al debido proceso como “el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar plazo razonable, etc”. STC Exp. Nº 02002-2002PA/TC, f. j. 3.
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ESPECIAL procesales de procesos judiciales en los cuales no son parte ni conocen el domicilio de las mismas, pretensiones que legítimamente el Tribunal Constitucional viene estimando en atención a los derechos antes citados, pero que también replantea el campo de tutela del amparo, pues se apertura el análisis de las resoluciones judiciales hacia la actividad jurisdiccional que se despliega en el trámite natural de todo proceso judicial34. En tal sentido, hoy por hoy ya no solo nos encontramos ante la procedencia excepcional del amparo contra resoluciones judiciales que afectan derechos fundamentales de las partes o de terceros, sino también encontramos un nuevo supuesto de amparo que procede frente a la actividad jurisdiccional que carece de asidero razonable para su continuación, cuando el recurrente en amparo y tercero ajeno al proceso cuyos efectos cuestiona, demuestra ante el juez constitucional que previamente requirió ante el órgano jurisdiccional que ejecuta dicha actividad, la suspensión de la actuación que perturba sus derechos fundamentales invocados. En tal sentido y a nuestra consideración, la jurisprudencia en esta materia viene avanzando hacia una mayor tutela de los derechos fundamentales que se pueden ver lesionados por el desarrollo natural de la actividad jurisdiccional, aspecto para el cual la legislación procesal civil no ha previsto una respuesta a la cual pueda acudir el juez ordinario para evitar la lesión del derecho a la paz y a la tranquilidad, pero que sin duda, al
ya contar con pronunciamientos del Tribunal Constitucional, abre el debate para una pronta propuesta de solución. Por otro lado, cabe manifestar también que la procedencia del amparo bajo esta modalidad de tutela, exige que previamente se hayan agotado todos los medios impugnatorios existentes al interior del proceso para proceder a la revisión de la lesión denunciada35, así como también requiere que la denuncia que se efectúa evidencie un agravio manifiesto del derecho fundamental que se invoca36. Por otro lado, no debe dejarse de observar que también esta modalidad de amparo, cuenta con un requisito de procedibilidad con relación al plazo para su interposición que debe ser cumplido también para acudir a la vía constitucional, pues es necesario que la presentación de la demanda se efectúe dentro del plazo que establece el segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, es decir que el agraviado se encuentra habilitado para plantear su demanda una vez adquirida la calidad de firme la resolución que lo agravia y hasta 30 días después de notificada la resolución judicial que dispone su cumplimiento37. Resulta importante recalcar que no procede este proceso frente al cuestionamiento del criterio jurisdiccional adoptado por el juez ordinario con relación a la valoración de pruebas o la interpretación de dispositivos legales vigentes, pues el amparo no es una cuarta instancia para revisar ello, salvo claro
está, que la resolución judicial en sí misma plantee una arbitrariedad manifiesta con relación a dichos temas, como lo sería el establecimiento de una interpretación normativa contraria a la Constitución o la no valoración de una prueba que sea gravitante para demostrar la responsabilidad civil en el enriquecimiento indebido de un director de una Sociedad Anónima, por ejemplo. Finalmente, no puede obviarse el trámite especial que reviste la procedencia del amparo contra amparo que ha sido regulado a través de la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/ TC, pues esta modalidad de amparo además de resultar excepcional, requiere de la pericia suficiente del abogado litigante para acceder a un pronunciamiento de fondo, pues no puede olvidarse que solo se tiene una oportunidad para plantear esta pretensión y acceder a la revisión de un previo proceso constitucional que se acusa como inconstitucional. Por ello, es necesario que la denuncia que se propone en una demanda de estas características, evidencie, sin lugar a dudas, la lesión del derecho fundamental que se invoca, pues de lo contrario, la demanda resultará improcedente38. CONCLUSIONES
A modo de conclusión queremos resaltar la importancia del proceso de amparo como recurso efectivo y sumario de la legislación peruana, esto por la especial dinámica que puede desarrollarse durante su trámite para ofrecer una real y eficaz
34 Revisar las STC Exp. Nºs 03304-2009-PA/TC y 04147-2012-PA/TC. 35 Artículo 4 del Código Procesal Constitucional. 36 Al respecto revisar RTC Nºs 03939-2009-PA/TC, 03730-2010-PA/TC, 03578-2011-PA/TC, 03758-2011-PA/TC, 03571-2011-PA/TC, 03469-2011PA/TC, 01053-2011-PA/TC, 2075-2012-PA/TC, 00985-2013-PA/TC, 01526-2012-PA/TC, entre otras. 37 Revisar RTC Nº 00252-2009-PA/TC. 38 Para conocer todos los requisitos que exige el amparo contra amparo, revisar la STC Nº 00072-2011-PA/TC y RTC Nº 04817-2012-PA/TC, entre otros.
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E SPECIAL tutela judicial de los derechos fundamentales, la cual y sin duda alguna, depende de todos y cada uno de los participantes del sistema jurisdiccional (el juez, las partes, los abogados y los operadores jurídicos), pues si bien conocemos las falencias estructurales las que sufrimos como país, ello no es justificación suficiente para dejar de atender pretensiones básicas como la salud, el trabajo o la libertad por ejemplo, pues cuando hablamos de derechos fundamentales
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y su judicialización, simplemente estamos ante situaciones que resultan prioritarias en todo Estado de Derecho. En tal sentido, no podemos perder de vista la necesidad de continuar avanzando en la protección debida y oportuna de nuestros derechos fundamentales –denominada “pronta justicia” por la legislación salvadoreña–, lo cual esperamos con gran entusiasmo, no solo cuente con medios de defensa judiciales como lo es el amparo y sus diversas
modalidades de tutela, sino que también cuente con ciudadanos y ciudadanas conscientes de sus alcances y limitaciones a efectos de que en un futuro, la regla peruana de la defensa de derechos fundamentales no sea el litigio –tal y como se refleja en el cuadro de estadísticas de ingresos del Tribunal Constitucional, que al 31 de diciembre de 2013, estimó un ingreso total de 87,610 expedientes judiciales–, sino el respeto de los derechos en sí mismo.
La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, ¿debe cambiar?
Samuel B. ABAD YUPANQUI*
En la experiencia comparada el proceso amparo no tiene los mismos alcances. Uno de los aspectos que lo diferencia es su posible empleo contra resoluciones judiciales que vulneren derechos fundamentales. Se aprecian dos opiniones opuestas. Por un lado, la tesis negativa que rechaza la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, tal como sucede en Argentina, Costa Rica y Uruguay. Del otro, la tesis permisiva que sí lo admite, por ejemplo, en México, España, Alemania y Colombia, aunque con diferencias en función de los supuestos en los cuales procede. ¿Qué sucede en el Perú? La Constitución de 1979 admitió la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales. En efecto, su artículo 295 al señalar que el amparo procedía contra “cualquier autoridad” no distinguía entre las autoridades administrativas, legislativas o judiciales. A todas las comprendía. Posteriormente, el artículo 200 inciso 2 de la Constitución de 1993 mantuvo similar redacción, agregando que no procedía contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. A nuestro juicio, el amparo contra resoluciones judiciales solo debería proceder cuando se violen o amenacen en forma manifiesta el debido proceso y/o la tutela judicial efectiva, y siempre que antes se agoten los recursos establecidos para modificar, en sede judicial, dicha resolución. Este fue el criterio establecido
por el Código Procesal Constitucional. Por ello, no compartimos la interpretación asumida por el Tribunal Constitucional en el caso “Apolonia Ccollcca” resuelto el 18 de febrero de 2005 y publicado en el diario oficial el 28 de octubre de 2006 (STC Exp. Nº 03179-2004-AA/TC), que admite el empleo del amparo para tutelar todos los derechos reconocidos por la Constitución.
El amparo contra resoluciones judiciales solo debería proceder cuando se violen o amenacen en forma manifiesta el debido proceso y/o la tutela judicial efectiva A partir de dicha sentencia, el amparo contra resoluciones judiciales procede cuando se afecten los derechos fundamentales procesales y también los derechos materiales. Semejante criterio, ha sido aplicado, por ejemplo, para anular resoluciones judiciales que afectaban el derecho de asociación (STC Exp. Nº 00429-2007-PA/TC) o que imponían multas arbitrarias (STC Exp. Nº 03167-2010-PA/TC). Tampoco creemos que deba admitirse el amparo contra una resolución
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recaída en otro proceso de amparo, salvo supuestos excepcionales, como por ejemplo cuando se desconoce un precedente del Tribunal Constitucional. El Código Procesal Constitucional trató de cerrarle la puerta. Sin embargo, el Tribunal Constitucional acogió una interpretación distinta. A partir de la sentencia del 19 de abril de 2007, recaída en el caso “Dirección Regional de Pesquería de la Libertad” (STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC), estableció un precedente constitucional que admitió la procedencia del amparo contra amparo y fijó determinadas reglas para su empleo. Por ello, en la actualidad, se admite el proceso de amparo contra hábeas corpus (STC Exp. Nº 01761-2008-PA), contra hábeas data (STC 02813-2007-PA/TC), contra proceso de cumplimiento (STC Exp. Nº 04836-2008-PA/TC), etc. Como puede apreciarse, el Tribunal Constitucional ha ido ampliando el control constitucional de las resoluciones judiciales, autorizando incluso el cuestionamiento de resoluciones recaídas en otro proceso de amparo. Ello viene permitiendo que el debate en la “justicia constitucional” nunca culmine, pues quien obtuvo una sentencia favorable no tendrá certeza sobre si acabó la controversia. En efecto, aquella podría debatirse nuevamente si la parte que perdió el primer amparo decide interponer uno nuevo, bajo el pretexto que la sentencia que cuestiona lesiona derechos fundamentales. En definitiva, estamos ante uno de los temas que la nueva conformación del Tribunal Constitucional debería evaluar para definir si mantiene estos criterios, los varía o decide volver a lo que en su momento planteó con prudencia el Código Procesal Constitucional.
Abogado constitucionalista. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Echecopar.
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ESPECIAL El proceso de amparo en el Perú: Tipología de amparo por la forma del acto lesivo Junior PICHÓN DE LA CRUZ* Rudy Renzo AGUEDO DEL CASTILLO**
El proceso de amparo es una acción de garantía constitucional que se desarrolla mediante un proceso con sus propias características y procedimientos, y que en nuestro país se ha adaptado con cierta facilidad y habiéndose venido aplicándose durante aproximadamente 30 años, desde que se promulgó la Ley Nº 23506 en el año 1982, y desarrollada por la norma constitucional contenida en el artículo 295 de la Constitución de 1979. La mencionada norma legal le sobrevivió a dicha Constitución y siguió sirviendo a la Constitución de 1993, cuyo artículo 200 volvió a establecerla. En palabras de Carlos Mesía1, el amparo es un derecho de naturaleza procesal cuya finalidad es la protección o restablecimiento de cualquier de los derechos constitucionales, con excepción de la libertad corpórea, la integridad y seguridad personal –que es protegido por el proceso de hábeas corpus– así como del acceso a la información pública y la autodeterminación informativa –protegidos por el hábeas data– y del derecho a la eficacia de las normas legales y los actos administrativos –protegidos por el proceso de cumplimiento–. Por su parte, Gerardo Eto2 ha precisado que el amparo es un proceso constitucional autónomo de tutela de urgencia de derechos fundamentales y su fin es reponer a la persona en el ejercicio de su derecho fundamental amenazado o vulnerado producto de actos lesivos perpetrados por algún funcionario, autoridad o persona.
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Los autores del presente artículo desarrollan la clasificación del proceso de amparo en función de la forma del acto lesivo (amparo por violación, amparo por amenaza de violación y amparo por omisión del acto debido). De esta forma, exponen el contenido del acto lesivo recogiendo las principales opiniones dadas por el sector más reconocido de la doctrina sobre la materia. Asimismo, acompañan cada uno de los tipos propuestos con ejemplos obtenidos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
De igual forma, no se debe perder de vista que el objetivo de los procesos constitucionales –incluido el amparo– es el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional; es decir, lo que se busca es retrotraer las cosas hasta antes del momento en que nació la agresión del derecho constitucional3. Al respecto, la Constitución Política señala en su artículo 200, inciso 2 que el amparo procede: “(…) contra el hecho u omisión, por parte *
Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Con estudios de Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialización en Teoría del Derecho y Argumentación Jurídica por la PUCP y en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. ** Abogado de la Dirección de Asuntos Internacionales, Promoción y Adecuación Normativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Con estudios de Maestría en Derecho, con mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo I. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 548. 2 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del proceso constitucional de amparo. Tomo I. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 169. 3 ACHULLI ESPINOZA, Maribel. En: SOSA SACIO, Juan Manuel y otros. La procedencia en el proceso de amparo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 121.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
ESPECIAL de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. La Constitución Política nos da algunas luces que nos acercan al concepto de esta garantía, sin embargo, a fin de aclarar el panorama, el Tribunal Constitucional afirmó que: “La acción de amparo es un[a] garantía destinada a proteger los derechos consagrados en la Constitución Política del Estado; su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la amenaza o vulneración del derecho constitucional, y su naturaleza es restitutiva y no declarativa de derechos. El amparo no es un proceso constitucional mediante el cual se puede declarar un derecho ni hacer extensivos los alcances de una norma legal a quienes no están expresamente comprendidos en ella (…)4”. Sobre la base del concepto señalado queda claro que el proceso de amparo constituye una garantía frente a determinadas situaciones, las cuales pueden ser efectivas o potenciales. De este modo, “el proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresión. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de los mismos, permitiendo al Tribunal
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Constitucional cumplir con la función de supremo intérprete de los derechos fundamentales5”. En ese sentido, el proceso de amparo se ha consolidado como el proceso de tutela de derechos más utilizado en la actualidad, siendo que el Tribunal Constitucional, desde su instalación en el año 1996 hasta la fecha, ha resuelto y publicado hasta el año 2012, 78 675 sentencias, de las cuales 55 350 son procesos de amparo, lo que equivale al 70.35% del total, siendo esta una de las razones por las que el desarrollo del proceso de amparo ha sido constante desde la Constitución Política de 1993, siguiendo con la promulgación del Código Procesal Constitucional –Ley Nº 28237– hasta la actualidad. I.
NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO DE AMPARO
En cuanto a la naturaleza jurídica de este proceso constitucional, se puede decir: •
Es una acción de garantía constitucional, debido a que la propia Constitución Política consagra a este proceso como medio para la protección de determinados derechos constitucionales.
•
Es de naturaleza procesal, debido a su naturaleza adjetiva que va a servir de instrumento para la protección de derechos.
•
Es de procedimiento sumario, ya que por la naturaleza de los derechos que este proceso va a proteger, tiene que ser llevado a cabo de manera urgente para evitar una transgresión a los derechos fundamentales.
•
Defiende los derechos constitucionales, a excepción de la libertad personal y los derechos informáticos.
En esa línea, el jurista Carlos Mesía Ramírez6 ha señalado que el proceso de amparo tiene las siguientes características: •
Es irrenunciable, ya que no podría celebrarse un acto jurídico por el cual se renuncie al ejercicio de la acción para interponer una demanda de amparo.
•
Es inalienable, puesto que no puede ser transmitido a terceros.
•
Es inviolable, porque no puede ser restringido bajo ninguna circunstancia, ni siquiera bajo los estados de excepción.
•
Es universal, toda persona tiene derecho de ejercer una acción de amparo sin que sea tomada en cuenta su nacionalidad, sexo, edad, raza, ideología, etc.
II. ÁMBITO DE PROTECCIÓN
Como bien se ha dicho, la Constitución prescribe en el numeral 2 de su artículo 200 el ámbito de los derechos protegidos por el amparo, los cuales configuran un parámetro de protección; sin embargo, este parámetro no puede considerarse cerrado, pues también son objeto de protección aquellos derechos que no se encuentren explícitamente reconocidos en nuestra Constitución, esto es, para los derechos implícitos y para los nuevos derechos7. Es así que, como ya se ha precisado en los párrafos precedentes, el proceso de amparo protege los derechos que no son tutelados
Sentencia recaída en el Exp. Nº 01875-2004-AA/TC, f. j. 2. Sentencia recaída en el Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 13. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 546. Sentencia recaída en el Exp. Nº 00895-2001-AA/TC.
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E SPECIAL por el hábeas corpus, hábeas data y el proceso de cumplimiento.
El acto lesivo [es] aquella conducta –sea acción u omisión– proveniente de cualquier autoridad, funcionario o persona que amenace y/o vulnere derechos fundamentales.
Sobre el particular, el artículo 37 del Código Procesal Constitucional ha establecido que el proceso de amparo procede para proteger los siguientes derechos: •
De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole.
•
Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa.
•
De información, opinión y expresión.
•
A la libre contratación.
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A la creación artística, intelectual y científica.
•
De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones.
•
De reunión.
•
Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agraviantes.
•
De asociación.
•
Al trabajo.
•
De sindicación, negociación colectiva y huelga.
•
De propiedad y herencia.
•
De petición ante la autoridad competente.
•
De participación individual o colectiva en la vida política del país.
8 9
ETO CRUZ, Gerardo. Ob. cit., p. 254. Ibídem, p. 258.
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•
A la nacionalidad.
•
De tutela procesal efectiva.
•
A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos.
•
De impartir educación dentro de los principios constitucionales.
•
A la seguridad social.
•
De la remuneración y pensión.
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De la libertad de cátedra.
•
De acceso a los medios de comunicación social en los términos del artículo 35 de la Constitución.
•
De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.
•
A la salud.
•
Los demás que la Constitución reconoce.
Encontramos una lista de derechos fundamentales de númerus apertus que resulta posible de invocación del artículo 3 de nuestra Constitución, la misma disposición que regula la denominada cláusula de los derechos implícitos. III. EL ACTO LESIVO COMO PILAR DEL PROCESO DE AMPARO
Uno de los pilares del proceso de amparo es el acto invocado como lesivo de los derechos fundamentales protegidos por este proceso, el que debe ser identificado de manera correcta por el accionante al
momento de presentar su demanda, caso contrario esta sería declarada improcedente liminarmente. Gerardo Eto8 ha definido al acto lesivo como aquella conducta –sea acción u omisión– proveniente de cualquier autoridad, funcionario o persona que amenace y/o vulnere derechos fundamentales. Asimismo, el mencionado autor señala que por medio del proceso de amparo no se pretende hacer frente a cualquier situación que de manera fáctica afecten derechos fundamentales, sino que para que proceda el amparo, la conducta que va a ser constitutiva como un acto lesivo, deberá ser llevada a cabo por una autoridad, funcionario o persona. Respecto al contenido del acto lesivo, la doctrina9 ha desarrollado que esta conducta tiene un contenido material y un contenido jurídico. Contenido material: Se encuentra conformado por tres elementos: 1. Sujeto activo: Es la persona, autoridad o funcionario que comete el acto lesivo; es así que cuando se interpone una demanda se debe precisar el nombre y/o cargo de la persona que ha realizado un acto contrario a los derechos fundamentales protegidos por el proceso de amparo. 2. Sujeto pasivo: Es la persona o las personas que se ven perjudicadas por los actos cometidos por la autoridad, funcionario o una persona particular y son las legitimadas para interponer una demanda de amparo. 3. Acción u omisión en sentido estricto: Viene a ser la conducta que constituye una amenaza o vulnera derechos
ESPECIAL fundamentales; por ejemplo: el trato desigual a personas en igual o similar situación, la negación de otorgamiento de una remuneración por el trabajo prestado, etc. Contenido jurídico: El contenido jurídico del acto lesivo se encuentra constituido por los siguientes elementos: 1. Agravio de derechos fundamentales: Únicamente procede acudir al proceso de amparo para solicitar la tutela de derechos fundamentales; es decir, no se va a admitir cualquier hecho que cause agravio a una persona, sino que este debe tener relevancia constitucional. Entre las distintas modalidades de agravios, podemos señalar los siguientes: 1.1. Lo actos ilegales: Son los actos realizados en contra de las disposiciones establecidas en la ley o son realizadas sin tener un sustento normativo que los respalde. Por ejemplo, en el caso de que un funcionario sancione a un administrado imputándole una infracción que no se encuentra tipificada en la ley de manera previa y cierta. 1.2. Los actos arbitrarios: Son actos que cumplen con el contenido formal de una norma; es decir, son regulados por tales pero su esencia contraviene los derechos fundamentales; para identificar esta clase de actos se debe acudir a criterios de razonabilidad y proporcionalidad
para determinar si estos actos fueron dictados acorde a las disposiciones constitucionales, sin ejercer el abuso del derecho. Por ejemplo, en el caso de la demanda de amparo interpuesta por la Confederación General de Trabajadores del Perú10 (CGTP) contra la Municipalidad Metropolitana de Lima solicitando que se declare inaplicable el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003 que declaraba zona rígida para cualquier tipo de concentración pública el sector de máxima protección dentro del centro histórico de Lima; en dicho caso el Tribunal Constitucional identificó que existía una restricción arbitraria al derecho fundamental de reunión. 2. Gravedad del acto lesivo: No es un elemento esencial que corresponde evaluar para la procedencia de una demanda de amparo, basta con verificar la existencia de un acto lesivo que afecte derechos fundamentales para entrar a fondo del análisis constitucional, esto sucede porque así ha sido determinado por el Constituyente y el legislador. 3. Intensidad del acto lesivo: Las restricciones que se realizan a través de los actos lesivos pueden ser de intensidad leve, media y grave, hecho que es evaluado por el propio juez al momento de resolver una controversia de
carácter constitucional en donde se restrinjan derechos fundamentales. Por su parte, tanto el profesor César Landa11 como el profesor Samuel Abad12, han precisado que respecto al acto lesivo, el Tribunal Constitucional en el fundamento cuarto de la sentencia recaída en el Expediente N° 03283-2003AA/TC, ha expuesto una tipificación del mismo, distinguiendo los siguientes actos: 1. Actos pretéritos: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad suscitados en el pasado que solo requerirán la tutela jurisdiccional constitucional a condición de que se acredite que los derechos fundamentales vinculados a ellos, sea por una violación o amenaza de violación de los mismos, pueden ser objeto de reparación mediante la intervención jurisdiccional. 2. Actos presentes: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se vienen realizando al momento de la interposición de una acción de garantía; y que seguirán subsistiendo hasta el momento de resolver en última instancia. 3. Actos de tracto sucesivo: Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirán generando sin solución de continuidad; es decir, tienen una ejecución sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen periódicamente.
10 Sentencia recaída en el Exp. Nº 04677-2004-PA/TC. 11 LANDA ARROYO, César. Los procesos constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edición, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 163. 12 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 125.
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E SPECIAL 4. Actos en expectativa: Son aquellos que no se han realizado en su integridad pero que desde ya se convierten en una amenaza cierta e inminente de violación de un derecho constitucional. IV. TIPOLOGÍA DEL PROCESO DE AMPARO
Teniendo en cuenta el pronunciamiento jurisprudencial que ha tenido el proceso de amparo por parte del Supremo Intérprete de la Constitución, podríamos señalar que este proceso constitucional cuenta con diversas tipologías, siendo una de ellas que se encuentra en función del acto lesivo y que puede dividirse en: amparo por violación, amparo por amenaza de violación y amparo por omisión de acto debido. 1. Amparo por violación
Con respecto al amparo por violación de un derecho fundamental, este persigue la cesación de actos violatorios al derecho, siendo que la acción ya ha vulnerado el derecho constitucionalmente protegido. Debe tenerse en claro que cuando se trata de una vulneración al derecho constitucionalmente protegido, la cesación de estos actos violatorios debe constituir la medida de solución, ya que de ser imposible una solución al derecho vulnerado –salvo una indemnización– la instancia constitucional no resulta la vía idónea, donde es aplicable la causal de improcedencia establecida en el numeral 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, siendo competente el Poder Judicial para fijar la indemnización, teniendo en cuenta que esto merece la actuación de medios probatorios. Con respecto al párrafo anterior debe entenderse que, a pesar de
que el Tribunal Constitucional no pueda conocer un proceso que tenga como pretensión inicial y única la indemnización, no quiere decir que en ningún caso pueda ordenar fijarlas. Por ejemplo, es diferente que una persona acuda al Tribunal Constitucional solicitando la indemnización de un derecho vulnerado, a que se alegue la vulneración de la tutela procesal efectiva al no haberse fijado arbitrariamente una indemnización por parte del Poder Judicial. Al respecto, el Tribunal Constitucional13 ha señalado en el caso de los procesos laborales: “De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas Exp. Nº 02526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se
13 Sentencia recaída en el Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 19. 14 Sentencia recaída en el Exp. Nº 02593-2003-AA/TC, ff. jj. 3 y 4.
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relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio”. Esto no significa que debido a que en el amparo y, en general, en todas las instancias constitucionales no exista etapa probatoria, no se puedan hacer valoraciones de los hechos para tener seguridad de la violación del derecho; sin embargo, lo mejor es que se acompañe prueba fehaciente de la vulneración constitucional. Debemos precisar que este tipo de amparo es el más común y usual, y puede ser considerado como una forma típica de amparo, en el cual mediante una acción efectuada por la autoridad, funcionario o persona se haya llevado a cabo un acto lesivo y por su sola comisión se han desencadenado efectos jurídicos que afectan a un derecho fundamental. 2. Amparo por amenaza de violación
También es denominado amparo preventivo y debe entenderse que, en estos casos, también existe un hecho que reprimir; sin embargo, este no vulnera directamente el derecho constitucionalmente protegido, sino que pone en inminente riesgo los derechos constitucionales de otras personas; es decir, se estaría intentando de impedir que el agravio que se amenaza sea producido. En ese sentido, se precisa que la amenaza debe ser real y por ningún motivo parte de una sospecha de elucubración por parte del demandante, tal como lo ha señalado el mismo Tribunal Constitucional14 al señalar que:
ESPECIAL “Al respecto, este Tribunal ha señalado reiteradamente que, para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva (…) En consecuencia, para que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es que debe percibirse de manera precisa; ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta”. Las amenazas de la vulneración del derecho pueden a su vez ser: amenazas a volver irreparable el derecho y únicamente amenazas de vulneración; en ambos casos debe proceder la demanda de amparo, siendo que en el primer caso la amenaza es mucho mayor, ya que la afectación puede ser mayor y sin posibilidad de regresión. Este tipo de amenazas suelen estar relacionadas con derechos básicos del ser humano y cuyo ejercicio muchas veces resulta ser requisito necesario del ejercicio de otros derechos.
Un ejemplo de esto personas, cada día, son las demandas tengan una mejor caLa evaluación del agravio en las demandas de amparo que tiene lidad de vida, para de amparo debe realirelación con el delo cual debe invertir zarse en cada caso en recho a la salud, inen la modernización concreto, siendo que volucrando la suby fortalecimiento de debe tenerse en cuensistencia de la vida, todas las instituciota los riesgos y valores como es el caso de nes encargadas de la constitucionales. los pacientes con prestación del serviVIH/SIDA; respecto cio de salud, debiena la relación saluddo adoptar polítivida, el Tribunal Constitucional15 cas, planes y programas en ese sentido”. ha señalado: “La salud es derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, y la vinculación entre ambos derechos es irresoluble, ya que la presencia de una enfermedad o patología puede conducirnos a la muerte o, en todo caso, desmejorar la calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones encaminadas a instrumentalizar las medidas dirigidas a cuidar la vida, lo que supone el tratamiento orientado a atacar las manifestaciones de cualquier enfermedad para impedir su desarrollo o morigerar sus efectos, tratando, en lo posible, de facilitar los medios que al enfermo le permitan desenvolver su propia personalidad dentro de su medio social (…). El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las
Existen otros casos donde el daño irreparable es inevitable; sin embargo, el pronunciamiento debe darse a fin de determinar responsabilidades. Este es el caso de las demandas de amparo recaídas en procesos electorales, donde el Tribunal Constitucional16 ha precisado que: “En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, ONPE, Reniec –artículos 178, 182 y 183 de la Constitución–), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad
15 Sentencia recaída en el Exp. Nº 02945-2003-AA/TC, f. j. 28. 16 Sentencia recaída en el Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 29.
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E SPECIAL con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional”. Por otro lado, puede haber un grado inferior de afectación a los derechos constitucionalmente protegidos, los cuales pese a verse afectados no significa que en el devenir de un corto plazo resulte irreparable. Un ejemplo de esto sucede con el cobro indebido de arbitrios u otros impuestos municipales, ya que la simple intención de cobrar no genera un perjuicio, pero su posterior ejecución sí podría implicar una disminución injustificada del patrimonio de los contribuyentes, con lo que se podría ver muchos derechos afectados; el ejemplo más cercano se tiene con el proceso de amparo recaído en el cobro de impuestos en los casinos de juego y máquinas tragamonedas17. En este orden de ideas, otro caso sobre este tipo de amparo podría ser la programación arbitraria de turnos en un centro laboral, pese a que la existencia de un turno no vulnera directamente el derecho al trabajo ni deviene en consecuencias dañinas sino hasta su ejecución. 3. Amparo por omisión de acto debido
La vulneración de los derechos constitucionalmente protegidos en el amparo puede ser producto de la omisión de una autoridad, un funcionario o un particular, por lo que su no actuar o la actitud pasiva genera agravio sobre quien está en la necesidad de que se ejecute determinada acción, cuya obligación corresponde al demandado. Una gran cantidad de las demandas de amparo tienen que ver con la omisión de la motivación de resoluciones judiciales, lo cual constituye
una obligación de los magistrados y de quien se enmarca en un debido proceso o procedimiento, tal como ha sido establecido por el Tribunal Constitucional18 cuando señala: “La motivación es una exigencia que si bien es parte de las resoluciones judiciales, debe ser observada en todo tipo de procedimiento, a la luz del artículo 139, inciso 5) de la Constitución, como una ‘motivación escrita’, pues, como lo prescribe el artículo 12 de la Ley Orgánica del PJ, todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, es decir, han de incluir expresión de los fundamentos en que se sustentan. En ese sentido, toda resolución debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlación entre los hechos presentados y la base normativa (debe ceñirse al in dubio pro reo, es decir, la interpretación de las normas debe ser a favor del procesado), que sustentan la decisión final y lo que esta determina. Y es justamente la motivación la que permitirá medir la congruencia en medida adoptada, por constituir un medio eficaz de control sobre la actividad del juzgador que permite la verificación pública de su convencimiento último”. Por otro lado, tenemos el caso en el cual un funcionario de la Superintendencia Nacional de Migraciones, pese a que un ciudadano ha cumplido con el trámite administrativo para obtener un pasaporte, se rehúsa a entregárselo.
En el caso de la omisión de acciones que generan un agravio y que pudo haber sido materia de amparo es el caso de Karen Noelia Llantoy Huamán19, quien estuvo embarazada cuando tenía 17 años de edad. Al realizarle estudios de ecografía en el Hospital Nacional de Lima, Perú, le detectaron un embarazo de un feto anaencefálico¸ cuya característica es no contar con la corteza cerebral funcional. El médico gineco-obstetra del Hospital Nacional Arzobispo Loayza de Lima, le informó de los riesgos contra su vida en caso de continuar con el embarazo y que tenía dos opciones: continuar la gestación o interrumpirla. Karen decidió interrumpir el embarazo; pero, al presentarse al hospital en compañía de su madre para ser intervenida, el doctor le informó que debía solicitarse la autorización por escrito al director del hospital. Una vez realizada la solicitud, esta fue rechazada en virtud de una interpretación restrictiva de la causa de permisión para el aborto basada en los riesgos de salud que enfrenta la mujer embarazada. La menor dio a luz a una niña anaencefálica, que vivió cuatro días; periodo durante el cual debió amamantarla. Después de la muerte de su hija, la autora se sumió en un estado de profunda depresión. Este caso fue llevado ante los miembros del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, quienes determinaron la responsabilidad del Estado peruano por no haberle permitido el aborto terapéutico. Con base en todo lo expuesto, podemos apreciar que es útil tener una clasificación o tipología del
17 Sentencia recaída en el Exp. Nº 04227-2005-PA/TC. 18 Sentencia recaída en el Exp. Nº 03361-2004-AA/TC, f. j. 39. 19 Comunicación Nº 1153/2003: Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas.
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ESPECIAL proceso de amparo por la forma del acto lesivo, pues esto ayuda de manera didáctica a los operadores jurídicos en materia constitucional para hacer más fácil su labor. CONCLUSIONES
•
La tipología del proceso de amparo ha sido desarrollada a través de la doctrina y la
jurisprudencia, debiendo ser el juez constitucional quien interprete y evalúe el agravio y el posible inminente daño. •
La evaluación del agravio en las demandas de amparo debe realizarse en cada caso en concreto, siendo que debe tenerse en cuenta los riesgos y valores constitucionales al momento
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de declarar fundada la demanda u otorgar una medida cautelar, como es el caso de las demandas de amparo dentro de un proceso electoral. •
La tipología del proceso de amparo espera ser una herramienta didáctica para todos los operados del sistema de justicia constitucional.
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ESPECIAL El amparo laboral Breve reseña sobre su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Dante Abraham BOTTON GIRÓN*
Con el propósito de tutelar la violación de diversos derechos fundamentales laborales, el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando una importante jurisprudencia relativa al denominado “amparo laboral”; la cual ha generado un impacto importante en el ámbito de las relaciones de trabajo. En el presente artículo, el autor da cuenta de los principales pronunciamientos vinculados a la protección al derecho al trabajo por parte del Colegiado y de otros derechos fundamentales sean específicamente laborales o no.
La plena vigencia de los derechos fundamentales se ha convertido, desde hace varios años, en un aspecto de especial preocupación por parte de los más importantes sistemas jurídicos y en general, de la denominada “justicia constitucional”. Y es que conforme se ha indicado, los procesos constitucionales “son las vías específicas que se cuentan para efectivizar el control de constitucionalidad de manera directa o indirecta, y el mecanismo procesal que se aplica para garantizar efectivamente la protección de los derechos humanos”1. Desde esta perspectiva, tenemos que es la propia Constitución del Estado, la que se ha encargado de fijar, aquellas garantías a las que toda persona puede acudir en caso estime amenazado o vulnerado alguno de sus derechos fundamentales. Dicha situación no es anómala, pues “las garantías constitucionales no lo serían realmente si la propia Constitución no hubiese establecido una verdadera supragarantía a la cual denominamos protección judicial de los derechos. Ella consiste en la posibilidad de recurrir a un Poder Judicial independiente e imparcial, dotado de autoridad y responsable por sus excesos para que este brinde, en la forma más inmediata posible, protección a las personas en aquellos casos en los que se advierte una lesión –o aún solo una amenaza de lesión– manifiestamente ilegítima respecto de alguno de sus derechos o libertades fundamentales”2.
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En el caso peruano, el proceso de amparo en particular, estará destinado a la protección de los derechos fundamentales diferentes a la libertad individual y derechos conexos (que son protegidos por el hábeas corpus), el acceso a determinada información por parte de cualquier entidad pública y a la autodeterminación informativa (protegidos por el hábeas data) y al cumplimiento de una norma legal u acto administrativo (materia del proceso de cumplimiento). Para efectos del presente trabajo, debemos tener en consideración que el artículo 37 del Código Procesal Constitucional establece de
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Abogado egresado de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad de San Martín de Porres. Actualmente es Asociado al Área Laboral del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez, Mur. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “El Derecho Procesal Constitucional como ciencia. Alcance y contenidos”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho”; 1ª edición, Tomo I, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 755. LANDONI SOSA, Ángel; “La Tutela de los Derechos Fundamentales a través del proceso de amparo. El derecho uruguayo”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hector Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. 1ª edición, Tomo VII, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 362.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
ESPECIAL forma enunciativa y no taxativa, aquellos derechos fundamentales que pueden ser protegidos a través del proceso de amparo, siendo uno de aquellos el derecho al trabajo.
se va a ocupar, la de determinar si va a trabajar para sí o para otro y en este último caso, precisar a favor de quien. Y es que a nadie se le puede obligar a trabajar”3.
El propósito de este artículo es dar cuenta de los principales pronunciamientos vinculados a la protección al derecho al trabajo por parte del Tribunal Constitucional peruano y de otros derechos fundamentales sean específicamente laborales o no.
De otro lado y con respecto a la segunda dimensión, el Tribunal Constitucional estableció que: “el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo implica dos aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo y por otro, el derecho a no ser despedido sino por causa justa”.
I.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA RELACIÓN DE TRABAJO
Como consecuencia del proceso de constitucionalización de los derechos sociales, dentro de los cuales se encuentran de modo principal los derivados de las relaciones laborales, se generaron importantes efectos, entre ellos, el considerar a ciertos derechos laborales como límites a las tendencias desreguladoras y al ejercicio de la libertad de empresa por parte del empleador. En ese sentido, el derecho que mayor desarrollo e impacto ha tenido en la relación de empleo ha sido el derecho al trabajo. Así, se ha establecido que aquel tiene dos dimensiones: por un lado la dimensión de libertad de trabajo, y por otro lado, la dimensión de acceso y protección frente al despido injustificado. Con relación al primero de los aspectos mencionados, este “concede a su titular una serie de facultades de acción, entre ellas habrá que destacar la de trabajar o no hacerlo, la de establecer en qué actividad
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Siendo ello así, tenemos que el empleador se encuentra directamente vinculado al respeto de los derechos fundamentales de sus trabajadores, pues “los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (…). Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de respetar y cumplir la Constitución y por otro, del principio de dignidad (artículos 1 y 3 de la Constitución) en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. (…) En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales”4.
Adicionalmente a ello, el empleador se encontrará vinculado además al respeto de otros derechos laborales fundamentales, como la libertad sindical, la negociación colectiva, el derecho de huelga (con las excepciones y limitaciones que la propia Constitución o su desarrollo normativo de rango legal o reglamentario establecen), la jornada máxima de trabajo, el derecho al descanso semanal y anual remunerados, el derecho a la percepción de una remuneración, entre otros. Sin embargo, los derechos fundamentales antes señalados, son si se quiere, “específicamente laborales” pues: “la relación de trabajo, activa o como referencia pretérita o de futuro, se convierte de este modo para aquellos en presupuesto insoslayable de su nacimiento y ejercicio”5. Existen a la par, otros derechos constitucionales de carácter general y por ello, “no específicamente laborales” que pueden ser ejercidos por los sujetos de las relaciones de trabajo, en el ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren un contenido o dimensión laborales sobrevenidos”6. Y es que en palabras del Tribunal Constitucional español, la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano”7. Corresponde, entonces, analizar las decisiones expedidas por el
CASTILLO CÓRDOVA, Luis, citado por ÁVALOS JARA, Oxal Víctor; en: El Amparo Laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2012, p. 28. STC Exp. Nº 06730-2006-PA/TC, f. j. 9. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos; ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 16ª edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, julio de 2008, p. 113. Ídem. Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español, 120/1983, 88/1985, 104/1987, entre otras.
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E SPECIAL De dicha forma, teTribunal Constituníamos que la única cional peruano en El contenido constitucionalmente protegido reparación frente a la procesos constitudel derecho al trabajo existencia de un descionales de la liberimplica dos aspectos: pido sin causa justa, tad (específicamente acceder a un puesto de era el pago de una en procesos de amtrabajo y a no ser desindemnización (tuteparo) y verificar los pedido sino por causa la resarcitoria) limicriterios que dicho justa. tando la reposición Alto Tribunal ha esen el empleo (tutela bozado con relación restitutoria) a los sua la protección de los puestos de despido nulo. Apoyaban derechos fundamentales en el mardicha interpretación el sentido liteco de una relación de empleo y la ral del artículo 34 del Decreto Suinterpretación que incluso se ha premo Nº 003-97-TR8 y el artículo efectuado de la legislación laboral de conformidad a la Constitución. 27 de la Constitución Política del Estado9. II. PRINCIPALES PRONUNCIAMIENTOS EXPEDIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO 1. Con relación al derecho al trabajo
Definitivamente, cualquier análisis o estudio de la jurisprudencia constitucional más reciente en materia laboral, debe partir por la sentencia recaída en el Exp. Nº 009762001-AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasco) y en el Exp. Nº 011242002-PA/TC (caso Fetratel vs Telefónica del Perú S.A.A). Con anterioridad a la expedición de dichos pronunciamientos, la tipología de despidos (sin causa justa) dentro del ordenamiento laboral se reducía: i) al despido arbitrario; ii) al despido nulo por la ocurrencia de las causales taxativamente contenidas en el artículo 29 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR; y iii) al despido indirecto.
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Sin embargo, las sentencias mencionadas en líneas anteriores establecieron una nueva tipología de despidos lesivos al derecho al trabajo en su dimensión de salida (estabilidad en el empleo), siendo aquellos: i)
El despido incausado que se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o de la labor que la justifique.
ii) El despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con el ánimo perverso y auspiciado por el engaño. Este tipo de despido se presenta cuando se imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios; cuando se le atribuye al trabajador una falta no prevista legalmente10, cuando existe vicio de la voluntad11 o través de la fabricación de pruebas.
iii) El despido nulo, por la violación de cualquier derecho fundamental del trabajador o por la ocurrencia de un motivo prohibido por la Constitución y no exclusivamente por los supuestos establecidos en el artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. La ocurrencia de alguno de dichos despidos inconstitucionales genera el derecho a la reposición en el empleo, situación que obedecía a la declaración de nulidad de la decisión empresarial y a la finalidad de los procesos constitucionales que es reponer las cosas al estado anterior de la vulneración u amenaza del derecho constitucional. Uno de los principales argumentos esbozados por el Tribunal Constitucional para elaborar dicha tipología de despidos frente a los cuales sí es posible que se ordene judicialmente la reposición en el empleo, se resume en los siguientes términos: “El que la Constitución no indique los términos de esa protección adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidación tácita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en el artículo 27 o acaso, que se entienda que el legislador se encuentra absolutamente desvinculado de la norma suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deben satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad”12.
“Artículo 34: (…) si el despido es arbitrario por haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de una indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño causado (…)”. 9 “Artículo 27: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. 10 SSTC Exps. Nºs 00150-2000-AA/TC y 00555-1999-AA/TC. 11 STC Exp Nº 00628-2001-AA/TC. 12 STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 11.
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ESPECIAL Como vemos, resulta evidente que la trascendencia de dicho pronunciamiento radica en las consecuencias que genera un despido incausado, fraudulento o nulo, pues en dichos supuestos el empleador se enfrenta a una eventual reclamación judicial para la obtención de una tutela restitutoria. Sin embargo, dicho pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional claramente no estuvo inmune a la generación de acertadas y fundadas críticas, pues se indicó que: “A partir de lo anteriormente señalado nos parece que el argumento de la adecuada protección procesal utilizado por el TC para dotar de un nuevo contenido al artículo 27 de la Constitución, es por lo menos artificial. La adecuada protección a la que se refiere el artículo 27 de la Constitución es una de tipo sustantivo y tiene que ser la Ley la que la provea (…)”13. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que actualmente los trabajadores pueden solicitar la reposición en el empleo ante la acreditación de un despido incausado, fraudulento o nulo; sin embargo, ello solo será posible, en determinados y muy concretos casos, conforme pasamos a detallar. 2. Con relación al carácter residual del amparo laboral
Con motivo de la publicación del Código Procesal Constitucional mediante Ley Nº 28237, se generó la modificación más importante en materia procesal constitucional, esto es, “circunscribir al proceso de amparo a un carácter residual,
valga decir, ha pasado a ser la última vía a la cual, en principio, debiera acudirse para exigir la protección de los derechos fundamentales que caen dentro de su ámbito de tutela”14. Ello, sobre la base de lo estipulado en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el mismo que determina que son improcedentes los procesos constitucionales cuando “existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”. Con motivo de dicha modificación y en ejercicio de su “autonomía procesal” el Tribunal Constitucional dictó la sentencia recaída en el Exp. Nº 00206-2005-PA/TC (caso César Baylón Flores) en la que se expresó que solo cabía la vía del amparo cuando: i)
No existe una vía igualmente satisfactoria.
ii) Existe necesidad de tutela urgente. iii) Existe una situación especial. iv) Se produce un despido con violación a la libertad sindical. v) Se produce un despido discriminatorio o por embarazo. vi) Se produce un despido motivado en el impedimento físico del trabajador. vii) Se produce un despido incausado o fraudulento que verse sobre hechos no controvertidos.
Como vemos, “El Tribunal Constitucional asume que el amparo no constituye la vía idónea para ventilar una serie de cuestiones que afecten el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo de los trabajadores sujetos a los regímenes laborales privados y público, y de plano “desampariza” las pretensiones que busquen sustanciarse a través del proceso constitucional del amparo, sin embargo, deja abierta la posibilidad para que, atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía ordinaria, laboral o contenciosa-administrativa no es la idónea, proceda el amparo”15. La importancia de dicho pronunciamiento radicó en el ejercicio que realizó el Tribunal Constitucional con la finalidad de “descongestionar” la carga procesal existente en la jurisdicción constitucional, cumpliendo además de dicha forma con respetar la naturaleza subsidiaria de los procesos constitucionales. En ese sentido, todo trabajador demandante deberá analizar antes de decidir si interpone una demanda de amparo, si la pretensión presentada al juez constitucional puede ser satisfecha a través de otra vía igualmente satisfactoria o si se encuentra dentro de los supuestos de excepción mencionados en la sentencia del caso Baylón para que aquella no sea declarada improcedente. Sin perjuicio de ello, debemos indicar que con motivo de la expedición del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral se estableció expresamente que tanto
13 VINATEA RECOBA, Luis. “La adecuada protección procesal contra el despido arbitrario, comentarios a la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003 emitida por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Estudios Sobre la Jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia de la Magistratura, Lima, 2003, p. 120. 14 DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano”. En: Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 184. 15 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. En: El amparo laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 28.
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E SPECIAL en los procesos regidos por la Ley Nº 26636, como en los nacidos bajo la vigencia de la Ley Nº 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo, es posible que los Jueces de Trabajo conozcan de las pretensiones de reposición por despido incausado o fraudulento. Siendo ello así, nos animamos a indicar que al menos en lo concerniente a los procesos nacidos bajo la Nueva la Nueva Ley Procesal del Trabajo no existe duda respecto a su configuración como vía igualmente satisfactoria por las siguientes razones: i)
Provee una tutela urgente, incluso mayor a la del amparo.
ii) Existe especialidad Judicatura.
de
la
iii) Otorga acceso a la doble instancia y al recurso de casación. iv) Existe una estación probatoria. v) Existe tutela cautelar Sin embargo, el Tribunal Constitucional, por el momento ha desestimado en reiterados pronunciamientos16 que la vía del proceso abreviado u ordinario laboral, sean igualmente satisfactorias al del amparo, situación que entendemos han seguido los Jueces Constitucionales de diversos distritos judiciales en los que se encuentra vigente la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Lima por ejemplo) lo cual entiendo no se condice ni con el carácter subsidiario del amparo en el Perú ni con las enormes posibilidad probatorias y de litigación que sí otorga el nuevo modelo procesal laboral, por lo que dicha posición, inicialmente asumida por el Tribunal Constitucional debiera variar.
3. Jornada de trabajo en el sector minero
4. Trabajadores de dirección y de confianza
Otras de las sentencias importantes expedidas por el Tribunal Constitucional en materia de amparo, es la recaída en el expediente Nº 46352004-AA/TC con relación a la aplicación de las jornadas atípicas en el sector minero. Cabe señalar que las jornadas atípicas tienen como fundamento el mejor aprovechamiento de la fuerza de trabajo en determinados procesos de producción o prestación de servicios, que implican el trabajo continuado de jornadas de trabajo con periodos acumulados de descanso.
Conforme se ha indicado con acierto, “la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 03501-2006-PA/TC se constituye como la más importante en cuanto al tratamiento de los trabajadores de dirección y de confianza se refiere”17.
Así, en la referida sentencia, el supremo intérprete de nuestra Constitución afirmó que en la práctica se había verificado que es común el establecimiento permanente de jornadas atípicas de 4 × 3 (esto es cuatro días con una jornada de trabajo de 12 horas con tres días consecutivos de descanso). Además se verificó que aunque en menor medida, se implementaban también jornadas de trabajo atípicas de 14 × 7 y hasta de 20 × 12. En ese sentido si bien es cierto en la primera sentencia expedida en el citado expediente, el Tribunal Constitucional declaró incompatibles con la Constitución aquellas jornadas que no cumplieran con la máxima legal de 8 horas diarias o 48 horas semanales, en su resolución aclaratoria, concedió dicha posibilidad estableciendo como única condición que en un máximo de tres semanas no se excediera en promedio el límite antes mencionado, debiendo respetarse los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad.
16 Cfr. SSTC Exps. Nºs 4271-2011-PA/TC, 3819-2011-PA/TC, 3708-2011-PA/TC. 17 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Ob. cit., p. 28. 18 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 3501-2006-PA/TC, f. j. 13.
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En el citado pronunciamiento, luego de recoger diferentes opiniones doctrinarias con relación a los trabajadores de dirección y confianza, se indica que: “por su naturaleza, la categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni representación”18. Sin embargo y si bien se hace referencia a que la confianza es el rasgo distintivo de ambos tipos de trabajadores como consecuencia de la familiariedad, seguridad, amistad o confidencialidad, existente entre el empleador y trabajador, el Tribunal Constitucional señala que en caso un trabajador haya ingresado a laborar para un cargo diferente a uno de confianza o dirección y sea promovido a estos con la finalidad de extinguir la relación de trabajo en virtud de forma fraudulenta (en atención que dicho tipo de trabajadores no tienen derecho a la reposición en el empleo), aquel trabajador tendrá derecho a la reposición en el cargo que ocupó primigeniamente. Dicho criterio, sin embargo, ha sido incorrectamente tomado por la justicia ordinaria, pues se ha interpretado que per se la promoción de un trabajador a un cargo de dirección
ESPECIAL o confianza resultaría fraudulento o tendría como finalidad lograr la extinción del vínculo laboral sin generar la contingencia de una futura reposición en el empleo, situación que claramente resulta irrazonable, pues para ello deberá analizarse en cada caso en concreto por ejemplo, aspectos como el tiempo en el que se desarrollaron las labores de confianza o dirección o si el trabajador por iniciativa propia postuló para el ascenso dentro de la organización. Así, a título de ejemplo, podemos decir que un trabajador que es ascendido a un cargo de dirección y lo desempeña durante un tiempo prolongado (1 año o más) evidentemente no podrá inferirse que su promoción obedecía o tenía una finalidad fraudulenta o engañosa. 5. Cobro de los beneficios sociales e improcedencia del amparo
Uno de los errores más comunes en la –hasta entonces– reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de amparo laboral, era que el cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador suponía inmediatamente la declaración de improcedencia de la demanda interpuesta por un trabajador que solicitaba la reposición en el empleo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03052-2009-PA/TC (caso Yolanda Lara Garay) estableció que: i)
El cobro de los beneficios sociales no puede convalidar un despido lesivo de los derechos constitucionales del trabajador.
ii) El empleador debe depositar la indemnización por despido arbitrario de forma separada al de los beneficios sociales, sea a través de depósitos en cuenta o de consignaciones judiciales.
al cese, situación No obstante ello, el Máximo IntérpreDetenerse solo en lo esque impide considetablecido ... en la Ley y te no ha establecirar que el trabajador en los pronunciamiendo con precisión nunca conoce cuanto tos emanados por la jusque sucede si el emle corresponde como ticia laboral ordinaria, pleador obvia dicha indemnización tarinos otorga una visión formalidad y el trafada, pues evidenteparcial ... El conocimienbajador por ejemmente ello es un facto ... de la jurisprudencia plo efectúa el cobro tor a tomar en cuenta constitucional ... resulta de los beneficios soal momento de deciindispensable. ciales y la indemnidir si se opta por la zación por despido tutela resarcitoria o arbitrario que eventualmente pudo restitutoria. habérsele depositado. Con relación 6. Procedencia del amparo a ello creemos que si el trabajacontra amparo laboral dor dentro de un plazo sumamenUno de los supuestos excepcionales te breve desde el momento que coen materia de amparo, es que este bró la indemnización por despido sea interpuesto contra una resoluarbitrario, no cumplió con devolción (sentencia) expedida en otro ver la suma pagada, debería consiproceso de amparo, situación que derarse que éste optó por la tutela ha sido denominada como “amparesarcitoria. ro contra amparo”. Con relación a Dicha conclusión además pareello, tenemos que el Tribunal Consce ser la que establece el protitucional ha tenido oportunidad de pio Tribunal Constitucional en pronunciarse respecto a la proceel caso signado en el Expediente dencia de dicho proceso constituNº 3052-2010-PA/TC. En dicional en materia laboral. cha oportunidad, el Máximo InAsí, en la sentencia recaída en el térprete de la Constitución declaexpediente Nº 04650-2007-PA/TC ró improcedente la demanda de (caso Cooperativa de Ahorro y Créamparo interpuesta por extrabadito Santa Rosa de Lima), el Suprejadores de una empresa de telefomo Intérprete estableció como renía como consecuencia de que uno quisito de procedencia del amparo de los trabajadores había cobrado contra amparo en materia laboral lo la consignación judicial que se hasiguiente: bía efectuado en un solo expediente (situación que conforme hemos i) El juez del “segundo amparo” visto no se adecuada al mandato deberá verificar si el empleador establecido en la sentencia Exp. ha cumplido con la decisión fiNº 03052-2009-PA/TC. nal recaída en el primer proPor otro lado, esta interpretación ceso constitucional de forma se condice con el hecho de que si efectiva, esto es, analizar si el el trabajador ha recibido asesoraempleador cumplió con repomiento especializado para la soliner al trabajador demandante citud de reposición en el empleo (quien ahora será demandado). (a través de la interposición de una ii) El incumplimiento de dicho redemanda judicial), resulta razonaquisito importará que el Juez ble suponer que este ya conoció Constitucional rechace liminarperfectamente, el monto que demente la demanda de amparo. bió corresponderle por indemnización por despido arbitrario y por Encontramos cierta razonabilidad en la regla creada por el Tribunal los beneficios sociales generados
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E SPECIAL Constitucional; sin embargo, parte de una situación que muchas veces no es correcta, esto es, que la sentencia firme del primer amparo no ha vulnerado ningún derecho fundamental como la motivación de las resoluciones judiciales o los precedentes del propio TC. Sin perjuicio de ello, es cierto que dicho requisito de procedencia pretende evitar la interposición de un amparo contra una resolución judicial firme recaída en otro proceso de amparo, como mecanismo dilatador del cumplimiento del primer proceso constitucional, lo cual merma evidentemente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en la dimensión de cumplimiento de las resoluciones judiciales que han obtenido calidad de cosa juzgada. 7. Secreto de las comunicaciones y uso de las nuevas tecnologías
No es novedad en la jurisprudencia constitucional, el análisis y ponderación entre el derecho al secreto de las comunicaciones de los trabajadores y el derecho a la libertad de empresa. En efecto, con motivo de la sentencia recaída en el expediente Nº 01058-2004-AA/TC (caso Rafael García Mendoza vs. Serpost) el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto a dicho derecho laboral inespecífico. Con motivo de dicha decisión, el Alto Tribunal precisó que para efectos de determinar la presunta comisión de una falta grave por parte del demandante (envío a través del correo electrónico de material pornográfico) no resulta
constitucionalmente posible que el empleador acceda a dichas comunicaciones, pues para ello, resultaba necesaria una investigación de tipo judicial de conformidad a lo dispuesto por el artículo 10 de la Carta Magna19. Sin embargo, veamos que dicho análisis ha variado en las SSTC Exps. Nº 03599-2010-PA/TC (caso María Espinoza Chumo) y Nº 00114-2011-PA/TC (caso Roberto Nieves Albán). En ambos casos, dichos trabajadores fueron despedidos por su empleador, al haber utilizado el comando de mensajería instantánea (Net Send) y mensajes de texto del celular otorgado por la empresa para fines de sostener conversaciones privadas de índole sexual. Con relación a ello, vemos que en los votos de los magistrados Mesía Ramírez y Calle Hayen existe cierta semejanza en tanto que se concluye que: “Reseñadas estas posturas, considero que tanto el correo electrónico como el comando o programa de mensajería instantánea que proporciona el empleador a sus trabajadores, son formas de comunicación que, al igual que la correspondencia, se encuentran protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones”20. Sin embargo, considero acertada la posición de los magistrados Eto Cruz y Álvarez Miranda los cuales analizan el uso de las nuevas tecnologías de la información en el ámbito laboral y la alegada violación al secreto de la comunicaciones desde la perspectiva de la “expectativa de confidencialidad”.
En efecto, sobre el particular se indicó que: “Cuando se examina, entonces, el problema del uso de los recursos informáticos en el centro laboral (específicamente el e-mail laboral y el chat o mensajero interno), es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que los medios utilizados por el trabajador para la comunicación son “bienes del empleador” y su otorgamiento a los trabajadores es con fines esencialmente laborales; por lo que el manejo de dichos bienes es, en principio, de interés del empleador, quedando facultado éste para ejercer el control sobre dichos medios. Dado que difícilmente puede generarse sobre medios que no son privados, sino laborales (en su origen y en su destino), una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, el proceso comunicativo realizado a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno no puede considerarse, en principio, como una comunicación protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones”21. Sin embargo, para el Dr. Eto Cruz, resultaría necesario, en atención a la presencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa de los trabajadores, que aquella comunique por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos de información de la empresa. Creemos, en ese sentido, que uno de los mecanismos de información más importantes e idóneos sería el
19 “Artículo 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley (…)”. 20 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 6 del voto del magistrado Mesía Ramírez. 21 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j.14 del voto del magistrado Eto Cruz.
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ESPECIAL propio contrato de trabajo, en el que válidamente se pueden acordar las obligaciones por parte del trabajador con relación al uso del correo electrónico laboral y demás herramientas de información otorgados por la empresa. De otro lado, tenemos que la posición del magistrado Álvarez Miranda es mucho más estricta al indicar con meridiana claridad que: “Sin embargo, ello no ocurre con las cuentas proporcionadas por el empleador, las que únicamente deben ser utilizadas para usos estrictamente laborales, y es que, en tanto dichas cuentas se encuentran vinculadas al dominio del empleador, este debe velar por su correcto uso no solo porque su marca o nombre comercial podría perjudicarse al involucrársele en problemas no deseados, sino porque incluso podría comprometer al empleador en litigios tanto de naturaleza contractual como extracontractual”22. De otro lado, existe un aspecto adicional en las sentencias precitadass que ostenta especial relevancia. Así, tenemos que el magistrado Eto Cruz señaló que: “En este punto, debo advertir que, en el caso de las comunicaciones realizadas en el ámbito laboral, protegidas por el derecho al secreto de acuerdo a los lineamientos expuestos en esta sentencia, aun cuando sea justificada y proporcional, esta no puede ser realizada por el juez penal (…) y ello no solo porque el juez penal carezca de competencia ratione materiae para intervenir en supuestos que no sean materia de una investigación penal, sino porque el artículo 230 del Código Procesal Penal regula las intervenciones solo en casos de investigaciones
penales (…) Sin embargo, para la intervención en las comunicaciones de los trabajadores, cuando la protección de determinados bienes y derechos constitucionales del empleador así lo requiera, no se ha previsto en la ley ningún procedimiento ni garantía alguna”23. Siendo ello así, deberá el legislador determinar los mecanismos procesales idóneos a fin que el empleador pueda determinar el uso adecuado de los medios informáticos otorgados a sus trabajadores sin incurrir en violación alguna de sus derechos fundamentales. 8. Respecto a la buena fe en la negociación colectiva
Finalmente, y teniendo en consideración que analizar la totalidad de pronunciamientos relevantes expedidos por el Tribunal Constitucional dentro de un proceso de amparo, superaría largamente los objetivos del presente trabajo, deseo descansar por su relevancia en la STC Exp. Nº 03561-2009-PA/TC (caso Sindicato Único de Trabajadores Marítimos y Portuarios del Puerto del Callao). En dicho pronunciamiento, el TC analizó a la negociación colectiva dentro de las normas internacionales de trabajo y en la legislación laboral nacional. Como consecuencia de ello, abordó al principio de buena fe como eje central de la negociación entre los sujetos de la relación de trabajo (sindicato - empleador). La relevancia de dicho pronunciamiento fue tal que generó la modificación del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por Decreto Supremo Nº 011-92-TR, incorporando el
artículo 61-A a dicho cuerpo normativo, el mismo que establece que las partes podrán interponer el arbitraje potestativo en caso las partes no se pongan de acuerdo en la primera negociación, en el nivel o su contenido y cuando durante le negociación del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo. A MODO DE CONCLUSIÓN
Como consecuencia de la resolución de diversas demandas de amparo, el Tribunal Constitucional ha tenido la posibilidad de tutelar la violación de diversos derechos fundamentales laborales o inespecíficos. Sin embargo, ha sido quizás su labor hermenéutica respecto de diversas disposiciones del ordenamiento laboral, los que mayor importancia e impacto han generado en el ámbito de las relaciones laborales. Hoy en día, detenerse solo en lo establecido en la Constitución, en la Ley y en los pronunciamientos emanados por la justicia laboral ordinaria, nos otorga solo una visión parcial del ordenamiento jurídico laboral peruano. El conocimiento entonces de la jurisprudencia constitucional resulta a todas luces indispensable. BIBLIOGRAFÍA
1. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. El amparo laboral. Gaceta Jurídica, 1ª edición, Lima, mayo de 2012. 2. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano”. En: Derechos Fundamentales y Derecho
22 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 12 del voto del magistrado Álvarez Miranda. 23 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 18 del voto del magistrado Eto Cruz.
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E SPECIAL Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005. 3. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “El Derecho Procesal Constitucional como Ciencia. Alcance y Contenidos”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hector Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. 1ª edición, Tomo I, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008.
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LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 16ª edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, julio 2008. 6. VINATEA RECOBA, Luis. “La adecuada protección procesal contra el despido arbitrario, comentarios a la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003 emitida por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Estudios Sobre la Jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia de la Magistratura, Lima, 2003.
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES
Análisis constitucional y procesal constitucional
OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES
No procede el RAC contra resoluciones estimatorias pese a que estas no concedan el petitorio de la demanda RTC Exp. Nº 00757-2011-PA/TC, caso Zósimo Rubén Villacaqui Rojas Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25 de noviembre de 2013 Declaran nulo el concesorio del recurso de agravio constitucional en el marco del proceso de amparo tendiente a suspender la demolición de un hospital público –en razón de la construcción de un nosocomio moderno en el mismo lugar–, puesto que el Colegiado consideró que si bien el juzgado de segunda instancia no otorgó al demandante lo que solicitaba, estimó en parte la demanda manifestando que el proyecto solo debe iniciarse si se cuenta con un plan de contingencia que asegure la atención médica durante las obras, lo cual no constituye en absoluto una resolución denegatoria.
Francisco Alberto GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA*
Entre el derecho alegado y la medida para su satisfacción Es conocido que la justicia constitucional tiene por objeto establecer la compatibilidad de las leyes y de los actos de los agentes públicos y privados con los preceptos contenidos en la Carta Política1. Uno de ellos es la protección de los derechos fundamentales, comprendidos como aquellos atributos “garantizados por un ordenamiento jurídico positivo, generalmente con nivel constitucional y que gozan de tutela reforzada”2 debido a que se fundan en la dignidad, elemento intrínseco de la esencia humana.
* 1 2 3
Ahora bien, el Estado garantiza los derechos fundamentales tanto a través de acciones dirigidas a su protección como por medio de la abstención de actos que perturben su ejercicio3. En el caso de autos se presentó un recurso de agravio constitucional (RAC) que ameritó el conocimiento del Tribunal Constitucional y la emisión de una resolución en el Exp. Nº 00757-2011-PA/TC. Dicho recurso cuestionaba la sentencia emitida en segunda instancia que declaraba fundada en parte la demanda
porque, a pesar de proteger el derecho alegado, no lo hacía a través de la medida que el recurrente consideraba apropiada. Para mayor detalle, solicitaba el cese de la amenaza de vulneración del derecho a la salud de los usuarios de un hospital, originado en su orden de demolición. A su decir, la acción a ser ejecutada por el Gobierno Regional de Áncash perturbaba el ejercicio del derecho a la salud
Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Abogado y magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Curso de Posgrado en Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá de Henares. Profesor universitario. MICHELMAN, Frank. “The interplay of constitutional and ordinary jurisdiction”. En: GINSBURG, Tom y DIXON, Rosalind (editores). Comparative Constitutional Law. Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, 2011, p. 278. ALVES DE SOUZA LIMA, Carolina. Aborto e anencefalia: direitos fundamentais em colisão. Jurua, Curitiba, 2008, p. 21. MAK, Chantal. Fundamental rights in European Contract Law. Wolters Kluwer, Nueva York, 2008, p. 8.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL debido a que no existía “un plan de contingencia [ni] de emergencia que [pudiera] cubrir mínimamente todas atenciones que brinda[ba] el referido hospital”. Tanto en la primera como la segunda instancia coincidieron que se presentaba la referida amenaza sobre el derecho a la salud, aunque la última no amparó el cese de la orden de demolición, sino que requirió a la autoridad competente “cumplir con presentar un plan de contingencia hospitalario alternativo para suplir los servicios y atenciones”. Lo descrito nos coloca ante un interesante problema: ¿la satisfacción de los derechos fundamentales reclamados puede darse a través de una medida distinta a la solicitada? Al respecto, el artículo II del Código Procesal Constitucional es bastante
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[I]ndependientemente de la medida para materializar la pretensión, la demanda … tenía por objeto la defensa del derecho a la salud. claro en señalar que los procesos constitucionales tienen por finalidad “garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. A mayor abundamiento, el cuarto fundamento de la resolución analizada no refiere que la demolición del nosocomio genere la amenaza cierta y de inminente realización sobre el derecho a la salud, sino que reconoce la necesidad de que el emplazado presente un plan de contingencia para proteger el referido derecho.
El artículo 18 del Código Procesal Constitucional establece la posibilidad de interponer el RAC contra la resolución de segunda instancia que desestime la demanda. No obstante, debe considerarse que, independientemente de la medida para materializar la pretensión, la demanda de autos tenía por objeto la defensa del derecho a la salud. Por ese motivo, siendo que la instancia recurrida determinó la medida a ser ejecutada por el emplazado para garantizar el derecho alegado, queda claramente establecido que la jurisdicción constitucional actuó dentro del espectro comprendido en el artículo II del Código, razón por la que consideramos que el Tribunal Constitucional hizo bien en declarar nulo lo actuado desde el concesorio del RAC e improcedente el referido recurso.
ANÁLISIS Y CRÍTICA El control constitucional de resoluciones judiciales y el desborde interpretativo del Tribunal Constitucional En búsqueda del tiempo perdido Martín Alejandro SOTERO GARZÓN*
En sus recientes memorias, la jueza norteamericana Sonia Sotomayor, la primera latina y la tercera mujer que conforma la Corte Suprema de los Estados Unidos, afirma que “[t]ener licencia para discrepar abiertamente con los demás es uno de los placeres que ofrece el hecho de ser abogad[o] litigante”1. En las siguientes líneas haremos uso de esta licencia a fin de analizar la STC Exp. Nº 03300-2012-PCH/TC, la cual posee una especial importancia en tanto parecería flexibilizar jurisprudencialmente, una vez más, las reglas de procedencia para el control constitucional de las resoluciones judiciales a través de los procesos de amparo o hábeas corpus. El efecto concreto de este criterio jurisprudencial sería establecer que, ahora, sí es posible pretender el control constitucional de resoluciones judiciales que no han quedado ejecutoriadas contrariamente a lo estipulado en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que solo las resoluciones firmes pueden ser objeto de control constitucional vía amparo o hábeas corpus. I.
LO EXPUESTO EN LA STC EXP. Nº 03300-2012-PHC/TC
En la STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC, el Tribunal Constitucional (TC), a través de un proceso de hábeas corpus, ejerció control constitucional de las resoluciones Nºs 06 y 07 del 8 de abril
Al analizar el reciente fallo del Tribunal Constitucional, en el cual consideró que las demandas constitucionales contra resoluciones judiciales no firmes serán procedentes ante la transgresión del derecho al plazo razonable, el autor manifiesta que el Colegiado no ha empleado el mecanismo adecuado para adoptar este nuevo criterio de procedencia, ni mucho menos ha esgrimido las razones suficientes para adoptar dicha decisión. de 2011, emitidas por el Tercer Juzgado Penal de Maynas, como órgano de primera instancia, en el marco de un proceso penal donde se investigaba el supuesto delito de violación contra una menor de edad. Aquellas resoluciones declararon contumaz al procesado y dispusieron su detención, sosteniendo que él realizó acciones que obstaculizaban la labor judicial. Este no acudió a rendir su declaración instructiva, presentó un certificado médico sin las formalidades requeridas y modificó su domicilio sin informar de aquello al órgano jurisdiccional. Las resoluciones Nºs 06 y 07 fueron impugnadas al interior del proceso penal a través de recurso de apelación. El 14 de abril de 2011 (es decir, 3 días después de emitidas las resoluciones objeto de control constitucional) se concedió la apelación y dispuso que los errores denunciados en apelación sean resueltos por el órgano jerárquico
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Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Teoría General del Proceso en la Universidad Científica del Sur y Adjunto de Docencia de los cursos Teoría General del Proceso y Tutela Cautelar y Tutela Diferenciada en la Facultad de Derecho de la PUCP. Asociado en Priori & Carrillo Abogados. SOTOMAYOR, Sonia. Mi mundo adorado. Vintage Español, Nueva York, 2013. Versión Kindle, posición: 178.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL superior competente en el proceso penal. Un año después, en abril de 2012, se interpuso demanda de hábeas corpus contra las resoluciones judiciales Nºs 06 y 07, pese a que estaban pendientes de ser resueltas por el órgano de segunda instancia del proceso penal. Desestimado el hábeas corpus en primera y segunda instancia, el TC conoció del caso y emitió pronunciamiento, advirtiendo, como cuestión previa, que las resoluciones objeto de hábeas corpus no constituían resoluciones judiciales firmes. En aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional2 hubiera correspondido que, ante ello, se declarase improcedente el hábeas corpus. Legislativamente se ha establecido que el control constitucional de las resoluciones judiciales procede siempre que su objeto sea una resolución judicial firme, entendiendo por ella a toda resolución ejecutoriada y contra la cual no quepa su revisión a través de ningún medio impugnatorio, sea este recurso o remedio, siendo, en consecuencia, inimpugnable al interior del proceso en el cual se emitió3. Pero en el caso que nos ocupa, el TC estableció que la demanda de hábeas corpus resultaba procedente
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porque que al parecer –nótese que el TC presumió la situación y no concluyó la certeza del hecho– si bien las resoluciones judiciales objeto de hábeas corpus habrían sido apeladas, hasta la fecha de pronunciamiento del TC las mismas no se habrían resuelto. En consideración del TC, esa situación afectaba el derecho al plazo razonable –o para estos efectos, su equivalente, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas4– y por ende habilitaba la procedencia de la pretensión de control constitucional de una resolución judicial no-firme. Tal argumento fue desarrollado por el TC afirmando: “En el caso de autos si bien las resoluciones que el recurrente cuestiona (…) no han obtenido un pronunciamiento judicial por parte del superior, por lo que –en principio– no estaríamos ante la exigencia de resoluciones judiciales firmes, se aprecia también de los actuados que el recurrente ha cuestionado tales resoluciones ante el órgano superior a través del recurso de apelación, siendo concedido tal recurso por Resolución Nº 16, de fecha 14 de abril de 2011, (fojas 78), no constatándose de autos que a la fecha de la demanda (abril
de 2012) se haya resuelto el recurso, excediendo todo plazo razonable para que se emita pronunciamiento. En tal sentido encontrándonos ante una situación singular, en la que se han excedido todos los plazos razonables para que el superior se pronuncie por el recurso de apelación interpuesto, este Colegiado se encuentra habilitado para pronunciarse sobre el fondo de la pretensión traída al proceso de hábeas corpus. Es así que si bien este Tribunal ha expresado en la STC Exp. Nº 04107-2004-HC/TC que debe entenderse por resolución firme a ‘(…) aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia (...)’, también ha expresado que existen supuestos de excepción en los que no será necesaria dicha exigencia. Estos criterios de excepción son ‘a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el proceso judicial de la materia, b) que haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso, c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión, d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución’.
Código Procesal Constitucional Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva (...)”. Ese ha sido el criterio constante del TC, como puede apreciarse en el fundamento jurídico 3 de la STC Exp. Nº 02233-2011-PA/TC, en la que se sostiene: “Que conforme lo establece el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes que agravien en forma manifiesta la tutela procesal efectiva. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. Al respecto, este Colegiado ha establecido que una resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada (Cfr. STC Exp. Nº 02494-2005-AA/TC, f. j. 16). En el mismo sentido, también ha dicho que por ‘(...) resolución judicial firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia’” (Cfr. STC Exp. Nº 041072004-HC/TC, f. j. 5). Sobre la sinonimia, Cfr. GARCIA PONS, Enrique. Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales. Bosch, Barcelona, 1997. En particular, pp. 31-40.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA En esta sentencia Por ende nos enel TC afirmó lo sicontramos en[L]a afectación al plazo razonable … aun cuanguiente: tonces ante el do hace referencia al criterio de excepa. El artículo 4 criterio temporal, no ción establecido del Código Procedepende del solo transen el supuesto b), sal Constitucional, curso del tiempo o playa que existe re“debe ser correctazos procesales. procesales. tardo injustificamente interpretada y do en la decisión morigerada en virtud del recurso interpuesto”. del principio pro homine, que postula que los preceptos norAsí las cosas, el TC estableció un mativos deben sujetarse a una criterio jurisprudencial por el cual interpretación que optimice el el control constitucional de resoluderecho constitucional y recociones judiciales no-firmes estaría nozca una posición preferente a habilitado si mediase fundamentallos derechos fundamentales”; y mente una vulneración al plazo razonable, que, podría presentarse en b. Que podría exceptuarse el remás de un escenario conforme lo quisito de procedencia por el citado. que el objeto de control constitucional debe ser una resoII. NUEVA REGLA O NUEVO PROBLEMA lución judicial firme, siempre que: Antes de evaluar la corrección de este criterio, conviene analizar –neutralmente– el efecto que el pronunciamiento contenido en la STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC genera en la labor interpretativa de los jueces constitucionales respecto al artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
i.
La primera pregunta es, entonces, cómo y cuánto vincula el criterio expuesto por el TC a aquellos jueces que estén frente a una pretensión de control constitucional de resoluciones judiciales no-firmes.
iii. El agotamiento de los recursos pudiera convertir en irreparable la agresión.
1. El criterio jurisprudencial contenido en la STC Exp. Nº 04107-2004-PHC/TC
Para resolver esta pregunta, en primer lugar debemos considerar cómo es que la sentencia objeto de comentario se ha servido de un anterior criterio jurisprudencial establecido en la STC Exp. Nº 04107-2004-PHC/TC.
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No se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el proceso judicial de la materia.
ii. Haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso.
iv. No se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución. No obstante, esta excepción –en las propias palabras del TC– resultaba justificada siempre que se acreditase que el control constitucional de la resolución judicial no-firme se hubiera interpuesto antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. El TC expresamente sostuvo que: “frente a la mencionada disposición
[el artículo 4 del Código Procesal Constitucional], se hace necesario fijar algunas excepciones, que si bien no han sido normativamente previstas en el Código Procesal Constitucional, no obsta para que, por vía jurisprudencial, este Tribunal pueda establecerlas, a fin de exceptuar a los demandantes que acrediten que la postulación de sus demandas fue anterior a la vigencia del código rituario constitucional, del cumplimiento de tal exigencia” (énfasis añadido). Considerando esto último podemos afirmar que lo expuesto en la STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC, sí resulta ser un nuevo criterio jurisprudencial a partir del cual se extendería la procedencia del control constitucional de las resoluciones judiciales a resoluciones judiciales no-firmes en aquellos supuestos donde exista una vulneración al plazo razonable configurándose los supuestos i al iv antes citados, aun cuando la pretensión de control constitucional se hubiera interpuesto luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. 2. Ni precedente ni doctrina jurisprudencial. Una isla tenebrosa
Pero para determinar el nivel de vinculación positiva o negativa del criterio expuesto por el TC, es necesario saber, además, si se puede calificar a esta sentencia como doctrina jurisprudencial o un precedente vinculante. En un país con altos índices de litigiosidad5, la modificación de reglas –sean estas insertadas legislativamente o jurisprudencialmente– genera un escenario de déficit de predictibilidad, para nuestro caso, de las decisiones judiciales.
Tal afirmación se sustenta en: REGGIARDO, Mario y LIENDO TAGLE, Fernando. “Aproximaciones a la litigiosidad en el Perú”. En: Themis. Nº 62, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 223 y ss.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Y esta ausencia de predictibilidad afecta potencialmente el funcionamiento del sistema judicial en dos aspectos: obstaculiza la resolución de casos y abre espacios de corrupción6. El precedente vinculante y la doctrina jurisprudencial son dos institutos procesales que, aplicados con responsabilidad, coadyuvan a la predictibilidad de las decisiones del TC. Lamentablemente, el TC no ha aplicado ninguno de estos dos. 2.1. El criterio expuesto por el TC no es precedente vinculante Como se sabe, el TC tiene la facultad de establecer precedentes vinculantes de acuerdo al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que establece que “las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)”. La importancia del precedente radica en que permite que un criterio jurisprudencial adquiera fuerza normativa. El precedente viene a convertirse en una “(…) norma con efecto vinculante general capaz de incorporarse al ordenamiento jurídico como consecuencia de la realización de un acto jurídico específico, a saber, el dictado de una sentencia por parte del TC”7.
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Y como consecuencia de ello vincula en términos absolutos a los jueces ante casos semejantes. Como el TC sostuvo, “en puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia”8. Es por ello que la generación de un precedente vinculante está sujeta, también, a requisitos procedimentales o formales, a saber: que se instaure en el marco de una sentencia que adquiera la calidad de cosa juzgada y que se señale, expresamente, el extremo que constituye la regla con efectos normativos que el TC ha instaurado. ¿El TC dijo expresamente que es precedente? No. No existe ningún fundamento en la sentencia bajo análisis que se establezca que estamos ante un precedente vinculante y de ello se deriva que esta sentencia carece de efectos vinculantes absolutos frente a otros jueces. Es un criterio interpretativo, pero del cual otros jueces podrían apartarse. Incluso, los propios jueces del TC podrían apartarse de este criterio o disentir de él. Ello, por sorprendente que parezca, se debe a que esta sentencia fue emitida por tres votos
de los conformantes del TC. Con ello, los magistrados que no suscribieron la sentencia podrían resolver, ante un caso semejante, de forma distinta. 2.2. ¿Será que es doctrina jurisprudencial? Por otro lado, los criterios jurisprudenciales del TC, aun cuando no se constituyan como precedente vinculante, pueden constituirse como doctrina constitucional. Esto deriva del tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el cual establece que: “Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. Así, se entiende que cuando en las sentencias constitucionales exista: (i) interpretaciones de la Constitución; (ii) interpretaciones constitucionales de la ley; o, (iii) proscripciones interpretativas9, estas tienen la capacidad de generar doctrina constitucional entendiendo por ella a “una repetición de criterios normativos contenidos en sus sentencias, y que por transmitir el claro parecer del Supremo Intérprete de la Constitución, sobre un concreto asunto de relevancia constitucional, debe ser observado por todos
Ídem. RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú. Entre el poder de la historia y la razón del Derecho”. En: Estudios al precedente vinculante. Palestra, Lima, 2007, p. 59. Véase: STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC. Así en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC (Dirección Regional de Pesquería) se sostuvo respecto de estas tipologías: “a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las ‘anulaciones’ de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir, las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde”.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA los jueces y tribunales de la República (…)”10. A partir de esta definición, debemos tener claro que no estamos ante criterios que se reiteran. Como indicamos al inicio, la STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC tomo mano de la STC Exp. Nº 04107-2004PHC/TC pero establece criterios distintos. Mientras que la STC Exp. Nº 041072004-PHC/TC estableció la procedencia del control constitucional de resoluciones judiciales no-firmes siempre que la pretensión se hubiera demandado antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, la sentencia que analizamos extiende la procedencia del control constitucional de resoluciones judiciales no-firmes, implícitamente, para todos los casos planteados en vigencia del Código Procesal Constitucional. Además de ello, ¿nos transmite el claro parecer del denominado Supremo Intérprete de la Constitución? A nuestro parecer no hay nada claro. Primero, porque como mencionamos, siendo que esta sentencia se constituyó con el voto de tres magistrados, nada asegura que sea un criterio compartido por el TC en pleno. Pero en segundo lugar, la poca claridad expositiva del TC genera dudas incluso respecto de si siquiera hubo la voluntad de implementar un nuevo criterio interpretativo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional. La forma en la cual el TC fundamenta la STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC pareciera
replicar, sin excepción alguna, el criterio establecido en la STC Exp. Nº 04107-2004-PHC/TC, sin tomar en cuenta, analizar y mucho menos explicar el por qué se podría replicar un criterio pensado para un caso distinto: los procesos interpuestos antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional y los procesos interpuestos después de la entrada en vigencia de esta norma. En vista de ello, la única posibilidad de que el nuevo criterio del TC pueda constituirse como doctrina jurisprudencial dependería de poder calificarla como una interpretación constitucional. Pero el hecho de que haya sido el TC quien plantee la interpretación no la convierte, automáticamente, en constitucional. Mucho menos la invocación a principios como “el principio pro homine” o la “tutela jurisdiccional efectiva”. Lo cierto es que una interpretación constitucional depende de un ejercicio de ponderación que nos conduzca a la mejor razón dentro de un conjunto de razones posibles para resolver un conflicto entre una regla (en este caso, de procedencia) y un principio o valor constitucional. Como a continuación veremos, el TC, tampoco desarrolló esto. III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS MALAS RAZONES
Evaluar si la decisión expuesta por el TC es o no una interpretación constitucional nos permite ver su corrección. Esto supone preguntarnos, directamente, si lo expuesto por el TC es válido o no
constitucionalmente y evaluar su conveniencia práctica. 1. La interpretación judicial como rasgo del Estado Constitucional
Sobre la base de que somos un Estado Constitucional, nuestra Constitución es una norma jurídica fundamental que posee validez jurídica formal de naturaleza superior11 al regular el funcionamiento del poder público, pero también una validez jurídica material que reconoce una gama de valores y principios que informan el funcionamiento tanto del Estado como de los particulares. En esta gama se encuentran los derechos fundamentales que, en tanto principios constitucionales, son mandatos de optimización, es decir “normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”12 siendo que las posibilidades jurídicas “se determinan por los principios y reglas opuestos”13. En este escenario, la labor interpretativa de los jueces –y no solo del TC– está habilitada y además es imprescindible. Con acierto se sostiene que “no obstante las diferencias que pueda haber por la cultura jurídica en su desarrollo histórico, en todas partes el Estado constitucional se ha despedido de la idea de Montesquieu de que el juez es solamente la bouche de la loi”14 y bajo esta noción, se tiene que la idea misma de Constitución, como norma jurídica fundamental, condiciona las decisiones de la mayoría y le atribuye un protagonismo
10 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit., p. 59. 11 HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Lima, 2003, p. 3. 12 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p. 67. 13 Ibídem, p. 68 14 HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 222.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL fundamental no al legislador sino a los jueces15, quienes están llamados a velar por la dignidad de las personas reivindicando los derechos fundamentales. 2. La ponderación (ausente) como método interpretativo del juez constitucional
Haciéndose necesaria la labor interpretativa de todos los jueces, la pregunta es cómo ejercen esa labor. Cómo es que los jueces ejercen la potestad interpretativa. Cómo se hace para concordar mandatos de optimización o dicho de mejor modo, cómo se interpreta una regla frente a un principio o principios entre sí. En la sentencia objeto de análisis el TC identifica que la regla contenida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional podría colisionar con el principio constitucional pro homine que –en palabras del TC– “postula que los preceptos normativos deben sujetarse a una interpretación que optimice el derecho constitucional y reconozca una posición preferente a los derechos fundamentales”. Además de ello, se desprende de la sentencia que la regla del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, podría colisionar con la garantía de un plazo razonable, o lo que es lo mismo, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El yerro del TC radica en que omite considerar que el principio pro
consultar cuál sería homine, al ser el pila finalidad constilar del Estado Cons[R]estringir el control constitucional solo a tucionalmente legítitucional, es un prinresoluciones judiciales tima17 que subyacipio de realización firmes … imp[ide] que ce a la prohibición mediata. Es decir, su … se enerve la comdel control constiefectividad depenpetencia de los jueces tucional de las resode o se sirve de la ordinarios.. ordinarios luciones judiciales efectividad de otros no-firmes valores y principios constitucionales en juego en los caComo Priori explica, “(…) los límisos concretos. tes al derecho al acceso a la justicia, solo son admisibles en la medida En este caso, entonces, debió planque se justifiquen en la protección tearse el análisis de cara a la gade otro valor o principio fundamenrantía del acceso a la jurisdicción tal”18 y detrás de la prohibición de que era necesaria para garantizar la procedencia del control constituefectividad de dos derechos fundacional frente a resoluciones judimentales: (i) la garantía de la debiciales no-firmes, cuando menos se da motivación (cuya afectación se persigue la realización de las sialegó el hábeas corpus) y (ii) la gaguientes garantías procesales que rantía de un proceso sin dilaciones son derechos fundamentales: indebidas (cuya afectación identificó el TC). a. La garantía al juez natural preBajo ese norte, siendo que el arconstituido por ley y la indetículo 4 del Código Procesal Conspendencia judicial. titucional establece requisitos de b. El derecho a no ser desviado procedencia para las pretensiones del procedimiento establecido de tutela de derechos constituciopor ley. nales, por sí misma representa una limitación al derecho de acceso a c. La efectividad de la tutela julos órganos jurisdiccionales16 que risdiccional; e incluso, es el primer paso para obtener tud. El derecho a un proceso sin ditela jurisdiccional. Pero el aspecto laciones indebidas o al plazo clave, todavía, radica en determinar razonable. si tal limitación es válida o inválida constitucionalmente de acuerdo De tal forma, restringir el control a los tres subprincipios del princiconstitucional solo a resoluciones pio de proporcionalidad, cosa que judiciales firmes constituiría un el TC desatendió. mecanismo a través del cual se busca impedir que a través de deman• El subprincipio de adecuadas de amparo o hábeas corpus se ción por el cual se debió
15 PIETRO SANCHIS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2007, p. 114 16 Al respecto, Priori afirma: “[l]a admisión a los límites a los derechos fundamentales y, dentro de ellos, el derecho de acceso a la jurisdicción, no es sino la consecuencia de admitir que ‘como hemos mencionado- en el Estado Constitucional coexisten una serie de valores y principios constitucionales, todos los cuales buscan obtener en conjunto su máxima optimización y ello no se logra, en ese sentido de ductibilidad al que nos hemos referido anteriormente, postulando derechos absolutos, pues ello supondría necesariamente la colisión de unos con otros, sino más bien armonizándolos. Es por ello que los límites al derecho al acceso a la justicia, solo son admisibles en la medida que se justifiquen en la protección de otro valor o principio fundamental’”. Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni y ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Rechazando la justicia? El derecho de acceso a la justicia y el rechazo liminar de la demanda”. En: Themis. Nº 57, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 108. 17 BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y de Hispanoamérica. Estudio introductorio”. En: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 10. 18 PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 108.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA enerve la competencia de los jueces ordinarios –o incluso, otros jueces constitucionales19– para resolver asuntos sometidos a su competencia, o se obstruya sus labores y que, una misma decisión judicial, pueda ser revisada al interior de un determinado proceso y, además, a través de un proceso de hábeas corpus o amparo. De no existir esta prohibición frente a resoluciones judiciales no-firmes, podría generarse que el proceso ordinario –o incluso, uno constitucional– pierda eficacia y se supedite la labor del juez que conoce de la impugnación a lo que resuelvan los jueces constitucionales que se avoquen al control de constitucionalidad de las resoluciones judiciales. La situación descrita se ejemplifica en la sentencia aquí analizada. En ella, el TC concluye que las resoluciones judiciales están correctamente motivadas. Pero luego de la sentencia del TC, sigue en trámite y pendiente de resolverse la apelación al interior del proceso penal donde se emitieron las resoluciones judiciales objeto de control constitucional. ¿Podrá el juez de segunda instancia, hoy, declarar fundada la apelación? Hoy ya tiene una sentencia constitucional, emitida por el TC, que ratifica la validez de las resoluciones sobre las que el juez ordinario de segunda instancia penal recién se irá a pronunciar. Este, quiera o no el TC, ha visto trastocada su independencia para resolver el asunto puesto que, por la injerencia del
TC, ya se resolvió la corrección de la motivación de las resoluciones y, de solo haberse impugnado alegándose una indebida motivación, ello ya habría quedado zanjado. Imaginemos ahora que esto sucediese en un proceso civil o un proceso contencioso-administrativo. Imaginemos que una de las partes, por ejemplo, el demandado, al verse contra una resolución adversa, no obstante apelar al interior de este proceso la resolución judicial, somete la misma a un proceso de amparo y obtiene pronunciamiento del TC. Este amparo obligaría al demandante a dos cosas: (i) Afrontar otro proceso –en este caso el proceso de control constitucional– en el que ni siquiera actúa como parte pues el emplazado como demandado es el órgano jurisdiccional que emitió la resolución objeto de control; y (ii) ver cómo la controversia que podía ser dilucidada al interior del proceso que inició, hoy es dilucidada por jueces constitucionales, en tres instancias. Aquel proceso ordinario no habría servido y se vería obstruido, lo cual compromete la efectividad de la tutela jurisdiccional. El demandante en el proceso civil, además de tener que afrontar otro proceso, lo hará mediando una defensa restringida, y todo para defender lo que podría resolverse en la segunda instancia del proceso civil. •
El subprincipio de necesidad por el que debió consultar si, para el caso concreto, la prohibición de control constitucional de resoluciones
judiciales no-firmes resultaba la medida más benigna de acuerdo al cúmulo de posibilidades que resultasen adecuadas para perseguir el fin constitucionalmente legítimo subyacente20 El hecho de obviar todos los valores y principios constitucionales detrás de la regla de procedencia contenida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, perdiera la posibilidad de justificar racional y objetivamente, cómo, para el caso concreto, aquella regla no resultaba la más benigna y por ende debía ceder para que se tutelaran, de forma efectiva, los derechos fundamentales. Pero si se analiza con el debido detenimiento, es más bien la regla establecida por el TC la que no satisface el criterio de necesidad si nos cuestionamos qué posibilidades de acción tiene una parte procesal ante la vulneración de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El primer elemento de análisis, entonces, debió ser si había, seriamente o no, una dilación indebida. Para el TC el solo hecho de que haya transcurrido un año desde la concesión de la apelación sin que se haya resuelto la misma, sería una dilación indebida. Pero ello es incorrecto. Si extendiésemos ese criterio, no serían pocos los casos pendientes por resolver incluso en el mismo TC en los cuales se podría denunciar la dilación indebida.
19 Debe recordarse, a este respecto, que jurisprudencialmente también el TC estableció la procedencia del control constitucional de resoluciones judiciales emanadas de procesos constitucionales. Así lo establecido a partir de la STC Exp. Nº 00612-98-AA/TC, en la STC Exp. Nº 00200-2002-AA/ TC (Ministerio de Pesquería) y mediante la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC (Dirección Regional de Pesquería). Un interesante debate de la conveniencia de esta política jurisprudencial puede consultarse en: GRANDEZ CASTRO, Pedro y PRIORI POSADA, Giovanni. “Tribunal Constitucional vs. Poder Judicial ¿Desamparando el amparo? Debates sobre la política jurisdiccional contra el amparo”. En: Themis. Nº 55, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 155 y ss. 20 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 11.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Y es que la afectación al plazo razonable o la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas, aun cuando hace referencia al criterio temporal, no depende solo del transcurso del tiempo o los plazos procesales. Depende de, cuando menos: (i) La complejidad del asunto, (ii) la conducta de las partes, y (iii) la conducta de las autoridades judiciales21. El TC ha constituido un criterio jurisprudencial bastante importante sin considerar ni referir, en lo más mínimo, estos aspectos que pueden servir para determinar cuándo es o no válido aplicar o inaplicar el artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
consideró obstructiva. ¿El procesado, al menos, pidió por escrito a la segunda instancia penal que resuelva la apelación interpuesta?
resoluciones judiciales tramitadas al interior del proceso original que se deriven de las resoluciones sometidas a control constitucional.
b. Verificar que las autoridades judiciales actúen idóneamente en la resolución del caso. Verificar la existencia de una dilación indebida supone constatar si los órganos jurisdiccionales actúan negligentemente y provocan la demora. O si, por el contrario, esto es producto de la sobrecarga de trabajo, la falta de personal o circunstancias externas a él.
Piénsese en el caso, nuevamente de un proceso civil donde se discute un caso complejo que requiere audiencias de pruebas, pericias, inspecciones, y otras actuaciones. En este proceso se emite un auto que declara infundada una excepción de ausencia de legitimidad para obrar propuesta por el demandado. Esta, además de ser apelada, se recurre en amparo y en primera instancia constitucional existe sentencia favorable.
Y bajo el supuesto de que, efectivamente, hubiera deficiencias atribuibles a los órganos jurisprudenciales por una demora injustificada, habría que preguntarse: ¿la única solución es el control constitucional de las resoluciones judiciales? Existen mecanismos menos lesivos, como por ejemplo, las quejas y sanciones funcionales que pueden subsanar la lesión al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas sin que se interfiera ni en la independencia del órgano jurisdiccional a través de un amparo o hábeas corpus, ni en los derechos de la contraparte en el proceso.
Y es que efectivamente, bajo la lógica del TC podría haber casos en los que exigir que se observen las impugnaciones previstas para una resolución, podrían afectar los derechos fundamentales objetos de tutela si: (i) no se permite el acceso al recurso; (ii) si esperar que se resuelva materializaría irreversiblemente la afectación a los derechos; o (iii) se agravaría la situación pues además se presenta una violación al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Pero, a contra luz, debe analizarse si siempre que se verifiquen estas situaciones se debe acudir al control constitucional de resoluciones judiciales y con ello, comprometer las garantías constitucionales explicadas en el acápite anterior, o sino más bien, cuando menos: a.
Verificar que las partes hayan actuado escrupulosamente para el impulso del proceso. Solo en el caso objeto de análisis por el TC, se tiene que el procesado no comparecía ante la justicia, situación que finalmente se
c.
Verificar, en concreto, la complejidad del asunto de acuerdo a los hechos discutidos, el asunto jurídico subyacente y, además, el iter procesal diseñado. Afirmar que una resolución judicial no firme puede ser objeto de control constitucional sin escatimarse supuestos, puede permitir, incluso, que se condicione la efectividad de
De ser el caso que el juez civil esté a punto de sentenciar ¿qué debe hacer? Imaginemos, para complejizar el asunto, que el vencedor en primera instancia constitucional solicita ejecución anticipada de la sentencia constitucional. ¿Debería el juez civil, acatando el mandato constitucional, anular todo y volver a pronunciarse sobre la excepción? La propuesta del TC abre la puerta a múltiples escenarios que, lejos de establecer reglas claras, complejiza el camino que debe seguirse para garantizar que los procesos de control constitucional de resoluciones judiciales sean instrumentos utilizados razonablemente y no se les aproveche, más bien, para interferir en otros procesos o prolongar una controversia. •
El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, entendiendo por esto que la limitación del derecho
21 APOLÍN MEZA, Dante. “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”. En: Foro jurídico. Revista de Derecho. Nº 07, Año 4, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, pp. 82-88.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA fundamental debe resultar de un juicio de ponderación entre los daños que ella origina y los beneficios que con ella se desean obtener22. Un último aspecto olvidado por el TC, y el más alarmante sin duda, es no haber considerado para qué establecer la procedencia del control constitucional de una resolución judicial no-firme, so pretexto de verificar una infracción a la garantía de procesos sin dilaciones indebidas. Como hemos expuesto, en el caso resuelto por el TC se debió confrontar los principios subyacentes en la regla impuesta en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional frente al derecho de acceso a la jurisdicción para tutelar: el derecho a la motivación y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Y de considerarse que la regla contenida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional debía ceder a fin de tutelar, efectivamente, los derechos a la motivación y el plazo razonable, aquella tutela debía ser lo más beneficiosa posible. De modo gráfico, si la potencial afectación a los valores de juez natural e independencia judicial y
procedimiento preestablecido pudieran ponerse en una escala del 1 al 10, por cada punto que se les afectaba, debería haberse garantizado que ello suponía un punto en beneficio de las garantías de la motivación y un proceso sin dilaciones indebidas. Pero, al respecto, el TC además de omitir expresar consideración alguna, no respetó ni buscó, concretamente, ningún beneficio para el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o un plazo razonable. Respecto de la alegación a la vulneración del derecho a la motivación, el TC consideró que ella no existía. Pero respecto a la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que el propio TC verificó y calificó, no estableció ningún remedio ni dispuso ninguna acción que restituya el derecho afectado o reponga la situación antes de la vulneración. En consideración del TC hubo afectación a un derecho fundamental, pero por omisión del TC, esta afectación puede, incluso, seguir produciéndose sin que ello merezca solución. Vemos entonces que, toda la argumentación expuesta por el TC, de nada sirvió en el caso concreto y no establece ningún tipo de regla para casos semejantes.
CONCLUSIONES
El TC ha sido y debe ser un actor clave en el camino para consolidarnos como Estado Constitucional. La mejor herramienta que tiene para ello es el ejercicio discursivo y racional a través del cual refleje que se toma en serio los derechos fundamentales y los principios constitucionales. De un tiempo a esta parte, sin embargo, a través de sentencias como la aquí comentada el TC evidencia una preocupante dificultad para estructurar y exponer sus razones y pretender, si quiera, que estas sean las mejores. Esto, lamentablemente, se hace más frecuente cuando se interpreta instituciones procesales como las reglas de procedencia del control constitucional de resoluciones judiciales, como esperamos haber hecho notar. Ante ello, la discrepancia lejos de placentera se hace preocupante. El efecto final de decisiones como las que acabamos de comentar es abrir la puerta al control constitucional de las resoluciones judiciales que, en principio, deben tener un carácter residual. Esto, en última instancia, compromete la efectividad de la tutela jurisdiccional: tanto de los procesos donde se emiten las resoluciones objeto de control, como de aquellos donde se realiza el control constitucional.
22 PRIORI, Giovanni. Ob. cit., p. 109.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA
El derecho fundamental a la identidad étnica de los pueblos indígenas Flavio REÁTEGUI APAZA
En el portal institucional del Ministerio de Cultura se encuentra publicada la lista de pueblos indígenas que se vienen identificando y que han sido incorporados a la Base de Datos Oficial de los Pueblos Indígenas u Originarios1, cuya creación vino ordenada por la Ley del derecho a la consulta previa2. Creemos que resulta legítimo y necesario que el Estado identifique a los pueblos indígenas dada su condición de titulares de derechos fundamentales colectivos; y, si bien se ha afirmado que tal base de datos solo tendría un carácter “declarativo y referencial”, consideramos que la Administración, en su labor de identificación de los pueblos indígenas3, así como la normativa legal e infralegal que regule tal competencia, se encuentran vinculadas por el derecho fundamental a la identidad étnica. Previamente, recordemos que el Convenio 169 ‒Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes‒, en su artículo 1, numeral 1.b), establece que un pueblo será considerado indígena “por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”; y en el numeral 2 del mismo artículo se precisa y pone de relieve que: “La
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En diversas sentencias, nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido que los pueblos indígenas son titulares del derecho a la identidad étnica. Ahora bien, el autor sostiene que su adecuado respeto exige que el proceso de individualización y reconocimiento de estos pueblos no deba estar sujeto al monopolio gubernamental. El Estado no puede reconocer como pueblo indígena a una comunidad que no se identifica como tal, ni mucho menos pretender tener la exclusividad en la calificación de cuáles serían sus prácticas culturales distintivas.
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Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Ministerio de Cultura: . Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Nº 29785. El artículo 20 de esta ley establece lo siguiente: “Créase la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios y sus instituciones y organizaciones representativas, la que está a cargo del órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo. La base de datos contiene la siguiente información: a) Denominación oficial y autodenominaciones con las que los pueblos indígenas u originarios se identifican. b) Referencias geográficas y de acceso. c) Información cultural y étnica relevante. d) Mapa etnolingüístico con la determinación del hábitat de las regiones que los pueblos indígenas u originarios ocupan o utilizan de alguna manera. e) Sistema, normas de organización y estatuto aprobado. f) Instituciones y organizaciones representativas, ámbito de representación, identificación de sus líderes o representantes, periodo y poderes de representación”. Por ejemplo, la Ley del Derecho a la Consulta Previa, en su artículo 8, literal b), señala como una de las etapas del proceso de consulta, que deben ser cumplidas
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
ANÁLISIS Y CRÍTICA conciencia de su identidad indígena (…) deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del (…) Convenio”. Sobre esta última exigencia, se ha dicho que “es un criterio subjetivo del Convenio núm. 169, que asigna una importancia fundamental a si un pueblo determinado se considera indígena o tribal bajo el Convenio y a si una persona se identifica como perteneciente a ese pueblo. El Convenio núm. 169 fue el primer instrumento internacional en reconocer la importancia de la autoidentificación”4. El citado artículo 1 del Convenio 169, en buena cuenta, brinda a los Estados pautas para identificar a los pueblos indígenas. En nuestro país tales criterios han sido desarrollados por la Ley del derecho a la consulta previa, cuyo artículo 7 establece lo siguiente: “Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son los siguientes: a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional. b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que
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tradicionalmente usan u ocupan. c) Instituciones sociales y costumbres propias. d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional. El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo colectivo de poseer una identidad indígena u originaria. Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados en el presente artículo. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas u originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos”. Entonces, será considerado un pueblo indígena aquel que cumpla los mencionados criterios objetivos y “que, al mismo tiempo, se autorreconozca como tal”5. Como se advierte de las disposiciones precitadas, la verificación concurrente de los mencionados criterios en un grupo poblacional permitirá constatar a la administración que se encuentra frente a un
pueblo indígena. Pero, como señaláramos inicialmente, creemos que los poderes públicos al interpretar y aplicar tales criterios deben respetar determinados contenidos del derecho fundamental a la identidad étnica de los pueblos indígenas. Para explicar esta vinculación, primero delimitaremos el interés protegido por el derecho fundamental a la identidad étnica a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC); segundo y vinculado con tal interés protegido, desarrollaremos los contenidos del derecho fundamental a la identidad étnica relacionados con la facultad de la administración para identificar a los pueblos indígenas: a) la libertad de autoidentificación indígena, b) el derecho a determinar las prácticas culturales distintivas y c) el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica; tercero, aludiremos al deber especial de protección de los derechos fundamentales exigible al Estado y su relación con el principio de flexibilidad establecido por el Convenio 169; y, como último punto, precisaremos las conclusiones que se derivan de lo manifestado en el presente trabajo. I.
EL INTERÉS PROTEGIDO POR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD ÉTNICA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
El artículo 2.19, primer párrafo, de la vigente Constitución de 1993
por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa, la “identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados”. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio núm. 169 de la OIT (PRO 169)-Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, Ginebra, 2009, p. 10. Disponible en: . Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa, Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, artículo 3.k): “Pueblo Indígena u Originario.- Pueblo que desciende de poblaciones que habitaban en el país en la época de la colonización y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas; y que, al mismo tiempo, se autorreconozca como tal. Los criterios establecidos en el artículo 7 de la Ley deben ser interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio 169 de la OIT. La población que vive organizada en comunidades campesinas y comunidades nativas podrá ser identificada como pueblos indígenas, o parte de ellos, conforme a dichos criterios. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas no alteran su naturaleza, ni sus derechos colectivos. En adelante se utilizará la expresión ‘pueblo indígena’ para referirse a ‘pueblo indígena u originario’”.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL prescribe que toda persona tiene derecho a “su identidad étnica y cultural” y que: “El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”; y, en su artículo 89, último párrafo, se ha establecido que: “El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas”. Sobre la relación existente entre los derechos a la identidad étnica y a la identidad cultural, el TC, en su STC Exp. Nº 00006-2008-PI/TC, expresó lo siguiente: “La Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión cultural general. Por un lado, se trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de ‘(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte (…)’; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie. La identidad étnica, como especie del género ‘identidad cultural’, ha merecido también atención de la comunidad internacional. Así, (…) [el] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que:
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individual como un ‘Artículo 27.- En grupo social, culos Estados en [L]a identificación de las comunidades indígenas yos miembros han que existan mitiene por finalidad gade identificarse asinorías étnicas, rantizar tanto sus deremismo como parte religiosas y linchos específicos, como de un colectivo; cogüísticas, no se otros intereses de carrelativamente, los negará a las perrácter general. contenidos que consonas que perteformen el objeto de nezcan a dichas tal derecho, que pominorías el deredrán ser exigibles al Estado o tercecho que le corresponde, en coros, también presentarán un carácmún con los demás miembros ter individual o colectivo. A modo de su grupo, a tener su propia de ilustrar sobre los aspectos colecvida cultural, a profesar y practivos del derecho a la identidad étticar su propia religión y a emnica, puede destacarse la STC Exp. plear su propio idioma’”, (ff. Nº 00006-2008-PI/TC, en la cual se jj. 19 y 20, respectivamente; el indicó lo siguiente: énfasis es nuestro). Y, específicamente, con relación al derecho a la identidad étnica, en la STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC se sostuvo que: “[C]onsiste en la facultad que tiene la persona que pertenece a un grupo étnico determinado de ser respetada en las costumbres y tradiciones propias de la etnia a la cual pertenece, evitándose con ello que desaparezca la singularidad de tal grupo. Esto es, el derecho de la etnia a existir, de conformidad con la herencia de los valores de sus ancestros y bajo símbolos e instituciones que diferencian a tal comunidad de las demás. Asimismo, el reconocimiento de tal derecho ‘supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural (…)’” (f. j. 29; ver, también STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, f. j. 5; el resaltado es nuestro). Como se advierte, los sujetos titulares del derecho a la identidad étnica pueden ser tanto una persona
“La identidad cultural (…) también es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales (…). (…) la identidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en general, se construye a partir de un conjunto de percepciones de carácter objetivosubjetivo, respecto a una serie [de] elementos culturales y de representación. Estos elementos y prácticas sociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos, individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa índole:
ANÁLISIS Y CRÍTICA lingüísticos, religiosos, políticos, históricos (identificación con un pasado común), costumbres ancestrales, paisajes naturales[,] monumentos históricos[,] restos arqueológicos, monumentos de importancia arquitectónica, producción material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto expresión de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, así como sus prácticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede[n] también ser tutelados como expresión del derecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad” (ff. j. 25 y 28, respectivamente; el resaltado es nuestro). Lo expuesto precedentemente nos da cuenta de que el contenido del derecho fundamental a la identidad étnica, en su dimensión colectiva, se encontrará conformado por diversas posiciones jurídicas, las cuales, además, pueden encontrarse relacionadas con los contenidos de otros derechos también fundamentales6, garantizándose, de
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tal modo, el desarrollo de los modos de vida colectivos culturalmente distintos de los pueblos indígenas7. Por ejemplo, en la STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, se hizo referencia a la Resolución Ministerial Nº 159-2000-PROMUDEH, que aprobó la “Directiva para Promover y Asegurar el Respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Comunidades Nativas”, la cual permite ejemplificar algunas posiciones jurídicas derivadas del derecho a la identidad étnica: “[E]s interesante tomar en cuenta la Resolución Ministerial Nº 159-2000-PROMUDEH, que enumera una serie de manifestaciones [del derecho a la identidad étnica] (…): ‘(…) b. El respeto a sus formas de organización. c. El derecho a ser (…) consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles. d. El derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional, regional o local que pueda afectarles (…) f. El derecho a expresarse en su propia lengua. g. El respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico
(…) i. El respeto a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión. El derecho al reconocimiento, revaloración y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales (…) k. El derecho a que se reconozcan y valoren las actividades económicas que son relevantes para el mantenimiento de su cultura. l. El respeto a las tierras que comparten en comunidad. m. El respeto a sus formas tradicionales de resolución de conflictos (…). n. El derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda’ (…)” (f. j. 30, el énfasis es nuestro). Hasta aquí y partiendo de la jurisprudencia del TC, citada supra, podemos señalar que el interés fundamental protegido por el derecho a la identidad étnica será el siguiente: que las personas indígenas, de forma individual o colectivamente, puedan desenvolverse, en su vida cotidiana o en los aspectos relevantes de esta, de acuerdo a las instituciones, tradiciones y valores de su etnia de origen; es decir, que las personas indígenas, en el ejercicio de su autonomía, tengan la oportunidad de desarrollar sus específicos proyectos de vida o aspiraciones
Piénsese, por ejemplo, en las prestaciones exigibles al Estado que puedan justificarse a partir de la relación de los derechos fundamentales a la identidad étnica, al uso de las lenguas aborígenes (artículo 48) y a la educación bilingüe e intercultural (artículo 17, cuarto párrafo). Respecto de la dimensión colectiva del bien “cultura”, TORBISCO CASALS, Neus. “La interculturalidad posible: el reconocimiento de derechos colectivos”. En: Los derechos fundamentales. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 247, refiere lo siguiente: “La producción y consumo de estos bienes solo se producen por medio de una acción participativa de carácter colectivo, en que su disfrute es también necesariamente colectivo y, por tanto, su inteligibilidad se pierde si se reducen a bienes individuales. Así, la lengua, los rituales políticos y sociales, o los símbolos que conforman rasgos identificativos del carácter de una comunidad, no son bienes que puedan comprenderse instrumentalmente en términos individuales. Por supuesto, los bienes sociales producen satisfacciones individuales, pero estas no son aprehensibles en toda su dimensión sin el conjunto de significados o concepciones compartidas que forman parte de una cultura. (…) [L]o que fundamenta estos derechos es un agregado de intereses individuales convergentes en ciertos bienes públicos o sociales. Para que estos sean los bienes que concretamente son, esta premisa no es contingente. No se trata meramente de una condición para el ejercicio del derecho, sino de un requisito para la existencia de los bienes que constituyen su objeto. Reducir determinados bienes sociales como la lengua o la autonomía política a bienes individuales impediría captar la dimensión colectiva del significado de nuestros pensamientos y formas de expresión. Ambos son ininteligibles sin el trasfondo de una cultura que les dota de significado. En el caso de los bienes culturales, no es solo que sería inviable proteger el bien ‘cultura’ para el disfrute de un único individuo; ya que el conjunto de actividades, roles, instituciones, etc., constituyen el bien cultural propiamente dicho. Si se reduce su valor a un conjunto de satisfacciones individuales concretas, se pierde su significado global y la dimensión necesariamente colectiva por medio de la cual se obtiene”.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL fundadas en su particular identidad indígena8. En tal sentido, el contenido constitucional del derecho a la identidad étnica se encontrará conformado por una serie de posiciones que tendrán como finalidad la protección o satisfacción del interés aludido. Y con relación al tema que nos ocupa, debemos señalar que las diversas manifestaciones o prácticas culturales indígenas permitirán al Estado asignarle un contenido a los mencionados criterios objetivo y subjetivo9; pero, en el reconocimiento de tales criterios, el Estado se encuentra vinculado por las siguientes posiciones fundamentales: a) la libertad de autoidentificación indígena; b) el derecho a determinar las prácticas culturales distintivas; y c) el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Tales derechos, como explicaremos seguidamente, encuentran su
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justificación en el propio derecho a la identidad indígena. II. CONTENIDOS DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD ÉTNICA RELACIONADOS CON LA OBLIGACIÓN ESTATAL DE IDENTIFICAR A LOS PUEBLOS INDÍGENAS 1. La libertad de autoidentificación indígena
Conforme con lo expuesto precedentemente sobre el interés protegido por el derecho a la identidad étnica, podemos afirmar que el primer contenido de este derecho es una libertad jurídica para autoidentificarse como indígena o para expresar la apuntada conciencia de la identidad indígena, sin interferencia del Estado o de terceros10. Por tal libertad, en buena cuenta, un colectivo social reconocerá su origen indígena, como parte de su deseo de conservar y vivir de acuerdo al legado cultural de su etnia de origen
(a través de sus tradiciones, lenguas, modos de ver el mundo, etc.); y, de tal modo, que el Estado y la sociedad le considere o identifique como un pueblo indígena u originario. Tal situación de hecho también ha sido aludida por el Preámbulo del Convenio 169 al “Reconoc[er] las aspiraciones de esos pueblos a (…) mantener y fortalecer sus identidades (…) dentro del marco de los Estados en que viven”11. Asimismo, recordemos que el Convenio 169 señala que tal libertad “deberá considerarse un criterio fundamental” para que el Estado reconozca a un grupo social específico como pueblo indígena12. Y tal criterio resulta fundamental para el Convenio 169 porque, no obstante la ascendencia u origen indígena de un colectivo, expresar nuestra pertenencia cultural es un asunto de elección; por ello, el reconocimiento estatal u “oficial” de la
BARTOLOMÉ, Miguel A. “Los laberintos de la identidad. Procesos identitarios en las poblaciones indígenas”. En: AVA. Nº 9, agosto de 2006, p. 36: “los repertorios culturales interiorizados como habitus (…) no solo sirven para distinguir un nosotros de los otros, sino que también sirven para organizar la vida del nosotros, ya que ese es el papel central de todo sistema cultural: la cultura sirve para hacer (vivir), aunque también se use para ser (distinguirse)”. De forma similar, BORGHI, Marco. “La protección de los derechos culturales. Desde los límites del ‘modelo’ suizo hasta la formulación de una declaración universal”. En: AA.VV. Derechos Culturales. 1ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, setiembre de 1996, p. 17: “Si no es posible establecer una definición de cultura que sea previa a los derechos que la objetivan, conviene al menos (…) reconocer a la cultura su capacidad de desarrollo de las potencialidades de toda persona o comunidad”. 9 El TC, en el fundamento jurídico 13 de la STC Exp. Nº 00024-2009-PI/TC, sostuvo que “(…) como expresa el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, se aplica a los pueblos que detentan las características que allí se señala, independientemente de si estos son de población nacional mayoritaria (o no)”. 10 Tal elemento subjetivo ya era aludido, por ejemplo, en la definición de pueblos indígenas contenida en la Ley que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, Nº 27811, del año 2002, cuyo artículo 2, literal a), establece lo siguiente: “Pueblos indígenas.- Son pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un espacio territorial y se autorreconocen como tales. En estos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las comunidades campesinas y nativas. La denominación ‘indígenas’ comprende y puede emplearse como sinónimo de ‘originarios’, ‘tradicionales’, ‘étnicos’, ‘ancestrales’, ‘nativos’ u otros vocablos”. 11 Convenio 169, párrafo quinto de su Preámbulo. 12 Sobre esta libertad jurídica para autoidentificarse como indígena, por ejemplo, la Constitución de México, siguiendo al Convenio 169, expresa lo siguiente en su artículo 2, párrafos 2-4 (reformados el año 2001): “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas. Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico”.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA condición indígena no puede efectuarse unilateralmente por los poderes públicos. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay sostuvo lo siguiente: “(…) no corresponde a este Tribunal ni al Estado determinar la pertenencia étnica o el nombre de la Comunidad. Como el mismo Estado reconoce, ‘no puede (…) unilateralmente adjudicar o desmentir denominaciones de [las] comunidades indígenas, por corresponder este acto a la comunidad en referencia’. La identificación de la comunidad, desde su nombre hasta su composición, es un hecho histórico social que hace parte de su autonomía. Este ha sido el criterio del Tribunal en similares situaciones. Por tanto, la Corte y el Estado deben limitarse a respetar las determinaciones que en este sentido presente la comunidad, es decir, la forma como esta se autoidentifique”13. Con relación a los pueblos originarios del Perú, aunque sintéticamente, debemos señalar lo siguiente. Como se reconociera en el Plan de Política Cultural del Perú en el Exterior del año 2003: “El Perú
accedió a la vida como Estado independiente sin respetar su pluralidad cultural, (…) primaron (…) la discriminación de amplias capas de la sociedad peruana y la exaltación excluyente de los componentes occidentales de la cultura peruana (…) Parte de la diversidad de sus expresiones culturales ha logrado sobrevivir a los embates de políticas y conductas homogenizadoras (…)”14. Y es que desde nuestras primeras Constituciones se impulsó la asimilación cultural o conversión y civilización de los indios infieles15, no se dudó en considerar legalmente a la población indígena como “salvajes” e “indígenas semicivilizados”16. El minusvalorar la cultura de los distintos pueblos originarios llevó al Estado a impulsar políticas de integración; así, en el año 1963, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas −existente en tal época17−, en su Plan Nacional de Integración de la Población Aborigen, expresaba que: “El Perú es una nación en proceso de aculturación, que se inició con la Colonización y continuó durante el periodo republicano, cuyo término está lejano aún. En la actualidad, se encuentran numerosos grupos de población no integrados a la cultura y sociedad nacionales. Se trata simplemente de grupos marginales que constituyen el 50% de la población”18.
Teniendo en cuenta este contexto negativo en el que se desenvolvía la población indígena, se impulsó un proyecto de “desindianización” o “desindigeneización” que en el plano legal significó, por ejemplo, el cambio del nombre comunidad indígena por el de comunidades campesinas y nativas. Con relación a la población originaria andina, la Ley de Reforma Agraria del año 196919 en su artículo 115 estableció que: “(…) a partir de su promulgación, las comunidades de indígenas se denominarán comunidades campesinas”. Esta ley, con la introducción del término comunidad campesina, buscó eliminar el uso de la palabra indio pues: “Durante décadas este término se había ido cargando de connotaciones negativas (…), esta palabra se iba asociando cada vez más a las ideas de servidumbre, explotación y marginación (…), la palabra ‘indio’ se convirtió en sinónimo de ‘siervo’ o de ‘campesino pobre’”20. También se ha señalado que la historia de las relaciones entre el estado peruano y las poblaciones indígenas “ha estado marcada por la prolongación de los diseños coloniales que, desde el siglo XVI en adelante, condenaron a los llamados “indios” a la paradójica situación de ser habitantes de segundo
13 Sentencia de 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas), párrafo 37. 14 Resolución Suprema Nº 125-2003-RE, punto 1, párrafos 5 y 6, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de mayo de 2003. 15 La Constitución de 1812 prescribía en su artículo 335.10 que: “Las diputaciones de las provincias de ultramar velarán sobre la economía, orden y progresos de las misiones para la conversión de los indios infieles, cuyos encargados les darán razón de sus operaciones en este ramo, para que se eviten los abusos: todo lo que las diputaciones pondrán en noticia del Gobierno”; por su parte, la Constitución de 1823 estableció en su artículo 90.10 que: “Las atribuciones del Senado son (…) Velar sobre la conservación y mejor arreglo de las reducciones de los Andes; y promover la civilización y conversión de los infieles de su territorio, conforme espíritu del Evangelio”; y la Constitución de 1828, en su artículo 75.10, señalaba como una atribución de las Juntas “Entender en la reducción y civilización de las tribus de indígenas limítrofes al departamento, y atraerlos a nuestra sociedad por medios pacíficos”. 16 Código Penal de 1924, artículos 44 y 45, respectivamente. Cabe indicar que este código estuvo vigente hasta el año 1991. 17 Decreto Ley Nº 11009, del 30 de abril de 1949, artículo 1: “Créase el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas (…)”. 18 MILLONES, Luis. Perú indígena. Poder y religión en los Andes centrales. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2008, p. 189. 19 Decreto Ley Nº 17716, publicado el 25 de junio de 1969. 20 ESPINOSA DE RIVERO, Óscar. “Desafíos a la ciudadanía multicultural en el Perú: el ‘mito del mestizaje’ y la ‘cuestión indígena’”. En: VIGIL, Nila y ZARIQUIEY, Roberto (editores). Ciudadanías inconclusas. El ejercicio de los derechos en sociedades asimétricas. GTZ–Departamento de Humanidades de la PUCP, Lima, setiembre de 2003, p. 84.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL los indígenas amazóorden en sus propias nicos, que sí se recotierras”21; lo que sig[D]enegar arbitrariamente a una comunocen como indígenificó considerar la nidad indígena su innas y que como tales condición indígena clusión en la Base de siguen luchando por como un “(…) esDatos Oficial de Puesus derechos, siguen tigma físico y cultublos Indígenas u Orienfrentando la disral. Ser indio termiginarios violaría … su criminación y el abunó siendo sinónimo derecho a la identidad so de parte de los de ‘siervo’ y ‘analétnica colectiva. ‘mestizos’ peruanos fabeto’ (…) los inque continúan viéndios eran siempre los dolos como al ‘otro’ radicalmente más pobres, menos educados y más distinto”23 (el resaltado es nuestro). distantes geográficamente (…) Por esta razón –hasta la actualidad–, en Lo expuesto nos da cuenta de la rela mayor parte de las zonas rurales levancia del papel que juega el aluperuanas la mayoría de los campedido criterio de conciencia de la sinos indígenas buscan ser consideidentidad en la determinación de si rados simplemente como ‘campesiun colectivo puede ser consideranos’, eludiendo así la identificación do por el Estado como indígena24. como ‘indios’ por considerarla Y es que el derecho fundamental a denigratoria”22. la identidad étnica no solo garantiza una libertad para autoidentificarEn el mismo sentido, se ha exprese como indígena ‒o para ser más sado que: “Los pobladores andinos exactos, identificarse, según el pueprefieren evitar el término ‘indíblo originario del que se trate, como gena’ –que, aunque más aceptable que el de ‘indio’, sigue teniendo aymara, quechua, awajun, ashauna fuerte carga peyorativa– y han ninka, etc.‒, pues tal libertad tamoptado por el término de ‘pueblos bién presenta una vertiente negatiandinos’ o el más genérico de ‘pueva, conforme a la cual, las personas blos originarios’ para poder luchar que pudiesen ser consideradas indípor ciertos derechos que internaciogenas tengan la autonomía, al marnalmente les son reconocidos a los gen de los determinantes sociapueblos indígenas. Por otro lado, les que le preexisten, para decidir
no reconocerse como indígenas25. En este sentido, se ha expresado que “se debe dejar a salvo el derecho del sujeto de dejar de pertenecer a un pueblo indígena, es decir, se debe preservar la posibilidad de que un factor de nacimiento no determine en el futuro las opciones que pueda tomar la persona”26. 2. El derecho a determinar las prácticas culturales distintivas
Un segundo contenido protegido por el derecho a la identidad étnica, relacionado estrechamente con el contenido anterior, consistirá en la autonomía de la comunidad indígena para identificar o reconocer sus elementos culturales propios que la caracterizan como un pueblo originario. Sobre esta libertad, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (en adelante, DNUDPI) reconoce que estos tienen “(…) derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones (…)” (artículo 33.1)27. Esta posición jurídica exigiría al Estado no interferir, en principio, en la libertad de las personas indígenas para determinar, fijar o señalar, a partir de sus
21 PAJUELO TEVES, Ramón. “Perú: política, etnicidad y organizaciones indígenas”. En: Reinventando comunidades imaginadas. Movimientos indígenas, nación y procesos sociopolíticos en los países centroandinos. IFEA-Instituto de Estudios Peruanos (IEP), Lima, 2007, p. 97. 22 Ibídem, p. 101. 23 ESPINOSA DE RIVERO, Oscar. Ob. cit., p. 85. 24 Por ejemplo, se ha afirmado que el valor del derecho a la autoadscripción es doble “porque posee un mérito jurídico en sí, y porque se puede apelar con mayor frecuencia al estar en contextos de interculturalidad y de cuestionamiento más intensos. Así, la conciencia de identidad es un seguro de protección jurídica, al tiempo que herramienta para solidificar los sentimientos de cohesión sociocultural”. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DEL DISTRITO FEDERAL. Informe especial sobre los derechos de las comunidades indígenas residentes en la ciudad de México 20062007. Primera edición, Ciudad de México, 2007, p. 50. Disponible en: . 25 Puede ocultarse, abandonarse o pretender “borrar” el origen indígena, por ejemplo, no hablando la lengua originaria, v. ROUSSEAU, Stéphanie. “La Ley de Consulta Previa y las paradojas de la indigeneidad en la sierra del Perú”. En: Argumentos. Edición Nº 5, Instituto de Estudios Peruanos (IEP), Lima, noviembre de 2012, p. 5. Disponible en: . 26 CARBONELL, Miguel. “La Constitucionalización de los derechos indígenas en América Latina: una aproximación teórica”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Núm. 108, Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, septiembre-diciembre de 2003, p. 846. 27 Sobre la DNUDPI, el Reglamento de la Ley de Consulta Previa prescribe que: “El Viceministerio de Interculturalidad, en ejercicio de su función de concertar, articular y coordinar la implementación del derecho de consulta, por parte de las distintas entidades del Estado, toma en consideración la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas” (artículo 1.1.4). También debemos recordar que el TC, en la STC Exp. Nº 00024-2009-PI/TC, señaló que si entre las disposiciones de la DNUDPI y las del Convenio 169 no existen antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de estas últimas:
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ANÁLISIS Y CRÍTICA tradiciones, los criterios objetivos del Convenio 169 que los distinguen como un pueblo indígena. El derecho a determinar las prácticas culturales distintivas se funda en el hecho de que la identidad cultural no es una realidad consuetudinaria fija o invariable, sino, es dinámica, en el sentido de que se construye, modifica y revalora históricamente, lo cual tiene como consecuencia la reelaboración de las prácticas culturales que concretizan la identidad cultural. Al respecto, por ejemplo, se ha expresado lo siguiente: “Un elemento clave para la determinación de cuándo un determinado grupo se puede considerar como indígena o tribal es la continuidad histórica de su presencia en un determinado
territorio, y –para el caso de los pueblos indígenas– su vinculación ancestral con las sociedades que preexistían a un periodo de colonización o conquista. Ello no implica, sin embargo, que los pueblos indígenas o tribales sean sociedades estáticas que permanecen idénticas a sus antecesores. Por el contrario, en tanto colectividades humanas, los pueblos indígenas y tribales tienen su propia trayectoria social, que se adapta al cambio de los tiempos, manteniendo en todo o en parte el legado cultural de sus ancestros. Las culturas indígenas evolucionan con el tiempo. Las comunidades indígenas del presente son descendientes de los habitantes de la América precolombina; en el transcurso de los siglos han atravesado por historias particulares que han
conformado sus estructuras sociales distintivas, su espiritualidad y sus prácticas rituales, su lengua, su arte, su folklore, su memoria y su identidad, en suma, su cultura. Con base en esa historia individual y dinámica es que se construye la relación de cada pueblo y comunidad indígena con su territorio, relación de la que surge su subsistencia física y cultural, y a la cual el Derecho Internacional ha otorgado un nivel privilegiado de protección”28. Teniendo en cuenta el carácter dinámico de la identidad étnica, descrito precedentemente, también debemos aludir a su aspecto relacional29: “Las identidades culturales están sujetas a modificaciones no solo por la presencia de nuevas generaciones, que presentan
“10. Los recurrentes cuestionan que el (…) Decreto Legislativo Nº 994 fue promulgado sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los pueblos indígenas, en los términos exigidos por el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. 11. Al contestarse la demanda el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros ha cuestionado que el Convenio 169 de la OIT sea aplicable, aduciendo que el Perú tiene esencialmente una población mestiza, y también que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas carece de efectos vinculantes que sustenten la declaración de (in)validez de una decisión estatal. 12. Al respecto el Tribunal recuerda que el Convenio 169 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, siendo obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC y STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC). No solo forma parte de nuestro ordenamiento interno, sino que además ostenta el máximo rango, pues como hemos precisado, los “tratados internacionales sobre derechos humanos (…) detentan rango constitucional” (STC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, f. j. 26). En ese sentido, en aplicación del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en general, y el Convenio 169 de la OIT en particular, tienen la función de complementar –normativa e interpretativamente– las disposiciones constitucionales sobre pueblos indígenas y, en particular, las referidas a sus derechos fundamentales y las garantías institucionales con las que tengan relación. 13. Por ello, en relación al argumento vertido por el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros, en el sentido de que el Convenio 169 no es aplicable en tanto la mayoría de la población peruana es mestiza y no indígena, este Tribunal considera que no debe confundirse el reconocimiento de cierto sector de la sociedad como pueblo indígena con lo relacionado con la vigencia del referido Convenio 169 y las obligaciones contraídas como consecuencia de su ratificación e incorporación en el derecho interno. Como antes se ha expuesto, el Convenio 169 entró en vigencia en el año 1995 y desde ese momento forma parte del ordenamiento jurídico nacional y su cumplimiento es obligatorio (cfr. STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC). Su aplicación, como expresa el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, se aplica a los pueblos que detentan las características que allí se señala, independientemente de si estos son de población nacional mayoritaria (o no). 14. De otro lado, en lo que se refiere al valor normativo que pueda tener la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, el Tribunal destaca que esta fue aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas con fecha 13 de setiembre de 2007. Este instrumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos conlleva una fuerza moral, además de una evidente orientación de la comunidad internacional en materia de garantía y respeto de los pueblos indígenas, al anidar en su contenido aquellas metas y objetivos que la comunidad internacional se impone. En ese sentido, cuando entre las disposiciones de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas y las del Convenio 169 no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de estas últimas, teniendo la naturaleza, en todos los demás casos, de aquello que en el Derecho Internacional se denomina como softlaw, esto es, una guía de principios generales que carecen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligación jurídica, pero que se considera que deberían observar a modo de criterios persuasivos”. 28 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos. (OEA/Ser.L/V/II., Doc. 56/09, 30 diciembre de 2009, original: Español), párrafo 35. Disponible en: . 29 BORGHI, Marco. “La protección de los derechos culturales. Desde los límites del ‘modelo’ suizo hasta la formulación de una declaración universal”. En AA.VV. Derechos Culturales, 1ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, septiembre de 1996, p. 17: “La identidad cultural no se
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL inquietudes diferentes y motivan las transformaciones, sino también por la acción de las relaciones con otras culturas con las que se intercambian bienes, conocimientos, tecnologías, creencias y valores culturales. La presencia de grupos externos, por ejemplo, promueve apropiaciones y adaptaciones para, en unos casos, fortalecer las identidades pero, en otros, favorecer rupturas y destrucciones de la estructura de la cultura (…)”30. Asimismo, se ha señalado que “[c]on frecuencia, las culturas minoritarias son vulnerables a la presión económica, política y cultural de la sociedad mayor. Las decisiones económicas y políticas de la mayoría bien pueden socavar la viabilidad de las comunidades de culturas minoritarias”31. Tal carácter dinámico y relacional de la identidad cultural, creemos que también puede desprenderse de lo considerado por el TC en la STC Exp. Nº 00006-2008-PI/TC:
•
“La identidad cultural (…) se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo” (f. j. 19, el resaltado es nuestro).
•
“La identidad cultural (…) es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales” (f. j. 25, el resaltado es nuestro).
•
“La identidad cultural (…) se construye a partir de un conjunto de percepciones de carácter objetivo-subjetivo, respecto a una serie [de] elementos culturales y de representación. Estos elementos y prácticas sociales caracterizan a los
grupos humanos, definiéndolos, individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. (…) [Tales prácticas] representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad” (f. j. 28, el resaltado es nuestro). De acuerdo con lo expuesto, el autorreconocimiento de una comunidad con su etnia de origen (awajun, wampis, kandozi, quechua, aymara, uro, etc.) y las manifestaciones culturales que distingan su modo de vida reflejarán la particular trayectoria y estado del legado cultural de sus ancestros, cuya conservación, transformación o menoscabo ha sido vivida por cada comunidad indígena de diversa manera32. Entonces, siendo peculiar o privativa de cada comunidad indígena la expresión de su identidad étnica colectiva, consideramos justificado que las
genera aisladamente sino de manera relacionada, por lo que no podría, consecuentemente, ser considerada como una realidad consuetudinaria fija, sino como un proceso permanente de desarrollo”. Y es que las identidades étnicas “tienen que ver con la manera cómo los grupos étnicos se sitúan frente a otros y frente a la definición que esos otros tienen de ellos, más que con algún retorno a raíces inmemoriales o a repertorios culturales inmutables a lo largo del tiempo (…), en realidad las identidades tienen que ver con las cuestiones referidas al uso de los recursos de la historia, la lengua y la cultura en el proceso de devenir y no de ser; no se trata de preguntarnos quiénes somos o de dónde venimos, sino en qué podríamos convertirnos, cómo nos han representado y cómo atañe ello al modo en que podríamos representarnos”. ALFARO, Santiago. “Ser indígena es algo relativo: construcción de identidades étnicas y acciones afirmativas en Perú y Chile”. En: AA.VV. Educar en ciudadanía intercultural. Experiencias y retos en la formación de estudiantes universitarios indígenas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 113. 30 MUJICA BERMÚDEZ, Luis. “Hacia la formación de las identidades. Notas para una propuesta intercultural”. En: AA.VV. Educar en ciudadanía intercultural. Experiencias y retos en la formación de estudiantes universitarios indígenas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 16. 31 KYMLICKA, Will. “Derechos indígenas y justicia ambiental”. En: VIGIL, Nila y ZARIQUIEY, Roberto (editores). Ob. cit., p. 123. De manera análoga, GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El problema ético de las minorías étnicas”. En: OLIVÉ, León (compilador). Ética y diversidad cultural. Segunda edición, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 2004, p. 47: “La superioridad técnico-económica del entorno nacional frente a las minorías étnicas (…) facilita una conducta de coacción y de engaño por parte del entorno nacional, es decir, un comportamiento que apunta justamente a la destrucción de la calidad de agentes morales de los más débiles y vulnerables”. 32 “El proceso de asimilación ha sido, naturalmente, destructivo en relación a la autoestima, la identidad y la cultura y ha causado un daño tremendo a Payorote y en general al pueblo Kukama-Kukamiria. Tanto a sus comuneros y comuneras en cuanto individuos, como a la comunidad en tanto sujeto de un destino integral y colectivo. En el transcurso de las tres últimas generaciones han estado a punto de perder su lengua, la han ocultado a sus hijos, han intentado olvidarla, se han avergonzado hasta el punto de hacer creer que ni siquiera la conocían. Y con la lengua han intentado también ser desterradas de sus vidas las costumbres, los conocimientos colectivos, la memoria. En fin, cualquier reminiscencia o vestigio que pudiera vincularles a la pertenencia del pueblo Kukama-Kukamiria ha llegado a suponer un estigma.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA manifestaciones culturales que nos den cuenta de los criterios objetivos exigidos por el Convenio 169 serán aquellas que identifique o exprese la propia comunidad indígena concernida. Hasta aquí, nos resulta claro que: “En la elaboración y aplicación de políticas relativas a los pueblos indígenas los estados deben respetar el derecho a la propia definición y a la conciencia de la propia identidad de los pueblos indígenas”33. Como se ha visto, tales contenidos del derecho a la identidad étnica o indígena se encuentran estrechamente relacionados entre sí, por ello es que para la determinación de los sujetos protegidos por el Convenio 169, la Directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de pueblos indígenas u originarios
establece que: “El criterio subjetivo se combina y complementa con los criterios objetivos referidos para la identificación de los diferentes pueblos indígenas”34. 3. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica
Una tercera posición que también se derivará del derecho fundamental a la identidad étnica de las comunidades indígenas es el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica35, en su condición de sujetos titulares de derechos fundamentales. Tal derecho, además, ha sido reconocido expresamente en la vigente Constitución de 1993, en su artículo 89, primer párrafo, respecto de las comunidades campesinas y nativas, al señalarse que estas “tienen existencia legal y son
personas jurídicas”. Sobre esta disposición, el TC, en su STC Exp. Nº 04611-2007-PA/TC, manifestó lo siguiente: “25. (…), la Norma Fundamental, en forma excepcional y privilegiada, ha otorgado a dichas comunidades personería jurídica erga omnes en forma directa, sin la necesidad de realizar la inscripción previa en algún registro para afirmar su existencia, (…). El acto administrativo de inscripción es entonces, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurídicas de Derecho Privado, declarativo y no constitutivo. 26. Una inscripción en el registro sería útil para acreditar la existencia de la personería. La falta de inscripción registral no
Es cierto que cada vez se unen más comuneros y comuneras a la corriente de pensamiento que está intentando recuperar lengua, identidad y dignidad, sin duda especialmente auspiciada por la educación bilingüe intercultural y por los beneficios que intuyen reciben las comunidades que se definen como nativas. Pero aún así es relevante el hecho de los titubeos entre muchas comunidades Kukama-Kukamiria respecto a la conveniencia de la titulación de su territorio (y su propio reconocimiento) como ‘comunidades nativas’. La titulación de Payorote no estuvo exenta de polémica, de posturas enfrentadas y de distanciamientos que aún hoy perduran entre quienes abominan de ser indígenas y aquellos que han iniciado un proceso de autorreconocimiento. Esa pérdida de identidad, sin embargo, no ha encontrado su correspondiente contrapartida en una integración positiva a la sociedad nacional. Por el contrario, les ha llevado a un problemático proceso de involución y empobrecimiento cultural que amenaza ya a la propia supervivencia, como colectivo y como individuo. La percepción generalizada entre ellos mismos es que se han quedado en tierra de nadie. Han dejado de pertenecer al pueblo Kukama para integrar una masa indiferenciada de mestizos marginales, sujetos a todo tipo de discriminación y exclusión”. MORGAN, Agusti. Definición participativa de lineamientos para el estudio de la problemática del trabajo infantil en pueblos indígenas amazónicos y su enfoque desde el sistema educativo. Estudio Preliminar, Documento de Trabajo, Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil-IPEC de la OIT Iquitos, 2008, pp. 9 y 10. Disponible en: . 33 STAVENHAGEN, Rodolfo. Los pueblos indígenas y sus derechos. Unesco, Ciudad de México, p. 41. En: . 34 Directiva Nº 03-2012-MC, aprobada mediante la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC: “7.1.3 Los criterios objetivos incluyen lo siguiente: ‘continuidad histórica’, es decir, permanencia en el territorio nacional desde tiempos previos al establecimiento del Estado; ‘conexión territorial’, entendida como la ocupación de una zona del país por parte de los ancestros de las poblaciones referidas; e ‘instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas’ conservadas total o parcialmente por los grupos humanos en cuestión. 7.1.4 El criterio subjetivo se refiere a la autoidentificación de las personas que forman parte de un colectivo humano como pertenecientes a un pueblo indígena u originario del territorio nacional. 7.1.5 La Base de Datos incorpora como elementos objetivos para el reconocimiento de un pueblo indígena los siguientes: lengua indígena, en tanto constituye una de las principales instituciones sociales y culturales de todo pueblo; y tierras comunales de pueblos indígenas, que establecen la existencia de conexión territorial. Ambos elementos, en conjunto, dan cuenta de ‘continuidad histórica’ desde tiempos anteriores al establecimiento del Estado. 7.1.6 El criterio subjetivo se combina y complementa con los criterios objetivos referidos para la identificación de los diferentes pueblos indígenas”. 35 En un plano formal, la Constitución de 1920 ya le reconocía personalidad jurídica a nuestras poblaciones indígenas; así, su artículo 58 prescribía lo siguiente: “El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan”. La Constitución de 1933 también establecía en su artículo 207 que: “Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica”. Del mismo modo, la Constitución de 1979 en su artículo 161 prescribía que “Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica (…)”.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL puede desvirtuar su personería jurídica, pero sí es relevante como prueba a efectos de ejercer su capacidad procesal. Pero si la comunidad está inscrita, está obligada a presentar su registro. En caso de estarlo, bastaría con mostrar medios probatorios que fehacientemente prueben su existencia fáctica. No es posible que se pueda colocar a la comunidad en una situación de indefensión tal que, por temas netamente formales (incumplimiento de acto administrativo declarativo), terminen desconfigurando lo señalado en la Constitución, en concordancia válidamente aceptada con el Convenio Nº 169, sobre Pueblos Indígenas y Tribales”. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha tenido la oportunidad de determinar el contenido del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de los pueblos indígenas: -
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“La Corte considera que el otorgamiento de personería jurídica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indígenas, que los vienen ejerciendo históricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurídicas. Sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, y los derechos que ello apareja, como la designación de sus propios líderes y el derecho a reclamar sus tierras tradicionales,
son reconocidos no a la persona jurídica que debe inscribirse para cumplir con un formalismo legal, sino a la comunidad en sí misma (…)”36. -
capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de [los] derechos y deberes [civiles y fundamentales]”39.
[L]as comunidades indígenas no son sociedades estáticas y aisladas, que permanecen iguales a sus antepasados.
“Es deber del Estado procurar los medios y condiciones jurídicas en general, para que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica pueda ser ejercido por sus titulares. En especial, el Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situación de vulnerabilidad, marginalización y discriminación, las condiciones jurídicas y administrativas que les aseguren el ejercicio de este derecho, en atención al principio de igualdad ante la ley”37.
-
“La Corte considera que el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurídica (…) es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos indígenas y tribales a gozar de ciertos derechos de forma comunitaria”38.
-
“La Corte ha considerado que el contenido propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es que se reconozca a la persona en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales, [lo cual] implica la
-
“(…) [la violación del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica] supone (…) también negar su existencia misma y dejarla en una suerte de limbo o situación de indeterminación jurídica ante la sociedad y el Estado”40.
Entonces, por el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el Estado tiene la obligación de declarar legalmente (o administrativamente) la existencia de una concreta comunidad indígena, a fin de asegurar el ejercicio del derecho a la identidad étnica y, de tal modo, permitir su coordinación y goce efectivo con otros derechos colectivos; lo contrario, colocaría a la comunidad de que se trate en una situación de inexistencia jurídica ante la sociedad y el Estado. Tal posición, creemos que también viene exigida por el artículo 9 de la DNUDPI, cuando establece que los pueblos indígenas “(…) tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate (…)”. De ahí que, atendiendo a que cualquier fuente, base o registro legal
Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, (fondo, reparaciones y costas), párr. 82. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 (fondo, reparaciones y costas), párr. 189. Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párr. 172. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas), párr. 248. Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, sentencia de 4 de setiembre de 2012 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), párr. 119.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA u “oficial” de identificación de las comunidades indígenas existentes en nuestro país solo tiene un carácter declarativo, el Reglamento de la Ley de Consulta Previa precisa que la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios, que “sirve para el proceso de identificación de los pueblos indígenas”, “no tiene carácter constitutivo de derechos” (artículo 29.1). Y no dudamos de que el Estado pueda reglamentar la pertenencia cultural, sobre todo si la identificación de las comunidades indígenas tiene por finalidad garantizar tanto sus derechos específicos, como otros intereses de carácter general41. No obstante, creemos que el desarrollo legal (e infralegal) que se efectúe del artículo 1 del Convenio 169 no puede devenir en un aumento infundado o irrazonable de los criterios o variables de identificación indígena, que devengan en un obstáculo o impedimento para el reconocimiento jurídico concreto de una comunidad indígena como tal. Asimismo, aquellos dispositivos que regulen una facultad de verificación (o margen de apreciación) por parte de la administración, de los aludidos criterios objetivos y subjetivos, deben ser interpretados y aplicados de conformidad con los contenidos del derecho a la identidad étnica que hemos descrito. En este sentido, cabe recordar
que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en su Recomendación General Nº VIII del año 1990, sobre la manera en que se define la condición de miembro de un determinado grupo racial o étnico, señaló que “esa definición, si nada justifica lo contrario, se basará en la definición hecha por la persona interesada”42. Finalmente, recordemos que la DNUDPI prescribe en su artículo 8.2.a) el siguiente mandato general: “Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la prevención y el resarcimiento de (…) Todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su (…) identidad étnica”. Siendo así, entendemos que, en el tema que nos ocupa, denegar arbitrariamente a una comunidad indígena su inclusión en la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios violaría su derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y tendría como consecuencia privarlos jurídicamente del ejercicio de su derecho a la identidad étnica colectiva. III. EL DEBER ESPECIAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD
La vinculación del Estado a los derechos fundamentales reconocidos a los pueblos indígenas trasciende
las obligaciones específicas que puedan derivarse de su consideración de derechos subjetivos. Y es que, como lo ha señalado el TC, los derechos fundamentales no solo tienen una dimensión subjetiva, sino también presentan una dimensión objetiva, ya que “constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional”43; es decir, los intereses o bienes protegidos por los derechos fundamentales tienen la condición de decisiones axiológicas que supeditan y legitiman la organización jurídico - política del Estado y de la comunidad. De tal dimensión objetiva se deriva, en lo que ahora importa, un deber especial de protección de los derechos fundamentales exigible a los poderes públicos; así, el Estado no solo tiene la obligación de abstenerse de injerencias arbitrarias en el ámbito de protección de los derechos fundamentales, sino que tiene la obligación positiva de realizar todo aquello que sirva a la actuación y promoción de sus contenidos, “incluso cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos”44. Tal deber especial de protección “se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual ‘la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
41 Por ejemplo, la inscripción de las comunidades indígenas en el registro de personas jurídicas, o de sus tierras en el registro de predios, dotará de seguridad jurídica, a través de la publicidad, a sus actos oponibles frente a terceros. El hecho de que el Estado cuente con información oficial acerca de los pueblos indígenas, le permitirá cumplir con sus compromisos internacionales derivados del Convenio 169 y otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a tales poblaciones. Tal necesidad de identificación se hace evidente, por ejemplo, con relación a los censos de población y vivienda que se utilizan como fuente de identificación de la población indígena para programas de educación intercultural bilingüe: se ha señalado que tales censos presentan una serie de dificultades “que no permiten conocer con precisión cuántas personas pertenecen a los pueblos indígenas y dónde es predominante su presencia. Esta falta de precisión en las cifras, como se dijo, no permite estimar correctamente la demanda de la EIB ni por ende el número de profesores y el volumen y características de los materiales educativos que se requieren, datos básicos para la planificación de la EIB”. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Aportes para una política nacional de educación intercultural bilingüe a favor de los pueblos indígenas del Perú. Serie Informes Defensoriales-Informe Nº 152, primera edición, Lima, julio de 2011, p. 50. 42 Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004, p. 236. 43 STC Exp. Nº 00858-2003-PA/TC, f. j. 6. 44 HESSE, Konrad. “Significado de los derechos fundamentales”. En: Manual de Derecho Constitucional. Segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 94.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL son el fin supremo de la sociedad y del Estado’; y, en forma por demás significativa, en el artículo 44 de la Norma Suprema, según el cual ‘son deberes primordiales del Estado (…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos’”45. Y en materia de derechos culturales, estimamos que el referido deber se encuentra expresamente establecido en el artículo 2.19 de la Constitución: “(…) El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Creemos que por el deber especial de protección, el Estado tiene la obligación de realizar o hacer efectivo el derecho a la identidad étnica de los diversos pueblos originarios, por lo menos de aquellos cuya comprensión de sí mismos los lleva a mantener la vitalidad de su
cultura en los diferentes aspectos de su vida colectiva, pese a que, de forma ajena a su voluntad, se han visto disminuidas en el legado cultural de su etnia de origen46. El propio Convenio 169 reconoce en su Preámbulo que la cultura indígena “h[a] sufrido (…) una erosión”; de ahí que establezca que los pueblos indígenas son aquellos que conservan “todas” sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas “o parte de ellas”. Teniendo en cuenta este último supuesto, la Guía Metodológica del derecho a la consulta previa señala que “es posible que exista un pueblo indígena sin lengua indígena y tierra comunal. Pero para determinarlo se debe contar con información que dé cuenta de presencia conjunta de los criterios objetivos y el criterio subjetivo”47 48 49.
En tal sentido, el Convenio 169 establece obligaciones relacionadas con el aludido deber especial de protección de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas50, pero también exige expresamente que el Estado tenga en cuenta la problemática concreta que afronte cada comunidad indígena: “Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; (…) c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades
45 STC Exp. Nº 00858-2003-PA/TC, f. j. 7. 46 Resulta clara la DNUDPI cuando prescribe que los Estados, con la finalidad de evitar la destrucción de la cultura de los pueblos indígenas, establecerán mecanismos eficaces para la prevención de todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales (artículo 8.2.a), así como de toda forma de integración forzada (artículo 8.2.d). 47 MINISTERIO DE CULTURA. Consulta a los pueblos indígenas. Guía metodológica, Primera edición, abril de 2013, p. 34. Disponible en: . 48 Sobre los casos en que los pueblos indígenas no se encuentren en posesión de un área de tierra, por ejemplo, ver, OI. Monitoreo de los derechos de los pueblos indígenas y tribales a través de los Convenios de la OIT: una recopilación de los comentarios de los órganos de control de la OIT 20092010 / Organización Internacional del Trabajo - Ginebra: OIT, 2010, Observación, p. 114, CEACR 2009/80a reunión: “Artículo 1 del Convenio. Pueblos cubiertos por el Convenio. La Comisión toma nota de que, en su memoria, el Gobierno indica (…) que se elaboró un Proyecto de Ley Marco de los Pueblos Indígenas u Originarios del Perú, que establece una definición de pueblos indígenas u originarios, con el fin de eliminar las ambigüedades en la legislación nacional en cuanto a la identificación de los pueblos abarcados por ella. (…) La Comisión nota, igualmente, que entre los elementos objetivos de la definición prevista por el Proyecto, aparece la referencia a que estos pueblos ‘se encuentran en posesión de un área de tierra’ que no figura en el Convenio. Al respecto, la Comisión desea resaltar que (…) el Convenio abarca igualmente situaciones en que los pueblos indígenas y tribales hayan perdido recientemente la ocupación de sus tierras o hayan sido recientemente expulsados de ellas. La Comisión insta, por lo tanto, al Gobierno a que armonice, en consulta con los pueblos indígenas, la definición contenida en el Proyecto de Ley Marco de los Pueblos Indígenas u Originarios del Perú con el Convenio (…)”. 49 Con relación a que el idioma no puede constituir el único factor de identificación de un pueblo indígena, ver, por ejemplo, Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica, una guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT, Programa para promover el Convenio núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 12: “(…), la memoria del Gobierno [de México] también indicó que el proceso de ‘desindianización’ llevó a muchos indígenas al abandono de sus comunidades de origen, propiciando una eminente pérdida de sus lenguas y de sus identidades étnicas. Desde el inicio de los censos formales en 1895, la lengua ha sido el principal criterio utilizado para identificar a la población indígena. Sin embargo, dado que muchos pueblos indígenas han perdido su idioma, la Comisión de Expertos solicitó al Gobierno que informase si las personas en la categoría ‘no habla lengua indígena y pertenece a un grupo indígena’ gozaban de la protección del Convenio. La Comisión notó que ‘no se restringe la aplicación de su artículo 1 que no contempla el criterio lingüístico para definir a los pueblos protegidos por el Convenio’ Comisión de Expertos, 76ª sesión, 2005, Solicitud Directa Individual, México, envío 2006”. 50 Convenio 169 de la OIT Artículo 2.- “1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad [cultural]. 2. Esta acción deberá incluir medidas: (…) (b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida (…)”51 (artículo 5). El artículo precitado nos permite afirmar que la identificación por parte de la Administración de los mencionados elementos objetivos y subjetivos no puede efectuarse de manera descontextualizada, ni ser interpretada o delimitada de forma estrecha o rígida; sino, su verificación debe abordarse con elasticidad, es decir, teniendo en cuenta el particular contexto cultural en el que una comunidad indígena ha desarrollado su identidad étnica colectiva, así como las dificultades que esta enfrente. Creemos que ello viene ordenado además por un principio de flexibilidad establecido por el propio Convenio 169, al señalar que la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto a sus mandatos “deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país” (artículo 34). Este principio también ha sido recogido por la Ley del derecho a la consulta previa, al prescribir que: “La consulta debe desarrollarse (…) tomando en cuenta las circunstancias y características especiales de los pueblos indígenas u originarios involucrados” (artículo 4.d)52.
Entonces, el aludido principio de flexibilidad requerirá del Estado reconocer el carácter dinámico y relacional de la identidad étnica, ya que, como hemos explicado supra, las comunidades indígenas no son sociedades estáticas y aisladas, que permanecen iguales a sus antepasados. De tal modo, si bien algunas comunidades indígenas, por encontrarse viviendo en áreas geográficas alejadas de la población no indígena, pueden presentar un menor influjo cultural de la sociedad mayor; también nos encontraremos con comunidades indígenas que han incorporado a su cultura elementos que pueden considerarse ajenos, mestizos u occidentales, hecho que no excluirá su condición indígena. Por ejemplo, en el caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo lo siguiente: “El primer argumento del Estado se refiere a que la inclusión voluntaria de algunos miembros del pueblo Saramaka en la ‘sociedad moderna’ ha afectado su distinción cultural, de modo que sería dificultoso definirlos como una personalidad legal. Es decir, el Estado cuestiona si se puede definir legalmente a los Saramaka de una
forma que se tome en cuenta los distintos grados en que varios miembros autoidentificados del pueblo Saramaka se adhieren a las leyes, costumbres y economía tradicional del pueblo Saramaka, particularmente de aquellos que viven (…) fuera del territorio reclamado por los Saramaka. En este sentido, la Corte ha declarado que el pueblo Saramaka puede definirse como un grupo tribal (…) cuyos miembros gozan y ejercen ciertos derechos, como el derecho a la propiedad, en una manera colectiva distintiva (…). El hecho que algunos miembros individuales del pueblo Saramaka vivan fuera del territorio tradicional Saramaka y en un modo que difiere de otros Saramakas que viven dentro del territorio tradicional y de conformidad con las costumbres Saramaka no afecta la distinción de este grupo tribal ni tampoco el uso y goce comunal de su propiedad. (…) Además, la falta de identificación individual respecto de las tradiciones y leyes Saramaka por parte de algunos miembros de la comunidad no puede utilizarse como un pretexto para denegar al pueblo Saramaka el
51 Por ejemplo, piénsese en los de casos de pérdida de lenguas originarias o que se encuentran en peligro de extinción. Al respecto, la Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú, Nº 29735, en su artículo 14, prescribe lo siguiente: “14.1 En el marco de la Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad se deben identificar las causas que generan la erosión progresiva y la extinción del patrimonio oral, así como prever las medidas necesarias para evitar la pérdida definitiva de las lenguas originarias”; “14.2 Las lenguas originarias en peligro de extinción reciben atención prioritaria en los planes, programas y acciones públicas de planificación lingüística, orientados a rescatar dichas lenguas”; y, “14.3 El Ministerio de Educación, el Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación Tecnológica (Concytec) y las universidades promueven y priorizan, la investigación y difusión de lenguas originarias en peligro de extinción”. La preservación de lenguas originarias también se encuentra vinculada con la necesidad de protección de otros recursos; por ejemplo, en la Estrategia Nacional de la Diversidad Biológica del Perú del año 2001, aprobada mediante el Decreto Supremo Nº 102-2001-PCM, en su punto 2.2.11, se sostuvo lo siguiente: “(…) Asociada a la diversidad natural, existe una alta diversidad cultural que ha logrado incorporar el uso de más de 4200 especies de plantas nativas para 48 fines distintos. Según Mary Wise, en el Perú sobreviven 55 lenguas pertenecientes a quince familias, sin contar con el Quechua y el Aymara. A esta diversidad lingüística se agregan 22 variedades de Quechua. El Arabela de Loreto está en inminente peligro de extinción, pues apenas lo hablan 40 familias. En los años 90, dos lenguas peruanas han desaparecido: el Andoa (zona del Pastaza) y el Huaripano. ¿Sabemos cuánta información sobre recursos genéticos y manejo de ecosistemas estamos perdiendo junto con la extinción de las lenguas locales?”. 52 Por su parte, el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa establece que: “El proceso de consulta se realiza a través de una metodología (…) flexible a las circunstancias (…)”.
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL derecho a la personalidad jurídica” Sentencia del 28 de noviembre de 2007, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 164 (el resaltado es nuestro). Por ello, discrepamos cuando se afirma, sin más y de un modo muy general, que a las comunidades campesinas no se les puede considerar como pueblos indígenas porque están “sustantivamente” vinculadas “a la ciudad, al comercio y a los servicios del Estado, superponiéndose en muchos casos los distritos con las comunidades”53 o porque la población que las integran son “mestizas”: “La organización campesina se basa en los usos y costumbres de la España del siglo XVI. Somos mestizos, hasta en la unidad productiva más pequeña”54. Al respecto, no negamos que el Estado pueda encontrarse frente a comunidades campesinas que no tengan relación con los pueblos originarios del país, o que solo conserven fragmentos culturales de su pasado indígena, o que no manifiesten una identidad colectiva indígena, pero tal tipo de situaciones no puede acarrear que el Estado para identificar a los sujetos titulares de los derechos indígenas efectúe un
tratamiento que, en la práctica o de modo legal, considere a las diversas comunidades campesinas como si compartieran una misma identidad cultural o expresasen realidades culturales homogéneas, o que asuma un concepto del derecho a la identidad étnica o indígena, conforme al cual, solo “es indio aquel –o aquella– que vive lo más periféricamente posible de la esfera moderna, tanto en un sentido cultural como geográfico”55. CONCLUSIONES
no podría reconocer “oficialmente” a una comunidad indígena si es que esta no se autorreconoce como tal; b) por el derecho a determinar las prácticas culturales distintivas, el cual exige al Estado respetar los criterios objetivos de identificación étnica asumidos y expresados por cada comunidad indígena; y c) por el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, por el cual, el Estado tiene la obligación de reconocer jurídicamente la existencia social de la comunidad indígena de la que se trate.
Nuestra Constitución protege y garantiza el desarrollo de las culturas indígenas, como formas de vida colectiva, por lo menos de aquellas comunidades indígenas que así lo deseen. De ahí que el Estado, en el proceso de individualización y reconocimiento concreto de los diversos pueblos indígenas del país ‒en su condición de titulares de derechos fundamentales‒, no puede llevar a cabo tal tarea de un modo unilateral, pues, como lo hemos explicado, se encuentra vinculado por el contenido constitucional del derecho fundamental a la identidad étnica, específicamente: a) Por la libertad de autoidentificación indígena, conforme a la cual, el Estado
No obstante, el respeto y promoción del derecho fundamental a la identidad étnica de los pueblos indígenas también exigirá del Estado que, en el proceso de identificación de estos pueblos, actúe conforme a su deber especial de protección de los derechos fundamentales y con el principio de flexibilidad –establecido este último por el Convenio 169‒, a fin de que en su interpretación de los criterios de identificación indígena tome en cuenta el carácter dinámico y relacional de la identidad étnica, así como el contexto cultural específico en el que se ha desenvuelto cada comunidad indígena, especialmente si aquel fue negativo.
53 Observaciones del Poder Ejecutivo a la autógrafa de la Ley de Consulta Previa, Oficio Nº 142-2010-DP/SCM, 21 de junio de 2010. 54 SANTILLANA, Miguel. “La costa y la sierra del Perú son mestizas”. En: Consulta previa a los pueblos indígenas. ¿Deben ser consultadas las poblaciones andinas o solo los habitantes de la selva? Portafolio, suplemento del diario El Comercio, 12 de mayo de 2013, p. 12. 55 ROUSSEAU, Stéphanie. Ob. cit., p. 5.
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TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
TERRITORIO Y SOBERANÍA Un tema coyuntural es el del diferendo marítimo entre Perú y Chile a partir del fallo dado por la Corte Internacional de Justicia de la Haya. Es en atención a este tema tan relevante para el país en general, que hemos considerado pertinente exponer la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional respecto al “Territorio, soberanía y jurisdicción del Estado”, que se encuentra contemplado en el artículo 54 de la Constitución I.
ASPECTOS GENERALES
Concepto de territorio “La teoría constitucional clásica reconoce la existencia de un Estado a partir de tres elementos esenciales: pueblo, poder y territorio. El territorio es definido como ‘la tierra sobre que se levanta la comunidad Estado, considerada desde su aspecto jurídico, significa el espacio en que el poder del Estado puede desenvolver su actividad específica, o sea la del poder público’”. STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Elementos de territorio peruano según la Norma Fundamental
“[E]n una interpretación acorde con nuestra Constitución el territorio comprende tanto la tierra como el mar y el espacio aéreo, en los límites que el Derecho nacional establece y el Derecho Internacional reconoce”. STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 II. INALIENABILIDAD DEL TERRITORIO NACIONAL
Alienar territorio nacional afecta in-
integridad, inalienabilidad e inviolabilidad del propio Estado”. STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Tribunal Constitucional puede inter-
pretar tratado con la finalidad de no afectar la inalienabilidad del territorio nacional “[E]l ALC PERÚ-CHILE desconoce las doscientas millas de dominio marítimo peruano sobre el Mar de Grau (…) esta antinomia aparente (…) no resulta determinante por su enunciado literal, sino a partir de la llamada antinomia sustantiva (…) [a]sí las cosas, al Tribunal Constitucional le corresponde realizar una interpretación (…) compatible con el artículo 54 de la Constitución [para que] la declaración de inconstitucionalidad ced[a] a la declaración interpretativa conforme a la Constitución”. STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, ff. jj. 11 y 12 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
III. TRATADOS QUE DELIMITAN TERRITORIO PERUANO
EL
Punto de concordia como límite te-
tegridad del Estado
rritorial entre Perú y Chile es reiterado en el Tratado ALC PERÚ-CHILE
“[El] [t]erritorio (…) es constitutivo del Estado, sin el cual o con menoscabo del mismo se afecta la
“[L]os límites fronterizos entre el Perú y Chile fueron establecidos en el Tratado de Lima de 1929 (…)
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL de acuerdo a su artículo segundo: ‘la frontera entre los territorios del Perú y Chile, partirá de un punto de la costa que se denominará Concordia’. De ahí que el punto de inicio de la frontera marítima a delimitar nazca del punto de la Concordia (…) Más aún si en el artículo 19.2. del Capítulo 19 Disposiciones Generales del ALC PERÚ-CHILE se señala que: ‘El Tratado de Lima de 1929 (…) prevalecer[á] sobre las disposiciones del presente Acuerdo’”. STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Tratado ALC PERÚ-CHILE debe interpretar territorio nacional conforme a la Constitución
“[L]a definición sobre ‘territorio’ contenida en el Tratado [ALC PERÚ-CHILE] no es la misma que la establecida en el artículo 54 de la Constitución Política del Perú (…) esto incidiría claramente en la demanda internacional planteada ante la Corte de Justicia de La Haya de la República del Perú contra la República de Chile, sobre la delimitación marítima internacional. STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, ff. jj. 5 y 7 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Tratados internacionales que de-
marquen zonas comerciales deben hacerlo acorde al territorio reconocido constitucionalmente
“[E]l Tratado [ALC PERÚ-CHILE] no hace referencia al dominio marítimo del Perú, ni a su extensión de 200 millas marinas (…) [E]l hecho que se configure un espacio comercial sobre la base de un territorio definido en la Constitución resulta necesario para cualquier tratado que sea compatible con el ordenamiento jurídico nacional; ello porque (…) el Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción sobre la tierra, mar y aire que conforma su territorio”. STC Exp. N° 00002-2009-PI/TC, ff. jj. 7 y 10 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Tratado ALC PERÚ-CHILE reconoce
dominio marítimo sobre las 200 millas adyacentes a las costas peruanas “[El] ALC PERÚ-CHILE, es constitucional en tanto que, interpretativamente, el concepto de ‘territorio continental, las islas, los espacios marítimos y el
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espacio aéreo bajo su soberanía’ se conciba de conformidad con el artículo 54 de la Constitución; es decir, que se entienda que la soberanía y jurisdicción que le compete al Estado peruano abarca al dominio marítimo que ejerce sobre las doscientas millas marinas adyacentes a sus costas, como parte del espacio territorial en el que se aplicará el Tratado de Libre Comercio con Chile”. STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Tratados pesqueros no delimitan do-
minio marítimo de los países de Perú y Chile “[L]os tratados de límites fronterizos con Chile son específicos, como el Tratado de Lima de 1929; y no el que se ha suscrito comercialmente, como tampoco los tratados pesqueros celebrados por ambos países (Declaración de Santiago de 1952, suscrita por Chile, Ecuador y Perú y el Convenio sobre la Zona Especial Marítima de 1954), no obstante que en este último se haya establecido coordenadas marinas entre los países, pero con fines de evitar la desorientación de los pescadores”. STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Convenio sobre la Zona Especial Marítima de 1954 no pone fin a controversia sobre límites marítimos entre Perú y Chile
“[E]n esa época el objeto de[l Convenio sobre la Zona Especial Marítima de 1954] era la regulación administrativa en materia pesquera cuando por carecer de conocimiento o de instrumentos los pescadores artesanales y las pequeñas embarcaciones de la zona de frontera de ambos países traspasaran accidentalmente la zona marítima fronteriza, que no estaba delimitada, a pesar que dicho Convenio usara artificialmente el término límite marítimo”. STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 17 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Tratados pesqueros no pueden delimitar límites marítimos por el uso y la costumbre
“[N]o era finalidad de [los] tratados pesqueros establecer límites fronterizos marítimos, y tampoco
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL pueden ser convalidados por el uso o la costumbre, si ello supone una disminución o recorte de la integridad territorial de uno de los Estados parte”.
Tratado de Libre Comercio entre
Perú y China reconoce al Perú las 200 millas adyacentes a las costas nacionales
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
“[D]e acuerdo (…) con el Derecho Internacional al cual se encuentra obligado jurídicamente el Estado peruano. Y desde el punto de vista del derecho interno, al cual se remite el artículo 5 del TLC Perú-China, el espacio marítimo en el que el Perú ejerce soberanía, derechos de soberanía y jurisdicción no puede ser otro que el ‘dominio marítimo’, que ‘comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley’ como declara el artículo 54 de la Constitución”.
Convemar reconoce principio de solución equitativa sobre controversias sobre límites marítimos
Pretender que Chile mantenga íntegramente su dominio marítimo de 200 millas en todo el espacio de mar frente a sus costas fronterizas con el Perú, en la actualidad es contrario a la Convención del Mar (Convemar), que ha consagrado jurídicamente el principio de solución equitativa para resolver controversias limítrofes marítimas. Lo cual es ius cogens en el Derecho Internacional, y aunque el Perú aún no la haya ratificado no por ello ha dejado de reconocer su vigencia y, en consecuencia, darle valor jurídico a través de la ratificación de otros instrumentos internacionales”.
STC Exp. Nº 00021-2010-PI/TC, f. j. 64 Publicada en la página web del TC el 13/04/2012
Chile contraviene Constitución pe-
ruana al pretender ejercer su dominio marítimo menoscabando parte del territorio nacional
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
“[E]s violatorio de la Constitución peruana y sobre todo de los usos y costumbres del Derecho Internacional, que el Estado chileno en la zona fronteriza con el Perú asegure sus doscientas millas marinas con base en el trazado de líneas paralelas a sus costas, en detrimento de las doscientas millas marinas de la zona peruana. Por cuanto, se llegaría al absurdo jurídico de que el Perú hubiera aceptado que su dominio marítimo de 200 millas reconocido por Chile y viceversa, se reduzca en la zona fronteriza de la Región Tacna a solo 14 millas en la Caleta Vila Vila: en la Región Moquegua a 46 millas en Punta Coles y en la Región Arequipa a 80 millas en Mollendo y 120 millas en Camaná”.
IV. TESIS DE LAS 200 MILLAS DE DOMINIO MARÍTIMO COMO PARTE DEL TERRITORIO PERUANO
Tesis de las 200 millas marinas “Las doscientas millas de mar adyacente a la zona fronteriza sobre la que se asienta el Estado peruano y el Estado chileno, consideradas equitativamente, constituye el dominio marítimo sobre el cual cada Estado puede ejercer su poder público –ius imperium-”.
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Dominio marítimo de 200 millas es reconocido por la Constitución y leyes
“[N]uestra legislación constitucional e infraconstitucional acoge la tesis según la cual la soberanía y jurisdicción del Estado peruano sobre el territorio marítimo se extiende hasta las 200 millas”. RTC Exp. Nº 02914-2009-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 10/03/2010
V.
ESTADO EJERCE SOBERANÍA SOBRE LAS 200 MILLAS ADYACENTES A LAS COSTAS DEL PERÚ
Marina de Guerra requiere de una Marina Mercante para garantizar inalienabilidad del territorio
“[L]a Marina de Guerra del Perú cumple la función de controlar, vigilar y defender el dominio marítimo
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A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL y, de ese modo, contribuye con la función de garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República. La eficacia del cumplimiento de tales tareas, desde luego, no solo depende de la formación y adiestramiento de sus hombres, sino también del hecho de que las Fuerzas Armadas cuenten con los recursos materiales indispensables para tal propósito, uno de los cuales lo constituye la Marina Mercante Nacional”. STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC, f. j. 52 Publicada en la página web del TC el 18/10/2013
Marina de Guerra como soporte fun-
damental para inalterabilidad del Mar de Grau “[E]n la década [de] los 90 desaparecieron las naves de bandera nacional (…) tal desaparición (…) ha comportado que la Marina de Guerra del Perú vea disminuida su reserva naval. Es irrelevante, a los efectos de la valoración del fin, que el Estado peruano se encuentre en conflicto armado o no. La defensa de la soberanía nacional, de la que las Fuerzas Armadas son su soporte fundamental, no solo se realiza cuando se repele acciones de un nemicus, sino también de manera preventiva, a través de la capacidad disuasoria que sus Fuerzas Armadas puedan tener”. STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC, f. j. 53 Publicada en la página web del TC el 18/10/2013
VI. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN INTERNACIONAL Y EL DOMINIO MARÍTIMO DE 200 MILLAS
Paso inocente de nave extranjera por el mar territorial
“En el mar territorial, la libertad de comunicaciones internacionales se manifiesta en la institución denominada el paso inocente. Esta es una institución propia del mar territorial, el cual consiste en el derecho
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de toda nave extranjera a desplazarse rápida, ininterrumpida y pacíficamente; es decir, se considera que el paso es inocente si es que no es contrario a la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. El derecho de paso inocente concilia la soberanía del Estado ribereño y los intereses de navegación de las naves de terceros Estados”. STC Exp. Nº 02689-2004-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 20/01/2006
Poder limitado sobre la zona económica exclusiva
“[L]a libertad de comunicaciones internacionales también se manifiesta en la libertad de navegación, sobrevuelo y tendido de cables submarinos en el espacio marítimo que el Derecho del Mar contemporáneo denomina Zona Económica Exclusiva, toda vez que la soberanía del Estado ribereño no es equiparable en este espacio marítimo a la soberanía que ejerce en el mar territorial. La soberanía en la Zona Económica Exclusiva tiene esencialmente un carácter económico: el Estado ribereño tiene derechos de soberanía a efectos de la exploración, explotación, conservación y administración de los recursos naturales. Tiene además jurisdicción respecto a las islas artificiales y otras construcciones, así como la investigación científica marina y la protección y preservación del medio ambiente”. STC Exp. Nº 02689-2004-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 20/01/2006
Libertades de comunicación como límites al ejercicio de la soberanía
“[L]as libertades de comunicación internacional constituyen, por mandato de la Constitución (artículo 54), límites al ejercicio de la soberanía y jurisdicción del Estado peruano, las que, sin embargo, pueden ser objeto de regulación por parte del Estado peruano”. STC Exp. Nº 02689-2004-PA/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 20/01/2006
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES
Análisis penal y procesal penal
OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES
Afectación de propiedad por decomiso definitivo de un bien no tiene carácter continuado RTC Exp. Nº 03372-2013-PA/TC, caso Comercial Camones S.R.L. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 3 de diciembre de 2013 El Tribunal Constitucional declaró improcedente por extemporánea la demanda de amparo interpuesta con la finalidad de desafectar el vehículo automotor de propiedad de la empresa demandante debido a que no tendría relación alguna con el delito materia del proceso penal en el cual fue decomisado. Al respecto, indicó que la alegada afectación proviene de la resolución que dispuso el decomiso definitivo del bien, cuyos efectos son instantáneos y no continuados.
Miguel Ángel VÁSQUEZ RODRÍGUEZ*
El decomiso definitivo de un bien no satisface la necesidad del agraviado particular de ser resarcido en el proceso penal En el Exp. Nº 03372-2013-PA/TC, demanda de amparo interpuesta por Comercial Camones S.R.L. representada por Eliseo Camones Trujillo, se aprecia el planteamiento de un caso de decomiso definitivo, consecuencia de la incautación producida en un proceso penal por hurto agravado. Sobre la figura de la incautación y ulterior decomiso en el caso concreto se hará un breve análisis. En principio, conforme al Acuerdo Plenario Nº 05-2010/CJ-116, la medida de incautación del tipo cautelar precede al decomiso. No sucede lo mismo con la incautación instrumental que tiene un fin probatorio y cuya consecuencia lógica es la devolución de los bienes –de origen lícito– cuando se haya agotado la utilidad de la
*
evidencia incautada, ya sea luego de realizada la pericia correspondiente o culminado el juicio oral. En el caso bajo análisis no aparece con claridad la vinculación del vehículo automotor menor de modelo BAJAJ TORITO 2T, color rojo, Motor Nº AEMBSH162313 con la realización del hecho criminoso, por lo que se deben formular tres posibles hipótesis: i) Que efectivamente el referido vehículo fue utilizado en el hecho criminoso y luego se produjo una transferencia simulada para evitar el embargo. ii) Que la conviviente del autor, Davis Rojas Alejo, adquirió efectivamente el vehículo Bajaj con
fondos de lo ilícitamente obtenido como producto del hurto agravado del 6 de marzo de 2010. iii) Que la conviviente el autor Davis Rojas Alejo adquirió efectivamente el vehículo Bajaj con dinero distinto a lo ilícitamente obtenido por su cónyuge como producto del hurto agravado del 6 de marzo de 2010. Se debe tener en cuenta que el decomiso, como medida final, solo puede ser posible a favor del Estado, los particulares no tienen facultades de decomiso, –podrán en su lugar– solicitar medidas de embargo y otros
Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata. Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.
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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL para efectos de la ejecución de sus pretensiones patrimoniales derivadas de una sentencia penal. El decomiso se justifica cuando el ilícito genera efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado, así se encuentra establecido en el artículo 2.2 del Decreto Legislativo Nº 1104 sobre pérdida de dominio. Adicionalmente, se justifica también cuando el bien es intrínsecamente delictuoso, por ejemplo las especies maderables protegidas ya taladas, la droga en el delito de tráfico de estupefacientes o las armas de fuego de procedencia ilícita. Si esto es así, en el primer escenario propuesto, si el ilícito se produjo utilizando el vehículo Bajaj y este luego fue simuladamente transferido, tendría que haberse actuado conforme lo previsto en el inciso 1 del artículo 15 del Código Procesal Penal: “El Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuando corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 97 del Código Penal o cuando se trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artículo 102 del citado Código, que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida que corresponda, solicitarán en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre el bien”. Esto tendría que haber sido solicitado además por el actor civil –o por el Ministerio Público en representación del abogado– a fin de poder luego (una vez anulada la medida) solicitar el embargo sobre el bien a fin de asegurar el pago de la reparación civil conforme el artículo 97 del Código Penal. En el segundo escenario, que aparece como el más probable para darle sentido a los hechos contenidos en la resolución del Tribunal Constitucional,
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[E]l decomiso defintivo dictado parece no cumplir con la satisfacción de las finalidades del proceso penal. no se advierte cual sería el agravio patrimonial al Estado que justifique un decomiso definitivo, más aún cuando el Decreto Legislativo Nº 1104 establece una lista de tipos penales que pueden originar el procedimiento y entre ellos no está el hurto agravado; lo que resulta razonable porque en esa hipótesis el afectado patrimonialmente es el ciudadano particular víctima de la sustracción, quien debió haber solicitado la medida de embargo correspondiente sobre el bien, más aún cuando este estuvo durante buena parte del proceso internado en el depósito. Incluso sin existir actor civil constituido, al tener el Ministerio Público la legitimidad para la pretensión patrimonial en nombre del agraviado, debió haber solicitado al juez el embargo y su posterior ejecución precisamente para que se haga efectivo el pago de la reparación civil. Resulta evidente que si no hubo simulación estaremos en la hipótesis de un tercer escenario, es decir, que los fondos utilizados para la compraventa no tenían origen ilícito, se tiene que: a) Al igual que en el segundo escenario, resulta materialmente imposible que el vehículo haya sido utilizado en la comisión del delito, siendo por tanto inaplicable al caso el artículo 15 del Código Procesal Penal y tampoco la incautación en la variable de instrumento del delito. b) Al no ser el bien efecto del delito no procede tampoco su decomiso al no estar vinculado al ilícito, debiendo devolverse a su legítimo propietario, esto
es la empresa Comercial Camones S.R.L. En cualquiera de los tres casos, el decomiso definitivo dictado parece no cumplir con la satisfacción de las finalidades del proceso penal. En el primer escenario, si fue utilizado como instrumento del delito (instrumenta scaeleris), por su valor patrimonial pudo haber sido realizado para cubrir la expectativa patrimonial del agraviado Empresa Acopiadora Cacao, ya sea mediante acción de propio agraviado constituido en actor civil o por medio del Ministerio Público en su representación si no se constituyó. En el segundo escenario, asumiendo que el bien sea calificado como efecto del delito (producta scaeleris) si el vehículo se adquirió con el producto de las ganancias del delito de hurto agravado, sucede exactamente lo mismo, pues con mayor razón lo que ha existido es una transformación de bienes, pasando el dinero a convertirse en el vehículo, pero persistiendo el hecho de que era, en buena cuenta, el patrimonio de la parte agraviada y que le debió ser restituido. En el tercer escenario debió disponerse la devolución del bien a Comercial Camones S.R.L. Mención aparte es –en el segundo escenario– la buena fe, presunta, del tercero Comercial Camones S.R.L., quien habiendo vendido el bien con pacto de reserva de dominio, se habría visto perjudicado con el decomiso. En la misma línea de ideas, de los párrafos previos, la mejor alternativa seguía siendo la ejecución forzada –en etapa de ejecución– con las reglas del proceso civil, pues en ese caso el tercero pudo haber hecho valer sus derechos de titular o, en todo caso, de mejor acreedor frente al bien. Lamentablemente, una cuestión de esa naturaleza no habría podido ventilarse como incidente de un
OPINIONES Y RESOLUCIONES DEL MES decomiso, perjudicando los intereses del tercero de buena fe. En conclusión, lo cierto es que el decomiso por regla general solo puede existir cuando el agraviado es el Estado, no podría atribuirse el aparato estatal la facultad de hacerse de los bienes que eventualmente pueden satisfacer las pretensiones patrimoniales de los particulares, víctimas de un delito, ya sea por ellos mismos o por intermedio del Ministerio Público en etapa de ejecución. La excepción a esta regla es
el caso de aquellos bienes que son intrínsecamente delictivos, el Estado no puede reingresar estos bienes al tráfico comercial ni entregarlos a quienes funjan de propietarios, pues debe evitar que nuevos ilícitos se produzcan o se continúen perpetrando, ese es otro componente importante de la medida de incautación en su faz cautelar. Finalmente, pareciera entenderse que la labor del Ministerio Público se agota con la sentencia condenatoria y que eventualmente solo
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continúa en etapa de ejecución en los incidentes de revocatoria de la suspensión de la pena o los relativos a beneficios penitenciarios; sin embargo, no debe olvidarse que el Ministerio Público en tanto no haya actor civil, mantiene a su cargo la legitimidad para intervenir en el objeto patrimonial del proceso, conforme lo establecen el artículo 11 inciso 1 del Código Procesal Penal, el que debe concordarse con lo dispuesto en los artículos 493 y 494 del mismo cuerpo normativo.
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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL Revocar liberación de reo a raíz de apelación de la parte civil no afecta la libertad personal RTC Exp. Nº 04827-2012-PHC/TC, caso Edgard Montaño Zapana Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 9 de diciembre de 2013 En tanto que se cuestionaban asuntos de mera legalidad, como la legitimidad para recurrir a la concesión de beneficios penitenciarios, el Tribunal Constitucional rechazó la demanda de hábeas corpus interpuesta por un condenado por el delito de terrorismo, quien aducía que se había afectado su derecho a libertad personal al revocarse la concesión del beneficio penintenciario de liberación condicional en favor suyo con base en la apelación presentada por la parte civil.
Karin FERNÁNDEZ MUÑOZ*
La legitimidad de la parte civil para recurrir a la concesión de beneficios penitenciarios La parte civil o actor civil es el agraviado o sujeto pasivo del delito que tiene una pretensión económica en el proceso penal. Sin duda, no se pueden restringir sus derechos a intervenir e interponer los medios de defensa necesarios para poder cumplir con su objetivo, el cual es lograr la restitución, la reparación e indemnización por el daño causado por el hecho objeto del proceso penal. Se debe tener claro que, a partir de lo dispuesto en el Nuevo Código Procesal Penal1, la pretensión civil ya no debe entenderse como una pretensión accesoria a la pretensión penal, pues resulta viable obtener sentencias que únicamente se pronuncien de forma favorable ante una pretensión civil. En consecuencia, se debe tener presente que una vez que esta sea satisfecha la participación del actor civil debería concluir; sin embargo, esto no es así.
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La parte civil también tiene el derecho de participar en la ejecución de lo ordenado en la sentencia penal en la medida de que exista la orden de pagar una determinada reparación civil. Considerar lo contrario sería entender que el Ministerio Público, además de intervenir en los delitos público y semipúblicos, también debería encargarse de dicho extremo de carácter civil. En tal sentido, podemos deducir, en estricto, que la labor de la parte civil no concluye cuando el juez ordena el pago de la reparación civil, pues este debe hacerse cargo de su ejecución, en otras palabras de su pago. Por su parte, el beneficio penitenciario de liberación condicional que un inicio se le otorgó a la persona de Edgard Montaño Zapata, resulta ser un incidente típico de ejecución propio del proceso de ejecución procesal penal, en el que interviene un órgano
judicial que evalúa el expediente que forma el Consejo Técnico Penitenciario, y en el que consideramos la parte civil sí tiene derecho de participar. Si bien en el artículo 54 del Código de Ejecución Penal no se estipula como un requisito acreditar el pago total de la reparación civil a la parte civil, consideramos que en la medida que su pretensión no haya sido atendida, es decir no se haya pagado, la parte civil tendría el derecho de oponerse a la procedencia de dicho beneficio penitenciario. Resultaría paradójico sostener que la parte civil únicamente tiene derecho a reclamar su pretensión en el proceso penal, y no puede exigir su cumplimiento en la etapa de ejecución procesal como sí lo tiene el Ministerio Público con respecto de la pena privativa de libertad. Entonces, ¿tiene legitimidad?
Abogada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Penal por la misma casa de estudios. Posgrado en Derecho Procesal Penal en la Universidad Castilla-La Mancha. Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra. Asociada de Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados. Artículo 12 literal 3 del Nuevo Código Procesal Penal.
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OPINIONES Y RESOLUCIONES DEL MES Como ya hemos referido consideramos que la parte civil sí tiene derecho a oponerse a la libertad del condenado en la medida que su pretensión económica no haya sido resarcida; sin embargo, ¿puede recurrir la resolución judicial que ordena la excarcelación? Analizando el artículo 55-A del Código de Ejecución Penal, recientemente modificada por la Ley Nº 30076 que trata la liberación condicional, señala el derecho de impugnar la resolución que concede la liberación condicional, sin precisar quiénes tienen ese derecho. Ante esto debemos tener presente el derecho de impugnación corresponde solo a quien la ley se lo confiere expresamente, y, en caso de que la ley no los distinga, el derecho corresponde a cualquiera de los sujetos procesales (artículo 404 literal 2 del nuevo Código Procesal Penal). En atención de ello, podemos considerar que la parte civil, sujeto procesal de un proceso de ejecución penal, en la medida que su pretensión civil no haya sido cancelada, resarcida, satisfecha, sí podría impugnar la resolución que concede la libertad condicional a un sentenciado. Si bien esta postura no resulta ser pacífica, puesto que siempre hemos aprendido que la parte civil solo puede solicitar la reparación civil y de ninguna manera intervenir en pedidos de prisión preventiva, y se entendía que tampoco en excarcelaciones, se debe prestar particular atención a la tendencia que nos trae el Decreto Supremo Nº 003-2012-JUS, de fecha 23 de enero de 2012, mediante
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[N]o puede resultar extraño impugnar excarcelaciones, a partir de la concesión de beneficios penitenciarios, en la medida de que aún no se haya pagado la reparación civil el cual se modifica el artículo 210 del Reglamento del Código de Ejecución Penal aprobado por Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS, en el sentido de que en su literal 5 señala expresamente que para el caso de los condenados por los delitos contra la Administración Pública previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Código Penal –abuso de autoridad, concusión, peculado y corrupción de funcionarios– se requiere cumplir con el pago íntegro de la reparación civil y la multa (de ser el caso). Por tanto, no resulta del todo errado sostener que la parte civil sí tiene el derecho de perseguir el cumplimiento de su pretensión civil hasta que esta sea resarcida, valiéndose para ello de los recursos que la ley concede. Con ello, no podemos dudar que la parte civil sí tenga el derecho de exigir a las autoridades que se cumpla con el pago de la totalidad de su reparación civil. No es suficiente determinar el daño ocasionado y la indemnización a recibir, sino que se requiere su pago efectivo. Si aceptamos esto, entonces no puede resultar extraño impugnar excarcelaciones, a partir de la concesión de beneficios penitenciarios, en la medida de que aún no se hayan pagado las
reparaciones civiles, más aún sabiendo que el Ministerio Público solo ejecuta penas privativas de libertad2. Siendo así, la víctima no puede nuevamente ser agraviada, y menos por el propio Estado. En el caso que se comenta, entendemos que la demanda de hábeas corpus se centraba en que el recurso de la parte civil no debió ser admitido por carecer de legitimidad, transgrediéndose el procedimiento establecido, ante lo cual el TC declaró improcedente la demanda por dos motivos: i) los argumentos expuestos en la demanda eran referidos al debido proceso, y ii) el artículo 5 del Código Procesal Constitucional: “los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. No obstante, el voto singular del magistrado Mesías Ramirez, acierta cuando rechaza el hábeas corpus, pero con base en estos argumentos: i) la existencia de una prohibición expresa contenida en el artículo 2 de la Ley Nº 29423, en la cual se precisa que “los condenados por delitos de terrorismo y/o traición a la patria no podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, la semilibertad y la liberación condicional”, y ii) hace referencia al artículo 4 del Código Procesal Constitucional: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.
Entendemos que también otras penas diferentes a la reparación civil.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA ¿Desaparición forzada o secuestro? Caso Ernesto Castillo Páez Comentarios de la STC Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC* Giovanna F. VÉLEZ FERNÁNDEZ**
Probablemente a varios lectores les sorprenda la interrogante que se presenta en el título, quizás para muchos el caso de Ernesto Castillo Páez es el caso más representativo del delito de desaparición forzada de personas en nuestro país, entonces si es así ¿por qué tendría que plantearse la disyuntiva: desaparición forzada o secuestro? y es que posiblemente a pesar de la diversa jurisprudencia emitida sobre el tema por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Corte Suprema de Justicia, aún subsisten las dudas sobre en qué consiste y a partir de cuándo se puede considerar la comisión de la desaparición forzada de personas en el Perú. Es por ello, que en este artículo analizaré brevemente algunos elementos del tipo penal como conducta y bien jurídico protegido, así como la aplicación de la ley penal en el tiempo y su presunta afectación al principio de legalidad en el periodo que dicho tipo penal no se encontraba vigente en nuestra legislación penal interna. I.
ANTECEDENTES
La desaparición forzada se produjo en el país durante el periodo del conflicto armado interno, en las décadas de 1980 y 1990, constituyéndose en una práctica generalizada, puesto que afectó a un número considerable de personas y se extendió en gran parte del territorio nacional. De acuerdo a lo señalado por la Comisión de la Verdad y Reconciliación: la desaparición
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En el presente trabajo se comenta una reciente sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC, caso Castillo Páez, resaltándose que el Colegiado no varió sus lineamientos respecto de dar el carácter permanente al delito de desaparición forzada mientras no se dé el paradero del desaparecido. Asimismo se crítica el artículo 320 del Código Penal (desaparición forzada) por no prever la “negativa de informar el paradero del desaparecido”.
forzada cobró significativa importancia en el Perú a partir de 1983 cuando “las Fuerzas Armadas reemplazaron a las Fuerzas Policiales en las tareas de control del orden interno y combate a la subversión en el departamento de Ayacucho”1. Es importante considerar que a diferencia de otros países de América Latina como Chile, Argentina, Guatemala en los que la desaparición surgió bajo gobiernos dictatoriales y como una forma de eliminar al oponente, en nuestro país apareció en gobiernos democráticos, lo cual le otorga al Estado una mayor responsabilidad frente a los familiares de las personas desaparecidas. En efecto, en una Sociedad Democrática de Derecho, el respeto a los derechos humanos debe
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“Se dice que lo peor que le puede ocurrir al pasado ya le ha sucedido (...) sin embargo hay veces que no es posible olvidar (...) existen momentos que se marcan en algún espacio de nuestro interior (...) momentos que nunca podrán ser un recuerdo, sino un presente perpetuo”. Texto extraído de: . En: Cromwell Castillo (padre de Ernesto) “Dónde está Ernesto?” Argos. Lima, 2003. ** Presidenta del Centro de los Derechos Humanos y Talleres Productivos: “Qatary Panituri”. Maestría en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultora, catedrática universitaria. Autora del libro La desaparición forzada de personas y su tipificación en el Código Penal peruano. 1 INFORME FINAL DE LA COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Las Desapariciones Forzadas. Tomo VI, sección IV, capítulo I-1.2, p. 1.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
ANÁLISIS Y CRÍTICA estar más garantizado, pues la Sociedad Democrática de Derecho y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos están ampliamente vinculados. La gravedad de los delitos de lesa humanidad está en que no solo se violan los derechos de la persona sino que, además, se “desconoce otro valor jurídico, que es la garantía constitucional de que, precisamente, tales derechos constituyen un límite al poder del Estado”. En el caso de la desaparición forzada, el grado de vulneración y la gravedad es aún mayor porque se cuestiona hasta la existencia misma de la persona, afectando al hombre en todas sus dimensiones2. II. LA DESAPARICIÓN FORZADA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO: ALGUNAS PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN URGENTES
El delito materia de análisis se encuentra actualmente tipificada en el artículo 320 del Código Penal. El artículo en mención recoge la figura de desaparición forzada en los siguientes términos: “El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición debidamente comprobada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 15 años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1 y 2”. La criminalización de la desaparición forzada implica el reconocimiento del ordenamiento jurídico penal interno, con lo establecido en normas internacionales como la Convención Interamericana, la Convención de Naciones
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Unidas sobre el tema y el Estatuto de Roma, documentos que han sido ratificados por el Perú y que prescriben la necesidad de tipificarla como delito. Sin embargo, considero que el tipo penal recogido en el artículo 320 no es el más adecuado, pues contiene algunos elementos normativos como la frase “debidamente comprobada” que llevaría a interpretaciones ambiguas y tendientes en algunos casos a preservar el manto de impunidad frente a investigaciones futuras, por ello dicha frase debe eliminarse. Cabe señalar que, dada la dificultad probatoria del delito de desaparición forzada y las exigencias normativas del tipo penal, la jurisprudencia nacional con gran acierto valora de manera especial las pruebas testimoniales y en especial, los sucedáneos de medios de prueba, como los indicios, la prueba circunstancial, presunciones, en tanto, esta forma de represión se caracteriza por procurar la supresión de todo elemento que permita precisamente comprobar la desaparición y suerte de la víctima, de ello dan cuenta el Recurso de Nulidad Nº 27792006-Lima del 18 de diciembre de 2007 (caso Castillo Páez), Ejecutoria Suprema Nº 1598-2007 (caso Chuschi) y la Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial Expediente Nº 03-2003-1-SPE/CSJLI (caso Cantuta). Por su parte, es importante considerar que la desaparición forzada –tal como se encuentra regulada en la actualidad– no contempla los principales elementos configuradores del delito, por ejemplo la negativa a dar información sobre el paradero de la víctima. Así, según la definición contenida tanto en la Convención Interamericana como
en la Convención de la ONU sobre el tema, la desaparición forzada implica: la privación de libertad y negativa u ocultamiento de información sobre el paradero de la víctima. En efecto, la desaparición fue un proceso complejo, iniciado por la detención arbitraria de la víctima generalmente a partir de una incursión violenta en sus domicilios por miembros de las fuerzas del orden que solían operar encapuchados en horas de la madrugada. Luego de ello, una vez trasladados a las bases militares, eran cruelmente torturados, como lo narran quienes conocemos como “reaparecidos” y finalmente en la mayoría de casos ejecutados. Así, se requiere una norma integral que regule la desaparición forzada en todos sus aspectos. Otro aspecto de la regulación penal, se refiere a la limitación establecida en el artículo 320 de nuestro Código Penal, en donde se limita el sujeto activo al funcionario o servidor público con lo cual nuestra legislación se aparta de lo establecido en la Convención Interamericana, la Convención de Naciones Unidas y en el Estatuto de Roma, así considero que se debería ampliar el ámbito del sujeto activo y considerar como tales a aquellos particulares o grupos que actúan con el consentimiento del Estado como también a agentes no estatales, en especial organizaciones políticas. III. EVOLUCIÓN NORMATIVA
A continuación presento un cuadro en el que se puede apreciar la evolución normativa respecto de la tipificación del delito de desaparición forzada, como se puede observar hay dos periodos de ausencia del tipo penal en nuestra
VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La desaparición forzada en la legislación peruana”. En: Revista Institucional Qatary Panituri. Año 1, Nº 1, octubre 2008.
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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL legislación, antes del Código Penal de 1991 y desde la promulgación del Decreto Ley N° 25475 hasta el 1 de julio de 1992. Es precisamente la ausencia de tipificación del delito de desaparición forzada en nuestra legislación penal interna lo que permite sostener a algunos letrados (especialmente a los abogados de las víctimas) que considerar como “desaparición forzada” las conductas que se cometieron durante el periodo de ausencia del tipo penal en nuestra legislación constituiría una vulneración al principio de legalidad (ver cuadro Nº 1). IV. LA DESAPARICIÓN FORZADA DE ERNESTO CASTILLO PÁEZ Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: ANÁLISIS DE LA STC EXP. Nº 02249-2013-PHC/TC
En los acápites anteriores señalamos los alcances del delito de desaparición forzada, en qué consiste la conducta típica, la gravedad de la misma, así como su evolución normativa y es que era necesario conocer dichos aspectos porque precisamente la desaparición de Ernesto Castillo Páez se produjo el 21 de octubre de 1990, es decir, durante el periodo de ausencia de tipificación del delito de desaparición forzada en nuestro país (periodo 1 del cuadro). Efectivamente, para poder determinar si las conductas realizadas durante la ausencia de tipificación de la desaparición forzada en nuestro país pueden o deben ser calificadas como tales, es necesario considerar el bien jurídico protegido en este
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delito y hacer una diferencia con el delito de secuestro que sería el tipo penal que debería aplicarse a criterio de los defensores de los procesados en el caso Castillo Páez3.
sentencia C-400/03 del 20 de mayo de 2003 sobre la gravedad del delito de desaparición forzada, fundamento 32 señala que: “Es improbable encontrar una conducta que afecte con mayor grado de lesividad derechos fundamentales y valores constitucionales como la desaparición forzada de personas pues ella compromete bienes jurídicos no solo de la víctima, sino también de su familia entre ellos la dignidad humana, la autonomía individual, la integridad física y el libre desarrollo de la personalidad”6.
La criminalización de la desaparición forzada implica el reconocimiento del ordenamiento jurídico penal interno, con lo establecido en la Convención Interamericana, la Convención de Naciones Unidas y el Estatuto de Roma.
Así, la principal diferencia entre ambas figuras es que el secuestro es un delito común por tanto el disvalor de la conducta es menor, es por ello que en el secuestro solamente se protege el bien jurídico libertad y la autonomía personal4. La desaparición forzada en cambio es un delito de lesa humanidad que afecta al hombre en todas sus dimensiones, además de ser un delito complejo en el que se vulnera la garantía institucional del Estado Democrático de Derecho.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparición forzada de personas, señaló que la desaparición forzada constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados partes están obligados a respetar y garantizar, pues no solo produce una privación arbitraria de la libertad, sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido. Además lo coloca en un estado de completa indefensión, acarreando otros delitos conexos5. Asimismo, la Corte Constitucional colombiana en la
La desaparición forzada de personas como se ha señalado anteriormente se produce en dos momentos: 1) la privación de libertad (por lo general arbitraria) y 2) el ocultamiento o negativa a dar información sobre el paradero de la víctima, estos elementos configuradores son los que se consideran al momento de determinar si una conducta debe ser calificada como desaparición forzada o como secuestro. Es por ello que, al ser la desaparición forzada un crimen internacional, no se considera solo el momento en el que produce la detención arbitraria o privación de libertad7, sino que debe considerarse especialmente el segundo momento en el que se produce el ocultamiento sobre el paradero de la víctima, pues ahí es donde reside su principal diferencia con el
Este argumento ha sido sostenido por la defensa de Juan Fernando Aragón Gubovich en el Hábeas Corpus Nº 02249-2013-PHC/TC. Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial Expediente Nº 03-2003-1-SPE/CSJLI (caso Cantuta), p. 100. Casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz, y el caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C Nº 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Párrafo citado en la Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial Expediente Nº 03-2003-1-SPE/CSJLI (caso Cantuta), p. 100. Al respecto el Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 establece en su fundamento jurídico Nº 15 que: su punto de inicio no es la privación de libertad sino el momento en que el agente empieza a incumplir el deber de información.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA CUADRO Nº 1 Periodo 1 Código Penal de 1924 Ausencia de tipificación de desaparición forzada
Periodo 2
Periodo 3
Periodo 4
Periodo 5
Código Penal de 1991 (abril) artículo 323
Ausencia de Tipificación de D.F (Desde la promulgación del D. Ley Nº 25475- 6 de mayo de 1992 que Derogó el capítulo de Terrorismo)
Decreto Ley Nº 25592, vigencia a partir del 2 de julio de 1992, penaliza nuevamente la D.F. (artículo 1)
Ley Nº 26926, regula la desaparición forzada en el capítulo de Delitos contra la Humanidad (21/02/1998) artículo 320
Artículo 1.- El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición “debidamente comprobada”, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 15 años e inhabilitación, conforme al Artículo 36 incisos 1 y 2 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición “debidamente comprobada” será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 15 años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1 y 2 del Código Penal.
El Código Penal de 1991 en su Capítulo II previsto para los delitos de Terrorismo y dentro del título dedicado a los delitos contra la Tranquilidad Pública tipificó el delito en el artículo 323, el que estableció pena privativa de libertad de quince años para el funcionario o servidor público que privara a una persona de su libertad y que ordenara y ejecutara acciones que tuvieran por resultado su desaparición. Sin embargo, se omitió hacer referencia a uno de los elementos configurativos de la desaparición forzada cual es la negativa de información por parte de las autoridades responsables.
secuestro y es dicho elemento el que permite su calificación como delito permanente además de otras características propias como el sujeto activo, el bien jurídico entre las más importantes.
permanente del delito de desaparición forzada, como la sentencia emitida en el caso Genaro Villegas Namuche Exp. Nº 2488-2002PHC/TC-Piura del 18 de marzo de 2004.
Por su parte, el principio de legalidad consagrado en el artículo II del Código Penal señala que: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Siendo así es importante considerar el momento de la comisión del delito y por ello ha habido diversos pronunciamientos en la jurisprudencia que señalan el carácter
Asimismo, el artículo 9 del Código Penal señala que: “El momento de la comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientemente del momento en que el resultado se produzca”. De lo expuesto, si consideramos el inicio de la comisión del delito de desaparición forzada, es decir la detención arbitraria y/o privación de libertad entonces deberíamos
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considerar si la desaparición forzada como tal estaba vigente o no en nuestra legislación interna y a partir de allí determinar si se vulnera o no el principio de legalidad, por ejemplo en el caso de Ernesto Castillo Paez, la detención se produjo el 21 de octubre de 1990, es decir durante el período de ausencia de tipificación del delito de desaparición forzada en nuestro país (período 1 del cuadro del acápite III), siendo así, si consideramos solo el primer momento de la desaparición forzada (la detención) entonces deberíamos considerar que la conducta realizada contra Ernesto Castillo Paez no fue una desaparición forzada sino un secuestro. Sin embargo, esta interpretación sería restrictiva e incompleta pues solo nos
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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL limitaríamos a considerar el primer momento de la desaparición forzada (la privación de libertad) como la comisión del delito.
situación antijurídica8. Siguiendo este concepto, la autora en una publicación anterior sostenía que la desaparición forzada no era un delito permanente sino un delito de estado, es decir instantáneo con efectos permanentes9.
La desaparición forzada se configura en un solo instante, no es de realización permanente, lo que sí se produce es una situación de desaparición que se mantiene en el tiempo.
Así, siguiendo lo establecido en el artículo 9 del Código Penal, el momento de la comisión de un delito es aquel en el cual el autor ha actuado u omitido la obligación de actuar, siendo así en el caso de Castillo Páez, si bien la privación de libertad se produjo el 21 de octubre de 1990; sin embargo, la ejecución del delito continúa en el tiempo porque sigue la negativa a dar información y ocultamiento del paradero de la víctima, pues aún se desconoce. Por tanto, si bien había una ausencia de tipificación cuando se produjo la privación de libertad, cuando se produce la negativa u ocultamiento del paradero de la víctima que continúa en la actualidad, el delito de desaparición forzada ya se encontraba vigente por tanto la aplicación de la norma no es retroactiva sino inmediata.
En esa línea de pensamiento, la desaparición forzada conforme al tipo legal mencionado se materializa en un solo momento mediante actos de ordenar o ejecutar acciones que conlleven a la desaparición del individuo, es decir, la desaparición forzada se configura en un solo instante10 no es de realización permanente, lo que sí se produce es una situación de desaparición que se mantiene en el tiempo, se crea un estado distinto al anterior a la desaparición. Esta postura que no ha sido compartida por la jurisprudencia tenía como resultado el considerar el periodo en el que se producía la privación de libertad y la primera negativa u ocultamiento para calificar la conducta.
Llegado a este punto, se puede decir que el delito permanente supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor, dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la
Sin embargo, el Tribunal Constitucional siguiendo los lineamientos establecidos en el caso Villegas Namuche ha reafirmado en la sentencia emitida en el Expediente Nº 02249-2013-PHC/TC el carácter permanente de la desaparición forzada mientras no se
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establezca el paradero de la víctima, considerando además la gravedad del delito. En esta sentencia el Tribunal considera también que al no haber aparecido hasta la fecha los restos del agraviado Castillo Páez la consumación se prolonga en el tiempo hasta después de la entrada en vigor de los tratados internacionales sobre imprescriptibilidad. Considero que este aspecto es el más importante para considerar a la desaparición forzada como delito permanente, evitar la prescripción. Es importante señalar que, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 reafirma el carácter permanente de la desaparición forzada de personas y la aplicación de la nueva ley siempre y cuando se mantenga la conducta, sin embargo plantea algunas singularidades con relación a la aplicación de la ley penal en el tiempo, así en el considerando 15 señala expresamente: “Su punto de inicio no es la privación de libertad, sino el momento en que empieza a incumplirse el mandato de información”. Este punto coincide con lo afirmado por la autora cuando señala que “la desaparición forzada se consuma desde la primera negativa o desde la primera vez que se oculta información sobre el paradero de la víctima”11. Por ello, en el Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 considerando 15
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General: fundamentos y teoría del delito. Tercera edición, PPU, Barcelona, 1990, p. 216. VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. La desaparición forzada de las personas y su tipificación en el Código Penal peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004. Según la autora, la desaparición forzada al consumarse con la negativa de las autoridades a reconocer la detención y a brindar cualquier información sobre la víctima, no sería un delito permanente, pues el acto de negar u ocultar información es uno solo, la desaparición forzada a mi entender, se configura desde la primera negativa o desde la primera vez que se oculta información sobre el paradero de la víctima. 10 La acción de ordenar se da en un solo instante. La ejecución de acciones que conlleven a la desaparición también es instantánea como la detención y la negativa o falta de información sobre dicha privación de libertad y el paradero de la víctima. 11 VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. La desaparición forzada de las personas y su tipificación en el Código Penal peruano. Ob. cit., p. 133. Asimismo, la autora señaló que: La DFP no se consuma con la privación de libertad pues, en ese caso, estamos solamente ante una Detención Arbitraria. Ob. cit., p. 132.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA literal “a” se establece que: “Si la permanencia cesó con anterioridad a la entrada en vigor de la ley que introdujo la figura penal analizada, desde luego no será posible imputar a los funcionarios o servidores públicos la comisión del delito de desaparición forzada. En este supuesto solo será del caso, si se cumplen sus elementos típicos, la comisión del delito de secuestro”. En este punto, a criterio de la Corte Suprema si se aplica la norma vigente sobre desaparición forzada es decir el artículo 320 si se vulneraría el principio de legalidad, por ejemplo en el caso Castillo Páez si se hubiera encontrado el cuerpo en el periodo 1 o
en el periodo 3 del cuadro del acápite III, la conducta no debería ser considerada como desaparición forzada, sino como secuestro. Pienso que este criterio adoptado por la Corte Suprema conlleva algunos problemas en su interpretación, por ejemplo, ¿qué pasaría si una persona desapareció en el periodo 2 y sus restos son hallados en el periodo 3 del cuadro Nº 1? ¿Sería considerado desaparición o secuestro?, pues la privación de libertad y la negativa a dar información o el ocultamiento del paradero de la víctima se produjeron durante la vigencia del artículo 323 del
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Código Penal (periodo 2); sin embargo, el cuerpo es hallado durante la ausencia de normativa sobre desaparición forzada, por tanto la permanencia cesa cuando la desaparición no estaba regulada en el ordenamiento penal. En este caso según lo establecido en Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 considerando 15 literal a, no sería desaparición sino secuestro. Es posible que el Acuerdo Plenario Nº 9-2009/ CJ-116, no se refiera a estos casos, sino solo a los que empezaron y terminaron en el periodo 1 del cuadro Nº 1, pero ese es un aspecto que tendría que aclararse por el propio órgano jurisdiccional.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA Traslado por seguridad penitenciaria: Un caso de resolución administrativa inaudita pars y derecho de defensa ex post Análisis de la STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC Héctor Iván ROJAS POMAR*
Los internos, procesados o sentenciados, tienen limitaciones a su libertad individual, entre las que se puede incluir la libertad de circulación (iusmovendi et ambulandi)1. La privación de libertad no supone solamente la reclusión en un establecimiento penitenciario, sino que admite la posibilidad de ser trasladado de acuerdo a ciertas causales fijadas en el Reglamento del Código de Ejecución Penal (en adelante RCEP)2, por lo que se trata de un procedimiento reglado númerus clausus. Sin embargo, cada circunstancia de traslado posee matices que la hace diferente; por ejemplo, el traslado por razones de salud podría ser permanente (si el interno sufriera una enfermedad que requiriera de un tratamiento continuo) o transitorio (si el mismo interno necesitara ser intervenido quirúrgicamente). Debido a la diversidad de motivos por los cuales un interno puede ser trasladado, resulta necesario efectuar una descripción a partir de lo señalado por el RCEP. I.
CLASES DE TRASLADO
a) Traslado por orden judicial para juzgamiento. Se entiende que está destinado para internos procesados cuyas causas se realicen en salas o juzgados ubicados en establecimientos penitenciarios.
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En el presente artículo, el autor analiza la reciente STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC, coincidiendo con los argumentos esgrimidos por el Colegiado Constitucional al relativizar el derecho de comunicación respecto al traslado del preso de un centro penitenciario de Trujillo a otro ubicado en Lima. Asimismo, desarrolla las clases de traslado que están previstas en el Código de Ejecución Penal, concluyendo que el traslado de penal no es una sanción al interno.
b) Traslado por regresión o progresión en el tratamiento penitenciario. los internos son clasificados dentro de un régimen penitenciario antes de ser enviados a un establecimiento
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Abogado por la Pontificia Católica del Perú. “El artículo 2, inciso 11 de la Constitución regula el derecho fundamental a la libertad de tránsito. Esta facultad comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi. Es decir supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función de las propias necesidades y aspiraciones personales a lo largo y ancho del territorio, así como la de ingresar o salir de él, cuando así se desee. Se trata en suma de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual” Exp. Nº 03046-2007-PHC/TC, f. j. 2. Artículo 159. El traslado de internos de un establecimiento penitenciario a otro se ejecutará por los siguientes motivos: 159.1. Por orden de la autoridad judicial competente para su juzgamiento. En caso que el interno requerido tenga un proceso pendiente en la jurisdicción donde se encuentra recluido, la administración penitenciaria, antes del traslado, pondrá en conocimiento de la autoridad judicial de dicha jurisdicción, para los fines pertinentes. 159.2. Por regresión o progresión en el tratamiento penitenciario. 159.3. En el caso de intento de fuga debidamente comprobado. 159.4. Por la puesta en funcionamiento de un nuevo establecimiento penitenciario público, dándose prioridad a los internos cuyo lugar de origen o residencia de su familia se encuentre cercano al nuevo destino.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
ANÁLISIS Y CRÍTICA penitenciario3. Durante su tiempo de reclusión, su conducta es evaluada periódicamente, lo que origina un avance (progresión) o un retroceso (regresión); en otras palabras, refleja su permeabilidad al tratamiento y también sopesa otros factores, como la convivencia. Así, un interno que inicialmente fue clasificado en régimen cerrado ordinario puede regresionar hasta el régimen cerrado especial y viceversa. Por ejemplo, si un interno recluido en el Establecimiento Penitenciario de Lima regresiona del régimen cerrado ordinario al especial, tendría que ser trasladado al Establecimiento Penitenciario Ancón I. c) Traslado por intento de fuga. En este caso el interno es trasladado por motivos de seguridad penitenciaria y por razones de previsión, especialmente referidas a la posible participación de servidores penitenciarios en la evasión. d) Traslado por funcionamiento de nuevo establecimiento penitenciario. Dado que el hacinamiento constituye un grave problema para el sistema penitenciario, la habilitación de más plazas permite mejorar la
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convivencia y disminuir los brotes de violencia. Se prioriza el traslado de internos cuyo lugar de origen o núcleo familiar esté situado cerca del nuevo espacio de reclusión. e) Traslado por hacinamiento. La sobrepoblación dificulta el manejo del establecimiento penitenciario, por lo que el traslado se convierte en una vía para no seguir deteriorando las funciones de seguridad y tratamiento. Admite la posibilidad de que el interno sea voluntariamente trasladado por motivos de lugar de origen y núcleo familiar. f)
Traslado a lugar de origen o residencia familiar. Esta causal opera a favor de internos condenados. Tiene correlato con la importancia del vínculo familiar a través de las visitas, que es un derecho de los internos.
g) Traslado por atención médica especializada. Debido a que no todos los establecimientos penitenciarios cuentan con un centro médico equipado para tratar afecciones de cierta complejidad, procede el traslado hacia otro que sí tenga el personal y tecnología médica adecuada.
h) Traslado por razones de seguridad personal. Algunas veces sucede que el interno teme por su vida o integridad física, sobre todo si ha tenido una carrera delincuencial que le ha dejado enemigos; o también acontece que el interno sea objeto de amenazas por sus declaraciones durante el juicio oral. En ambas situaciones el traslado procede. i)
Traslado por razones de seguridad penitenciaria. En esta circunstancia, el interno representa un factor de riesgo para las funciones de seguridad, que se traducen desde el cobro de cupos a otros internos hasta el planeamiento de tomas de pabellón (inclusive el mismo penal). Esto exige una labor de inteligencia continua que permita mínimamente identificar a los internos y los hechos en ejecución.
II. ESTUDIO DEL CASO 1. Afectación a la visita en caso de traslado
La visita es un derecho especial aplicable únicamente a las personas privadas de libertad, pues garantiza la comunicación con el exterior y el mantenimiento de los vínculos
Por la puesta en funcionamiento de un establecimiento penitenciario entregado en concesión al Sector Privado, con sujeción a las normas contenidas en el presente Reglamento. 159.5. Por hacinamiento, dándose prioridad a los internos que voluntariamente deseen trasladarse o aquéllos cuyo lugar de origen o residencia de su familia se encuentre cercano al nuevo destino. 159.6. Para el cumplimiento de la sentencia en el lugar de procedencia del interno o residencia de su familia. 159.7. Por atención médica especializada. Superada la causa, podrá ser retornado al establecimiento penitenciario de origen, a solicitud del interno. 159.8. Por razones de seguridad personal a solicitud del interno. 159.9. Por razones de seguridad penitenciaria con resolución expedida por el Director General de la correspondiente Dirección Regional del Instituto Nacional Penitenciario, que fundamente la urgencia y la necesidad de la medida. En los casos de los incisos 159.4 segundo párrafo, 159.6 y 159.7, el traslado se podrá solicitar a solicitud del interno. Se encuentra prohibido el traslado de internos procesados, con excepción de los casos previstos en los incisos 159.1, 159.4 segundo párrafo, 159.7, y 159.8 y 159.9; en cuyos supuestos el traslado deberá ser puesto en conocimiento de la autoridad judicial que tiene a su cargo el proceso penal. Código de Ejecución Penal, artículo 11-B (Clasificación de internos en un régimen penitenciario). Los internos que tengan la condición de procesados estarán sujetos a las reglas del Régimen Cerrado Ordinario. Excepcionalmente y previo informe debidamente fundamentado del Órgano Técnico de Tratamiento, podrán ser ubicados en alguna de las etapas del Régimen Cerrado Especial.
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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL del traslado (pese a familiares/amicales que en el caso el inexistentes. En ese [E]l traslado afectó seriamente el derecho a terno fue movilizasentido, el principio la visita del interno; no do desde Trujillo a constitucional de reobstante ello, el peliLima). Por supuessocialización no se gro que representaba to, la visita dejará plasma exclusivasu conducta para la sede tener la regulamente en el trataguridad penitenciaria ... ridad que anteriormiento penitenciario ameritaba una decisión mente poseía, pero y en los estímulos lede tal magnitud. también hay que togales (beneficios pemar en cuenta que nitenciarios), sino los internos pueden que abarca también comunicarse epistolar y telefónilas relaciones personales. Por ende, camente con el exterior, de acuerel aislamiento total del interno resdo al RCEP6. pecto de la sociedad vulnera el carácter humanitario que posee la ejeQueda claro, pues, que el traslado cución de la pena4. afectó seriamente el derecho a la Sin embargo, la visita puede cevisita del interno; no obstante ello, der ante la tutela de otros derechos el peligro que representaba su cono bienes jurídicos relevantes, taducta para la seguridad penitenciales como la seguridad penitenciaria del Establecimiento Penitenria. Y aunque el Tribunal Consticiario de Trujillo ameritaba una tucional se ha pronunciado acerca decisión de tal magnitud. Esta redel traslado a establecimientos pesolución administrativa agrava nitenciarios alejados que dificullas condiciones de reclusión, pero tan la interacción de la familia con 5 el fundamento se ubica dentro de el interno , no debe interpretarse los márgenes de la razonabilidad y que la distancia es el único factor proporcionalidad. a evaluar en la constitucionalidad
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2. Competencia del INPE para establecer el lugar de cumplimiento de la condena: ¿el traslado por seguridad penitenciaria es una sanción?
El Sistema Penitenciario, al ser parte de la Administración Pública, está sometido a una serie de reglas que determinan la validez jurídica de sus actuaciones, en lo que se conoce como principio de legalidad administrativa7. El traslado, como figura penitenciaria, tiene entre sus características: a) Fuente legal. El RCEP es el instrumento normativo bajo el cual se desarrolla el traslado. En ese sentido, su regulación podría ser absorbida por una norma de mayor rango (Código de Ejecución Penal); sin embargo, sería inconstitucional que mediante una directiva u otra disposición administrativa se introduzca un nuevo supuesto de traslado, por ejemplo. b) Taxatividad. El marco legal del traslado es el señalado
“La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena cuenta, del modo de ejecución misma. No puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposición de la condena ya implica un grado importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sería inconcebible que esta venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la humillación y envilecimiento en la persona. Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración injustificada de aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una afectación inconmensurable en la psiquis del individuo, con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin más que la humillación y el rompimiento de la resistencia física y moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional”. STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 221. “[L]a lejanía del establecimiento penal así como su ubicación en un lugar inhóspito y alejado de la ciudad, afecta el derecho a la visita familiar de los reclusos sin el cual puede verse afectada la finalidad resocializadora y reeducadora de la pena, en clara contravención del principio constitucional del régimen penitenciario, enunciado en el artículo 139, inciso 14, de la Norma Fundamental”. STC Exp. Nº 01429-2002-HC/TC, f. j. 11. Reglamento del Código de Ejecución Penal, artículo 37.- La Administración Penitenciaria promoverá el acceso a la información de los internos, facilitando el ingreso de periódicos, revistas y libros, con la autorización del Consejo Técnico Penitenciario, previa solicitud del interno. Asimismo facilitará el ingreso de aparatos de radio y televisores, que se instalarán en las áreas comunes de los pabellones para el acceso de todos los internos; el horario de su utilización será fijado por el Consejo Técnico Penitenciario. Además, incentivará la instalación de teléfonos públicos en cabinas que se instalaran en los establecimientos penitenciarios, excepto en los de Régimen Cerrado Especial de máxima seguridad. El Consejo Técnico Penitenciario establecerá el horario de uso, cuyo control estará a cargo del personal de seguridad. Reglamento del Código de Ejecución Penal, artículo 38.- Para el ingreso o salida de la correspondencia, el portador o el remitente deberá exhibir al personal de seguridad el contenido de la misma, debiendo asegurarse que el contenido no sea perjudicial para la seguridad. En caso de Régimen Cerrado Especial toda la correspondencia será revisada en presencia del interno o el portador, por el personal de seguridad. “[E]l principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad”. STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 15.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA por el RCEP. La administración penitenciaria puede regular aspectos no esenciales, que tengan que ver con asuntos de operatividad (horarios, medidas de seguridad, protocolos de actuación, etc.). c) Competencia exclusiva. La autoridad predeterminada por el RCEP es el director de tratamiento penitenciario (si el traslado se realiza entre establecimientos penitenciarios de diferentes oficinas regionales) o director de la oficina regional (si se trata de establecimientos penitenciarios dentro de una misma oficina regional). Puede interponerse recurso de reconsideración o de apelación8. El Tribunal Constitucional, a partir de una sentencia9, ha declarado que el control de la constitucionalidad del traslado recae en la resolución administrativa que le da origen, por lo cual el reexamen de los hechos resulta no pertinente. Por tanto, el análisis se dirige a los aspectos formales del procedimiento
que pudieran transgredir el debido procedimiento administrativo. Ahora bien, resulta necesario puntualizar que el traslado no es una sanción disciplinaria. El Código de Ejecución Penal detalla las clases de sanciones con las que se puede castigar a un interno10, previo procedimiento disciplinario. Estas sanciones, al igual que los traslados, no pueden ser extendidas a supuestos diferentes ni ampliarse por disposiciones administrativas penitenciarias. Sin embargo, un traslado podría ser consecuencia indirecta de una sanción anterior, por ejemplo, cuando un interno ha sido regresionado tomando en cuenta su reiterada conducta agresiva (renuencia al tratamiento). 3. Relativización de las garantías procesales en el traslado por seguridad penitenciaria
En el debido procedimiento administrativo11, el administrado posee ciertos derechos procesales básicos para hacer valer sus pretensiones de fondo. En el caso bajo comentario, se alega que el interno careció
de estas garantías procesales, pues no fue notificado con la resolución de traslado y, por lo tanto, desconocía el nuevo establecimiento penitenciario donde sería recluido, así como las razones que justificaban el desplazamiento. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional fundamenta sucinta y adecuadamente la validez del traslado. Ante todo, tenemos que sopesar el trasfondo de un traslado por seguridad penitenciaria: el riesgo sobre los otros internos, personal, visitas e infraestructura. La cárcel constituye un espacio donde la violencia surge de manera cotidiana, por varios factores (hacinamiento, escasez de efectivos, peligrosidad de los internos, corrupción, luchas por controlar el penal, entre otros.) que obligan a las autoridades penitenciarias a replantearse continuamente las medidas de seguridad e intensificar las labores de inteligencia. Cabe preguntarse, entonces, si resulta viable aplicar la notificación, el principio contradictorio, el derecho al recurso, etc. antes de emitir y ejecutar la resolución de traslado
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Reglamento del Código de Ejecución Penal, artículo 164. Efectuado un traslado sobre la base de los incisos 159.2, 159.3, 159.4, 159.5 y 159.9 del artículo 159 del Reglamento, el interno, podrá interponer recurso de reconsideración o apelación ante la autoridad que dictó dicha resolución, resolviendo en este último caso la autoridad administrativa jerárquicamente superior. El plazo para interponer ambos recursos será de quince días útiles y la autoridad competente deberá resolver en un máximo de treinta días útiles. En caso de declararse fundada la impugnación se deberá ordenar el retorno del interno al establecimiento penitenciario de origen. 9 “[E]n el presente caso se advierte que la demanda sustancialmente se sustenta en alegatos de la presunta irresponsabilidad del actor respecto de los hechos que habrían ocasionado su traslado de establecimiento penitenciario, implicando ello la determinación de la responsabilidad del demandante en los hechos por lo que se aprobó su internamiento en el Establecimiento Penitenciario de Ancón y en tal sentido la validez o invalidez legal de los pronunciamientos administrativos al respecto, lo cual resulta inviable en sede constitucional. En efecto, la discusión traída a esta sede constitucional pasa por la apreciación de los hechos del traslado que se sustentan en los informes y demás instrumentales de la Administración Penitenciaria y no la presunta inconstitucionalidad que comportaría la resolución administrativa que aprobó su traslado por alguna causal establecida en la normativa de la materia, como lo es, entre otros, el cuestionamiento a su fundamentos”. STC Exp. Nº 00133-2011-PHC/TC f. j. 4. 10 Código de Ejecución Penal, artículo 27. Solo pueden imponerse las siguiente sanciones disciplinarias: 1.- Amonestación. 2.- Privación de paseos o actos recreativos comunes, cuando corresponda hasta un máximo de treinta días. 3.- Limitación de las comunicaciones con el exterior hasta un máximo de treinta días. 4.- Privación de permisos de salida hasta un máximo de sesenta días. 5.- Aislamiento hasta un máximo de treinta días, salvo lo dispuesto en el artículo 33. 11 “Como ha tenido oportunidad de establecer este tribunal en más de una oportunidad, el derecho al debido proceso previsto por el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos”. STC Exp. Nº 03891-2011-PA/TC, f. j. 12.
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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL por seguridad penitenciaria. Es por esto que el Tribunal Constitucional admite la posibilidad de relativizar el deber de informar a los internos sobre los motivos del traslado y el establecimiento penitenciario de destino. Tal como anotamos en el punto precedente, el traslado no se encuentra dentro de los supuestos de sanción disciplinaria, por lo que difícilmente podrían serle de aplicación las garantías del procedimiento administrativo sancionador12. 4. Peculiaridad de la resolución de traslado por seguridad penitenciaria
La utilidad del concepto cautelar inaudita pars radica en la eficacia de la futura resolución, en detrimento parcial del principio contradictorio. Esto quiere decir que la parte afectada por la resolución inaudita pars no la conoce sino al momento de la ejecución, por lo que puede contradecirla a través de un recurso pero posteriormente. Por tanto, los efectos de la resolución son susceptibles de revocación o anulación.
de notificación15. Lo Esta es la situación La cárcel constituye un que pasa es que el que acontece con el espacio donde la viotraslado por segudebido procedimienlencia surge de maneridad penitenciaria, to administrativo no ra cotidiana, por vacon la salvedad de ha sido vulnerado, rios factores … que subrayar la no prosino que el principio obligan a las autorivisionalidad de la recontradictorio y el dades penitenciarias a solución. Además, derecho al recurso se replantearse continuase trata de una resodesarrollan con posmente las medidas de lución que responterioridad a la ejecuseguridad. de a una circunstanción del traslado, tal cia de urgencia13 en como lo señala el artérminos procesatículo 167 del RCEP. les, por lo que se asimila a la mediHay que considerar, de un lado, que da autosatisfactiva, aunque por trala administración penitenciaria tietarse de la Administración Pública, ne la potestad de elegir la ubicación puede hacer cumplir sus decisiones del interno en un establecimiento por sí misma (autotutela adminispenitenciario16; no existe el derecho trativa14) sin necesidad de recurrir fundamental del interno a ocupar al órgano jurisdiccional. un centro penitenciario definitivo No obstante lo anterior, queda penmientras dure su condena o medida diente una controversia sobre la de coerción procesal. notificación del traslado. Puede colegirse que el Tribunal Constitu5. Traslado por seguridad penitenciaria: ¿acto de cional reputa al traslado por seguadministración? ridad penitenciaria como un acto administrativo excepcional, que De acuerdo al pronunciamiento de requiere la flexibilización de cierla Sala revisora del hábeas corpus, tos derechos procesales fundamenel traslado representa un ejemtales a fin de no mellar la eficacia plo de acto de administración17. de la medida, incluyendo la falta Consideramos que existe un error
12 “Debe recordarse, correlativamente, que las garantías constitucionales consagradas en el artículo 139 de la Constitución y en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, son de aplicación, en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza, a los procedimientos administrativos sancionadores. Entre dichas garantías cabe incluir específicamente el derecho a la defensa, que proscribe cualquier estado o situación de indefensión; el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el sometido a procedimiento administrativo sancionador; el derecho a no declarar contra sí mismo; el derecho a la asistencia de letrado o a la autodefensa; el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa; el derecho a la última palabra, entre otros”. STC Exp. Nº 02098-2010-PA/TC f. j. 6. 13 “Sucede que algunas ‘situaciones de urgencia’ no pueden encontrar una debida solución en el marco del proceso cautelar ortodoxo. ¿Cuándo ocurre ello? Pues cuando, en verdad, el único interés que le asiste al justiciable es el de remover la urgencia, y punto”. PEYRANO, Jorge W. “Reformulación de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”. En: Ius et Veritas. Nº 15, p. 11. 14 “[L]a Administración Pública tiene la capacidad para proteger directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por sí misma el cumplimiento de sus actos. Sin embargo, esta facultad de autotulela de la Administración Pública de ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los principios de presunción de legitimidad y de ejecución de las decisiones administrativas, implica la tutela de los derechos fundamentales de los administrados que pueden verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Administración, como son los derechos al debido procedimiento y a la tutela judicial efectiva”. STC Exp. Nº 00015-2005-PI/TC, f. j. 46. 15 “Que, respecto del acto de notificación, este Tribunal debe precisar que no se trata de un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía genere per se violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva, puesto que para que ello ocurra resulta indispensable la constatación o acreditación indubitable de parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de una debida notificación se ha visto afectado de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en un caso concreto”. STC Exp. Nº 043032004-AA/TC, f. j. 3. 16 Código de Ejecución Penal, artículo 2.- El interno ingresa al Establecimiento Penitenciario solo por mandato judicial, en la forma prevista por la ley. Es ubicado en el Establecimiento que determina la Administración Penitenciaria. 17 Ley del Procedimiento Administrativo General, artículo 1 (Concepto de acto administrativo). (…)
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ANÁLISIS Y CRÍTICA conceptual, pues los efectos del acto de administración se circunscriben al funcionamiento interno de la institución y no trascienden directamente en la esfera de derechos y obligaciones de los administrados (o internos en nuestro caso). El traslado sí constituye
un ejemplo de acto administrativo, tanto es así que cabe interponer los recursos de reconsideración y apelación según está consignado en el artículo 164 del RCEP, lo que únicamente es válido al interior de un procedimiento administrativo. Así, el memorando que
dispone las acciones para efectuar el traslado por seguridad penitenciaria (informes de inteligencia, de asesoría jurídica, de tratamiento, etc.) es un acto de administración, en tanto que la resolución es el acto administrativo que pone fin al procedimiento.
1.2 No son actos administrativos: 1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.
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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL LA COSA DECIDIDA EN SEDE FISCAL Si bien es cierto que las decisiones del Ministerio Público en relación con la formalización de denuncia penal no pueden adquirir la calidad de cosa juzgada, el Tribunal Constitucional ha explicado que, en tanto la titularidad de la acción penal (para delitos de persecución pública) le corresponde a este órgano constitucional autónomo, si sus representantes toman la decisión de no formalizar denuncia penal contra una persona, esto constituye cosa decidida. I.
POSIBILIDAD DE CUESTIONAR ACTOS DEL FISͳ CAL MEDIANTE LOS PROCESOS CONSTITUͳ CIONALES
En principio, los actos del Ministerio
Público no inciden en la libertad individual de las personas “[L]as acciones desplegadas por los representantes del Ministerio Público no inciden en la esfera de la libertad individual de las personas por ser sus acciones solo de tipo postulatorio; consecuentemente las demandas de hábeas corpus planteadas contra estos funcionarios eran declaradas improcedentes por no constituir ni siquiera amenaza para la libertad individual”. RTC Exp. Nº 00957-2011-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 19/12/2012
Funciones del Ministerio Público, aun cuando solo son postulatorias, deben desarrollarse dentro del marco establecido por la Constitución y la ley
“En esta labor postulatoria, el fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal, atribución que ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. En este sentido, este colegiado ha reconocido que el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al
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Ministerio Público (...), por lo tanto, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal, siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual ‘la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’”. STC Exp. Nº 01762-2007-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 31/07/2007
Actos postulatorios del representan-
te del Ministerio Público pueden redundar en afectaciones a la libertad individual, por lo que se constituyen como amenazas contra este derecho “[L]a investigación que el Ministerio Público realice puede concluir en la formalización de una denuncia ante el Poder Judicial, la que podría servir de importante indicativo para el juez al momento de decidir sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría ser inducido a error sobre la base de una denuncia que esté orientada a conseguir que el presunto autor del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado, lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho conexo (...)”. STC Exp. Nº 02725-2008-PHC/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 02/10/2008
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL
Posibilidad de que el juez constitucional analice los actos del fiscal está supeditada a que se acredite la vulneración o amenaza de derechos fundamentales con cierto grado de probabilidad
“[No] toda actividad desplegada por los representantes del Ministerio Público dentro del rol constitucionalmente asignado a estos supon[e] per se la afectación de la esfera subjetiva de la libertad personal y se las catalogue de ilegítimas, sino que tal afectación a la libertad personal habrá de ser confirmada y corroborada con elementos objetivos que permitan al operador jurisdiccional suponer, con cierto grado de probabilidad, que la supuesta afectación del citado derecho es tal. Una vez verificado ello, [el juez constitucional] recién quedará habilitado a efectuar un análisis del fondo de la controversia planteada”. STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 10/10/2010 II. EFECTOS DE LA DECISIÓN DE NO FORMALIZAR DENUNCIA PENAL
Posición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, adoptada por el Tribunal Constitucional, acerca de la no formalización de denuncia penal
“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que ‘[l]a decisión del fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional –como toda actividad del Ministerio Público en el proceso– que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de decisión (...)’ (Informe Nº 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995).
Este criterio ha sido asumido por el Tribunal Constitucional a través de diversos fallos en los que ha señalado que ‘las resoluciones que declaran no ha lugar a formalizar denuncia penal, que en el ejercicio de sus funciones pudieran emitir los representantes del Ministerio Público, no constituyen en estricto cosa juzgada, pues esta es una garantía exclusiva de los procesos jurisdiccionales. No obstante ello, este Colegiado les ha reconocido el status de inamovible o cosa decidida, siempre y cuando se estime en la resolución, que los hechos investigados no configuran ilícito penal (...)’ (STC Exp. Nº 02725-2008PHC/TC)”. STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, ff. jj. 20 y 21 Publicada en la página web del TC el 14/07/2011
El principio de seguridad jurídica y el principio ne bis in idem como sustentos para la institución de la cosa decidida en sede fiscal “[E]l principio de seguridad jurídica [en tanto] ‘(...) norma de actuación de los poderes públicos, que les obliga a hacer predecible sus decisiones y a actuar dentro de los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad, y en un derecho subjetivo de todo ciudadano que supone la expectativa razonable de que sus márgenes de actuación, respaldados por el derecho, no serán arbitrariamente modificados (...)’ (STC Exp. Nº 05942-2006-PA/TC) (...), es la garantía constitucional del investigado que no puede ser sometido a un doble riesgo real de ser denunciado y sometido a investigaciones por hechos o situaciones que en su oportunidad han sido resueltos y absueltos por la autoridad pública. Por ello, al ser el Ministerio Público un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, su actividad no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales, como el principio y el derecho del ne bis in idem o la no persecución múltiple”. STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC, ff. jj. 18 y 19 Publicada en la página web del TC el 10/10/2010
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A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL III. COSA DECIDIDA EN SEDE FISCAL
Solo existe cosa decidida cuando el
fiscal se pronuncia sobre la falta de ilicitud de los hechos investigados “[L]a decisión fiscal de ‘No ha lugar a formalizar denuncia penal’ (...), genera un estatus de inamovible. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados constitucionales: a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159 de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica (...)”. STC Exp. Nº 02725-2008-PHC/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 02/10/2008
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Supuestos en los que no existe cosa
decidida y, por lo tanto, la investigación preliminar puede ser reabierta “[U]na resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece que no hay mérito a formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que (...) no impide que [un individuo] pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. STC Exp. Nº 06081-2005-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 25/10/2005 “[N]o constituirá cosa decidida las resoluciones fiscales que no se pronuncien sobre la no ilicitud de los hechos denunciados, teniendo abierta la posibilidad de poder reaperturar la investigación si es que se presentan los siguientes supuestos: a) Cuando existan nuevos elementos probatorios no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público; o, b) Cuando la investigación ha sido deficientemente realizada”. STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 14/07/2011
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES
Análisis laboral y previsional
OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES
Desafiliación del SPP por la causal de falta de información debe seguir el procedimiento establecido por la SBS STC Exp. Nº 04267-2012-PA/TC, caso Candelaria Ivonne Santana De Quispe Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22 de noviembre de 2013 El Alto Tribunal estimó la demanda de amparo interpuesta por una pensionista y ordenó que se dé inicio al trámite de su desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) por la causal de indebida, insuficiente e inoportuna información, en tanto que las resoluciones que denegaron su solicitud de desafiliación fueron emitidas en un procedimiento irregular al aplicarse la Ley de libre desafiliación informada en lugar de lo establecido por la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS).
César ABANTO REVILLA*
Libre desafiliación, información deficiente y debido proceso En el fallo materia de comentario (STC Exp. Nº 04208-2012PA/TC), el Tribunal se pronuncia respecto al nexo existente entre el respeto al debido proceso y los reclamos vinculados a la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP), revisando no solo aspectos formales del proceso de amparo respectivo, sino la compatibilidad entre la Ley Nº 28991, su Reglamento (Decreto Supremo Nº 063-2007-EF) y el Reglamento Operativo de desafiliación, que fuera aprobado por la Resolución SBS Nº 11718-2008. Revisemos los antecedentes. Como se recordará, a finales de 1992 se implementó en el Perú –tomando de referencia el modelo chileno de 1980– un nuevo esquema
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pensionario –denominado SPP–, en el cual los aportes de los trabajadores, públicos o privados, dependientes o independientes, iban a ser administrados por empresas privadas (AFP), que serían supervisadas por el Estado a través de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), que reemplazó desde el 2000 a la Superintendencia de AFP. Desde un inicio fue cuestionado el proceso de afiliación masiva de trabajadores que se pasaron del régimen público (Sistema Nacional de Pensiones-SNP), administrado por la ONP, hacia el nuevo sistema, no solo por contar con un manifiesto apoyo del Estado, sino por la falta de información respecto de las ventajas y desventajas del SPP.
Si bien el Decreto Ley Nº 25897 preveía en su artículo 5 que quienes se afiliaran al SPP podrían retornar al SNP sin mayores requisitos (reversibilidad), dicho proceso estuvo vigente solo hasta el 1 de junio de 1996. Los asegurados del nuevo régimen recién se dieron cuenta que las reglas del SPP no les convenía –por tener ingresos bajos o estar cerca de la jubilación– cuando se empezaron a pensionar los primeros afiliados, hacia finales de los noventa, lo que originó los reclamos sociales que pretendían la implementación de un mecanismo de libre desafiliación.
Profesor de Derecho Previsional y Seguridad Social en las Maestrías de Derecho del Trabajo de la Universidad San Martín de Porres y la Pontifica Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL El 5 de marzo de 1998 fue publicada la Resolución Nº 080-98-EF/SAFP, que establecía un proceso de nulidad de la afiliación del SPP sujeto a causales, pero estas eran tan restrictivas que, en la práctica, poco o nada aportaron a la solución del reclamo. Algunos afiliados recurrieron al Poder Judicial, sin embargo, el Tribunal rechazó de manera uniforme dichas demandas (por todos, STC Exp. Nº 02046-2004-AA/TC). Las Leyes Nºs 27252 y 27617 quisieron calmar los reclamos al incorporar en el SPP beneficios análogos a los del SNP, pero tampoco surtieron el efecto deseado. Ellos exigían una norma que habilite la libre desafiliación. El 2006, en cumplimiento de un ofrecimiento formulado durante la campaña presidencial, fue que el Poder Ejecutivo presenta al Congreso un proyecto de ley en el cual se proponía la creación de una comisión multisectorial que evalúe las solicitudes de desafiliación, que al demorar en el Poder Legislativo propició que el Tribunal emita la STC Exp. Nº 017762004-AA/TC, publicada el 20 de febrero de 2007, mediante la cual se autorizó el acceso a la desafiliación en los siguientes supuestos: 1. Cuando al afiliarse al SPP el asegurado ya contaba con los requisitos (edad y aportación) para jubilarse en el SNP. 2. Trabajar en actividades riesgosas (minería y construcción civil). 3. Cuando la decisión de afiliarse tuvo su origen en la falta de información de la AFP, respecto a las ventajas del nuevo régimen o el derecho de acceder a un bono de reconocimiento.
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[A]l existir un proceso operativo referido a la causal de información deficiente … sería incongruente … que se apliquen [otras] normas Para mediatizar los efectos de dicho fallo, en especial respecto a la causal de falta de información, el 27 de marzo de 2007 fue publicada la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, nombre que resulta engañoso, pues no puede ser “libre” un proceso en el cual el acceso al derecho está sujeto a causales específicas. La norma implementó tres supuestos, dos de los cuales coincidían con la sentencia del Tribunal, pero reemplazó la de “información deficiente” (asimétrica) por una que exigía el cumplimiento de los años de aportación a cierta fecha. El 15 de mayo de 2007 fue publicada la STC Exp. Nº 07281-2006PA/TC, que ratificó que la información deficiente es una causal válida de desafiliación, pero el Poder Ejecutivo la volvió a soslayar, al emitir el reglamento de la citada ley, ante lo cual el Tribunal emitió cientos de fallos a favor de los afiliados del SPP, basados en dicha causal. Fue recién el 2 de diciembre de 2008, casi dos años después de iniciado este conflicto entre el Poder Ejecutivo y el Tribunal Constitucional, que se dicta la Resolución SBS Nº 11718-2008, por la cual se aprueba el reglamento operativo de desafiliación de acuerdo a la causal
de información deficiente, bajo las reglas establecidas por las sentencias mencionadas. Este es el hecho que cuestiona el Tribunal en el caso comentado, pues al existir un proceso operativo referido a la causal de información deficiente que se implementó a finales del 2008, sería incongruente –y afectaría el derecho al debido proceso del afiliado– que se apliquen las reglas de la Ley Nº 28991 y su Reglamento, pues en estas normas no se aludía a dicha causal, que fuera invocada por el accionante al momento de formular su solicitud de desafiliación, por tanto, no puede recurrirse a la Segunda Disposición Transitoria de la ley para denegar su derecho, alegando que cumple los requisitos para acceder a una pensión mínima en el SPP (Ley Nº 27617), restricción que solo se aplicaría para las causales previstas en la ley. Finalmente, dejamos constancia de nuestra preocupación en cuanto a la ausencia de una capacitación adecuada de los magistrados en materia previsional, a pesar que dicha materia representa casi el 50 % de la carga total del Poder Judicial, pues se aprecia de los fallos de primera y segunda instancia de la Corte Superior de La Libertad, que la demanda es rechazada de forma liminar, alegando que el reclamo no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a pensión, pese a que el Tribunal incluyó a la desafiliación dentro de dicho catálogo en febrero de 2007, cuatro años antes de la emisión de dichos pronunciamientos.
OPINIONES Y RESOLUCIONES DEL MES Proceso sancionador iniciado por una denuncia anónima no transgrede el debido proceso STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC, caso Óscar Ángel Rojas Alania Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12 de diciembre de 2013 Desestiman la demanda de amparo tendiente a la reposición de un trabajador, quien al ser asignado en comisión de servicios al Cusco utilizó sus viáticos para visitar Machu Picchu en un día laborable. Al respecto, el Colegiado manifestó que si bien el procedimiento sancionador seguido contra el trabajador se inició a raíz de una denuncia anónima, este posteriormente aceptó la comisión de las faltas por lo que se no vulneraron ni su derecho al debido proceso, ni al trabajo.
Cynthia BRICEÑO JIMÉNEZ*
Implicancias de la denuncia anónima en el procedimiento de despido Desde una lectura integral de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) bajo comento, se advierte que el derecho constitucional cuya afectación invoca la parte accionante es al debido proceso, en el procedimiento de despido seguido por su exempleadora por estar sustentado en una denuncia anónima, carente de eficacia conforme a lo dispuesto en la Directiva Nº 008-2003-CG/DPC. La jurisprudencia constitucional considera procedente la vía del proceso de amparo no solo en los supuestos de despido incausado, fraudulento y nulo sino también en aquellos supuestos en los que el despido entraña la lesión de derechos fundamentales, entre ellos al debido proceso. En el Derecho Laboral peruano, la protección al debido proceso en el procedimiento de despido se concreta siguiendo los lineamientos del artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, específicamente en la etapa previa
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en la que el empleador imputa, formalmente cargos al trabajador y este cuenta con un plazo no menor de seis (6) días naturales para defenderse de los mismos, luego de lo cual, aquel puede tomar una decisión definitiva. Conforme lo resalta el doctor Carlos Blancas Bustamante, la omisión de los referidos lineamientos de la OIT en la etapa previa al despido es considerada por la jurisprudencia del TC como vulneración a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa (SSTC Exps. Nºs 00469-99-AA/TC y 01043-98AA/TC) incluso si se arguye la supuesta flagrancia de la falta, luego no demostrada (STC Exp. Nº 0001998-AA/TC). Es lesivo el derecho a la defensa no identificar en la carta de imputación de cargos los hechos que configuran la supuesta falta grave (STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC, f. j. 9), asimismo, cuando el empleador imputa la comisión de falta grave al trabajador basado en determinadas
pruebas, estas deben ser puestas a su conocimiento en la carta de imputación de cargos y no, recién en la contestación de la demanda interpuesta por aquel, pues ello supone afectar su derecho de defensa en el procedimiento previo al despido (STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC, f. j. 10). Finalmente, que conforme al artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) la exoneración de que el trabajador imputado asista al centro de trabajo durante el plazo que se le otorga para formular sus descargos solo procede cuando no afecte su derecho de defensa, por lo que si, por las características de la falta imputada aquel requiere concurrir a su centro de labores para acceder a la documentación o medios informáticos que le permitan realizar su defensa, impedirle el ingreso vulnera el debido proceso (STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC, f. j. 12).
Abogada por la Universidad de Lima. Asociada de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.
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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL La Directiva Nº 008-2003-CG/ DPC, aprobada mediante Resolución de Contraloría General Nº 4432003-CG, publicada el 14 de enero de 2004 tiene como finalidad orientar la debida y oportuna formulación, trámite y evaluación de las denuncias que presente la ciudadanía ante la Contraloría General de la República o los Órganos de Control Institucional de las entidades que se encuentran bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control, teniendo como requisitos para su adecuada atención, entre otras que la denuncia no tenga origen anónimo. A nuestra consideración, en el ámbito laboral la lógica prevención frente a la denuncia anónima no proscribe el deber y derecho de investigación del empleador de la posible comisión de una falta grave por parte del trabajador. La información proveniente de una persona anónima debe ser objeto de juicio por parte de su destinatario, debiendo este valorar su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para el inicio de las investigaciones respectivas.
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[L]a utilización de esta fuente anónima de información se agota en la etapa de investigación …, no debiendo ser utilizada como prueba … en el procedimiento de despido Ahora bien, nuestra opinión respecto a que debe admitirse la legalidad de la utilización de esta fuente anónima de información se agota en la etapa de investigación de los hechos, no debiendo ser utilizada como prueba ni indicio –menos único− en el procedimiento de despido, ello teniéndose en cuenta que este tipo de denuncias puede ocultar ánimos de venganza, beneficio personal, etc, debiendo tenerse en cuenta, además la frase de que “quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa”. Por ello, un procedimiento de despido sustentado única y exclusivamente en la información derivada de una denuncia anónima puede
ser considerado como atentatorio al derecho al debido proceso del trabajador. En el caso en concreto, se advierte que recibida la denuncia anónima por el Órgano de Control Interno, este procedió con la investigación de los hechos obteniendo determinadas pruebas que advertían irregularidades derivadas de la prestación de servicios del accionante, con las cuales, Provías Nacional dio inicio al procedimiento de despido, aceptando aquel en su carta de ampliación de descargos que sí se produjeron los hechos imputados por esta como faltas graves. En tal sentido, más aún existiendo una aceptación por parte del extrabajador de los hechos imputados por la demandada como faltas graves, somos de la opinión de que en el caso derivado de la sentencia bajo análisis no se ha configurado violación al derecho al debido proceso en el procedimiento de despido del accionante en los términos alegados por este en su demanda, por lo que coincidimos con lo resuelto por el TC.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Actos de gobiernos con incidencia laboral: Ascensos, nombramientos y ratificaciones de servidores públicos Brucy PAREDES ESPINOZA*
La actividad en el sector público exige vocación de servicio, compromiso y cualidades técnicas que se traducen en el cumplimiento de los requisitos establecidos para el ingreso a la función pública; no obstante, a veces, después de transitar por un camino largo de trabajo, de esfuerzo y de cumplir con los requisitos objetivos para acceder a un puesto en el Estado, es indispensable contar con el beneplácito de las autoridades a la que se somete la aprobación o evaluación de los postulantes y que no necesariamente, por cuestiones objetivas, van quedando de lado. Hoy en día, es imposible afirmar la existencia de actuaciones estatales exentas de tutela judicial, pero, “no se puede dejar de desconocer la naturaleza particular y el contenido específico que se desarrolla por intermedio de actos que produzca el Gobierno en ejercicio de su función de dirección política, los cuales siempre llevan implícitos, como decisión excepcional y manifestación intrínseca de él, una motivación de orientación al Estado y sobre todo, de interés nacional”1. Solo para efectos pedagógicos señalamos que existen actos jurídicos de iure imperii, que son los actos de autoridad o imperium del Estado, tales como los legislativos, de administración, de gobierno, jurisdiccionales y actos de excepción propiamente dichos, en los cuales no se aplican necesariamente las mismas normas o principios del acto administrativo.
En el presente artículo, el autor analiza la relación existente entre algunas decisiones del Estado y el empleo público, las que pueden tener injerencia en la asunción del cargo, ascensos y nombramientos para la función pública. Para tal efecto, en los acápites pertinentes acude a pronunciamiento del Tribunal Constitucional para analizar la constitucionalidad de las medidas adoptadas en el sentido referido.
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Los actos legislativos, son toda manifestación unilateral de voluntad del Estado, de ejecución forzosa, situaciones jurídicas generales. Ejemplo: la ley general de expropiación.
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Actos de gobierno o políticos2 son las decisiones orientadas a impulsar la política gubernamental, sea dentro del propio poder ejecutivo, sea de coordinación entre poderes o internacionalmente, por ejemplo convocatoria a elecciones, declaración de suspensión de garantías, indultos, etc.
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Actos jurisdiccionales son aquellos que, administrando justicia, resuelven declarando, removiendo, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas individuales o generales, o hechos
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Asesor laboral de Soluciones Laborales. Graduado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En: . Eduardo García de Enterría señalaba que: “los actos políticos no constituyen una especie del genero de los actos administrativos discrecionales, caracterizado por un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales”. Al respecto, el mismo autor señala que la administración como tal es universalmente justiciable y hoy es inútil; en su acepción histórica genuina está hoy superada y aun contradicha por la Constitución.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL con fuerza de verdad legal. Las sentencias son los actos jurisdiccionales típicos, deciden la cuestión contradictoria principal y accesoria. -
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Actos de administración constituyen la actividad amplia destinada a la satisfacción de necesidades secundarias de la administración interna, en cuya esfera se consume. Por ejemplo, la restructuración de los ministerios, o de parte de ellos, permuta de jefatura, rotación o destaque de trabajadores sin afectar sus derechos subjetivos. Han de mantenerse estrictamente como tales sin incidir en el plano de los actos administrativos.
1. Funcionario público
Actos de excepción propiamente dichos son aquellos actos explícitamente reconocidos como irrevisables por la Constitución, asunto también relativizado por la interpretación extensiva de nuestro Tribunal Constitucional (TC), tal como veremos más adelante en determinadas circunstancias.
a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria, por ejemplo. El Presidente de la República, congresista de la República, presidente y consejeros regionales, alcalde y regidores.
Dentro del listado que se propone, es necesario destacar los actos de gobierno o política y los actos de excepción propiamente dicho, son los que poseen incidencia directa sobre los funcionarios y/o trabajadores públicos. Antes de atender tales actos, consideramos importante formular algunos apuntes sobre los empleados públicos en general. I.
brinda el Estado, y se detallan en el Manual de Organización y Funciones (MOF) y el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) de la entidad. Sin embargo, en la clasificación de empleados públicos contenida en el artículo 4 de la Ley Nº 28175 se observa un marco general que deberá ser tomado en cuenta por todas las entidades del Estado, y que está conformado por los siguientes agentes:
EMPLEADOS PÚBLICOS
Las funciones y clases de trabajadores que pueden formar parte de una entidad por lo general se estructuran en función del servicio que
El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representa al Estado o a un sector de la población, desarrolla políticas del estado y/o dirige organismos o entidades públicas. El funcionario público puede ser:
b) De nombramientos y remoción regulados, por ejemplo, a los magistrados, del Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo, entre otros. c) De libre nombramiento y remoción, por ejemplo, ministros del estado, viceministros, secretarios generales, presidentes del directorio y gerentes generales de empresas del Estado, entre otros. 2. Empleados de confianza
El que desempaña un cargo de confianza técnico o político, distinto del funcionario público. Se
encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. 3. Servidores públicos
Se clasifican en: a) Directivo superior. Es el que desarrolla funciones administrativas relativas con la dirección de un órgano, programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administratoria y la colaboración en políticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de méritos y capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, y su porcentaje no excederá de 10 % del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en este cargo da lugar al regreso al grupo ocupacional. Una quinta parte del porcentaje referido en el párrafo anterior puede ser designado o removido libremente por el titular de la entidad. No podrán ser contratados como servidores ejecutivos o especialistas, salvo que cumplan las normas de acceso reguladas en la Ley Nº 28175 y normas complementarias. b) Ejecutivo. Es el que desarrolla funciones administrativas, entendiéndose por ellas el ejercicio de autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pública, asesoría legal preceptiva, supervisión fiscalización, auditoria y, en general, aquellas que requieran la garantía de
Esto es válido en nuestra realidad, pues inclusive las prerrogativas presidenciales, destinadas a dar validez a ascensos (policiales y militares) contemplada constitucionalmente, tienen la posibilidad de ser revisadas, cuando se ha vulnerado algún derecho fundamental, sobre este tema profundizaremos más adelante. Es pues un concepto de doctrina clásica desplazada por la influencia y desarrollo de los derechos fundamentales.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA actuación administrativa objetiva, imparcial e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional. c) Especialista. Es el que desempeña labores de ejecución de servicios públicos. No ejerce función administrativa. Conforman un grupo ocupacional. d) De apoyo. Es el que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o complemente. Conforman un grupo ocupacional. No están dentro de este grupo los obreros; aquí se encuentran los auxiliares, los conserjes, choferes o vigilante. 4. Relación empleo públicoactos de excepción
Existe un momento de conjunción entre el empleo y los actos de excepción, que en teoría imposibilita o inhabilita el ingreso o ascenso a la carrera o función pública. En cualquier actividad existe un mecanismo o proceso que permite el desarrollo y desenvolvimiento de las actividades. En el caso del empleo, la posición inicial es la de conseguir uno y a partir de este desarrollar toda una gama de opciones y posibilidades. Tales momentos podemos concretarlos simplemente a tres: -
Ingreso: entendida como la igualdad de posibilidad democrática. La selección ha de ser mediante concurso de méritos.
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Ascenso: entendido como elevación a nivel superior, estrictamente inmediato (como ocurre en docentes, magistrados, militares, diplomáticos, policías).
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Término de la carrera: instituto complejo que puede provenir
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de diferenno han desarrollado tes motivaciouna carrera en dicha [L]os actos de gobierno o política y los actos de nes. Voluntariainstitución necesaexcepción propiamenmente renuncia, riamente). Debe tote dichos, son los que abandono del marse en cuenta que, poseen incidencia dicargo; legalmenno todos los sujetos recta sobre los funciote: separación, o pueden ser influennarios y/o trabajadores cesación (carenciados por este tipo públicos. cia de requisitos particular de actualegales, falta no ciones, es pues megrave, límite de nester determinar la edad, límites de años de servinaturaleza de las funciones sobre cio, incompetencia para la funlas cuales se ejerce esta injerencia ción), destitución (comisión de a las que el Tribunal Constitucional ha denominado “acto administratifalta grave o delito, pérdida de vo dictado al amparo de una potesnacionalidad, suspensión del tad discrecional”3. ejercicio de la ciudadanía) o por hecho natural: fallecimienRespecto de los órganos autónoto o invalidez. mos, originariamente el Estado moderno contaba con los organismos Los actos de excepción se relaciotradicionales de elección directa; nan con estos tres momentos ya que sin embargo, el desarrollo estatal tiene la posibilidad de interrumpir y las variadas funciones que ha ido con el proceso ya sea en el inicio, asumiendo, han significado la nedesarrollo y arribar al fin de la prescesidad de ampliar y diversificar el tación de servicios. número de sus órganos. Es así que Un clásico ejemplo se puede oben la Constitución del 1993, figuservar en los pronunciamientos del ran hasta diez organismos de rango Consejo Nacional de la Magistraconstitucional con funciones espetura donde el procedimiento de racíficas en las que tienen autonomía tificación es independiente de las formal de los órganos de gobierno medidas disciplinarias. Esto no imcentral. Esta autonomía equivale a plica una sanción con motivo de la decir que sus directivos o jefes, secomisión de falta disciplinaria, por gún los caso, toman decisiones en lo que no está sujeto a la exigencia sus ámbitos de competencia sin sode motivar la resolución final o de meterse órdenes superiores de ninotorgar audiencia previa al magisgún tipo. trado, esto significa que “puede” Estos organismos son: el Tribunal pasar por alto el debido proceso. Es Constitucional; el Ministerio Púentonces el Consejo Nacional de la blico, la Defensoría del Pueblo, el Magistratura un ente productor de Jurado Nacional de Elecciones, la actuaciones de excepción. Oficina Nacional de Procesos ElecII. SUPUESTOS ESPECÍFICOS torales, el Registro Nacional de Un especial caso de vinculación del Identificación y Estado Civil, el empleo público y los actos de excepConsejo Nacional de la Magistratución corresponde a los magistrados ra, el Banco Central de Reserva, la Contraloría General de la Repúbliconstitucionales, que no provienen ca y la Superintendencia de Banca –propiamente– de las canteras del y Seguros. Tribunal Constitucional (es decir,
Véase el fundamento jurídico 17 de la sentencia de fecha 16 de junio de 2000, Expediente Nº 01043-99-PA/TC.
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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL -
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Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. El Defensor del Pueblo es elegido por el Congreso con el voto de dos tercios del número legal de congresista. El Jurado Nacional de Elecciones está conformado por cinco miembros, los cuales son elegidos por cinco representantes cada uno.
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El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo Nacional de la Magistratura por un periodo renovable de cuatro años y puede ser removido por el consejo por falta grave.
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El jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es nombrado por el Consejo nacional de la magistratura por un periodo renovable de cuatro años.
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El consejo nacional de la magistratura se establece por elección. El Directorio del Banco Central de Reserva es nombrado por el Poder Ejecutivo, los cuales son ratificados por el Congreso y este elige al resto en número de tres. El Contralor General de la República es elegido por el Congreso a propuesta del Ejecutivo, por siete años y puede ser removido por el Congreso por falta grave. El Superintendente de Banca, Seguros y AFP, es nombrado por el Poder Ejecutivo y es ratificado por el Congreso de la República.
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Asimismo, el artículo N° 172 de la Constitución Política del Perú señala que: “El Presidente de la República otorga los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la Policía Nacional, según propuesta del instituto correspondiente”. En particular exploraremos los supuestos donde el congreso es el que se encarga de la aprobación para el ingreso a la función y el caso de los ascensos a generales. Esta enumeración no es cerrada, debido a que existen diversos organismos, suscritos a la función ejecutiva –Poder Ejecutivo–, cuyos funcionarios se incorporan a la función pública no necesariamente por medio de la carrera pública (como por ejemplo el Superintendente Nacional de los Registros Públicos, designado por el Presidente de la República, a propuesta del Ministro de Justicia, por un periodo de cuatro años y solo podrá ser removido del cargo por incurrir en negligencia, incompetencia o inmoralidad). La designación como momento inicial no deja de ser muchas veces un acto discrecional, basado seguramente, en cualidades profesionales, pero discrecional al fin y al cabo. Esto se repite en la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos, vinculados directamente a nuestro tema, pero que por motivos de extensión no serán abordados. III. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Según el artículo 8 de la su Ley Orgánica: “El Tribunal está integrado por siete miembros, con el título de Magistrados del Tribunal Constitucional. Son designados por el Congreso mediante resolución legislativa, con el
voto de los dos tercios del número legal de sus miembros”. Para tal efecto, el Pleno del Congreso designa una Comisión Especial integrada por siete o nueve congresistas, respetando en lo posible la proporcionalidad y pluralidad de cada grupo parlamentario en el Congreso, para encargarse de conocer del procedimiento de designación en cualquiera de las dos modalidades siguientes: 1. Ordinaria
La Comisión Especial selecciona a los candidatos que, a su juicio, merecen ser declarados aptos para ser elegidos. Publica en el diario oficial El Peruano la convocatoria para la presentación de propuestas. Asimismo, publica la relación de las personas propuestas a fin de que se puedan formular tachas, las que deben estar acompañadas de prueba documental. Presentada la propuesta de uno o más candidatos se convoca en término no inferior a siete días al Pleno del Congreso para que se proceda a la elección. 2. Especial
La Comisión Especial selecciona a los candidatos que, a su juicio, merecen ser declarados aptos para ser elegidos, efectuando la convocatoria por invitación. La adopción de cualquiera de las dos modalidades se realiza por acuerdo de la Junta de Portavoces. Cualquiera que sea la modalidad de selección adoptada, la Comisión Especial presenta la propuesta de uno o más candidatos. Presentada la propuesta, el Pleno del Congreso es convocado en término no inferior a siete días para que se proceda a la elección del magistrado o los magistrados, según el caso, que obtengan la mayoría prevista por el último párrafo del artículo 201 de la Constitución Política del Perú.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Si no se obtiene la mayoría requerida, se procede a una segunda votación. Si concluidos los cómputos, no se logra cubrir las plazas vacantes, la Comisión procede, en un plazo máximo de diez días naturales, a formular sucesivas propuestas, hasta que se realice la elección. Se aplican, además, las disposiciones pertinentes del Reglamento del Congreso. Se puede argumentar que si bien la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional está sometido a un proceso democrático en el parlamento, también se puede afirmar que esta elección es una elección política, un acto de gobierno con velo parlamentario, donde el equilibrio de poderes se traduce, quiérase o no, en una repartición del Tribunal Constitucional, en posturas, valores y orientaciones políticas, que en las evaluaciones de la Comisión, como sucede en las de la Consejo Nacional de la Magistratura, no solo se toman en cuenta los aspectos académicos, sino aspectos valorativos. Cabe preguntarnos si la decisión del Congreso es recurrible, la Constitución no señala nada al respecto, pero es un derecho constitucional acudir al sistema de justicia para pretender la solución de la controversia. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 002652012 PA/TC ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Javier Ríos Castillo contra la resolución de la Sétima Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima. El recurrente interpone demanda de amparo contra el Congreso de la República, con el objeto de que 4
se respete y acate la validez, vigencia y eficacia plena de su designación como miembro del Tribunal Constitucional, realizada por el Pleno del Congreso de la República el 13 de junio de 2007, y que en consecuencia se publique en el diario oficial El Peruano y se le notifique la resolución correspondiente a su nombramiento en dicho cargo, comunicando al Tribunal Constitucional para que le tome juramento de estilo, con la discreción jurisdiccional que la implementación de su solitud implique. Sostiene que se ha vulnerado sus derechos al debido proceso, de defensa, a participar en la vida pública de la Nación, de petición y al goce de la inmunidad y prerrogativas parlamentarias como miembro del Tribunal Constitucional, todo vez que no se ha acreditado ninguna causa jurídica suficiente por la cual se encuentre impedido de ejercer su cargo, ni se ha implementado investigación alguna en su contra, dejando sin efecto su elección de forma inmotivado y sin un procedimiento legal previo. El recurrente participó en un proceso de selección de candidatos a magistrados del TC, la que culminó con la elección de tres magistrados, decisión que se materializó mediante la Resolución Legislativa del Congreso de la República Nº 007-2007-CR. El actor solicitó que se retrotraiga el concurso público materia de autos hasta la etapa de su designación, la cual fue dejada sin efecto al aceptar su renuncia en Sesión del Congreso de la República, del 14 de julio de 2007, esto es, incluso antes de la presentación de la presente demanda y el referido proceso ya culmino con la elección de tres magistrados. En el caso concreto, el
TC consideró la agresión denunciada devino en irreparable careciendo de sentido emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia por haber operado la sustracción de la materia controvertida. El fundamento del colegiado constitucional para resolver el proceso en comentario fue el siguiente: “[E]l amparo, con el todos los procesos constitucionales de la libertad, solo tienen por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tiene una finalidad eminentemente restitutoria. Lo que significa que, teniendo el recurrente la calidad de titular del derecho constitucional, el amparo se dirige básicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la carta magna. En efecto, a través de estos procesos no se pude solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1 del Código Procesal Constitucional prescribe que la finalidad de los procesos constitucionales es la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de la violación de un derecho constitucional, lo que significa que l recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podría restablecer las cosas al estado anterior. En el amparo no se discute cuestiones concernientes a la titularidad de un derecho –así sea este constitucional– sino el modo de restablecer su ejercicio, si acoso este resulta lesionado”4. Por tal motivo, la pretensión del actor –de que se acate su designación
STC Exp. Nº 00265-2012-PA/TC, f. j. 12.
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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL incluso en relación a como miembro del la discrecionalidad [L]a elección de los maTribunal Constitugistrados del TC está empleada, ilegítimacional, y se emita la sometida a un procemente, en la fase de correspondiente reso democrático en el ejecución (utilizansolución legislativa parlamento … se puedo los respectivos de nombramiento– de afirmar que esta medios procesales) no puede ser atenelección es … política y tendiente a evidida por el Tribunal … donde el equilibrio tar los efectos nocipor carecer de efecto de poderes se traduce, vos de un pronunciarestitutorio, toda vez quiérase o no, en una miento que vulnere que si bien en un prirepartición. los derechos consmer momento el retitucionales, esto currente fue elegido no implica que se subrogue en miembro del referido colegiado, el materia exclusiva dela actividad propio actor puso a consideración parlamentaria. del Pleno del Congreso su declinación, la cual fue aceptada y por Esto demuestra que la designalo mismo, no se emitió la corresción de cargos que poseen un pondiente resolución legislativa de connotado matiz de representanombramiento. ción indirecta, al ser elegidos por los representantes directos de los Por estos fundamentos, el Tribuvotantes (entiéndase de orden nal Constitucional declaró impropolítico), pueden ser revisadas. cedente la acción de amparo. Asimismo, la vía contencioso-adSe aprecia en el caso descrito el ministrativa también es la idónea control constitucional sobre decipara establecer cuestionamientos siones parlamentarias, la cuestión de orden constitucional que negase no es nueva la Comisión Interameel acceso al cargo, que por cuestioricana de Derecho Humanos ha senes de grado o antigüedad, pudieñalado que las decisiones parlaran corresponder a los interesados, 5 mentarias son también recurribles . esto va de acuerdo con el carácter En general, lo interesante del prosubsidiario de la acción de amparo. nunciamiento del TC está en deterNo está de más recordar que este minar si es que existiese la posibipronunciamiento sienta las bases lidad de nombramiento –entiéndase para poder solicitar al Congreso, la ausencia de un magistrado– se mediante sus comisiones, nombre podría conceder la pretensión del al personal que por ley requiere de recurrente. Aunque se hubiera dado su aprobación, pero que, por cuesla situación extraordinaria de autiones políticas, no se concretaron. sencia de un magistrado, el órgano
popular. Es independiente y se rige por su Ley Orgánica, Órgano con facultades específicas, de cuya elección depende el nombramiento, ratificación y aplicación de sanciones de destitución a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a pedido de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
colegiado está obligado a ponderar las consecuencias de sus decisiones jurisdiccionales.
Esto se refuerza por lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar que: “Es un derecho humano el obtener las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluidas de cumplir
Si bien es cierto que, el TC puede sustituir a la administración cuando sea el único medio para satisfacer las pretensiones del solicitante,
5 6
IV. CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elección
En el Perú no existe una carreara judicial, así que el CNM realiza un acercamiento a los pronósticos requeridos para los momentos importantes de la carrera o función pública. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de decisiones inimpugnables, en las que a veces confirma y otras ordena el reexamen. Incluso ha dictado precedente vinculante al establecer que: “Todas las resoluciones evacuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivados, sin importar el tiempo en que se hayan emitido; este criterio deberá ser tenido en cuenta como criterio de interpretación para la solución de casos análogos”6. Lo contrario daría pie a un reclamo válido y legítimo.
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El caso del Tribunal Constitucional, a propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Pensamiento Constitucional. Año Nº 9, Escuela de Graduados de la PUCP, 2003, pp. 291-337. STC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión puede afectar los derechos de las personas”7. V. ASCENSOS CASTRENSES
Un aspecto importante dentro de los actos excepcionales es el ascenso castrense a grados jerárquicos que requieren la “aprobación” del Presidente de la República. El segundo párrafo del artículo 172 de la Constitución Política del Perú señala que: “Los ascensos se confieren de conformidad con la ley. El Presidente de la República otorga los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la Policía Nacional, según propuesta del instituto correspondiente”. Esto sugiere un sesgo de acto político (como acto de excepción), pues se pude definir este acto presidencial como un derecho de la autoridad, como líder máximo de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, pero no entendiéndolo como derecho subjetivo, sino más bien como derecho potestativo, pues le confiere la facultad de afectar la esfera jurídica de un tercero, basado en una norma superior. Ahora este tercero se encuentra en un estado de sujeción a la decisión de su superior. Este análisis hubiese tenido sentido antes de 1979, sobre la doctrina histórica de no someter las decisiones de Estado a la protección de los derechos ahora ya difuminada por la protección que brinda el Tribunal Constitucional, pero no solo él puede ejercer la tutela de la Constitución y los derechos conexos a esta.
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Un ejemplo particular de esta se aprecia en la Ley Nº 28857 –Ley de Régimen de Personal de la Policía Nacional del Perú– establece que dentro de la jerarquía policial existen categorías y grados, siendo el penúltimo de estos el de General de la PNP, al que se accede a través de un proceso de ascenso regulado que finaliza con el otorgamiento del Despacho de Oficial General concedido por el Presidente de la República mediante resolución suprema, de conformidad con lo previsto en el artículo 172 de la Constitución Política. Existe un caso paradigmático, proveniente del Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, que mediante medida cautelar dispuso la reincorporación y el ascenso al grado de general de un oficial retirado involuntariamente a finales de 2007. A simple vista podría calificarse de exótico el pronunciamiento jurisdiccional, pues es el Presidente de la República el que otorga el ascenso y, por tanto, de inmediato se asoma la idea de conflicto de competencia, lo que en un primer momento se cuestionó; sin embargo, dicho acto fue posteriormente confirmado por el Consejo Ejecutivo de la Corte Suprema, señalando que no se ha violado la Constitución al arrogarse –vía medida cautelar– una prerrogativa del Presidente de la República, sino que la autoridad actuó dentro de las facultades jurisdiccionales que le brinda la Constitución Política y el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues se habían vulnerado los derechos constitucionales del oficial. Esto se respalda por el pronunciamiento del Máximo Intérprete
de la Constitución recaída en el Exp. Nº 00090-2004-PA/TC, pues la razón del cese del oficial, acto lesivo, no había sido justificado por razones de interés público, ya que dentro de la estructura castrense el grado de general, y sus similares, es un puesto que forma parte de la estructura de ascensos. Admitir el acto demandando crea una diferencia arbitraria que atentaba contra el derecho a la igualdad dentro las etapas de la carrera o función pública, reconocida por la Constitución. De todas formas el panorama es claro, no existe en el Estado actual ninguna materia que no pueda ser revisable, tanto en el ámbito constitucional y judicial, esto en parte al principio de separación de funciones del Estado moderno en el cual hasta los actos discrecionales pueden ser observados cuando no cumplen los requisitos mínimos para su ejecución. CONCLUSIÓN
Las actuaciones de excepción mantienen vigencia puntuales, siempre y cuando no se subordinen a la discrecionalidad arbitraria de las autoridades, y en materia laboral, no existe excepción. Los órganos autónomos no están exceptos de cumplir con las formalidades constitucionales y los precedentes vinculantes. No existe subrogación de facultades por parte del Tribunal Constitucional, sobre materias que vulneran el debido proceso y la debida motivación. Lo máximo permitido, según lo analizado, sería un reexamen de la materia, siempre y cuando sea reparable, de lo contrario no operaria.
Sentencia de fecha 2 de febrero de 2001, expedida en el caso Baena Ricardo y otros (párrafo 127).
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ANÁLISIS Y CRÍTICA
Reposición laboral: Dictamen admite acceso a la vía constitucional pese a tramitarse la misma causa en la vía ordinaria
I.
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL TRABAJO EN EL PERÚ
El derecho al trabajo puede establecerse en virtud a distintos enfoques, tal como lo define el profesor De Buen1, “El derecho al trabajo presenta, sin duda alguna, varias formas de manifestación. Podríamos hablar, en primer término, del derecho a adquirir un empleo, en segundo lugar, el derecho a conservar un empleo”. Ambas manifestaciones podrían constituir criterios objetivos que bordean el derecho al trabajo ya que, por un lado, toda persona con las aptitudes tanto físicas como mentales que el puesto al que postula requiera, puede ser capaz de acceder para adquirir dicho puesto laboral. El acceso a un puesto laboral al que nos referimos, obviamente, se constituye como el primer paso para la consolidación del derecho al trabajo, ya que toda persona deberá postular a él y una vez pasada dicha etapa postulatoria, es que se dará paso a la adquisición efectiva del puesto. Es en este momento en que fluirá de la misma persona –trabajador– el derecho implícito a conservar el puesto previamente adquirido, aunque en ciertas ocasiones la conservación de este no sea algo que bordea al propio trabajador, porque pese a su desempeño, igual dependerá de su empleador para poder conservar su puesto laboral. Esta incertidumbre sobre la estabilidad del empleo de una persona es la que a través
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En el presente trabajo se detalla los aspectos más relevantes de la STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, en la cual el Tribunal Constitucional inaplicó el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional en la demanda que buscaba la suspensión del proceso de nulidad de despido tramitado desde el año 1998. Previamente al desarrollo del caso, el autor formula importantes anotaciones sobre el régimen nacional que regula el derecho al trabajo y la estabilidad laboral.
del tiempo ha venido siendo más resguardada por la normativa laboral, la cual bajo su rol tuitivo, se pronuncia en pro de la estabilidad laboral del trabajador, intentando desterrar todo avistamiento de arbitrariedad por parte del empleador a la hora de desvincular a sus trabajadores del puesto previamente otorgado. Ahora bien, nuestro actual ordenamiento jurídico constitucional (Carta Magna de 1993), reconoce el derecho al trabajo digno para todos los ciudadanos de nuestro país, estableciendo que el trabajo es un deber y un derecho. Así, el máximo ente rector de las interpretaciones constitucionales, el Tribunal Constitucional, ha establecido en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03966-2012-AA/TC-Lambayeque –caso María Farro Acosta– lo siguiente: El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social
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Abogado. Asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, cuarta edición, Porrua, México, p. 80.
RESUMEN
Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA*
ANÁLISIS Y CRÍTICA y medio de realización de una persona”; mientras que su artículo 27 prescribe que: “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En tal sentido, cabe resaltar que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. En este punto, cabe resaltar lo establecido por el profesor Blancas Bustamante2 quien señala que: “La entrada en vigencia de la Constitución de 1993 alentó las tendencias desreguladoras del Derecho del Trabajo (Vide ERMIDA URIARTE, Óscar, “La Flexibilidad del Derecho Laboral en algunas experiencias comparadas”. En: Ius et Veritas. Año III, Nº 4, Lima, mayo de 1994, pp. 1219), en particular las que incidían sobre la necesidad de reemplazar el régimen de estabilidad laboral por otro modelo de protección contra el despido, a partir de la desaparición de este derecho en el texto constitucional. Tal orientación se plasmó, finalmente, en la Ley Nº 26513, que reformó sustancialmente el marco regulador establecido por la LFE –Ley de Fomento del Empleo–, fundamentalmente en cuanto suprimió el régimen dual de “estabilidad
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laboral” instaurado lógico y jurídico que por esta norma, exdeba prever reme[L]as medidas reparadoras consisten en el tendiendo la normadios eficaces para pago de una indemtiva de dicha ley a toel caso en que dinización compensatodos los trabajadores cha prohibición sea ria del despido incausacon contrato de traignorada por el emdo, ya sea porque no se bajo vigente, al marpleador en perjuicio reconoce al trabajador gen de su fecha de del trabajador. De una acción para su … reingreso, y modificar ser así, la estabilidad posición o porque exisradicalmente deterno sería propiamente tiendo esta, la opción fiminadas materias de un derecho, quedannal se deja a criterio del la misma, como por do en la categoría de empleador. ejemplo, suprimir un principio o enunla reposición como ciado general, desmedida reparadora del despido inprovisto de medios adecuados para causado”. Finalmente manifiesasegurar su eficacia”. ta el citado autor: “Tras sucesivas Ahora bien, la estabilidad en el tramodificaciones de alcance parbajo es una noción que se encuentra cial, el TUO-LFE fue dividido en estrechamente ligada al principio dos textos diferentes, reubicándolaboral denominado “de continuise las materias relativas al contradad”, en virtud a que la normativa to de trabajo, capacitación laboral laboral actualmente se funda y esy productividad y, empresas intertablece bajo criterios tendientes a mediadoras de mano de obra, en la generar una participación del traahora denominada Ley de Producbajador más sostenida en el tiemtividad y Competitividad Laboral po, manteniéndose así vigentes los (LPCL)”. derechos y obligaciones que se derivan del establecimiento de la reII. LA ESTABILIDAD LABORAL EN SU CLASIFICAlación laboral. Ello debido a que, CIÓN, ABSOLUTA Y RELAcuan mayor sea el tiempo de duraTIVA ción de la relación de trabajo, maLa estabilidad laboral puede entenyor será el bienestar económico y derse como la esfera de protección social del trabajador en virtud a pode la que goza el trabajador para der cubrir de forma más adecuada no sufrir, psicológica ni económisus necesidades, así como las de su camente, ante un despido eminenfamilia. temente arbitrario o sin expresión En tal sentido, el profesor Plá Rode causa por parte de su empleador; dríguez4 destaca que: “Quizá la justamente allí radica una de sus principal expresión del principio de principales características. En efeccontinuidad sea (…) la resistencia to, tal como lo detalla el profesor a que el empleador pueda interrumBlancas Bustamante3: “La estabilipir el contrato por su sola voluntad. dad en el trabajo tiene como carac(…) cada vez es más firme y extenterística fundamental la de permitir dida la convicción de que la relael despido solo cuando existe una ción de trabajo solo se debe poder causa justa, lo que equivale a dedisolver válidamente cuando existe cir que lo prohíbe cuando esta no algún motivo justificado”. existe [o] no se demuestra; resulta
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Jurista Editores, Lima, marzo, 2013, p. 155. Ibídem, p. 116. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Segunda edición, De palma, Buenos Aires, 1978 p. 154.
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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL A propósito de cuál sea la denominación adecuada para este principio, que algunos han calificado como “permanencia” y otros como “estabilidad”. Plá formula una interesante distinción entre ambos conceptos. Para el maestro uruguayo, la estabilidad se basa o fundamenta en el principio de continuidad, pero no se confunde ni se identifica con este, del cual viene a ser una expresión concreta vinculada a aquella “resistencia” a la disolución de la relación laboral por un acto unilateral del empleador, en qué consiste uno de los aspectos de aquel principio. De este modo, diversos autores detallan los alcances de la estabilidad laboral del trabajo clasificándola en dos grandes grupos: 1. Estabilidad laboral relativa
Vendría a ser aquella estabilidad derivada del contrato de trabajo en el cual una de las partes de dicho contrato, el empleador, decide darle terminación anticipada, a la duración fija y sujeta al tiempo, por una decisión propia y sin fundamento, por lo cual, la normativa ha planteado como remedio ante dicho acto arbitrario e injustificado el hecho de que aunque sea válido y aceptado, conllevará a que dicho empleador tenga que reconocer una ventaja económica a favor de su trabajador (indemnización). Hay que recalcar lo que sobre este punto manifiesta el profesor Blancas5: “El empleador carece de un poder o potestad de despido y solo puede ejercer un derecho de despido que, para armonizar con el derecho del trabajador a preservar su puesto de trabajo, está condicionado a la existencia de 5
una causa justa. El carácter relativo o absoluto de este, no deriva de la necesidad de la causa justa para el despido –pues si la legislación prescinde de tal exigencia, simplemente no hay estabilidad–, sino de la eficacia protectora de las medidas de reparación previstas para remediar el despido injustificado”. En el caso que las medidas reparadoras consistan en el pago de una indemnización compensatoria del despido incausado, ya sea porque no se reconoce al trabajador una acción para su reinstalación o reposición o porque existiendo esta, la opción final se deja a criterio del empleador –lo que en la práctica se traducirá, en la mayoría de los casos, en el abono de la reparación económica– debemos hablar de una “estabilidad relativa”. 2. Estabilidad laboral absoluta
Por esta estabilidad, los efectos del contrato de trabajo que el empleador quiere poner fin se mantienen, ya que esta estabilidad no da paso a una cantidad económica indemnizable a favor del trabajador, sino que se pronuncia a favor de la continuidad de la relación laboral manteniendo y restituyéndola a favor del trabajador. En base a ello, los efectos del contrato de trabajo celebrado se mantendrán firmes y eficaces para ambas partes pese a la decisión del empleador de cortarlos sin expresión justificante, es decir, prima el reconocimiento de la relación de trabajo, por lo que el despido operado por el empleador no tendrá sino el efecto de que se restituya al trabajador en el puesto de trabajo ya ocupado con anterioridad a la decisión infundada del empleador.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 122.
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III. EL DESPIDO LABORAL POR MANIFESTACIÓN EXPRESA DE LA VOLUNTAD DEL EMPLEADOR
El fenómeno de la extinción del vínculo laboral puede darse por diversas causas, unas relacionadas a una manifestación expresa de voluntad de las partes que conforman la relación de trabajo o por algún hecho expeditivo externo no imputable a ellas (como por ejemplo: la jubilación, desaparición de alguna de las partes, etc.). En este punto, nos avocaremos a definir dentro de las causas de extinción del contrato de trabajo relacionadas a la manifestación de voluntad, específicamente a la de una de las partes de la relación, el empleador, y singularmente respecto de la figura del despido. Al estar avocados en ahondar sobre la forma de extinción del vínculo laboral por la causal de despido por parte del empleador, podemos afirmar que el mismo es catalogado por la doctrina como el acto extintivo de la relación laboral realizada de forma unilateral por el empleador, que puede producirse de manera justificada, es decir, cuando existe una causa tipificada en la ley relacionada con la conducta o capacidad del trabajador, pudiendo también producirse de forma arbitraria, es decir, sin expresión de una causa justa por parte del empleador. De esta manera, es el ordenamiento jurídico laboral el que ha establecido mecanismos mínimos de protección para que el trabajador pueda impugnar el despido cuando se produce de manera injustificada, ya que lo que el trabajador generalmente pretende cuando ocurre dicho hecho es lograr su reposición en el puesto de trabajo que ocupaba en pos de su bienestar económico.
ANÁLISIS Y CRÍTICA Ahora bien, hay que contra la resolución recalcar el hecho de [L]a excepción al … arexpedida por la Sextículo 5 inciso 3, del Cóque frente a un desta Sala Civil de la digo Procesal Constitupido laboral arbitraCorte Superior de cional, en virtud a que rio o incausado a toJusticia de Lima, que la vía previa … ha devedas luces, ello puede declaró improcedennido absolutamente en dar surgimiento al te la demanda de inidónea, constituyendo pedido de reposición amparo interpuesta … no en una vía de tutelaboral por parte del por dicho recurrente la de derechos constitutrabajador, el cual contra la Compañía cionales, sino en una vía podrá efectivizarlo Minera Buenaventuque atenta contra los … a través de dos vías: ra S.A.A. El ampaderechos que se debe(i) la ordinaria laborista solicita: i) La rían defender. ral, accionando la jususpensión del prodicatura común; o, ceso laboral ordina(ii) a través de la vía constitucional, rio donde planteo “originalmente” accionando el proceso de amparo su demanda de nulidad de despiconstitucional, siendo esta última la do; ii) Que, su pretensión de repomás idónea, pues tiene como finasición sea examinada y acogida en lidad la restitución de las cosas al el proceso de amparo, planteado y estado anterior a la vulneración o con ello se ordene su reposición en amenaza de los preceptos constituel trabajo; iii) Se ordene el pago de cionales lesionados. De allí que el costas y costos del proceso. plazo con que cuenta el trabajador El recurrente refiere que había lapara presentar su demanda de amborado para la citada compañía desparo, alegando despido arbitrario y de el año 1973, hasta el 8 de sepsolicitando su reposición es de setiembre del año 1998, fecha en que senta (60) días hábiles (bajo lo estafue despedido por tercera vez conblecido en el artículo 44 del Código secutiva, siendo el motivo de los Procesal Constitucional). anteriores despidos el hecho de haCabe recalcar que, si bien en el prober sido dirigente del Sindicato y ceso de amparo no existe etapa prode la Federación Nacional de Minebatoria, ello no quiere decir que no ros de Huancavelica, manifestando se actúen medios probatorios mínia su vez que el último despido opemos con los que se pueda acredirado por la referida compañía minetar la vulneración del derecho. De ra se produjo en el año 1998, cuaneste modo, el trabajador, frente a un do el proceso laboral de reposición despido intempestivo o arbitrario en virtud al segundo despido aún se encontraba en ejecución de sentendeberá contar con algún medio procia, razón por la cual tuvo a bien inbatorio contundente que le permiterponer un nuevo proceso judicial, ta acreditar la configuración de la el cual, luego de haber transcurrido afectación de su derecho al trabajo. trece (13) años de litigio, ha deveniIV. PRINCIPALES FUNDAMENdo en una vía procedimental inviaTOS Y ANÁLISIS DE LA ble e insatisfactoria. Ello, debido STC EXP. Nº 03360-2011PA/TC principalmente a que hasta la fecha y pese al abismal transcurso del Con fecha 29 de octubre de 2013, tiempo, no se resuelve su pedido de la Sala Segunda del Tribunal Consreposición en forma definitiva. titucional emitió una sentencia que declara fundada la demanda de agravio constitucional interpuesta por el Sr. Víctor Taype Zúñiga,
Sobre la base de esto es que el recurrente interpone su demanda de amparo, con la finalidad de que la
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judicatura ordinaria constitucional disponga la suspensión del proceso ordinario laboral de nulidad de despido y proceda a reconocer su derecho en dicha vía, pero en virtud a lo previsto por el artículo 5, inciso 3, del Código Procesal Constitucional, el mismo que establece que cuando el agraviado recurre previamente a la judicatura regular –en este caso juzgado laboral– para solicitar tutela respecto de un derecho constitucionalmente protegido, se debe establecer la improcedencia del pedido formulado, razón que causó el rechazo liminar del pedido formulado por el actor. Es en este estado que el Tribunal Constitucional procede a realizar una interpretación sobre los alcances de la protección constitucional del proceso de amparo, recayendo en las siguientes determinaciones, sobre el caso en concreto y cualquier caso de igual configuración: 1. Conocimiento del recurso impugnatorio y la causa del proceso (fondo del proceso)
El Tribunal establece que lo que se está poniendo en conocimiento es el recurso interpuesto y “no la demanda per se”, por lo que la intervención del Colegiado Constitucional debe ceñir a analizar el auto que rechaza liminarmente la demanda interpuesta. Ello, en virtud al principio de limitación por el cual el Tribunal solo se pronuncia sobre el tema de alzada, el mismo que en el presente caso es el auto antes referido. Esto tiene su sustento en lo establecido por el artículo 47 del Código Procesal Constitucional que declara: “[S]i la resolución que declara la improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el juez al calificar la demanda) fuese apelado, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”.
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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL En atención a lo establecido líneas arriba, el Tribunal encuentra facultad para pronunciarse solo respecto del auto apelado, confirmándolo o rechazándolo. Sin embargo, excepcionalmente el Tribunal establece que cuando en un caso concreto se amerite un pronunciamiento de emergencia respecto del fondo de la controversia, en virtud a la tutela urgente de un derecho constitucional que puede ser trasgredido, el Colegiado puede quedar facultado para ingresar al fondo de la materia controvertida; este hecho encuentra su sustento en lo establecido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que en su último párrafo establece que: “Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”. Dicho fin, obviamente, es el de cautelar la vulneración flagrante –vía rogación de amparo del sujeto afectado– de los derechos constitucionales reconocidos a favor de los ciudadanos de nuestro país en la Constitucional Nacional vigente, pero ello estaría condicionado, del mismo modo, a que ambas partes del proceso tengan participación plena en la controversia suscitada, ya que si el Tribunal decide pronunciarse sobre el fondo de la controversia, no podría exigir el cumplimiento de lo resuelto a alguna de las partes que no ha tenido participación efectiva en dicha controversia, lo que conllevaría a que la decisión arribada por el Tribunal devenga en ineficaz. Atendiendo lo descrito en el punto anterior, el Tribunal sustenta un pronunciamiento sobre el fondo en el caso concreto en atención a las siguientes consideraciones:
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a) El recurrente interpuso su demanda de nulidad de despido en la vía ordinaria en el año 1998, lo que implica que a la fecha hayan transcurrido más de trece (13) años de proceso judicial, situación que quebranta toda concepción respecto de la duración razonable de un proceso, independientemente de la materia que ventile. b) El recurrente ha buscado en la vía judicial ordinaria la forma de solucionar el conflicto laboral suscitado con su respectivo empleador, no encontrando respuesta a la pretensión planteada en dicha cede. c) El caso materia de análisis constituye una excepción a la regla establecida en el artículo 5, inc.). 3, Del Código Procesal Constitucional que expresa que el proceso constitucional es improcedente cuando el agraviado recurre, previamente, a otro proceso judicial para solicitar tutela respecto de su derecho constitucional vulnerado. El legislador quiere establecer, implícitamente, es el hecho de que el agraviado, a través de cualquiera de las vías que tiene, pueda encontrar tutela jurisdiccional efectiva en pro del reconocimiento del agravio a su derecho constitucional de una manera diligente, eficaz e idónea, lo cual, en el presente caso, se ha corroborado la carencia de todos estos elementos ya que el agraviado no ha encontrado satisfacción a la protección de su derecho constitucional al trabajo y menos aún le ha sido alcanzado plenamente su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva al encontrarse enmarcado en un proceso cuya duración deslegitima cualquier visto
de tutela efectiva. En virtud a ello, el Tribunal asegura que la vía previa recurrida por el agraviado en el presente caso ha devenido en ineficaz. d) El actor busca su reposición como trabajador en la empresa emplazada, encontrándose en una situación singular y de tutela urgente que ameritaría un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia suscitada por parte del Tribunal Constitucional. El repaso realizado por el Tribunal respecto de este caso concreto, ha concluido en su decisión de generar la excepción a la regla impuesta por el artículo 5 inciso 3, del Código Procesal Constitucional, en virtud a que la vía previa utilizada por el actor ha devenido absolutamente en inidónea, constituyendo, a decir de los argumentos de los miembros del propio Tribunal, no en una vía de tutela de derechos constitucionales, sino en una vía que atenta contra los mismos derechos constitucionales que se deberían defender, por lo que se configura una circunstancia extraordinaria en donde el Tribunal debería inaplicar la regla contenida en el artículo antes mencionado, en atención a las especiales características del proceso de amparo entablado. 2. Análisis sobre el fondo
Por último, el Tribunal entra a analizar si es que en el caso de autos correspondería declarar la nulidad del despido realizado contra el recurrente. Así, establece que dicho despido se dio en virtud a la discriminación que el recurrente sufrió en virtud a haber sido dirigente sindical y haber demandado reposición en su centro de trabajo, ello, corroborado con los medios probatorios adjuntados a la demanda,
ANÁLISIS Y CRÍTICA medios a través de los cuales el Tribunal estableció que el demandante fuera cesado en virtud a que “ya no era necesario” en su puesto de trabajo, argumento que refleja expresamente la arbitrariedad con la cual fue despedido por parte de la empresa demandada. A ello se aúna, el hecho de que el recurrente tuvo una actuación activa en la representación de los trabajadores de la empresa demandada, por ser dirigente sindical.
Atendiendo lo expuesto, el Tribunal decretó fundada la demanda de amparo al haberse acreditado la vulneración de los derechos fundamentales demandados (al plazo razonable, al trabajo y a la libertad sindical del demandante), disponiendo la suspensión del proceso de nulidad de despido seguido en sede judicial laboral ordinaria y declarando la nulidad del despido operado en contra del actor, por lo que, corresponde la reposición en
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el puesto de trabajo ocupado previamente a la interposición de las acciones realizadas por el trabajador demandante. A nuestro entender, el pronunciamiento del Máximo Intérprete de la Constitución es eficaz y acorde a la finalidad que debe perseguir el proceso constitucional, como lo es el resguardo absoluto de los derechos constitucionales que son vulnerados.
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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL
LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL CAMPO DE LAS RELACIONES LABORALES A continuación se exponen los principales dictámenes del máximo intérprete constitucional, mediante los cuales ha desarrollado el contenido esencial de la seguridad social como responsabilidad del Estado, destacando tan importante tarea en el ámbito de las relaciones laborales orientada a cubrir las prestaciones de salud y pensionarias para asegurar una vida digna de la población trabajadora.
I.
CONTENIDO ESENCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
La seguridad social como derecho fundamental
“Toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y que en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un gasto sino como una inversión social. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (MORÓN DÍAZ, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios rectores del diseño y aplicación de la legislación en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires, 2000, p. 668). (...). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales” (STC Exp. Nº 02945-2003-AA, fundamentos 18 y 33).
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Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume. Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principioderecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad (HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una función vital los principios de interpretación constitucional de “unidad de la Constitución” y de “concordancia práctica”, cuyo principal
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL cometido es optimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto”. STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, ff. jj. 18 y 21 Publicada en la página web del TC el 12/07/2005
Ámbito de la seguridad social “El artículo 10 de la Constitución reconoce ‘el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida’. Por su parte, el artículo 11, estipula la obligación del Estado de garantizar y supervisar eficazmente el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en el fundamento 54 de las SSTC Exps. Nºs 000502004-AI / 00051-2004-AI / 00004-2005-AI / 000072005-AI / 00009-2005-AI (acumulados): ‘La seguridad social es la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado. Se concreta en un complejo normativo estructurado –por imperio del artículo 10 de la Constitución– al amparo de la ‘doctrina de la contingencia’ y la calidad de vida; por ello, requiere de la presencia de un supuesto fáctico al que acompaña una presunción de estado de necesidad (cese en el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras) que condiciona el otorgamiento de una prestación pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios de progresividad, universalidad y solidaridad, y fundada en la exigencia no sólo del mantenimiento, sino en ‘la elevación de la calidad de vida’. La seguridad social: ‘es un sistema institucionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad. Es de reconocerse el fuerte contenido axiológico de la seguridad social, cuyo principio de solidaridad genera que los aportes de los trabajadores activos sirvan de sustento a los retirados mediante los cobros mensuales de las pensiones’ (STC Exp. Nº 00011-2002-AI, fundamento 14). Su condición de sistema institucionalizado imprescindible para la defensa y desarrollo de diversos principios y derechos fundamentales, permite reconocer
a la seguridad social como una garantía institucional. El Tribunal Constitucional español, en criterio mutatis mutandis aplicable al contexto constitucional peruano, ha señalado que la seguridad social es una garantía institucional ‘cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales estableciendo un núcleo o reducto indisponible por el legislador (...), de tal suerte que ha de ser preservado en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar’ (STC 37/1994, fundamento 3)”. STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC ff. jj. 28, 29 y 30 Publicada en la página web del TC el 12/07/2005 II. DERECHO A LA SALUD
Definición y alcance “Dentro de los componentes del Estado social queda claro que el reconocimiento y la promoción del derecho a la salud ocupa un papel trascendental, en tanto dicho atributo representa parte del conglomerado de derechos sociales que bajo la forma de obligaciones se imponen al Estado a efectos de ser promovido en condiciones materiales y fuentes de acceso. Conforme lo ha dejado establecido este Colegiado en las SSTC Exps. Nºs 02945-2003-AA/TC, 020162003-AA/TC y 01956-2004-AA/TC, el derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener el estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones cuyo cumplimiento corresponde al Estado, el cual debe garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo, para tal efecto, adoptar políticas, planes y programas en ese sentido. Los servicios de salud, por consiguiente, cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes. Este Tribunal, además de lo precedentemente señalado, puntualiza que si la salud es un derecho cuyas
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A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL condiciones el Estado se encuentra obligado a promover mediante políticas, planes y programas, o a garantizar su correcto funcionamiento, en caso de que estos ya existan, el hecho de que el mismo Estado, o quienes a su nombre lo representan, opten por decisiones que desconozcan de forma unilateral o irrazonable la concretización o aplicación de los mismos, sobre todo para quienes ya gozan de prestaciones individualizadas, supone un evidente proceder inconstitucional que en modo alguno puede quedar justificado. O la salud es un derecho constitucional indiscutible y, como tal, generador de acciones positivas por parte de los poderes públicos, o simplemente se trata de una opción de actuación discrecional y, como tal, prescindible de acuerdo con la óptima disponibilidad de recursos. Entre ambas alternativas, y por lo que ya se ha puntualizado, el Estado social solo puede ser compatible con la primera de las descritas, pues resulta inobjetable que allí donde se ha reconocido la condición fundamental del derecho a la salud, deben promoverse, desde el Estado, condiciones que lo garanticen de modo progresivo, y que se le dispense protección adecuada a quienes ya gocen del mismo. Por tanto, cuando el artículo 7 de la Constitución hace referencia al derecho a la protección de la salud, reconoce el derecho de la persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y psíquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y la solidaridad de la comunidad, pues en una sociedad democrática y justa la responsabilidad por la atención de los más necesitados no recae solamente en el Estado, sino en cada uno de los individuos en calidad de contribuyentes sociales”. STC Exp. Nº 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 6, 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 19/12/2005 “El derecho a la salud invocado por el demandante es considerado por este Tribunal como un derecho fundamental por su relación inseparable con el derecho a la vida, esto en uso del criterio de conexidad. Así el derecho a la salud podrá ser exigido vía proceso de amparo cuando se encuentre vinculado de forma directa e inmediata con otros derechos fundamentales (el derecho a la vida, a la integridad física, etc.). Siendo ello así creemos necesario mencionar que son elementos esenciales del
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derecho a la salud: a) Su definición; debe ser entendido como un indiscutible derecho fundamental. b) Los beneficiarios; debe estar reconocido para toda persona humana, tutelando de manera especial la salud de aquellas personas con pronóstico no favorable de curación o aquellas otras que se encuentren en situaciones especiales (adultos mayores, minorías étnicas, mujeres embarazadas en abandono. c) Acceso al servicio; debe garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al servicio de la salud y d) La calidad de servicio; debe garantizar un obrar adecuado y un estándar mínimo en la actuación de las entidades prestadores (privadas o públicas) del servicio de salud”. STC Exp. Nº 03599-2007-PA/TC, f.j. 2 Publicada en la página web del TC el 16/04/2008
Salud y desempleo “Aun cuando el Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social, al establecer la forma en que las prestaciones de salud son otorgadas a los afiliados regulares, ha dividido el tiempo del periodo de latencia [derecho de acceso a la salud en periodos de desempleo] en 2 etapas iguales pero de cobertura diferenciada, este Colegiado considera que las normas que regulan el Derecho Especial de Cobertura por Desempleo no vulneran el derecho fundamental a la salud ni trasgreden el marco legal en que se facultó su reglamentación, dado que, en tanto se constata que las prestaciones de salud se han incrementado ampliando su cobertura a nuevas contingencias (desempleo y suspensión perfecta de labores), resulta evidente que el Estado viene adoptando las medidas positivas adecuadas para procurar, en forma gradual y progresiva, una mayor cobertura de las prestaciones de salud que debe brindar a los ciudadanos. No obstante, ello no quiere decir, en modo alguno, que este Tribunal considere que las prestaciones de salud actualmente otorgadas a los afiliados de EsSalud sean suficientes, y por ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución, en virtud del cual ‘todos tienen derecho a la protección de su salud (...)’ exhorta a EsSalud y al Poder Ejecutivo, a que en forma progresiva y lo más pronto posible, según la capacidad económica del país, adopte las medidas necesarias tendientes a procurar que se incremente el periodo de cobertura integral (capa simple y compleja) otorgado a los asegurados
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL regulares y sus derechohabientes durante el periodo de latencia”. STC Exp. Nº 03208-2004-AA/TC, ff. jj. 15 y 16 Publicada en la página web del TC el 19/12/2005
Dimensiones “El derecho a la salud reconocido en el artículo 7 de la Constitución no puede ser entendido como una norma que requiere de desarrollo legal para su efectividad, siendo así podemos afirmar que posee una doble dimensión: a) El derecho de todos los miembros de una determinada comunidad de no recibir por parte del Estado un tratamiento que atente contra su salud y b) El derecho de exigir del Estado las actuaciones necesarias para el goce de parte de los ciudadanos de servicios de calidad en lo relacionado a la asistencia médica, hospitalaria y farmacéutica”. STC Exp. Nº 03599-2007-PA/TC, f.j. 2 Publicada en la página web del TC el 16/04/2008 III. DERECHO PREVISIONAL
Definición y alcance “Las pensiones no son propiamente remuneraciones, puesto que se trata de un derecho que responde a una justificación y naturaleza distintas a la remuneración. En efecto, el derecho fundamental a la pensión ‘(…) tiene la naturaleza de derecho social –de contenido económico–. Surgido históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la ‘procura existencial’”(STC Exp. Nº 00050-2004-AI/ TC-Acumulados; f. j. 74). Distinto es el caso de la remuneración, cuyo amparo constitucional se encuentra previsto en el artículo 23 de la Constitución que establece, que ‘nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento’. En el caso de la pensión su justificación se encuentra en el principio de solidaridad y en la fuerza normativa que despliega la propia dignidad humana; en el caso
del derecho a la remuneración, se trata de la protección del derecho al trabajo que incluye la necesaria contraprestación”. STC Exp. Nº 00023-2007-AI/TC, f. j. 56 Publicada en la página web del TC el 04/11/2008 “Si bien la expresión normativo-constitucional de un derecho le confiere el sentido de jurídicamente exigible y vinculante al poder político y a los particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el legislador, cuyo ámbito de determinación es amplio, sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias. En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de configuración legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias. Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pensión. Solo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran. (SSTC Exps. Nºs 00050-2004-AI / 00051-2004AI / 00004-2005-AI / 00007-2005-AI / 00009-2005AI, acumulados, fundamento 120)”. STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, f. j. 34 Publicada en la página web del TC el 12/07/2005
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LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
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ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES
Análisis administrativo y tributario
OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES
Informes técnicos no constituyen respuestas válidas a peticiones de administrados STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC, caso Florencio Jesús Navarro Sánchez Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 3 de diciembre de 2013 El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo interpuesta por un extrabajador del Instituto Nacional Penitenciario, a fin de que esta entidad resuelva sus recursos de apelación y nulidad contra la resolución administrativa referida a su reincorporación, en tanto que el informe presentado como respuesta no constituye una decisión o manifestación de la voluntad del órgano administrativo al contener apenas una “opinión” de su Oficina de Asesoría Jurídica.
Antony MARTÍNEZ TRELLES*
Los serios problemas de las entidades del Estado en las resoluciones administrativas El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la STC Exp. Nº 010042011-PA/TC respecto del derecho de petición en sede administrativa, indicando que este no se materializa con el solo hecho que la entidad emita “opiniones” a los administrados, sino que debe exponer una debida motivación (argumentación suficiente). Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), establece como uno sus principios marco, el principio del debido procedimiento señalando que: “Los administrados gozan de todos los
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derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…)”1. En igual sentido la LPAG2, desarrolla el derecho de petición administrativa como la facultad que tiene cualquier administrado, individual o colectivamente, de promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades públicas.
En ese sentido, el derecho de petición administrativa comprende las facultades de: i) presentar solicitudes en interés particular del administrado, ii) realizar solicitudes en interés general de la colectividad, iii) contradecir actos administrativos, iv) pedir informaciones, v) formular consultas; y, vi) presentar solicitudes de gracia. Asimismo, este derecho implica la obligación de dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal.
Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con especialidad en Gestión Pública. Responsable del área Administración Pública & Control de Gaceta Jurídica. Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 106 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO En razón de lo expuesto hasta este punto, compartimos la opinión del Tribunal Constitucional en el sentido que declara fundada la demanda de amparo ante la violación del derecho de petición en vía administrativa. Cabe mencionar que no es la primera vez que el Colegiado se pronuncia respecto del derecho de petición en vía administrativa. Así, en el Exp. Nº 01042-2002-AA/TC, f. j. 2, delimita conceptualmente el derecho de petición y señala cinco ámbitos de operatividad, su naturaleza jurídica y su contenido constitucional. También ha exhortado a entidades del Estado a realizar una mejor actuación administrativa, como es el caso del Exp. Nº 05561-2007PA/TC, en el cual critica la actuación de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) en la actuación de procesos judiciales contra sus
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Las entidades de la Administración Pública deben mejorar su gestión administrativa. En este punto el balance no es positivo; es más, podríamos decir que los números están en rojo administrados y la exhorta a brindar un mejor servicio. Las entidades de la Administración Pública deben mejorar su gestión administrativa. En este punto el balance no es positivo; es más, podríamos decir que los números están en rojo. Precisamente, sobre el particular la Defensoría del Pueblo presentó un informe denominado “Balance a diez años de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública 2003-2013”. Este informe defensorial ha concluido que la mayor parte de quejas en la
Administración se dieron por el incumplimiento del plazo legal para la entrega de la información, cobros ilegales o arbitrarios, negativa a divulgar información sustentada en la aplicación de excepción no previstas en la ley o su inadecuada interpretación. Los argumentos más utilizados por las entidades públicas demandadas para negar información en el ámbito judicial son: i) el silencio, ii) la no posesión o inexistencia de la información, iii) la aplicación de excepciones no previstas en la ley; y, iv) el incumplimiento de los requisitos de la solicitud de información. Desde esta tribuna hacemos votos para que la reforma de la Administración Pública se materialice en resultados concretos y el siguiente balance pueda escribirse en azul.
ANÁLISIS Y CRÍTICA
Intangibilidad del justiprecio derivado de una expropiación Jancarlos Jair VEGA LUGO*
En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la STC Exp. N° 00319-2013-PA/TC. Sobre el particular precisa que el ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto y en determinados casos este puede ser limitado por el Estado mediante el procedimiento de la expropiación. Señala también que si este procedimiento recae sobre un bien de capital social, el Estado se encuentra en la obligación de efectuar el pago de la indemnización justipreciada.
La sentencia materia de análisis reviste especial interés ya que el Tribunal Constitucional ha dispuesto la inaplicación del artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR)1, a través del cual el Estado peruano había gravado el monto recibido por la persona jurídica por concepto de indemnización justipreciada a causa de la expropiación sufrida de su propiedad. No obstante, al no ser esta sentencia una cuyo efecto provenga de un proceso de inconstitucionalidad de una norma tributaria2 o, incluso, no habiendo sido declarada como precedente constitucional3, su importancia radica en que esta se constituye como un valioso antecedente para el gran número de procesos expropiatorios que el Estado requiere efectuar. Corresponde indicar que el Tribunal Constitucional, a través de esta sentencia, ha ratificado lo unánimemente aceptado en el ámbito del Derecho Internacional, al reconocer la necesidad de otorgar un monto justo (justiprecio) por concepto indemnizatorio a la persona que se vea despojada de su propiedad a causa de una expropiación, además de proteger que aquella suma recibida no sea objeto de disminución por algún concepto tributario que el propio Estado imponga. I.
ANTECEDENTES
Mediante R. S. Nº 675-72-VI-DU del 8 de setiembre de 1972, el Estado peruano (el Estado) declaró la reserva de los terrenos del
Fundo San Agustín (el fundo) pertenecientes a la Sociedad Agrícola San Agustín S.A. (en adelante, la Sociedad) a efectos de realizar la construcción de la ampliación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez. El 25 de julio de 2000, el Estado, mediante Ley Nº 27329, autorizó la expropiación del fundo. La ejecución del procedimiento inició * 1
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Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. El artículo 5 de la Ley del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Supremo N° 179-2004-EF, grava con el Impuesto a la Renta a la indemnización justipreciada como consecuencia de la expropiación. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 81 del Código Procesal Constitucional establece lo siguiente: Artículo 81.- Efectos de la Sentencia fundada “Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”. Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional. Título Preliminar Artículo VII.- Precedente “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO treinta y seis (36) años después con la publicación de la R. S. Nº 0932008-MTC del 24 de julio de 2008. Conforme a lo dispuesto por un Tribunal Arbitral4, correspondía al Estado efectuar el pago por justiprecio, el cual comprendía, además de la correspondiente valorización comercial del predio, el valor de las construcciones efectuadas, y otros dos pagos en razón a lo dispuesto en los literales c) y d) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley Nº 271175. Recibidas las sumas correspondientes a los conceptos indicados, la Sociedad procedió a pagar a la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (Sunat) sendas sumas bajo protesta, por concepto de impuesto a la renta. Por ello, la Sociedad interpuso demanda de amparo contra la Sunat solicitando la inaplicación del artículo 5 de la Ley de Impuesto a la Renta (LIR). El Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima declaró fundada la demanda por estimar que el artículo 5 de la LIR, al gravar la indemnización recibida por la expropiación del fundo, lesionó
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el derecho de propiedad de la Sociedad por cuanto vio disminuida el valor de su patrimonio, afectándose la garantía de indemnidad patrimonial y el contenido esencial del derecho a la propiedad. En instancia superior, la sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que a través de la LIR no se grava todo el justiprecio sino solo la renta, plusvalía o ganancia, de existir esta, razón por la cual no se afecta la garantía de indemnidad que se desprende del proceso expropiatorio, no habiéndose acreditado la presencia de confiscatoriedad. II. FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN EL PROCESO 1. Argumentos de la Sociedad
La Sociedad interpuso recurso de agravio constitucional sosteniendo que la indemnización recibida a causa de la expropiación tiene por objeto garantizarle indemnidad patrimonial al repararle la pérdida de aquello que formaba parte de su patrimonio, de modo tal que vea eliminada la pérdida inicialmente sufrida, no obstante a través de aquella indemnización no obtiene
beneficio, por lo que no puede calificarse al monto de la indemnización recibida como ganancia, sino como reparación. De este modo no corresponde que sobre dicho monto se aplique el Impuesto a la Renta. Señala que al ser la LIR una norma autoaplicativa realizó el pago bajo protesta del impuesto a la renta, sin embargo considera que dicho desembolso lesiona su patrimonio y la situación de indemnidad en la que debería encontrarse como consecuencia de la expropiación sufrida, pues la enajenación obligatoria que ha supuesto la expropiación de su bien de capital sumado al gravamen del referido impuesto resulta contraria al principio de capacidad contributiva. Asimismo, menciona que la Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, asegura una plena e integral indemnización a favor del expropiado, al establecer una distinción entre el valor actualizado del inmueble y los daños adicionales generados por una expropiación6. 2. Argumentos de la Sunat
La Sunat indica que el impuesto a la renta grava solo la posible
La Sociedad cuestionó el monto de la indemnización propuesta por el Estado, por lo que a efectos de fijar este pago, de conformidad con los artículos 17 y 25 de la Ley Nº 27117, sometió dicho extremo a un proceso arbitral, estableciéndose en el laudo de conciencia recaído en la Resolución Nº 147 (del 30/04/2011) el importe que debía pagar el Estado correspondiente a la valorización comercial del predio expropiado y la indemnización adicional o compensación por la producción de daños y perjuicios por la demora en la ejecución del proceso de expropiación por el valor del terreno expropiado y por el valor de las edificaciones y obras complementarias. Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones. “Artículo 7.- De la expropiación para obras de gran envergadura 7.1. Excepcionalmente y solo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios públicos a la que esté destinado el bien a expropiar se podrá hacer uso del siguiente procedimiento: (…). c) En los casos a los que se refiere el presente artículo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto pasivo de la expropiación con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) años a que se refiere el inciso a) precedente, se retrase la expedición de la resolución para la ejecución de la expropiación. La tasa de interés será la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAN). d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el área señalada en la resolución provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble”. Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones. “Artículo 15.- De la indemnización justipreciada 15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia”.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA renta que pueda resultar de comparar la indemnización justipreciada recibida (que incluye el valor comercial del actual inmueble) con el valor de adquisición inicial de la propiedad actualizado con normas de inflación de incidencia tributaria. Señala que para el caso de las empresas la indemnización justipreciada es un ingreso más de estas, la cual será incidida con el impuesto a la renta en la medida de que les represente utilidad, luego de realizarse el procedimiento de determinación de este impuesto, donde se consideran todos los ingresos, costos y gastos de un ejercicio. En ese sentido, expresa que en el caso, la Sociedad estaría recibiendo un mayor valor por el bien expropiado de lo que a ella le costó al momento de su adquisición, lo cual conlleva el gravamen de la posible ganancia de capital (renta) como consecuencia de la realización económica de la propiedad. Finalmente precisa que la LIR grava hechos económicos sin que sea relevante su causa jurídica (la posible ganancia puede provenir de una venta, una permuta, cesión definitiva, expropiación, aporte de sociedades, etc.), siendo relevante la determinación de la utilidad, lo cual devela manifestación de riqueza cuya imposición se sustenta en el deber de contribuir. III. NUESTRA ÓPTICA
A efectos de comentar la sentencia consideramos necesario precisas los alcances de conceptos los siguientes conceptos: 7
1. La expropiación
fijadas por leyes en materia de orden y seguridad pública. El mencionado artículo 70 dispone que nadie pueda ser privado de su propiedad, salvo por causa de seguridad nacional o necesidad pública. Esta restricción al derecho de propiedad, que no sería otra cosa que una expropiación, debe ser declarada previamente por ley y, además, debe mediar una valorización del bien y el pago en efectivo por concepto de indemnización por los perjuicios que se vayan a causar al expropiado.
[E]l TC … ha ratificado lo aceptado en el ámbito … internacional, al reconocer la necesidad de otorgar … justiprecio por concepto indemnizatorio … a causa de una expropiación.
La expropiación guarda un vínculo directo y estrecho con el derecho a la propiedad. Así, estos dos términos si quisiéramos entrar en aquella clasificación de la economía sobre los bienes, diríamos que no solo son “bienes” complementarios, sino –contrario a la clasificación de bienes independientes– estos son absolutamente dependientes, por lo menos la expropiación respecto del derecho a la propiedad. No sería posible hablar de expropiación si no existiera propiedad. Este último es el fundamento fáctico del primero.
El derecho a la propiedad es reconocido como derecho fundamental en el numeral 16, artículo 2 de la Constitución. Por su parte, el artículo 70 de la Constitución7 consagra el derecho a la propiedad como garantía institucional a través de la cual el Estado reconoce, protege y garantiza el libre ejercicio de este derecho. Esto supone, que toda persona que adquiere una propiedad no puede ser afectada por disposiciones que afecten su derecho a la propiedad. No obstante, la propia Constitución establece determinadas limitaciones y regulaciones para el ejercicio del derecho a la propiedad. Dichas limitaciones suponen que el derecho a la propiedad debe ejercitarse respetando el bien común, así como las disposiciones
Sobre este asunto, Pablo Perrino sostiene que “la expropiación forzosa produce la privación de derechos patrimoniales de modo directo y deliberado para la satisfacción de necesidades públicas, para la cual es inexcusable el dictado de una ley valorativa de la utilidad pública del objeto de desapropio. En la expropiación el Estado hace uso de una potestad para provocar deliberadamente un daño en beneficio de la comunidad. El daño es el medio necesario para la satisfacción del interés público. En la expropiación hay una sustitución de un bien por el derecho a un crédito o precio que debe asegurar el reemplazo. De ahí que la indemnización en materia expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación, lo que
Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 70. El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.
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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO traduce un cambio de valores: el expropiado deja de ser propietario de la cosa o bien objeto de la expropiación y se convierte en titular de una suma de dinero” 8. Por su parte, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández consideran que esta institución presenta dos características fundamentales9: un poder de la administración y una garantía a los administrados que sufren la injerencia pública sobre su patrimonio. Al respecto señalan: “Podemos así distinguir en el seno de la misma institución una potestad expropiatoria y una garantía patrimonial. La primera es una potestad administrativa característica de la clase de las potestades innovativas, dotada de una especial energía y gravedad, la de sacrificar situaciones patrimoniales privadas. La garantía del particular, que, como es lo común en todas las instituciones de Derecho Administrativo, balancea y contrapesa esa potestad de la Administración, hace valer, primero, los límites y condiciones de tal potestad, que diseñan el negativo de un sistema activo de protección correlativo; y, en segundo término, y de manera especial, reduce esa potestad a su efecto mínimo de desapoderamiento específico del objeto expropiado, pero sin implicar el empeoramiento patrimonial de su valor, que ha de restablecerse con la indemnización expropiatoria; y aun todavía, y finalmente, hace pender permanentemente sobre la expropiación consumada la efectividad
8
de su causa para resolver aquella cuando esta cesa”.
por la expropiación y la indemnización. La indemnización deber ser tan justa que no signifique ni un enriquecimiento ni un empobrecimiento para la persona lesionada por la expropiación, es decir, la indemnización va a consistir en la transformación del derecho de propiedad en una cantidad equivalente al dinero11.
1.1. Presupuestos de la expropiación 1.1.1. Necesidad pública y seguridad nacional. La necesidad pública alude a lo indispensable, aquello que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Mientras que la seguridad nacional se dirige a la protección de la soberanía del Estado, lo cual implica que aquella necesidad justificada en esta sea de irresistible conclusión10. 1.1.2. Debido procedimiento. Dado que la decisión de expropiar por parte de un Estado soberano no toma en cuenta la voluntad del propietario, imponiéndosele como un acto del poder público, a causa de un interés que supera lo individual e involucra a la colectividad, es imperativo establecer y cumplir un procedimiento para la ejecución del acto expropiatorio, respetando las garantías mínimas que en aquel se establece. 1.1.3. Justiprecio. Conforme sostiene Víctor HernándezMendible, la compensación recibida producto de una expropiación debe de ser justa, es decir, debe haber un equilibrio entre el daño causado al derecho de propiedad,
En relación con estos presupuestos, nuestra constitución, y la Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones (tal vez considerada como una “Ley de desarrollo constitucional” por la sensibilidad de la materia que regula) a la par de casi todos los demás ordenamiento jurídicos del mundo, recoge estas garantías al establecer que: i)
El único beneficiario de la expropiación es el Estado (artículo 3);
ii) debe de señalarse la causal que la justifique –necesidad pública o seguridad nacional– (artículo 4); iii) debe de expedirse una ley autoritativa y una norma legal que la ejecute, según corresponda al nivel de Gobierno –Nacional, Regional o Local– (artículo 6); iv) debe de identificarse de forma precisa el bien a expropiar, y señalar el valor de la tasación comercial actualizada (artículo 8);
PERRINO, Pablo Esteban. “Daños y perjuicios - Responsabilidad del Estado - Responsabilidad por actos lícitos en general”; p. 8. Disponible en: . 9 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, Civitas, Madrid, 1991, pp. 205 y 206. 10 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Introducción al Derecho Público Económico. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2009, p. 235. 11 HERNÁNDEZ-MENDIBLE, Víctor Rafael. “La garantía constitucional de la expropiación”. En: Aportes para un Estado eficiente. Palestra Editores, Lima, p. 360.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA v) en caso corresponda, debe darse la oportunidad de efectuar un trato directo entre las partes; vi) debe darse la posibilidad de que el afectado solicite la expropiación total cuando la fracción del bien que no es afectado sufra una real desvalorización o resultare inútil para los fines a que estaba destinado; vii) se le compense al expropiado de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios originados por la naturaleza forzosa de la expropiación (artículo 15); se le da oportunidad a que el expropiado, a su elección, recurra al Poder Judicial o a un Tribunal Arbitral solicitando la revisión del valor del bien expropiado, así como la determinación de la reparación de daños y perjuicios, y la solicitud de expropiación total del bien (artículos 17 y 25); el monto del justiprecio deberá efectuarse necesariamente en dinero y en moneda nacional (artículo19); el pago del justiprecio deberá efectuarse previo a la ejecución de la expropiación –transferencia del bien– (artículo 21); la posibilidad de demandar la nulidad de la expropiación cuando no se cumpla lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley (artículo
23); la asunción de las costas procesales y demás gastos por parte del Estado (Primera Disposición Complementaria); y, finalmente, la inafectación de tributos que graven transferencias respecto del justiprecio recibido (Tercera Disposición Final). 2. La intangibilidad del justiprecio
El monto en calidad de justiprecio que recibe la persona a quien se le expropia un bien de su propiedad debe de representar el real valor de aquel, de tal modo que pueda permitírsele el mismo o similar aprovechamiento, eliminando toda alteración o desequilibrio que, en principio, alguien en una situación como aquella podría esperar. Así, consideramos que mínimamente el justiprecio recibido debería de cumplir con estas dos características: i) que valga lo suficiente; y ii) que represente la igualdad ante las cargas públicas. Sobre el primero, diríamos que el dinero recibido sea tal cantidad que permita, sin ninguna dificultad, al sujeto despojado de su bien poder sustituirlo por otro de igual característica en términos económicos (ya que no es posible hacerlo en otros valores como el afectivo). Así, quien se vea afectado por una
medida expropiatoria, podrá prontamente revertir el perjuicio sufrido con el monto recibido por concepto de justiprecio. De otro lado, en relación con el segundo, citando a Raúl Granillo diríamos que por el “principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas” (reconocido en el artículo 16 de la Constitución Argentina12), el costo económico de cualquier emprendimiento en que esté comprometido un fin o interés general, debe ser equitativamente distribuido entre todos los miembros de la comunidad, generalmente a través del régimen tributario, que actúa como el instrumento por excelencia para la colectivización de los costos estatales”13. Esto último conlleva a hablar sobre el “principio de no confiscatoriedad”, principio tributario reconocido a nivel constitucional14. La confiscación consiste en apropiarse el Estado de la propiedad de otro sin pagarle el justiprecio debido. La confiscación está prohibida en general y específicamente, en nuestra constitución, cuando se trata de cobrar impuestos. Finalmente, cabe destacar que la propia Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, en su Tercera Disposición Final15 establece la inafectación de la indemnización justipreciada de cualquier tributo
12 Constitución de la Nación Argentina de 1994. Artículo 16 La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. 13 GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique. Distribución de los riesgos en la contratación administrativa. Astrea, p. 143. 14 Constitución Política del Perú de 1993 Artículo 74 “El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio”. 15 Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones. “Disposiciones Finales. Tercera.- De la inafectación de tributos Las enajenaciones por causa de expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de aplicación de todos los tributos que graven transferencias”.
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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO que grave transferencias16. Similar regulación consta en el ordenamiento jurídico argentino. Así, el último párrafo del artículo 20 de la vigente ley argentina sobre expropiaciones, Ley Nº 21.499, establece que: “Los rubros que compongan la indemnización no estarán sujetos al pago del impuesto o gravamen alguno”. 3. Tratamiento de la expropiación en el Derecho Internacional
El tema de la expropiación, por lo general, es desarrollado acompañando al tratamiento del derecho a la propiedad. En las fuentes del Derecho Internacional se reconoce su procedencia. Ejemplo de ello es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo numeral 2 de su artículo 21 establece: “Artículo 21.- Derecho a la propiedad privada 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”.
Por su parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos17, no en su texto inicial, sino en el adicionado en el primero de sus Protocolos o Protocolo 1, redactado en París el 20 de marzo de 1952, indica: “Artículo 1.- protección de la propiedad Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional”. Los Tribunales Internacionales también han abordado el asunto, así con oportunidad de la emisión de la sentencia recaída en el caso “Baruch Ivcher Bronstein contra la República del Perú”18, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que: “[E]sta norma reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto establece: a) que toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al “interés social”; c) que se puede privar a
una persona de sus bienes por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización”. Para obtener la indemnización se requiere una expropiación o una violación a una obligación de un Estado bajo el Derecho Internacional Público. La expropiación es permitida siempre y cuando se realice a cambio de una adecuada compensación19. El pago de una justa indemnización constituye un principio general en Derecho Internacional, teniéndose en cuenta el justo equilibrio entre el interés general y el interés particular. La cuestión del monto de la indemnización pagadera a causa de la violación de una obligación por parte de un Estado, es una de las más controversiales en el Derecho Internacional Público. Como regla general, es la obligación de un Estado resarcir un daño a través de su reparación, y si eso no es posible, el pago de una indemnización monetaria por las pérdidas sufridas20. Los artículos sobre responsabilidad del Estado por “hechos internacionalmente ilícitos” elaborado por
16 Corresponde manifestar que el único magistrado que desarrolló en su fundamento de voto respecto de la aparente incompatibilidad entre la LIR y la Ley General de Expropiaciones fue el magistrado Eto Cruz, quien concluyó que no existe contradicción alguna entre las referidas normas, pues la Ley General de Expropiaciones en su calidad de ley especial prima sobre la LIR, en su calidad de ley general, siendo que, en consecuencia, la indemnización justipreciada no resulta gravable. No obstante estar ante una apreciación correcta, la sentencia no la trató como argumento principal. 17 El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha considerado los derechos y libertades declarados en el Convenio como parte de los principios generales del Derecho comunitario mismo. 18 Sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baruch Ivcher Bronstein contra la República de Perú, fundamento 120. Disponible en: . 19 La expropiación no es per se ilegal bajo el Derecho Internacional. Siempre ha quedado fuera de duda que un Estado tiene el poder y el derecho de expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales o extranjeros. Sin embargo, para que una expropiación sea lícita en la esfera internacional, deben cumplirse ciertos requisitos. El Derecho Internacional ha cristalizado los mismos en los siguientes: 1) que sea por causa de interés público; 2) que sea realizada en forma no discriminatoria, de conformidad con el principio de legalidad y debido proceso, y 3) debe mediar una compensación que sea pronta, adecuada y efectiva. GONZALES DE COSSÍO, Francisco. “Medidas equivalentes a expropiación en Arbitrajes de Inversión”. En: Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie de Estudios Jurídicos, 155, p. 22. 20 Así fue establecido en el famoso caso denominado “Fábrica de Chorzow” (Factory at Chorzow), disputa entre Alemania y Polonia. El llamado “estándar de Chorzow” establece que en el caso de daño, las reparaciones necesarias deberían “hasta donde sea posible, limpiar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que, según toda probabilidad habría existido si el acto no se hubiera cometido”. Sentencia dictada por la Corte Permanente de Justicia Internacional del 13 de setiembre de 1928.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA la Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas21 prevé la plena reparación del daño causado por un acto violatorio del Derecho Internacional Público a través de: a) restitutio in integrum, o b) el pago de una indemnización si la restitución no es posible.
que este último continúe reteniendo la propiedad nominal del derecho correspondiente, estas medidas son frecuentemente conocidas como “expropiaciones indirectas”, y que también se conocen en los tratados de inversión con el término de “medidas con efecto equivalente a la expropiación”. De hecho, el inversionista es privado mediante estas medidas de parte del valor de su inversión. Además, puede suceder que una medida aislada no amerite el calificativo de expropiatoria, mientras que su combinación con otras sí. El cuerpo de casos que han llegado a esta conclusión ha bautizado al fenómeno como “creeping expropiation”22.
[A]l haberse declarado la inaplicación del artículo 5 de la LIR, se ha impedido que el Estado luego de expropiarle un bien a su propietario pagándole lo que vale, le quite un porcentaje del valor que recibe.. recibe
3.1. En el Derecho Internacional de las Inversiones En principio, los inversionistas extranjeros, al igual que los nacionales de un determinado Estado, gozan del derecho a la propiedad. Sin embargo, ello no impide que el Estado quede privado del uso de sus potestades y atribuciones regulatorias, entre estas la potestad de expropiar. Dicha atribución debe ser ejercitada únicamente por razones de utilidad o interés público, siguiendo un debido procedimiento, mediando compensación por los posibles daños que se causen y observando los demás requisitos que impongan a través de la Constitución o legislación del Estado expropiante. Además de la forma de expropiación arriba señalada (expropiación directa), un Estado puede tomar medidas cuyo efecto es privar al inversionista del uso y beneficio de su inversión, no obstante
Todos los Tratados Bilaterales de Inversión (BIT),Tratados de Libre Comercio (TLC) en su capítulo de inversiones, y en general los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APRI) que suscriben los Estados, incluyen una disposición conforme a la cual solo se puede efectuar una expropiación por razones de “utilidad pública”23. Pese al hecho de que el concepto de “utilidad pública” es difícil de definir en términos precisos, se entiende que un Estado solo puede adoptar medidas expropiatorias cuando existe un interés colectivo que las
justifica y no una mera motivación personal o individual24. En caso de expropiación, todos estos acuerdos internacionales requieren el pago de una indemnización. Con respecto al estándar de dicha indemnización, la gran mayoría de los acuerdos usan como referencia la “fórmula Hull”25, según la cual la indemnización debe ser “pronta, adecuada y efectiva”. En algunos otros casos se usan otras expresiones más generales como “justa compensación” o “debidamente compensado”. La figura de la compensación por parte del Estado cuando expropia, es una manera de no perjudicar las expectativas del inversionista extranjero. En relación con el valor de las inversiones expropiadas, la mayor parte de estos acuerdos usan la expresión “justo valor de mercado”, inmediatamente antes de que se realice la expropiación o antes que esta se haga pública, protegiendo de esta manera al inversor de la reducción en el valor que pudiera resultar como consecuencia de la expropiación. Los acuerdos también estipulan que la compensación deberá incluir intereses y, en la mayoría de los casos, especifican que estos deben ser calculados a la tasa normal de mercado desde la fecha de expropiación. En general, los acuerdos incluyen el requisito de que el pago sea plenamente realizable, libremente transferible y efectuado sin demora.
21 Adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º periodo de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001. 22 Para mayor amplitud sobre este concepto, ver: GONZALES DE COSSÍO, Francisco. Ob. cit., pp. 21 - 53. 23 Algunos de estos acuerdos agregan expresiones como “interés nacional”, “uso público”, “beneficio público”, “interés social” o “seguridad nacional”. 24 En: “Acuerdos sobre Inversión en el Hemisferio Occidental: Un compendio”. Web del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). Vide: . 25 De acuerdo con la “fórmula Hull” de 1938, ideada por el entonces secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordel Hull, cualquier expropiación debe ser a cambio de una “pronta, adecuada y efectiva indemnización”.
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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Los lineamientos del Banco Mundial sobre el tratamiento de inversiones extranjeras directas26, requieren de una “indemnización apropiada”, la cual debe ser adecuada, efectiva y pronta. De acuerdo con dichos lineamientos, se entiende por indemnización “adecuada”, la que se basa en el valor justo del mercado inmediatamente antes de la expropiación o inmediatamente antes de que se haga pública la decisión de expropiación. Se entiende por “efectiva” la indemnización que se paga en moneda libremente convertible, y “pronta” la pagada sin demora o, en circunstancias excepcionales, la pagada en parcialidades en un plazo lo más corto posible. IV. COMENTARIOS A LA SENTENCIA
El hecho de que el procedimiento de expropiación recaiga sobre un bien de capital social y que por ello el Estado se encuentre en la obligación de efectuar el pago de la indemnización justipreciada a favor del expropiado,
no importa el enriquecimiento de este último, ya que el monto de la indemnización se limita al valor comercial actualizado del inmueble expropiado y a la compensación por daños, montos que tienen como función restablecer el equilibrio patrimonial del expropiado dada la pérdida compulsiva de su propiedad. En este sentido, al haberse declarado la inaplicación del artículo 5 de la LIR, se ha impedido que el Estado luego de expropiarle un bien a su propietario pagándole lo que vale, le quite un porcentaje del valor que recibe. Lo contrario hubiese significado que el expropiado perdiera un bien que quería mantenerlo; reciba como justiprecio una cantidad en dinero, el cual resulte disminuido al ser gravado con el impuesto a la renta; resultando finalmente imposibilitado de sustituir el bien perdido por uno de igual valor, quedándole conformarse con sustituirlo por uno de menor valor.
En el ámbito del Derecho Internacional se reconocen las atribuciones soberanas de los Estados de poder interferir en la propiedad privada de las personas, siempre que se justifiquen en causas que involucran el interés de la colectividad (interés público o seguridad nacional, en nuestro caso), y que se respete el procedimiento que para tal efecto se encuentre establecido en la Constitución y/o legislación, dando cumplimiento a un mínimo de garantías que se convierten en el freno de abusos y arbitrariedades por parte del poder público. Sin perder de vista las demás garantías de las que se reviste el proceso expropiatorio, el Tribunal Constitucional ha valorado la real dimensión que involucra el justiprecio, reconociendo su capacidad de reconducir al equilibrio económico de la parte afectada con la expropiación, condición que asegura la participación conjunta y equitativa de los individuos ante las cargas públicas que permiten la subsistencia de un Estado.
26 WORLD BANK. Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment. ILM, Volumen 31, 1992, p. 1366.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA El debido procedimiento y la motivación de las resoluciones administrativas Luis Alonso GABRIEL CHIPANA*
Mediante la STC Exp. Nº 04493-2011-PA/TC el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) dispuso declarar fundado el recurso de agravio constitucional presentado por el señor Alfredo Alejandro La Rosa Pérez (en adelante, Sr. La Rosa) contra el Ministerio del Interior y declaró fundada la demanda de amparo presentada por este declarando nula la Resolución Ministerial Nº 1300-2008-IN/PNP del 30 de diciembre de 2008 y ordenando al citado Ministerio que disponga la reincorporación del Sr. La Rosa a la situación de actividad en el grado de Coronel, en el plazo máximo de dos días, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. En dicha sentencia, el TC consideró que se había acreditado la vulneración de los derechos constitucionales a la debida motivación de las resoluciones, al trabajo, a la igualdad ante la ley, al honor y a la buena reputación, así como de los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, incumpliéndose los criterios y condiciones previstas en la sentencia recaída en la STC Exp. Nº 00090-2004-PA/TC. I.
ANTECEDENTES
El 28 de enero de 2009 el Sr. La Rosa interpuso demanda de amparo contra el Ministerio del Interior solicitando que se declare inaplicable la Resolución Ministerial Nº 13002008-IN/PNP del 30 de diciembre de 2008,
En el presente artículo, el autor precisa las principales características del derecho al debido proceso en sede administrativa, indicando su relación con el derecho a una debida motivación. Asimismo, sobre la base del análisis de la STC Exp. Nº 04493-2011-PA/TC, refiere que la protección de este derecho implica que la Administración debe realizar una correcta subsunción de las normas al caso concreto y las razones que justifiquen la medida adoptada.
que dispuso pasarlo a retiro por la causal de renovación, y que, por consiguiente, se disponga: i) su reincorporación a la situación de actividad en el grado de Coronel PNP, ii) el reconocimiento de todos los beneficios inherentes a su cargo y el tiempo de servicios por el periodo que se encontró separado arbitrariamente de la institución, y iii) la remisión de copias certificadas al Ministerio Público para la formalización de la denuncia penal por el delito de abuso de autoridad. Asimismo, el Sr. La Rosa alegó que la mencionada resolución ministerial afectó sus derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al honor, a la dignidad, al trabajo, a la protección contra el despido arbitrario, al debido proceso y de defensa. Posteriormente, el Procurador Público del Ministerio del Interior propuso excepción de incompetencia por razón de territorio y materia, y de falta de agotamiento de la vía administrativa. Además, contestó la demanda argumentando que la presente controversia debe ser ventilada en la vía contencioso-administrativa ya que la pretensión es de naturaleza laboral del régimen público. De la misma forma, agregó que la causal de retiro por renovación está amparada por la Constitución, y que la Resolución Ministerial N° 1300-2008-IN/
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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente legal del Estudio Aníbal Quiroga León Abogados. Adjunto de docencia del Curso de Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO PNP está suficientemente motivada y es razonable, por cuanto se sustenta en que el Sr. La Rosa tenía más de 26 años de servicios, tal como está previsto en la Ley N° 28857.
[No] basta con citar los dispositivos legales … para que se pueda hablar de una debida motivación … sino que se debe realizar una correcta subsunción de las normas al caso concreto y explicar las razones de interés público que justifiquen la medida adoptada.
El 13 de agosto del 2009 el Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto resolvió rechazar la contestación de la demanda y las excepciones propuestas. Luego, mediante resolución del 15 de noviembre de 2010, se declaró improcedente la demanda de amparo puesto que se consideró que el presente caso debe ventilarse en el proceso contencioso-administrativo pues se trata de una controversia que atañe al régimen laboral público. La Sala revisora confirmó la apelada por el mismo argumento. II. ANÁLISIS CONCEPTUAL 1. Características del derecho al debido proceso
Podemos definir al proceso como aquel conjunto dinámico de determinados actos que se dan en el tiempo, donde algunos órganos del Estado tienen como finalidad la solución de una controversia, la prevención de un conflicto de intereses o el esclarecimientode una incertidumbre jurídica. A nivel constitucional, nuestra Carta Magna reconoce el derecho al debido proceso en el inciso tercero del artículo 139 precisando que: “son principios y derechos de la función
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jurisdiccional: (…) 3) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”.
El origen del concepto del debido proceso se remonta a la Carta Magna signada por el rey Juan “Sin Tierra” en 12151, y a decir de Abad Yupanqui2: “tal Carta no empleó el término “debido proceso legal” o due process of law, posteriormente textos estatutarios utilizaron indiferentemente las expresiones due process of law of the land - ley de la tierra o ley del país”. Quiroga León3 define al debido proceso legal como la: “institución del derecho procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado”. Por su parte Ariano Deho4 ha señalado que un debido proceso es aquel que incorpora garantías mínimas, asegurando a las partes un tratamiento paritario, una paridad de armas al interior del proceso, pero además, es debido proceso cuando es conocido por un juez auténticamente independiente e imparcial. Así, podemos apreciar que el derecho que tienen todas las personas a un proceso justo, equitativo, imparcial, dentro de los plazos razonables, con una debida motivación de las resoluciones deja de ser solamente de
naturaleza procesal para ingresar al campo de los derechos fundamentales de las personas (es decir, derechos humanos), y prueba de ello es que, justamente, la Constitución y los diferentes dispositivos legales de nuestro ordenamiento jurídico, así como los internacionales, se han encargado de establecerlo. En ese orden de ideas, el derecho al debido proceso se encuentra consagrado en nuestra Constitución, tuvo sus orígenes con la emisión de la Carta Magna signada por el rey Juan “Sin Tierra” y se refiere a aquellos presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso para asegurar certeza, justicia y legitimidad, con un tratamiento paritario para ambas partes que intervienen. Ahora bien, este derecho constitucional, a su vez, comprende un haz de garantías mínimas que lo conforman y que lo desarrollan, los cuales ampliaremos más adelante. 2. Protección constitucional del derecho al debido proceso
El derecho al debido proceso en sede jurisdiccional se encuentra expresamente consagrado en el numeral 3 del artículo 139 de nuestra Constitución como institución básica de nuestro ordenamiento jurídico. Cabe mencionar que el TC ha establecido que este derecho comprende dos dimensiones, las cuales son una formal o procedimental, y otra de carácter sustantivo o material: “Mientras que en la primera de las señaladas está concebido como un derecho continente que abarca diversas garantías y reglas que garantizan un estándar de
“Ningún hombre libre será detenido, ni preso, ni desposeído de sus bienes, ni declarado fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado en cualquier otra forma, ni procederemos o haremos proceder contra él, sino en virtud de un juicio legal de sus pares, según la ley del país”. ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional de Amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2014, p. 364. QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia”. En: La Constitución diez años después. Instituto Constitución y Sociedad. Fundación Friedrich Naumann, 1989, pp. 323 y 324. ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 589.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA participación justa o debida durante la secuela o desarrollo de todo tipo de procedimiento (sea este judicial, administrativo, corporativo particular o de cualquier otra índole), en la segunda de sus dimensiones exige que los pronunciamientos o resoluciones con los que se pone término a todo tipo de proceso respondan a un referente mínimo de justicia o razonabilidad, determinado con sujeción a su respeto por los derechos y valores constitucionales” (STC Exp. Nº 04509-2011-PA/TC, f. j. 3). Cabe agregar que el TC ha establecido que este principio se pueda hacer exigible como un derecho fundamental en tanto se deriva de la dignidad del ser humano, que como un valor supremo importa que una persona pueda acceder a un proceso o procedimiento útil, célere y razonable para solucionar o prevenir una controversia. Esto comprende el inicio, desarrollo y conclusión del mismo. Con respecto de ello, Bustamante Alarcón5 refiere que: “el ser humano (…) no puede ser reducido a un simple objeto de resolución o decisión, sino que como resultado de su elevada dignidad debe contar con un conjunto de derechos que impidan que sea afectado o sancionado si antes no se inició y tramitó el proceso o procedimiento correspondiente, que le garanticen plenamente su intervención o participación, y le aseguren que no será sorprendido o afectado con los
resultados de un proceso o procedimiento que no conoció o que no estuvo en aptitud de conocer”. El debido proceso legal es una de las garantías de la administración de justicia que tiene protección a nivel internacional. Así, se encuentra recogida en la Declaración Universal de Derechos Humanos6, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos7, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre8 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos9. 3. ¿El debido proceso o debido procedimiento?
Con relación al debido proceso en sede administrativa, este TC ha señalado que: “el debido proceso, como principio constitucional, está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos”; y que: “El derecho al debido proceso y los derechos que contiene son invocables y, por lo tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o
privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.)” (STC Exp. Nº 042892004-AA/TC, ff. jj. 2 y 3). Así, podemos apreciar que el Supremo Intérprete de la Constitución ha determinado que tanto el debido proceso como el debido procedimiento son derechos fundamentales que tienen las personas, en tanto que el segundo importa también la exigencia de aquellos requisitos mínimos válidos para que se pueda conformar un procedimiento justo y equitativo, pero en sede administrativa, tales como Monroy Gálvez10 establece que este implica: “ser emplazado válidamente, de poder contradecir en un plazo razonable, de ser procesado en base a un procedimiento previamente establecido legalmente, de poder probar sus afirmaciones o de impugnar las decisiones que no lo conformen, entre otras”. En ese sentido, la Administración Pública al resolver una controversia entre uno o más administrados mediante un procedimiento administrativo, que es el conjunto de trámites y diligencias destinados a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos en los administrados, resuelve un conflicto
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BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derecho Fundamentales y Proceso Justo. ARA Editores, Lima, mayo de 2001, p. 231. Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal. 7 Artículo 14.1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. 8 Artículo XXVI. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. 9 Artículo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 10 MONROY GÁLVEZ, Juan. La Constitución Comentada, análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 497.
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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO relevante donde subyace una finalidad pública; entonces, podemos apreciar que son los mismos presupuestos básicos exigibles en sede jurisdiccional los que se van a hacer válidos y necesarios también para la conformación de un debido procedimiento. Es por ello que para que podamos hablar de la existencia de un debido proceso en sede distinta a la jurisdiccional resulta de aplicación lo establecido en el artículo 3 de la Constitución, que describe los derechos implícitos o innominados puesto que la exigencia del debido procedimiento no se encuentra expresamente descrita en nuestra Carta Magna. Entonces, el principal fundamento por cual se puede hablar de un debido procedimiento administrativo es porque tanto la jurisdicción como las actuaciones de la Administración Pública se encuentran vinculados por la Constitución, en ese sentido, si se tiene que la autoridad administrativa resuelve procedimientos que recaen sobre los administrados, no es menos cierto afirmar que estas mismas garantías mínimas requeridas en sede judicial puedan ser normalmente invocadas en sede administrativa. Así, y tal como ha sido establecido por el TC, el derecho al debido proceso comprende a su vez, un haz de derechos, tales como libre acceso al órgano jurisdiccional, libertad probatoria, juez imparcial, igualdad de armas, y el derecho de la motivación de las resoluciones, el cual se explicara con mayor detenimiento en el siguiente título.
4. Motivación de las resoluciones administrativas como parte del derecho al debido procedimiento
La exteriorización de las razones objetivas por parte de la Administración pública como presupuesto para la expedición de un acto administrativo es condición necesaria para su validez y eficacia en tanto que hace que se produzca válidamente sus efectos. La motivación de las resoluciones administrativas cualquiera sea la instancia en que se produzca, presupone una actuación profesional y especializada ya que establece efectos jurídicos en los administrados. Así, Morón Urbina11 establece que: “La exigencia de argumentar la orientación de los actos administrativos, es reconocida como el mecanismo necesario para permitir apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de la actuación pública, dado que obliga al funcionario a razonar, reflexionar, a patentizar tanto la justificación de su acto como el objetivo perseguido en su emisión”. En ese sentido, la exigencia de este derecho por ante la autoridad administrativa se constituye como la aplicación concreta y material de la legislación vigente al caso en concreto, durante la tramitación del procedimiento administrativo cualquiera sea su naturaleza. Así, la Administración debe fundamentar los hechos que le llevaron a la emisión de un acto; a decir de Guzmán Napurí12: “resultaría muy complicado que el administrado pueda defenderse de lo resuelto por la administración si ello le perjudicase”.
Asimismo, la motivación de las decisiones administrativas se encuentra descrita expresamente en el título preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante LPAG), en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la referida Ley como parte integrante del principio del debido procedimiento. Por otro lado, si bien es cierto el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas no tiene una referencia directa en nuestra Constitución, este mismo derecho se puede desprender de una lectura sistemática de los artículos 313 y 4314 de la Constitución, tal como lo ha establecido el TC en la STC Exp. Nº 03891-2011-PA/TC: “En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso” (f. j. 17). Cabe mencionar que este derecho reviste una importancia para la Administración Pública en tanto que le da la oportunidad de manifestar sus razones o justificaciones objetivas que le llevaron la expedición
11 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la ley de procedimiento Administrativo General. 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 157. 12 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. Tratado de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo. RAE, Lima, 2011, p. 39. 13 Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma Republicana de Gobierno. 14 Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA de un determinado acto administrativo. Justamente, lo que en reiterada jurisprudencia el TC ha tratado de establecer es que una resolución que se dicte de manera discrecional por parte de la Administración se convierte en arbitraria ya que se adoptaría una decisión sin tomar en consideración todas aquellas razones y justificaciones que le permiten dar un sustento adecuado a su actuación. De la misma forma, uno de los requisitos de validez de los actos administrativos es la motivación del mismo, el cual debe estar en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico vigente. Asimismo, el inciso 3 del artículo 6 de la LPAG establece que: “La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. (…). 6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto”. En ese mismo orden de ideas, el incumplimiento de la motivación de los actos administrativos ocasiona que pueda ser declarada su nulidad de oficio, tal como lo establece el artículo 10 de la LPAG, o la emisión de un nuevo acto por parte de la misma autoridad si ha sido emitida de manera imprecisa, incongruente, insuficiente o parcial según los incisos 2.1 y 2.2 del artículo 14 de la LPAG. Cabe precisar que la exigencia de motivación suficiente de los actos de la administración pública tiene una implicancia relacionada con la
razonabilidad y no arbitrariedad. Así, la falta o insuficiencia de motivación constituye una arbitrariedad e ilegalidad ya que se encuentra expresamente establecido en la LPAG.
Es menester resaltar que el ejercicio de la competencia asignada al Presidente de la República y al Ministro de Defensa no puede quedar exenta del control de constitucionalidad, en ese sentido la legitimidad de la atribución que posee el Presidente de la República será justa si es que se respetan los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, entre ellos se encuentran el debido procedimiento, igualdad ante la ley, motivación de las resoluciones administrativas, etc.
[E]l ejercicio de la competencia asignada al Presidente de la República y al Ministro de Defensa no puede quedar exenta del control de constitucionalidad.
III. ANÁLISIS DEL CASO
En el presente caso, el Sr. La Rosa interpuso demanda de amparo con la finalidad de que se declare inaplicable la Resolución Ministerial Nº 1300-2008-IN/PNP del 30 de diciembre de 2008 emitida por el Ministerio del Interior, que dispuso pasarlo a retiro por la causal de renovación, en consecuencia se disponga su reincorporación a la situación de actividad en el grado de Coronel de la Policía Nacional del Perú. De un lado, el artículo 167 de la Constitución establece que: “El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional”; del otro, el artículo 58 de Ley de Situación Militar de los Oficiales del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 752 establece que podrán pasar a la situación de retiro por la causal de renovación, los oficiales de Armas, Comando y Servicios de los Grados de Mayor y Capitán de Corbeta hasta General de División, Vicealmirante y Teniente General, de acuerdo a las necesidades que determine cada Instituto, y que los Comandantes Generales de cada Instituto deberán necesariamente elevar la respectiva propuesta, cuya aprobación es potestad del Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, es decir, del Presidente de la República, en el caso de los Oficiales Generales y Almirantes, y del Ministro de Defensa, en el caso de los Oficiales Superiores.
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Tal como se encuentra descrito en la STC Exp. Nº 04493-2011-PA/ TC, la antedicha resolución solo hace una referencia genérica a la Ley Nº 28857 y al Decreto Supremo Nº 012-2006-IN ya que solo se menciona los dispositivos legales correspondientes. En ese sentido, la entidad no argumentó de manera adecuada e incurrió en arbitrariedad. Cabe resaltar que para que se configure una debida motivación de las resoluciones administrativas, estas deben contener aquellas principales razones o justificaciones que le brindan sustento jurídico para adoptar una determinada decisión. Máxime si es que se considera que la exteriorización de las razones objetivas de las resoluciones administrativas es condición necesaria para su validez y eficacia. En este sentido, la motivación expresa de las resoluciones concede a los administrados la oportunidad de conocer aquellos fundamentos por los cuales se realiza una determinada actuación por parte de la Administración, pudiendo plantear los recursos pertinentes para poder cautelar su derecho ante una posible conculcación. Efectivamente, este derecho impone que las personas que
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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO participan en un procedimiento estén en condiciones idóneas de defender apropiadamente sus derechos ante cualquier actuación u omisión de la Administración que pueda afectarlos, es decir se debe respetar el debido procedimiento. Entonces, no solo basta con citar los dispositivos legales aplicables a un procedimiento para que se pueda hablar de una debida motivación de las resoluciones administrativas como parte integrante de un debido procedimiento, sino que se debe realizar una correcta subsunción de las normas al caso concreto y explicar las razones de interés público que justifiquen la medida adoptada. Mediante la Resolución Ministerial Nº 1300-2008-IN/PNP del 30 de diciembre de 2008 no solo se vulneró el derecho a la debida motivación de las resoluciones administrativas en tanto que no se estableció una relación lógico-jurídica entre los hechos descritos así como las normas aplicables y las razones de interés público que justifiquen la medida, pues también se afectó el derecho a la igualdad ante la ley en tanto que no se señalaron adecuadamente las condiciones objetivas que llevaron al Concejo de Calificación a diferenciar al Sr. La Rosa de los demás coroneles sujetos a evaluación.
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En ese orden de ideas, coincido cuando el TC establece que el acto mediante el cual se dispone el pase a retiro por renovación de cuadros de los Oficiales de las Fuerzas Armadas (y por tanto, también de Oficiales de la Policía Nacional del Perú), debe observar las garantías mínimas que comprenden el derecho al debido procedimiento, así como la motivación de las resoluciones administrativas. CONCLUSIONES
El debido proceso es la institución que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso para asegurar la certeza, justicia y legitimidad de su resultado, asegurando a las partes un tratamiento paritario. Así, el derecho al debido proceso se encuentra consagrado expresamente en nuestra Constitución en el numeral 3 del artículo 139, donde la doctrina del TC ha establecido que este derecho se encuentra garantizado no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. El principal fundamento por cual se puede hablar de un debido procedimiento administrativo es porque tanto la jurisdicción como las actuaciones de la Administración
Pública se encuentran vinculados por la Constitución, en ese sentido, si se tiene que la autoridad administrativa resuelve procedimientos, no es menos cierto afirmar que las garantías mínimas requeridas en sede judicial puedan ser invocadas en sede administrativa. La motivación de las decisiones administrativas constituye la exteriorización de las razones objetivas por parte de la Administración Pública que le sirve como presupuesto para la expedición de un acto administrativo, y es condición necesaria para su validez y eficacia. Si bien es cierto el derecho a la motivación de las resoluciones administrativas no tiene una referencia directa en nuestra Constitución, este mismo derecho se puede desprender de una lectura sistemática de los artículos 3 y 43 de la Constitución, tal como lo ha establecido el TC. En el presente caso, la entidad mediante la Resolución Ministerial Nº 1300-2008-IN/PNP del 30 de diciembre de 2008 no respetó la debida motivación de las resoluciones administrativas en tanto que no se estableció una relación lógico-jurídica entre los hechos descritos así como las normas aplicables y las razones de interés público que justifiquen la medida.
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA En el marco de un Estado social y democrático de Derecho, las actuaciones de la Administración Pública deben desarrollarse sobre la base del principio de transparencia y dejar de lado la cultura del secreto. En este sentido, las entidades públicas tienen la obligación de otorgar la información que soliciten los administrados. En el presente trabajo, presentaremos los principales alcances jurisprudenciales que el Máximo Intérprete de la Constitución ha establecido sobre el tema.
I.
ALCANCES GENERALES
Información que posee el Estado es considerada pública
“Este derecho ha sido desarrollado por el legislador mediante la Ley Nº 27806, de Transparencia y Acceso a la Información Pública, cuyo artículo 3 prescribe que toda información que posea el Estado es considerada como pública, a excepción de los casos expresamente previstos en los artículos 13, 15, 15-A y 15-B de la Ley”. STC Exp. Nº 01133-2012-PHD/TC, f. j.5 Publicada en la página web del TC el 11/09/2012
Si la información entregada por la
entidad es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada se vulnera el derecho a la información “Como ya se ha dejado entrever, a juicio del Tribunal Constitucional, el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la información pública no solo comprende la mera posibilidad de acceder a la información solicitada y, correlativamente, la obligación de dispensarla de parte de los organismos públicos. Si tal fuese solo su contenido protegido constitucionalmente, se correría el riesgo de que este derecho y los fines que con su reconocimiento se persiguen, resultarán burlados cuando, p. ej. los organismos públicos entregasen cualquier tipo de información, independientemente de su
veracidad o no. A criterio del Tribunal, no solo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la información pública, a fin de favorecer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la información sea veraz, actual y clara”. STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
Información entregada por entida-
des debe ser completa, actualizada, precisa y verdadera “Conforme ha sido establecido por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la información pública no solo comprende la obligación de parte de los organismos públicos de entregar la
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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO información solicitada, sino que esta debe ser completa, actualizada, precisa y verdadera. De ahí que si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa”. STC Exp. Nº 05173-2011-PHD/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 18/06/2013 II. DERECHO A LA INFORMACIÓN
Dimensión individual del derecho a la información
“El derecho de acceso a la información pública evidentemente se encuentra estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de información. Y al igual de lo que sucede con esta última, debe indicarse que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión. Por un lado, se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna. Tal condición instrumental del derecho de acceso a la información pública se puede apreciar en el caso de autos. En efecto, conforme se expresa en la carta notarial dirigida al entonces segundo vicepresidente de la República, no encontrándose obligado a dar las razones de la información requerida, el recurrente alega que la información requerida es importante para poder ejercer su libertad de investigación sobre la diplomacia presidencial en el Perú”. STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.10 Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
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Dimensión colectiva del derecho a la información
“En segundo lugar, el derecho de acceso a la información tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática. Desde este punto de vista, la información sobre la manera como se maneja la res pública termina convirtiéndose en un auténtico bien público o colectivo, que ha de estar al alcance de cualquier individuo, no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de los principios de publicidad y transparencia de la Administración Pública, en los que se funda el régimen republicano, sino también como un medio de control institucional sobre los representantes de la sociedad; y también, desde luego, para instar el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es más grave en una sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinación”. STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.11 Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
Presupuestos del derecho de acceso a la información pública
“(…) el derecho de acceso a la información pública es un atributo que, independientemente de la importancia que reviste para el ciudadano, se encuentra sujeto a determinados presupuestos de orden material. El primero de dichos presupuestos supone que quien lo ejerce no requiere, por línea de principio, argumentar o justificar las razones de la solicitud de información que realiza. La petición, en otras palabras, se encuentra exenta de respaldarse en motivación alguna, habida cuenta de la prioridad que se le asigna al derecho que ostenta el ciudadano. El segundo de los presupuestos supone, en cambio, que quien lo invoca se encuentra obligado a sufragar el costo que suponga la información que pretende obtener. Regla esta última que apunta a la necesidad de que la Administración tampoco se vea perjudicada por peticiones que por más trascendentes que resulten no dejan de ser un asunto de interés prioritariamente particular. En tales circunstancias y a manera de compatibilizar el interés privado con la
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA trascendencia general que supone el citado derecho, lo que se verifica es, como lo dice nuestra jurisprudencia, que el costo económico a establecerse se adecue a los estándares de proporcionalidad de acuerdo con el tipo o cantidad de la información requerida. Algo que también debe quedar esclarecido es que aunque los presupuestos del acceso a la información pública que aquí se indican son normas de alcance general, estos podrían atenuarse en casos de naturaleza especial. Es lo que sucedería, por ejemplo y para referirnos al primer supuesto, si la entrega de información afectase otros bienes constitucionales (incluso las típicas excepciones referidas a la intimidad, a la defensa nacional u otros casos exceptuados por ley) y donde la única forma de ponderar el conflicto sería conociendo la razón de la petición formulada. Es también y para referirnos al segundo supuesto, lo que acontecería si quien requiere información, en principio necesaria de costear, careciera de capacidad económica suficiente para cumplir con dicho requisito. En este último supuesto, no cabe duda de que el juez constitucional se encontrará en la necesidad de distinguir, y por supuesto decidir, caso por caso”. STC Exp. Nº 02579-2003-HD/TC, ff. jj. 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 16/04/2013
El secreto de las actuaciones administrativas constituye la excepción
“(…) debe destacarse que la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción. Y es que si el Estado democrático de Derecho presupone la división de poderes, el respeto de los derechos fundamentales y la elección periódica de los gobernantes, ciertamente este no podría asegurarse si es que no se permitiera a las personas poder ejercer un control sobre las actividades de los representantes del pueblo. Uno de los modos posibles de cumplir dicho principio y, con ello, las demandas de una auténtica sociedad democrática, es precisamente reconociendo el derecho de los individuos de informarse sobre la actuación de los órganos estatales y sus representantes” (f. j. 5). STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j . 5 Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
III. DERECHO DE PETICIÓN
Ámbitos de operatividad del derecho a petición
“Tal derecho ha sido regulado por la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), la que establece que es posible ‘encontrar hasta cinco ámbitos de operatividad del derecho de petición; a saber: a) La petición gracial; b) La petición subjetiva; c) La petición cívica; d) La petición consultiva, y e) La petición informativa’. La petición informativa es ‘aquella que se encuentra referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. En ese sentido, la petición prevista en el artículo 110 de la Ley Nº 27444 está destinada a obtener el suministro de datos estadísticos, dictámenes, resoluciones, etc. que pudieran obrar en poder de un ente administrativo. Dicha modalidad debe ser concordada con lo dispuesto en los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución y las Leyes Nºs 27806 y 27927, respectivamente’. En suma, el derecho de petición puede ser de dos clases: a) el derecho de petición simple, el cual se manifiesta como un instrumento de participación ciudadana, y que incluye a la petición cívica, informativa y consultiva, y b) el derecho de petición calificado, que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva”. STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
El derecho de petición es un derecho de naturaleza mixta
“Por su estructura y función, el Tribunal ha señalado que el derecho de petición es ‘un derecho de naturaleza mixta, toda vez que la petición puede ser de naturaleza pública o privada, según sea utilizada en caso de la defensa de los derechos o intereses del peticionario, o para la presentación de puntos de vista de interés general. Por ende, en atención al primer caso, la referida atribución puede ser considerada dentro del conjunto de los derechos civiles que pertenecen al ser humano; y, respecto al segundo, pertenece al plexo de los derechos políticos que le corresponden a una persona en su condición de ciudadano; de ahí que aparezca como manifestación de
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A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO la comunicación, participación y control en relación al poder político’”. STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.6 Publicada en la página web del TC el 30/09/2013 IV. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y DEMOCRACIA
Derecho de acceso a la información
constituye un componente esencial de las exigencias propias de una sociedad democrática
“En ese sentido, el Tribunal Constitucional no puede sino destacar que el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático. En efecto, el derecho en referencia no solo constituye una concretización del principio de dignidad de la persona humana (art. 1 de la Constitución), sino también un componente esencial de las exigencias propias de una sociedad democrática, ya que su ejercicio posibilita la formación libre y racional de la opinión pública. La democracia, se ha dicho y con razón, es por definición el ‘gobierno del público en público’ (Norberto Bobbio). De ahí que disposiciones como la del artículo 109 o 139, inciso 4 de la Constitución (por citar solo algunas), no son sino concretizaciones, a su vez, de un principio constitucional más general, como es, en efecto, el principio de publicidad de la actuación estatal”. STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.11 Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
El ejercicio del derecho de acceso a la información pública contribuye a la formación de una opinión pública
“Por consiguiente, al igual que lo afirmado respecto de las libertades de información y expresión, a juicio del Tribunal, cuando el ejercicio del derecho de acceso a la información pública contribuye a la formación de una opinión pública, libre e informada, este tiene la condición de libertad preferida. Esta condición del derecho de acceso a la información no quiere decir que al interior de la Constitución exista un orden jerárquico entre los derechos fundamentales que ella reconoce, en la cúspide del cual se encuentre o pueda encontrarse el derecho de acceso a la información
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u otros derechos que cuentan igualmente con idéntica condición. Y, en ese sentido, que una colisión de este con otros derechos fundamentales se resuelva en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condición de libertad preferida. Evidentemente ello no es así. Todos los derechos constitucionales tienen, formalmente, la misma jerarquía, por ser derechos constitucionales. De ahí que ante una colisión entre ellos, la solución del problema no consiste en hacer prevalecer unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la técnica de la ponderación y el principio de concordancia práctica”. STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.11 Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
Todo cuerpo político deberá estable-
cer la posibilidad de la participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública “El derecho de petición se constituye así en un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un instituto característico y esencial del Estado democrático de Derecho. Así, todo cuerpo político que se precie de ser democrático, deberá establecer la posibilidad de la participación y decisión de los ciudadanos en la cosa pública, así como la defensa de sus intereses o la sustentación de sus expectativas, ya sean estos particulares o colectivos en su relación con la Administración Pública. De este modo, en determinados ámbitos, como los referidos a las peticiones individuales o colectivas que buscan el reconocimiento por parte de la Administración Pública de un derecho subjetivo, o en las cuales se solicite información o se formulen consultas, o en las cuales se solicite un acto graciable de la autoridad competente, el derecho en mención se constituirá en un medio ordinario para su efectiva realización, pero, en aquel ámbito en el cual existan mecanismos o recursos establecidos por una normativa específica para el ejercicio o tutela de un derecho subjetivo, tales como la acción penal privada o la acción civil ante órgano jurisdiccional, entre otros, se constituirá en un medio residual, que podrá cubrir ámbitos no tomados en consideración”. STC Exp. Nº 01797-2002-HD/TC, f. j.6 Publicada en la página web del TC el 30/09/2013
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES
Análisis civil, comercial y procesal civil
OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES
Retención de menor en contra de lo dispuesto en acta de conciliación sobre tenencia constituye maltrato psicológico STC Exp. Nº 00325-2012-PHC/TC, caso Luis Hernán Flores García a favor de L.A.F.R. Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10 de enero de 2014 El Tribunal Constitucional estimó la demanda interpuesta por un padre a favor de su hijo, indicando que aun sin acreditar el maltrato físico imputado a la madre, mediante la retención se configuró maltrato psicológico que afecta el libre desarrollo del menor, vulnerándose la integridad física y libertad personal del menor. Por consiguiente ordenó la entrega del menor a su progenitor, quien tiene la custodia con base en lo dispuesto en un acta de conciliación, para subsanar la interferencia en la relación armónica entre estos.
Rosario DE LA FUENTE Y HONTAÑÓN*
La libertad ante el Tribunal Constitucional y los principios fundamentales del interés superior y de la protección especial del niño La sentencia que comentamos reviste mucho interés por tratarse de un caso cuyo centro de gravedad es un menor, que por la arbitraria interferencia de la madre –que lo retiene consigo– cuando la tenencia le corresponde al padre, ha afectado la integridad psíquica y el libre desarrollo y bienestar del niño. Si bien, la demanda de hábeas corpus fue declarada fundada, el fallo del Tribunal no ha sido tan categórico, al pronunciarse con el voto en mayoría de los magistrados Mesía Ramírez y Eto Cruz, un voto en discordia del magistrado Beaumont, al que se suma el del magistrado Álvarez Miranda llamado a dirimir, y por último, el voto dirimente del magistrado Calle
*
Hayen que se suma a la procedencia del proceso. El asunto tiene su origen en la demanda interpuesta, el 11 de noviembre de 2011, por el padre de familia, quien ostentaba la tenencia del hijo, tal como se pactó en el Acta de Conciliación Nº 001-2011, contra la madre y sus familiares, por haber incumplido lo pactado, para que le devuelva al hijo y con fundamento en que los derechos del menor a la integridad personal –moral, psíquica y física– y a no ser objeto de tratos inhumanos o humillantes, se han visto vulnerados. Así, la madre lo retiene ilegalmente en su domicilio, en unas condiciones no apropiadas para el desarrollo
del menor, por el maltrato ocasionado de manera constante. Si bien la madre acudió a la Conciliación, indica que entregó el menor al padre con las amenazas de este, ya que ella había abandonado al hijo “por preferir ir al Penal para ser la amante de un preso”, y reconoce que lo ha llevado a “lugares de dudosa reputación” –el referido centro penitenciario–. Considero que acierta el Alto Tribunal en estimar el proceso de hábeas corpus, porque el centro de gravedad, ya lo dijimos, de la sentencia radica en la afectación del menor, en su
Profesora Ordinaria de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Área de Derecho Romano y Derecho Civil.
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL derecho a la libertad y seguridad personales, (artículo 2, inciso 24 de la Constitución Política) y a no ser víctima de la violencia moral, psíquica o física, ni a ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, (artículo 2, inciso 24, literal h de la Constitución Política), como ha quedado demostrado, por lo que el interés superior y la protección especial del niño, es el objetivo central de la protección. Con la Convención de los Derechos del Niño (CDN), el menor deja de ser objeto de tutela de sus necesidades, para pasar a ser sujeto de derecho para que “en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” (artículo 5 de la CDN). Por lo que los niños son reconocidos como titulares de derechos fundamentales con capacidad de ejercerlos progresivamente. Por la importancia e interés merece la pena poner de relieve algunos aspectos concretos del fallo, que con apoyo en interesantes sentencias del mismo Tribunal1, y sobre la base de lo sostenido por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional subraya y enfatiza en destacar que: a) el proceso de hábeas corpus es la vía de protección de la esfera subjetiva de la libertad e integridad personal; b) son aplicables los principios del interés superior del niño (artículo 4 de la Constitución Política)
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[La] violencia familiar sufrida por el menor … contribuye al quebrantamiento del desarrollo armónico de la personalidad, así como a la vulneración de sus derechos a la integridad y a la libertad personal y el de protección especial del niño; c) la exigencia de celeridad en los procesos judiciales que involucren a los niños; d) el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella. Como señala Martínez de Aguirre, la familia es el medio ambiente adecuado para el desarrollo del niño, un entorno natural altísimamente especializado, diseñado para proporcionar al niño, desde su nacimiento, la protección que precisa, así como para satisfacer sus necesidades físicas, intelectuales, volitivas y afectivas. En este caso, no ha habido matrimonio sino que el niño proviene de un hogar concubinario. Si bien es cierto, nuestra Constitución lo protege en su artículo 5, también promueve el matrimonio (artículo 4), al reconocerlo –al igual que a la familia– como institutos naturales y fundamentales de la sociedad; e) el derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material y a la integridad psíquica, que en el presente caso al no dejarle relacionarse con el padre se han visto vulnerados. En mi opinión, estamos frente a un supuesto de violencia familiar
sufrida por el menor, lo que contribuye al quebrantamiento del desarrollo armónico de la personalidad, así como a la vulneración de su derecho a la integridad y libertad personal. Al ser el Derecho de Familia la parte del Derecho Civil más humana, vemos que el espíritu de los principios constitucionales ha ido penetrando progresivamente en nuestro Derecho, tanto en sus normas como, de manera especial, en su aplicación a la realidad familiar por parte de los operadores jurídicos. Otro tema conexo e importante, pero que quedaría para otra oportunidad, es el de considerar si ese daño causado al hijo, y debemos decirlo, también al padre, ¿quedaría sin reparación? En línea con Vivas Tesón, la familia, es hoy en día, el lugar de autorrealización y desarrollo de la personalidad del individuo, razón por la cual la cuestión de la responsabilidad civil en las relaciones internas familiares conecta directamente con la resarcibilidad de la lesión de los derechos fundamentales e irrenunciables de la persona, como la integridad y la libertad, reconocidos y garantizados tanto a título individual como en cuanto miembro de una familia, por la Constitución peruana. Se trata de un “derecho al yo”, que no puede verse lesionado, restringido o anulado en modo alguno por formar parte de una familia, que es, precisamente, el vehículo más importante de realización plena de la persona. Pero lo dejamos para otra ocasión.
SSTC Exps. Nºs 01317-2008-PHC/TC, 01817-2009-PHC/TC, 03247-2008-PHC/TC, 03330-2004-AA/TC, 02079-2009-PHC/TC, 02892-2010PHC/TC, 02333-2004-HC/TC.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA El análisis de la mala fe, malicia y temeridad en los conflictos de familia Manuel BERMÚDEZ TAPIA*
Una reciente decisión del Tribunal Constitucional precisa que si se declara heredera a la esposa culpable de la separación conyugal se lesiona el derecho constitucional a la herencia de los demás sucesores. Para el autor, su importancia radica en la posibilidad de que los jueces ordinarios establezcan límites objetivos a las actuaciones maliciosas y temerarias de las partes conflictivas, por tratarse de acciones contrarias a la buena fe procesal.
En el ámbito del desarrollo de los conflictos familiares judicializados, se observan una serie de problemas tanto sustantivos como procesales. El elevado nivel de contraposición de intereses entre las partes en conflicto genera que los niveles de interpretación se agudicen a la par de que el expediente vaya generando un problema material que se traduce en una sobrecarga del conflicto en el tiempo y la ampliación de elementos de evaluación. Las nuevas circunstancias que deben ser evaluadas y analizadas por lo general son consecuencias de “primeros” derechos o intereses denunciados o planteados y que ante la lentitud en el desarrollo del expediente, las partes plantean mecanismos alternativos de solución a sus conflictos. Medidas cautelares fuera de proceso, recurrencia a medidas extraordinarias como amparos o hábeas corpus, acciones arbitrarias unilaterales, como por ejemplo sustracción de un familiar del domicilio en el cual residía habitualmente, entre otros casos son una constante que se observa con mayor notoriedad en los procesos judiciales de la especialidad de familia. ¿La razón? El elevado nivel de litigiosidad se incrementa cuando “alguna parte afectada” tiene una concepción o percepción de que sus derechos se ven “afectados” por la contraparte, lo cual limita una intermediación conciliadora del juez. Dicha situación provoca en un término paralelo, la interposición de quejas y denuncias
contra el magistrado por las partes y ello incrementa el tiempo de evaluación del expediente, generando una situación negativa elevada a una potencia, lo cual restringe a una situación mínima toda acción de solución al problema al interior de la familia. I.
STC EXP. Nº 01757-2012-PA/TC
Uno de estos casos se observa en el análisis de la STC Exp. Nº 01757-2012-PA/TC, en particular porque el expediente contiene elementos procesales y sustantivos, ambos de notoria importancia. En el ámbito procesal, el expediente hace análisis de la improcedencia del planteamiento de los accionantes, en particular porque los órganos jurisdiccionales ordinarios, incluida la Corte Suprema de Justicia, ejecutó una tradicional evaluación exegética de las condiciones de capacidad para el ejercicio de la capacidad sucesoria. Situación que responde sobre todo al elevado “valor” que la “familia” tiene como categoría jurídica, a lo cual se presume que toda acción que la afecte o limite deba ser entendida en forma restringida, sin tomar en cuenta el desarrollo social en la comunidad. A nuestro criterio y por ello el presente análisis, la STC que evaluamos nos permite analizar un elemento recurrente, complejo y casi *
Abogado. Magíster en Derecho. Docente universitario de Posgrado.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL inobservado por el desarrollo judicial de un expediente en la especialidad judicial de familia. Hacemos mención al análisis de conceptos interdependientes y complementarios, como la “mala fe”, la “malicia” y la “temeridad procesal”, los cuales provocan un porcentaje significativo en el trámite de procesos en la especialidad. Ante esta situación, el propio Poder Judicial poco ha podido hacer para limitar este tipo de situaciones, principalmente porque la ley es un elemento referencial que limita la relación entre los “hechos” y la “realidad”, situación que explica el manejo negligente de los procesos en la especialidad. Y consideramos negligente la tramitación de estos procesos, principalmente porque el tiempo de desarrollo de un expediente sobrepasa el tiempo prudencial para atender las necesidades urgentes y prioritarias de las partes en situación de indefensión y ello es un problema institucional, que lamentablemente no es tomado en cuenta. Consignamos como ejemplo representativo el análisis de la propia STC que evaluamos, por cuanto los demandantes han tenido que padecer la intransigencia de los jueces en tres niveles jurisdiccionales, hasta la materialización de su posición en el Tribunal Constitucional. El costo del tiempo y del esfuerzo personal en la defensa de una posición de derechos, es a nuestro criterio un elemento que desnaturaliza
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el propio proceso en la especialidad, porque genera una victimización de segundo nivel en las partes inicialmente afectadas por el conflicto familiar. La evaluación del “tiempo” en la tramitación de un proceso judicial generado por un conflicto familiar judicializado, debería ser un elemento de análisis que se vincule finalmente en la imposición de sanciones por parte del juez en la sentencia, pero ello también es un elemento casi imposible de observar, porque se trivializa el contexto económico y oneroso de la tramitación de las causas en la especialidad. Resulta inaudito que una persona generadora de un conflicto familiar no sea sancionada procesalmente y económicamente por su acción y que eventualmente resulte favorecida por los jueces, cuando la ley no es interpretada de manera idónea, cuando se deba aplicar a un caso material.
Definiéndola mejor, podríamos mencionar que: “La buena fe es el cauce por medio del cual el Derecho recoge el valor ético social de la confianza, constituye un principio general del derecho, que como tal, forma parte del ordenamiento jurídico, tiene valor normativo y existencia propia como fuente del derecho, al margen de que haya sido o no reconocido por el legislador o la jurisprudencia”2. Complementando la definición, Delia Ferreira señala que el principio de la buena fe es aquella “guía o ideas-fuerza con contenido normativo propio, que recogen en forma esquemática las orientaciones fundamentales de la realidad especifica de lo jurídico”3. Por su condición de principio, Del Vecchio les asigna una condición común a todos los miembros de una comunidad (jurídica)4.
1. La buena fe
El nivel de importancia de este principio fue extendiéndose del ámbito del Derecho privado (patrimonial) al Derecho público, debido a que no solo se exige una conducta válida entre sujetos cuando interactúen jurídicamente entre sí (negocios jurídicos) sino cuando interactúen con el Estado y la administración pública, porque entre todos existe el imperativo categórico de actuar bajo un modelo de conducta moral5.
La buena fe es aquel principio1, que impone como deber moral, no engañar a los demás, basándose en el valor de “confianza” que gravita en la conciencia social.
En el ámbito del desarrollo de los procesos en la especialidad de familia, se debe tener en cuenta que las partes deberían actuar bajo este parámetro moral, pero la evidencia
II. ELEMENTOS CONCEPTUALES REFERENCIALES PARA ANALIZAR EL ELEVADO NIVEL DE CONFLICTIVIDAD DE UN PROCESO EN LA ESPECIALIDAD DE FAMILIA
Frente a lo descrito, haremos referencia a los siguientes elementos de evaluación:
Entendemos como principio, aquella “norma fundamental, taxativa, universales, tópicas, axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven para crear, interpretar e integrar el ordenamiento jurídico”. Véase: VALENCIA RESTREPO, Hernán. Nomoarquía, principialística o de los principios generales del derecho. Temis, Bogotá, 1993. p. 212 y ss. ESCOBAR GIL, Rodrigo. “Teoría general de los contratos de la administración pública: los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe”. En: Dikaion. Revista de Actualidad Jurídica Nº 8. Universidad de la Sabana, Bogotá, 1999, p. 463. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La buena fe. Editorial Montecorvo, Madrid, 1984, p. 53. DEL VECCHIO, Giorgio. Los principios generales del derecho. Bosch, Barcelona, 1979, p. 49. KANT, Emanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Traducción de Manuel García Morente, Espasa-Calpe, Madrid, 1921.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA en la inmensa mayoría de procesos demuestra lo contrario. 2. Del contenido procesal de la buena fe procesal
Para Montero Aroca, la buena fe procesal tuvo su origen en la idea política de que el proceso civil no es una contienda o lucha entre parciales, que “pelean” por un derecho que aducen poseer, ante un tercero imparcial, sino que ese proceso se convierte en un medio para la búsqueda de una única solución legal, basada en una verdad objetiva, obtenida de la información que procesa el juez de los datos que proporcionen las partes en conflicto6. En esta relación tripartita, tanto las partes como el mismo juez asumen obligaciones en la defensa de sus derechos; el juez las asumirá frente a la sociedad (así podría exigir la actuación de las pruebas de oficio o la intervención de peritos, por ejemplo) y las partes deberán igualmente asumir su responsabilidad ante la sociedad (respecto de las imputaciones que se les pudiere acusar) y frente al mismo juez, respecto de su participación en el proceso. Por ello esta obligación de las partes frente al magistrado, representante del Estado y por ende de la sociedad, debe estar enmarcada en el cumplimiento de sus deberes de integridad personal, que exige una actuación veraz. En conjunto y en coincidencia con Juan Montero Aroca, esta obligación de actuar diligentemente en un proceso judicial complementada con la imparcialidad judicial,
determina la nueva esencia de un proceso civil social, y todo proceso que no la cumpla puede provocar un cuestionamiento de su constitucionalidad7 a favor del ciudadano.
[L]a ley es un elemento referencial que limita la relación entre los ‘hechos’ y la ‘realidad’, situación que explica el manejo negligente de los procesos de familia.
Cuando hacemos mención a la “obligación” de las partes de actuar responsablemente en un proceso judicial lo hicimos con la intención de explicar su evolución respecto de su naturaleza jurídica. Goldschmidt, en una aguda observación respecto de las condiciones personales del litigante en un proceso judicial observó una variación en cuanto a las condiciones que asume ese litigante en el proceso, toda vez que definió a la carga como aquella necesidad de realización para prevenir un perjuicio procesal (que en caso de incumplimiento solo hace perder efectos a una situación específica)8, así como definió las consecuencias de una obligación (que puede provocar una sanción jurídica). Tomando una posición y basándonos en principio en la tesis de José María Asencio Mellado, respecto de la exigencia de que todo proceso debe ser constitucionalizado, porque se garantiza la tutela judicial efectiva, la imparcialidad del juzgador, la actuación equivalente entre las partes en conflicto, la dualidad de instancias, así como las reglas del debido proceso, consideramos que la buena fe procesal no
puede ser una carga, sino una obligación que se le exige a todo litigante cuando se ve involucrado en un proceso judicial9.
Las consecuencias de una actuación procesal sí pueden generar efectos no solo en el ámbito de una actuación procesal de una instancia preclusiva (admisorio, actuación de medios probatorios, etc.), sino pueden provocarse situaciones en las cuales se imponga una determinada dirección y finalmente una consecuencia objetiva a quien no actúe bajo el principio de la buena fe procesal. Montero Aroca inclusive fundamenta la existencia de un “deber de no actuar de mala fe”, con lo cual nuestra posición encuentra sustento, dado que un procesalista de inmensa calidad define expresamente la denominación “deber” en su argumento y lo diferencia de la “carga procesal”, respecto de una exigencia de cómo actuar en un proceso judicial10.
La fundamentación proviene del análisis de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España (2000), en la cual no existe una regulación expresa respecto de un “deber” positivo de actuar o de hacer de buena fe, pero donde sí se regulan supuestos concretos en los que de modo expreso se imponen deberes (obligaciones) que suponen prohibiciones de hacer o no hacer una acción, caso contario el juez puede imponer una sanción11.
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MONTERO AROCA, Juan. Ideología y proceso civil. Su reflejo en la “buena fe procesal”. Tomado del Curso del Consejo General del Poder Judicial “El abuso del proceso: mala fe y fraude de la ley procesal”. Madrid, 2005, pp. 40-41. 7 ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Civil. Parte Primera. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000. 8 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Labor, Barcelona, 1936, pp. 201-213. 9 Tribunal Constitucional. Expediente Nº 632-2001-AA/TC, f. j. 9. 10 MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 54 11 Ídem.
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Así por ejemplo, al rebelde procesal en la Ley Nº 28457 (Ley de filiación de paternidad extramatrimonial) después del vencimiento del plazo de la notificación de la demanda si no se apersona al proceso es declarado, sin mayor dilación, padre del menor en cuestión. Nuestra posición, a diferencia del sentido procesal, tiene un sentido constitucional, por cuanto no solo existe una obligación del mismo Estado respecto del individuo en el proceso (arts. 4 y 139 de la Constitución, para el caso de la ley analizada), sino que también existe una responsabilidad del individuo demandado frente a terceros. Complementariamente y para efectos de los resultados, no basta la imposición de una sanción particular, porque el mismo resultado de la sanción particular, se extiende de tal manera que prácticamente la asemeja a una sanción general, como si hubiera incumplido una obligación, procesalmente hablando (ser declarado padre).
con otros principios y reglas procesales, por cuanto tampoco se está sustentando que todo acusado o demandado deba autoinculparse o proporcione la información necesaria para que se le determine alguna responsabilidad. No le exigimos al litigante una condición material ni una acción procesal, le planteamos que actúe verazmente. Frente a la obligación de actuar veraz y diligentemente en un proceso judicial, existen las excepciones, que no son sino la confirmación de la protección de los derechos fundamentales de toda persona. De este modo, se protegerían determinados derechos, como el derecho a guardar silencio o a no participar en algún proceso por existir elementos subjetivos objetivizados (por ejemplo no se puede acusar o denunciar a un familiar) Extendemos nuestra posición, amparándonos en el artículo 103 de la Constitución que proscribe el abuso de derecho, el mismo que debe entenderse que las partes solo pueden actuar la defensa de sus intereses solo hasta el ámbito que la legalidad les permite.
Será una carga procesal las demás actuaciones en las cuales se le solicite la actuación de algún medio probatorio o se le solicite ejecutar alguna acción a un litigante. Pero será una obligación, actuar veraz y diligentemente en un proceso judicial, esto es participar bajo los principios de la buena fe, en todo el proceso, porque no puede admitirse la excepción temporal o parcial de esa exigencia, ni por acción ni por omisión.
Por tanto las partes deben actuar sobre la misma base de los principios que se le exige al que imparte justicia (una actuación imparcial), y que para ellas será la actuación procesal en un sentido de igualdad12 y de equidad13 respecto de sus actuaciones (igualdad de armas) respecto de una pretensión, sean cuales fuesen sus objetivos.
Nuestra posición no incluye la vulneración de algún derecho procesal o fundamental, muy por el contrario se debe interpretar en concordancia
Debido a que la misma norma constitucional impone no amparar el ejercicio abusivo de un derecho, los litigantes no pueden sustentar
el acceder a mecanismos que terminen degenerando la relación procesal porque se puede provocar el quiebre del proceso social civil o penal. 3. El abuso de derecho
El análisis del abuso de derecho se inicia desde la existencia de un derecho subjetivo indiscutido y manifiesto hasta su defensa procesal en el sentido de su ejercicio, alcanzándose con tal acción un beneficio o ventaja provocando un daño o perjuicio a otra persona. Pero su determinación, resulta más compleja y no debemos considerar que con nuestro primer párrafo ya agotamos los contenidos del abuso de derecho. Muy por el contrario, analizar detenidamente esta institución procesal resulta muy complejo para los magistrados, porque no existe un patrón único para saber determinar cuando se ejerce un derecho y cuando se hace abuso de un derecho. Así podemos plantear algunos criterios útiles para resolver estas situaciones complejas, y toda vez que resulta de por sí complejo el ejercicio de comprensión se plantearán algunos ejemplos: a) Cuando existe una intención (acción dolosa o culposa) de perjudicar a un tercero, siempre que se pudiere evitar tal acción14. Por ejemplo, cuando se plantea el desalojo y la división de un bien inmueble, dado en calidad de usufructo a una tercera persona aún viva, de parte de los eventuales herederos
12 BENÍTEZ RAMÍREZ, Eugenio. “Principios procesales relativos a las partes”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 34. Nº 3, 2007, p. 592. 13 GUZMÁN BRITO, Alejandro. “La Buena Fe en el Código Civil de Chile”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 29, Nº 1, 2002, pp. 16-19. 14 Ver: JOSSERAND, Luis. Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado. Cajica, Puebla, 1946.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA del propietario. El fundamento del ejemplo está determinado en que no existen derechos absolutos y que el ejercicio de las facultades que surgen de la ley debe efectuarse en función del espíritu que anima a la propia ley. b) Cuando habiendo una pluralidad de opciones para ejercer el derecho, se plantea la ejecución de la más perjudicial para el tercero. Cuando se procede a realizar un embargo en forma de retención de haberes por exigencia de cumplimiento de alimentos, cuando no existen niveles de conflicto entre los progenitores ni un desmedro en los derechos del menor. Producto del seguimiento de algunos procesos judiciales en la Corte Superior de Lima, respecto de las obligaciones económicas de progenitores con cierta estabilidad económica vinculados al ámbito empresarial, podemos encontrar como punto característico de vinculación que los pedidos de las madres responden al hecho de una venganza personal, y así perjudicar a la expareja en el contexto de los créditos y ante las entidades financieras. Lamentablemente y aún a pesar de que se ha demostrado el cumplimiento de las obligaciones económicas alimentarias, los jueces de familia no suelen amparar el levantamiento del embargo, por considerarlo una medida de protección a favor del menor.
c) Cuando no se demuestre la utilidad en el ejercicio del derecho exigido y las consecuencias de esta acción perjudican a un tercero. Cuando se solicita la suspensión de la patria potestad de un progenitor sobre su hijo, en casos donde no hay evidencia de violencia física entre ambos, solo por el ánimo de perjudicar el vínculo paterno filial. d) Cuando el ejercicio del derecho resulte contrario al fin económico y social del derecho. Cuando se realiza un embargo en forma de retención de bienes a quien las utiliza como medio de supervivencia económica familiar o personal. Si se embarga el bien que produce el sustento económico material de un individuo, ¿cuál es la garantía que tendrá el perjudicado, para asegurar sus demás derechos fundamentales? Otro ejemplo en el ámbito comercial y económico resulta la acción colectiva de determinados agentes prestadores de determinados servicios que bajo un mismo objetivo se unen para perjudicar a sus competidores y así excluirlos del mercado. Ejemplo que en la vía administrativa penal genera responsabilidad cuando existe una concertación de precios, por ejemplo. e) Cuando el ejercicio del derecho resulte contrario a la moral o a las buenas costumbres.
Cuando se solicite un anticipo de herencia, habiendo el solicitante ejecutado algunas acciones contrarias a sus deberes de asistencia y solidaridad respecto de sus progenitores. Eventualmente una acción de desheredación podría acreditar la actuación del abuso del derecho de parte del peticionante. En el contexto jurisdiccional nacional, el ejercicio abusivo del derecho puede ser opuesto de oficio de parte del magistrado que ve la causa, por cuanto este debe más que observar y garantizar la satisfacción de una pretensión el resguardo de la equidad y la justicia, principios rectores de nuestros sistemas procesales, tanto en lo civil como en lo penal. Sin embargo, uno de los problemas de la buena fe, es su determinación respecto de los actos propios o conductas propias negligentes. La Ley reconoce y protege los derechos de los terceros para así no trasladar una conducta negligente y perjudicial. El Derecho no protege la negligencia personal, porque parte de que el individuo es racional, pero la determinación de esta negligencia en un contexto complejo de diferentes expectativas personales igualmente resulta difícil de determinar, por lo cual el legislador opta por un criterio racional medio de actitud respecto de una circunstancia que requiera una acción de parte del individuo15. Este criterio en el contexto social se denomina “buenas costumbres” y es el equilibrio entre un estado de cosas y una cierta dinámica de eventos, como conjunto, ante los
15 Téngase presente que cada caso debe analizarse individualmente y que en múltiples oportunidades no es factible exigir conductas racionales ni diligentes a un sujeto procesal, con lo cual su propia situación puede provocar un contexto de indefensión y eventualmente la imposición de una sanción judicial, por su actitud pasiva y negligente. Así por ejemplo, en sociedades machistas como la peruana, es difícil exigir una conducta procesal activa al cónyuge varón que ha sufrido adulterio o violencia familiar de manos de su esposa por temor a la vergüenza social. Situación que en múltiples casos provoca que la parte agresora se convierta en víctima procesal y denuncie actos y acciones contrarias a sus derechos, los cuales por lo
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL cuales los individuos se enfrentan en su devenir cotidiano16. Pero, ¿cómo relacionar la buena fe con las buenas costumbres? En general se vinculan en un proceso judicial, porque en este ámbito es donde es indispensable la mantención de la relación entre ambos principios, para que exista un debido proceso17. Mabel Londoño señala que la defensa y la protección de los derechos fundamentales (propios y ajenos) puede legitimar la imposición de deberes y obligaciones a cargo del particular, pues el Estado Social de Derecho busca la eficacia de los derechos fundamentales no solo a través de la acción estatal sino a partir de la solidaridad social18. No se exige la imposición de acciones procesales eficaces inmediatas, porque finalmente el individuo puede optar por una serie de respuestas frente a la acción procesal, sin embargo se exige un mínimo de responsabilidad (carga procesal) para así no violar el derecho fundamental de defensa19. 4. De la determinación de “malicia” y “temeridad”
Para la Real Academia Española de la Lengua, el sentido etimológico de “malicia” es la intención
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solapada o maligna o que se dice o se hace algo, y “temeridad” es toda acción imprudente, ejecutada sin fundamento o razón.
En cuanto a las diferencias, podemos señalar que la malicia está más vinculada a la demora intencionada, de manera que su relación principal se halla referida al comportamiento observado en la ejecución material de los actos procesales.
El costo del tiempo y del esfuerzo personal en la defensa de una posición de derechos … genera una victimización de segundo nivel en las partes afectadas por el conflicto familiar.
En términos procesales, un acto puede ser “malicioso” cuando se perfila la actuación (acción u omisión) de un sujeto procesal durante el desarrollo de una etapa procesal, retardando, planteando solicitudes improcedentes, con el solo hecho de dilatar la tramitación del proceso. Por ejemplo, plantear el aplazamiento de una audiencia en múltiples oportunidades por “enfermedad” de un sujeto procesal. En cambio, un acto puede ser considerado “temerario” cuando exista la certeza o una razonable presunción de que los actos procesales planteados (demandas, recursos y apelaciones) se plantean sin una razón objetiva. Por ejemplo, las demandas planteadas en carrusel en diferentes juzgados, esperando encontrar el juez que admita el petitorio. En ambos casos se actúa tanto de mala fe como en un ejercicio abusivo del derecho, porque tergiversan el derecho a la tutela judicial efectiva.
En este punto, podríamos citar como referencia la sentencia del TC, recaída en el Expediente Nº 00099-95-AA/TC, donde extraemos la referencia: “Que, el doctor Carlos Loret de Mola León por los motivos anotados y a sabiendas que legalmente no procede recurso tendiente a modificar el fondo del fallo pronunciado el trece de agosto de mil novecientos noventa y siete presenta escrito denominándolo ‘recurso de aclaración’”. Si bien el Tribunal Constitucional se equivoca en la denominación de la figura procesal, el sentido de la redacción no admite cuestionamiento alguno. La conducta bajo estos parámetros es dolosa, generando una relación entre la actitud dilatoria y la conducta maliciosa (ab initio). La temeridad en cambio, exige dos presupuestos: la ausencia de una
general son amparados por que el juzgador no conoce las circunstancias personales, al no estar “en” el expediente. Por ello resulta útil observar el desarrollo de los “hechos difíciles” en donde el problema jurídico procesal de conocimiento, esclarecimiento y puntualización objetiva del sustrato fáctico de una experiencia existencial acoge en su planteamiento, guía y resolución la índole compleja del razonamiento probatorio de la valoración judicial. Su catálogo provisional reuniría especies diversas con grado de dificultad también diferente, así podemos encontrar los hechos rebeldes, los hechos fugaces, los hechos notorios, los hechos negativos, los hechos reconstruidos, los hechos futuros (como posteriores, pendientes, demorados), hechos virtuales y hechos disipados. Véase: CALVO GONZÁLEZ, José. “Hechos difíciles y razonamiento probatorio (sobre la prueba de los hechos disipados)”. En: Anuario de Filosofía del Derecho. T. XVIII, Nº 18, Madrid, 2001. Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política. pp. 13-34. GANDULFO, Eduardo. “La aplicación del principio ‘venire contra Facttum propium non valet’. Un caso de vulgarismo jurídico”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 32, Nº 2, 2005, p. 366. GANDULFO, Eduardo. Ob. cit., p. 368. LONDOÑO KARAMILLO, Mabel. “Deberes y derechos procesales en el Estado Social de Derecho”. En: Opinión Jurídica. Vol. 6, Nº 11, enerojunio 2007, Universidad de Medellin, Medellín, 2007, p. 74. SÁNCHEZ RUBIO, Aquilina. Derecho a la tutela judicial efectiva: prohibición de sufrir indefensión y su tratamiento por el Tribunal Constitucional. Anuario de la Facultad de Derecho. Vol. XXI, Madrid, 2003, p. 604.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA razón para obrar en el proceso como elemento objetivo, y como elemento subjetivo el conocimiento de que se está actuando sin fundamento. En este sentido, la temeridad se configura por la conducta de quien sabe o debe saber que no tiene motivo para litigar, y no obstante, lo hace, abusando y malempleando sus derechos (acceso a la justicia); mientras que la malicia se configura como el empleo arbitrario del proceso de los actos procesales, utilizando las facultades que la ley otorga a un sujeto procesal, obstruyendo o incidiendo en el curso del proceso. 5. El fraude procesal
Determinar el contenido del fraude procesal resulta complejo, debido a los múltiples matices que se pueden presentar; pero que en términos sencillos podría ser considerada como la “negación manifiesta del derecho, modificando el curso normal que teleológicamente inspira la litis buscando una finalidad que por la vía normal del correcto desenvolvimiento no se podría lograr”20. El fraude procura evadir la ley, sustraerse de las consecuencias de un hecho que le es imputable, obteniendo una ventaja ilegítima en el curso del proceso. Comportamiento que para Véscosvi se hace bajo una adecuación a los preceptos de una norma21. La amplitud de situaciones sobre este punto, nos permiten plantear los siguientes tipos de fraudes procesales: a.
Los fraudes unilaterales, provocados por un sujeto procesal con
el objeto de alcanzar una sentencia o resolución favorable.
frente a hacedores con mayor preferencia.
Estos tipos de fraudes procesales generan responsabilidad civil y penal en la persona que interviene en el proceso.
III. LA VOCACIÓN SUCESORIA SE DESTRUYE SI SE ACTÚA CONTRA EL CAUSANTE
Como ejemplo podemos citar la adulteración de las piezas procesales, la inclusión de testimonios falsos, etc. b. Los fraudes bilaterales, en los cuales intervienen coludidamente dos o más sujetos procesales, con el ánimo de perjudicar a un tercero. La actuación coludida se ve reflejada en: -
Procesos aparentes, donde no existe un litigio real, ejemplo: El reconocimiento bilateral de obligaciones naturales que serán trasladados en vía de oposición a terceros.
-
Procesos simulados, donde la concertación de posiciones procura distraer o evadir la tutela de los derechos de un tercero. Por ejemplo: el cobro de alimentos de padres a hijos, para aminorar el pago de las obligaciones del hijo respecto de los nietos.
-
Procesos fraudulentos, en los que se utiliza la estructura adjetiva del proceso con el fin de provocar daños a terceros. Ejemplo: el proceso de ejecución que un deudor plantea que ejecute un tercero, a efectos de sustraerse de un proceso judicial similar
La importancia de la STC que evaluamos radica sobre todo en la naturaleza de la condición de la persona que provoca un daño o afectación a los derechos del causante de una sucesión. En este sentido, la sanción ante una acción de “mala fe” respecto de la continuidad de la relación conyugal, como debe ser interpretado el abandono injustificado, de quien plantea una “vocación sucesoria” no solo debe ser considerada como improcedente, sino también debe ser motivo de una imposición de sanción en el ámbito judicial, por cuanto su malicioso proceder no puede limitar o afectar los derechos de los sucesores, ni en el tiempo ni en el ámbito económico. Complementariamente a lo descrito, consideramos que a partir de esta sentencia, en el ámbito del desarrollo de los procesos de familia, los jueces ordinarios deben tener una percepción distinta a la posibilidad de establecer límites objetivos a las actuaciones maliciosas y temerarias de las partes conflictivas. Consideramos que si bien el juez ya tiene garantizada esta facultad (de imponer sanciones), los jueces de la especialidad ya no se verán tan limitados en el ámbito material y personal, por las acciones contrarias a la buena fe procesal que resultan prácticamente impunes.
20 ALFREDO GOZAÍNI, Osvaldo. Temeridad y malicia en el proceso. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 310. 21 Véase: VÉSCOVI, Enrique. Fraude “Procesal: sus características, configuración legal y represión”. En: Revista de Estudios Procesales. Nº 2, Rosario, Santa Fé.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA ¿En interés superior de quién? La alienación parental como riesgo en los procesos de tenencia Judyth Karyna GUTIÉRREZ DE LA CRUZ* Alfredo CUIPA PINEDO**
Lo ideal es que las familias nucleares se consoliden en el tiempo, y se mantengan unidas, pero por diversas razones ocurre que los matrimonios o las uniones de hecho llegan a su fin, a veces por mutuo acuerdo y otras luego de conflictos que pueden durar algunos años en el Poder Judicial. De hecho, se dice que la tasa de divorcios en el Perú se ha incrementado de manera considerable1, por lo que no es inusual que tengamos familias monoparentales o ensambladas. Nos tomamos una licencia con lo de monoparentales, y es que salvo la llamada tenencia compartida, lo normal es que acudamos a un triste espectáculo, en el que los hijos se vuelven el caballito de batalla de los padres, y no es inusual entonces, que se persiga el todo o nada, es decir, que el padre que no está con el niño en el día a día, tenga el menor contacto posible. Y, sin embargo, nadie puede dudar de que el niño necesite de la figura paterna y materna, y que ambas le garanticen un clima de paz en el cual desarrollarse. Podemos jugar a ser abogados del diablo, en los hechos que se han narrado, resulta que la madre ha sido condenada por actos de violencia familiar contra su hija, pero ¿qué pasa cuando los actos de violencia son sutiles? Pensemos, por ejemplo, en la violencia psicológica, que normalmente solo queda expuesta con el apoyo de los especialistas; queda claro que no es conveniente para el desarrollo integral
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La reciente STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC es analizada por los autores. Ellos desarrollan el tema de mayor relevancia en el proceso de hábeas corpus, el interés superior del niño y critican al Tribunal Constitucional por ser muy garantista, ya que consideran que el conflicto se debió dilucidar en el Poder Judicial. Asimismo, citan una casación que tiene como tema el síndrome de alienación parental, en el que la víctima es el menor y esto –posiblemente– traiga consecuencias en su desarrollo.
del niño, de la niña o del adolescente, que su cuidado sea entregado a quien lo maltrata de manera habitual. Pero seamos todavía más finos, y pensemos en los casos de alienación parental. A primera vista, la sentencia del Tribunal Constitucional no debería generar objeciones, pensamos que pocos discutirán que un niño no puede ser cuidado adecuadamente por un progenitor que lo maltrata, pero si vemos con mayor atención, a lo mejor volvemos a un escenario ya conocido. El excesivo garantismo que olvida con relativa facilidad las vías igualmente satisfactorias. I.
LOS HECHOS DEL CASO
Es materia de comentario la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el trámite de la causa Nº 04430-2012-PHC/TC. En
*
Abogada. Secretaria Judicial de la Corte Superior de Justicia de Lima. Árbitro y Conciliadora Extrajudicial acreditada. ** Abogado. Juez Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa. 1 Habría que reconocer que los matrimonios han aumentado también de manera considerable, lo que parece consistente con la facilidad actual para obtener el divorcio.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
ANÁLISIS Y CRÍTICA primer lugar, es pertinente hacer un breve resumen de los hechos citados en la sentencia. 1. Proceso de hábeas corpus
a) Don Jorge Edmundo Fernández Lazo, por derecho propio y a favor de su menor hija de iniciales M.F.B.F.C., interpone demanda de hábeas corpus contra la Jueza del Segundo Juzgado de Familia de Tacna, la Fiscal de la Segunda Fiscalía de Familia de Tacna, el Procurador Público del Poder Judicial y doña Rosa Callao Perales. La demanda tiene como propósito que se deje sin efecto el mandato de restitución y entrega de la menor con apercibimiento de detención contenido en la resolución judicial Nº 59 de fecha 11 de agosto de 2011. b) El Quincuagésimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con fecha 27 de octubre de 2011, declaró infundada la demanda por estimar que el proceso constitucional de hábeas corpus protege la libertad y no puede ser utilizado como un recurso más para modificar decisiones judiciales adversas. Habiendo sido materia de apelación, esta sentencia fue confirmada por la Sala Penal de Vacaciones para procesos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Luego, don Jorge Edmundo Fernández Lazo interpone recurso de agravio constitucional, contra la resolución expedida por la Sala Penal de Vacaciones para procesos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha 21 días del mes de agosto de 2013, que confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de autos. Los fundamentos de la sentencia que serán relevantes para el análisis del presente caso son los siguientes:
Mientras que en la demanda se alega que la resolución judicial cuestionada amenaza la libertad individual del demandante, toda vez que ordena la restitución y entrega de la menor, bajo apercibimiento de detención; el Tribunal tiene como argumento central del recurso de agravio, que el objeto de la presente demanda de hábeas corpus es, en esencia, solicitar protección para la integridad de la menor M.F.B.F.C., respecto del mandato que ordena su entrega bajo apercibimiento de detención dictado en un proceso familiar de tenencia, es decir, la entrega de la niña a quien fue sentenciada y condenada por el delito de violencia familiar en agravio de la misma menor. 2. Respecto del proceso de tenencia (Exp. Nº 025022007)
a) Se advierte de autos que la emplazada Rosa Elvira Callao Perales promovió proceso familiar sobre tenencia de la menor contra el accionante del proceso de hábeas corpus, don Jorge Edmundo Fernandez Lazo. Proceso de tenencia tramitado en el Exp Nº 02502-2007, donde se expide la resolución judicial Nº 50 –sentencia de vista–, de fecha 31 de mayo de 2010, que declaró fundada en parte la demanda, reconoce a favor de la citada emplazada la tenencia de la menor M.F.B.F.C. Luego, mediante resolución judicial Nº 59, de fecha 11 de agosto de 2011, se requiere al demandante que proceda a la entrega de la menor beneficiaria, bajo apercibimiento de disponer su detención, en caso de incumplimiento. b) La sentencia expedida por el Décimo Tercer Juzgado de Familia de Lima, de fecha 8 de junio de 2011, declaró fundada la denuncia interpuesta por
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el Décimo Tercer Fiscalía de Familia de Lima, y condena a la emplazada doña Rosa Elvira Callao Perales por violencia familiar, en sus modalidades de maltrato físico y psicológico ejercido contra su hija, la menor ya referida, quien es beneficiaria del presente proceso constitucional. Estos son los hechos que consideramos relevantes para realizar nuestro análisis. Y para estos efectos, proponemos comenzar con algunas consideraciones procesales; así, siendo un hábeas corpus, comenzaremos por determinar ante qué tipo de hábeas corpus nos encontramos. II. TIPOS DE HÁBEAS CORPUS
El Tribunal Constitucional, en el fundamento 6 de la STC Exp. Nº 02663-2003-PHC/TC, ha recogido de la doctrina, una clasificación de tipos de hábeas corpus: i) el hábeas corpus reparador, modalidad clásica, que se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial, de un mandato judicial en sentido lato, de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil, etc. Tiene como propósito promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida; ii) el hábeas corpus restringido, cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado”; iii) el hábeas corpus correctivo, modalidad usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto de las formas
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL corpus innovativo, o condiciones en que que procede cuanse cumplen las penas [E]l TC considera que do, pese a haber ceprivativas de la lilo prevalente es la intesado la amenaza o bertad; iv) el hábeas gridad de la niña, y sus la violación de la licorpus preventivo, posibilidades de crecer bertad personal, se que podrá ser utilien un ambiente adesolicita la intervenzado en los casos en cuado para su desarroción jurisdiccional que, no habiéndollo, por lo que no tiene con el objeto de que se concretado la prireparos en suplir las notales situaciones no vación de la libertorias deficiencias de la se repitan en el futad, existe empero la demanda. turo, en el particular amenaza cierta e incaso del accionante; minente de que ello ix) el hábeas corpus conexo, que ocurra, con vulneración de la Conscabe utilizar cuando se presentan titución o la ley de la materia. situaciones no previstas en los tiPara ello es requisito sine qua non pos anteriores. que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentren en Tales como la restricción del dereproceso de ejecución; v) el hábeas cho a ser asistido por un abogado corpus traslativo, que es empleado defensor libremente elegido despara denunciar mora en el procede que una persona es citada o deso judicial u otras graves violaciotenida; o de ser obligado a prestar nes al debido proceso o a la tutela juramento; o compelido a declajudicial efectiva; es decir, cuando rar o reconocer culpabilidad contra se mantenga indebidamente la priuno mismo, o contra el o la cónyuvación de la libertad de una perge, etc. sona o se demore la determinaEn otras palabras, si bien no hace ción jurisdiccional que resuelva la referencia a la privación o restricsituación personal de un detenición en sí de la libertad física o do; vi) el hábeas corpus instructide la locomoción, guarda, empevo, que podrá ser utilizado cuando ro, un grado razonable de vínculo no sea posible ubicar el paradero y enlace con este. Adicionalmende una persona detenida-desapate, permite que los derechos innorecida. Por consiguiente, la finaliminados –previstos en el artículo dad de su interposición es no solo 3 de la Constitución– entroncados garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, con la libertad física o de locomoasegurar el derecho a la vida y desción, puedan ser resguardados. Si terrar las prácticas de ocultamienbien no se incluye en esta sentento o indeterminación de los lugacia, también es posible hablar de res de desaparición; vii) el hábeas un hábeas corpus excepcional, que 2
procede durante un estado de excepción. En este supuesto, se va a evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas durante el régimen de excepción, mas no examinará su declaración misma; que se hace vía decreto supremo, de conformidad con el artículo 137 de la Constitución Política de 19932. En el caso materia de comentario, el Tribunal Constitucional emite pronunciamiento de fondo, pero no termina de precisar ante qué tipo de hábeas corpus estamos. Con fecha 2 de setiembre de 2011, el recurrente por derecho propio y a favor de su menor hija de iniciales M.F.B.F.C interpone demanda de hábeas corpus contra la Jueza del Segundo Juzgado de Familia de Tacna, la Fiscal de la Segunda Fiscalía de Familia de Tacna, el Procurador Público del Poder Judicial y doña Rosa Callao Perales, solicitando que se deje sin efecto el mandato de restitución y entrega de la menor con apercibimiento de detención contenido en la resolución judicial Nº 59 de fecha 11 de agosto de 2011, expedida por la jueza emplazada en el proceso de familia sobre tenencia de menor Nº 25922009. Alega que la resolución judicial cuestionada amenaza su libertad individual y vulnera el debido proceso, particularmente, su derecho a la motivación de las resoluciones; a la par que lesiona el derecho a la integridad que le asiste a la citada menor.
Hábeas corpus excepcional (artículo 23). Nuestra Constitución, regula los estados de excepción en el artículo 137, y el artículo 200, parte final establece que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137. Es innegable así, la procedencia del habeas corpus en los estados de excepción, que denominamos de excepción por las condiciones reinantes en que se dicta, por lo que bien vale el nombre seleccionado. Debe anotarse que el Instituto de Ciencia Procesal Penal ha señalado que la tramitación correcta de este hábeas corpus debe hacerse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que restringen derechos en los estados de excepción. La aplicación de la razonabilidad, si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción, o si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos. La aplicación del principio de proporcionalidad, si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación del hecho sumariamente evaluada por el juez. Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio. El proceso de hábeas corpus. Instituto de Ciencia Procesal Penal, pp. 3-4. Vide .
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ANÁLISIS Y CRÍTICA El padre interpone demanda, pues, considera que el apercibimiento de detención en caso de no cumplir con entregar a su hija, para el cumplimiento de la sentencia de tenencia, constituye una amenaza cierta a su libertad individual, y es que él considera también que no puede cumplir con el mandato judicial, al existir también sentencia definitiva en el proceso de violencia familiar. Es sintomático que solo en segundo lugar, se mencione la integridad de la hija. Se trata de una clara muestra de que en estos procesos, no siempre es el niño el centro del debate (se supone que es interés de este que se discute la tenencia), ya que el padre parece más preocupado de su propia situación jurídica, que del bienestar de su hija. Pues bien, el Tribunal Constitucional, con buen criterio, devuelve centralidad al niño; constata para ello que, en los términos en que se interpuso la demanda, nos encontraríamos ante una amenaza, de manera que se trataría de un hábeas corpus preventivo; luego, sobre la base del literal f, del inciso 24), del artículo 2 de la Constitución, precisa que la facultad de dictar el mandato de detención no es potestad exclusiva del juez penal, en tanto se cumpla con la exigencia de motivación previa. El artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que: “Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo 3 4
la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala. Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso. Esta disposición no afecta el derecho de gracia”. La finalidad institucional del Poder Judicial es procurar la paz social en justicia, por lo que tiene bajo su responsabilidad, la última palabra sobre los conflictos de intereses, y en un Estado Constitucional de Derecho, y para ello, se le ha premunido de los atributos de la coertio y la executio. En rigor, es la única cara del Estado que puede utilizar la fuerza de manera legítima, en condiciones normales; y es que se requiere el uso de la fuerza, cuando los particulares no hacen caso de los mandatos judiciales; dentro de dicho contexto, el apercibimiento dictado en el proceso de tenencia no es, en modo alguno, arbitrario. En todo caso, el Tribunal Constitucional considera que lo prevalente es la integridad de la niña y sus posibilidades de crecer en un ambiente adecuado para su desarrollo, por lo que no tiene reparos en suplir las notorias deficiencias de la demanda; luego, no se dice, pero es claro que nos encontramos ante un hábeas corpus conexo. Y todo ello por el interés superior del niño, al que nos referimos a continuación.
III. EL INTERÉS DEL NIÑO
SUPERIOR
Suele asumirse que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extrajurídico. Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica. Existen quienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en “el interés superior” se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención de los Derechos del Niño consagra3. Ahora bien, si la única interpretación posible del principio del interés superior del niño es identificar este interés con sus derechos reconocidos en la Convención, sería posible afirmar que en aplicación de este principio, la protección de los derechos del niño prima por sobre cualquier consideración cultural que pueda afectarlos, así como sobre cualquier otro cálculo de beneficio colectivo. Esto, sin embargo, no nos debe llevar a determinar que el principio del “interés superior” es una vía para introducir el debate sobre el relativismo cultural que ha pretendido afectar la expansión de la protección universal de los derechos humanos4.
CILLERO BRUÑOL, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. (En línea) Recuperado el 13 de febrero de 2012. p. 2. . Ibídem, p. 4.
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Para Cillero es posible señalar que la disposición del artículo tercero de la Convención constituye un “principio” que obliga a diversas autoridades, e incluso a instituciones privadas a estimar el “interés superior del niño” como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea uno considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino en la medida en que los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen5. De este modo es posible afirmar que el interés superior del niño es, nada más pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos6. El interés del menor tiene un valor jurídico eminentemente instrumental en la decisión acerca de un derecho aislado o en conflicto con otros derechos: lo importante y en verdad discutido es siempre el derecho o derechos en juego, en cuya solución el criterio determinante es precisamente el del interés del menor.7 Puede afirmarse que el interés del menor (valoración positiva de lo que le conviene) no coincide con toda situación o acto que deba considerarse (inicialmente) más ventajoso para el respecto de otros posibles, sino aquellos que, más allá de una valoración comparativa con otras opciones más o menos buenas, comporten un razonable 5 6 7 8 9 10 11
beneficio para el menor y sus principales centros de interés actuales o futuros, desde un punto de vista objetivo (por referencia a la realidad jurídica y social de aquel)8. El dar una amplia participación al menor en la determinación de cuál sea su propio interés no quiere decir que se decline o delegue en él la toma de decisiones. Cabe pensar en no pocas objeciones a ello, no solo porque muchas veces no reúne los mínimos intelectuales y volitivos para optar en una disyuntiva y decidir consciente y libremente, o por falta de experiencia de vida (particularmente importante en estas situaciones vivenciales, donde no todo es inteligencia y voluntad), sino, sobre todo, en los casos en los que los menores se ven implicados en conflictos con personas muy próximas: son muy vulnerables a presiones de los adultos para decidir en favor de alguno de estos; corren el riesgo de sentirse luego culpables del resultado de su opción, y de sufrir la enemistad de aquel contra quien han decidido9. Refiriéndose a la jurisprudencia española, Rivero refiere que los Tribunales suelen ser “poco explícitos en su argumentación acerca de cómo actúa el interés de los hijos menores, interés, por cierto que es hoy el único criterio legal rector de la asignación de la guarda de los hijos tras la crisis matrimonial. A la hora de concretarlo y decidir al respecto, los Tribunales se han fijado especialmente en variadas circunstancias: así, unas veces han tomado en consideración la convivencia anterior de los hijos con el progenitor
Ibídem, p. 8. Ibídem, p. 14. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El interés del menor. Dykinson, Madrid, 2000, p. 91. Ibídem, p. 97. Ibídem, pp. 124-125. Ibídem, p. 179. Ibídem, pp. 239 a 241.
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al que se confía la guarda, el entorno socioeconómico y cultural que rodea al hijo e influye en su afectividad y relaciones habituales, o la mejor aptitud de la madre al cuidado del hijo”10. Para Rivero, el juez al momento de aplicar el interés superior del menor deberá tener en cuenta que: a) no debe regirse tanto por sus convicciones personales (ideológicas, sociales, jurídicas, etc.) cuanto por criterios de valoración generales y bien asentados en la sociedad, en el lugar y momento en que se demanda su decisión; b) la decisión a tomar tiene una fuerte carga humana y metajurídica, que desborda holgadamente ciertas perspectivas legalistas, formalistas, de los derechos fundamentales; c) el criterio y valoración judicial de los datos de que disponga y del interés del menor son discrecionales, mas ello no quiere decir que el juez pueda manejar de cualquier forma la autonomía o arbitrio que la ley le concede. Es decir, se trata de una apreciación discrecional y razonable, no arbitraria11. Como se puede advertir de lo anterior, el interés superior del niño no constituye una fórmula básica de motivación, no excusa al juzgador de realizar una detenida revisión del caso concreto, y de fundamentar sus decisiones, en virtud del deber contenido en el numeral 6) del artículo 50 del Código Procesal Civil. A nuestro juicio, este deber de motivación garantiza la protección especial que la Constitución Política del Estado ha previsto para el niño y adolescente. Por otra parte,
ANÁLISIS Y CRÍTICA el interés superior del niño actuará cuando estemos ante un conflicto no regulado, para legitimar decisiones específicas, no debería tener más que una función de apoyo cuando la fórmula de solución del conflicto ya está regulada y protege adecuadamente los intereses del niño y adolescente. Es lo que ocurre con el instituto de la tenencia. IV. ALIENACIÓN PARENTAL
Dentro de dicho contexto, si bien el juez deberá intentar que la decisión que se adopte sea la más adecuada al desarrollo integral del niño, la niña o el adolescente, lo cierto es que no crecerá en una situación ideal. Es cierto que nada garantiza que la convivencia con ambos padres lleve a un desarrollo afectivo adecuado, pero al menos brinda a la persona en desarrollo, ambas figuras paternas. Se asume pues, que la separación de los padres afectará en mayor o menor medida a los hijos. De esta manera, los especialistas han identificado situaciones de riesgo para el desarrollo emocional del niño y que propician la aparición de alteraciones psicológicas en la infancia. Siguiendo a Fernández y Godoy (2005), algunas de estas situaciones son las siguientes: i) El niño hipermaduro, es decir, que aparenta una madurez superior a la de su misma edad, pero que esconde un sufrimiento en silencio por no atreverse a expresar sus sentimientos, ya que ve mal a sus padres y quiere hacer creer que no les afecta la separación para que estos no se preocupen; ii) el niño espía, cuando se bombardea a los hijos con preguntas sobre el otro progenitor, sobre qué han hecho con ellos, con quién han estado, que pueden determinar que los hijos entren en un conflicto de lealtad; iii) conflicto de lealtad, que se produce cuando el
tono de reproche que niño sabe que si concapta en sus palatesta desagrada a uno Siempre se dice que bras; ix) el niño bajo de sus padres y no los procesos constituel síndrome de aliecontesta puede ser cionales son excepcionación parental, procausa de un enfrentanales, pero en la prácceso que consiste en miento entre ellos, y tica no ocurre eso. Casi programar a un hijo como no quiere desacualquier abogado tiene para que odie a uno gradar a ninguno de como as bajo la manga, de sus padres sin que los dos, se crea la siel proceso de amparo tenga justificación, tuación de conflicto; o hábeas corpus conel hijo da entonces iv) el niño dividido, tra resolución judicial, su propia contribues decir, cuando se en caso le vaya mal en el ción en la campaintenta negar la exisproceso ordinario. ña de denigración tencia del otro progedel padre alienador; nitor, el niño aprenx) el síndrome de la madre maliciode que ciertos temas son tabú, ni sa, se refiere a la figura materna; siquiera se atreven a llevar un jula madre intenta injustificadamenguete a casa que les haya regalado te castigar a su exmarido (indispoel otro progenitor, lo que lleva a alniendo al niño contra el progenitor, gunos menores a llevar una doble implicando a otras personas en sus vida; v) el niño mensajero, cuando actos maliciosos o manteniendo lise utiliza al menor para transmitirse tigios judiciales durante años), inmensajes de uno a otro; vi) el niño terfiere en el régimen de visitas y colchón, cuando el niño amortigua en el acceso del padre a los hijos; el conflicto entre sus padres, pues xi) el efecto bumerán, se produce estos descargan sobre el hijo la racuando el desprestigio y la desvabia ante las actuaciones malintenlorización vertida sobre uno de los cionadas del ex, soportando descaprogenitores y que en su momento lificaciones y desvalorarizaciones propició una alianza con el propulde uno contra el otro, sin delatarsor de esta campaña, se vuelve en les en ningún momento; vii) el niño contra de este12. confidente, que es utilizado como confidente del conflicto de pareja Como se puede apreciar, el compor uno de sus padres, lo que geneportamiento de los padres, en una rar que el niño se sienta culpable y situación de crisis, y de posterior traidor ante el otro progenitor porruptura, no necesariamente se caque tiene una información que les racteriza por la lealtad con el otro. afecta y que oculta, al mismo tiemPara el derecho, son al menos dos po que sufren en silencio una anlos escenarios relevantes en los que gustia por una posible ruptura, lo podremos encontrar las situaciones cual puede dañar la estabilidad pside riesgo que hemos glosado: cológica del niño; viii) el niño víci) En primer lugar, tenemos los tima del sacrificio de su madre/paprocesos en los que se discudre, cuando la madre o el padre dice te la tenencia, y en que, ya sea frases como “lo he sacrificado todo porque corresponde a la realipor ti” el niño crece sintiendo que dad o por estrategia, la posición es un Síndrome de Alienación Pade cada padre no solo se sustenrental (SAP) en procesos de sepata en la propia idoneidad para ración, carga y piensa que su madre hacerse cargo de la crianza del o padre lamenta su existencia por el
12 ROS, Elia; DOMINGO, Arantza; BELTRÁN, Olga. Síndrome de Alienación Parental (SAP) en procesos de separación. Universitat Jaume – I, Jornades de Foment de la Investigació. Versión digital, recuperado el 17 de enero de 2014, pp.3-6. de .
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL hijo, sino en la nocividad de la conducta de la contraparte. Lamentablemente, no se trata solo de una impresión. Vemos esto con mucha frecuencia en los juzgados de familia. ii) En segundo lugar, tenemos los casos de violencia familiar. La violencia puede ser física o psicológica, pero en el caso de la segunda, se requerirá el concurso de especialistas para determinar que se trata de casos en los que efectivamente hay violencia, y no casos en los que hay percepción de violencia, como consecuencia de la victimización del padre o de la madre.
que los menores llegaron a faltarle el respeto a la madre, y, por ello, se varió la tenencia, pasando del padre a favor de la madre. El Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 01817-2009-PHC/TC) también se ha pronunciado sobre este tema, a propósito de un agravio constitucional, que fue amparado al comprobarse que en un caso determinado, hubo alienación por parte del padre. Este impedía a sus hijos todo contacto con la madre, a quien los hijos llegaron a odiar. En esa circunstancia, vieron que lo más recomendable y beneficioso a los intereses de los hijos es que estos vivan con la madre y no con el padre13.
En el presente caso, nos encontramos precisamente ante los dos escenarios. Como ya se ha señalado, estando en trámite la discusión de la tenencia, el padre presenta demanda de violencia familiar contra la madre, afirmando que esta ha maltratado a su hija. De esta manera, la conducta de la madre, respecto de la niña y, por tanto, su idoneidad para la tenencia, se lleva al conocimiento de otro juez. Y luego toda esta discusión se lleva al juez constitucional, con lo que un tercer juez deberá ver la litis. A esto nos referiremos en las siguientes líneas.
La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 7.1. contempla que el niño, en la medida de lo posible, tendrá derecho desde que nace a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. De la misma manera, según el artículo 9. 3. los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño14.
Viéndolo con ojos jurídicos, el síndrome de alienación parental está siendo considerado como un elemento a tomar en cuenta, en procesos de tenencia, variación de tenencia y régimen de visitas, tal como lo vemos en la Casación Nº 20672010, cuando se probó que el padre venía ejerciendo influencia negativa en los hijos, indisponiéndolos con la figura materna, al punto tal
Como representación del poder político que es, el Poder Judicial es el encargado no solo de decir derecho, sino también de hacerlo cumplir, incluso valiéndose de la fuerza. Los jueces ordinarios son los que deberían tener en sus manos, la búsqueda de la paz social, pero dicho cometido requiere de ciertas condiciones que, dicho sea de paso, no se cumplen en nuestro
V. SOBRE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
país, y que se muestran en el presente caso. Como decía Theilard de Chardin, el juez debe estar en condiciones de ver solo el fenómeno, lo que en palabras de abogados se puede traducir como principio de congruencia, pero también debe estar en posibilidad de ver todo el fenómeno. Y aquí es donde comienza buena parte de los problemas del Poder Judicial. Ver todo el fenómeno supone que el juez pueda ver todo el conflicto, que pueda estar al tanto de todas sus aristas. Pero pensemos en la costumbre perversa de la mayoría de nuestros abogados, de llevar un mismo conflicto, con distinto ropaje jurídico, a diversos órganos jurisdiccionales. Si nos demandan por cumplimiento de contrato, yo demando nulidad de acto jurídico; si me demandan reivindicación, yo demando prescripción adquisitiva de dominio; si me demandan alimentos, yo demando la variación de la tenencia, y casi con seguridad me demandarán por violencia familiar. No se trata de casos hipotéticos, buena parte de la carga procesal de nuestros tribunales se explica por esta conducta, que llega a extremos como falsear los domicilios de los demandados (o señalar que se desconocen, para que se notifique por edictos, sabiéndose que los diarios no siempre se leen, o casi nunca) o demandar en ciudades apartadas. Tampoco es inusual que una misma persona plantee la misma pretensión a través de diferentes vías: es una práctica común en materia pensionaria, que se promueve al mismo tiempo como demanda de amparo y como demanda contencioso-administrativa. Es claro que esta conducta afecta sobremanera
13 AGUILAR LLANOS, Benjamín. “El síndrome de alienación parental aisla al hijo”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2013, p. 46. 14 “Informe Especial. El síndrome de alienación parental es determinante para fijar la tenencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2013, p. 47.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA la labor judicial. El juez no tiene, muchas veces, forma de saber si lo que sentencia se llegará a ejecutar o no, y por lo general se enterará de los otros procesos en que se discute el mismo conflicto, durante el trámite del proceso. Además, tenemos la interferencia en los procesos judiciales. Siempre se dice que los procesos constitucionales, siendo de urgencia, son también excepcionales, pero en la práctica no ocurre eso. Casi cualquier abogado tiene como as bajo la manga, el proceso de amparo o hábeas corpus contra resolución judicial, en caso le vaya mal en el proceso ordinario. A este respecto, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece que se requiere afectación a la tutela procesal efectiva, pero los jueces constitucionales y, en particular, el Tribunal Constitucional, son tan flexibles, tan garantistas, que incentivan esta conducta. De esta manera, lo regular en nuestro país es que la casación no es el punto final del conflicto, esta función la cumplen hoy, el proceso de amparo o el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Decimos interferencia, porque el Tribunal Constitucional asume la jurisdicción ordinaria con relativa frecuencia. Y no es la primera vez que pedimos que el propio Tribunal se inhiba en estos casos. En el caso materia de comentario, podemos preguntarnos en forma legítima, por qué el padre, al momento de
contestar la demanda de tenencia, no informó de los hechos de violencia, ¿por qué eligió ir a otro juez? Una segunda pregunta es si era necesario recurrir a un tercer proceso (el hábeas corpus) para proteger el desarrollo de la niña. Si pensamos que es preferible que todo el conflicto se concentre en un solo proceso, con mayor razón lo exigiremos en el caso de un niño, niña o adolescente, lo peor que se puede hacer por ellos, es someterlos a una multiplicidad de procesos, lo peor que le puede pasar es que sus padres no dejen de pelear. Y cuando hay alienación parental la situación se agrava, cuando no se sabe si el agresor es real o imaginario, ¿en interés superior de quién se resuelve? CONCLUSIONES
El Tribunal Constitucional emite pronunciamiento de fondo, pero no termina de precisar ante qué tipo de hábeas corpus estamos, sin embargo, de la sentencia materia de análisis se puede advertir que lo prevalente es la integridad de la niña, y sus posibilidades de crecer en un ambiente adecuado para su desarrollo, por lo que no tiene reparos en suplir las notorias deficiencias de la demanda; luego, no se dice, pero es claro que nos encontramos ante un hábeas corpus conexo. Y todo ello por el interés superior del niño, al que nos referimos a continuación. Respecto del interés superior del niño actuará cuando estemos ante un conflicto no regulado, para
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legitimar decisiones específicas, no debería tener más que una función de apoyo cuando la fórmula de solución del conflicto ya está regulada y protege adecuadamente los intereses del niño y adolescente. Es lo que ocurre con el instituto de la tenencia. El síndrome de alienación parental está siendo considerado como un elemento a tomar en cuenta, en procesos de tenencia, variación de tenencia y régimen de visitas, tal como lo vemos en la Casación Nº 2067-2010, cuando se probó que el padre venía ejerciendo influencia negativa en los hijos, indisponiéndolos con la figura materna, al punto tal que los menores llegaron a faltarle el respeto a la madre, y, por ello, se varió la tenencia, pasando del padre a favor de la madre. Es decir, cuando hay alienación parental, la situación se agrava. El Poder Judicial es el encargado no solo de decir derecho, sino también de hacerlo cumplir, incluso valiéndose de la fuerza. Los jueces ordinarios son los que deberían tener en sus manos, la búsqueda de la paz social, pero dicho cometido requiere de ciertas condiciones que, dicho sea de paso, no se cumplen en nuestro país, y que se muestran en el presente caso. Además, debemos agregar que lo regular en nuestro país es que la casación no es el punto final del conflicto, esta función la cumplen hoy el proceso de amparo o el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA Procedimiento registral a la luz del debido procedimiento administrativo A propósito de la STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC Elena Rosa VÁSQUEZ TORRES*
En el presente artículo la autora comenta la reciente STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC, donde concuerda con el Colegiado en relación con el debido procedimiento aplicado a la rectificación de partida registral, indicando que el titular de la partida debe ser notificado de alguna variación de esta. Asimismo desarrolla el derecho al debido procedimiento administrativo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Hemos tomado conocimiento de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. Nº 00831-2012-PA/TC y no podemos dejar de considerar que ha llegado el momento impostergable de reformular el procedimiento administrativo registral, para hacerlo acorde con las garantías que exige un Estado Constitucional de Derecho. Exigencia ineludible que desde hace un tiempo viene siendo planteado en distintos foros. Si bien es cierto se han planteado algunas soluciones parciales, estas no resultan suficientes porque no se visualiza un cambio integral desde la perspectiva de la protección del derecho al debido procedimiento del administrado, una de las más importantes garantías que debe ser protegida en el procedimiento registral. Por ello, ha surgido el concepto de “debido procedimiento administrativo registral” que cautele aspectos que cuando surgió el procedimiento registral no se tuvieron en cuenta, porque más estuvo enfocado en la protección del tráfico jurídico, planteando un procedimiento ágil y rápido, con plazos cortos y perentorios, en el que no está prevista la notificación a personas distintas a la que solicitó la inscripción; es necesario, por ello, reformular el procedimiento desde aquella perspectiva. Una primera aproximación, trae a colación un asunto de fondo y de real importancia sobre la que se asienta nuestro sistema registral: la seguridad jurídica; la cual, según palabras
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del Tribunal Constitucional (STC Exp. Nº 00016-2002-AI/TC), es un principio que forma parte consustancial del Estado Constitucional de Derecho, se refiere a la predictibilidad de las conductas (en especial de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Supone “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho”. El Registro es una respuesta a la necesidad de seguridad jurídica, sin ello el derecho de propiedad no está debidamente protegido, y este derecho se protege en el Registro a través de la aplicación de los principios registrales. Sin embargo, por otro lado, se encuentra la necesidad de garantizar un fluido tráfico jurídico, ponderar los valores de seguridad jurídica y tráfico jurídico se impone hoy en día. El Reglamento General de los Registros Públicos define al procedimiento registral como uno especial, de naturaleza no contenciosa, que tiene por finalidad la inscripción de un título; en la que no
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Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma casa de estudios. Posgrado en Derecho Registral en la Universidad de Córdoba - España (CADRI 2007). Vocal del Tribunal Registral.
RESUMEN
REFLEXIONES PRELIMINARES
ANÁLISIS Y CRÍTICA se admiten apersonamientos de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción. Las solicitudes presentadas con tal objeto no formarán parte del procedimiento registral y el Registrador las rechazará de plano, en decisión irrecurrible. El procedimiento registral solo vincula al solicitante de la inscripción y al Registro en un procedimiento no contencioso, por lo que los terceros no se encuentran legitimados para intervenir, sin perjuicio de que el afectado pueda recurrir a la vía correspondiente para impugnar el acto o la inscripción. El diseño de dicho procedimiento responde a las exigencias de garantizar un fluido tráfico jurídico. La necesidad de hacer participar en el procedimiento registral a todos los interesados en él, colisiona con la concepción del procedimiento registral reseñado, pues para cumplir con esta necesidad este procedimiento tendría que haber sido diseñado de otra manera; así, iniciado el procedimiento, si el Registrador apreciara del estudio de la partida o de la información extrarregistral que recibe, un derecho contradictorio con el del solicitante tendría que notificar al interesado, para que este pudiera defender sus intereses. Sin embargo, abrir las puertas a las objeciones de esta manera tan amplia, paralizaría el tráfico jurídico y desnaturalizaría la finalidad del procedimiento, pues las alegaciones podrían devenir en interminables con la consecuente necesidad de una etapa probatoria de la que carece el procedimiento registral, se convertiría en un procedimiento contencioso. Las admisiones de las oposiciones paralizarían la inscripción de los títulos. Sin embargo, es momento de hacer una reflexión, hace ya un tiempo como consecuencia de las ventas
fraudulentas que han venido ocurriendo en nuestro país, se presenta la necesidad de atender los pedidos de oposición a la inscripción. Buscar una fórmula que no signifique paralizar el tráfico jurídico ni atender a pedidos sin fundamento alguno, sino por el contrario contribuir a la seguridad jurídica atendiendo a verdaderos pedidos de oposición, se impone como reto. Para cautelar esto, hoy en día existe la invocación general de crear un sistema de comunicaciones a los eventuales perjudicados con una inscripción. Ya se han creado una serie de mecanismos, como la alerta registral, las anotaciones de falsificación o suplantación, entre otros; que como ya dijimos son remedios parciales que no abordan frontal ni integralmente la problemática. Hace ya un tiempo se está viendo con mirada crítica la aplicación formal de los principios registrales en el procedimiento registral. ¿El Registrador debe hacer solo control formal de legalidad de los títulos a través de la calificación?, ¿acaso ha llegado el momento de que cumpla con una función proactiva respecto a los evidentes actos fraudulentos u obstaculizadores de algunos usuarios? Los principios registrales surgieron en un momento en que las transacciones económicas y comerciales eran –por lo general– celebradas de buena fe y de manera pacífica, hoy en día, esto no es necesariamente así. El Registro debe dar una respuesta, diseñando un nuevo procedimiento registral, en el que el Registrador tenga un rol más proactivo y cautele el debido procedimiento. Considero que la sentencia en comento presenta una oportunidad para repensar las normas del procedimiento registral y revisar si ellas cautelan el derecho al debido procedimiento administrativo registral.
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I.
EL DEBIDO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
1. Constitución y ley
El inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política establece como principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. El artículo 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos consagra las garantías judiciales y el debido proceso. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido claramente que las garantías del debido proceso no solo son exigibles en el ámbito de las diferentes instancias que integran el Poder Judicial, sino que deben ser respetadas por cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial que a través de sus decisiones determine derechos y obligaciones de las personas; por lo tanto, estas autoridades tienen la obligación de adoptar decisiones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del artículo 8 de la Convención Americana. Norma aplicable en nuestro ordenamiento en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Cabe tener en cuenta los derechos que conforman el debido proceso, establecidos por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias: -
El derecho de defensa.
-
Pluralidad de instancia.
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Motivación resolutiva.
-
Otros: presunción de inocencia, principios de culpabilidad, legalidad y tipicidad, derecho al juez natural o a la justicia predeterminada, garantías de no incriminación, control difuso, cumplimiento de las reglas de notificación, entre otros.
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL El derecho al debido proceso, como ha recordado el Tribunal Constitucional en diversos casos, es una garantía, que si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos.
administrados tienen el derecho a la existencia de un procedimiento administrativo previo a la producción de las decisiones administrativas que les conciernan. Así, señala, la Administración tiene el deber de decidir mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el procedimiento, de modo que decidir sin escuchar a los administrados es violatorio de este principio.
Es sustento del debido procedimiento administrativo el derecho fundamental al debido proceso en el Estado Constitucional de Derecho. Ello se reconoce en la Ley del Procedimiento Administrativo General. El artículo IV numeral 1.2 de la Ley Nº 27444 establece que el procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente, entre otros, en el principio al debido procedimiento: Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende: -
El derecho a exponer sus argumentos.
-
El derecho a ofrecer y producir pruebas.
-
El derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.
La institución del debido procedimiento se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. Así, no todas las manifestaciones del debido proceso se extienden al debido procedimiento administrativo. De dicha norma se desprende, según el profesor Morón Urbina1, tres niveles concurrentes de aplicación: •
1
Como derecho al procedimiento administrativo. Este derecho implica afirmar que todos los
•
Como derecho a la no desviación del procedimiento administrativo. Como los procedimientos se establecen para una determinada finalidad, la consecuencia es que la utilización de un procedimiento para fines distintos a los establecidos en las normas origina un vicio propio de desviación del procedimiento que afecta al acto resultante.
•
Como derecho a las garantías del procedimiento administrativo. La dimensión más conocida comprende una serie de derechos que forman parte de un estándar mínimo de garantía para los administrados que a grandes rasgos implican la aplicación a la sede administrativa de los derechos concebidos originariamente en la sede de los procesos constitucionales. Dentro de este nivel destacan:
•
El derecho a exponer sus argumentos (derecho a ser oído). Consiste en presentar las razones para sus pretensiones y defensa antes de la emisión de los actos que se refieran a sus intereses y derechos, a interponer recursos y reclamaciones y hacerse patrocinar en la forma que considere más conveniente
a sus intereses. Contiene según posición constitucional el derecho a exponer oralmente ante las autoridades sus alegatos y algunas garantías fundamentales vinculadas: acceso al expediente, un plazo razonable de preparación y debida notificación. •
El derecho a ofrecer y producir pruebas. El derecho a ofrecer y a producir pruebas. Consiste en el derecho a presentar material probatorio, a exigir que la administración produzca o actúe los ofrecidos por los administrados en tiempo hábil, y a contradecir aquellos que otro administrado o la administración considere relevantes.
•
El derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Consiste en el derecho que tienen los administrados a que las decisiones de las autoridades respecto a sus intereses y derechos hagan expresa consideración de los argumentos jurídicos y de hecho, así como de las cuestiones propuestas por ellos en tanto hubieren sido pertinentes a la solución del caso. No significa que la administración quede obligada a considerar en sus decisiones todos los argumentos expuestos o desarrollados por los administrados, sino solo aquellos cuya importancia y congruencia con la causa, tengan relación de causalidad con el asunto y la decisión a emitirse.
2. Pronunciamientos del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional precisa que existe el debido proceso formal y el debido proceso material. Desde el punto de vista de
MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 63-68.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA los supuestos impugnatorios posibles, puede darse hasta dos situaciones: a) Que lo que se cuestione sea el procedimiento utilizado para adoptar la decisión y b) que se cuestione directamente el fondo de la decisión adoptada (STC Exp. Nº 33315-2004-AA/TC). El Tribunal Constitucional reconoce que es un derecho de contenido complejo (pues se encuentran conformados por un conglomerado de mecanismos que no son fácilmente identificables) que no se limita a los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 139, el segundo párrafo del artículo 103 u otras disposiciones de la Constitución, sino también a aquellos derechos que son esenciales para que el proceso pueda cumplir con su finalidad y que se deriven del principio derecho de dignidad de la persona humana (artículo 3 de la Constitución) (STC Exp. Nº 00023-2005-AI/TC). El debido proceso es una institución compleja, que no alude solo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y eficacia (STC Exp. Nº 00258-2003-HC/TC). En el Estado Constitucional “lo debido” no solo está referido al cómo se ha de actuar, sino también a qué contenidos son admitidos como válidos (STC Exp. Nº 01209-2006-AA/TC). En el caso del procedimiento administrativo, cuando no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por última instancia en esa sede, no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias. (STC Exp. Nº 02209-2002-AA/ TC). Asimismo, en el procedimiento
procedimiento, de administrativo forma modo que es flagranparte del debido proNo procede rectificar un asiento sin la intemente violatoria de ceso, para no genetervención del titular este derecho la prorar indefensión, que registral. ducción de actos adla autoridad conteste ministrativos de plaa las peticiones heno o sin dar la noticia chas en el ejercicio de ellos a los administrados. del derecho correspondiente (STC Exp. Nº 01264-2002-AA/TC). Según la sentencia que analizamos, se enmarca en el derecho de defenEl Tribunal Constitucional ha estasa, que proscribe cualquier indefenblecido que no cualquier regla prosión, el derecho de notificar el inicedimental es constitutiva del debicio de un procedimiento registral de do procedimiento. Aquí se impone rectificación de partida registral al ponderar, respecto de la importancia titular de la misma, porque se conde las normas cuya inobservancia se sidera que la rectificación puede reclama. De otro modo, cualquier producir efectos jurídicos sobre sus formalidad podría convertirse en un intereses, obligaciones o derechos. reclamo constitucional, no precisamente legítimo. El debido proceso Atendiendo a los márgenes de acno debe convertirse en un elemención diferente que tienen los jueto desnaturalizado de los objetivos ces y la Administración Pública de seguridad y certeza que con su también son diferentes los alcanrespeto se pretende promover (STC ces del debido proceso y los alExp. Nº 00577-200-AA/TC). cances del debido procedimiento En el ámbito del debido proceso riadministrativo. gen tanto el principio de igualdad Qué duda cabe, entonces, que el como el principio de no discriminadebido procedimiento adminisción, teniendo especial relevancia trativo se debe respetar en el proel principio de dignidad humana. cedimiento registral y por lo tanConcretamente respecto al deto, también en el procedimiento recho de defensa en la sentencia que se realiza en la segunda insque nos ocupa se señala que en las tancia registral, vale decir, ante el SSTC Exps. Nºs 00649-2002-AA/ Tribunal Registral. La STC Exp. TC y 04225-2006-PA/TC, el TribuNº 07569-2006-AA/TC se renal Constitucional ha precisado lo fiere específicamente a este desiguiente: recho que debe observarse en los procesos ante los tribunales a. El derecho de defensa consisadministrativos. te en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los Sin embargo, así como a los opemedios necesarios para ejercerradores registrales se les exilo en todo tipo de procesos, inge cautelar y conservar el debicluidos los administrativos, lo do procedimiento, se le deben cual implica, entre otras cosas, dar los instrumentos para hacerque sea informada con anticilo, esto es contar con un procedipación de las actuaciones inimiento registral adecuado a esos ciadas en su contra. propósitos. b. La Administración PúbliII. EL CASO CONCRETO ca tiene el deber de producir sus decisiones mediante En la sentencia materia de comenel cumplimiento de las retario se trata un tema vinculado a la glas que conforman el debido problemática reseñada. El Tribunal
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Constitucional declara nula la Resolución del Tribunal Registral Nº 085-2010-SUNARP-TR-L del 15/01/2010 que ordenó la rectificación de un asiento porque dispuso la misma sin la intervención del titular registral vulnerando con ello, a decir del Tribunal Constitucional, su derecho de defensa. Conforme a esa interpretación del Supremo Intérprete de la Constitución; no procede rectificar un asiento sin la intervención del titular registral, así la solicitud se base en documento fehaciente y la formule un funcionario administrativo del ente competente para establecer los parámetros urbanísticos y edificatorios de un predio, como fue el caso. El procedimiento de rectificación de asientos forma parte del procedimiento registral. La rectificación se produce por errores materiales o errores de concepto que ocurren al momento de extender un asiento. En las normas registrales no se exige ni la notificación de los titulares de los derechos inscritos ni la publicación en los diarios u otros medios de la solicitud. Se ha considerado que el derecho de defensa de los interesados en la rectificación de los errores materiales no se ve vulnerado porque solo se trata de corregir errores por haber escrito palabras o cifras distintas a las que constan en los títulos o haber omitido datos o circunstancias que deben constar en el asiento, rectificación que se realiza en mérito de estos mismos títulos; sin embargo, el Reglamento también trata como error material el haber extendido un asiento en partida o en rubro diferente al que le corresponde, rectificación a la que evidentemente el titular registral debe dar su consentimiento. Con mayor razón, el titular registral debe intervenir cuando se trata de la rectificación de errores de concepto, que ocurre cuando
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al expresar en un asiento alguno de los contenidos del título se altere o se varíe su verdadero sentido, incluso cuando la situación aparezca claramente de los títulos que conserva el Registro. Si bien esto no está contemplado expresamente, normalmente en estos casos son los interesados los que solicitan estas rectificaciones. De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional todas estas solicitudes –sin duda alguna– deben contar con el consentimiento del titular registral. Una situación particular se presenta con el caso de la rectificación de asientos en mérito de documentos fehacientes, regulado en el artículo 85 del Reglamento General de los Registros Públicos. En virtud de esta norma, procede la rectificación en mérito de la sola actuación de dichos documentos porque merecen fe de su contenido, por tratarse de instrumentos públicos, los cuales existen con independencia de la voluntad de los interesados, como pueden ser las partidas del registro civil, los documentos de identidad, etc. En virtud de dicha norma, puede rectificarse un asiento en mérito de un documento fehaciente aun sin contar con el asentimiento del titular registral, lo cual se fundamenta en que el interesado no puede oponerse a su actuación, porque importaría cuestionar un documento producido conforme a las normas imperativas que la regulan y que requieren de declaración de nulidad en sede judicial para que no sean tomadas en cuenta. Sin embargo, de acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional, incluso en este caso, se debe contar con el consentimiento del titular registral. Precisamente, el caso planteado en la resolución trata de la rectificación de asiento en mérito de un documento fehaciente: un certificado de parámetros urbanísticos en la que se
informa la zonificación del predio presentado por el funcionario del ente emisor competente. Sucede según el caso, que se había inscrito vía rectificación, conforme a la declaración del verificador responsable que declaró una edificación, que el uso del predio era comercial-restaurant. En estas circunstancias, la funcionaria de la municipalidad tomando conocimiento de este hecho que no se condice con la zonificación declarada para el predio, presenta el Certificado de Parámetros Urbanísticos y solicita la rectificación para indicar que el uso correcto es otro menos restaurant. La segunda instancia registral cuando resolvió consideró que dicho certificado excluye la posibilidad que el verificador responsable asuma facultades reservadas a la autoridad municipal competente y que si bien el uso no se inscribe en el Registro, porque es una cuestión urbanística que rige fuera del registro, habiéndose ya inscrito merecía una rectificación. No fue analizada ni por el registrador ni por la segunda instancia la no participación del titular registral, porque se trataba de un documento fehaciente que se actúa aun contra la voluntad de los interesados. Por aplicación de la sentencia, la municipalidad encargada de determinar la zonificación de los predios (restricción legal de la propiedad) que rige a todos los ciudadanos ya no es más la legitimada para solicitar su inscripción. En definitiva, como consecuencia de la sentencia en análisis, en el procedimiento registral debe contemplarse que los registradores no podrán rectificar, sin la conformidad del titular registral o sin un mandato judicial en su defecto, los errores materiales o de concepto que se cometan al extender los asientos de inscripción. Esto significa que si no se cuenta con este
ANÁLISIS Y CRÍTICA consentimiento, simplemente la rectificación no se realiza y si eventualmente se formula una oposición a la rectificación, debiera remitirse el caso al Poder Judicial por esta circunstancia, como ocurre cuando se presenta la oposición en el trámite registral de duplicidad de partidas. III. CUESTIONES CONSTITUCIONALES
En la sentencia del Tribunal Constitucional analizada se fundamenta que la demandante no fue informada de la solicitud de rectificación ni de la impugnación que la funcionaria de la municipalidad interpuso contra la observación, para señalar que se ha vulnerado el derecho de defensa de la titular registral del predio. En la parte resolutiva de la sentencia se dispone que se inicie nuevamente el procedimiento de rectificación, a fin de que la titular registral del inmueble inscrito sea notificada y pueda ejercer su derecho de defensa. No estando previsto en el procedimiento esta notificación causará una ruptura en el mismo, pero correspondiendo dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, deberá hacerse. Nos preguntamos qué pasará si la interesada se opone, como aparentemente sucederá, en este caso, consideramos que el Registrador no le corresponde evaluar la oposición, sino que en base a la misma deniegue la inscripción. El voto singular del magistrado Beaumont Callirgos da cuenta que, según su criterio, no hay vulneración del derecho de defensa por cuanto existía pruebas de que el interesado había tomado conocimiento del caso a través del mecanismo de alerta registral, señalando que en virtud de ello pudo haber ejercido las acciones a que hubiere lugar en su debida oportunidad.
Sin embargo, este mecanismo, no forma parte del procedimiento registral, no quedando claro cuáles son las acciones que pudieran haber sido formuladas y que sean consideradas como suficientes. Considera además, que el tema que si en el procedimiento registral debe incorporarse a terceros o ser contencioso o no (procedimiento trilateral como lo llama) no es un asunto que deba ser visto en un proceso de amparo; posición que no comparto, porque tal como está planteado el tema, vulneración del derecho de defensa, este evidentemente sí tiene relevancia constitucional. Considero que más allá de la invocación de la demandante a la vulneración de su derecho de defensa, como punto de partida debió hacerse un ejercicio de ponderación respecto de los derechos involucrados, no solo el de la demandante, sino también el derecho de la municipalidad a inscribir una zonificación que representa el interés general y el derecho de impartir orden en la ciudad a través del urbanismo y zonificación, porque más parece una terca negativa de la titular de dominio de no querer acatar la zonificación impuesta a los ciudadanos por la municipalidad, amparándose para eludir esta imposición en un proceso en el que únicamente se analizó su derecho de defensa, que si bien puede considerarse vulnerado, no necesariamente hubiera primado si se hubiese hecho el análisis del derecho de la municipalidad, creemos que todo debido a una mala defensa por parte de esta. No estamos de acuerdo con el voto dirimente del magistrado Calle cuando en el fundamento 2 de su voto, sostiene que la solicitante no expresó el especial interés en solicitar la inscripción, se presume que al ser procuradora de la municipalidad, aquella goza de la representación del interés general.
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IV. CUESTIONES DERIVADAS QUE DEBEN SER ATENDIDAS
Según lo expuesto, debemos mirar el procedimiento registral a la luz del debido procedimiento administrativo. Encontraremos que hay temas que deben corregirse y que otros necesitan de una aplicación con argumentación jurídica, pues siempre es necesario fundamentar las decisiones, para afianzarlas y evitar, en lo posible, la revocabilidad de estas. Así, una denegatoria de inscripción fundamentada únicamente en el artículo 2011 del Código Civil y 32 del Reglamento General de los Registros Públicos (función registral) o sin el análisis de la documentación presentada luego de un reingreso, vulnera el debido procedimiento, porque los administrados tienen el derecho a una resolución motivada, en la que además se den las razones por las cuales los argumentos planteados no han sido acogidos. La motivación implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica, los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (STC Exp. Nº 06712-2005-HC/TC). Así como la decisión no puede basarse en normas incompatibles con la Constitución, no puede prescindir de la aplicación de leyes y reglamentos que mantienen plena vigencia y son de obligatorio cumplimiento conforme lo establecen
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL los artículos 38 y 109 de la Constitución (STC Exp. Nº 006542007-AA/TC). La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve y concisa, o se presente el supuesto de motivación por remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (STC Exp. Nº 01230-2002-HC/ TC). Será materia de respuesta las alegaciones relevantes. Recordemos que fue necesario que el anterior artículo 171 del Reglamento General de los Registros Públicos que establecía el cierre de la partida menos antigua en caso de duplicidad sin la participación del afectado con el cierre, sea cuestionado en sede constitucional, para que el actual reglamento establezca la necesidad de notificación a los titulares registrales cuyos derechos inscritos puedan verse afectados por el eventual cierre, en el domicilio señalado en el título inscrito con fecha más reciente, y de haber oposición, el procedimiento termine para permitir que el Poder Judicial se pronuncie. Se ha tomado conocimiento que según una decisión judicial que declaró fundado un amparo, se consideraría que se vulnera el debido procedimiento en los casos de rectificación de la titularidad de
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dominio de un predio, para comprender también a la cónyuge, sin la intervención del otro cónyuge quien aparecía como único titular registral. Casos como estos deben contar con la participación del cónyuge que va a resultar afectado con la rectificación, quien podría sostener y acreditar que el bien fue adquirido como bien propio. Lo mismo ocurre con las resoluciones de pleno derecho de contratos de compraventa y otros similares, en estos debería contarse con la participación del titular registral. Asimismo, el respeto al debido procedimiento administrativo también exigiría que en caso de conflictos internos en la persona jurídica, directamente verificable por la presentación de títulos contradictorios, en las que cada grupo nombra su consejo directivo, se suspenda o termine el procedimiento registral, mientras no se pongan de acuerdo o definan su situación judicialmente. Además, formará parte del debido procedimiento registral que en el estatuto de una persona jurídica y en los actos inscribibles que presenten, que se califique, respecto de los actos con trascendencia frente a terceros, aspectos del debido procedimiento, como pueden ser las normas y el cumplimiento de estas en la remoción y vacancia de un directivo. Habrá que ponderar en caso de conflicto. El derecho de defensa rige en la actividad del derecho disciplinario sancionador de cualquier persona jurídica (STC Exp. Nº 01612-2003-AA/TC). El control de legalidad y constitucionalidad de las normas estatutarias es una gran responsabilidad que el Registro tiene que cumplir hoy en día.
En esta materia, no solo debemos revisar como Administración nuestros procedimientos para verificar si sus normas nos permiten cautelar el respeto al debido procedimiento, también invocamos que en sede judicial se tome en cuenta que el debido procedimiento administrativo requiere reconocer la naturaleza especial y distinta del procedimiento registral y sus fines. Consideramos que los jueces deben comprender que los plazos previstos en el procedimiento registral se encuentran enlazados con el principio de prioridad y con la naturaleza del procedimiento. Con relación al Tribunal Registral, es una garantía del debido procedimiento que sea un tribunal imparcial (derecho implícito que forma parte del derecho al debido proceso, el TC lo ha reconocido como derivado de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución STC Exp. Nº 06149-2006-PA/TC), autónomo y especializado; de ahí también se deriva la importancia de un Tribunal Administrativo con tales características. Por ende, que estos Tribunales Administrativos, expresen motivación suficiente de sus decisiones. Incluso si los interesados presentan el mismo título que ya sido denegado varias veces, en cada una de esas veces debemos analizar los nuevos argumentos relevantes que presentan para dar una respuesta, no simplemente reproducir los fundamentos anteriores. Finalmente, a aquellos que tenemos la digna misión de determinar derechos en el ámbito administrativo les invoco a ser parte de esta marcada tendencia de proteger las garantías del debido procedimiento administrativo.
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
LITISCONSORCIO El litisconsorcio es una institución que permite integrar como una sola parte a aquellos sujetos que tendrán común suerte frente a las resultas del proceso, en ese sentido la inclusión de un litisconsorte será necesaria para garantizar su derecho de defensa. Por lo general el litisconsorcio es forzoso, pero en ocasiones será voluntario y sujeto a la evaluación del juez, siempre que explique su legítimo interés en la causa. El Tribunal Constitucional en ocasiones se ha preocupado en definir esta figura para garantizar el debido proceso y la estructura de la relación procesal en las causas que se ventilan en los tribunales ordinarios. I.
NOCIÓN DE LITISCONSORCIO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
decisiones judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable”.
Importancia del interés sobre el re-
RTC Exp. Nº 00242-2009-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 05/08/2009
sultado del proceso
“La institución del litisconsorcio como la del tercero (art. 92 y ss. Código Procesal Civil) han de ser excluidas debido a que el presupuesto de su intervención es que el sujeto a ser incorporado detente un derecho subjetivo o interés que pudiera verse afectado con la sentencia”. RTC Exp. Nº 00025- 2005-PI/TC, f. j.2 Publicada en la página web del TC el 23/06/ 2008
La aplicación de la regulación sobre litisconsorcio en un proceso civil es determinada por el juez ordinario
“La interpretación, aplicación e inaplicación de las normas del Código Procesal Civil, referidas al litisconsorcio pasivo necesario son atribuciones que corresponden a la jurisdicción ordinaria, las cuales deben orientarse por las reglas específicas establecidas para tal propósito así como por los valores y principios que informan la función jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materialización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las
Diferencias entre el litisconsorte y el tercero en un proceso
“[L]os litisconsortes son partes, en sentido estricto, de la relación jurídica procesal, a diferencia del tercero, que ‘(...) es el sujeto procesal eventual no necesario para la prestación de la prestación de la actividad jurisdiccional que, sin ser parte, tiene la ‘chance’ de participar en una relación procesal pendiente en la medida del interés jurídico que ostenta y a través del instituto técnicamente denominado intervención de terceros’”. RTC Exp. Nº 0961-2004-AA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 15/07/2004 II. PRESENCIA DEL LITISCONSORTE PARA ASEGURAR EL DEBIDO PROCESO
El litisconsorte pasivo cuando se demanda a instituciones del Estado
“Se aprecia de esta manera que el Código Procesal Constitucional, en el caso de demandas dirigidas contra el Estado (en sus funciones ejecutivas, legislativas o judiciales), ha establecido un litisconsorcio pasivo necesario a través del cual se vincula de
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A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL manera indisoluble en la relación jurídica procesal tanto al procurador público sectorial como a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, toda vez que la decisión a recaer en el proceso afecta a todos ellos y solo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados en él”. RTC Exp. Nº 01152-2010-AA /TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 19/12/2012
Al no incluir a un litisconsorte se genera un estado de indefensión
“Asimismo, este Tribunal en constante jurisprudencia ha precisado que el derecho a no quedar en estado
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de indefensión se conculca cuando los titulares de los derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, pero no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión que atenta contra el contenido constitucionalmente protegido del derecho, sino que es constitucionalmente relevante cuando se genera una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Tal hecho se produce cuando el justiciable es impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos”. STC Exp. Nº 01800-2009-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 18/11/2012
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Fundamentos constitucionales de la potestad sancionadora Juan Diego MONTENEGRO MUGUERZA*
La potestad sancionatoria de la Administración Pública constituye una facultad constitucional implícita, por lo que es necesario recurrir a sus fundamentos para poder esbozar sus límites. Precisamente a ello se aboca el autor del presente artículo, al manifestar que tanto el principio de legalidad y el respeto por el orden constituyen limitaciones a la acción punitiva administrativa.
La Administración Pública ejerce la potestad sancionadora con la finalidad de proteger los intereses generales o para tutelar su propia organización. A esto es lo que la doctrina alemana denomina la relación de sujeción general y la relación de sujeción especial. El ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública que se da en las situaciones de sujeción especial como en la de funcionario, de contratista en un contrato administrativo, de servidor público, de usuario de un servicio público, merecen un tratamiento diferenciado de la potestad sancionadora general, ya que constituyen sanciones con efectos respecto de quienes están relacionados directamente con su organización y funcionamiento, mas no contra ciudadanos en abstracto. En este sentido, el Tribunal Constitucional español en la sentencia 2/1987 de fecha 25 de enero de 1987 se ha pronunciado señalando, que las “(…) relaciones de sujeción especial en las que la propia reserva de ley pierde parte de su fundamentación material, en cuanto expresivas de una capacidad administrativa de autoordenación que las distingue del ius puniendi genérico del Estado”, es por ello que encontramos en la potestad sancionadora en sede administrativa algunos matices distintos respecto a la potestad punitiva en sede judicial (penal), pero sin duda ambas se nutren y se encausan dentro de los lineamientos constitucionales que prevé nuestro orden constitucional conformado por el denominado bloque GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73
de constitucionalidad1, afirmación que tiene su sustento en la fuerza normativa de la Constitución, en tanto que todo accionar de la Administración Pública debe estar encausado dentro del marco normativo del principio de legalidad, al estar sometido al orden constitucional y legal preestablecidos. Es por ello, que con el presente trabajo pretendemos esbozar algunas ideas respecto a los fundamentos constitucionales de la potestad sancionadora, haciendo presente que por las limitaciones propias del enfoque no agotaremos todo su estudio, sin embargo estamos seguros que ellas contribuirán al debate jurídico sobre dicho tema, en tanto que ha sido poco abordado por la doctrina nacional.
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Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de San Martín y Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de San Martín. Profesor Ordinario de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de San Martín. El Bloque de Constitucionalidad es la norma supralegal del orden jurídico, que está conformada por las disposiciones contenida en la Constitución y otras disposiciones que no siendo parte de la Constitución se les atribuye jerarquía constitucional por estipulación de la propia Constitución a través de su cláusula de apertura del sistema constitucional, constituyéndose así en eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad, y la condición de ocupar dichos dispositivos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellos adoptados, puesto que estos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo. Ver: LONDOÑO AYALA, César Augusto. Bloque de constitucionalidad. Nueva jurídica, Bogotá, 2011, pp. 11 y 12.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
D OCTRINA I.
LA POTESTAD SANCIONADORA
Sin duda, el carácter obligatorio de las disposiciones del ordenamiento jurídico respecto de la sociedad en su conjunto, exige la previsión de mecanismos de reacción frente a conductas que se traduzcan en incumplimiento o contravención de estas, toda vez que la eficacia de un sistema jurídico depende de la existencia de suficientes facultades coercitivas del Estado, para garantizar su cumplimiento, es justamente este fundamento que da origen al ius puniendi del Estado. A decir de Santamaría Pastor, entre los mecanismos de reacción se tiene fundamentalmente: a) En caso de una mera lesión a los derechos e intereses de personas concretas, el ordenamiento se limita a declarar la invalidez de los actos ilegales y, en algún caso, a crear una obligación de resarcir los daños causados a la persona lesionada; b) en caso de que la conducta infractora suponga una lesión en intereses colectivos o revistan una especial gravedad, la reacción posee carácter represivo, consistiendo en la imposición de una consecuencia gravosa o negativa, que puede consistir tanto en la privación de una situación jurídica activa (como es el caso de la privación de libertad) o en la creación de una situación jurídica de carácter pasiva (la imposición de una multa o la privación de un bien), con los cuales se persigue tanto un fin represivo (castigo) como un fin de prevención (desaliento de futuras
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conductas similares)2. Surge pues la potestad punitiva del Estado, como una forma de reencausar y sancionar las conductas dentro del ámbito del orden jurídico, dándose en un inicio en el ámbito judicial y luego expandirse al ámbito administrativo con algunos matices distintos, pero también con temas en común e incluso interrelacionándose entre ellos. Queda claro, entonces, que uno de los principios básicos del sistema constitucional desde sus orígenes lo constituye el hecho de que la potestad punitiva siempre ha estado reservada a los órganos jurisdiccionales, en atención a su independencia frente al Poder Ejecutivo. Sin embargo, los antecedentes históricos así como los ordenamientos jurídicos nacional y comparado, evidencian que la Administración Pública cuenta con potestades represivas o de sanción expresas, dirigidas a contrarrestar las conductas ilícitas, cuyo castigo se encuentra excluido de la competencia de los órganos jurisdiccionales penales. Esta situación, según enseña Santamaría Pastor, tiene su origen en las siguientes causas3: a) La preexistencia de un régimen mixto en las entidades de Administración Pública, no abolido por el sistema constitucional; b) el fortalecimiento de Administración Pública producido a partir del siglo XIX, toda vez que diversos Estados le fueron otorgando facultades expresas para el ejercicio de poderes represivos; c) la ampliación de las funciones administrativas en los
últimos doscientos años, la que ha desbordado la capacidad de actuación de los órganos jurisdiccionales, quedando estos a la represión de un limitado número de conductas, considerados delitos. Es así que surge la potestad sancionadora de la Administración Pública como una expresión del ius puniendi del Estado necesario en los sistemas democráticos, y se basa justamente en que en la Administración Pública es necesario que exista un régimen represivo o correctivo que permita sancionar las desobediencias a la estructura interna del Estado o a su sistema normativo externo. La existencia de una disciplina es un objetivo elemental a lo que puede aspirar una administración organizada. Desde una perspectiva dogmática, en un sistema constitucional organizado sobre la base del principio de separación de poderes, la potestad sancionadora deberá constituir un monopolio del Poder Judicial sin posibilidad de ser ejercida por la Administración Pública, pero un sistema semejante no ha funcionado históricamente, ya que por razones de conveniencia de no recargar las labores de la Administración de Justicia, con ilícitos de entidad menor resulta conveniente dotar de facultades represivas a la Administración Pública en relación a dichos ilícitos4. Es ahí donde nace la potestad sancionadora en el ámbito público, siendo necesario su abordamiento, ya que es abordado por el
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. T. II, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2000, pp. 370-371. Ibídem, p. 371 En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 77/1983 señala, que “no cabe duda que en un sistema que rigiera de manera estricta y sin fisuras la división de poderes del Estado, la potestad sancionadora deberá constituir un monopolio judicial y no podría estar nunca en manos de la Administración, pero un sistema semejante no ha funcionado históricamente y es lícito dudar que fuera incluso viable, por razones (...) entre las que se pueden citar la conveniencia de no recargar con exceso las actividades de la Administración de Justicia, como consecuencia de ilícitos de gravedad menor, la conveniencia de dotar de una mayor eficacia al aparato represivo en relación de dichos ilícitos y la conveniencia de una mayor inmediación de la autoridad sancionadora respecto de los hechos sancionados”. Citada por: PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 525.
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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA POTESTAD SANCIONADORA derecho administrativo e incluso algunos dogmáticos hablan de derecho disciplinario, por la autonomía que ha adquirido respecto del derecho penal, que también tiene carácter punitivo. En palabras de Ossa Arbelaez, “[l]a potestad sancionadora es la que posibilita la acción punitiva de la Administración. Es una atribución propia de la administración que se traduce en la viabilidad jurídica de la imposición de sanciones a los particulares y aun a los funcionarios que infringen sus disposiciones”5. Esta potestad deriva de la situación de supremacía en que se halla el Estado frente a los individuos, y concretamente, frente a los servidores públicos, a los cuales corresponden deberes públicos de sumisión y por consiguiente de sujeción. Es claro indicar, que la homogeneidad existente entre la potestad sancionatoria de la administración pública y la jurisdiccional (en referencia al ámbito penal), es de carácter ontológico en cuanto ambas son expresión del ius puniendi del Estado y porque sus fundamentos y su accionar se encuentran enmarcados dentro del ámbito constitucional, pero en esencia son distintas, es por ello que los institutos del derecho penal no pueden trasladarse en puridad al derecho administrativo sancionador, ya que se aplican de una manera distinta, o con algunos matices distintos, al gozar de una naturaleza distinta y al interior del sistema jurídico comportan una diferente fundamentación; ergo así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al señalar en fundamento decimo de la STC Exp. Nº 041732010-PA/TC (caso Inversiones Oro Negro SAC), que:
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“De otro lado, sin ánimo de proponer una definición, conviene precisar que el objeto del procedimiento administrativo sancionador es investigar y, de ser el caso, sancionar supuestas infracciones cometidas como consecuencia de una conducta ilegal por parte de los administrados. Si bien la potestad de dictar sanciones administrativas al igual que la potestad de imponer sanciones penales derivan del ius puniendi del Estado, no pueden equipararse ambas, dado que no solo las sanciones penales son distintas a las administrativas, sino que los fines en cada caso son distintos (reeducación y reinserción social en el caso de las sanciones penales y represiva en el caso de las administrativas)”. Hecha la atingencia de las coincidencias y las diferencias entre la potestad sancionadora administrativa y penal, pasamos analizar si la primera de las mencionadas tiene o no reconocimiento constitucional, a partir del análisis del ordenamiento constitucional vigente. II. RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
A pesar de que existe una aceptación pacífica sobre la facultad de las entidades administrativas para determinar infracciones y aplicar sanciones en todos los sectores de la vida social, aún no se ha reconocido al menos en forma expresa a nivel constitucional. Sin embargo, ello no implica un desconocimiento de esta en nuestro máximo orden legal: bloque de constitucionalidad, ergo en este contexto y a partir de un análisis sistemático de las
normas emergentes de la constitución, pasaremos a determinar si dicha potestad sancionatoria administrativa tiene fuerza constitucional. En efecto, tenemos que el artículo 38 de la Constitución señala que, “[t]odos los peruanos tienen el deber de (...) respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”. Esta norma constitucional, al reconocer como deber de todos de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico, está reconociendo implícitamente la responsabilidad de quienes infringen dicho orden, incluidos los servidores y funcionarios públicos. Dicho deber en la práctica se traduce en un límite al ámbito de acción de estos, y en una condición necesaria para garantizar el normal funcionamiento del Estado, y para demarcar el ámbito de competencia de cada uno de ellos. El que se aparte de él deberá ser investigado y sancionado disciplinariamente en la medida que transgrede el orden jurídico preexistente. Por su parte, el Supremo Interprete de la Constitución ha señalado que, “(...), a efectos de precisar los alcances y contenidos del mandato constitucional que nos define como una República Democrática, este Tribunal considera que la eliminación de toda práctica violenta y autoritaria no solo debe limitarse a la vida política, sino también abarcar la convivencia social y todos los ámbitos de la vida de los ciudadanos; por ello, es de suma importancia enfatizar que en nuestro régimen constitucional solo debe imperar el diálogo y los medios pacíficos para resolver los conflictos”6.
OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Una aproximación dogmática. Legis Editores S.A., Bogotá, 2000, pp. 96-97. STC Exp. Nº 01027-2004-AA/TC, f. j. 13.
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D OCTRINA De otro lado, el aramplia y la natura[L]os actos sancionatorios tículo 40 de la misleza de las acciones [deben darse] de conforma Ley Fundamenmuy variada. midad al orden constital prescribe que, En sentido similar, tucional, siendo este su “[l]a ley regula el en el tercer párrafo límite, en tanto y en cuaningreso a la carredel artículo 41 de la to, guía el ejercicio de ra administrativa, y Carta fundamental se esta función. los derechos, debeseñala que “[l]a ley res y responsabilidaestablece la respondes de los servidores sabilidad de los funcionarios y serpúblicos (...)”. Como se advierte, la vidores públicos (...)”. Esta norma norma constitucional in comento hace referencia a la responsabilidad señala que la ley regula las responfinanciera, que es entendida como sabilidades de los servidores públiaquella obligación que asume una cos. Estas responsabilidades puepersona que maneja fondos o bieden ser de tres tipos: En armonía nes públicos de responder por el decon el artículo 243, incisos 1 y 2, de sempeño de sus funciones; expresala Ley Nº 27444, Ley del Procedido de otro modo, es en realidad un miento Administrativo General, las mecanismo de control administraconsecuencias civiles, administratitivo. El control de la Administravas o penales de la responsabilidad ción Pública necesario para verifide las autoridades son independiencar su funcionamiento eficiente y tes y se exigen de acuerdo a lo preacorde con el ordenamiento jurídivisto en su respectiva legislación. co admite diversas modalidades. Es Los procedimientos para la exigenasí que este control puede ser intercia de la responsabilidad penal o cino o externo, previo, concurrente o vil no afectan la potestad de las enposterior. La responsabilidad puede tidades para instruir y decidir sobre constituir, según sea al caso, conla responsabilidad administrativa, trol interno o externo, pero siempre salvo disposición judicial expresa implica control posterior. en contrario. Por su parte, el Tribunal ConstituEs así, que la responsabilidad adcional señala que “[e]l artículo 40 ministrativa está relacionada con de nuestra Carta Política prescribe las faltas de los servidores. La resque no están comprendidos en la ponsabilidad civil es aquella en que carrera administrativa los funcionaincurren los funcionarios públicos, rios que desempeñen cargos polítipor causar daños y perjuicios al pacos o de confianza, lo que concuertrimonio del Estado o de particulada con la primera parte del artículo res, como consecuencia de los actos 2 de la Ley de Bases de la Carreilegales o ilícitos que realizan en el ra Administrativa, aprobada por el ejercicio de sus funciones y que esDecreto Legislativo Nº 276. Sin tán obligados a resarcirlos, es de caembargo, ello no quiere decir que el rácter patrimonial tanto por el daño fuero administrativo no tenga comcausado como por la obligación pepetencia para instaurar procesos adcuniaria de resarcimiento. En camministrativos disciplinarios y sancionar a funcionarios, pues el tercer bio la responsabilidad penal por la párrafo del artículo 41 de nuestra cantidad de tipos penales es muy
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STC Exp. Nº 00315-2005-AA/TC, ff. jj. 5 y 6.
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Constitución dispone que: “La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública”. Si bien la primera parte del mencionado artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 276 dispone que los funcionarios no están comprendidos en la carrera administrativa, en la segunda parte precisa “(...) pero sí en las disposiciones de la presente ley, en lo que les sea aplicable”. Este decreto legislativo es reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 00590-PCM, que en su artículo 4 señala que es funcionario aquel que es elegido o designado por autoridad competente, de conformidad con el ordenamiento legal, para desempeñar cargos en el más alto nivel en los Poderes Públicos y en los organismos con autonomía. Por otra parte, el artículo 126 estatuye que: “Todo funcionario o servidor de la Administración Pública, cualquiera [que] fuera su condición, está sujeto a las obligaciones determinadas por la Ley y el presente Reglamento”. Este reglamento determina, en sus artículos 150 y siguientes, la tipificación de las faltas, las sanciones y el proceso administrativo disciplinario que se aplicarán tanto a los servidores como a los funcionarios de la Administración Pública; dispositivos que, según fluye de las resoluciones cuya inaplicación se solicita, han sido observados”7. En este sentido, Isaza Serrano precisa que: “(...) el artículo 6 de la Constitución Política (colombiana), fundamenta, lato sensu, la noción de responsabilidad personal de los destinatarios de la ley disciplinaria, frente a sus acciones libres violatorias del ordenamiento jurídico,
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA POTESTAD SANCIONADORA como un principio propio de nuestro Estado de derecho, el cual permite su legitimación, el afianzamiento de la seguridad jurídica y el respeto de los derechos humanos (…). Esta norma superior reconoce como principio la responsabilidad de los particulares por infringir la Constitución y las leyes y la de los agentes del Estado por las mismas causas y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Lo cual se traduce, en la práctica, en un límite interno y externo a su campo de acción, como condición necesaria para garantizar el regular y adecuado funcionamiento del Estado, pues se trata de una cota que sirve para demarcar positiva y negativamente el ámbito de competencia de cada uno de ellos, siempre bajo el inminente riesgo de llegar a apartarse de él, de ser investigado y sancionado disciplinariamente”8. Así también, el artículo 2, inciso 24, literal d) de la Constitución reconoce el principio-derecho de legalidad sancionatoria con el siguiente tenor: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Este principio, como primera garantía del debido proceso, constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales y un criterio rector del ejercicio del ius puniendi del Estado: nullum crimen, nulla poena sine previa lege. En sentido similar la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el caso García Asto
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y Ramírez Rojas vs. Perú de fecha 25 de noviembre de 2005, señaló que “en un Estado de Derecho, el principio de legalidad preside la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo”. En la misma línea tenemos el artículo 9 de la Convención Americana, respecto del citado principio-derecho, norma que dispone que, “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. El Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 02050-2002-AA/TC precisó que “los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho Administrativo sancionador”(el resaltado es nuestro). En sentido similar, el Interprete Máximo de la Constitución sostiene, que “[e]n ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores
constitucionales; examen que la Administración Pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello solo es posible de ser realizado “(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. “De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la administración pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38, 51 y 201 de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos del Estado Constitucional y Democrático”9. En este contexto, y a pesar de la falta de reconocimiento constitucional expreso de la potestad sancionatoria por parte de la Administración Pública, consideramos que dicha potestad se encuentra reconocida –vía interpretativa– en forma indirecta o implícita a partir de los preceptos normativos contenidos en los artículos 2, inciso 24, literal d), 38, 40 y 41 de la Constitución, la que es entendida como un poder natural o corolario de las competencias otorgadas a la Administración Pública en diversas materias como
ISAZA SERRANO, Carlos Mario. Teoría General del Derecho Disciplinario. Temis, Bogotá, 2009, p. 67. STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 15 y 16.
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D OCTRINA las de ordenación y regulación de las actividades de la sociedad. En este sentido, Sebastián Martin-Retortillo y Alejando Nieto sostienen que a efectos de garantizar la eficacia de todo sistema normativo, resulta necesario que la Administración ostente suficientes facultades coercitivas, para que de ese modo no resulten inoperativas aquellas ante el eventual incumplimiento por parte de los administrados. De lo hasta aquí avanzado, queda establecido que la potestad sancionatoria tiene sustento en el orden constitucional, por tanto debe encausarse y aplicarse teniendo en cuenta su condición de norma supralegal. Por otro lado, la sanción es entendida en sentido amplio como aquel mal infligido por el poder del Estado a un ciudadano como consecuencia de haber incurrido en una conducta ilegal. En nuestro ordenamiento, tal como lo reconoce la Constitución, este mal puede ser impuesto tanto por el Poder Judicial como por el Ejecutivo, a diferencia del sistema judicialista, fundamentalmente anglosajón que, basado en el principio de división de poderes, reserva exclusivamente a los jueces la imposición de toda clase de penas y castigos. La coexistencia del poder punitivo judicial con la potestad sancionadora de la Administración Pública como manifestaciones del ius puniendi del Estado, no significa que exista equivalencia entre ellas como ya se ha indicado líneas arriba. Es así, que la Constitución veta a la Administración pública, y reserva por tanto al Poder Judicial, la posibilidad de imponer penas privativas de libertad.
En ese sentido, la potestad sancionadora de la Administración Pública se desenvuelve dentro del ámbito de las actividades de los particulares y de la propia Administración Pública, está dirigida a reprimir aquellas conductas transgresoras de las normas que ella dicta, y está sujeta a las limitaciones constitucionales y legales establecidas. Enseña Ossa Arbelaez, que “[l]a acción del Estado se encuentra involucrada en todos los niveles y a medida que se amplía la cobertura intervencionista y se extiende el ilícito administrativo, se expande aún más el imperio sancionatorio con el peligro que implica que los procedimientos punitivos dejen de lado los principios que la Constitución brinda a los asociados, principios que se imponen para lograr que las actuaciones se adelanten y culminen dentro de los postulados de la más estricta observancia a la legalidad”10. En el Derecho Comparado, tenemos que en algunos países de Europa como España, el reconocimiento constitucional expreso de la potestad sancionadora de la Administración no ha sido del todo bien recibido, ergo la Constitución española de 1978, al legitimar su existencia en forma expresa provocó inmediatamente la crítica de juristas como Parada, quien señalara que “ninguna Constitución española, desde 1812 hasta aquí, se había atrevido a reconocer y santificar el poder punitivo de la Administración como lo ha hecho el artículo 25 de la de 1978 (...). Este reconocimiento,
10 OSSA ARBELAEZ, Jaime. Ob. cit., p. 125. 11 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2005, pp. 86-87.
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insólito en el Derecho Constitucional comparado, ha originado que las sanciones administrativas (...) hayan salido del régimen de tolerancia constitucional (...) se trataba antes de un poder administrativo en precario, aceptado como una necesidad transitoria, pero que permitía mantener la esperanza de reconducirlo al Poder Judicial común. Ahora, la Constitución lo ha sacralizado y aquella ilusión se ha desvanecido”. Comentario que Del Rey (1990, 45) acota con la observación de que “probablemente no sea posible en una sociedad avanzada, con un intervencionismo estatal creciente y necesitado de unas mayores posibilidades de inmediatez y eficacia, defender un sistema judicialista puro por lo que se refiere a la potestad para sancionar. Si ello se admite, parece más conveniente la posición que estima que la constitucionalización de dicha potestad en los términos realizados por el artículo 25, puede ser una vía inmejorable para configurar claramente sus límites”11. Finalmente, la potestad sancionatoria de la Administración Pública, al constituir una norma constitucional implícita, obliga que todas las ramas jurídicas –incluida la administrativa– se adapten al Sistema Jurídico y que los actos sancionatorios se den de conformidad al orden constitucional, siendo este su límite, en tanto y en cuanto, guía el ejercicio de esta función. En ello radica la importancia de concebir a la potestad sancionatoria como norma rectora del orden constitucional.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA POTESTAD SANCIONADORA entidades administrativas de determinar infracciones y aplicar sanciones a pesar de que no existen objeciones de ninguna índole.
CONCLUSIONES
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En nuestro ordenamiento jurídico, la facultad de las entidades administrativas para determinar infracciones y aplicar sanciones en todos los sectores de la vida social es regulada por el Derecho Administrativo. A nivel constitucional aún no se ha reconocido en forma expresa la facultad de las
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A nuestro entender la potestad sancionadora se encuentra reconocida en forma indirecta o implícita en los artículos 2, inciso 24, literal d), 38, 40 y 41 de la Constitución, como un poder natural o corolario de las competencias otorgadas a la
Administración Pública en diversas materias como las de ordenación y regulación de las actividades de la sociedad. •
La eficacia de todo sistema normativo se garantiza otorgando a la Administración Pública suficientes facultades coercitivas, para que de ese modo no resulten inoperativas las normas que aquel implica, ante el eventual incumplimiento por parte de los administrados.
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Derecho a la identidad de los menores y los aportes del DNI en su configuración Augusto MEDINA OTAZÚ*
El autor del presente artículo considera urgente cumplir con la exigencia de brindar el DNI a los niños y adolescentes, derivada de su derecho fundamental a la identidad, por lo que sería desacertado esperar la dación de una ley al respecto. En todo caso, Reniec, entidad rectora en la materia, debe implementar una política pública tendiente a la universalización de la entrega gratuita del documento de identidad a los menores.
El presente informe pretende realizar una mirada panorámica sobre la característica y naturaleza jurídica del Documento Nacional de Identidad (DNI) y vincularlo con el componente sustancial del derecho fundamental a la identidad. En este escenario nuestro concepto de identidad estará enmarcado como un conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad1. Igualmente nos avocaremos a resaltar el impacto que tiene el DNI para el ejercicio de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y las vulneraciones discriminatorias que se puede generar.
niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre”. En la misma medida la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 3 establece que: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
Finalmente, mencionar las políticas públicas que promueven la restitución de la identidad de manera más efectiva haciendo que la gratuidad sea uno de los elementos para el logro del derecho a la identidad.
El artículo 7 inciso 1 de la Convención sobre Derechos del Niño despliega una obligación que compromete a que el derecho a la identidad tenga una connotación con el derecho a formar parte de la familia:
I.
“El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”.
ORDENAMIENTO JURÍDICO
Debemos recurrir al ordenamiento jurídico que vincula y regula el derecho fundamental a la identidad y para ello será necesario mencionar las normas internacionales que son aquellos instrumentos que el Perú ha ratificado, así como recoger la voluntad y decisiones de los organismos jurisdiccionales y cuasi jurisdiccionales. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6 expresa que: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. El artículo 24 inciso 3 expresa que: “Todo
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El reconocimiento a la personalidad jurídica de una persona tiene una clara connotación en el diseño de la identidad, más aun cuando
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Abogado. Magíster por la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Maestría en Derecho Constitucional concluida en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente universitario. Este concepto de identidad se encuentra recogido en la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas Provisionales) en el caso L. M. vs. Paraguay (un menor de edad a quien se le protege su nombre) del 1 de julio de 2011.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS MENORES Y LOS APORTES DEL DNI EN SU ... el Estado de Derecho está reglado y la identificación podría ser un limitante para recurrir en tutela respecto de las atribuciones y facultades de los organismos del Estado. Las Convenciones, cuando hacen referencia al niño2, están exigiendo que el Estado adopte una serie de políticas públicas especiales de protección para favorecer el reconocimiento de la personalidad jurídica del niño. En consecuencia, la inscripción en los Registros, inmediatamente después del nacimiento, tiene el objetivo de “reducir el peligro de que sean objeto de comercio, rapto u otros tratos incompatibles con el disfrute de los derechos previstos en el Pacto. En los informes de los Estados Partes deberían indicarse en detalle las medidas adoptadas para garantizar la inscripción inmediata de los niños nacidos en su territorio3”. Puede apreciarse las vulnerabilidades a que están expuestos sobre todo los niños, niñas y adolescentes que no han logrado su inscripción en los Registros. El Estado al ser garante del cumplimiento de la voluntad jurídica internacional debe diseñar mecanismos institucionales para hacer efectivo el derecho a la identidad en la orientación expresada en el Pacto y la Convención. Para el cumplimiento de los tratados internacionales, el Perú debe informar sobre los mecanismos que se han adoptado para hacer efectivo el reconocimiento de la personalidad jurídica:
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“El Comité considera útil que, en sus informes, los Estados Partes proporcionen información sobre las medidas especiales de protección que han adoptado para proteger a los niños abandonados o privados de su medio familiar, con el fin de permitir que se desarrollen en las condiciones que más se asemejen a las que caracterizan al medio familiar”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido, igualmente, la oportunidad de judicializar a nivel internacional la tutela del derecho a la identidad y su contenido y ha expresado los diferentes impactos que se puede generar: “[E]l derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a las relaciones de familia. (…) el derecho a la protección de la familia, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcional por parte de las autoridades”5. La Unicef6 ha resaltado su preocupación por la falta de identidad de los niños, niñas y adolescentes y los peligros a que ello los expone más
aun tratándose de personas sumidas en la pobreza: “Un rostro sobrecogedor de la vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes en América Latina y el Caribe es no estar registrados como nacidos y nacidas y, con ello, carecer de toda identidad legal. Esto implica no poder ejercer derechos ciudadanos básicos y enfrentar trabas en el acceso a prestaciones sociales, al sistema de justicia, al reconocimiento como personas en plenitud, al derecho al bienestar, al desarrollo de capacidades, al acceso a empleos productivos y a la participación política”. La Unicef considera que para lograr un acceso a los derechos plenos debería propenderse a un registro gratuito: “Registro universal, gratuito y oportuno (…) El registro universal da cobertura a todos los niños y niñas en el territorio de un país, independiente de su origen étnico, sexo, condición económica, origen geográfico, o el estatus migratorio o nacionalidad de sus padres. Para alcanzar esta universalidad es indispensable eliminar la discriminación existente de grupos de población como los hijos e hijas de migrantes, apátridas o hijos de madres solteras. Asimismo, son necesarias acciones innovadoras
Niño: Cuando el Pacto se refiere a niño, debe interpretarse que se refiere a niño, niña y adolescente. Observación General Nº 17, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 24 - Derechos del niño, 35º Periodo de Sesiones (1989). El documento pueden ser visto en: . Observación General Nº 17, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, Artículo 24 - Derechos del niño, 35º Período de Sesiones (1989). El documento pueden ser visto en: . Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales) de 1 de julio de 2011 en el asunto L. M. respecto de Paraguay. Esta información puede verse en la Revista Desafíos Nº UNICEF Costa Rica del 13 de noviembre del 2011 http://www.unicef.org/lac/Desafios13-CEPAL-UNICEF(1).pdf
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D OCTRINA centradas en los grupos más excluidos que promuevan, por ejemplo, servicios específicos culturalmente favorables para poblaciones indígenas. La gratuidad del registro de nacimiento contribuye a la universalidad y a la oportunidad. Consiste en que el Estado no cobre tarifas oficiales, ni extraoficiales por servicios de inscripción de nacimiento –sea esta oportuna o tardía–, para que no implique una barrera para las personas de escasos recursos”. II. LAS NORMAS INTERNACIONALES FORMAN PARTE DEL SISTEMA JURÍDICO NACIONAL
En el Perú desde el punto de vista normativo positivo existen dos normas que nos permiten la interpretación jurídica de los derechos humanos. Por un lado advertimos la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y por otro el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional7. La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución expresa: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. A partir de la referida norma cuando un operador peruano, juez, fiscal o policía requiera determinar los alcances de un derecho humano de carácter constitucional tendrá que ser leído a la luz de las normas internacionales.
7
Asimismo el Código Procesal Constitucional en su artículo V del Título Preliminar señala:
“El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
Podemos advertir que esta última norma nos enriquece nuestras fuentes de Derecho porque pasan a formar parte de ellas, las decisiones que sean adoptadas por los tribunales internacionales, en este caso podemos mencionar a la: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte Penal Internacional e incluso podemos entender el termino de “Tribunales” aquellas instancias cuasi jurisdiccionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Comité Internacional de Derechos Humanos de la ONU. Siendo así podemos concluir que los convenios internacionales de Derechos Humanos tienen el nivel constitucional y en consecuencia se debe observar como tal en las interpretaciones normativas que realicen los operadores del derecho. Una interpretación que deje de advertir estas prescripciones internacionales podría ser impugnado en la constitucionalidad del acto o la norma según sea el caso. Además un
Asesoría Laboral. Compendio de Derecho Laboral peruano. 4ª edición. p. 9.
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acto o norma puede ser declarado como inconstitucional ya sea por acción u omisión; la inacción también es impugnable y puede ser calificada de inconstitucional. Un no hacer de algún Sector, pese a las definiciones de sus funciones, es considerado contrario al orden jurídico.
La universalización de la entrega gratuita del DNI para los niños, niñas y adolescentes constituye una política pública urgente.
III. ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL
Podemos advertir que el reconocimiento de la “personalidad jurídica”, tal como se encuentran en los instrumentos internacionales, no se encuentra plasmado en el ordenamiento constitucional, pero sí existen normas que regulan la identidad y su protección. El artículo 2 inciso 1 de la Carta Política expresa que: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”. Cuando hace referencia al niño, niña y adolescente expresa que el Estado debe generar políticas especiales que tutelen adecuadamente sus derechos. El artículo 4 de la Constitución señala: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente (…) en situación de abandono”. Puede apreciarse que esta protección especial está diseñada para proteger a los niños en situación de abandono y podría llevarnos a un error de interpretación que los niños que no estén en abandono no deben merecer tal protección. Por ello quedará diluida ese equivoco si realizamos una interpretación sistemática con la voluntad del
DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS MENORES Y LOS APORTES DEL DNI EN SU ... ordenamiento internacional donde los niños en general deben de merecer una protección adecuada para el logro de su identidad y manifestación de sus derechos. Realizando una integración normativa, el Tribunal Constitucional ha dado aplicabilidad directa a los instrumentos internacionales expresando: “8. Asimismo, este Tribunal advierte que la denegatoria injustificada en la expedición del Documento Nacional de Identidad incide de manera negativa en el derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica, reconocido en el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el artículo 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos”8. Puede apreciarse que el Tribunal advierte y visibiliza que una indefensión de los derechos civiles y políticos se puede producir por el inadecuado ejercicio del derecho a la identidad. Sobre la importancia del Documento de Identidad Nacional para las personas en relación con la comunidad y el Estado, ha expresado: “10. De ello se infiere que el derecho en mención importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones. Este reconocimiento, realizado sobre la base
de una concepción ontológica del ser humano, constituye el fundamento para que el individuo pueda desenvolverse plenamente dentro del proceso de interacción social, implicando, a su vez, la obligación –tanto del Estado como de los particulares– de respetar esta subjetividad jurídica”. El artículo 26 de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil9, al referirse al DNI expresa que se constituye en el documento para ejercer los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales, etc. Ya hemos podido advertir que igualmente su impacto en el ejercicio de derechos civiles y políticos es muy notorio. Para resaltar la importancia que tiene el DNI en el ordenamiento nacional, podemos tomar nota de la manera en que se ha regulado la tutela de la protección de documentos en el Código Procesal Constitucional, artículo 25, inciso 10: “Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: (...) 10. El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República”.
El Tribunal Constitucional ha considerado que el DNI tiene una doble función referida a la persona para el ejercicio de sus derechos fundamentales: “(...) 25. En efecto, en nuestro ordenamiento, el Documento Nacional de Identidad tiene una doble función: de un lado, permite que el derecho a la identidad se haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y, de otro, constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la Constitución vigente. Además, dicho documento es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trámites de carácter personal, de modo que su carencia comporta una limitación de otros derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual. 26. (…) De ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación o supresión de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura (…)”10. El Reniec11 en ese sentido ha aprobado dos normas que revelan este propósito:
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STC Exp. Nº 01999-2009-PHC/TC, caso Aliaga Gonzales, del 6 de abril de 2010, f. j. 8. El artículo 26 de la Ley Nº 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil señala: El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento público, personal e intransferible. Constituye la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comerciales, administrativos, judiciales y en general, para todos aquellos casos en que, por mandato legal, deba ser presentado, Constituye también el único título de derecho al sufragio de la persona a cuyo favor ha sido otorgado. 10 STC Exp. Nº 02273-2005-PHC/TC, caso Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, del 20 de abril de 2006. 11 Según el artículo 183 de la Constitución expresa como funciones de la RENIEC: “(…) El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de
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D OCTRINA •
La Resolución Jefatural Nº 0212013/JNAC/RENIEC del 4 de febrero de 2013 que aprueba la Campaña de Tramitación y Expedición Gratuita del Documento de Identidad: En la parte considerativa señala que el Reniec desde el año 2003 viene emitiendo resoluciones que establecen la gratuidad para la obtención del DNI, beneficiando entre otros sectores poblaciones a niños y adolescentes. Expresa igualmente que estas campañas serán en beneficio de los distrito de Lima Metropolitana de: Comas, Los Olivos, San Martin de Porres, La Victoria, Cercado de Lima, Rimac, Santa Anita cuyo grupo poblacional se encuentre como pobres, muy pobre y pobre extremo.
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La Resolución Jefatural 0722013/JNAC/RENIEC del 1 de marzo de 2013 establece la gratuidad en procedimientos de inscripción, duplicado, renovación y cambio de lugar de entrega del DNI que realicen ciudadanos menos favorecidos. Colmo parte de la fundamentación señalan: “(…) la Gerencia de Restitución de la Identidad y Apoyo Social, manifiesta que en el marco de sus funciones mantiene contacto directo con las personas en situación de vulnerabilidad y con las instituciones del Estado y de la sociedad civil involucradas en la defensa,
promoción y protección de sus derechos, razón por la cual recomienda se dicten medidas conducentes a garantizar el acceso al documento nacional de identidad de dicho sector de la población en situación de vulnerabilidad, exclusión social o que se encuentren atravesando por situaciones de excepcional urgencia que requieren de dicho documento (porque se encuentran hospitalizadas, requieren de intervención quirúrgica o necesiten afiliarse al seguro para recibir el tratamiento), así como aquellas personas que como consecuencia de desastres naturales o siniestros requieran contar con su documento nacional de identidad”. En la misma orientación se ha dictado el Decreto de Urgencia Nº 0442010, para el otorgamiento de documento nacional de identidad a la población de menores recursos, en el marco del programa presupuestal estratégico “Acceso de la población a la identidad” y otras medidas. En ella se ha establecido: “Dictar medidas económicas y financieras para la identificación de la población menor de edad del país a través del otorgamiento del Documento Nacional de Identidad (DNI) de forma gratuita durante los años fiscales 2010 y 2011, por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec),
con la finalidad de brindar acceso al derecho a la identidad, así como fortalecer el acceso y el seguimiento de las intervenciones efectuadas por el Estado a favor de la población de menores recursos, en materia de servicios de salud, educación y de carácter social”. Como se aprecia en ambas normas del Reniec, así como el Decreto de Urgencia Nº 044-2010, el interés es atender la entrega gratuita del DNI exclusivamente para sectores vulnerables12 y dentro de ese criterio podría interpretarse que se está dando cumplimiento al artículo 4 de la Constitución: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente en situación de abandono”. Sin embargo, como ya hemos expresado, el Reniec debe ser fiel no solo con el ordenamiento nacional sino también con el sistema internacional al que el Perú está adscrito. Es justamente en este esfuerzo de hacer realidad la universalización de la entrega gratuita del primer DNI que se han diseñado políticas públicas hacía ese objetivo. El Plan Nacional de Acción por la Infancia 2012-2021, reconoce la importancia del acceso al DNI como un mecanismo de protección y ser beneficiario de los servicios y programas sociales: “La inscripción del nacimiento, mediante la cual el Estado reconoce a las personas como ciudadanos, es esencial para que todos gocen de los mismos derechos y deberes. Al
Procesos Electorales la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad”. 12 El proceso de identificación en el Perú ha crecido en los años 2006 a 2011, de un 61.85% a un 97.10 % respectivamente. El crecimiento de la identificación de menores es más significativa si tomamos que el año 2006 existía una población documentada de 5.46% y el año 2011 asciende a un 85.58%. Los datos pueden encontrarse en: .
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DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS MENORES Y LOS APORTES DEL DNI EN SU ... fijar el derecho a un Documento Nacional de Identidad (DNI) como resultado esperado, el Estado se compromete a que todas las niñas y niños sean inscritos y obtengan el acta de nacimiento necesaria para tramitar el DNI, accediendo a diversos servicios y al ejercicio de otros derechos, quedando registrados junto a sus padres en la base de datos de Reniec”. Reconociendo la importancia del DNI, el Plan considera que debe establecerse la gratuidad universal para la obtención del DNI por primera vez: “Promover la gratuidad como política permanente, para la obtención del primer DNI”. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) ha expresado su voluntad manifiesta en el Plan Nacional contra la Indocumentación 2011-2015, apoyando que el DNI debiera otorgarse gratuitamente cuando se obtiene por primera vez: “Si bien el Reniec en los últimos años, luego de estudios técnicos y económicos, ha dispuesto la gratuidad del trámite para la obtención de DNI en beneficio de los grupos vulnerables, es importante estudiar mecanismos y/o estrategias que aseguren la continuidad del servicio de identificación
por primera vez de manera gratuita para todos los peruanos y peruanas, y en caso de las poblaciones en riesgo social, incluso contemplar la gratuidad del trámite de renovación por caducidad del DNI”13 (énfasis agregado).
nacional con el sistema internacional al que el Perú se ha adscrito y en ese sentido los operadores deben de realizar una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico y, como ya se mencionó, el espíritu es resguardar derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.
El Poder Legislativo ha manifestado que se encuentra comprometido con desarrollar la identidad (entrega universal del DNI a los niños y niñas y adolescentes), pero todavía se encuentra a medio camino: En esa orientación se encuentra la Ley Nº 29462, Ley que Establece la Gratuidad del Nacimiento, de la Primera Copia Certificada del Acta de Nacimiento y de la Expedición del Certificado de Nacido Vivo, mediante el cual los padres de una persona recién nacida pueden obtener gratuitamente:
El DNI permite ejercer derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales; por lo que una ausencia de este documento podría ser merecedora de mecanismos de discriminación.
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La inscripción del nacimiento cualquiera sea la modalidad.
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Expedición de la Copia Certificada del Acta de nacimiento.
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Copia Certificada del Acta de nacimiento para la obtención del DNI.
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Expedición del Certificado de nacido vivo.
La universalización de la entrega gratuita del DNI para los niños, niñas y adolescentes constituye una política pública urgente. Para estos efectos, consideramos que no es necesaria la emisión de una Ley para aplicar la política de la universalización de la entrega del DNI gratuito a favor de los niños, niñas y adolescentes. El Reniec, al ser un organismo de autonomía constitucional, puede lograr implementar estas políticas en forma directa haciendo una interpretación integral del ordenamiento jurídico.
IV. TAREAS PENDIENTES DE LA RENIEC
Resumiendo, tocará al Reniec compatibilizar la voluntad del sistema
Las políticas públicas de gratuidad del primer DNI se han ido centrando en atender básicamente a sectores vulnerables. Si bien este mensaje es adecuado, debe avanzarse hacía la universalización, por cuanto estamos frente al ejercicio de un derecho fundamental como es la identidad.
13 Plan Nacional contra la Indocumentación. 2011 – 2015. Segunda Edición Corregida Noviembre 2012. p. 59. Disponible en: .
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Objeciones democráticas al control judicial de las leyes Jim L. RAMÍREZ FIGUEROA*
El caso Madison vs. Marbury es el caso más emblemático en el estudio de los procesos constitucionales, al ser la primera vez que un juez ordinario inaplicó una norma de la legislación ordinaria a favor de uno de los dispositivos de la Constitución americana. Esta “superioridad” de las normas constitucionales ha conllevado a la doctrina a plantearse la existencia de un enfrentamiento entre el juez encargado de aplicar el control de constitucionalidad y la legislación parlamentaria. ¿Genera esto a una práctica antidemocrática? El autor expone en el presente artículo sus principales argumentos que dan respuesta a la interrogante planteada.
Como sabemos, la judicial review consagra el valor normativo de la Constitución, esto es, su condición de norma suprema, cualidad que la hace inmune a la legislación ordinaria y frente al legislador, de este modo si las leyes en un caso en concreto son contrarias a la Constitución, el juez las inaplicarán. Esta institución ha emergido en el famoso caso Marbury vs. Madison, razón por la cual creemos necesario efectuar un ligero repaso acerca del mismo. Hoy, la Constitución es una norma –la más importante de todas– que proyecta sus efectos sobre todo el ordenamiento jurídico, condiciona la aplicación de la ley a su compatibilidad con los valores y principios constitucionales; asimismo, es una Constitución materializada, pues es susceptible de concretización a través de la interpretación. Es la ley de leyes, cuya efectividad está jurisdiccionalmente garantizada. Es decir, es una Constitución entrometida, que abarca todo el quehacer jurídico. La manera como hoy entendemos a la Constitución es algo que debemos agradecer al constitucionalismo norteamericano, en ese sentido, estudiar el caso Marbury vs. Madison es un dato esencial para comprender cómo surge la judicial review y en qué radica su enseñanza para el control de constitucionalidad en nuestros días. Si se habrá hechos justicia con William Marbury, creemos que ello ha pasado por desapercibido. En el Perú, y en muchos países latinoamericanos, hemos concebido al control de constitucionalidad como una consecuencia lógica del constitucionalismo, es decir, asumimos que si aspirábamos a ser un Estado constitucional
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teníamos que garantizar la supremacía de la Constitución. Sin embargo, como escribía Carlos Santiago Nino, en el ámbito donde surgió la institución es sometida a duros embates por muchos constitucionalistas y iusfilósofos. Por ello, resulta sumamente interesante el que echemos un vistazo a las objeciones democráticas que suelen efectuarse contra el control de constitucionalidad, precisamente en eso consiste el objeto del presente trabajo. I.
APUNTES HISTÓRICOS
1. Los orígenes de la judicial review: Marbury vs. Madison
Para autorizada doctrina Marbury vs. Madison, un caso decidido en el año 1803, marca el inicio de lo que hoy conocemos como el control de constitucionalidad1. Justamente, para García de Enterría2,
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Candidato a Magíster en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 121: “El punto de partida de la judicial review debe ser ubicado en la labor judicial de Sir Edwar Coke, específicamente en el caso Bonham (1610)”. “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, en materiales de lectura del Curso de Sistemas Judiciales Comparados de la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
OBJECIONES DEMOCRÁTICAS AL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES “desde entonces, (…), la judicial review, entendida como control judicial sobre la constitucionalidad de la leyes, va a desarrollarse y va a concluir siendo una pieza central del sistema, incluso de la sociedad americana entera”. Ahora bien, la controversia en el caso Marbury vs. Madison giraba en torno de si William Marbury3, tenía derecho a su nombramiento como juez de paz del distrito de Columbia, nombramiento que había sido efectuado en último momento por el gobierno federalista que era relevada por los republicanos. Así, como anota Marian Ahumada4, “el aspecto central del litigio era ‘la cuestión de derecho’ acerca de si el nombramiento para un cargo público está perfeccionado desde el momento en que el decreto de nombramiento está firmado y sellado o solo una vez que se ha expedido y enviado al beneficiario”. Marbury peticionaba al tribunal la declaración de su derecho y, que producto de ello se emitiera un mandamus, esto es, una orden judicial que obligara a Madison en su condición de secretario de Estado a remitirle el decreto de nombramiento conformándose con su validez5. Eran los inicios del siglo XIX, el federalista John Adams dejaba la presidencia en manos del republicano Thomas Jefferson. Ante tal situación Adams decide fortalecer la posición de su partido antes de que se produzca la transferencia del mando, por lo que, decide crear nuevos cargos judiciales en los que colocaría a distinguidos federalistas. Uno
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de ellos fue precisamente William Marbury6. Conviene, entonces, hacer hincapié en el hecho de que el nombramiento de Marbury junto al de otros había sido efectuado en último momento por el gobierno de Adams aún en funciones. La demanda fue interpuesta en diciembre de 1801, esto es, a finales del periodo de sesiones del Tribunal Supremo, quedando paralizado hasta febrero de 1803, ya que durante el año 1802 el aludido tribunal no se había reunido. Bajo este marco queda claro que Marbury vs. Madison debe ser estudiado a la luz de la contienda política por la presidencia durante las elecciones del año 1800, proceso electoral en el cual se produjo una estrepitosa derrota de los federalistas, partido político al cual se encontraba afiliado John Marshall quien se había desempeñado como secretario de Estado durante el gobierno de Adams. El 24 de febrero de 1803, John Marshall dio a conocer a nombre de la Suprema Corte el sentido de la decisión, la sentencia era un texto relativamente extenso, la que giraba alrededor de tres interrogantes, a saber: a) ¿Tiene el demandante derecho al nombramiento que solicita? b) Si tiene ese derecho y el mismo ha sido violado, ¿le otorgan la leyes del país un remedio? c) Si así es, ¿el remedio consistiría en un mandamus que haya de expedir este Tribunal? Respecto a la primera pregunta se argumenta que: “Marbury había
sido designado para el cargo desde que su nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el secretario de Estado, y como la ley que crea el cargo confiere el derecho a desempeñarse durante cinco años, con independencia del Poder Ejecutivo, el nombramiento no puede ser revocado, (...) por tanto, la retención de este es un acto que la Corte estima no autorizado por la ley, sino además lesivo de un derecho adquirido”. Zanjada la primera cuestión se dice respecto a la segunda que el gobierno de los Estados Unidos ha sido calificado enfáticamente de gobierno de las leyes y no de hombres, por lo que dejaría de merecer este elevado calificativo si las leyes no proporcionaran remedio para la violación de un derecho adquirido7. Finalmente, al abordar la tercera pregunta la sentencia señala: “la ley que establece los tribunales de los Estados Unidos habilita a la Corte Suprema para dirigir mandamientos, en los casos en que proceda de acuerdo con los principios y costumbres del derecho, a cualquier tribunal nombrado, o a personas que ocupen un cargo, (...), el secretario de Estado, siendo una persona que ostenta un cargo (...) se encuentra nítidamente incluido en la letra de la descripción legal, y si este Tribunal no está legitimado para dirigirle un mandamiento ha de ser porque la ley es inconstitucional”. Asimismo, se sostiene que “la Constitución deposita la totalidad del poder judicial en una Corte
Un próspero hombre de negocios y discreto político local del bando federalista. Véase: AHUMADA RUIZ, Marian. “Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”. En: Fundamentos. Nº 4, Asturias, 2006, p. 112. “Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”. Ob. cit., pp. 112-113. AHUMADA RUIZ, Marian. “Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”. Ob. cit., p. 113. CAIRO ROLDÁN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Ob. cit., pp. 127-128. Véase: AHUMADA RUIZ, Marian. “Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”. Ob. cit., p. 140.
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D OCTRINA Suprema y en tantos tribunales inferiores como el congreso ordene establecer a lo largo del tiempo (...). Las funciones del Poder Legislativo están definidas y limitadas, y para que esos límites no se confundan u olviden la Constitución es escrita. ¿Qué sentido tendría limitar a los poderes, y que se haya hecho por escrito, si luego las limitaciones pueden ser ignoradas en cualquier momento por aquellos a quienes se pretende constreñir? O la Constitución es una norma superior y suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes ordinarias, y, como cualquiera de ellas, puede modificarse cuando al legislador le plazca (...). No cabe duda de que es competencia y deber del Poder Judicial decir qué es derecho (...) Si dos leyes entran en conflicto, son los tribunales los que deben pronunciarse sobre la eficacia de cada una de ellas”. 2. Las implicancias del caso Marbury vs. Madison en el sistema jurídico anglosajón
El profesor Domingo García Belaunde señala, “lo importante del modelo sajón, de base judicial y creado a través de décadas, es que no ha provocado un enfoque teórico independiente, como ha sucedido en otras partes y en especial en relación con el modelo europeo. Así, la judicial review es un tema que se analiza dentro de aquellos destinados al proceso o a lo constitucional, y por cierto, está presente en todas las demás áreas del Derecho, ya que la judicial review se hace a través de cualquier proceso, ante cualquier
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juez, en cualquier instancia y tratándose de cualquier materia”8. La importancia de Marbury vs. Madison es que “va a servir para proveer la necesaria legitimidad ‘histórica’ del poder de judicial review –un poder que, recordemos, no está previsto ni aludido en la Constitución federal”9. Marshall apela a los “principios bien establecidos” para justificar la competencia judicial en el control de las leyes, razones que posteriormente van a ser reinterpretadas por el Tribunal Supremo de la época para poner las primeras bases de la denominada doctrina de la supremacía judicial, esto es, aquella doctrina que postula al Poder Judicial [Tribunal Supremo] como el Supremo Intérprete de la Constitución y que dicha interpretación vincula a los demás poderes10. Así los jueces deben obedecer la Constitución antes que al legislador, es más deben determinar si este ha rebasado los límites impuestos por la Constitución.
la supremacía de la Constitución es una tarea encargada a los jueces, quienes frente a un caso en concreto en el cual se encuentren en conflicto la norma constitucional y otra de origen legal, deben de decantarse por la de origen constitucional. La importancia de este modelo radica en que la labor de guardián de la constitucionalidad ha sido encargada a todos los jueces y respecto a casos concretos. 3. Marbury vs. Madison a la luz del sistema europeo en el siglo XIX
La judicial review fue prontamente conocida por los estudiosos europeos, figurando entre ellos Alexis Tocqueville, quienes la divulgaron rápidamente, sin embargo, no fue seguido. Para el profesor Domingo García Belaunde11 ello se debió a que: -
Cuando Estados Unidos surgió como nación, lo hace como una república democrática, lo que traía consigo que los principales titulares de las distintas ramas del gobierno, eran elegidas por votación popular. Mientras que en Europa abundaban las monarquías, la mayoría de las cuales eran absolutistas e inclusive autoritarias.
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El sistema jurídico del common law, conforme a sus orígenes había nacido y se desarrollaba por obra de los jueces. En Europa los jueces eran mal vistos, se les consideraba serviles del poder y muchos habían llegado a serlo al haber comprado sus cargos, en este contexto, se concibe al juez como la boca
De ahí que, desde la emisión de la decisión Marbury vs. Madison, corresponde a los jueces el determinar la conformidad de una ley con la Constitución, de tal manera si es que dicha norma es válida o no. Como sabemos el control de la constitucionalidad de las leyes tiene su razón de ser en la supremacía de la Constitución frente a cualquier otra norma. Es decir, la Constitución ha de vincular a todos los Poderes del Estado por cuanto es la norma suprema del ordenamiento jurídico. En el common law norteamericano velar por
GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdicción constitucional al derecho procesal constitucional. 4ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 29. AHUMADA RUIZ, Marian. “Marbury versus Madison doscientos años (y más) después”. Ob. cit., p. 115. Loc. Cit. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., pp. 30-31.
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OBJECIONES DEMOCRÁTICAS AL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES que pronuncia las palabras de la ley. -
Recién a partir de la segunda mitad del siglo XX (19191920), se empieza a difundir en el viejo continente el recurso a las constituciones rígidas y al control de constitucionalidad de las leyes. Para luego dar nacimiento al sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes.
Desde la decisión Marbury vs. Medina corrsponde a los jueces determinar la conformidad de una ley con la Constitución.
Con el transcurrir de los años los países europeos adoptarían la forma parlamentaria de gobierno, mientras que la democracia norteamericana se basaba en un régimen presidencial.
Por otro lado, como nos lo recuerda Alessandro Pizzorusso12, “en los Estados Unidos se afirmó desde el inicio la noción jurídica de Constitución como higher law, cuyo respeto estaba confiado no solamente a los protagonistas de la cultura y de la política, sino también a los jueces”. En Europa no ocurría lo mismo, la Constitución era concebida como “un documento político, dotado de gran autoridad, pero susceptible de ser colocada fácilmente en discusión, a menudo, por cierto, de modo táctico e informal”13. Para Ferdinand Lasalle, por ejemplo, la Constitución era una mera hoja de papel, esto es, un documento cuya única función política sería ocultar las relaciones reales poder. Así, queda claro que el razonamiento judicial efectuado en Marbury vs. Madison no podía haber sido aplicado en la Europa del siglo XIX.
II. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DEMOCRACIA 1. Objeciones “democráticas” al control de constitucionalidad
Como ha dicho Robert Alexy14, “el control de constitucionalidad es la expresión de superioridad o prioridad de los derechos fundamentales frente a –o en contra de– la legislación parlamentaria”. En otras palabras, la superioridad de las normas constitucionales frente a una norma que las contradice. Advertida la contradicción ¿a quién o a quiénes debe encargarse la misión de efectuar el control? ¿Son los jueces la mejor opción? ¿Será el control judicial de las leyes una práctica antidemocrática? Para Roberto Gargarella y José Martí15, la democracia es valiosa en la medida que reconoce la igualdad básica de todos los ciudadanos y su capacidad para tomar decisiones autónomas o deliberar con los demás, con los que se encuentran
en desacuerdo, acerca de cuál es la mejor solución a un problema común. Ahora bien, acerca de la noción de democracia Luigi Ferrajoli16 apunta la existencia de dos concepciones: la democracia plebiscitaria y la democracia constitucional. Por la primera, la democracia es un método de formación de decisiones públicas, es decir, el conjunto de reglas de juego que atribuye al pueblo, esto es, a la mayoría de sus miembros el poder directo o a través de sus representantes de asumir dichas decisiones. De esta manera, la fuente de legitimación democrática de los poderes radica únicamente en la libertad para gobernarse por sí mismo y que la regulación de la propia conducta no dependa de otros, sino de uno. En otras palabras, las decisiones deben ser tomadas, directa o indirectamente por sus destinatarios, por la mayoría de ellos. Así a través de formas y procedimientos se garantiza que las decisiones sean expresión de la voluntad popular. Entendida así la democracia, las objeciones al control judicial de las leyes parecerían tener justificación; pues, como dice Jeremy Waldron, “no estamos hablando de reemplazar un proceso mayoritario por un proceso no-mayoritario: estamos hablando de reemplazar un proceso conducido por un cuarto de billón de personas que tienen derechos y sus representantes, por un proceso mayoritario conducido
12 PIZZORUSSO, Alessandro. Justicia, Constitución y pluralismo. Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 23-24. 13 Loc. cit. 14 IBÁÑEZ, Andrés. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”. En: Perfecto - ALEXY, Robert. Jueces y ponderación argumentativa. Universidad Autónoma de México, México, 2006, p.11. 15 WALDRON, Jeremy. “La filosofía del Derecho de Jeremy Waldron: convivir entre desacuerdos”. En: Derecho y desacuerdos. Marcial Pons, Madrid, 2005, p. XXI. 16 FERRAJOLI, Luigi. “Democracia constitucional y derechos fundamentales …”. En: La teoría del Derecho en el paradigma constitucional. Edición a cargo de Gerardo Pisarello y Ricardo García Manrique, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 71-89.
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D OCTRINA por nueve hombres y mujeres en la Corte Suprema”. En este sentido, escribe Jeremy Waldron, la legislación es legítima porque es el resultado de un proceso legítimo de toma de decisiones desarrollado en un órgano también legítimo: el Parlamento. Y su autoridad, dice nuestro autor, deriva de que es capaz de proporcionar una respuesta a la necesidad de una acción común frente a un determinado problema sobre el que existen amplios desacuerdos. Es decir, “la legislación es legítima porque es el resultado de un proceso democrático, y por ello legítimo, de creación de derecho emprendido por un Parlamento representativo, en un contexto de desacuerdo”17. Expuestas así las cosas, cómo podría hablarse de democracia si un grupo de personas (“los jueces”) a quienes no hemos elegido, nos pueden decir a la mayoría qué es lo que debemos hacer y qué es lo que no debemos. En palabras de Jeremy Waldron no se nos puede privar del derecho de reflexionar libremente sobre los asuntos que más nos importan, incluyendo los relacionados con el contenido y los alcances de los derechos. Al respecto, Roberto Gargarella se pregunta: ¿por qué, si es que vivimos en una sociedad democrática, debemos aceptar la primacía de la interpretación y decisión final de los jueces acerca de cuestiones constitucionales básicas?, interrogante que surge precisamente de un dato comúnmente aceptado en nuestros días, a saber: el valor de cada precepto de la Constitución
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depende, en definitiva, del significado que le den sus intérpretesoperadores, es decir, la letra podrá decir claramente una cosa, la intención del constituyente podrá haber sido bien definida, pero, en última instancia, la cláusula constitucional regirá del modo con que sea interpretada y aplicada. Por su parte, Alexander Bickel18 señala, “la revisión judicial representa el poder de aplicar y dar forma a la Constitución, en cuestiones de la mayor importancia, contra los deseos de las mayorías legislativas que son, a su vez, incapaces de torcer la decisión judicial”. A la par escribe Lawrence Tribe19 “en una sociedad política que aspira a una democracia representativa o al menos a tener un sistema de representación popular, los ejercicios del poder que no pueden encontrar justificación última en el consenso de los gobernados resulta muy difíciles, sino imposibles, de justificar”. 2. Repensando la noción de democracia constitucional20 como marco ideal para la legitimidad del control judicial de las leyes
Como quedó dicho, también existe una concepción distinta de la democracia: la democracia constitucional. Si la democracia plebiscitaria estaba relacionada con el quién y el cómo de las decisiones, en la democracia constitucional ello ya no basta sino que además importa el qué se decide. Ello debido a que el contenido de las decisiones han de enmarcarse en los parámetros establecidos por la Constitución, es decir,
no solo existen límites formales sino también límites sustanciales: los derechos humanos. De ahí que, como dice Francisco Ansuategui, la democracia implica una determinada respuesta a las cuestiones de quién manda y como se manda, pero también a la cuestión que se manda. Ahora, la noción de democracia constitucional se encuentra estrechamente ligada a la idea del Estado Constitucional; puesto que, un determinado ordenamiento puede ser catalogado como Estado constitucional si los poderes están sujetos a la ley no solo en lo relativo a las formas, sino también en cuanto al contenido. Así, se entiende que los poderes están vinculados al respeto de principios sustanciales contenidos en la Constitución. Bajo esta perspectiva, los derechos humanos se convierten en elemento imprescindible de la noción de Estado Constitucional, ya que no puede hablarse de dicho paradigma si los derechos humanos no vinculan los poderes de la mayoría. De ahí que, podemos entender al Estado constitucional como la expresión jurídica de la democracia, en palabras de Elías Díaz, la institucionalización jurídica de la democracia. Para Carlos Santiago Nino21 el control de constitucionalidad es defendible porque: existe la supremacía de la constitución, el reconocimiento de derechos, la estructura del razonamiento práctico. Por la primera, dice nuestro autor, “es lógicamente incompatible el reconocimiento de la Constitución
GARGARELLA, Roberto y MARTÍ, José. “La filosofía del Derecho de Jeremy Waldron: convivir entre desacuerdos”. Ob. cit., p. XXXV. Citado por: GARGARELLA, Roberto. “La dificultad de defender el control judicial de las leyes”. En: Isonomía. Nº 6, 1999, pp. 60-61. Ídem. FERRAJOLI, Luigi. “Democracia constitucional y derechos fundamentales …”. En: La teoría del derecho en el paradigma constitucional. Edición a cargo de Gerardo Pisarello y Ricardo García Manrique, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 71-89. 21 Fundamentos de derecho constitucional. ASTREA, Buenos Aires, 2005, pp. 674-675.
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OBJECIONES DEMOCRÁTICAS AL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES como ley suprema con la negación del poder de los jueces de no aplicar una norma que contradice las exigencias de esa constitución (...). Cuando se niega ese poder a los jueces (...), se está rechazando la supremacía de la Constitución, se la está concibiendo como un mero documento declarativo de intenciones, sin fuerza jurídica vinculante, o a lo sumo como una ley ordinaria que puede ser derogada por el legislador”. Respecto al reconocimiento de derechos, para el extinto profesor argentino una de las funciones más importantes de la Constitución es establecer derechos, y los derechos por definición son límites para las decisiones de la mayoría. En este sentido, escribe nuestro autor, si no hubiera control judicial de constitucionalidad no se reconocerían derechos, pues no habría límite alguno a las decisiones de mayoría expresadas a través del parlamento22. III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD COMO EJERCICIO DE AUTORIDAD ESTATAL: LAS ENSEÑANZAS DE ROBERT ALEXY
Para Robert Alexy el control de constitucionalidad representa un ejercicio de autoridad estatal, el cual es realizado en un contexto en el cual la autoridad del Estado proviene del pueblo. Así queda claro que los jueces no cuentan con legitimación democrática directa, pues, por lo general el pueblo no 23
puede controlar a los jueces negándoles la reelección. Frente a tal panorama, Robert Alexy propone la figura de la representación argumentativa. Así, escribe nuestro autor, un modelo democrático adecuado no puede agotar su configuración en un modelo de democracia basada en la decisión, sino que además debe de comprender a la argumentación. Al incorporar la idea de argumentación a la de democracia esta se torna en deliberativa. La democracia deliberativa, dice el profesor alemán, determina que la relación entre el pueblo y el parlamento no se basa únicamente en la toma de decisiones expresadas a través del voto sino también mediante argumentos. De esta manera, la representación parlamentaria del pueblo es –a la vez– volitiva o decisionista y argumentativa o discursiva. En el caso de los jueces (de la justicia común y de los jueces constitucionales) la representación del pueblo es puramente argumentativa. Por ello, finaliza Robert Alexy la representación ha de ser definida como la conexión de dimensiones normativas, fácticas e ideales. Ahora, existen dos condiciones fundamentales para una verdadera representación argumentativa: a) la existencia de argumentos correctos o razonables y b) la existencia de personas racionales que estén
dispuestas y sean capaces de aceptar argumentos correctos y razonables, por la mera razón de que son correctos o razonables. Seguro que podrán efectuarse muchas observaciones a los planteamientos de Robert Alexy, sin embargo, considero que es una propuesta muy interesante, al ser coherente con el paradigma del Estado Constitucional y las consecuencias que dicho modelo trae consigo. CONCLUSIÓN
Creo que el conflicto entre democracia y control de constitucionalidad, podría ser superada si asumimos una noción de democracia que no se base únicamente en la supremacía de la voluntad mayoritaria, sino que sea el resultado de una nueva concepción del derecho, esto es, de una concepción que postule un respeto de las minorías cuyos derechos no pueden estar supeditados a la voluntad mayoritaria. De que entendamos que la voluntad del pueblo [de la mayoría] se encuentra reflejada en la Constitución. De este modo, será el pueblo que a través de su soberanía popular se autoimpone límites y encarga a los jueces la labor de velar por el cumplimiento de dicha voluntad. Y es que, como dice Stephen Holmes “cuando una asamblea constituyente establece un procedimiento de decisiones en lugar de restringir la voluntad preexistente, en realidad crea un marco en que una nación puede tener una voluntad”.
22 Ibídem, p. 679. 23 “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, Ob. cit., pp. 12-13.
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Interacción entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en los procesos de control de validez de las normas legales
Es conocido que las labores del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial se encuentran en constante interacción. Al respecto, nadie puede negar que un proceso civil, laboral, penal o cualquiera de los llamados procesos ordinarios, pueda originar el inicio de un proceso constitucional, el cual, por medio del recurso de agravio constitucional, tiene la posibilidad de llegar a conocimiento del Colegiado Constitucional. Por ello, podemos decir que las decisiones del Colegiado pueden repercutir en lo resuelto por el Poder Judicial en el marco de los procesos en los que se analizan controversias relacionadas a intereses subjetivos y se analizan casos concretos. No obstante ello, cabría preguntarse si existe la misma interacción entre la labor del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional al momento de desarrollar sus respectivas funciones de control de la validez normativa; es decir, en aquellos procesos donde no se realiza el análisis de casos concretos y donde no existen intereses subjetivos. Al respecto, si bien se han publicado diversos textos de investigación jurídica que intentan analizar con relativa profundidad la interacción entre lo resuelto por el Tribunal Constitucional y lo resuelto por el Poder Judicial, estos se circunscriben a los procesos relacionados a controversias sobre afectaciones de derechos y no sobre los procesos de control de validez normativa. Ante ello, en las siguientes líneas se tratará de responder a la interrogante señalada en el párrafo precedente y, de ser afirmativa la respuesta, se procederá a detallar las
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¿Qué sucede con una norma infralegal cuestionada en un proceso de acción popular si una ley que le sirve de sustento es declarada inconstitucional? Tras exponer los posibles conflictos entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional al momento de ejercer su función de control normativo, el autor sostiene que la expulsión de la norma infralegal del ordenamiento solo cabe si la norma legal es la única que le sirve de sustento; más aún, la determinación de esto será competencia del juez del proceso de acción popular.
particularidades de la interacción entre la labor del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial al momento de desarrollar sus competencias para resolver las controversias desarrolladas en el marco de los procesos de control normativo de normas legales. I.
MARCO JURÍDICO DE LOS MECANISMOS DE CONTROL DE LA VALIDEZ DE LAS NORMAS LEGALES
1. Proceso de acción popular
El inciso 5 del artículo 200 de la Constitución ha establecido que “[l] a acción popular (...) procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen (...)”. De conformidad con ello, podemos afirmar que en el mencionado proceso se analiza la validez de las normas infralegales de carácter general, tomando como parámetros de control a las normas de rango constitucional y legal. Por ello, por medio del proceso de acción popular se busca la preservación del principio de jerarquía normativa establecida constitucionalmente, siendo un proceso de control de validez normativa.
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Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
RESUMEN
Helmut Andrés OLIVERA TORRES*
INTERACCIÓN ENTRE EL PODER JUDICIAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ... En ese sentido, en el proceso de acción popular, a diferencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos, no resulta relevante el análisis de la afectación de un derecho fundamental en un caso concreto. En razón de ello, la legitimidad para interponer la demanda de acción popular no puede recaer sobre un supuesto afectado puesto que el mismo no es relevante para la resolución del presente proceso. Por ello, ante la irrelevancia del análisis de la afectación de un derecho fundamental en un caso concreto en el mencionado proceso y puesto que este busca salvaguardar el principio de jerarquía normativa, el artículo 84 del Código Procesal Constitucional ha optado por dar legitimidad a cualquier persona para interponer una demanda de acción popular. He de ahí que la cantidad de procesos de acción popular en trámite es mayor la de los procesos de inconstitucionalidad (en el que, según el artículo 203 de la Constitución, solo puede ser interpuesto por ciertas autoridades o determinado número de ciudadanos).
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Finalmente, cabe remarcar que el artículo 85 del Código Procesal Constitucional ha señalado que la competencia para ver los procesos de acción popular es exclusivamente del Poder Judicial. Conforme a lo señalado, el proceso de acción popular es uno de control de la validez de las normas de rango infralegal el cual es visto de forma exclusiva por los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. 2. El proceso de inconstitucionalidad
El proceso de inconstitucionalidad procede contra todas las normas de rango legal –inclusive tratados– por contravenir la Constitución ya sea en la forma o en el fondo1; en ese sentido, bien ha señalado César Landa que “[e]l control constitucional de las normas con rango de ley (...) es un control represivo y no preventivo. En otras palabras, las normas legales únicamente pueden ser incoadas por inconstitucionales, una vez que hayan entrado en vigencia, o sea al día siguiente de su publicación”2.
Conforme a lo señalado, puesto que la finalidad del mencionado proceso es analizar la validez de la norma de rango legal cuestionada y, de ser inválida, expulsarla del ordenamiento3 es considerado un proceso de control de la validez normativa, siendo de tipo concentrado al ser visto de forma exclusiva por el Tribunal Constitucional4. 3. Interacción de las resoluciones del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial en los procesos de control de la validez normativa
3.1. Interacción en los fundamentos y la decisión de sus sentencias Precisadas las particularidades del proceso de inconstitucionalidad y del proceso de acción popular, resulta pertinente preguntarse: ¿cómo se pueden relacionar ambos procesos si uno es visto de forma exclusiva por el Tribunal Constitucional y el otro por el Poder Judicial? La clave para responder la referida pregunta radica en la consideración que en un proceso de inconstitucionalidad se cuestiona la validez de
Constitución Política del Perú Artículo 200.- “Son garantías constitucionales: (...) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. (...)”. LANDA Arroyo, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 175. Código Procesal Constitucional Peruano Artículo 81.- Efectos de la sentencia fundada “Las sentencias fundadas recaídas en el proceso de inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican íntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el día siguiente de su publicación. Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia. (...)”. Constitución Política del Perú Artículo 202.- “Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. (...)”.
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D OCTRINA una norma de rango legal y en un proceso de acción popular, lo propio, respecto a una norma de rango infralegal. En ese sentido, ambos procesos pueden estar íntimamente relacionados si es que en el proceso de inconstitucionalidad se cuestiona una norma de rango legal que sirve de sustento a la norma infralegal que es materia de controversia en el proceso de acción popular; es decir, si existe una conexidad entre procesos de control de validez normativa por medio de una norma de rango legal. Ante ello, puesto que en los procesos conexos de inconstitucionalidad y de acción popular se pueden interpretar normas de rango legal (en una como objeto de control y en otra como parámetro de validez) relacionadas a la materia regulada en la norma infralegal cuestionada en el segundo proceso, resulta relevante el pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la norma de rango legal en un proceso de inconstitucionalidad puesto que en su seno se podrán interpretar las disposiciones que serán tomadas como parámetro de validez en el proceso de acción popular conexo. Al respecto, en el marco de los procesos de control normativo conexos, podrían darse diversos supuestos de conexidad; sin embargo, sería adecuado centrarse en los siguientes escenarios que clasificaremos según el grado de vinculatoriedad que tiene el proceso de inconstitucionalidad sobre el proceso de acción popular: i)
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Vinculatoriedad intensa: La sentencia de un proceso de inconstitucionalidad declara la invalidez de una Ley A y, por conexidad, de la Norma Infralegal B que estaba siendo
STC Exp. Nº 00045-2004-AI/TC, f. j. 74.
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cuestionada en un proceso de acción popular. ii) Vinculatoriedad media: La sentencia de un proceso de inconstitucionalidad declara la invalidez de una Ley A, la cual sirve de sustento para la expedición de la Norma Infralegal B, la cual está siendo cuestionada en un proceso de acción popular. iii) Vinculatoriedad leve: La sentencia de un proceso de inconstitucionalidad que desestima una demanda interpuesta contra una Ley A, la que sirve de sustento para la expedición de la Norma Infralegal B, la cual está siendo cuestionada en un proceso de acción popular por ser inconstitucional. Sobre el supuesto (i) es importante considerar que es posible de concretarse por medio de la aplicación del artículo 78 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que la sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, declarará igualmente la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia. Referida disposición procesal ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, señalando que la misma también se refiere a las normas infralegales, señalando: “[E]l Tribunal Constitucional sí puede efectuar el control abstracto de constitucionalidad de una norma de jerarquía infralegal y, así, pronunciarse sobre su validez constitucional, cuando ella es también inconstitucional ‘por conexión o consecuencia’ con la norma de jerarquía legal que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional. De
conformidad con el artículo 78 del Código Procesal Constitucional (...)”5. En función de ello, en caso de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad por conexión una norma infralegal que a la vez está siendo cuestionado en un proceso de acción popular, el órgano jurisdiccional –en principio– deberá declarar la sustracción de la materia, al haber sido expulsada del ordenamiento la norma materia del proceso de acción popular. Como se puede observar, en este supuesto lo resuelto en el proceso de inconstitucionalidad tiene un grado de vinculatoriedad fuerte respecto al proceso de acción popular puesto que se pronuncia sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada en este último proceso, situación que imposibilita a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial a pronunciarse sobre la validez de la norma cuestionada en un proceso de acción popular. Respecto de la concreción del supuesto (ii), podría implicar que luego de declarada la inconstitucionalidad de la Ley A, el órgano jurisdiccional del Poder Judicial declare la inconstitucionalidad de la Norma Infralegal B por haber estado sustentado en la norma de rango legal declarada inconstitucional, por lo tanto la Norma Infralegal B será expulsada del ordenamiento. Pero el referido supuesto solo se daría si la Norma Infralegal B tiene como único sustento a Ley A y no de otras normas de rango constitucional y/o legal; de no ser ese el caso, el Poder Judicial podría analizar la validez de la Norma Infralegal B en función de otras normas de rango superior distintas a la Ley A. Por lo señalado, la mencionada situación de conexidad muestra una vinculatoriedad media puesto que
INTERACCIÓN ENTRE EL PODER JUDICIAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ... donde se valide la la expulsión de la constitucionalidad de Ley A que sirve de [L]a interpretación … de las normas de ranla norma cuestionasustento a una Norgo legal e infralegal en da, no es vinculante ma Infralegal B, el marco de procesos puesto que el Poder cuestionado en un de inconstitucionalidad Judicial puede hallar proceso de acción donde se valide [su] más sentidos interpopular, no acarrea constitucionalidad … no pretativos a las disnecesariamente la es vinculante [para] el posiciones de rango invalidez de esta úlPoder Judicial. legal con la finalitima puesto que los dad de –bajo el prinórganos jurisdicciocipio pro legislatore e impidiendo nales tienen un margen de análisis la existencia de vacíos normativos– para determinar si la referida norencontrar aquel por el cual se puema tiene sustento en otras normas da afirmar que la norma infralegal de mayor jerarquía. En ese sentido, cuestionada en el proceso de acción si bien un proceso de inconstituciopopular es válida. Por lo señalado, nalidad puede establecer qué norel grado de vinculatoriedad entre ma de rango legal no se puede usar los procesos conexos del presente como parámetro de validez en un supuesto es leve. proceso de acción popular, el Poder Judicial puede determinar si la Un caso en el que, a pesar de que la Norma Infralegal B tiene sustento interpretación del Tribunal Constien otras normas. tucional sobre normas de rango legal e infralegal no es vinculante, el Sobre el supuesto (iii) es importanPoder Judicial tomó la interpretate considerar que el Tribunal Consción realizada en un proceso de intitucional es el Supremo Intérprete constitucionalidad, fue el proceso de la Constitución6. Sin embargo, de acción popular iniciado contra dicha calidad no le puede ser atriel literal f) del artículo 13.1 del Debuida respecto a las normas de rango legal, las cuales pueden ser increto Supremo Nº 75-2008-PCM terpretadas tanto por el Colegiado que aprobó el Reglamento del DeConstitucional como por los órgacreto Legislativo que regula el rénos jurisdiccionales del Poder Judigimen especial de contratación adcial sin que haya una situación de ministrativa de servicios (CAS) jerarquía en cuanto a la interpreta–Decreto Legislativo Nº 1057– el ción que realizan. cual establecía como causal de extinción del contrato a la decisión En ese sentido, la interpretación unilateral de la entidad contratante que el Tribunal Constitucional haga sustentada en el cumplimiento inrespecto de normas de rango constijustificado de las obligaciones detucional en el marco del proceso de rivadas del contrato o en la defiinconstitucionalidad es vinculante ciencia en el cumplimiento de las para el Poder Judicial y la interpretareas encomendadas. Para la parte tación que se haga de las normas de demandante, la mencionada disporango legal e infralegal7 en el marco sición contravenía diversas normas de procesos de inconstitucionalidad
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constitucionales relacionadas con el derecho al trabajo. De forma paralela al mencionado proceso, el Decreto Legislativo Nº 1057, norma que era el sustento para la expedición de la norma cuestionada en el proceso de acción popular, era cuestionado en un proceso de inconstitucionalidad. Luego de la expedición de la sentencia de inconstitucionalidad que declaraba infundada la demanda, y por ello revalidaba la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1057, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, al declarar infundada la demanda de acción popular por medio de su sentencia recaída en el Expediente Nº 3653-2011, señaló que: “SÉTIMO: En lo concerniente a la supuesta contravención de las normas constitucionales reguladas en los incisos 2 y 3 del artículo 26, así como el artículo 27 de la Constitución Política del Estado, que regulan la irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley, y la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable contra el sentido de una norma; cabe destacar que conforme a los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 000022010-PI/TC, en el que la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nº 1057, ha quedado ratificada, se ha precisado que el Reglamento del mencionado Régimen Especial, materia de
Según el artículo 201 de la Constitución: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente”. Acorde con ello, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Nº 28301 (que forma parte del bloque de constitucionalidad), ha señalado que: “El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica”. El Tribunal Constitucional puede hacer referencia al sentido interpretativo de una norma de rango infralegal, por ejemplo, cuando se realice el análisis de su constitucionalidad por conexidad.
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D OCTRINA impugnación a través de la presente acción, reitera los contenidos que lo distinguen de los demás regímenes laborales, haciendo precisiones sobre el particular, por lo que el argumento expuesto en el recurso de apelación de contravenir el Reglamento en mención al Decreto Legislativo Nº 1057, por cuanto en este no se regulan los supuestos de extinción del contrato administrativo de servicios (...)”. Como se puede ver del fundamento referido, el órgano jurisdiccional del Poder Judicial acoge lo señalado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 18 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC que señaló que “(...) el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, reitera estos ‘contenidos’, haciendo precisiones sobre el particular”; ello, a pesar de que dicha interpretación no le era vinculante. 3.2. Interacción en la tramitación de los procesos de acción popular e inconstitucionalidad El artículo 80 del Código Procesal Constitucional ha señalado que “[l]os jueces deben suspender el trámite de los procesos de acción popular sustentados en normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que este expida resolución definitiva”. Al respecto, nada dicen los fundamentos del Proyecto de Ley Nº 9371 (proyecto que recogía el texto del referido artículo) sobre la necesidad de mantener referido mecanismo procedimental8. No obstante ello, conforme a lo visto en el acápite anterior, podríamos
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decir que el referido mecanismo tendría como finalidad uniformizar la interpretación de las disposiciones comunes que son invocadas en el desarrollo de los procesos conexos de inconstitucionalidad y de acción popular; así como procurar la economía procesal al evitar que dos órganos jurisdiccionales realicen el análisis del sentido interpretativo de las mismas normas, o en una se analice la validez de una norma infralegal en función de normas que posteriormente serán declaradas inconstitucionales en otro proceso. Al respecto, si bien para conseguir la referida finalidad el artículo señalado contiene un solo mandato (suspender el trámite), su aplicación acarrea la consideración de otras variantes. Así por ejemplo, si la idea de la suspensión del proceso de acción popular es que su desarrollo no genere interpretaciones contradictorias a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, podría plantearse la posibilidad de declarar la nulidad de los actos procesales en los que no se haya considerado lo que el Tribunal Constitucional ha interpretado en el proceso de inconstitucionalidad conexo. Dicha lógica se puede ver en el proceso de acción popular iniciado contra el Reglamento de la Ley CAS al que nos referimos líneas arriba; en el cual, la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, por medio de la Resolución Nº 6 expedida en el marco del proceso de acción popular seguido con el Expediente Nº 1583-2009, suspendió el trámite del proceso hasta que el Tribunal Constitucional expidiera sentencia, declarando nula la vista de la causa que se había realizado el 9 de junio de 2010.
Desde entonces, el órgano jurisdiccional no realizó actuación alguna y recién por medio de la Resolución Nº 8, de fecha 7 de diciembre de 2010, programó la nueva fecha para la vista de la causa. Otro supuesto en el que la aplicación del mandato de suspensión acarrea la consideración de otras variantes, se da respecto a la reanudación del proceso de acción popular. Si bien la referida reanudación debe darse con la expedición de la sentencia del Tribunal Constitucional, también debería considerarse la expedición de pronunciamientos posteriores del Máximo Intérprete de la Constitución ante pedidos de aclaración de sentencia. Por otro lado, cabría preguntarse si es que en el proceso de acción popular debe reanudarse con la presentación de la solicitud de desistimiento por parte del demandante en el proceso de inconstitucionalidad. Dicho escenario se dio en el proceso de acción popular seguido ante la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima con el Expediente Nº 216-2013 contra los Decretos Supremos Nº 20-2012JUS y Nº 21-2012-JUS, que aprobaron el Reglamento de Concurso Público de Méritos de Ingreso a la Función Notarial y el Reglamento de Traslados de Notarios, respectivamente, normas que tenía como sustento a la Segunda y Quinta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley Nº 29933. Al respecto, mientras se tramitaba el mencionado proceso de acción popular contra los referidos decretos supremos, la parte demandante también tenía dicha condición en el proceso de inconstitucionalidad contra las disposiciones de rango legal que le daban sustento. Ante ello, la Cuarta Sala
Hay que recordar que antes de la vigencia del artículo 80 del Código Procesal Constitucional, su texto se encontraba recogido en el artículo 39 de la hoy derogada Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
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INTERACCIÓN ENTRE EL PODER JUDICIAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ... Civil por medio de la Resolución Nº 8, y bajo sustento del artículo 80 del Código Procesal Constitucional, dispuso la suspensión del proceso de acción popular hasta que el Tribunal expida sentencia definitiva. Ante ello, la parte demandante solicitó la reanudación del proceso de acción popular puesto que se había desistido de la demanda de inconstitucionalidad que también había iniciado9. Al respecto, cabe remarcar que el artículo 80 del Código Procesal Constitucional es preciso al señalar que la suspensión se da hasta que se emita resolución definitiva en el proceso de inconstitucionalidad, en ese sentido, la sola presentación de la solicitud de desistimiento no vincula al órgano jurisdiccional del Poder Judicial mientras no se emita una resolución definitiva por parte del Tribunal Constitucional. No obstante ello, conviene precisar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto de la posibilidad de solicitar el desistimiento en el marco de un proceso de inconstitucionalidad: “[E]n la acción de inconstitucionalidad, los legitimados activamente intervienen no para promover la defensa de intereses particulares, sino a fin de promover la tutela de un interés general, lo que se traduce, en el caso concreto, en la defensa de la constitucionalidad del ordenamiento jurídico; de ahí que, una vez admitida la demanda y habilitada la competencia del Tribunal Constitucional, queda
inexorablemente constituida la relación jurídico-procesal respectiva”10. En ese sentido, la presentación del pedido de desistimiento en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no llevará necesariamente a su conclusión puesto que el Tribunal Constitucional puede disponer que el mismo prosiga; en dicho supuesto, el proceso de acción popular conexo a él seguirá estando suspendido a pesar de la existencia de una petición de desistimiento en el proceso de inconstitucionalidad. II. FRICCIONES ENTRE EL PODER JUDICIAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE LO RESUELTO EN LOS PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR
de acción popular a través del recurso de agravio constitucional y la interposición de una demanda de amparo contra sentencia de acción popular. Al respecto, ya en un artículo anterior11 se ha desarrollado lo que se debe entender por una resolución firme en un proceso de acción popular, los mecanismos para cuestionarlo, las incongruencias del Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la admisibilidad de la revisión de las referidas resoluciones así como limitaciones que tendría el Tribunal Constitucional al revisar los amparos contra acción popular.
Conforme a lo visto, existe una relación de coordinación entre lo resuelto por el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial en los procesos de control de validez normativa; en la cual, la interpretación de normas que hace el Tribunal Constitucional resulta relevante (ya sea por medio de los supuestos de vinculatoriedad intensa, media o leve) para el sentido del fallo que emitirá el órgano competente del Poder Judicial en el marco de un proceso de acción popular.
En el referido artículo se precisó que la parte vencida en un proceso de acción popular busca cuestionarlo por medio del recurso de agravio constitucional o por medio del amparo contra acción popular. Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha sido constante en señalar que no cabe admitir el recurso de agravio constitucional contra las resoluciones firmes recaídas en los procesos de acción popular, bajo la aplicación del artículo 18 del Código Procesal Constitucional, puesto que el mismo se aplica a los procesos de la libertad y no al proceso de acción popular.
A pesar de ello, existe un margen de fricción entre lo resuelto por el Poder Judicial y la búsqueda de su cuestionamiento por medio de la revisión de dicha decisión por parte del Tribunal Constitucional. Al respecto, no pocas veces, se ha tratado de cuestionar las decisiones de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial recaídas en los procesos
Contrario a la uniformidad jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del recurso de agravio constitucional contra acción popular, no hay claridad si debe proceder el amparo contra las resoluciones finales en el marco de los procesos de acción popular puesto que hasta inicios del año 2013 existía jurisprudencia que
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Ello se desprende de la Resolución Nº 11 en la que se ha precisado que “(...) el actor (...) pone en conocimiento de este Superior Colegiado que se ha desistido del proceso de Inconstitucionalidad interpuesta [sic] contra la Ley Nº 29933, ello con la finalidad de evitar la suspensión del presente proceso de Acción Popular (...)”. 10 RTC Exp. Nº 00006-2003-AI/TC, f. j. 2, emitida el 27 de noviembre de 2003. 11 OLIVERA TORRES, Helmut Andrés. “Apuntes sobre la revisión de las resoluciones firmes recaídas en los procesos de acción popular a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo Nº 58, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 22-29.
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D OCTRINA precisaba que el mecanismo para cuestionar una resolución final de acción popular era el amparo, pero también se habían expedido resoluciones que señalaban de forma tajante que no debía admitirse el amparo contra acción popular. Asimismo, con posterioridad –el 14 de agosto de 2013– se publicó en el portal electrónico del Tribunal Constitucional la resolución, de fecha 16 de abril de 2013, recaída en el proceso de amparo seguido en el Exp. Nº 02304-2012PA/TC, por medio de la cual el Tribunal Constitucional –con cuatro votos a favor y tres votos singulares– ordenó que el Juzgado Constitucional admita a trámite la demanda de amparo contra acción popular y se pronuncie sobre el fondo. No obstante, la referida sentencia no constituye una tendencia en el seno de la actual conformación del Tribunal Constitucional el cual sigue sin tener claro si procede, admitiéndolo en algunos casos el amparo contra acción popular y en otros declarando improcedente la referida posibilidad. Ante la situación descrita, corresponde que la futura jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial precise si el amparo contra acción popular debe ser procedente o no y, de serlo, en qué casos; de forma tal pueda ejercer sus competencias respetando las competencias propias del Poder Judicial respecto a lo resuelto en un proceso de acción popular.
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uno de acción popular, la aplicación del referido dispositivo trae como consecuencia la consideración de otras variables.
CONCLUSIONES
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La labor del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial en los procesos de acción popular no se desarrollan de forma aislada. Por el contrario, tanto por la normativa procesal constitucional como por la práctica constitucional, la realidad demuestra que sus labores en los mencionados procesos encuentran diversos puntos de interacción. Entre los mencionados puntos, podemos encontrar a la interacción entre los fundamentos y lo decidido en los mencionados procesos; así como la interacción en la tramitación de los procesos de control de validez normativa, las cuales se han realizado de forma coordinada y sin conflicto alguno. Sobre la interacción entre los fundamentos de los procesos conexos de inconstitucionalidad y de acción popular, se puede ver que según el alcance del pronunciamiento del Tribunal Constitucional la vinculatoriedad sobre un proceso de acción popular puede ser intensa, media o leve. Respecto de la interacción en el trámite de los procesos conexos, podemos determinar que si bien el artículo 80 del Código Procesal Constitucional contiene un solo mandato ante la existencia de un proceso de inconstitucionalidad conexo a
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A pesar de que lo señalado en los puntos anteriores refleja la existencia de armonía entre las competencias del Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial en los procesos de control de validez normativa, existe punto de fricción cuando se busca cuestionar la decisión firme recaída en un proceso de acción popular.
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Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado de forma tajante que no cabe cuestionar una sentencia firme recaída en un proceso de acción popular por medio de un recurso de agravio constitucional.
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La misma claridad no se ha dado al momento de pronunciarse sobre la p osibilidad de admitir el amparo contra acción popular puesto que existen resoluciones (inclusive con votos singulares) que niegan la referida posibilidad mientras que hay otras que la admiten.
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En ese sentido, este punto de fricción solo podrá ser resuelto por el Tribunal Constitucional por medio de sus futuras resoluciones que indispensablemente deberán respetar las competencias de los órganos jurisdiccionales en los procesos de inconstitucionalidad y de acción popular.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL La propiedad de los pueblos indígenas
I.
PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) e Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), no regularon el tema de la propiedad, ni individual, comunal o indígena, pues los entonces bloques políticos capitalista y socialista (década de los sesenta), no se pusieron de acuerdo sobre los alcances de este derecho. No obstante, se ha protegido la situación territorial de algunos pueblos indígenas sobre la base del “derecho a la cultura”1, previsto en el artículo 27 del PIDCP. Pero, la “cultura” no es el único fundamento, pues recientemente se habla del derecho a la igualdad, en cuanto es común que las tierras ocupadas por indígenas sean considerados parte
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El autor señala que es común que las tierras ocupadas por indígenas sean consideradas parte del dominio estatal, pese a que las legislaciones nacionales otorgan derechos de propiedad del suelo con base en la ocupación que realiza cualquier particular, empresa o trasnacional; sin embargo, esa misma situación no se les reconoce a los pueblos indígenas. Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional permite la expropiación, lo cual resulta dudoso, pues el Convenio Nº 169 señala que las tierras de los pueblos solo pueden perderse por consentimiento.
del dominio estatal, pese a que las legislaciones nacionales otorgan derechos de propiedad del suelo sobre la base de la ocupación que realiza cualquier particular, empresa o trasnacional, sin embargo, esa misma situación no se le reconoce a los pueblos indígenas. Por tanto, no basta un marco legal formalmente no-discriminatorio, sino que además debe serlo en sustancia2.
Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster Universitario en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha. Juez Superior Titular de Corte de Justicia de Lima. El artículo 1 de ambos Pactos estableció que los Pueblos tienen derecho a la libre determinación para lograr su desarrollo económico, social y cultural, y a no ser privados de sus propios medios de subsistencia. El tema ha sido tratado por las máximas instancias del sistema universal de protección de los derechos humanos. Por ejemplo, en la Comunicación Nº 167/1984, el Comité de Derechos Humanos de la ONU trató el caso de la Agrupación del Lago Lubicon vs. Canadá, referido a una expropiación del territorio de la agrupación en beneficio de los intereses de empresas privadas de prospección de gas y petróleo. El Comité admitió el caso, no por el citado artículo 1, sino por el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pues señaló que no le correspondía determinar si la agrupación era un pueblo o no. Aquí es claro que el artículo 1 del Pacto es entendido en sentido externo (procesos de independencia y descolonización de los Pueblos, quienes luego de su independencia pueden gozar del derecho inalienable sobre sus recursos naturales), pero no interno (derecho de la población –ya independiente– a su desarrollo económico, y a no ser privado de sus medios de subsistencia por el propio Estado). Sin embargo, la doctrina ha criticado esta visión reduccionista del derecho de los Pueblos a sus recursos naturales, y postula que este también sea exigible frente al Estado para los casos de privatizaciones inconsultas, abusivas o arbitrarias del entorno de las comunidades: MONSALVE SUÁREZ, Sofía. “Derecho a la tierra y derechos humanos”. En: El Otro Derecho. Números 31-32, Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho alternativos (ILSA), Bogotá, agosto de 2004, p. 45. AHREN, Mattias. “Introducción a las disposiciones sobre tierras, territorios y recursos naturales de la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas”. En: CHARTERS, Claire y STAVENHAGEN, Rodolfo (editores). El Desafío de la Declaración. Historia y futuro de la Declaración de la ONU sobre pueblos indígenas. Corporate Editor, Copenhague, 2010, pp. 214-215.
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RESUMEN
Gunther Hernán GONZALES BARRÓN*
D OCTRINA Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha mostrado siempre una especial preocupación por los derechos sociales de los pueblos indígenas y tribales, como se constata con el primer instrumento internacional (Convenio Nº 1073), sobre pueblos indígenas, del año 1957. Por su parte, la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, en junio de 1989, adoptó el Convenio Nº 169 –que dejó sin efecto la anterior– sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Con él se pretende garantizar el respeto de los derechos fundamentales que tiendan a la igualdad de oportunidades y de trato para grupos tradicionalmente ubicados en situación de desventaja y que exigen las garantías mínimas de sus derechos para lograr un tratamiento equitativo dentro de sus sociedades. El Convenio propone conceptos básicos de respeto, reconocimiento y participación de dichos pueblos en ámbitos de su cultura, idioma, organización social y económica, identidad propia y tierras. El Convenio tiene dos postulados centrales: el respeto de las culturas, formas de vida e instituciones tradicionales de los pueblos indígenas; y la consulta y participación efectiva de estos pueblos en las decisiones que les afectan4. El Convenio Nº 169 de la OIT fue ratificado por el Perú el 17 de enero 3
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de 1994, y el instrumento se depositó en Ginebra el 2 de febrero de 1994; por tanto, entró en vigencia para nuestro país el 2 de febrero de 1995. Sin embargo, en nuestro país, solo en los últimos tiempos se ha reclamado su cumplimiento. Así tenemos la importante sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 000222009-PI/TC, que reitera el rango constitucional del Convenio, lo que ya había sido admitido por la primera sentencia emitida sobre este tema, recaída en el Exp. Nº 033432007-PA/TC (fundamento jurídico 31), denominado “caso Cordillera Escalera”5. Por tal motivo, la norma de rango inferior que contravenga el Convenio, será declarada inconstitucional. Además, el tratado tiene fuerza normativa inmediata y directa; no se trata de líneas programáticas; por tanto, su vigencia no se encuentra supeditada a normas de desarrollo legal o de carácter reglamentario6. Para subsanar tales deficiencias, el actual Convenio Nº 169 reconoce específicamente la propiedad de los pueblos indígenas: “Artículo 14.1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los
casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómades y de los agricultores itinerantes. 2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. (…)”. La Convención no se limita a reconocer la propiedad de los pueblos indígenas, para lo cual probablemente hubiese bastado la legislación interna de cada uno de los Estados, sino, además, vincularla con el respeto a la diversidad cultural, por tanto, se trata de una propiedad colectiva de características propias7. Posteriormente, con fecha 13 de septiembre de 2007, la Asamblea General de la ONU adoptó
“Cuando el Convenio (107) menciona el derecho de propiedad colectiva, tiene en mira la adjudicación a la comunidad respectiva, con el carácter de persona jurídica. En cambio, la alusión al derecho de propiedad individual apunta a la entrega en esa calidad a alguna o algunas personas humanas miembros de las poblaciones en cuestión”: ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo María y VÁSQUEZ, Gabriela Alejandra. Propiedad Indígena. Editorial de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires, 2005, p. 75. Estas ideas han sido tomadas de la siguiente publicación oficial: OIT. Oficina Regional para América Latina y el Caribe. Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. 2ª edición, OIT, Lima, 2007, pp. 5-8. “[H]abiéndose aprobado el Convenio 169 (…) su contenido pasa a ser parte del Derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales. Por consiguiente, en virtud del artículo V del título preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar –normativa e interpretativamente– las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes”. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indígenas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, pp. 68-69. El experto de la OIT Arturo Bronstein explica las diferencias de la siguiente forma: “Sin duda la mayor oposición que puede existir entre la cultura jurídica europea y la indígena es la manera como una u otra abordan el tema de la tenencia de la tierra. Si en la primera la tierra pertenece a la
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LA PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS una Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, luego de más de 20 años de negociaciones8. La Declaración no es un tratado y, por tanto, no está sujeto a ratificaciones o adhesiones, pero constituye un importante instrumento internacional sobre derechos que la Comunidad Universal, y la conciencia humana reconoce hoy y para siempre, por lo que difícilmente un Estado podría dejar de cumplirlo. Es más, nuestro Tribunal Constitucional ha admitido que la citada Declaración de los pueblos indígenas constituye una guía o meta que los Estados se imponen; por lo que si bien no es obligatoria, sin embargo, sí produce un efecto jurídico análogo al de un código de conducta” (Exp. Nº 00022-2009-PI/TC; f. j. 8).
II. P R O P I E D A D DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS S OBRE LAS TIERRAS
[S]e ha protegido la situación territorial de algunos pueblos indígenas sobre la base del ‘derecho a la cultura’, [este] no es el único fundamento, pues recientemente se habla del derecho a la igualdad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado una serie de pautas sobre el derecho a la tierra de los pueblos indígenas, para lo cual utiliza el artículo 21 de la Convención Americana, que si bien se refiere en forma genérica a la propiedad privada, empero, la Corte interpreta que esa norma comprende tanto la propiedad individual como la comunal (caso Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua9), por lo cual en vía indirecta termina aplicando el Convenio Nº 169, cuyo artículo 14, ya citado, proclama que
los pueblos indígenas tienen derechos de propiedad sobre las tierras, territorios y recursos que han ocupado tradicional y permanentemente10.
En tal sentido, la Corte IDH señala que la propiedad de los pueblos indígenas se encuentra vinculada con la tradición que existe entre el hombre y la tierra, lo que se acentúa como parte de la cultura ancestral de las comunidades11, por tanto, el suelo deja de ser una simple mercancía para beneficio de constructoras, inmobiliarias, mineras o trasnacionales; pero, además, señala que este tipo de propiedad permite un uso particular de los recursos naturales que se encuentren dentro de su
persona, en la segunda es la persona o con mayor propiedad el grupo étnico que en cierto sentido pertenecen a la tierra. De ahí que, si para la primera un conflicto en torno de la tierra se limita a la disputa de un terreno, grande o pequeño y más o menos explotable, para la segunda puede significar toda la razón de su identidad e inclusive su supervivencia. Sin embargo, el orden dimanente de las constituciones decimonónicas jamás tomó en consideración esta diferencia de concepciones, limitándose a afirmar el derecho irrestricto de propiedad individual con respecto a aquellas tierras que tenían un dueño registrado como tal, y confiriendo al Estado la propiedad de las tierras baldías. De ahí que la exigencia de que las tierras y el territorio ancestrales sean objeto de un trato jurídico conforme a los valores de los pueblos indígenas, y por ende diferente del que prescribe el Código Civil”: ALTERINI, Jorge Horacio, CORNA, Pablo María y VÁSQUEZ, Gabriela Alejandra. Propiedad Indígena. Ob. cit., pp. 104-105. 8 La negociación fue difícil por la naturaleza de los derechos que consagra, especialmente la situación de los pueblos indígenas respecto de las tierras, territorios, recursos, que incluye las aguas y recursos naturales. A diferencia de los “derechos de las minorías” que se centran en el respeto de los individuos que pertenecen a ellas; en el caso de los pueblos indígenas se entiende que estos no pueden ser integrados contra su voluntad, y que en su condición de “colectivos diferentes”, tienen el derecho de mantener y desarrollar sus propias sociedades (AHREN, Mattias. Ob. cit., pp. 211-212). El artículo 26.1 de la Declaración de la ONU proclama que los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, utilizado o adquirido. Por su parte, el artículo 26.2 avanza en señalar que los pueblos indígenas tienen el derecho de poseer las tierras, territorios y recursos. La clave de ese derecho es la “posesión” que el pueblo ejerce en forma continua y permanente, pero que no requiere de la misma intensidad y exclusividad que es propia de la posesión civil, tal como ocurre con los pueblos nómadas o semi-nómadas que se mueven dentro de un ámbito geográfico determinado, pero que no ocupan todo el territorio por todo el tiempo. La “posesión de hecho” hace presumir la “posesión de derecho”, y esta presunción es particularmente fuerte si en esa parte del territorio no existe otro título. En consecuencia, el artículo 26.2 consagra el derecho de propiedad de la tierra, territorio y recursos. Ahora bien, la Declaración reconoce el “derecho de restitución” de los pueblos, incluso de las tierras que han perdido contra su voluntad, es decir, el derecho de recuperar las tierras contra cualquier tercero que las detente; y cuando ello no fuera posible, se otorga el derecho a una indemnización justa, imparcial y equitativa (artículo 28.1) (Ibídem, pp. 220-223). 9 “148. (…) Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención –que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos–, esta Corte considera que el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de la comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua”. 10 AHREN, Mattias. Ob. cit., p. 224. 11 Textualmente la Corte dice lo siguiente en el caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay: “Los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Los miembros de la Comunidad poseen una ‘relación omnicomprensiva’ con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relación con ese territorio, no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo. Paraguay reconoce el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas, pero, en el presente caso, no se ha adoptado las medidas de derecho interno necesarias para garantizar el uso y goce comunal tradicional”.
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D OCTRINA territorio12. En suma, las tres características de la propiedad comunal son el carácter colectivo, la ocupación tradicional de territorios y el uso de recursos naturales de modo particular13. La Corte toma en consideración los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la ONU (Comunicación Nº 167/1984, Nº 511/ 1992), que a su vez se basaron en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que protege a las minorías, y en virtud del cual se ha señalado la relación fundamental entre el uso tradicional de la tierra, los recursos naturales y el derecho de los miembros de la comunidad a tener su propia vida cultural en armonía con sus costumbres y tradiciones14. El artículo 13 del Convenio Nº 169
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reconoce la relación entre los pueblos indígenas con sus territorios tradicionales, lo cual es un requisito previo para la preservación y desarrollo de sus propias culturas. Por su parte, el derecho de propiedad comunal permite la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que existan en dichos territorios (caso Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua)15, pero en forma diferente a la propiedad individual, normalmente reconocida en los Códigos: “la propiedad individual presupone un tipo de uso y goce de cualquier bien en beneficio del titular y sus intereses privados; mientras que la propiedad comunal supone que el uso y goce del bien –en este caso el territorio– representa la posibilidad de por
mantener al grupo humano, su cultura, sus formas de vida y el ejercicio de otros derechos colectivos. El fin es diferente”16. III. ¿CUÁL ES EL TÍTULO DE DOMINIO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS?
El mejor título es la ocupación tradicional e inmemorial de las tierras17, máxime cuando los pueblos eran los propietarios originarios de la tierra, incluso antes de la conquista española y de los Estados modernos, por lo cual, tales derechos son inobjetables y no requieren de un título formal para su reconocimiento y defensa18. Evidentemente, la posesión siempre es el mejor título, conforme lo reconoce la sentencia de la Corte IDH en el caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay:
En el caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, la Corte IDH señala: “83. (…) La tierra significa más que meramente una fuente de subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recoge agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos”. ZAMBRANO, Gustavo. “El derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (editor). Estudios sobre la propiedad. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 68. La sentencia del caso Pueblo Saramaka vs. Surinam dice: “89. (La) Corte ha tratado previamente esta cuestión y ha sostenido en repetidas oportunidades que ‘la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana’ (…)”. Con mayor detalle la sentencia del caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay: “118. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no solo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”. ZAMBRANO, Gustavo. Ob. cit., p. 69. MONSALVE SUÁREZ, Sofía. Ob. cit., p. 44. Sin embargo, el propio Convenio Nº 169 de la OIT deja a salvo que los recursos naturales, según la legislación interna, puedan pertenecer al Estado, en cuyo caso “los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras (…)” (artículo 15.2). ZAMBRANO, Gustavo. Ob. cit., p. 72. ¿Cómo se ejerce la posesión de las comunidades? En el caso Yakye Axa vs. Paraguay, la Corte IDH da cuenta de la opinión del perito José Alberto Braunstein: “con respecto a la posesión de la tierra indígena debe señalarse que la forma que adopta la misma es sensiblemente distinta a la regulada en los códigos jurídicos y por lo tanto, también lo son los signos que identifican dicho acto. La ocupación se manifiesta de manera diferente y no siempre es evidente por el modo cultural de producción que no incluye la práctica de transformación masiva de la naturaleza, y por el notable ajuste con el medio que estos pueblos adquirieron a lo largo de las generaciones. A pesar de la sutileza con que aparecen los signos de la posesión, los sitios de asentamiento periódico, las aguadas, los pozos, los territorios de cazas, las zonas de recolección, de pesca, los casi imperceptibles cementerios, etc., están marcados de forma indeleble en la memoria histórica de estos pueblos. Esa memoria histórica, indisociable de la geografía, es la principal señal de posesión tradicional” (párr. 38.d). Hubo casos históricos en los que el Estado declaró la nulidad de transferencias de tierras realizadas por comunidades, lo cual presupone que se reconoce la titularidad ancestral y que no pudo ser removida. Es el caso del artículo 21.VII de la Constitución Mexicana de 1917, que dio carácter de
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LA PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS “128. (…) 1) La posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe (…)”. En la sentencia del caso Comunidad Moiwana vs. Surinam, la Corte también reconoce la relevancia de la posesión, aunado al lazo espiritual que implica el aprovechamiento de la tierra: “131. (…) en el caso de las comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias –pero que carecen de un título formal de propiedad– la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro. La Corte
llegó a esa conclusión considerando los lazos únicos y duraderos que unen a las comunidades indígenas con su territorio ancestral no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras”. Sin embargo, no basta el reconocimiento formal de la propiedad, sino también se necesitan los mecanismos adecuados para garantizar el restablecimiento del ejercicio del derecho y el rechazo de la intrusión de terceros. En el caso Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua, la Corte IDH condenó al Estado por haber violado el derecho de propiedad del demandante, en tanto no se reconoció ni protegió adecuadamente la tenencia consuetudinaria de la tierra, y más bien se otorgó a un particular la concesión de explotación maderera de las tierras ancestrales. La Corte agregó que no es suficiente el mero aseguramiento abstracto de la Constitución y la ley nicaragüense al derecho de las comunidades, sino que debe asegurarse el disfrute efectivo. En la práctica, las tierras indígenas eran tratadas
como pertenecientes al Estado, y en tal condición se otorgaron concesiones para la explotación de recursos naturales. La Corte ordenó que Nicaragua adopte las medidas necesarias para delimitar, demarcar y titular las propiedades de las comunidades, acorde con su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres19. IV. PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TERCEROS
El derecho de propiedad de las tierras de los pueblos indígenas es materia de una protección reforzada frente a las interferencias ajenas, pues la Corte IDH considera que la propiedad comunal integra la forma de vida de la comunidad, y que no es un simple activo patrimonial negociable en el mercado; razón por la cual ha ordenado que los Estados repongan la tierra a sus titulares originarios (indígenas), pero, ¿eso alcanza a los terceros de buena fe que hubiesen adquirido la tierra? La Corte ha enfrentado el problema, y si bien no se ha adoptado un criterio absolutamente claro, sin embargo, es posible obtener las siguientes conclusiones: -
El tránsito de las tierras a particulares no impide la reivindicación (caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay)20.
ley constitucional al Decreto del 6 de enero de 1915, y que luego fue objeto de múltiples reformas normativas (CHÁVEZ PADRÓN, Martha. El Derecho Agrario en México. Ob. cit., pp. 317-321). Según Isaías Rivera Rodríguez, las comunidades “son los núcleos agrarios con personalidad jurídica y patrimonio propio constituido por las tierras, bosques yaguas que les hubieren sido reconocidas, restituidas o convertidas, las cuales desde su constitución son inalienables, imprescriptibles e inembargables, respecto de aquellas que conserven el estado comunal de explotación y aprovechamiento. Por otra parte, su organización y administración interna es regulada por la ley y la costumbre. Las comunidades pueden ser agrarias o indígenas según su integración étnica, teniendo estas últimas una protección jurídica especial” (Ob. cit., OROZCO GARIBAY, Pascual Alberto. El régimen constitucional de la propiedad en México. Porrúa-Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2010, p. 58). 19 MONSALVE SUÁREZ, Sofía. Ob. cit., pp. 43-44. En el mismo sentido se pronuncia la Corte en el caso Pueblo Saramaka vs. Surinam: “86. (…) con base en el artículo 1.1 de la Convención (…) los miembros de los pueblos indígenas y tribales precisan ciertas medidas especiales para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, en especial respecto del goce de sus derechos de propiedad, a fin de garantizar su supervivencia física y cultural”, en concordancia con los artículos 14.2 y 14.3 de la Convención N° 169. 20 En esta situación, poco importa la protección de la apariencia, ni la buena fe, ni las adquisiciones de terceros, pues la primacía lo tienen los derechos del hombre, y no los intereses pecuniarios. La Corte IDH dice lo siguiente: “Conforme a la propia legislación paraguaya, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa tienen el derecho a solicitar que se les devuelva sus tierras tradicionales, aun cuando estas se encuentren en manos
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Por tanto, los pueblos pueden reivindicar las tierras aun cuando la titularidad de estas hubiese pasado a manos de terceros, siempre que la comunidad conserve la posesión (caso Comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay21), o por lo menos mantenga una relación material o espiritual con la cosa22.
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No obstante, la obligación estatal de restituir la tierra cesa “cuando el Estado se vea imposibilitado por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medios para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas” (Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párr. 135). No es imposibilidad que la tierra se encuentre debidamente explotada por un particular o por la existencia de acuerdos bilaterales entre Estados (Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párr. 139 y 140)23.
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Uno de los casos en los cuales la comunidad pierde el derecho de reivindicar se produce cuando la comunidad ha perdido la posesión, incluso la inactiva, y la titularidad se ha trasladado a un tercero de buena fe (Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párr. 128.3).
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PI/TC ha estableSin embargo, cido, en el mismo aun en el caso [E]n las hipótesis de expropiación … no bassentido, que la prode la imposibita con la indemnización piedad de las tierras lidad, el Estado del valor de las tierras, se basa en la defendebe valorar “la pues en ese caso se prosa de la cultura y de necesidad, produce un atentado conlos modos tradicioporcionalidad y tra la forma de vida de la nales de subsistenlogro de un obcomunidad. cia24; lo que requiejetivo legítimo en una sociere la delimitación del dad democrátisuelo, pues de esa manera, se evita que las actividaca (utilidad pública e interés des de exploración o explotación social) para restringir el derede recursos naturales, pueda afeccho de la propiedad privada, tar los derechos de los pueblos inpor un lado, o el derecho de las tierras tradicionales, por el dígenas (fundamento jurídico 44). otro” (Sawhoyamaxa vs. PaNótese que la propiedad de la tieraguay, párr. 138). Esta situarra y el uso de los recursos natución autoriza que el Estado, rales es un derecho de los pueblos, por ejemplo, apruebe una ley por lo que no basta una simple conexpropiatoria para otorgar esa sulta para disponer de sus tierras, tierra a la comunidad. sino un consentimiento libre, previo e informado. Si es imposible que el Estado restituya la tierra, entonces “debe entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que sean escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión” (Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párr. 135).
El Tribunal Constitucional del Perú en el Expediente Nº 00022-2009-
Pero, la interferencia de las tierras indígenas no solo proviene de terceros particulares, sino del propio Estado a través de medidas intervencionistas. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha dicho que en las hipótesis de expropiación, excepcionales dicho sea de paso, no basta con la indemnización del valor de las tierras, pues en ese caso se produce un atentado contra la forma de vida de la comunidad.
privadas y no tengan plena posesión de las mismas. Respecto a la limitación temporal del derecho de recuperación, se considera que el derecho que asiste a los miembros de la Comunidad no ha caducado”. En el fundamento 128.3 se agrega: “Los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aun a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe”. Se mantiene la relación material y espiritual (lo que en otra sede hemos llamado “posesión inactiva o de baja intensidad”) cuando “se manifiesta de diversas formas y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos, caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres y cualquier otro elemento característico de su cultura” (Sawhoyamaxa vs. Paraguay, párr. 131). CURUTCHET, Eduardo. “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre derechos indígenas”. En: Revista del Colegio de Abogados de La Plata. Nº 70, diciembre 2008, pp. 106-107. Caso Gonzalo Tuanama Tuanama y más de Cinco mil ciudadanos: “De tal manera, frente a un caso relativo a territorio indígena, no pueden aplicarse criterios propios de un contexto urbano, dejando a un lado las costumbres de los pueblos indígenas, puesto que ello devendría en una posible vulneración del derecho fundamental de tales pueblos y de sus integrantes. Esto se explica en parte por el tipo de relación existente entre los pueblos indígenas y el territorio ancestral en el que habitan. Es por ello que el artículo 14 del Convenio Nº 169, ordena tomar medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos indígenas interesados en utilizar tierras que no están exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia” (fundamento jurídico 46).
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LA PROPIEDAD DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Así puede mencionarse la sentencia del Exp. Nº 00022-2009-PI/TC: “Es por ello, que la obligación del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir más allá, hacia un beneficio compartido. No basta, pues, con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensión y calidad, sino que los pueblos indígenas deben beneficiarse de la explotación que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo así puede comprenderse justificada la expropiación de tierras indígenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrán recurrir a las vías legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos” (fundamento jurídico 52 de la STC Exp. Nº 000222009-PI/TC; caso Gonzalo Tuanama Tuanama). No obstante, el criterio del Tribunal Constitucional es dudoso, pues el Convenio Nº 169 señala que las tierras de los pueblos solo pueden perderse por “consentimiento”, lo que precisamente no ocurre con la ley expropiatoria25. En tal sentido, en
las sentencias de la Corte IDH sobre los casos Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua y Pueblo Saramaka vs. Surinam, se dice que el Estado debe abstenerse de actos que afecten la existencia, el valor, el uso o goce de los bienes, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo mediante el proceso de consulta previa26. En buena cuenta, “dada la gran afectación que se puede generar, el consentimiento se torna obligatorio”27. Es bueno mencionar, además, que la defensa de las tierras de la comunidad no solo protege la propiedad, sino otros valores fundamentales como el derecho a la vida con calidad, honra y dignidad, libertad de conciencia y religión, libertad de asociación, protección a la familia y derecho a la circulación y residencia (caso AwasTingni vs. Nicaragua)28. V. DERECHO DE CONSULTA
Distinto de la necesidad de “consentimiento libre, previo e informado” para transferir las tierras, el artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT regula el famoso “derecho de consulta” cuando la medida estatal interfiere en el uso de los recursos naturales que pertenecen al Estado, por tanto, si bien la consulta debe orientarse a lograr un acuerdo entre el Pueblo y el Estado, sin
embargo, obviamente ello no significa que la opinión del pueblo indígena sea vinculante y obligatoria29. La Corte IDH, en el Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam (Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 28 de noviembre de 2007), desarrolla el derecho de consulta30: “Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si este fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurar que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos
25 Artículo 16.2 Convenio Nº 169.- Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, solo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación solo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. 26 En tal sentido: ZAMBRANO, Gustavo. Ob. cit., p. 81. 27 Ibídem, p. 86. 28 Ibídem, p. 77. 29 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indígenas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 31, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2010, p. 71. En la misma sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 00022-2009-PI/TC, se dice sobre la consulta que: “no les otorga la capacidad de impedir que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el último párrafo del artículo 6 del Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo ‘con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’, ello no implica una condición, que de no ser realizada significaría la improcedencia de la medida” (fundamento jurídico 24). 30 ROEL ALVA, Luis Andrés. “Derecho a la consulta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 32, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2010, p. 149.
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D OCTRINA ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones”. La consulta es un deber del Estado, por lo que este debe implementar las medidas legales y administrativas para que los pueblos puedan participar en este diálogo intercultural, con el fin de lograr acuerdos y consensos, aunque ello no significa de veto31, pero sí una
mayor incidencia de los pueblos en la adopción de políticas públicas32. Esas medidas que afectan a las comunidades pueden referirse a la propiedad de las tierras o intervenciones sobre el uso y goce33. En el mismo caso del Pueblo Saramaka, la Corte agregó que la consulta se transforma en necesidad de obtener el consentimiento libre, previo e informado, cuando se trata de proyectos de desarrollo o de inversiones en gran escala, pues sin duda ellos repercutirán de forma significativa en la forma de vida, tradiciones y la cultura de los pueblos afectados.
Lamentablemente, la jurisprudencia todavía no ha desarrollado aún estos conceptos, y hoy no se sabe con precisión qué es un megaproyecto de inversión34. Sin embargo, el Tribunal Constitucional del Perú dice que la consulta es necesaria “si una medida afecta directamente los derechos e intereses colectivos de los pueblos indígenas” (Exp. Nº 00025-2009AI/TC, sobre inconstitucionalidad contra la Ley Nº 29338, de Recursos Hídricos, interpuesta por Gonzalo Tuanama Tuanama y 8,099 ciudadanos)35.
31 Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam: “127. (…) si bien es cierto que toda actividad de exploración o extracción del territorio Saramaka podría afectar, a mayor o menor grado, el uso y goce de algún recurso natural utilizado tradicionalmente para la subsistencia de los Saramakas, también es cierto que no se debe interpretar el artículo 21 de la Convención de manera que impida al Estado emitir cualquier tipo de concesión para la explotación o extracción de recursos naturales dentro del territorio Saramaka”. 32 ZAMBRANO, Gustavo. Ob. cit., p. 80. 33 Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam: “129. (…) conforme al artículo 21 de la Convención, el Estado podrá restringir el derecho de uso y goce de los Saramaka respecto de las tierras de las que tradicionalmente son titulares y los recursos naturales que se encuentren en estas, únicamente cuando dicha restricción cumpla con los requisitos señalados anteriormente y, además, cuando no implique una denegación de su subsistencia como pueblo tribal. 130. (…) de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención, a fin de garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisión de concesiones dentro de su territorio no impliquen una denegación de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (en adelante, “plan de desarrollo o inversión”) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante estas salvaguardas se intenta preservar, proteger y garantizar la relación especial que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal”. 34 ROEL ALVA, Luis Andrés. “Derecho a la consulta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 156. 35 En una visita que llevó a cabo el Relator Especial de la ONU para el derecho a una vivienda adecuada, en el año 2003 a nuestro país, constató la existencia de conflictos entre las comunidades y los inversionistas mineros por el uso de los recursos naturales que ancestralmente benefician a aquellas, en cuyo caso, por lo menos, corresponde actuarse el derecho instrumental, previo, de consulta a los pueblos afectados, y que está previsto en el artículo 6 del Convenio Nº 169 de la OIT. El Relator emitió un informe en el cual sostiene que los acuerdos comerciales o de inversiones deben someterse a la lógica primacía de los derechos humanos, por lo que en tal contexto se hace obligatorio respetar el ya citado Convenio: “45. Teniendo presentes las violaciones de los derechos humanos causadas en zonas como Tambogrande y La Oroya, sería pertinente que el Gobierno del Perú tuviese presente la primacía de los derechos humanos, por ejemplo, en sus negociaciones relativas al Área de Libre Comercio de las Américas y su aplicación, o en la ampliación de otros acuerdos comerciales, de inversión y financiación con arreglo a la OMC, como, por ejemplo, el Acuerdo General sobre el comercio de servicios (AGCS). El Perú debería contribuir a velar por que estos acuerdos no comprometan las obligaciones existentes en materia de derechos humanos y no creen situaciones en las que los pobres del Perú resulten perjudicados por las actividades de las empresas multinacionales y otras consecuencias de la mundialización. Habida cuenta de la actitud progresista adoptada por el Gobierno del Perú con respecto a los derechos humanos en el plano internacional, el Relator Especial opina que el Perú podría tomar la iniciativa, basado en sus obligaciones en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos, para argumentar en contra de cualesquiera nuevos acuerdos de comercio e inversión, o de la ampliación de los acuerdos existentes, en los planos regional o internacional, que comprometan su capacidad de respetar sus obligaciones actuales conforme a los instrumentos de derechos humanos en esferas como la vivienda, la alimentación, la salud y el agua” (COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, MiloonKothari, sobre su misión al Perú del 3 a 15 de marzo de 2003. E/CN.4/2004/48/Add.1 del 11 de febrero de 2004).
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Debido proceso en sede parlamentaria
DOSSIER
DEBIDO PROCESO EN SEDE PARLAMENTARIA
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¿Cuál es el sustento para hablar de debido proceso en sede parlamentaria?
En primer lugar, el marco del Derecho Internacional; sobre todo teniendo en cuenta que, de acuerdo a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución vigente, en materia de derechos humanos, los derechos de todos los peruanos se interpretan de acuerdo a los pactos e instrumentos internacionales sobre la materia de los que el Perú es parte.
El destacado constitucionalista Enrique Bernales nos da sus principales apreciaciones sobre el debido proceso en sede parlamentaria. En tal sentido, evoca los procesos llevados a cabo por el Congreso contra los expresidentes Alan García y Alejandro Toledo. Considera que la denominada “Megacomisión” realiza un accionar contradictorio, al declarar, por un lado, cumplir con el debido proceso, mientras que por otro, sustenta en recursos judiciales su plena autonomía que lo exentaría del control constitucional. Propone además la creación del mecanismo “dación de cuentas” con el fin de despolitizar la investigación a ex Presidentes de la República.
Así, debemos revisar la Declaración Universal de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 –que el Perú ratificó años mas tarde en la década del 70–, así como, la Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1968 –de la que el Perú también es parte y que fue expresamente ratificada por la Asamblea Constituyente en 1979–. En estos instrumentos se establecen como uno de los derechos fundamentales de la persona humana el debido proceso, el derecho de defensa, la presunción de inocencia, etc. Todos estos derechos son esenciales porque al mismo tiempo son garantías, es decir, están constituidos en favor de la persona y no en favor del Estado.
Ahora bien, todo esto lleva a que en esos mismos fallos se establezca que los derechos fundamentales y, en concreto, el que es materia de pregunta –el debido proceso– es obligatorio en sede judicial, en sede administrativa, en sede laboral, en sede parlamentaria, como puede serlo también como en sede electoral. Es decir, en toda aquella institución que tenga capacidades de investigación y de sanción a las personas, la entidad que investiga y sanciona no tiene libre albedrío o capacidad plena y absoluta de decisión sino que está obligada a respetar los derechos de esas personas.
A todo lo dicho añado dos elementos sustantivos. En primer lugar, toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se refiere a estos extremos, como el derecho de defensa, el debido proceso, la tutela jurisdiccional –a la que se refiere también el artículo 139 de la Constitución–, tienen carácter obligatorio; esos fallos son vinculantes en todos sus extremos.
El Congreso de la República tiene funciones jurisdiccionales en varios niveles. Las tiene a través del artículo 97 de la Constitución sobre comisiones investigadoras y a través de los artículos 99 y 100 de la Carta Magna donde se establecen los mecanismos del antejuicio y del juicio político. Asimismo, las tiene en los casos en que hay capacidad de destitución de cargos. Recordemos que el Parlamento puede destituir al Presidente de la República, inclusive puede declarar su incapacidad sin necesidad de recurrir a los artículos 99 y 100.
El segundo elemento lo constituyen los fallos de la Corte Interamericana de San José en los mismos términos a los que me acabo de referir.
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RESUMEN
Entrevista a Enrique Bernales: “Congreso de la República no puede actuar al margen del orden jurídico”
D OSSIER La pregunta es, en altos funcionarios. estos casos donde En esa línea, las inEl debido proceso es de obligatorio cumplimienhay investigación, vestigaciones que to en toda institución que configuración de sirealizan estas comitenga capacidades de intuaciones y pruebas, siones están encavestigación y de sanción cargos en un sentiminadas a configua las personas. do y el otro, asunrar lo que es cabeza ción y determinade proceso, es deción de responsabilidades y por cir, es en las comisiones investigaúltimo sanciones –como la destidoras donde se supone que se han tución e inhabilitación– que afecacumulado los estudios, los infortan derechos políticos: ¿puede el mes, las pruebas que acreditan que Parlamento actuar al margen de ha habido ilícitos. todo el orden jurídico? DefinitivaLuego, el informe pasa a Pleno; mente no. cuando este es aprobado automáSi se revisa el Reglamento del ticamente se inicia el proceso de la Congreso, el artículo 88 es explíacción del control del Parlamencito en señalar que las comisioto y toda la investigación se hace nes investigadoras están sujetas con base en los hechos, y a lo que al cumplimiento del debido prose supone viene ya probado por la ceso en sede parlamentaria, razón comisión investigadora. De manepor la cual inclusive expresamente ra que no se puede decir que es tose señala que quienes solicitan la talmente ajeno a la totalidad del creación de una comisión investiproceso lo que se actúa en las cogadora –sea un parlamentario o un misiones investigadoras. Todo el grupo político–, no pueden formar proceso está direccionado en funparte de la comisión investigadoción al proceso por una comisión ra. ¿Por qué? Porque no están en investigadora. condiciones de asegurar el debido Ahora, si la comisión investigadoproceso. ra hace mal su trabajo, se producen las siguientes consecuencias: • ¿Qué respuesta le daría a la posición que señao no le aprueban su informe, o se la que las comisiones inle retorna para que continúe la investigadoras no poseen vestigación, ampliándole el plazo, propiamente una naturao simplemente la comisión acusaleza jurisdiccional, y por ende, están exentas del toria que se nombra tiene que cocontrol constitucional? rregir sus actuaciones o, finalmente, puede inclusive desechar En el fallo del caso Tineo Cabrellegar una acusación por falta de ra, el Tribunal Constitucional seprobanza. ñala con toda autoridad que todas No se exime de responsabilidad a las comisiones investigadoras esuna comisión que inclusive según tán obligadas a respetar el debido el artículo 97 actúa con todos los proceso, a partir de lo que dice su aprestos de carácter judicial. En ese propio reglamento. Por otro lado, sentido, el Congreso puede hacer no olvidemos que el artículo 97 de compadecer a alguien por requerila Constitución establece que los miento ante las comisiones encartemas que las comisiones investigadas bajo los mismos apremios gan son asuntos de interés públique se observa en el procedimienco; fundamentalmente quienes tieto judicial. Creo que a partir de ahí nen mayor responsabilidad en el debemos establecer cuál es el critemanejo del interés público son los rio lógico jurídico que debe primar.
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Como vemos, no se puede rehuir de ello, yo no dispongo de libertad para decir: “usted a mí no me investiga”; es decir, la Constitución le está dando a estas comisiones investigadoras características muy similares a los procesos de investigación en sede judicial. Además, la segunda parte del artículo 97 dice: “para el cumplimiento de sus fines dichas comisiones pueden acceder a cualquier información”, de manera que se tamiza ciertas informaciones que podrían estar protegidas por el artículo 2 de la Constitución en función de esta capacidad que las comisiones investigadoras tienen de penetrar, de informarse, de conocer. Esto puede, incluso, implicar el levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria; excepto la información que afecta la intimidad personal. La Constitución señala que las conclusiones de las comisiones investigadoras no obligan a los órganos jurisdiccionales. Claro, no pueden obligarlas porque el informe de estas comisiones tiene que ser aprobado por el Pleno. Lo que el Pleno apruebe sí debe ser conocido por los órganos jurisdiccionales, en vista que hay artículos de la Constitución –una especie como interferencia de las decisiones del Congreso en estas materias– que obligan al Ministerio Público a acusar en los términos que viene la acusación, e inclusive al juez que conoce la causa también a pronunciarse sobre los mismos términos. De manera que pensar que una comisión investigadora es inocua y que no está sujeta al debido proceso es un gravísimo error que en realidad solo puede perjudicar la imagen del Parlamento. El Congreso tiene que ser garante de la Constitución en todos sus términos y en todos sus extremos.
ENTREVISTA A ENRIQUE BERNALES: “CONGRESO DE LA REPÚBLICA NO PUEDE ACTUAR ... •
¿Cómo se articula la labor que realizan las investigaciones del Congreso y el Ministerio Público? Por ejemplo, en el caso del expresidente Alejandro Toledo, la fiscalía resolvió archivar la investigación por presunto enriquecimiento ilícito, pese al dictamen acusatorio del Congreso
No llegan a 5% las comisiones investigadoras que han concluido bien su trabajo y cuyos informes han sido debatidos y aprobados por el Pleno; son menos aun las que han seguido un canal hacia la sanción en ámbito judicial. Es un tema que tiene que trabajarse muchísimo mejor. De acuerdo a las estadísticas, entre 1980 y 2012 el Congreso nombró casi doscientas comisiones investigadoras, pero la mayor parte de sus informes actualmente están en el archivo. Hay que sopesar y dar un perfil mucho mejor a este trabajo político, que considero importante. Debemos dotar a estas comisiones de equipos de trabajo que tengan capacidad de acumulación de información, conocimiento en la valoración de pruebas, información jurídica; en suma, evitar desde todo punto de visto el riesgo de convertir a las comisiones investigadoras en instrumentos de persecución política. A partir de eso, el artículo 99 de la Constitución, respecto de los cargos que se mencionan, señala in fine que el Presidente de la República, el personal del Estado, ministros, etc., pueden ser pasivos de estas investigaciones por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesados en estas. Ahora bien, si pasados esos cinco años no ha habido una acción por parte del Congreso y sin embargo se encontrase evidencias que
ameritan una interCreo que sería buevención de los meno establecer una Debemos regresar al mecanismo del juicio de recanismos de investireforma constituciosidencia que establece gación de los que el nal que establezca la una garantía de no perPerú está dotado, le obligación de la “dasecución política para el corresponderá esta ción de cuenta”. Ya que haya ejercido el carlabor directamente no llamémoslo juicio go de Presidente. al Ministerio Públide residencia porque co de oficio, esto es, la palabra hace remisin necesidad que intervenga una niscencia a un mecanismo de inforcomisión investigadora. mación a una estructura de poder que está por encima, y que no coAhora, ello no obsta para que el rresponde a un país soberano como Congreso pueda hacerlo, pero ya el nuestro. si la comisión investigadora encuentra responsabilidad esa invesCon la “dación de cuenta”, desde tigación ya no pasa por la vía de el momento en que una persona aclos artículos 99 y 100 de la Carta cede a la presidencia sabe que tieMagna. Es decir, por ejemplo en el ne que ir acumulando la informacaso de Toledo, en el supuesto de ción fidedigna de sus actos. De tal que encontrasen responsabilidades, modo que, al término de su mandael Parlamento no lo puede inhabilito, tiene que entregar a la Nación tar porque ya se venció el plazo. La una cuenta pormenorizada de toda inhabilitación solo podría ser consu gestión en materia de respeto a secuencia de una condena en sede la Constitución, respeto a los derejudicial. chos humanos, manejos financieros, decisiones tributarias, contraPersonalmente, creo que debemos tos del Estado, etc. regresar al mecanismo del juicio de residencia. Considero que esto esDe esta manera, la “dación de cuentablece una garantía de no persecuta” debe tener un sistema en el cual ción política para el que haya ejerse dé un plazo –tal vez de novencido el cargo del Presidente de la ta días– para que se entregue el inRepública o de alto funcionario una forme y otro –un año– para que el vez que ha cesado en el cargo, pero organismo encargado investigue de también certifica que quien está en forma pormenorizada la documenla conducción del país no es un rey tación entregada y determine la resabsoluto que puede hacer lo que le ponsabilidad del Presidente de la da la gana. República, el cual ya cesó sus funciones, y no podría salir del país La disposición del sistema del jui(durante el proceso de “dación de cio de residencia que existió en la cuenta”) porque está a disposición Colonia terminó en la cárcel con de la Nación. varios funcionarios comenzando con el propio virrey Toledo. Pedro • Se ha presentado un proyecto de ley que restaAntonio Fernández de Castro Anblece el juicio de residendrade y Portugal, conocido como el cia. Lo criticable es que X Conde de Lemos, y otros funciola dirección de esta funnarios también tuvieron sanciones ción vuelve a recaer en el Congreso por los tribunales de la corona encargados de recibir y hacer las aveNo sería partidario, para evitar jusriguaciones sobre el patrón de comtamente cargar políticamente esto, portamiento de los virreyes. Esa que sea el Congreso el encargacostumbre a lo largo de la Repúblido de la investigación. Considero ca se perdió.
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D OSSIER que debería actuar momentos no exisla Contraloría como ten, entre las comiLa sentencia del caso García anula todo lo acórgano técnico y el siones investigadotuado por la Megacoinforme debería ir firas y la Contraloría. misión desde el 8 de nalmente, de ser el La Contraloría Gemarzo en adelante y caso, a la Corte Suneral de la Repúblisucesivamente. prema. Si el Congreca debería operar en so fuese bicameral y el Perú como órgano existiese Senado podría respaldar técnico de las comisiones investiesa propuesta; pero una asamblea gadoras. También en coordinación unicameral es, en cualquier parte con el Ministerio Público, de manedel mundo, una asamblea altamente ra tal que una calificación de actos politizada. Ello no es bueno para el y hechos pueda determinar qué cadesarrollo, para la institucionalidad sos ameritan que haya primero una democrática del país. La investigaacción de la comisión investigadoción por parte del Congreso unicara dentro del Congreso y otras, una meral termina convirtiendo a cada intervención de oficio por parte del Presidente que termine sus funcioMinisterio Público. Si se regulan nes en un sospechoso de la comitodos los aspectos negativos de las sión de un delito y, al mismo tiematribuciones de las comisiones inpo, en un perseguido político. vestigadoras se puede evitar justamente ese conflicto entre la razón y Por eso que, en términos objetivos, la emoción. propongo este mecanismo de dación de cuenta institucionalizado • ¿Qué opinión le merecen las sentencias emitidas por un organismo técnico. Tampoa raíz del amparo interco puede encomendarse esta labor puesto por el expresidena la Corte Suprema porque si hay te Alan García? responsabilidades que pueden derivarse de la investigación, esta no He revisado las dos, y bueno, es podría ser juez y parte. Considero, evidente que la comisión investigacomo ya mencioné, que esta labor dora no ha actuado como era debidebería recaer en la Contraloría. do. Obviamente esto tenía que manifestarse de alguna manera en una • Uno de los principios del debido proceso es la improtesta. Creo que la falla de la parcialidad del juzgador. “Megacomisión” no recae tanto en ¿Se les puede exigir imsus miembros, sino en el mal aseparcialidad a los consoramiento que se les ha brindado. gresistas al momento de evaluar la inhabilitación Por ejemplo, a Sergio Tejada, preside alguien de su propio dente de la comisión, por quien tenpartido político o de la go respeto y simpatía, le hacen deoposición? cir cosas inconcebibles: “Yo no me siento obligado acatar los fallos del Va a depender de la naturaleza de Tribunal Constitucional”. El presilos temas. Por eso es que insisto en dente de una comisión investigadola necesidad de precisar la naturara jamás puede decir eso; ni sosteleza y los alcances del artículo 97 ner que en sede parlamentaria no de la Constitución. Sigo mantenienexiste en el debido proceso. do la tesis de la necesidad de una Hay otro hecho que demuestra la acción en defensa de la transparencia de las comisiones investigadomala asesoría. Yo no pienso ni en ras. Hay que coordinarlas mucho mala fe ni en mala voluntad, sino mejor, creo que deben estableceren error de asesoría. No puede decir se unas relaciones, que en estos por un lado: “vamos a acatar el fallo
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y, como consecuencia de ello, vamos a volver a citar y los abogados van a tener acceso a la información pertinente”, cuando en simultáneo el Congreso está apelando el fallo del Quinto Juzgado Constitucional y sosteniendo que no han violado el debido proceso. De esta forma, si el Congreso manifiesta que no ha violado el debido proceso en el caso García, significa que sigue actuando en el mismo continuum de lo que sustenta en la apelación, y que, incluso, sigue manifestando en tal sentido mediante los últimos escritos presentados por su Procurador. Eso da como consecuencia la decisión de la sentencia, que es declarar la nulidad –en lo que Alan García se refiere– desde el 8 de marzo en adelante y sucesivamente. ¿Por qué sucesivamente? Porque es equivalente a la figura de falta continuada. Desde que lo citaron se declara nulo, pero en adelante también lo será pues en realidad la acción del Congreso ha sido, desde su inicio hasta el último día, la misma: “El congreso es autónomo, no da cuentas a nadie de sus actos, no ha violado el debido proceso”. Ahí hay una contradicción y el culpable de eso no es la Megacomisión, sino la idea que existe por parte del Congreso de confundir la autonomía que posee como si fuera un reflejo de soberanía de voluntad. •
¿El dictamen emitido por la Megacomisión no tendría validez jurídica?
Ese canal evidentemente ha sido declarado nulo, pero con el acatamiento del fallo por parte del Congreso esto puede ser subsanado. El propio fallo dice que queda expedita la Comisión para seguir investigando. Lo que sucede es que la Comisión ya venció su plazo, entonces ha presentado el informe tal como
ENTREVISTA A ENRIQUE BERNALES: “CONGRESO DE LA REPÚBLICA NO PUEDE ACTUAR ... lo tenía. Ahora es labor del Pleno. Pero bien este puede decir: “En vista del fallo, se devuelven los actuados a la Comisión y se amplía el plazo para que actúe en los términos que el fallo establece”. •
¿Deben tipificarse las causales de infracción constitucional? ¿Cuáles serían?
No lo están. Esto es muy peligroso y más aún en Estado de Derecho que existan conceptos jurídicos de los cuales derivan no solamente obligaciones sino posibles sanciones, que no estén detalladas. Una infracción constitucional la puede cometer cualquier individuo hasta el Presidente de la República. Lo que sucede es que si yo infrinjo la Constitución no pasa nada, en cambio si un ministro la infringe sí lo sancionan. No puede haber un trato diferencial, la obligación de velar por el respeto de la Constitución lo tiene el Presidente de la República,
el Congreso, los Ministros del Estado, lo tenemos todos. La Constitución existe para ser acatada y convertirse en el eje en función del cual se opera en un país. Por consiguiente, se trata de una institución importante. Además, el principio rige para todos: nulla poena sine lege. La sanción de la inhabilitación es una sanción muy grave; una inhabilitación de diez años en los cuales no puedo ejercer ningún cargo ni función política, es la sanción más grave que puede tener un político. No podemos hacer burla ni escarnio de eso. Me gustaría hacer un estudio sobre cuáles deberían ser las conductas que se tipifiquen como infracciones constitucionales. Creo que hay que tener una concepción precisa, discreta y prudente. La Constitución no puede hacer una camisa de fuerza tampoco. Tienen que ser faltas realmente graves que no constituyen delitos pero que sí paralizan el efecto protectivo que tiene la Constitución.
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•
¿Esta de acuerdo con que el transfuguismo sea considerado una infracción constitucional, tal como lo solicita un actual proyecto de ley?
Ahí hay que tener mucho cuidado porque en el tránsfuga lo que hay es un engaño al elector; llegar al cargo muchas veces dando dinero para tener un buen puesto, repartiendo dádivas para conseguir votos y una vez que ha sido elegido por una organización política que obtuvo votos con esa denominación, con ese programa y con esos electores dicen: “me voy”. Evidentemente, no es solo una falta de respeto sino una traición, es un fraude, hay que calificarlo como un fraude electoral. Por consiguiente, el transfuguismo de algún modo cuando proviene por esta causal debería ser considerado como un delito de tipo electoral. Creo que habría que juzgarlo por esa vía y no en la vía de infracción constitucional.
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DOSSIER Naturaleza de la actividad de las comisiones investigadoras y las particularidades del debido proceso en dicho ámbito Omar SAR SUÁREZ* LA DIVISIÓN DE PODERES
La idea de separar las diferentes funciones inherentes al poder del Estado en distintos órganos cuya actividad suponga una forma de limitación y contrapeso fue desarrollada por los pensadores de la ilustración a partir de fines del siglo XVII, y sobre todo en el siglo XVIII.
En el presente artículo, el autor propone diferenciar las exigencias del debido proceso en sede parlamentaria a partir del trabajo al que se encomiende la Comisión investigadora, es decir, sea que pretenda determinar hechos concretos o responsabilidades individuales en relación con esos hechos. Asimismo, aborda temas importantes de la materia en cuestión como la falta de tipificación de las infracciones constitucionales y la superposición de funciones entre las comisiones investigadoras y el Ministerio Público.
La revolución de 1688, de la que John Locke fue un caluroso apologista, ayudó a transformar el absolutismo de los Estuardo en una monarquía constitucional y parlamentaria, que estableció la supremacía de la Cámara de los comunes y plasmó su ideología en el Bill of Rights que antecedería a las Declaraciones norteamericana y francesa. Don Carlos de Secondat, Barón de la Brede y de Montesquieu, desarrollaría y perfeccionaría las tesis que el anterior sostuviera en el Capítulo VI del Libro XI de “Del Espíritu de las Leyes”, que fue publicado hacia 1743. Uno de los temas medulares de la obra es el de la división de poderes manteniendo la estructura tripartita que comprende a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Federativo. Montesquieu señala que: “En cada estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil. En virtud del primero el príncipe o jefe del Estado, hace leyes transitorias o definitivas,
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o deroga las existentes. Por el segundo hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y precave las invasiones. Por el tercero castiga los delitos y juzga las diferencias entre particulares. Se llama a este último poder judicial y al otro poder ejecutivo del estado”1. La concentración del poder en una persona u órgano conduce inexorablemente a la tiranía y como es evidente el Estado democrático moderno es tributario directo de aquellas ideas. Sin embargo debe tenerse en cuenta que la separación no es tan absoluta y radical como podría sugerir una observación prima facie ya que el Congreso puede censurar a los Ministros, negarse a brindar la investidura al gabinete o autorizar la salida del país del Presidente de la República, sin mencionar que debe “(...) velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para
*
1
Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Catedrático de pre y posgrado en la Universidad de San Martín de Porres. Asesor Principal de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. Miembro del Comité Consultivo de la Revista Gaceta Constitucional. MONTESQUIEU. Del espíritu de las leyes. 6ª edición, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1984, p. 184.
RESUMEN
I.
NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE LAS COMISIONES INVESTIGADORAS Y LAS ... hacer efectiva la responsabilidad de los infractores” y además puede declarar la vacancia en los casos previstos por el artículo 113 de la Constitución. Analizaremos a continuación las diferentes funciones que desarrolla el Congreso de la República que van mucho más allá de la mera aprobación de leyes como podrá apreciarse. II. LAS FUNCIONES DEL PODER LEGISLATIVO
Si estamos a lo dispuesto por la Constitución podrá apreciarse que corresponde al Congreso la función legislativa (artículo 102.1) pero también la de representación (artículo 93) y la de fiscalización (artículos 96 y 97) entre otras. 1. La función político
de
control
La función de fiscalización incluye, entre otras cosas, el antejuicio y las comisiones investigadoras que pueden ser ordinarias con facultades o designadas ad hoc. Cuando se imputa a un alto funcionario del Estado como el Presidente, los congresistas o los ministros, entre otros mencionados en el artículo 99 de la Constitución, la comisión de un delito se requiere seguir un procedimiento de acusación para poder someterlo al proceso penal ante la Corte Suprema de Justicia de la República. Se trata de un antejuicio porque el enjuiciamiento propiamente dicho y la pena o absolución que pudiere corresponder serán dispuestas por el Poder Judicial (ver gráfico Nº 1). El Congreso de la República ha levantado la inmunidad de congresistas en múltiples ocasiones, como
2
GRÁFICO Nº 1 Acusación constitucional (por delito de función, art. 99) Antejuicio Levantamiento de inmunidad (por delito común, art. 93) Función de Control Político Ad hoc sobre hechos de interés público (art. 97) Comisión investigadora Ordinarias con facultades investigadoras
sucediera en el caso de José Anaya (conocido como “come pollo” que fuera condenado a 5 años por el Poder Judicial), Martha Chavez (absuelta por la Corte Suprema y más tarde reincorporada al Congreso) o Antonio Palomo a quien se apresara in fraganti facilitando la salida de una persona vinculada a Vladimiro Montesinos por la frontera de Tumbes y que fue puesto a disposición de la Comisión permanente que autorizó su procesamiento y más tarde sería encarcelado por orden judicial. Como se habrá podido apreciar, si se imputa la Comisión de un delito, el Congreso de la República no va a decidir sobre la inocencia o culpabilidad del imputado sino que debe descartar la persecución política determinando que existen indicios vinculados con hechos que exijan una investigación sobre la responsabilidad penal de los presuntos autores. Cabe poner de relieve que no se trata de una inmunidad personal o de que los funcionarios tengan un estatus superior al de los simples
ciudadanos, sino de garantizar el funcionamiento de las instituciones públicas y el ejercicio libre de presión de las más altas magistraturas, por ello creemos que es parte de la función de control político. El procedimiento del antejuicio se encuentra específicamente regulado por el artículo 89 del Reglamento del Congreso e incluye la notificación del informe acusatorio aprobado por la subcomisión, la audiencia para que pueda formular sus descargos, el asesoramiento jurídico del funcionario y una serie de garantías que se vinculan con la formulación de cargos penales. En el caso de las comisiones investigadoras conformadas por el Congreso estas no imponen sanciones de ninguna naturaleza limitándose a emitir un informe final con las conclusiones a las que arriba el grupo de trabajo. En consecuencia las personas citadas, que tienen el deber de acudir y pueden ser conducidas por la fuerza pública2 en caso de renuencia, no asisten en carácter de imputados
El único caso en el que recuerdo que una persona fue conducida a declarar por la fuerza policial es el del todavía Presidente de la Federación Peruana de Fútbol, Manuel Burga.
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D OSSIER GRÁFICO Nº 2 Juicio político (art. 99 de la Constitución) Función jurisdiccional en sede parlamentaria
Infracción constitucional (art. 100 de la Constitución)
Sanción disciplinaria (art. 24 del Reglamento del Congreso)
Sanción ética (Código de Ética Parlamentaria)
o al menos entiendo que no debería ser así pues lo que se investiga no es su responsabilidad individual sino la ocurrencia del hecho de interés público que dio lugar a la formación del grupo. Para determinar la responsabilidad penal o administrativa que pudiera surgir de los hechos investigados se puede poner el informe final en conocimiento de las autoridades competentes como el Ministerio Público y/o la Comisión de Acusaciones constitucionales.
2. Funciones materialmente jurisdiccionales del Congreso
Además de las anteriores, vinculadas al control político, el Congreso desarrolla algunas funciones de carácter materialmente jurisdiccional ya que decide sobre la responsabilidad de los congresistas o funcionarios sometidos a su autoridad en los casos determinados por la Constitución.
Sin embargo, no podemos dejar de tomar en cuenta que en la práctica parlamentaria no faltan casos en los que se formulan cargos a determinados sujetos y en consecuencia, las exigencias relacionadas con el debido proceso son sustancialmente mayores.
Los altos funcionarios del Estado pueden ser acusados por delito (en cuyo caso se recurre al procedimiento de antejuicio que vimos en el apartado anterior) pero también por infracción de la Constitución y puede imponer como sanción la suspensión, la inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos hasta por 10 años o la destitución (ver gráfico Nº 2).
A mi criterio las exigencias relacionadas con el debido proceso serán diferentes si lo que la Comisión investigadora pretende determinar son hechos concretos (sobrevaloración de obras, favorecimiento de personas, ocurrencia de sucesos, etc.) o responsabilidades individuales en relación con esos hechos.
El problema que se presenta en este ámbito, es el de la falta de tipificación de las infracciones constitucionales. El principio de legalidad expresamente consagrado en nuestra norma constitucional establece como regla que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.
3
Este principio resulta aplicable a todo proceso sancionador ya sea administrativo, judicial, parlamentario o de cualquier otra naturaleza de acuerdo a lo que ha dejado definitivamente establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baruch Ivcher. El Tribunal Constitucional, en una sentencia temprana sostuvo que: “(...) toda norma debe respetar el Principio de Legalidad bajo pena de perder su carácter obligatorio. Este Principio incluye entre sus elementos la obvia necesidad de que la norma exista y de que tenga certeza, pues mal se puede obligar a los ciudadanos a cumplir leyes inexistentes o indescifrables” (STC Exp. Nº 00002-2001-AI/ TC, f. j. 6). En el mismo caso cita lo resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Conally vs. General Cons en cuanto a que: “Una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lo más esencial del Principio de Legalidad” (Ídem, f. j. 6). Hacia el 2006, contra lo sostenido casi unánimemente por la doctrina3, el Tribunal Constitucional decidió que resultaba constitucionalmente posible imponer sanciones por infracción de la Constitución en los siguientes términos: “En el juicio político, llevado a cabo por el Congreso de la República, la propia Constitución es el parámetro normativo para evaluar si alguno de los
Coincidían en su oposición a las infracciones constitucionales Valentín Paniagua, Domingo García Belaunde y Enrique Bernales entre muchos otros.
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NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE LAS COMISIONES INVESTIGADORAS Y LAS ... Dicho criterio será altos funcionamodificado al experios, a que se reDeben diferenciarse las dir la sentencia del investigaciones de hefiere el artículo caso Tineo Cabrechos de aquellas que per99 de la Constira donde el Tribunal siguen establecer respontución, ha comeConstitucional pasó sabilidades personales. tido o no una ina sostener que: En el primer caso basta fracción contra con que la citación precise ella. En efecto, “La taxatividad con detalle los temas sola tarea del Conno solo se exige a bre los que se debe depogreso de la Relos delitos. Tamner, mientras que en el sepública consiste bién le alcanza a gundo debe notificarse la en determinar, las infracciones tipificación realizad realizadaa . con criterios de constitucionales razonabilidad y previstas por el proporcionaliartículo 99 de la dad, si los hechos denunciaConstitución, tal como sucedía dos en un juicio político consen la Ley de Acusación Constituyen o no una infracción de titucional de junio de 1834. Es la Constitución. Tal atribudecir, que exista una clara tipición no solo le ha sido confeficación de la conducta (acción rida al Congreso de la Repúbliu omisión) que genere responca, por los artículos 99 y 100 sabilidad política por infracción de la Constitución, sino tamconstitucional (juicio político), bién por el artículo 102 inciso porque si bien es verdad que la 2 de la misma norma suprema infracción constitucional se sanque le impone el deber de velar ciona por motivos estrictamente por el respeto de la Constitupolíticos, también lo es, en aplición y disponer lo conveniente cación del principio de interpara hacer efectiva la responsadicción de la arbitrariedad, que bilidad de los infractores. Para dichas infracciones tienen que el caso particular del juicio poestar previamente tipificadas” lítico tal responsabilidad no es (STC Exp. Nº 00156-2012-HC/ TC, f.j. 13). otra que la política. Por tanto, así como en el caso de un deliHasta la fecha el Congreso de la to el juez penal debe hacer una República ha impuesto sanciones tarea de subsunción de los hepor infracción constitucional en 3 chos en el tipo penal establecicasos: el de los magistrados del Trido en la ley, en el caso del juibunal Constitucional, el de las concio político el Congreso de la gresistas Luz Salgado y Carmen República tiene la tarea de enLozada, y recientemente en el de cuadrar los hechos y establecer Michael Urtecho. su relación directa con la norma constitucional pertinente, a En el primer caso, la Corte Infin de configurar la infracción teramericana sostuvo que el Estado constitucional, según el caso” peruano vulneró derechos funda(STC Exp. Nº 03593-2006mentales de los Magistrados recurrentes (esencialmente por falta de AA/TC, f. j. 9).
4
imparcialidad4), en el segundo no se ha hecho justicia y en el tercero la sanción se impuso ignorando el cambio de criterio que evidentemente se refleja en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por último cabe señalar que el Congreso también puede imponer, por sí mismo, sanciones disciplinarias como en el caso de las excongresistas Elsa Malpartida y Nancy Obregón (por ingresar a golpes de puño en el hemiciclo) o de carácter ético como en los casos de los congresistas Celia Anicama o Amado Romero, entre otros. III. PARTICULARIDADES DEL DEBIDO PROCESO PARLAMENTARIO APLICABLES AL ÁMBITO DE LAS COMISIONES INVESTIGADORAS Y LOS CASOS DE FACUNDO CHINGUEL Y ALAN GARCÍA
Como ha quedado señalado, el Congreso de la República, en ejercicio de su facultad de control político puede investigar hechos de interés público pero ello no supondrá la posibilidad de que pueda aplicar sanción alguna. En el ámbito legislativo se conformaron comisiones investigadoras en diversos casos como por ejemplo (ver cuadro Nº 1). En los casos en que dichas comisiones investiguen hechos (como lo relacionado con la reconstrucción del sur o la venta de acciones de azucareras) las exigencias relacionadas con el debido proceso son menores que en aquellos casos donde se investigan irregularidades en la gestión de personas concretas que resultan, como es evidente, implícitamente imputadas aun cuando la
Este supuesto solo se presenta cuando existe un concierto claro de voluntades para excluir al funcionario sometido a juicio político y no basta la mera filiación política a partidos distintos pues en este caso la investigación solo podría ser llevada a cabo por miembros del partido del acusado. Desde mi punto de vista esto sucedió claramente en el caso de los magistrados del Tribunal Constitucional y el de las congresistas Fujimoristas Luz Salgado y Carmen Lozada.
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D OSSIER CUADRO Nº 1 Año
Materia
2013
Comisión Investigadora encargada de verificar la existencia de los vínculos que aún mantiene Oscar López Meneses en el Estado y la existencia de otras organizaciones de mafias y crimen organizado que afectan las funciones del Estado y perturbando el normal funcionamiento de las instituciones del país.
2013
Investigación sobre las presuntas irregularidades en la adquisición de inmuebles por parte del ex presidente de la República Alejandro Toledo Manrique y otras personas vinculadas a dicho ciudadano5.
2012
Comisión Investigadora encargada de investigar las presuntas irregularidades que habrían sucedido en la gestión (período anterior y actual del 1 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2010 y del 1 de enero de 2011, hasta la fecha en que fue sentenciado) del señor Mariano Ausberto Nacimiento Quispe, en su condición de Alcalde (hoy suspendido en sus funciones) de la Municipalidad Provincial de Ica, de los representantes legales de la empresa municipal de agua potable y alcantarillado de Ica - Emapica, Servicio de Administración Tributaria - Sat-Ica y de la Caja Municipal de Ica y a todos los que resulten responsables por los supuestos hechos ilícitos expuestos en la parte considerativa de la moción de orden del día Nº 2751, además de establecer las responsabilidades civiles y penales que pudieran determinarse en el curso de la investigación.
2011
Comisión Investigadora Multipartidaria encargada de investigar la gestión del gobierno de Alan Gabriel García Pérez, como Presidente de la República, y de formular las recomendaciones quienes cometieron durante su mandato infracciones a la Constitución Política, así como pertinentes para hacer efectiva la responsabilidad de presuntos actos de corrupción y/o delitos económicos y financieros durante el periodo gubernamental 2006-2011.
2011
Encargada de investigar las supuestas irregularidades en la venta de acciones en la empresas azucareras Cartavio, Casa Grande, Laredo, Chucarapi-Pampa Blanca S.A. y Andahuasi.
2011
Comisión Investigadora referida a la reconstrucción de las zonas afectadas por el terremoto del 15 de agosto de 2007.
Comisión, por sí misma, no vaya a imponerle una sanción. En este último caso las comisiones investigadoras del Congreso constituyen la primera fase del proceso de acusación de los altos funcionarios del Estado. Cuando se investigan meros hechos se cita a personas para que declaren sobre ellos (y esto debe estar claro en la citación6) y por ende no hay modo en que se pueda tipificar delito alguno. La investigación está en un momento preliminar, el de determinar si los hechos ocurrieron o no. Sin embargo suele suceder que durante el desarrollo de sus funciones, 5 6 7
las comisiones que comenzaron investigando hechos comienzan a abocarse a determinar la responsabilidad de las personas involucradas en los mismos y en tal caso debe modificarse el estándar utilizado7 ya que la garantía del debido proceso no puede ser considerada como una mera formalidad. El procedimiento para la investigación en sede parlamentaria se encuentra regulado por el artículo 88 del Reglamento del Congreso de la República, pero si la comisión aprobara un reglamento propio para el caso este debería publicarse, como mínimo en el portal web institucional.
En todo caso, debemos insistir en que la exigencia de garantizar el debido proceso en el ámbito parlamentario está claramente establecida por el Tribunal Constitucional (particularmente a partir del caso Tineo Cabrera ya mencionado) y también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuyas decisiones constituyen pauta interpretativa de acuerdo con lo ordenado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Dentro de este ámbito se encuentran las citaciones para declarar ante la Comisión respectiva. El órgano de Control de la Constitución ha dejado resuelto que: “En sede parlamentaria, este derecho [al debido proceso] debe ser respetado no solo en los procedimientos de antejuicio y de juicio político, sino también en las actuaciones de las Comisiones Investigadoras o de las Comisiones Ordinarias que reciben el encargo expreso del Pleno del Congreso de la República; y merece una tutela reforzada, en tanto que el Congreso de la República decide por mayoría y actúa por criterios basados en la oportunidad y conveniencia, es decir, que su actuación y canon de control es de carácter subjetivo porque no ejerce función jurisdiccional propiamente dicha” (Exp. Nº 00156-2012-HC, f. j. 4). Tanto en las investigaciones sobre hechos como en aquellas sobre responsabilidades personales se debe comunicar a la persona citada cuáles son exactamente los temas sobre los que debe declarar, a fin de que reúna la información necesaria,
En este caso se trata de la Comisión de Fiscalización a la que se han acordado facultades de Comisión Investigadora. La precisión exigida incluye las circunstancias y periodos a los que habrán de referirse las preguntas. Las citaciones deberían incluir la tipificación y además debería permitirse que la defensa tenga acceso a los actuados entre otros aspectos.
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NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE LAS COMISIONES INVESTIGADORAS Y LAS ... pero si se investigan cargos concretos debe notificarse la tipificación realizada (aun cuando sea prima facie) a los investigados a fin de que puedan ejercer adecuadamente la defensa. En el Exp. Nº 03327-2013-HC/TC se cuestiona la notificación que dirigió la “Megacomisión” (que investiga la gestión del gobierno de Alan García como Presidente de la República) al demandante Facundo Chinguel, quien afirma que el apercibimiento de ser conducido por la fuerza pública amenaza su derecho a la libertad individual. El Tribunal Constitucional acierta cuando sostiene que la demanda es improcedente por no referirse al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ya que el artículo 97 de la Constitución establece a la letra que: “Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial”. Distinto es el caso de sentencia recaída en el Exp. Nº 149232013-0-1801-JR-CI-05 resuelto por la Primera Sala Civil del Poder Judicial donde se dispuso declarar: “Fundada en parte la demanda en cuanto se ha acreditado la vulneración del derecho
constitucional al debido proceso del actor Alan Gabriel Ludwig García Pérez, respecto del derecho de comunicación previa y detallada de los hechos que se imputan y del derecho de defensa”. La diferencia entre uno y otro caso es evidente, Chinguel cuestiona el ejercicio de una facultad constitucional claramente establecida (la de que las comisiones parlamentarias acudan a los mismos apercibimientos que los jueces) y García que el contenido de la citación, en una investigación que se refiere a su responsabilidad personal, no presenta una tipificación clara que le permita ejercer adecuadamente el derecho de defensa. CONCLUSIONES
La garantía del debido proceso, con todos sus contenidos desarrollados por el Tribunal Constitucional, alcanza a los procedimientos parlamentarios ya sea que tengan carácter materialmente político o jurisdiccional. Deben diferenciarse las investigaciones de hechos de aquellas que persiguen establecer responsabilidades personales. En el primer caso basta con que la citación precise con detalle los temas sobre los que se debe deponer, mientras que en el segundo debe notificarse la tipificación realizada para garantizar la eficacia de la defensa.
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La relativa a la notificación no es la única diferencia que separa ambos tipos de investigación. En el primer caso el expediente puede ser reservado; en cambio, en el segundo, el imputado debe poder acceder a lo actuado. En el primer caso el abogado que asista al compareciente no puede dirigir preguntas; en cambio, en el segundo debe poder repreguntar a los testigos; entre otras que pudieran establecerse. Por lo anterior, cuando el Congreso conforme una comisión debería meditar detenidamente el ámbito exacto de esta, a fin de garantizar los distintos estándares del debido proceso que cada caso exige. Por último, a fin de no superponer su investigación con la que puedan llevar a cabo en paralelo el Ministerio Público o el Poder Judicial (si es que no se trata de personas con derecho de antejuicio), convendría que el Parlamento se limite a realizar investigaciones sobre hechos, dejando que las autoridades competentes establezcan las responsabilidades personales sobre los mismos. Sin embargo, si los jueces o fiscales se mostraran renuentes a cumplir con su función, omitiendo investigar sobre la responsabilidad de determinados sujetos, el Congreso, extraordinariamente, podría impulsar las pesquisas, pero sujetándose, en todo caso, a los estándares señalados.
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Una sentencia que expresa el grave desconocimiento de las instituciones parlamentarias A propósito de la sentencia emitida por la Primera Sala Civil en el caso Alan García y la “Megacomisión” Gustavo GUTIÉRREZ-TICSE*
La sentencia emitida por la Primera Sala Civil constituye una expresión más del grave desconocimiento de los jueces sobre las instituciones parlamentarias. La Sala persiste en asumir como su rol en el estado democrático constitucional el de “señor del Derecho”. En ese sentido, se percibe un aroma a infabilidad judicial, como si la teoría de la supremacía constitucional les hubiera dado tal título. Olvidan o no han leído las conclusiones del derecho dúctil escrito por Zagrebelsky y donde afirma que quebrado el estado legislativo, reconstituido las competencias de los jueces, tampoco se trata de asumir ahora al juez como el señor del Derecho. Con lo cual la función de control constitucional tiene sus límites. En ese sentido, hay un sistema constitucional de reparto de competencias que la define el poder constituyente. El modelo democrático constitucional así se yergue no solamente sobre el principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 51 de la Constitución, sino además en la teoría de la democracia, conforme a los artículos 43 y 45 de la referida Carta suprema. De esta manera, si bien el control asume posición en cualquier ámbito del Estado que genere una afectación de los derechos constitucionales, ello no implica que no existan actos políticos exentos de tal control. En ese orden de ideas, siendo el Congreso un estamento político y jurídico, gran
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parte de sus decisiones están sujetos a dicho control (por ejemplo, una Ley o una Acusación Constitucional por delitos de función), pero el Legislativo también produce actos políticos que no tienen sino relevancia política (por ejemplo una censura a un ministro, el voto de confianza, la investidura ministerial, el juicio político, y aquí también las comisiones investigadoras).
No desarrolla proceso o procedimientos que concluyan con una variación del estatus de una persona. No decide derechos ni resuelve conflictos. Investigar en materia parlamentaria no significa acusar, por lo que es un error jurídico de la Sala alegar que se han violado derechos fundamentales como el derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación hecha contra el expresidente García. De esta manera la línea de los jueces –que como discurso suena atractivo vincular cualquier acto estatal al debido proceso– es absolutamente cuestionable y ajena a cualquier sistema democrático, por cuanto en ese razonamiento estarían avasallando atribuciones políticas puras del gobierno, municipios y del propio Congreso.
El debido proceso se aplica en aquellos procedimientos donde se resuelva el estatus de una persona y pueda ser sometida a un juicio de naturaleza jurisdiccional. En el caso de la comisión investigadora no ocurre lo ex- El debido proceso es un derecho y una garantía procesal. Extendible es puesto … verdad a cualquier procedimiento inSe trata de los actos interna corporis, que como recuerda Suzie Navor, en todos los países democráticos existen, es decir, están fuera del alcance judicial. Uno de ellos es como ya dijimos las comisiones investigadoras o como se le conoce en el Derecho comparado, las comisiones de encuesta. Estas comisiones no ejercen funciones materialmente jurisdiccionales.
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cluyendo el parlamentario, pero en aquellos donde se resuelva el estatus de una persona y pueda ser sometida a una sanción o a un juicio de naturaleza jurisdiccional. En el caso de la comisión investigadora no ocurre lo expuesto, en razón de que esta no sanciona ni acusa, ni tampoco es la primera fase del juicio político como refiere la sentencia de la Sala. Basta leer el artículo 99 de la Constitución para concluir que un juicio político
Abogado y consultor. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres y de la Academia de la Magistratura.
empieza con una denuncia ante la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales. Es decir, no se necesita una comisión investigadora ni ningún otro procedimiento previo. Es otra institución con distinta finalidad y sujeta a otro tipo de procedimiento que no se entronca ni se vincula con el primero. Las comisiones investigadoras ergo, constituyen un instrumento colegiado de información de las asambleas legislativas, por medio de las cuales se pone en el debate político hechos con relevancia pública, que permiten a la ciudadanía formarse opinión sobre la actuación de sus gobernantes. Por eso se les
conoce como comisiones de encuesta, y quizá esa deba ser una reforma reglamentaria para evitar estas confusiones que han llegado a límites insospechados que se inician con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el caso Tineo Cabrera, a todas luces excesivo. En suma, cuando el Congreso hace control político por la vía de este tipo de comisiones, sus actuaciones concluyen con un informe en el que se recoge sus conclusiones. Dicho informe se debate en el Pleno del Congreso, y se apruebe o no. En ningún caso tienen carácter vinculante porque terminan siendo recomendaciones para que los órganos competentes analicen y evalúen las medidas que deben implementar en aras de preservar y
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fomentar la correcta actuación de los gobernantes. De lo contrario, si habilitamos competencia a los jueces para que se pronuncien sobre recomendaciones, será lo mismo que asumir titularidad para cuestionar no solamente las leyes sino los proyectos. En ese sentido, un excesivo celo al grado de hacerlo absoluto del principio de supremacía en desmedro de la teoría de la democracia, terminará por quebrar el modelo constitucional que entiende que política y Derecho están ligados pero hay de por medio una frágil esfera donde lo político es político, y lo jurídico es jurídico. Y un solo salto al vacío puede terminar por hacer de lo político jurídico y de lo jurídico político. Mucho cuidado con eso.
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DOSSIER Antejuicio político, acusación constitucional, denuncia fiscal y proceso penal Guillermo Martín SEVILLA GÁLVEZ*
El antejuicio político es un procedimiento político jurisdiccional que se instaura y se tramita únicamente en el Congreso de la República contra altos funcionarios del país como son el Presidente de la República; los representantes a Congreso; los Ministros de Estado; los miembros del Tribunal Constitucional; los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; los vocales de la Corte Suprema; los fiscales supremos; el Defensor del Pueblo y el Contralor General cuando se presuma que han cometido delitos durante el ejercicio de sus funciones, pudiendo ser sometidos a dicho procedimiento hasta un plazo máximo de cinco años después de que hayan cesado en sus funciones, y una vez concluido dicho procedimiento congresal se les podrá acusar constitucionalmente ante el Congreso de la República. Dicho procedimiento se aplica solo a los mencionados altos funcionarios del país porque mientras dure el citado procedimiento podrán seguir desempeñando sus cargos y con ello no se podrá afectar la labor que cumplen en las instituciones, garantizando con ello, el buen funcionamiento de estas. Para una finalidad doctrinaria en el presente artículo se analizará la sentencia Nº 041842012-HC/TC emitida por el Tribunal Constitucional del Perú por la cual resolvió una demanda de hábeas corpus interpuesta a favor del ex congresista de la República, don José Oriol Anaya Oropeza en la que se solicitó la
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Una de las garantías del debido proceso es que se respete los términos de la acusación. En el proceso parlamentario de antejuicio político, la resolución acusatoria de contenido penal es dirigida al Ministerio Público para que realice la denuncia correspondiente. El autor del presente artículo, partiendo del análisis de la STC Exp. Nº 04184-2012-PHC/TC, caso José Anaya Oropesa, destaca que la Fiscalía, al formalizar una denuncia en los términos dispuestos en la acusación constitucional, puede volver a calificar jurídicamente los hechos materia de investigación parlamentaria. En cambio, la acción violatoria de los derechos del acusado sería que se modifiquen los hechos o involucre a nuevos autores sin devolver lo actuado al Congreso de la República.
nulidad de la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República por la cual se condenó al exparlamentario por los delitos de peculado y falsificación de documentos cometidos durante el ejercicio de su función congresal; y, se le impuso una pena privativa de la libertad. También se solicitó en dicha demanda la nulidad de la resolución suprema que confirma la sentencia condenatoria. Se debe precisar también que la referida sentencia se emitió luego haberse tramitado de un proceso judicial instaurado en virtud de la formalización de la denuncia a cargo de la Fiscalía de la Nación, efectuada luego de investigarse en sede fiscal los hechos delictuosos puestos en su conocimiento por parte del Congreso de la República con la correspondiente acusación constitucional formulada contra el citado excongresista luego de someterlo al procedimiento
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Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú.
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ... de acusación constitucional en sede congresal. Asimismo, se solicitó también en la demanda de hábeas corpus que se realice un nuevo juicio oral considerándose los términos de la acusación constitucional.
del excongresista don José Oriol Anaya Oropeza porque consideró que se le investigó y sentenció por los mismos hechos y delitos que fueron materia de la acusación constitucional.
Debe indicarse también que mediante dicha demanda se cuestionó la valoración de los medios probatorios que sustentaron la mencionada sentencia; y también se alegó temas de mera legalidad referido a elementos de tipicidad del delito de peculado, extremo que fue declarado improcedente; es decir, que no mereció un pronunciamiento de fondo por carecer de relevancia constitucional, ya que este extremo de la pretensión no constituye objeto de protección por parte del proceso constitucional de hábeas corpus. Es decir, que dicho cuestionamiento es materia ajena al contenido constitucional protegido por el hábeas corpus, ya que la valoración de las pruebas y asuntos de mera legalidad son asuntos propios de la justicia ordinaria y no de la justicia constitucional; es por ello que, este extremo no constituye materia a analizarse en el presente artículo.
ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL COMO UN PROCEDIMIENTO PREVIO A LA DENUNCIA FISCAL Y PROCESO PENAL
Sin embargo, hubo aspectos relevantes expuestos en la demanda de hábeas corpus y que merecieron un pronunciamiento de fondo en la mencionada sentencia, tales como que al excongresista Oriol Anaya se investigó a nivel fiscal, se le procesó y sentenció judicialmente por un delito que no fue materia de la acusación constitucional, por lo que se solicitó la declaración de nulidad de la sentencia condenatoria y de la resolución confirmatoria, debiéndose realizar un nuevo juicio oral bajo los términos y delitos que fueron materia de la acusación constitucional. Pero conforme se verá seguidamente, el Tribunal Constitucional desestimó la demanda de hábeas corpus interpuesta a favor
Previamente diremos que respecto a la cuestión de fondo que fue resuelta en la STC Nº 04184-2012PHC/TC, el objeto de la demanda que fue objeto de control constitucional mediante el hábeas corpus fue las sentencias emitidas por el órgano jurisdiccional que restringen su libertad, toda vez que condenatorias, alegando la parte demandante que el órgano jurisdiccional se habría excedido los términos de la acusación constitucional respecto a los delitos imputados conforme lo detallaremos más adelante. Debe señalarse también que los altos funcionarios antes referidos no pueden ser denunciados ni procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria sin antes no han sido sometidos a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado ante el Congreso de la República, en el cual en el cuerpo legislativo debe haber determinado las verosímiles de los hechos materia de acusación, así como su subsunción en los tipos penales de orden funcional, previa e inequívocamente establecidos en la ley (Cfr. STC Exp Nº 00006-2003-AI/TC, f. j. 11). Así conforme se advierte de la STC Exp. Nº 04184-2012-PHC/TC, don José Oriol Anaya Oropeza por haber cometido delitos cuando era congresista de la República, fue acusado constitucionalmente, luego sometido a una investigación ante Fiscalía de la Nación la cual lo investigó en virtud de su alta investidura como parlamentario, formalizó
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denuncia penal por los delitos de falsificación de documentos y peculado. Posteriormente, fue procesado y sentenciado por la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia de la República también por su alta investidura, decisión contra la cual interpuso el medio impugnatorio de nulidad que motivó que dicha instancia suprema confirme la sentencia condenatoria, mediante la resolución suprema correspondiente. Así, al haber adquirido firmeza la sentencia condenatoria, es decir, por haber, el mencionado excongresista, impugnado dicha sentencia ante el Poder Judicial (lo cual motivó que la Corte Suprema confirme la sentencia condenatoria), la parte actora acudió al juzgado penal que hizo la vez de juzgado constitucional interponiendo demanda de hábeas corpus, cuestionando entre otros temas, el cambió a nivel de la fiscalía y del Poder Judicial de la calificación jurídica del delito imputado en la acusación constitucional. Alegaba, entre otros hechos, el que no obstante a habérsele acusado constitucionalmente por delito de peculado en relación a la presentación que hiciera cuando era congresista de unas boletas de venta por consumo en el restaurante Yorlas y por la falsificación de documentos respecto a la boleta de venta de un pasaje aéreo adquirido a la empresa IDA SERVICE SAC, fue condenado por delito de peculado referente a la boleta de ventas de la empresa IDA SERVICE SAC y por la falsificación de documentos de las boletas de venta del restaurante Yorlas, actuación que al ser inconstitucional, según su criterio, debería ser corregida mediante la demanda de hábeas corpus. En el proceso constitucional de hábeas corpus, se emitieron las sentencias que declararon infundada la demanda, lo cual evidentemente fue desfavorable al referido
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D OSSIER excongresista; por lo que la parte demandante acudió al Tribunal Constitucional mediante recurso de agravio constitucional, siendo finalmente que el Máximo Intérprete de la Constitución resolvió la demanda de hábeas corpus, declarándola infundada e improcedente la demanda. Se debe precisar que previamente a la expedición de las sentencias, el mencionado excongresista previamente a la emisión de la acusación constitucional, fue sometido a un antejuicio político en el Congreso de la República por los delitos de falsa declaración en procedimiento administrativo, peculado y falsificación de documentos; señalándose que dicho procedimiento concluyó en una acusación constitucional que lo encontró presuntamente responsable de la comisión de los delitos de falsa declaración en procedimiento administrativo, peculado y falsificación de documentos durante su ejercicio como parlamentario. Debe señalarse que el señor Anaya que no fue objeto de un juicio político, que es un procedimiento que se tramita también en el Congreso de la República cuando se cometa infracción a la Constitución, es decir, cuando se configuren responsabilidades eminentemente políticas. De lo dicho se aprecia que el antejuicio político y el juicio político, son instituciones distintas. Al respecto resulta pertinente citar seguidamente lo que el desaparecido maestro Jorge Santistevan de Noriega nos legó: “(…) Para la doctrina nacional, el juicio político seguido al alto funcionario por violación a la Constitución y el antejuicio
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a que a este se le somete en caso de delito han constituido siempre una misma unidad y una misma institución (…) hacer un deslinde conceptual entre una acusación por infracción a la Constitución, que es el impeachment o juicio político propiamente dicho, de consecuencias puramente políticas definidas en el ámbito del Congreso; y el antejuicio que no es otra cosa que la antesala de un proceso jurisdiccional que involucra la imputación y prueba de responsabilidades penales que, si bien son inicialmente valoradas por el Congreso, tiene como propósito habilitar la posterior intervención del más alto nivel del Poder Judicial para que la Corte Suprema se avoque a la causa y aplique sanciones puramente penales (…)”1. Como vemos no se debe confundir dos instituciones jurídicas distintas y autónomas como son el juicio político y el antejuicio político; empero, en el presente artículo solo se analizará la acusación constitucional con su correspondiente antejuicio político al que fue sometido el excongresista Anaya como queda dicho. También resulta pertinente citar lo siguiente: “(…) la acusación constitucional es precisamente eso. Una acusación y nada más. O dicho de otra manera es un juicio político en donde la palabra juicio tiene una connotación coloquial y no técnica. En realidad, el Congreso, por lo menos en nuestra tradición, no tiene ninguna facultad jurisdiccional:
no absuelve ni condena a nadie, y solo habilita el proceso que otro, el Poder Judicial, debe llevar a cabo (…) el Congreso no condena a nadie, tampoco hace aclaraciones de inocencia. Es decir, el Congreso es el filtro habilitante y no decide nada sobre nada, más aún si se tiene en cuenta que la inocencia se presume (…) la acusación constitucional no es un proceso jurisdiccional, sino político (…). Por tanto el Congreso, solo ha habilitado el juzgamiento posterior, en el cual, sin lugar a dudas, puede pasar cualquier cosa. Más aún, la Corte Suprema puede declarar eventualmente prescrita la acción, o sin lugar el proceso, o la inexistencia de pruebas o elementos que acreditan el delito. Dicho en otras palabras, puede el máximo tribunal dejar libre de polvo y paja al acusado por el Congreso (…) el acierto que ha tenido la actual Constitución de indicar que, en el caso de la acusación constitucional, el Ministerio Público debe acusar y la Corte Suprema abrir la instrucción correspondiente. El resto, o sea la decisión jurisdiccional, es libre arbitrio del supremo tribunal (…) destaquemos una novedad de la actual Constitución. Y es que señala ésta que el beneficio del antejuicio termina a los cinco años de cesado el alto funcionario de la respectiva función pública. Esta es una variante importante, por cuanto la Carta de 1979 establecía que este beneficio era de por vida; ahora ha puesto un límite máximo (...)”2.
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. La Constitución comentada. Tomo II, 1ª Edición Gaceta Jurídica, diciembre Lima, 2005, p. 128. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. La Constitución y su dinámica. 2ª edición revisada y ampliada, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 393, 394 y 395.
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ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ... En la STC Nº 04184-2012-HC/TC se señala lo siguiente: “(…) En el proceso de inconstitucionalidad Exp. Nº 00006-2003-AI el Tribunal Constitucional sobre el Antejuicio Político y la Acusación Constitucional ha considerado lo siguiente: “(…) artículo 89 del Reglamento del Congreso, el cual tiene una vinculación directa con la institución de la acusación constitucional regulada en los artículos 99 y 100 de la Constitución, resulta pertinente ingresar en el análisis de estas disposiciones constitucionales”. Así, es posible advertir que, en los artículos 99 y 100 de la Norma Fundamental, el constituyente ha recogido dos procedimientos de acusación constitucional de distinta naturaleza y, por ende, de distintos alcances: el antejuicio político y el juicio político. El antejuicio político: “(…) Del privilegio del antejuicio político son beneficiarios el Presidente de la República, los Congresistas, los Ministros de Estado, los miembros del Tribunal Constitucional, los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, los Vocales de la Corte Suprema, los Fiscales Supremos, el Defensor del Pueblo y el Contralor General de la República (artículo 99 de la Constitución). En virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios públicos tienen el derecho de no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los
funcionarios, con el hechos que son propósito de que no materia de acuMinisterio Público no está impedido de volver a capuedan ser procesasación, así como lificar jurídicamente los dos ante la judicatura su subsunción hechos. Ello en virtud de penal por los delitos en un(os) tipo(s) la autonomía e indepencometidos en el ejerpenal(es) de ordencia de la que goza. cicio de sus funcioden funcional, nes, sin que medie previa e inequíun procedimiento con las debivocamente establecido(s) en la das garantías procesales ante el ley. Congreso de la República y la En ese sentido, en el antejuiconsecuente acusación del procio solo caben formularse acupio Legislativo (…). saciones por las supuestas (…) El procedimiento de acuresponsabilidades jurídico-pesación constitucional contra los nales (y no políticas) de los funfuncionarios enumerados en el cionarios estatales citados en el artículo 99 de la Constitución, artículo 99 de la Constitución, por los supuestos delitos coante los supuestos delitos cometidos en el ejercicio de sus metidos en el ejercicio de sus funciones (antejuicio), se enfunciones. Una vez que el Parcuentra regulado en el artículo lamento ha sometido a investi89 del Reglamento del Congación la denuncia (que puede greso. Queda ello meridianaprovenir de su propio seno) y mente claro, cuando dicho arha determinado la existencia de tículo, ab initio, establece que suficientes elementos de juicio “(...) mediante el procedimienque, desde su perspectiva, conto de acusación constitucional figuran la comisión de un delito se realiza el antejuicio político, en el ejercicio de las funciones, al que tienen derecho los altos actúa como entidad acusadora, funcionarios del Estado comdejando sin efecto la prerrogaprendidos en el artículo 99 de tiva funcional del dignatario, la Constitución Política (...)” suspendiéndolo en el ejercicio (cursivas nuestras) (…)”. de sus funciones, y poniéndolo a disposición de la jurisdicción También dicho Colegiado ha interpenal. pretado el artículo 99 de la Constitución Política en el sentido de que De esta forma, en los casos de el antejuicio político es una prerroantejuicio, las funciones del gativa funcional de la cual gozan Congreso pueden ser, en cierdeterminados funcionarios al obta medida, asimiladas a las del jeto de que no sean investigados, Ministerio Público (porque procesados y eventualmente sanacusa), e incluso a las del juez cionados por el Ministerio Público instructor (porque previameny el Poder Judicial por los delitos te investiga), pero nunca a las que cometan durante el ejercicio de del juez decisor (porque nunsus funciones sin ser previamente ca sanciona). Y es que la faculsometidos a un procedimiento potad de aplicar sanciones sobre lítico jurisdiccional al interior del la base de argumentos jurídicoCongreso de la República. penales, es exclusiva del Poder Judicial. Asimismo, este Colegiado en el citado Expediente Nº 00006-2003En síntesis, el antejuicio es AI/TC interpretó que la prerrogatiuna prerrogativa funcional de va del antejuicio político no puede la que gozan determinados
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D OSSIER afectar la independencia y autonomía tanto del Poder Judicial como del Ministerio Público, precisando lo siguiente: “El antejuicio político no puede dar lugar a la afectación de la independencia del Poder Judicial y del Ministerio Público [E]ste Tribunal considera que no existen criterios razonables que permitan concluir que la prerrogativa del antejuicio deba dar lugar a algún grado de interferencia con la independencia y autonomía de los poderes públicos encargados, por antonomasia, de la persecución e investigación del delito. Por ello, este Colegiado observa con preocupación lo expuesto en el tercer y quinto párrafo del artículo 100 de la Constitución. El primer párrafo establece: ‘En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente’. Por su parte, el tercero prevé: ‘Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acusación del Congreso’. El Tribunal Constitucional considera que las referidas disposiciones son contrarias al aludido principio fundamental sobre los que se sustenta el Estado democrático de derecho: la separación de poderes. Si bien dicho principio no puede negar la mutua colaboración y fiscalización entre los poderes públicos, impone la ausencia de toda injerencia en las funciones esenciales y especializadas que competen a cada una de las
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instituciones que diagraman la organización del Estado. En tal sentido, en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139), la que, desde luego, alcanza también al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y de conducir la etapa investigativa del proceso (…)”.
conferidas constitucionalmente, tal como se encuentra previsto en el artículo 159 de la Constitución Política y en virtud de la autonomía e independencia constitucional de la que goza.
En la referida sentencia este Colegiado ha interpretado el artículo 100 de la Constitución estimando que no resulta razonable que la prerrogativa del antejuicio político dé lugar a interferencias del Congreso de la República respecto a la autonomía e independencia de la que gozan tanto el Ministerio Público como el Poder Judicial, porque a estas instituciones les corresponde la investigación y el juzgamiento del delito conforme al principio de separación de poderes que sustenta el Estado democrático de Derecho.
Por su parte, diremos que el Poder Judicial (en este caso la Sala Penal de la Corte Suprema respectiva), goza de plena autonomía no sólo para evaluar la suficiencia de los elementos de juicio y requisitos puestos en su conocimiento por la Fiscalía de la Nación para sustentar el auto de apertura de instrucción o el auto aprobatorio que llevará a un proceso, sino que podrá calificar o recalificar jurídicamente los hechos materia de acusación constitucional; es decir, podrá corregir la tipificación jurídica sobre los mismos hechos materia de la acusación constitucional. Además podrá modificar la calificación jurídica de los hechos materia de acusación constitucional y luego sobre esta base podrá emitir sentencia. Asimismo, también podrá condenar por un delito distinto del que fue materia de acusación constitucional o sobreseer también por un delito distinto que tampoco fue materia de dicha acusación constitucional; todo ello en virtud de la autonomía e independencia constitucional de la que goza.
Dicha interpretación conlleva también considerar que, en su caso, el Ministerio Público (Fiscalía de la Nación) al formalizar una denuncia conforme a los términos de la acusación constitucional presentada ante su despacho por el Congreso contra congresistas y otros altos funcionarios del Estado, no está impedido de volver a calificar o recalificar jurídicamente los hechos. En otras palabras, podrá corregir, aplicar o cambiar la tipificación jurídica sobre los mismos hechos materia de la acusación constitucional; ello corresponde a sus atribuciones
En la STC Exp. Nº 04184-2012PHC/TC se advierte que el excongresista don José Oriol Anaya Oropeza fue investigado y acusado constitucionalmente por el Congreso de la República ante la presunción de que cometió delito contra la fe pública en su modalidad de falsificación de documentos por haber presentado ante el Congreso de la República a través de un memorándum una boleta de venta falsa aparentemente emitida por la Empresa IDA SERVICE SAC por la compra de un pasaje aéreo a Italia para su reembolso; pero también
ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ... se le acusó constitucionalmente por el delito contra el patrimonio en la modalidad de peculado al haber presentado ante el Congreso unos comprobantes de pago falsos aparentemente emitidos por el restaurante Yorlas por consumos de alimentos para su reembolso. También resulta pertinente indicar que el señor Anaya fue acusado constitucionalmente por el delito de falsa declaración en procedimiento administrativo en relación a la presentación de los citados títulos valores al Congreso para su reembolso; es decir, en relación a los mismos hechos que fueron calificados jurídicamente como delitos de peculado y falsificación de documentos.
Así, de acuerdo al procedimiento constitucional el expediente conteniendo la acusación constitucional fue remitido a la Fiscalía de la Nación, la cual formalizó denuncia penal contra don José Oriol Anaya Oropeza solo por los delitos de peculado y falsificación de documentos; pero no formalizó denuncia por el delito de falsa declaración en procedimiento administrativo. Luego, los actuados fueron remitidos a la Vocalía Suprema de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia de la República, la cual mediante resolución suprema abrió instrucción contra el ex congresista por el delito de peculado y de falsificación de documentos conforme a los hechos detallados en la acusación constitucional.
Debe detallarse que terminada la investigación congresal, se emitió el Informe Final de la Denuncia Constitucional que concluyó señalando que se debe acusar constitucionalmente al citado excongresista por el delito de peculado y por los otros dos delitos antes mencionados, informe que posteriormente fue remitido a la Comisión Permanente del Congreso, la cual lo aprobó. A su vez, la acusación constitucional fue aprobada por la Comisión Permanente dando lugar a que el Pleno del Congreso se pronuncie a favor de la formación de causa como consecuencia de la citada acusación y la Presidencia del Congreso de la República emitió la Resolución Legislativa del Congreso que declaró haber mérito para la formación de causa contra dicho excongresista por los delitos de falsa declaración en procedimiento administrativo y falsificación de documentos y peculado, con lo que se puso fin al procedimiento constitucional. Posteriormente, el expediente conteniendo la citada acusación fue remitido a la Fiscalía de la Nación para que se pronuncie de acuerdo a sus atribuciones.
Como se aprecia el Ministerio Público y el Poder Judicial mantuvieron los delitos de peculado y de falsificación de documentos que fueron propuestos en la Acusación Constitucional, pero descartaron el delito de falsa declaración en procedimiento administrativo que fuera también propuesto en la Acusación Constitucional. Asimismo, cabe destacar que mantuvieron los mismos hechos que fueron materia de la acusación constitucional. Luego de tramitado el proceso judicial correspondiente, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema Penal de Justicia de la República emitió sentencia, condenando al ex congresista Anaya a cinco años de pena privativa de la libertad efectiva por la comisión del delito de falsificación de documentos y peculado, precisándose que respecto a la comisión de ambos delitos se consideró que presentó al Congreso de la República para su reembolso la falsa boleta de venta correspondiente al pasaje aéreo de la empresa IDA SERVICE SAC y los falsos comprobantes de pago de consumos de alimentos del restaurante Yorlas también para su reembolso.
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Como se recuerda los recurrentes cuestionaban que los hechos presuntamente delictuosos que fueron delimitados en la acusación constitucional se circunscriben únicamente al delito de peculado por las boletas de venta del restaurante Yorlas y la falsificación de documento referido a la boleta de venta de la empresa IDA SERVICE SAC; por lo que a su criterio resultaba inconstitucional el haber sido condenado por el delito de peculado en relación al reembolso de la boleta de venta de la razón social Ida Service S.A.C. y por falsificación de documentos en lo que respecta a las boletas de venta del restaurante Yorlas, lo cual al ser inconstitucional debió ser corregido mediante la presente demanda de hábeas corpus. El Séptimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima Norte declaró infundada la demanda al considerar entre otros extremos que el favorecido pretende una nueva valoración de los medios probatorios que sustentaron las sentencias condenatorias, las cuales se encuentran debidamente fundamentadas. A su turno, la Segunda Sala Penal con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, confirmó la apelada al considerar que en la demanda no hace referencia a que el favorecido fue condenado excediéndose los términos de la acusación constitucional. Ante las mencionadas decisiones judiciales que les fueron desfavorables, los recurrentes acudieron en favor del señor Anaya ante el Tribunal Constitucional mediante recurso de agravio constitucional, lo cual dio merito a la expedición de la sentencia constitucional materia de análisis. El Tribunal Constitucional no solo declaró improcedente la demanda de hábeas corpus respecto a alegaciones referidas a temas de mera
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D OSSIER legalidad tales como a que no se cumplían los elementos esenciales del delito de peculado y a revaloración de los medios probatorios que sustentaron las sentencias condenatorias, que resultan temas irrelevantes constitucionalmente; sino, que también declaró infundada la demanda al considerar que en la sentencia condenatoria emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República se recalificaron jurídicamente los mismos hechos que fueron materia de la imputación inicial contenida en la acusación constitucional, la formalización de denuncia y el auto de apertura de instrucción. De esta forma, el Colegiado declaró que en el caso materia de análisis no se ha había vulnerado el derecho a la prerrogativa del antejuicio político, porque se denunció, procesó y sentenció a don José Oriol Anaya Oropeza por el delito de peculado y falsificación de documento, considerando los mismos hechos que fueron materia de la acusación constitucional, la denuncia fiscal y el auto de apertura de instrucción. En otras palabras, a criterio del Máximo Intérprete de la Constitución, no resulta una vulneración del derecho al antejuicio político la calificación o recalificación jurídica del delito o delitos que habría perpetrado el excongresista; es decir, no resultó violatorio al citado derecho el hecho de que el Ministerio Público que lo investigó y el Poder Judicial que lo sentenció haya recalificado los mismos hechos delictuosos que fueron materia de acusación constitucional, ya que solo formalizó la denuncia por los delitos de peculado y falsificación de documentos; descartándose así el delito de falsa declaración en procedimiento administrativo, porque el Ministerio Público puede mantener total o parcialmente la calificación jurídica propuesta en la Acusación Constitucional, o recalificarla
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también total o parcialmente; pero esta actuación fiscal sí resulta vinculante al Poder Judicial, el cual procesará y sentenciará al proceso respecto al delito o delitos materia de la denuncia fiscal. De lo anterior se infiere que el Poder Judicial no necesariamente se encuentra obligado a mantener los delitos materia de la acusación fiscal; pero sí se encuentra vinculado al Ministerio Público respecto a la calificación jurídica propuesta por esta última entidad, decisión que a nuestro modesto entender resulta acertada; toda vez que se puede corregir o no la calificación jurídica de los hechos; empero, no se puede variar los hechos acontecidos en la realidad porque son inmutables; vale decir, no se pueden variar los hechos históricos. Se colige que sí vulneraría el derecho al antejuicio político cuando el Ministerio Público o el Poder Judicial al calificar jurídicamente una denuncia o al emitirse el auto de apertura de instrucción o disposición de formalización y continuación preparatoria se cambien los hechos materia de investigación; o, también sería violación al mencionado derecho cuando durante la investigación aparecieran nuevos hechos o nuevos autores o cómplices se formalizara la investigación o se emitiera los referidos auto o disposición sin devolverse los actuados al Congreso de la República para que de inicio nuevamente al procedimiento de acusación constitucional, que podría devenir o no en la investigación, denuncia y proceso penal descritos anteriormente. Dicha omisión impediría que los altos funcionarios no gocen de la prerrogativa del antejuicio político y así se podría afectar el buen funcionamiento de la institución donde ejercen sus funciones; vale decir, que se desnaturalizaría dicha institución necesaria para el
adecuado funcionamiento del sistema institucional. En otras palabras diremos, que si durante la investigación fiscal o procesal aparecieran nuevos hechos delictuosos u otros presuntos responsables, la fiscalía o el órgano jurisdiccional deberá devolver los actuados al Congreso para que inicie una nueva acusación constitucional y si lo considera pertinente realizará todo el procedimiento de acusación constitucional; vale decir, podrá emitir un nuevo informe de la subcomisión investigadora de lo cual podrá también ser remitido juntamente con una nueva acusación al Ministerio Público para que se pronuncie de acuerdo a sus atribuciones, ya sea formalizando denuncia (conforme al Código de Procedimientos Penales) o archivándola o cuando emita disposición de formalización y continua investigación preparatoria (según el Nuevo Código Procesal Penal, publicado en virtud del Decreto Legislativo Nº 957). Cuando la fiscalía denuncia los actuados deberán ser remitidos al Poder Judicial para que juzgue y resuelva. Volviendo a la sentencia materia de comentario, observamos que al tratarse de los mismos hechos que fueron materia de acusación constitucional, el Ministerio Público en virtud de la independencia que goza formalizó denuncia penal contra el excongresista Anaya solo por la comisión de los delitos de peculado y falsificación de documentos que era la calificación jurídica a la luz de los hechos que les fueron en su conocimiento mediante la referida acusación constitucional y de los indicios o elementos probatorios que tuvo a su alcance. Al respecto resulta necesario señalar cuáles son las prerrogativas de que goza el Ministerio Público en virtud del artículo 159 de la Constitución Política del Estado que
ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ... textualmente señala: “(…) Corresponde al Ministerio Público:
Poder Judicial no se encuentra obligado a mantener los delitos materia de la acusación fiscal, pero sí se encuentra vinculado a la Fiscalía respecto a la calificación. calificación
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho.
2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación”. Se debe señalar que: “(…) El Ministerio Público es una institución autónoma y jerárquica, representante de la sociedad y defensor de la legalidad, que promueve y ejerce, de oficio o a petición de los interesados, la acción penal (y, eventualmente la acción civil), conforme lo establece el artículo 159.5 de la Constitución, 1os artículos 1.1 y 60.1 del Código Procesal Penal del 2004, y el articulo 11 de la Ley 3 4 5
Orgánica del Ministerio Público (…)”3.
También se debe anotar: “(…) Si bien la ‘acción procesal’, al igual que la jurisdicción, es propia de la Teoría General del Proceso (…) en materia penal, la titularidad de ella corresponde al Ministerio Público, sujeto procesal sobre el que recae el deber de iniciar la acción penal cuando el hecho materia de investigación sea de interés nacional (…)”4. Se debe tener presente además que la fiscalía dentro del nuevo procesal penal instaurado en la mayoría de distritos judiciales del país, el cual tiene una naturaleza acusatoria adversarial, tiene un rol más importante para la investigación del delito, toda vez que dirige la investigación y también tiene un rol preponderante y decisivo respecto a la posibilidad de arribar a acuerdos o negociar con su contra parte: el investigado o procesado, por lo que dicho rol debe ejerce dentro de la autonomía e independencia de que goza. Respecto al rol trascendental del Ministerio Público se debe precisar también: “(…) La reforma procesal penal ‘global’ ha de ceñirse fundamentalmente a la fase instructora …es decir, se ha de conferir al Ministerio Público la dirección de la investigación y mantener al juez de la instrucción, como juez de garantías, para el conocimiento de los actos auténticamente jurisdiccionales (…)”5. Respecto a su labor propiamente investigadora, se puede anotar lo siguiente: “(…) Desde la
Constitución Política se impone la necesidad de realizar calificaciones jurídicas provisionales de los hechos, pues sin ellas sería imposible, entre otras cosas, determinar la legalidad de la actividad investigativa, la competencia, el trámite por seguir, la caducidad de la querella, la prescripción de la acción, la clase de medida de aseguramiento imposible, si es del caso, entre otros aspectos (…) la denominación que se asigne a los hechos no puede ser caprichosa o discrecional (…) debe existir una fundamentación razonable de la calificación jurídica provisional (…) que es indispensable a lo largo de todo el tramite; es un elemento de referencia para dar inicio a la actividad investigativa; para delimitar la competencia y las características del procedimiento a seguir (…) a favor de la tesis de que es el fiscal quien, para los efectos ya mencionados debe señalar la calificación jurídica provisional de los hechos, puede argumentarse que es él quien cuenta con las evidencias y los elementos materiales de convicción que le permiten formarse una idea del delito realmente cometido. Además, como titular de la función de acusación, es quien, en últimas, concreta los hechos que han ser objeto de juzgamiento (…) Durante las primeras fases, valga decir, durante la indagación e investigación, sí es necesario que a los hechos se les asigne, de manera provisional, una denominación jurídica, que no puede ser caprichosa o sesgada, por su carácter provisional. En ese sentido…impone a los funcionarios el deber de ceñirse a criterios de ponderación, necesidad y, especialmente, corrección para evitar desvíos, excesos o abusos de la función pública (…) la etapa denominada ‘investigación’ y la fase
ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 1ª edición, Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 299. Ibídem, p. 216. GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 1ª edición, Editorial Arazandi, Pamplona, 2012, p. 70.
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D OSSIER previa de la ‘indagación’ no constituyen más estadíos, en los que se regula la actividad de las autoridades, como mecanismo de garantía para los derechos de las personas. Durante estas fases del proceso penal intervienen de manera distinta tanto la Fiscalía como los Jueces de Control de Garantías, pero no de una manera lineal y excluyente (…) sino de manera simultánea y complementaria. Esto significa que en cada evento en que debe actuar una de estas autoridades es posible que sea necesario hacer un ejercicio explícito de adecuación típica, que no es necesariamente vinculante, para eventos futuros (…) en términos generales, todo indica que tanto el Fiscal como el Juez de Garantías, frente a cada situación habrán de acoger la adecuación típica que estimen más acertada. Pero será la naturaleza misma del caso la que determine si esa calificación, si proviene de un Juez de Control de Garantías, es o no vinculante para el fiscal (…)”6 De lo anterior se tiene que la fiscalía para cumplir tan importante y encomiable tarea debe gozar de absoluta autonomía e independencia; toda vez, que no se debe olvidar que es titular de la acción penal; además entidad investigadora y persecutora del delito, y como tal no puede encontrarse limitada, dirigida, subordinada ni sometida a ninguna otra entidad o institución del Estado, como podría ser el Congreso de la República. En ese sentido, no están permitidas ni autorizadas a ningún poder del Estado, ajeno al Ministerio Público, que interfiera o dirija las labores de la fiscalía. Sin embargo, la fiscalía no se puede cambiar los hechos ni introducir otros hechos a los que son materia
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de acusación constitucional, pues esto sí sería arbitrario, por una razón: los funcionarios como el excongresista Anaya, que gozan durante el ejercicio de su función, no pueden ser como otros ciudadanos objeto de una investigación congresal; sin el previo trámite del antejuicio político con su correspondiente acusación constitucional. Este constituye una prerrogativa o tutela judicial privilegiada que gozan dichos funcionarios por la alta función que desempeñan en aras de no afectarse el normal funcionamiento de las entidades donde desempeñan sus funciones; y en tal virtud no pueden ser investigados ni juzgarlos como a cualquier ciudadano común y corriente. En consecuencia, al ser cumplido dicho trámite congresal, los órganos de persecución y de administración de justicia están habilitados y facultados para iniciar una investigación preparatoria, procesar y emitir la sentencia correspondiente. Empero, si no se cumple dicho trámite previo, no puede iniciarse investigación fiscal ni juzgamiento ya que esto vaciaría de contenido el derecho al antejuicio político; debiéndose recalcar que esta institución no sirve para proteger al funcionario sino para proteger la capacidad funcional del órgano constitucional concernido y la investidura que tiene. Se debe agregar que la calificación jurídica de los hechos que va a investigar puede resultar provisional, la cual puede ser descartada, modificada, ampliada o conservada precisamente a la luz los hechos que son materia de la investigación y de los indicios o elementos probatorios con los cuales se puede pronunciar respecto al delito perpetrado; todo
ello a efectos de poder realizar una adecuada investigación del delito y obtener así un resultado de dicha investigación; o, en caso contrario podrá arribar a un acuerdo o negociar con su contra parte, siendo que puede archivar una investigación o formalizar denuncia o emitir disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. No obstante, dicha calificación no puede ser caprichosa, arbitraria ni sesgada; porque no puede efectuarse fuera del contenido de los hechos ni de los elementos indiciarios en relación al delito materia de investigación, en vista que debe tener una fundamentación a la luz de los hechos y de las pruebas. En otras palabras, el fiscal podrá calificar o recalificar jurídicamente los hechos según la forma y circunstancias de la comisión del ilícito y según los elementos materiales del mismo; siendo que dicha labor no puede ser direccionada, subordinada, interferida o condicionada por ninguna autoridad o institución externa al Ministerio Público. Solo el superior jerárquico al fiscal dentro de su institución, como ejemplo el fiscal superior penal al fiscal provincial (conforme al procedimiento establecido por el Código de Procedimientos Penales) le podría ordenar que realice alguna actuación en relación a la calificación o recalificación jurídica de los hechos, entre otras labores. Se debe precisar que la mencionada labor del Ministerio Público la realiza también en virtud de la separación de poderes de la que gozan también las entidades del Estado peruano como son el Poder Judicial y el Congreso de la República. Al respecto resulta pertinente señalar que “(…) en caso de resolución
Principales transformaciones del Derecho Procesal Penal: Un análisis estructural. 2ª edición, Escuela Rodrigo Lara Bonilla, República de Colombia, Imprenta Nacional de Colombia, setiembre de 2008, pp. 57, 58, 59 y 60
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ANTEJUICIO POLÍTICO, ACUSACIÓN CONSTITUCIONAL, DENUNCIA FISCAL Y PROCESO ... acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo Penal abre la instrucción correspondiente”. En ese sentido, dado que la separación de poderes es un principio consustancial a la Constitución, esta podrá incluso cuestionar el contenido de la propia Carta de 1993. Por ese motivo, el Tribunal Constitucional consideró que se invaden las atribuciones del Ministerio Público cuando se le ordena tramitar sin observaciones la acusación del Congreso. Una disposición contraria a la separación de poderes. Al respecto el Máximo Intérprete de la Constitución sostiene que “(…) en modo alguno puede restringirse la autonomía que corresponde al Ministerio Público en el desenvolvimiento de las funciones que la Constitución le ha conferido en su artículo 159; menos aún puede aceptarse la limitación de los principios de unidad, exclusividad e independencia de la función jurisdiccional (incisos 1 y 2 del artículo 139), la que, desde luego, además también al juez instructor encargado de evaluar la suficiencia de elementos de juicio que justifiquen la apertura de instrucción y conducir la etapa investigativa del proceso. Finalmente, en esta sentencia el Tribunal Constitucional exhortó al Congreso de la República a realizar la reforma constitucional que corresponda (...)”7. Otro tema relevante resulta el procesamiento por parte del Poder Judicial para luego resolver el caso mediante un auto de sobreseimiento o una sentencia condenatoria. Al respecto pertinente consignar que “(…) cuando el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional,
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participa como tercero para dar fin a un conflicto de intereses, surge la jurisdicción como un mecanismo heterocompositivo oficial y público, es decir, sustentado en el interés que la sociedad ha depositado en el Estado para que este preserve el ordenamiento jurídico a través del desenvolvimiento de su potestad jurisdiccional. En ese sentido, cualquiera de las partes, de manera unilateral y a través del ejercicio del derecho de acción, puede incoar la función jurisdiccional en aras de que se resuelva el conflicto de intereses (…)”8 En relación a la labor del órgano jurisdiccional, diremos que cuando el Ministerio Público le remita una denuncia formalizada o la disposición que contenga la formalización y continuación de la investigación preparatoria, debe procesar y sentenciar respecto a los delitos materia de la denuncia fiscal, en razón de que el Ministerio Público es el órgano persecutor y el Poder Judicial el decisor; todo ello sustentado en el principio de congruencia que rige las funciones entre ambas instituciones. El Poder Judicial para resolver o decidir la causa penal en definitiva debe valorar las pruebas referidas a los mismos hechos que se derivan de la acusación constitucional aunque puede mantener o no la misma calificación jurídica propuesta en dicha acusación constitucional; pero como queda dicho deberá resolver con la misma calificación jurídica señalada por el Ministerio Público; es decir, que el órgano jurisdiccional se encuentra vinculado a la fiscalía respecto a la calificación jurídica de los hechos que van a hacer materia de un proceso penal.
En otras palabras, señalaremos que respecto a la relación entre el Poder Judicial con el Congreso de la República en un proceso judicial originada en virtud de una acusación constitucional; el delito o los delitos que se formulan en dicha acusación no resultan necesariamente vinculantes para la labor juzgadora y decisora del órgano jurisdiccional porque goza de autonomía e independencia al igual que el Ministerio Publico. En ese sentido, el Poder Judicial para cumplir su tarea de juzgar, absolver o sentenciar podrá mantener o no parcial o totalmente la calificación jurídica de los mismos hechos que deriven de una acusación constitucional. Cosa distinta resulta ser la vinculación existente entre el Ministerio Público con el Poder Judicial respecto a la investigación y juzgamiento de ilícitos derivados de una acusación constitucional, pues si bien ambas instituciones para cumplir dicha labores deben conservar los mismos hechos que fueron materia de acusación constitucional; pese a que como queda dicho, el Poder Judicial no está obligado a mantener la calificación jurídica que fuera dada por el Congreso, pero sí está obligado a mantener la calificación jurídica formulada por el Ministerio Público Se debe añadir, que el Poder Judicial sí debe cumplir su labor de juzgar y resolver de acuerdo a la calificación o recalificación realizada por el Ministerio Público no solo en un proceso derivado de una acusación constitucional sino en todos los casos. En la sentencia materia de comentario, se verificó que la Corte Suprema juzgó y sentenció al
HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2009, pp. 278 y 279. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I, 1ª edición, Editorial Reforma, Lima, 2011, p. 216.
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D OSSIER excongresista Anaya sobre los delitos que fueron materia de la denuncia fiscal formalizada y también sobre los mismos hechos que fueron materia de la acusación constitucional y de la citada denuncia fiscal. CONCLUSIÓN
Debemos concluir que lo que se debe mantener dentro de una investigación penal y juzgamiento como en el caso materia de análisis son los mismos hechos derivados de una acusación constitucional. No obstante, está permitido durante los actos de investigación y juzgamiento mantener la misma calificación jurídica formulada en la acusación constitucional o recalificar jurídicamente los mismos hechos;
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es decir, que se puede mantener la misma calificación jurídica o variarla sobre la base de los mismos hechos delictuosos propuestos en la acusación constitucional. Dicha labor por parte del Ministerio Público y del Poder Judicial son necesarias en aras de realizar una adecuada y regular investigación (que puede concluir en un archivamiento o denuncia formalizada), juzgamiento y resolución final o sentencia (que a su vez puede concluir en un sobreseimiento o sanción respectivamente) en mérito de la independencia y autonomía de las que gozan las mencionadas instituciones conforme a mandato constitucional. En tal sentido, debe recalcarse que dichas instituciones no se encuentran subordinadas, ni deben obedecer,
acatar, ni dependen de otros poderes del Estado, entre estos el Congreso de la República, para cumplir las referidas labores. Del análisis de la STC Exp. Nº 04184-2012-PHC/TC se ha verificado que no se vulneró su derecho a la prerrogativa del antejuicio jurídico, porque a nivel fiscal y judicial se mantuvieron los mismos hechos que fueran puestos por el Congreso de la República mediante la referida acusación constitucional, pero con una recalificación jurídica a fin de investigar, procesar y condenar al excongresista Anaya por la comisión de los delitos de peculado y falsificación de documentos durante su ejercicio como parlamentario.
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL Arbitrios municipales: ¿Es necesaria una reforma?* Gonzalo Carlos MUÑOZ HERNÁNDEZ**
El presente año se inició con el malestar ciudadano por el aumento, sin razón aparente, del pago de los arbitrios municipales. Ante esta situación, el autor considera indispensable recordar los fundamentos que justifican el cobro de dichos tributos, para lo cual recoge su desarrollo en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Finalmente, estima necesario que las autoridades municipales a efectos de no incurrir en un actuar arbitrario, deben sustentar el alza de los arbitrios por una mejora en la calidad del servicio o en el incremento de su costo.
Con mucha sorpresa, algunos vecinos han advertido que los montos que pagarán el 2014 serán ostensiblemente superiores a los del año anterior. Ello, como resulta natural en una democracia, incluso ha sido recogido por algunos medios de prensa. Básicamente, por un lado, se cuestiona lo elevado de tales incrementos; y de otro, que los mismos no guardan relación alguna con el aumento del costo de vida en la ciudad. Como lo analizaremos a renglón seguido, el asunto que nos ocupa es sumamente complejo y amerita que sea discutido con seriedad. A pesar de que los arbitrios municipales gravan, de alguna u otra medida, a la casi totalidad de los hogares nacionales; los coloquios de abogados especialistas en Derecho Tributario –que suelen ser muy frecuentes para discutir otro tipo de cuestiones1– no suelen girar en torno a la discusión de estos temas por el poco dinero que, eventualmente, podría haber en litigio. Esa es la realidad. Aunque el Tribunal Constitucional ha tenido un rol protagónico en la clarificación de la regulación de los arbitrios municipales2, lo cierto es que el problema aún no ha sido superado. Por tal razón, consideramos que debe evaluarse seriamente la posibilidad de reformar la financiación de los servicios públicos por los que actualmente se cobran arbitrios como será desarrollado infra.
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I.
SITUACIÓN ACTUAL DE LOS ARBITRIOS
De acuerdo con el artículo 74 y el numeral 3 del artículo 192 de nuestra Constitución Política, corresponde a los Gobiernos Locales la atribución constitucional de crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, en la circunscripción territorial donde ejercen sus atribuciones y competencias. De ahí que, únicamente, se encuentran habilitados para crear tributos vinculados, ya sea directa (tasas) o indirectamente (contribuciones), a su accionar como Gobierno Local. Complementando dicha idea, cabe precisar que el Tribunal Constitucional ha señalado enfáticamente que las Municipalidades no pueden ejercer su potestad tributaria de manera arbitraria, sino que dicho
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El autor manifiesta que sus opiniones las realiza a título personal y no a nombre de la institución en la cual trabaja. ** Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú. 1 Como las relacionadas a tributación internacional, por ejemplo. 2 No obstante ello, sería mezquino obviar que también la Defensoría del Pueblo y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi), contribuyeron a frenar el descontrol con el que se reguló estos tributos.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL reconocimiento encuentra legitimada constitucional estapara cobrar arbitrios. La forma como se utilizará lo recaudado merá legitimado siem• En caso de que diante arbitrios merece pre que se encuentre no se haya cumser sometido al escrutidentro del marco leplido con ratificar nio de la población que, gal que la Constitu(requisito de valiprecisamente, financia ción consagra. Será, dez) y publicar tales servicios. entonces, mediante (requisito de vila ley de la materia gencia) una ordecomo se regule el instrumento idónanza dentro del plazo previsto, corresponde la aplicación neo para ejercer la potestad tributadel artículo 69-B de la Ley de ria, así como el procedimiento para Tributación Municipal; en consu validez y vigencia (Cfr. STC Exp. secuencia, el arbitrio se cobrará Nº 00041-2004-PI/TC). con base en la ordenanza válida Hasta antes de la expedición de y vigente del año fiscal anterior las reglas de observancia obligatoreajustada con el índice de preria para la imposición de arbitrios cios al consumidor. para todos los Gobiernos Locales • Si la norma del año anterior no del territorio nacional expedidas cuenta con los requisitos de vapor el Tribunal Constitucional en las SSTC Exps. Nºs 00041-2004lidez y vigencia, deberá retroPI/TC y 00053-2004-PI/TC (ver el traerse hasta encontrar una noresquema), existía un total desconma que reúna tales requisitos y trol en la materia que nos ocupa, tan sirva de base de cálculo. es así que las ordenanzas cuestionaSTC Exp. Nº 000053-2004-PI/TC. das en dichos procesos de inconsCaso: arbitrios Miraflores titucionalidad, regulaban la imposición de arbitrios municipales en dos • Parámetros para la cuantificade los más importantes municipios ción de los arbitrios. capitalinos, como Santiago de Sur- No se fijaron criterios péco y Miraflores. treos. Se dejó, en nuestra STC Exp. Nº 00041-2004-PI/TC. opinión, un amplio margen Caso: arbitrios Santiago de Surco a las comunas para fijar su cuantificación siempre que • La ratificación es un requisito guarden coherencia con los esencial para la validez de la arbitrios materia de cobro. ordenanza que crea arbitrios. •
La publicación del Acuerdo de Concejo Provincial que la ratifica, es un requisito para su vigencia.
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El plazo del artículo 69-A de la Ley de Tributación Municipal, es razonable para la ratificación y publicación del citado Acuerdo de Concejo.
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Solo a partir del día siguiente de la publicación de dicho acuerdo dentro del plazo, la municipalidad distrital se
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Conforme ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en el numeral 2 del literal A del Punto VIII “Fundamentos Constitucionalidad Material” de la STC Exp. Nº 00053-2004PI/TC, “será responsabilidad de cada municipio encontrar (…) fórmulas que logren, a través de la regla de ponderación, una mejor distribución del costo por servicios brindados”.
En nuestra opinión, resulta imposible establecer criterios uniformes para la totalidad de Gobiernos Locales del país dado que cada uno tiene peculiaridades distintas así como variadas necesidades que satisfacer. •
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Cuantificación: -
La determinación del costo global (que se evidencia a través del Informe Técnico anexo a la Ordenanza).
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La distribución de este costo global entre todos los vecinos-contribuyentes, (con base en criterios razonables de distribución).
Uso de la capacidad contributiva: -
Puede excepcionalmente ser utilizada como criterio de distribución de costos, dependiendo de las circunstancias económicas y sociales de cada municipio (siempre que de esa manera se logre una mayor equidad en la distribución del costo global, cuestión que debe encontrarse debidamente sustentada).
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No debe ser el criterio determinante o de mayor prevalencia en la distribución de costos, sino el secundario o subsidiario; por lo que debe ser utilizado en conjunto con otros criterios, en cuyo caso, la prevalencia de unos sobre otros, dependerá razonablemente de la especial naturaleza de cada servicio.
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Se prohíbe el uso de valor de predio (autovalúo) como criterio cuantificador cuando se utilice como único criterio base o el de mayor prevalencia para la determinación de arbitrios,
ARBITRIOS MUNICIPALES: ¿ES NECESARIA UNA REFORMA? pues es ahí donde el arbitrio se convierte en un impuesto encubierto.
entre los contribuyentes de la municipalidad, no es una labor sencilla. Entenderlos, tampoco lo es.
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El uso conjunto del autovalúo y la UIT como criterios únicos no se admite en ningún caso, pues privilegian la distribución únicamente con base en la capacidad contributiva y no por la prestación efectiva del servicio.
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Existe una cuota contributiva ideal por la real o potencial contraprestación del servicio prestado que debe ser respetada, de modo que la apelación a la capacidad contributiva atendiendo al principio de solidaridad, pueda admitirse como razonable cuando sirva para reducir la cuota contributiva en situaciones excepcionales.
Al respecto, conviene traer a colación lo advertido por Carlos Moreano Valdivia, en el sentido que el análisis de cuantificación de los costos de los servicios públicos no solo se refiere a mensurar costos globales y verificar criterios de distribución, sino también considerar otro tipo de aspectos (estructura de costos, subvenciones cruzadas, poder adquisitivo de la población, etc.) los que son eminentemente técnicos y trascienden el análisis de lo estrictamente jurídico3.
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De evidenciarse una potencial desproporción de la recaudación, como consecuencia de la reducción del arbitrio en situaciones excepcionales, el desbalance por tal diferencia deberá ser compensado en mayor medida por los recursos del municipio, siempre que no afecte su equilibrio presupuestal y así evitar su traslado total a otros contribuyentes.
II. PROBLEMAS RECURRENTES
La elaboración de un informe técnico de carácter financiero para justificar, en primer lugar, a cuánto ascenderá el costo global de los servicios públicos a financiar, y la ulterior distribución del mismo
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Más allá de que los arbitrios se hubieran incrementado, consideramos que ello únicamente sería constitucionalmente admisible si esto se encontrase debidamente sustentado. Mientras se cumpla con detallar las razones de tal incremento y estas se condigan con una mejora en la prestación del servicio o se sustenten en un incremento real del costo de la provisión del mismo, no existe razón para censurar tales aumentos. Por el contrario, si el informe técnico no cumple con justificar cabalmente el porqué del aumento (más aún si estos son exponenciales o sumamente elevados en relación al año anterior), es evidente que tales arbitrios pueden ser calificados como inconstitucionales. Los arbitrios municipales no son impuestos sino tasas, por lo que lo recaudado por tal concepto solamente puede ser destinado a financiar ese tipo de servicios y no otros, como solía ocurrir antes de que el Tribunal Constitucional establezca reglas vinculantes.
Así pues, conforme a lo señalado por el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 3264-2-2007, los costos deben identificar los conceptos que cada uno comprende, no debiendo usarse términos que no se expliquen por sí mismos o que se presten a ambigüedad. Por tanto, alusiones como por ejemplo “otros costos y gastos variables” y “servicios de terceros”, deberían encontrarse proscritas, en tanto no cumplen con detallar mínimamente a qué hacen referencia. Aunque sería ideal que las municipalidades cumplan con detallar tales cuestiones por tener el carácter de información pública, en virtud de lo establecido en el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, según el cual, dicho concepto hace referencia a cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa. La forma como se utilizará lo recaudado mediante arbitrios merece ser sometido al escrutinio de la población que, precisamente, financia tales servicios, la que tiene el incentivo de fiscalizar que dichos recursos sean utilizados de manera eficiente y que no terminen siendo empleados en asuntos ajenos al fin para el que fueron recaudados pues los arbitrios municipales son tasas, esto es, tributos vinculados de carácter sinalagmático. El escrutinio público de las decisiones estatales resulta, en nuestra opinión, indispensable para la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, más aún en un contexto en el que la ciudadanía
MOREANO VALDIVIA, Carlos. “Reflexiones sobre los Arbitrios Municipales”. En: Análisis Tributario. Vol. XVIII, Nº 214, Asesoramiento y Análisis Laborales (AELE), Lima, noviembre de 2005, p. 33.
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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL percibe que los recursos públicos no son utilizados eficientemente o que lo recaudado viene siendo despilfarrado. Obviamente, no puede desconocerse que la participación ciudadana es un principio fundamental que ilumina todo el actuar social y colectivo en el Estado y persigue un incremento histórico cuantitativo y cualitativo de las oportunidades de los ciudadanos de tomar parte en los asuntos que comprometen los intereses generales (Cfr. Sentencia C-1338/00 de la Corte Constitucional Colombiana). Para tal efecto, dicha información debe ser brindada con el máximo detalle posible, pero sin que ello implique el uso de un lenguaje de difícil entendimiento para el ciudadano promedio, a fin de que cualquiera pueda fiscalizar el correcto uso de lo recaudado, en la medida que estamos hablando de fondos públicos. Lograr ese preciso balance es complicado, más aún si se tiene en cuenta que ello tendrá que ser elaborado por personal municipal que percibe haberes poco atractivos, debido a las normas de austeridad que actualmente se encuentran vigentes y tiene innegables efectos contraproducentes pues los trabajadores talentosos terminan, por lo general,
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migrando prontamente hacia el sector privado si es que se les ofrece un mejor salario. III. ¿NECESIDAD DE REFORMA?
Más allá de imprecisiones en la definición legal de arbitrios, advertidas en la STC Exp. Nº 000532004-PI/TC y que motivaron que se exhorte al legislador a redefinir tal problema, debido a que no siempre se podrá verificar la existencia de una contraprestación efectiva de servicio público individualizado, lo que genera que en casos en que no se constate la existencia de un beneficio directamente individualizado en su caso, ¿no sería mejor sustituir esta forma de financiación?, dados los serios problemas que presenta. Si nuestra policía se financia a través de impuestos, ¿por qué el serenazgo tiene que necesariamente financiarse a través de arbitrios? No cabe duda de que –en su concepción original– la tasa, en tanto tributo, se encuentra directamente vinculada a una contraprestación efectivamente realizada, por lo que recurrir a ella para cuantificar cuánto es lo que el ciudadano debe pagar por ello tiene sentido. Dado que la expedición del DNI cuesta determinada cantidad, es
razonable que solo se cobre dicha suma y no otra (sea inferior o mayor). Sin embargo, cabría preguntarnos: ¿se puede saber con exactitud cuánto es lo que cada ciudadano consume por concepto de serenazgo? ¿En el resto del mundo la seguridad ciudadana se financia mediante tasas? COLOFÓN
No es nuestra intención, en esta oportunidad, expresar con mayor precisión las bondades o defectos que presentan estas opciones. El presente artículo únicamente tiene por objeto invocar a la reflexión acerca de un problema recurrente, el cual consideramos que, hasta el momento, no ha recibido la atención que merece. En todo caso, corresponderá al legislador reformar la Ley de Tributación Municipal pues lograr que exista una real equivalencia entre el costo global y lo que efectivamente se planifica gastar resulta complicadísimo, además de que genera problemas en escenarios de masiva morosidad, en cuyo caso igual el servicio deberá ser suministrado, o de grandes desigualdades económicas, en que necesariamente deberán hacerse subvenciones cruzadas que, aunque justas, terminan por desnaturalizar la naturaleza sinalagmática de las tasas.
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL Improcedencia del archivamiento del proceso penal pendiente ante la inexistente vulneración del non bis in ídem El caso “J” vs. Perú Erika FUERTES AMPUERO*
Para que se vulnere la garantía del non bis in ídem, el procesado debe contar con una resolución absolutoria con carácter firme. Precisamente, en el reciente fallo de la Corte Interamericana referido a nuestro país, fue este requisito el que determinó que no se declarara la responsabilidad internacional del Estado peruano. La autora del presente artículo se aboca a analizar este caso y sus implicancias en el actual proceso penal seguido contra la señora J.
El presente caso representa una reivindicación de la postura del Estado peruano respecto a los juicios por delitos de terrorismo, cuestionados en diversas sentencias ante el Tribunal Constitucional, así como ante el sistema internacional. En la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 27 de noviembre de 2013 (en adelante, la sentencia de la Corte) se dispone por unanimidad que “el Estado debe asegurar que en el proceso seguido contra la señora J se observen todas las exigencias del debido proceso, con plenas garantías de audiencia y defensa para la inculpada (…)”1. Ciertamente, las exigencias del debido proceso no pueden estar ausentes, pero la Corte recogiendo los argumentos del Estado peruano reconoce que “renunciar a la obligación y derecho de administrar justicia implicaría convalidar la impunidad de los graves hechos delictivos generados por los movimientos terroristas en el Estado peruano”2. El terrorismo sigue siendo, a pesar del transcurso del tiempo, un tema delicado en la sociedad peruana por las graves heridas que han dejado en el subconsciente colectivo. Además, constituye un grave fenómeno delictivo que preocupa profundamente a todos los Estados americanos, atenta contra la democracia, impide el goce de los derechos humanos y GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73
las libertades fundamentales, amenaza la seguridad de los Estados, desestabilizando y socavando las bases de toda sociedad, afectando –además– seriamente el desarrollo económico y social de los Estados de la Región3. En el Perú, el álgido paso a la democracia y al Estado de Derecho fue ajeno a la reconciliación nacional porque para la sociedad, quienes fueron indudablemente victimarios desde los años ochenta, estando ahora en libertad, resultarían siendo víctimas.
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Magíster en Estudios Avanzados en Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid. Candidata a Doctora por esa misma casa de estudios. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y Asesora del Despacho Viceministerial de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso J. vs. Perú. Sentencia de 27 de noviembre de 2013 (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), párrafo 18 de la parte resolutiva. Ibídem, párr. 411. AG/RES. 1840 (XXXII-O/02). Resolución de la Asamblea General. Convención Interamericana contra el Terrorismo. Aprobada en la primera sesión plenaria celebrada el 3 de junio de 2002.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL La Comisión de la Verdad y la Reconciliación entiende por “reconciliación” la puesta en marcha de un proceso de refundación de los vínculos fundamentales entre los peruanos, voluntariamente destruidos o deteriorados por el estallido de un conflicto violento iniciado por el PCP Sendero Luminoso en las últimas décadas, y en el que la sociedad entera se vio involucrada4. En consecuencia, si la verdad es una condición previa de la reconciliación, la justicia es al mismo tiempo su condición y su resultado, la justicia de naturaleza judicial implica que se debe investigar y aplicar la ley con todo rigor para que los crímenes no queden impunes. En segundo lugar, la justicia es también reparadora, en el sentido en que se esfuerza por compensar a las víctimas por los daños infligidos, y finalmente, es justicia política y social que debe contribuir a la redistribución del acceso al poder y a los bienes de la sociedad sobre la base de los derechos reconocidos mediante la reconciliación misma5. I.
BREVE CASO
RESUMEN
DEL
Este caso se inició a nivel nacional con la presentación de la petición del 17 de junio de 1997 de la señora J ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde alega una serie de hechos y derechos vulnerados: •
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Detención ilegal y arbitraria y los registros domiciliarios realizados el 13 de abril de 1992 por parte de agentes estatales, quienes presuntamente incurrieron en actos de tortura y tratos crueles, inhumanos y
degradantes, incluida la alegada violación sexual de la presunta víctima. •
Privación de la libertad en la Dincote sin control judicial por 17 días.
•
Violaciones al debido proceso y al principio de legalidad e irretroactividad en el marco del proceso penal seguido contra la presunta víctima por supuesto delito de terrorismo bajo la vigencia del Decreto Ley Nº 25475.
•
La señora J fue absuelta en el mes de junio de 1993 por la Corte Superior sin rostro, saliendo del Perú.
•
El 27 de diciembre, la Corte Suprema de Justicia sin rostro declaró nula la absolución disponiendo nuevo juicio, y –actualmente– persiste un proceso abierto contra la señora J con una orden de captura internacional.
La Comisión Interamericana elaboró el Informe de Admisibilidad el 14 de marzo de 2008 y el Informe de Fondo el 20 de julio de 2011. El 4 de enero de 2012, la Comisión sometió el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. II. NO SE CONFIGURA UNA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM
El non bis in ídem es consagrado como un derecho fundamental de orden procesal en nuestra Constitución en el artículo 139, inciso 3, cual contenido implícito del derecho al debido proceso.
Al respecto, se diferencian dos dimensiones, en la vertiente sustantiva o material, se garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico. En tanto que, en su dimensión procesal o formal, el mismo principio garantiza que una persona no sea sometida a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho6. Con el non bis in ídem se persigue impedir el ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal. Para el Tribunal Constitucional no habría arbitrariedad en aquellos casos en los que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, pues es preciso también que este sea jurídicamente válido7. Por ejemplo, el Decreto Legislativo Nº 926 declaró nulos aquellos procesos que se realizaron con jueces con identidad secreta, por consiguiente, no eran válidos y en consecuencia, no se configura vulneración al derecho a no ser enjuiciado dos o más veces por un mismo hecho, pues no basta la existencia fáctica de un primer juicio, sino que este sea jurídicamente válido. Como bien señala el ex juez de la Corte Interamericana, Sergio García Ramírez, en el caso La Cantuta, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, así como en el Derecho penal internacional, no se disputa la eficacia de la res judicata, ni de la prohibición de un segundo juicio, cuando se asienten en garantías de un interés legítimo y para el amparo de un derecho bien establecido. En otras palabras:
COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIACIÓN. Informe Final. Tomo IX, capítulo 1: Fundamentos de la Reconciliación, p. 13. Ídem. STC Exp. Nº 04587-2004-AA/TC, caso Santiago Martin Rivas, f. j. 47. Ibídem, ff. jj. 71, 73 y 74.
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IMPROCEDENCIA DEL ARCHIVAMIENTO DEL PROCESO PENAL PENDIENTE ANTE LA ... “No se combate, pues, la ‘santidad’ de la cosa juzgada ni la firmeza del primer juicio –a título entonces, de único juicio posible–, sino la ausencia de resolución legítima –esto es, legitimada a través de un debido proceso– a la que se atribuya eficacia de cosa juzgada e idoneidad para sustentar el ne bis in idem”8. La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la acción de inconstitucionalidad sobre los Decretos Legislativos Nºs 921 al 927, precisa que tampoco se deriva de la declaración de inconstitucionalidad del delito de traición a la patria, que las personas sentenciadas por su comisión no puedan nuevamente ser juzgados por el delito de terrorismo, como se expone en los fundamentos 36, 37 y 38 de la sentencia Marcelino Tineo9. En el presente caso, la representante de la señora J alegó que la decisión de nulidad de la Corte Suprema “sin rostro” no afecta el carácter de cosa juzgada (res judicata) de la resolución que absolvió a J, debido a que: i) anuló ilegalmente la sentencia del 18 de junio de 1993 que
absolvió a J, porque omisiones de los órno se basó en ninguganos judiciales in[D]estacamos que el Sistema Interamericano sea no de los supuestos ternos a la luz de las respetuoso de la potestaxativamente desgarantías protegidas tad punitiva del Estado critos en la ley peen el artículo 8 de [al] no … pronuncia[rse] ruana para que opeese tratado11. sobre … el actual procerara una nulidad y En tal sentido, preciso penal seguido contra porque “fue extemsa la Corte sobre este la señora J. poránea”; ii) fue adiprincipio consagracionalmente ultra do en el artículo 8.4 vires porque emade la Convención que, que su objenó de un órgano que bajo deretivo es proteger los derechos de los cho internacional es ilegal; y, individuos que han sido procesados iii) la expresión “sentencia firme” por determinados hechos para que en el marco del artículo 8 inciso 4 no vuelvan a ser enjuiciados por los de la Convención Americana no mismos hechos. Y, que entre los debe interpretarse restrictivamente, elementos se encuentra la realizaes decir, limitada al significado que ción de un primer juicio que culse le atribuya en el derecho interno mine en una sentencia firme de cade los Estados10. rácter absolutorio, el proceso penal Al respecto, la Corte Interameries uno solo a través de sus diversas cana considera oportuno recordar etapas, incluyendo los recursos orque “los órganos del sistema intedinarios que se interpongan contra ramericano de derechos humanos la sentencia12. no funcionan como una instancia En el caso, la Corte constata que: de apelación o revisión de las sentencias dictadas en procesos inter“[L]a señora J fue absuelta por nos, ni actúa como un tribunal pela Corte Superior de Lima ‘sin nal en el que pueda analizarse la rostro’ por delitos de ‘terrorisresponsabilidad penal de los indimo’ y ‘afiliación a organizaciones terroristas’ el 18 de juviduos. Su función es determinar la nio de 1993. Dicha absolución compatibilidad de las actuaciones y
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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Voto razonado del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso La Cantuta vs. Perú, del 29 de noviembre de 2006, párr. 13. 9 Fundamento jurídico 36. “El Tribunal Constitucional comparte el criterio sostenido por los demandantes en relación con el tipo penal para el delito de traición a la patria. En efecto, este delito no es sino una modalidad agravada del delito de terrorismo tipificado en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475. Ello fluye del texto mismo del artículo 1 del Decreto Ley Nº 25659, cuando indica que ‘Constituye delito de traición a la patria la comisión de los actos previstos en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475’ (...). Similar criterio se deriva de un examen comparativo de las modalidades previstas en los artículos 1 y 2 del Decreto Ley Nº 25659 con las especiales características que se exigen en los artículos 3 y 4 del Decreto Ley Nº 25475. En esencia, pues, un mismo hecho está regulado bajo dos tipos penales distintos”. Fundamento jurídico 37. “En la misma situación se encuentran los siguientes casos: el inciso a) del artículo 1 y el inciso a) del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25659, los que se asimilan a los artículos 2 y 3, inciso a), primer párrafo, del Decreto Ley Nº 25475, respectivamente. El inciso b) del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25659 se asimila al artículo 3, inciso a), segundo párrafo, del Decreto Ley Nº 25475. El inciso c) del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25659 se asimila al inciso a) del artículo 4 del Decreto Ley Nº 25475. Y, finalmente, el inciso b) del artículo 1 del Decreto Ley Nº 25659 se asimila al inciso e) del artículo 4 del Decreto Ley Nº 25475”. Fundamento jurídico 38. “En este contexto, si la totalidad de los supuestos de hecho descritos en el tipo penal de traición a la patria se asimilan a las modalidades de terrorismo preexistentes; hay, pues, duplicación del mismo contenido. En esencia, el legislador solo ha reiterado el contenido del delito de terrorismo en el tipo relativo al de traición a la patria, posibilitando con ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser subsumido en cualquiera de los tipos penales y que, en su caso, con la elección del tipo penal aplicable, su juzgamiento pueda ser realizado, alternativamente, por los tribunales militares o por la jurisdicción ordinaria”. 10 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso J vs. Perú. Ob. cit., párr. 254. 11 Ibídem, párr. 257. 12 Ibídem, párr. 260.
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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL fue anulada en diciembre de 1993 por la Corte Suprema de Justicia sin rostro, la cual ordenó que se realizará un nuevo juicio. Debido a la ausencia de la señora J, dicho proceso permaneció en la misma etapa hasta mayo de 2003, cuando en aplicación del Decreto Legislativo Nº 926, la Sala nacional de Terrorismo declaró ‘nulo todo lo actuado’ respecto a la señora J. Como consecuencia de esta nulidad, en setiembre de 2005 el Ministerio Público formuló nueva acusación en su contra por los delitos de ‘terrorismo’ y de ‘apología’, aun cuando los calificó jurídicamente como conductas previstas y sancionadas en el artículo 316 y 322 del Código Penal de 1991. Finalmente, en enero de 2006 la Sala Penal Nacional declaró que había mérito para enjuiciar a la señora J por los delitos de ‘apología’ y de ‘terrorismo’, luego de lo cual se ha reservado el proceso en múltiples oportunidades, debido a su ausencia”13. La identidad reservada de los magistrados constituyó un defecto común de ambas instancias. La Corte concluyó que la decisión de la Corte Suprema “sin rostro” careció de motivación vulnerando el artículo 8.1 de la Convención. Y, en la medida que dicha sentencia no estuvo debidamente motivada, no es posible determinar si la señora J tuvo oportunidad de ser oída en dicho proceso de nulidad, a través de su abogado defensor, o de ejercer una adecuada defensa porque la ausencia de motivación no permite determinar cuál fue la causal de nulidad
aplicada, conforme a los supuestos establecidos en el Código de Procedimientos Penales peruano. Así como en el caso Apitz Barbera y otros vs. Venezuela, la Corte ha establecido que la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores14. Señala la Corte respecto a la alegada extemporaneidad en la resolución del recurso de nulidad, que no existe evidencia en el expediente de que el recurso de nulidad haya sido interpuesto extemporáneamente ni que tampoco la sentencia absolutoria dictada a favor de la señora J en junio de 1993 tenga carácter firme. Concluyendo, en ese sentido, en que no existe vulneración al principio de non bis in ídem. REFLEXIONES FINALES
En un Estado Social y Democrático de Derecho, la persecución y sanción de las conductas delictivas involucra el diseño de políticas criminales, con lo cual el ius puniendi del Estado funciona dentro de un marco penal de la Constitución, bajo estándares internacionales sobre protección de derechos humanos y en observancia de los fines de la pena: “(…) el fin constitucional (seguridad de la población) se optimiza debido a la naturaleza gravosa de los ilícitos referidos (…)”15. La Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce el legítimo
“derecho y deber de los Estados de garantizar su propia seguridad, y que debe ejercerlos dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana (…). Nada de esto conduce a justificar la violencia terrorista –cualesquiera que sean sus protagonistas– que lesiona a los individuos y al conjunto de la sociedad y merece el más enérgico rechazo. La Corte subraya que su función primordial es salvaguardar los derechos humanos en todas las circunstancias” (caso Berenson Mejía vs. Perú, sentencia de fondo, reparaciones y costas de 25 de noviembre de 2004, Serie C, Nº 19, párrafo 91). Como bien ha reconocido el propio Sistema Interamericano, es potestad de los Estados proteger la seguridad de la sociedad bajo su jurisdicción, una muestra de ello es la elaboración de sus políticas criminales, lo cual no implica un desconocimiento de los derechos fundamentales. El Estado peruano, respetuoso del Sistema Internacional, y en particular del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos desde su retorno a la democracia y al Estado de Derecho, ha demostrado su voluntad tanto jurídica como política para cambiar las situaciones de vulneración de las garantías del debido proceso presentadas en los primeros juzgamientos por terrorismo y en los casos de traición a la patria. En el caso de análisis, la Corte Interamericana señala que el Estado no es responsable de vulneración del derecho a la protección de
13 Ibídem, párr. 261 14 Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs. Venezuela, sentencia de 5 de agosto de 2008 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), serie C, Nº 182, párr. 78. 15 STC Exp. Nº 00033-2007-PI/TC.
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IMPROCEDENCIA DEL ARCHIVAMIENTO DEL PROCESO PENAL PENDIENTE ANTE LA ... domicilio, del derecho de defensa, del principio de legalidad y retroactividad, así como tampoco del non bis in ídem. Es más, destacamos que el Sistema Interamericano sea respetuoso de la potestad punitiva del Estado de forma tal que no emite pronunciamiento sobre la presentación y valoración de las pruebas en el actual proceso penal seguido contra la señora J, sobre el allanamiento del inmueble en la calle Las Esmeraldas, ni sobre la supuesta imposibilidad fáctica de interponer recursos de hábeas corpus antes de agosto de 1992. Pero, ¿por qué es importante esta sentencia a nivel nacional? Primero, consideramos que el Perú viene demostrando su compromiso con los derechos humanos cual verdadero Estado democrático, sin dejar de lado la protección de sus nacionales y la seguridad nacional. Segundo, la problemática del terrorismo va de la mano con la idea de Reconciliación Nacional debido a los costos, no solo políticos sino también sociales y culturales que se produjeron durante el conflicto interno.
Como bien menciona la Comisión de la Verdad se requiere “refundar” los vínculos entre peruanos y peruanas deteriorados por esa violencia iniciada por el grupo terrorista Sendero Luminoso. La reconciliación no debe basarse en el borrón y cuenta nueva, sino en la justicia pues no debe haber cabida para la impunidad. Tercero, la pretensión punitiva del Estado peruano es válida y tiene un sustento de Derecho, pues se basa en una medida autocorrectiva que el propio Estado buscó dar a los juicios llevados en aquella década como medida de lucha contra el terrorismo –la anulación de los procesos llevados a cabo por jueces sin rostro–. Cuarto, la Corte no se pronuncia sobre la valoración de las pruebas en el actual proceso penal seguido contra la señora J, es decir, el proceso post anulación con lo cual le deja al Estado su margen de actuación con los procesos penales realizados por la Sala Penal Nacional. La Sala Penal Nacional es un “órgano jurisdiccional [que] cuenta
con competencia nacional, lo cual le permite conocer hechos de naturaleza terrorista sin importar el lugar de la comisión; pero a la vez también permite que sea esta Sala la encargada de coordinar los juzgamientos por terrorismo a nivel nacional en la Corte de Justicia que tiene este tipo de casos”16. Actualmente, el sistema de juzgamiento antiterrorista cuenta con jueces imparciales, con un proceso totalmente garantista y sentencias debidamente fundamentadas. A diferencia de lo ocurrido en la década de 1990, en la actualidad los jueces peruanos no son encubridores de actos criminales y no estamos ante un Poder Judicial dominado por el gobierno de turno, sino compuesto por magistrados probos que no reciben órdenes del poder político. Desde hace más de once años en el Perú se cumplen con todas las garantías del debido proceso y los jueces nacionales brindan total independencia o imparcialidad. En síntesis, la labor realizada por la Sala Penal Nacional se trata de una sumamente exitosa experiencia de juzgamiento antiterrorista.
16 JUSTICIA VIVA. Sala Penal Nacional. El Trabajo en los casos de terrorismo. Lima, 2005, p. 14.
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ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL ¿El Perú cuenta con las herramientas necesarias para enfrentar la problemática de demarcación territorial en las zonas urbanas? María del Carmen PAZ BARREDA*
Los denominados nuevos mecanismos para la demarcación territorial, tales como el acuerdo de límites y el arbitraje territorial surgen como una propuesta para disminuir los altos índices de desorganización territorial que en nuestro país alcanza al 89 % de las provincias y al 76.8 % de los distritos, según lo expuesto por la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial (DNTDT), organismo que también ha señalado que esta problemática tiene origen en la acelerada y desordenada creación de las diferentes regiones, provincias y distritos, a partir de la época de la Independencia. De lo que se desprende que las décadas transcurridas desde dicha fecha, no han sido suficientes para organizar los límites de todo el territorio nacional; actualmente, conformado por 2177 centros poblados, 1840 distritos, 195 provincias, 24 departamentos y una provincia constitucional1. La demarcación y la organización territorial son procesos técnicos geográficos que tienen como objetivo lograr la adecuación de las circunscripciones a la dinámica de los procesos políticos, económicos, sociales y físico-ambientales, garantizando el ejercicio del gobierno a nivel nacional. Tarea que implica la organización del territorio nacional, a partir de la definición y delimitación de las circunscripciones político administrativas, considerando además el ámbito de gobierno de nivel regional y local –regiones, departamentos, provincias, distritos y centros poblados–.
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Tras una rápida revisión a los procesos competenciales conocidos por el Tribunal Constitucional, es fácil concluir que la mayor parte de estos están referidos a problemas de delimitación territorial. Ahora bien, en opinión de la autora, esto se debe a que en nuestro país no existe un claro esquema de competencias en esta materia; peor aún, el proceso de demarcación usualmente constituye un trámite extenso y engorroso debido a su insuficiente regulación.
Así pues, los gobiernos deben ejercer su competencia a través de una pluralidad de tareas, las cuales les son asignadas, legalmente, atendiendo su competencia por territorio, para que cuando hagan uso de sus atribuciones normativas, administrativas o económicas, estas solo abarquen los espacios geográficos para los cuales han sido elegidos (STC Exp. Nº 03283-2003-AA/TC). Esquema que funciona cuando el ámbito de estas jurisdicciones ha sido previa y adecuadamente delimitado. Pues de lo contrario se producirían vacíos o conflictos competenciales durante el ejercicio de sus respectivas atribuciones, por parte de los órganos de gobierno, así como, una prestación ineficiente y/o insuficiente de servicios públicos, en detrimento de la población que reside o tiene algún tipo de relación económica en las zonas de imprecisión o ausencia de límites. Por su parte, el Tribunal Constitucional, intérprete supremo del orden jurídico y defensor de los derechos humanos, ha conocido –en numerosas oportunidades– conflictos competenciales, planteados por gobiernos locales que reclaman jurisdicción de una determinada área
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Abogada en el Jurado Nacional de Elecciones. En: .
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
¿EL PERÚ CUENTA CON LAS HERRAMIENTAS NECESARIAS PARA ENFRENTAR LA ... que no cuenta con límites definidos, sin haber podido adoptar una medida que ponga fin a esta problemática, pues carecen de competencia. Frente a lo cual, este Tribunal ha exhortado al Congreso de la República, al Poder Ejecutivo y a los órganos técnicos de demarcación territorial competentes a que dentro de las prioridades y las altas responsabilidades que les confiere la Constitución y en el plazo razonable más breve, aprueben la demarcación territorial de las zonas pendientes de delimitación2. Frente a este escenario, cabe preguntarse si los instrumentos aprobados mediante la Ley Nº 29533, Ley que Implementa Mecanismos para la Delimitación Territorial, publicada el 21 de mayo de 2010, tales como el acuerdo de límites y el arbitraje territorial, pueden abordar con eficacia la desorganización del territorio peruano, teniendo en cuenta que la celebración del acuerdo de límites integra etapa preliminar del proceso demarcatorio –descrito en el Reglamento de la Ley de Demarcación y Organización Territorial, Decreto Supremo Nº 0192003-PCM, publicado el 24 de febrero de 2003–. Y que el arbitraje territorial reglamentado, de manera reciente, a través del Decreto Supremo Nº 084-2013-PCM, Reglamento de la Ley que Implementa Mecanismos para la Delimitación Territorial, publicado el 18 de julio de 2013, encierra un proceso muy extenso y complejo. Todo ello
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en comparación del proceso que el Reglamento de la Ley de Demarcación y Organización Territorial, ya había previsto un proceso especial, denominado consulta vecinal para atender este tipo de controversias en zonas urbanas, instrumento que propone que sea la misma población involucrada quien decida a qué jurisdicción debe pertenecer el área de imprecisión o ausencia de límites. En ese sentido, este artículo aspira a presentar los denominados nuevos instrumentos de demarcación territorial, así como a analizar su funcionabilidad para enfrentar los alarmantes porcentajes de ausencia e imprecisión de límites antes mencionados. Con tal propósito, en la primera parte se tratará el proceso de demarcación territorial en áreas urbanas, por dos razones, la primera debido a que en esta zona se concentra la mayor parte de la población en nuestro país3 y la segunda es porque la normativa ha previsto que para la resolución de los conflictos territoriales en este tipo de áreas debe convocarse a un proceso de consulta vecinal; cuyas condiciones de realización incluyen tanto la participación de las autoridades como de la población involucrada. Luego, en una segunda parte se analizarán los nuevos mecanismos de demarcación, así como el rol de la DNTDT en los procesos de definición de límites; para concluir acerca de la
eficacia del acuerdo de límites y del arbitraje territorial. I.
EL PROCESO DE DEMARCACIÓN TERRITORIAL
Bajo ese esquema, corresponde señalar que el proceso de demarcación territorial descrito en la Ley Nº 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial, publicada el 25 de julio de 2002, y su reglamento contempla dos etapas, la primera, inicia cuando el órgano técnico de demarcación territorial4 verifica, evalúa y elabora una propuesta técnica de delimitación y redelimitación sobre el área de imprecisión, indeterminación o carencia de límites, previamente identificada, en función a lo señalado en los documentos técnicos y normativos existentes. Es decir, este órgano debe elaborar un informe técnico que describa y sustente el conflicto de límites. En la siguiente etapa, el órgano de demarcación debe convocar a los gobiernos locales o regionales involucrados en la cuestión de límites con la finalidad de que suscriban un acuerdo de límites; el cual sería formalizado, hasta convertirse en un dispositivo legal que defina los límites en controversia5. En el caso de que no se arribe a ningún acuerdo, a pedido de la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros, el Jurado Nacional de Elecciones debe convocar a un proceso de consulta
Pleno Jurisdiccional Exps. Nºs 00004-2009-PCC/TC y 00005-2007-PCC/TC. Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). Censos Nacionales de Población y Vivienda, 1993 y 2007. El 75.9 % de la población se concentra en el área urbana y el 24.1% en el área rural. La proyección de la población urbana en el año 2015 es de 76.7 %, lo que significa un 23.3 % de presencia rural. Perú: Estimaciones y proyecciones de población urbana y rural por sexo y edades quinquenales, según departamento, 2000-2015. Boletín Especial Nº 19, Instituto Nacional de Estadística e Informática, diciembre de 2009, p. 15. Órgano Técnico de Demarcación Territorial, según el artículo 4, literal n, del Decreto Supremo Nº 019-2003-PCM, corresponde a la oficina técnica en demarcación territorial de los gobiernos regionales o su similar para el caso de la Municipalidad Metropolitana de Lima. La formalización del acuerdo implica que la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial de la Presidencia del Consejo de Ministros elabore un informe técnico favorable sobre la propuesta demarcatoria, y acompañe en ese sentido el respectivo proyecto de Ley al Congreso de la República para la aprobación correspondiente, de conformidad con el artículo 102, inciso 7 de la Constitución.
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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL vecinal6 con la finade un proceso, cu[L]a consulta vecinal … yos plazos, etapas y lidad de que los vesería el único medio actividades se descinos comprendidos para hacer frente de maprenden de un proen la zona en connera eficaz al problema ceso electoral tipo, flicto se pronuncien de delimitación en zonas el cual es conducido a favor de la circunsurbanas. cripción a la cual depor el Jurado Nacioseen pertenecer. Para nal de Elecciones, y ello, debe verificarse que se hayan cuenta con la participación del Recumplido todos los requisitos para gistro Nacional de Identificación llevar a cabo este proceso, cómo y Estado Civil y la Oficina Nacioes que los gobiernos locales de los nal de Procesos Electorales. Orgaámbitos involucrados, así como los nismos electorales que en conjunpromotores –vecinos que acrediten to tienen la finalidad de garantizar su interés en la resolución del conque las votaciones y los escrutinios flicto–, conozcan, de manera prede la consulta traduzcan la exprevia, la realización de este procesión auténtica, libre y espontánea so, así como que la zona objeto de de los vecinos y sean reflejo exacto pronunciamiento popular haya sido y oportuno de su voluntad. identificada por vías, cuadras, manEn cuanto a las condiciones del zanas y habilitaciones urbanas, seacuerdo de límites y el arbitraje tegún corresponda. rritorial, el artículo segundo de la En esta parte es importante precisar Ley Nº 29533, señala que ambos que, uno de los objetivos del Deinstrumentos son aplicables a los creto Supremo Nº 063-2012-PCM, casos demarcatorios cuando las aufue ampliar la participación de la toridades no lograron acuerdo en el población en el proceso de demarproceso de saneamiento de límites, cación, motivo por el cual se mosin precisar cuál es el plazo o las dificó el significado del término condiciones para ello, ni establecer “vecinos”, para incluir además de cuál debería ser su alcance, aspeclos ciudadanos peruanos o extranjetos que por su imprecisión puedan ros con por lo menos con dos años dar origen a algunos excesos, como de residencia en el ámbito en conseñalaremos más adelante. flicto, a todos aquellos que acreNo obstante, cabe precisar que esditen propiedad inmueble situada tas omisiones no se presentan en el en el ámbito sujeto a alguna de las modelo de acuerdo de límites conacciones de demarcación, con la fitemplado en la etapa preliminar del nalidad de que manifiesten su deseo proceso demarcatorio, regulado por de pertenecer o no a una determinael Decreto Supremo Nº 019-2003da circunscripción. PCM. Dado que, en esta etapa el órgano técnico puede propiciar la susEn suma, se observa que el disecripción de un acuerdo, solamente, ño de la consulta vecinal contempla y garantiza la participación de durante los 45 días hábiles transcutodos los actores involucrados en rridos a partir de la elaboración de la controversia territorial, a través los informes técnicos que reflejan el
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conflicto7. Vale decir que el diseño inicial del proceso de demarcación territorial considera la posibilidad de suscribir un acuerdo de límites durante un plazo determinado y perentorio, pues en el caso que no se arribe a ningún acuerdo, corresponde dar paso a otra herramienta de solución de controversias, una en la que la población pueda pronunciarse a favor de la circunscripción a la cual debería pertenecer el área en conflicto. Sobre el alcance del acuerdo de límites y el arbitraje territorial, se debe considerar que ambos mecanismos surgen para dar solución a la carencia, imprecisión o indeterminación de límites territoriales, es decir, por fines que responden, únicamente, a la dinámica de la demarcación y organización territorial, por tanto, estos solo deben ceñirse a estos objetivos, de lo contrario podrían ser usados para desnaturalizar el proceso de demarcación y redefinir la delimitación preestablecida, como sucedió con la celebración del Acuerdo de Límites Territoriales celebrado, con fecha 12 de junio de 2013, entre los alcaldes de las Municipalidades Distritales de Santiago de Surco y San Juan de Miraflores –de la provincia de Lima–. Instrumento que fue impulsado por el Instituto Metropolitano de Planificación –órgano técnico de demarcación territorial competente–, luego de haber elaborado el informe técnico correspondiente, en el año 2004. Es así que, a través de este acuerdo se determinó la jurisdicción de quince circunscripciones, cuando el conflicto original solamente abarcó diez, plenamente
Consulta vecinal, es un proceso conducido por el Sistema Electoral, mediante el cual se acredita la opinión mayoritaria de la población involucrada en un conflicto de límites, el cual se lleva a cabo una vez que la Presidencia del Consejo de Ministros aprueba el informe que lo detalla, según los artículos 20 y 21, del Decreto Supremo Nº 019-2003-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 063-2012PCM. Artículo 30 del Decreto Supremo Nº 019-2003-PCM, Reglamento de la Ley de Demarcación y Organización Territorial.
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¿EL PERÚ CUENTA CON LAS HERRAMIENTAS NECESARIAS PARA ENFRENTAR LA ... identificadas, vale decir que, se redefinió la ubicación de cinco circunscripciones adicionales que no se encontraban conexas al área de imprecisión de límites, a pesar de que ya pertenecían a una jurisdicción específica8. Cabe agregar que este acuerdo fue suscrito un día antes de la fecha programada para convocar a proceso de consulta vecinal por parte del Jurado Nacional de Elecciones. En suma, la suscripción del acuerdo de límites territoriales entre los distritos de Santiago de Surco y San Juan de Miraflores es una muestra de los excesos que se pueden cometer por la falta de precisión de las normas en cuestión, dado que este mecanismo fue retomado para resolver un conflicto, luego de haber transcurrido nueve años de haberse elaborado el informe inicial por el órgano técnico de demarcación territorial, con el propósito de redefinir un ámbito mayor al que originó la controversia. Todo esto se logró, sin que la población involucrada haya tenido la oportunidad de manifestar su deseo o voluntad de pertenecer a determinada jurisdicción, o de cuestionar el referido mecanismo de solución. Por su parte, el arbitraje territorial reglamentado, de manera reciente, a través del Decreto Supremo Nº 084-2013-PCM, Reglamento de la Ley que Implementa Mecanismos para la Delimitación Territorial, publicado el 18 de julio de 2013, se presenta como un instrumento que difícilmente podría contribuir en la atención y mejora de los límites por diferentes factores, uno de ellos es su diseño, el
cual comprende un proceso excesivamente largo, cuyo desarrollo ordinario no podría efectuarse en un plazo menor de 250 días hábiles, ello sin contabilizarse el tiempo que se emplee en llevar a cabo las audiencias de fijación de puntos controvertidos y actuación de pruebas, absolución de reconvenciones, reconsideraciones, excepciones, o recusaciones que se presenten durante este tipo de procesos; actuaciones que no tienen un plazo específico para su atención, pero que de presentarse muy bien podrían duplicar el tiempo de duración, estimado inicialmente. A todo esto, debe agregarse que este trámite puede paralizarse, indefinidamente, si es que las partes no cumplen con la cancelación de los honorarios fijados por el tribunal arbitral, oportunamente9. Asimismo, durante el desarrollo del arbitraje territorial participan diferentes actores; primero, un Secretario Técnico de la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial y luego un Tribunal Arbitral, sin que ello signifique que este proceso cuente con pluralidad de instancias. Por otro lado, teniendo en cuenta que la Dirección Nacional Técnica de Demarcación Territorial debe impulsar una política que ha sido declarada de interés nacional10, como es el proceso de demarcación y organización territorial del país, es necesario evaluar su rol. Aquí, es importante mencionar que la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional –USAID–, señaló que la DNTDT tiene escaso margen de acción y
poco liderazgo, a lo que se suma la falta de apoyo institucional y político de la Presidencia del Consejo de Ministros, y la débil coordinación intersectorial e intergubernamental. Asimismo, de acuerdo a los estudios sobre regionalización y ordenamiento territorial realizados por esta agencia, en nuestro país existe una falta de visión estratégica sobre la extensión del proceso de integración, su complejidad y las diversas aristas que lo involucran. En síntesis, la USAID considera que los procesos de demarcación y ordenamiento territorial en el Perú, requieren ser revisados y reformados, pues son largos y engorrosos, considerando –además– que no se ha promovido el uso de mecanismos alternativos ni se cuenta con instancias responsables de la resolución de los conflictos por demarcación. Así, mientras en nuestro país aún se mantienen porcentajes altísimos que reflejan la imprecisión o ausencia de límites en la mayor parte de nuestro territorio, actualmente en otros países como en nuestro vecino del sur, Chile, se considera al ordenamiento territorial como una herramienta al servicio de la transformación óptima del espacio, tema que ya integra la agenda pública. Cabe precisar que allí, a partir del año 1974 se inició un proceso de regionalización impulsado por la Comisión Nacional de Reforma Administrativa (Conara) destinado a reformar de manera gradual todo su sistema político-administrativo y cuyos objetivos se centraban en la integración nacional, el desarrollo económico, la descentralización político-administrativa y la
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Acuerdo de límites suscrito entre los alcaldes distritales de Santiago de Surco y San Juan de Miraflores, el 12 de junio de 2012. El cálculo indicado comprende los plazos fijados para conocer la controversia, presentación y admisión a trámite de la petición de arbitraje, apersonamiento, ejercicio del derecho de contradicción, designación de árbitros, aceptación del cargo, asunción de gastos, presentación de alegatos, interposición de recursos de reconsideración, ejecución de medidas preventivas y emisión de la decisión arbitral, de acuerdo a lo señalado en el Decreto Supremo Nº 084-2013-PCM. 10 Primer disposición complementaria del de la Ley Nº 27795, Ley de Demarcación y Organización Territorial.
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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL transferencia de competencias de la Administración Central. Es así que, luego de un arduo trabajo en el año 2007, se crearon dos nuevas regiones, Los Ríos (XIV) y Arica y Parinacota (XV), con lo cual se culminó el proceso de demarcación territorial y se dio paso a la planificación sectorial con métodos que permiten la espacialización de los objetivos económicos, sociales, culturales y ecológicos de la sociedad, a partir de Estrategias de Desarrollo Regional. CONCLUSIONES
En conclusión, teniendo en cuenta las deficiencias que presentan los nuevos mecanismos de demarcación territorial, tales como la ausencia de plazos, condiciones y alcance, tanto del acuerdo de límites como del arbitraje territorial, se puede afirmar que este escenario no permitirá que el acuerdo de límites y el arbitraje territorial sean utilizados eficazmente en procura de una pronta resolución de las carencias e imprecisiones de límites en el Perú; por lo que difícilmente podrían cumplir con su objetivo de
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disminuir los altos índices de desorganización territorial y contribuir con el desarrollo de las áreas afectadas. Escenario que no se replica en el caso de la consulta vecinal, herramienta que por sus características y de acuerdo a todo lo expuesto sería el único medio para hacer frente de manera eficaz al problema de delimitación en zonas urbanas. Asimismo, de acuerdo a lo señalado, al no haberse establecido el plazo perentorio para hacer uso del acuerdo de límites y del arbitraje territorial, luego de culminada la etapa de saneamiento del proceso de demarcación, el proceso de consulta vecinal estaría siendo postergado indefinidamente. Proceso electoral que, a diferencia de los mecanismos en alusión, es el único que cuenta con plazos definidos, reglas y condiciones claras y consensuadas por los organismos del Sistema Electoral. En suma, se puede afirmar que la implementación de estos nuevos mecanismos de demarcación territorial no responden a un orden jurídico o a cuestiones técnicas sino políticas que pretenden
brindar mayores elementos de acción a organismos que han contribuido –y siguen contribuyendo– a mantener porcentajes tan altos en la delimitación territorial de nuestro país. Por otro lado, la aplicación de estos u otros mecanismos de solución de conflictos a favor de la organización territorial, requiere de una Dirección Nacional de Demarcación Territorial fortalecida que administre con liderazgo sus funciones, sobre la base de un plan y estrategias que armonicen con una visión de un proceso de integración nacional, que a través de la finalización de la delimitación territorial de todas sus circunscripciones logre fortalecer los gobiernos regionales y locales, en vista de que únicamente este organismo está facultado para establecer las acciones que pondrán fin a la desorganización territorial en nuestro país. En consecuencia, es conveniente que en este momento se haga a un lado medidas sesgadas que no armonizan con la integración nacional, el desarrollo económico y la descentralización político-administrativa.
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL El derecho al voto de las personas privadas de libertad procesadas y sentenciadas Rafael RODRÍGUEZ CAMPOS*
En su sesión del día 8 de febrero de 2013, el Consejo Nacional de Derechos Humanos (en adelante, CNDH), acordó conformar un grupo de trabajo para el análisis y estudio del derecho al voto de las personas privadas de libertad integrado por: (1) representante del Jurado Nacional de Elecciones (JNE); (1) representante de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE); (1) representante del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec); (1) representante del Instituto Nacional Penitenciario (INPE); (1) representante del Ministerio del Interior; (1) representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; (1) representante de la Defensoría del Pueblo; y, (1) representante de la Conferencia Episcopal de Acción Social. Así, y luego de que las mencionadas instituciones nombraran a sus respectivos representantes, mediante Resolución del Despacho Viceministerial de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia N° 003-2013-JUS, se formalizó la constitución de este Grupo de Trabajo encargado de analizar y estudiar el derecho al voto de las personas privadas de libertad. Es así como, en esta oportunidad, daremos a conocer el contenido (datos, reflexiones y propuestas) del Informe Final. Así, debe quedar claro que el contenido de este artículo, girará en torno a los tres ejes temáticos estudiados y desarrollados en el Informe Final (El Informe) de este Grupo de Trabajo. Estos tres temas generales son: GACETA CONSTITUCIONAL Nº 73
El autor analiza el Informe Final de la Comisión encargada de elaborar un estudio sobre el ejercicio del derecho al voto de las personas privadas de libertad, asimismo se remite a jurisprudencia de instituciones supranacionales, respecto del tema en cuestión. En el presente trabajo se detalla qué personas deberían ejercer este derecho ciudadano y quienes no; fundamentando cada restricción. Además señala que restringir en su totalidad el derecho al voto de los reclusos va en contra de la Constitución.
Tema 1: -
Análisis del contenido constitucionalmente protegido del derecho al sufragio activo en relación con las personas privadas de libertad, tanto condenadas como procesadas.
Tema 2: -
Requisitos constitucionales y legales para ejercer el derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas.
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Requisitos constitucionales y legales para ejercer el derecho al voto de las personas privadas de libertad procesadas.
Tema 3: -
Determinación de los obstáculos existentes y de las medidas a ser implementadas para el ejercicio del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas.
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Determinación de los obstáculos existentes y de las medidas a ser implementadas para el ejercicio del derecho al voto de las personas privadas de libertad procesadas.
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Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrista en Ciencia Política en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas por la misma casa de estudios. Asesor legal en temas de Derecho Público en la Gerencia de Registro Electoral del Reniec.
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RESUMEN
INTRODUCCIÓN
A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL I.
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
1. El derecho al voto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
De acuerdo a lo señalado en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Del mismo modo, el artículo V del Código Procesal Constitucional, referido a la interpretación de los derechos constitucionales, señala que el contenido y alcance de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como las decisiones adoptadas por los tribunales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. En tal sentido, para una adecuada identificación del contenido, alcance y límites del derecho al voto (en este caso vinculado a las personas privadas de libertad) resulta necesario revisar los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, a efectos de establecer con claridad la manera como este derecho ha sido reconocido en esta normativa, para luego, complementar dicho diagnóstico con lo dispuesto por nuestro derecho interno a nivel constitucional y legal. a) Protección universal del derecho al voto En el ámbito universal el derecho al voto ha sido reconocido en el artículo 21 inciso 3 de la Declaración
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Universal de los Derechos Humanos, en el cual se señala: La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. De igual forma, el artículo 25 literal b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los derechos y oportunidades a votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores.
c) El derecho al voto en el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas Con respecto del contenido esencial del derecho al voto, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su Observación General Nº 25, aprobada en la sesión del 12 de julio de 1996, ha señalado con respecto del derecho al voto lo siguiente: -
Todas las personas que tengan derecho a votar deben poder ejercer dicho derecho, para lo cual los Estados deben adoptar medidas eficaces para asegurar tal ejercicio.
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La libertad de expresión, la de reunión y la de asociación son condiciones esenciales para el ejercicio efectivo del derecho de voto y deben protegerse plenamente.
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Las personas con derecho de voto deben ser libres de votar a favor de cualquier candidato y a favor o en contra de cualquier propuesta.
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El derecho al voto es secreto.
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El derecho al voto exige la existencia de un escrutinio de los votos y un proceso de recuento independientes, con posibilidad de revisión judicial o de otro proceso equivalente y que deberá informarse, asimismo, plenamente a los electores acerca de estas garantías.
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Si bien no existe un modelo de sistema electoral concreto, todo sistema electoral vigente debe garantizar y dar efecto a la libre expresión de la voluntad de los electores. Debiendo aplicarse el principio de un voto por persona y, en el marco del sistema electoral de cada uno de los Estados, el voto de un elector debe tener igual valor que el de otro.
b) Protección regional del derecho al voto En el ámbito regional el derecho al voto ha sido reconocido en el artículo 23 literal b) de la Convención Americana de Derechos Humanos, disposición en la que se establece que: Todos los ciudadanos deben gozar de los derechos y oportunidades de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores. De igual forma, en ese mismo artículo se dispone que mediante ley pueda reglamentarse el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el literal b), exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ... d) El derecho al voto en la Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte de San José, en el Caso Yatama vs Nicaragua, del año 2005, ha señalado respecto del derecho al voto que es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política. Del mismo modo, afirmó que este derecho implica que todos los ciudadanos puedan elegir libremente y en condiciones de igualdad a quienes los representarán. Hemos estimado pertinente hacer esta breve mención a lo señalado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre este derecho ya que como hemos señalado en líneas anteriores, estas precisiones conceptuales deben ser tomadas en cuenta al momento de analizar el contenido constitucionalmente protegido del derecho al voto en los términos previstos por nuestra propia Constitución Política. 2. El derecho al voto en el ordenamiento constitucional peruano
En nuestro país, el derecho al voto ha sido reconocido en dos artículos (específicamente). Nos estamos refiriendo al artículo 2 inciso 17 y 31, respectivamente. -
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En el artículo 2 inciso 17 se señala que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación y que los ciudadanos tienen –conforme a ley– los derechos de elección, de remoción, o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. En el artículo 31 se señala que los ciudadanos tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica. Además, se precisa que tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente. Finalmente, se establece que el voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Asimismo, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 000302005-PI/TC emitida el 2 de febrero de 2006, ha establecido que la titularidad del derecho al voto se encuentra reservada a los mayores de 18 años, siempre que dicha ciudadanía se encuentre inscrita en el registro electoral correspondiente y que, además, debe ser personal, igual, libre, y secreto. II. EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD
Este es el supuesto que de manera particular debemos analizar en esta oportunidad, ya que como todos sabemos, en nuestro país, y de manera absolutamente inconstitucional (adelantamos opinión), ninguna persona privada de libertad puede ejercer su derecho al voto, independientemente de si esta tiene la calidad de sentenciada o procesada, sin importar, inclusive, el delito por el cual mereció condena o apertura de proceso. En tal sentido, como bien se señala en El Informe, la regulación del derecho al voto de las personas privadas de libertad por parte de los Estados es bastante heterogénea, estableciendo en algunos casos la prohibición absoluta o el ejercicio del derecho sin restricciones o bajo la condición del cumplimiento de una serie de requisitos. En otras palabras, no existe uniformidad en la
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legislación comparada que se ocupa de esta temática. En todo caso, lo que corresponde ahora es determinar si la legislación vigente y la conducta estatal afectan el derecho al voto de las personas privadas de libertad en el Perú, a la luz de la normativa constitucional peruana y los estándares internacionales antes citados. Para ello, debemos diferenciar dos grupos de personas privadas de libertad: a) Personas privadas de libertad en condición jurídica de procesados; y b) personas privadas de libertad en condición jurídica de sentenciados. Veamos a continuación el análisis expuesto por este Grupo de Trabajo. 1. Personas privadas de libertad en condición jurídica de procesados
El ejercicio del derecho al voto se encuentra directamente vinculado con el ejercicio y/o suspensión de la ciudadanía. En ese sentido, para responder a la pregunta de si los procesados deben o no votar, conviene revisar primero lo que la Constitución en su artículo 33 ha señalado con respecto de la suspensión de la ciudadanía. En tal sentido, es primordial advertir que en el citado artículo constitucional, la Norma Fundamental señala que el ejercicio de la ciudadanía se suspende únicamente en tres supuestos: 1. Por resolución judicial de interdicción. 2. Por sentencia con pena privativa de libertad. 3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos. Como es posible intuir, los supuestos que en esta oportunidad nos interesa analizar son los vinculados a la existencia de una sentencia (definitiva, firme y que tenga la calidad de cosa juzgada), por lo que no
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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL haremos mayor pronunciamiento en torno al numeral 1 del citado artículo 33.
En ese sentido, si leemos con atención la Constitución Política, y con base en una interpretación a contrario de esta norma, es posible concluir que las personas privadas de libertad en condición jurídica de procesados tienen derecho al voto y, por ende, el Estado peruano tiene la obligación de adoptar medidas necesarias para asegurar tal ejercicio. Así se señala en El Informe, y así es la manera como este artículo debe ser interpretado a nuestro parecer. Esta interpretación además, guarda coherencia con lo establecido por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en la ya citada Observación General N° 25, cuando al analizar el derecho al voto señala que los Estados deben indicar y explicar las disposiciones legislativas, en virtud de las cuales se puede privar del derecho a voto a sus ciudadanos. Y que por tanto, los motivos para privarles de ese derecho deben ser objetivos y razonables. Por lo que a las personas a quienes se prive de libertad pero que no hayan sido condenadas no se les debe impedir que ejerzan su derecho a votar, puntualiza el Comité. Además, cabe recordar, como lo hace el Grupo de Trabajo, que ningún instrumento internacional ni nacional permite restringir el derecho al voto de aquellas personas que, estando privadas de su libertad, se encuentran en situación jurídica de procesados.
Por tanto, y luego de lo ya expuesto, podemos afirmar que negar el ejercicio del derecho al voto en este caso sería contrario al contenido constitucionalmente protegido de
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este derecho fundamental consagrado en el artículo 31 de la Constitución Política, y, por consiguiente, al principioderecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución) y al principio democrático (artículo 43 de la Constitución) que le sirven de fundamento. Asimismo, también sería contrario al principio de presunción de inocencia, reconocido en el artículo 2 inciso 24 literal e) de la Norma Fundamental.
[L]a regulación del derecho al voto de … personas privadas de libertad por … los Estados es … heterogénea, estableciendo en algunos casos … el cumplimiento de una serie de requisitos. requisitos
Finalmente, es preciso apuntar que a nivel de la legislación comparada, encontramos una importante cantidad de países que permiten expresamente que las personas privadas de libertad procesadas ejerzan su derecho al voto. Es el caso de Francia, Alemania, Argentina, Ecuador, entre otros. En todo caso, esperemos que nuestro país se sume con prontitud a esta lista de Estados que reconocen expresamente este derecho. 2. El derecho al voto de las personas privadas de libertad en condición jurídica de sentenciados
Lo que debemos dejar claro desde un primer momento es que el derecho al voto, como la gran mayoría (sino todos) los derechos fundamentales, no es un derecho absoluto. Por tal motivo, no resulta extraño que los tratados de derechos humanos que consagran el derecho al voto admitan la posibilidad de que este derecho pueda estar sujeto a restricciones (siempre que estas resulten idóneas, necesarias y proporcionales). En la misma línea se han pronunciado la Corte de San José (Caso Castañeda Guttman vs. México) y el Comité de Derechos Humanos (Observación General
Nº 25). Inclusive, este último ha señalado que: Si el motivo para suspender el derecho a votar es la condena por un delito, el período de tal suspensión debe guardar la debida proporción con el delito y la condena. Por lo tanto, y así se señala en El Informe, es posible inferir, en lo que respecta al derecho al voto, que la normativa internacional otorga a los Estados cierto margen de apreciación para desarrollar normativamente las restricciones a su ejercicio, toda vez que se trata de un derecho de carácter no absoluto. 2.1. Criterios para establecer estas restricciones No obstante lo anteriormente afirmado y, al tratarse de una restricción a un derecho humano, lo cierto es que la mencionada facultad del Estado para la regulación de restricciones al derecho al voto no es absolutamente discrecional, sino que dicha potestad tiene como límite la exigencia de proteger integralmente la vigencia de los derechos humanos. En ese sentido, se entiende que toda limitación o restricción al ejercicio de un derecho humano debe observar los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, tal y como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00535-2009-PA/TC. 2.2. La prohibición general (de facto en nuestro país) del derecho al voto de las personas privadas de libertad sentenciadas es absolutamente inconstitucional Esta es la opinión que se formula en El Informe, la que compartimos en todos sus extremos, más si revisamos la importante y abundante jurisprudencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta materia, la
EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ... que debiera ser tomada en consideración por nuestros legisladores y cortes en el afán de corregir este inconstitucional estado de cosas. Así por ejemplo, en el caso Hirst contra el Reino Unido, este Tribunal condenó al Reino Unido por haber violado el derecho al voto protegido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En efecto, este Colegiado estableció que si bien los Estados cuentan con un margen de apreciación para regular el ejercicio del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas, la exclusión debe ser compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, dejando claramente establecido que las personas privadas de libertad si bien no gozan de su derecho a la libertad personal, cualquier restricción a otro derecho adicional debe ser correctamente justificada. Para este caso puntual, el Tribunal analizó la legitimidad y proporcionalidad de la restricción impuesta por el Reino Unido. En esa línea, puntualizó que una prohibición general impuesta de forma automática a todos los condenados, independientemente de la duración de su condena y con independencia de la naturaleza o gravedad de su delito y circunstancias individuales, es violatoria del derecho de sufragio activo. Del mismo modo, se cita en el Informe, el caso Frodl contra Austria, en donde se confirmó los fundamentos establecidos en el caso Hirst. Además, se señaló que resulta imperioso la existencia de un nexo/vínculo discernible y suficiente entre la falta cometida y la restricción al derecho al voto (que se trate, por ejemplo, de un delito cuyo bien jurídico protegido sean las elecciones y/o las instituciones democráticas), así como la conducta de la persona en cuestión y las circunstancias de la comisión del delito.
Cabe señalar que los criterios empleados por el Tribunal Europeo han sido posteriormente acogidos por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas al establecer que: El Comité opina que la privación general del derecho de voto de los presos condenados puede ser incompatible con el párrafo 3 del artículo 10 interpretado conjuntamente con el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Este es un pronunciamiento que en nuestro país debemos mirar con atención, pues como ya se señaló, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución obliga a que las normas relativas a los derechos humanos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. III. LA CONSTITUCIÓN NO CONTEMPLA LA SUPUESTA PROHIBICIÓN ABSOLUTA DEL DERECHO AL VOTO PARA LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD SENTENCIADAS A TRAVÉS DE RESOLUCIÓN JUDICIAL FIRME
Como ya se señalara en párrafos anteriores, una restricción general del ejercicio del derecho al voto en perjuicio de todas las personas privadas de libertad sentenciadas a través de resolución judicial firme no sería proporcional. Por tanto, lo que corresponde ahora es analizar si el ordenamiento jurídico peruano contiene una restricción de tal naturaleza. El artículo 33 inciso 2 de la Constitución establece que el ejercicio de la ciudadanía se suspende por sentencia con pena privativa de la libertad (existen dos supuestos más).
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En tal sentido, en El Informe se señala que una interpretación literal y aislada de este precepto, podría inducirnos a error haciéndonos concluir que existe una prohibición absoluta del ejercicio del derecho al voto para las personas privadas de libertad como consecuencia de la ejecución de una sentencia condenatoria firme. Sin embargo, a la luz de lo ya expuesto anteriormente, tal interpretación es contraria a los estándares internacionales en materia de derechos humanos fijados con relación al derecho al voto. Por lo tanto, dicha interpretación debe ser descartada de plano por resultar abiertamente inconstitucional. Además, debemos recordar que siendo el derecho al voto una garantía institucional para la estabilidad y la convivencia armónica en una sociedad democrática, en modo alguno puede justificarse la restricción en su ejercicio por causas carentes de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. Por el contrario, dichas restricciones deben ser en todos los casos valorados bajo el imperio del principio pro homine, de manera tal que toda interpretación debe encontrarse orientada a procurar el ejercicio pleno del derecho en cuestión. En conclusión, la única manera de interpretar constitucionalmente los alcances del artículo 33 inciso 2 de la Constitución, es que lo dispuesto en esta norma no opera como una suspensión absoluta, sino que, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos debería determinarse, particularmente, en función del singular peso axiológico afectado por la conducta delictiva, tal y como lo señala el Grupo de Trabajo. Esa es la única fórmula interpretativa que logra armonizar el mandato del artículo 33 inciso 2 de la Constitución Política del Perú con el artículo 139 inciso 22 del mismo texto constitucional referido
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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL al principio resocializador del régimen penitenciario, y con el artículo 1 que reconoce a la dignidad humana como el fundamento de los derechos fundamentales. IV. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL DEL ARTÍCULO 33 INCISOS 2 Y 3 DE LA CONSTITUCIÓN (CONFORME AL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS) 1. Se suspende el ejercicio de la ciudadanía por sentencia con pena privativa de libertad (inciso 2)
El ejercicio de la ciudadanía (y del derecho al voto) se suspende o restringe por sentencia con pena privativa de la libertad; no obstante, dicha restricción debe ser aplicada a determinados supuestos delictivos que, en opinión del Grupo de Trabajo, deben estar previstos de forma taxativa en la norma penal, sobre la base de causas objetivas, razonables y proporcionales que justifiquen tal imposición. Asimismo, cabe señalar que la previsión taxativa mencionada responde a la existencia de un nexo directo entre el bien jurídico afectado por el delito –el cual, prima facie, debiera ser la democracia– y la medida planteada (restricción del derecho al voto); por lo que la intervención estatal en estas circunstancias se encontraría plenamente justificada, tal y como se manifiesta en El Informe. 2. Se suspende por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos (inciso 3)
Tal y como lo señala el Grupo de Trabajo, la lectura de esta disposición constitucional, puede llevarnos a pensar que la Constitución Política le otorga al juzgador un margen de apreciación respecto de la imposición de la pena de
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inhabilitación en el ejercicio de derechos políticos frente a determinados supuestos delictivos que a pesar de no afectar directamente a la democracia, puedan lesionar bienes jurídicos relevantes con un peso axiológico considerable. Para este caso, en El Informe se señala que la discrecionalidad del juez al determinar la imposición de la pena de inhabilitación no sería absoluta, pues solo podría ser aplicada en la medida de que lo permita la ley penal y la conducta ponga en riesgo o lesione un bien jurídico tutelado, en cuyo caso corresponderá al juez establecer, a través de una debida motivación, el nexo de causalidad entre el delito cometido y la restricción del derecho al voto, tal y como se desprende del artículo 33, inciso 3 de la Constitución. V. DELITOS CUYA CONDENA LLEVA NECESARIAMENTE APAREJADA LA SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DE LA CIUDADANÍA
Como bien lo expone el Grupo de Trabajo, le corresponde al Estado, en estricta observancia de los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, determinar los delitos cuya condena lleva necesariamente aparejada la suspensión del ejercicio de la ciudadanía. Por ello, en El Informe se realiza un análisis respecto de aquellos delitos que, bajo los principios del test de proporcionalidad, son factibles de la sanción de restricción del derecho al voto. A continuación resumiremos brevemente este análisis. 1. Limitaciones del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas por los delitos contra la voluntad popular
En este punto debemos recordar que los delitos previstos por el Título XVII del Libro Segundo del
Código Penal tienen como bien jurídico tutelado el derecho al sufragio y su libre ejercicio, así como el normal funcionamiento del proceso electoral. Cabe señalar que la finalidad del correcto funcionamiento del sistema electoral es la de asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa. Del mismo modo, el principio fundamental sobre el cual se estructura el régimen democrático representativo se encuentra delineado por el artículo 43 de la Constitución que establece que: “La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana”. En tal sentido, y así se expone en El Informe, se advierte la existencia de un nexo directo de causalidad entre el delito cometido (delitos contra la voluntad popular) y la medida planteada (restricción del derecho al voto); por lo que la intervención estatal en estas circunstancias se encontraría plenamente justificada. Razón por la cual, el instrumento penal resulta idóneo porque sirve el fin de restringir el ejercicio abusivo de determinados derechos y, asimismo, salvaguardar, a través de la conminación de pena (restricción del derecho al voto), el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. En tal sentido, al amparo del artículo 33 inciso 2 de la Constitución, estarían sancionados con suspensión del ejercicio de la ciudadanía y, por consiguiente, suspendidos en el ejercicio del derecho al voto, los delitos contra la voluntad popular (artículos 354 al 359 del Código Penal).
EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ... 2. Limitaciones del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas por los delitos de rebelión y sedición
En el ilícito de rebelión, el bien jurídico tutelado es el orden constitucional y los poderes públicos; pues “el comportamiento del agente consiste en levantarse o alzarse públicamente en armas para modificar la estructura política del Estado establecida por la Constitución, así como atacar algunos poderes públicos del Gobierno suprimiendo o variando el régimen constitucional”. En la sedición se tutela como bien jurídico los poderes del Estado y la autoridad de la Constitución; ya que “el tipo se consuma con el levantamiento o alzamiento en armas para evitar que se cumplan con leyes o resoluciones, e impidiendo que la autoridad ejerza libremente sus funciones, o entorpeciendo las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales”. En tal sentido, como se puede apreciar, en ambas conductas delictivas, rebelión y sedición, apuntan a la protección del sistema democrático. Por tanto, la restricción del derecho al voto como sanción penal accesoria de los delitos de rebelión y sedición, a la par de tutelar bienes constitucionalmente relevantes, guarda un nexo directo de causalidad entre el delito cometido y la medida planteada; con lo que se acredita la finalidad legítima de esta última, es decir, la restricción del derecho al voto. 3. Limitaciones del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas por el delito de terrorismo
En este punto es necesario recordar que la gravedad de este delito ha sido resaltada en diferentes sentencias del Tribunal Constitucional y en diversos instrumentos
internacionales de especial relevancia para el Estado peruano. Así, en El Informe se señala que tanto el Derecho interno y el Derecho internacional han buscado tipificarlo con miras de prevenirlo y reprimirlo, reconociéndose que “dicho flagelo constituye una violación sistemática y deliberada de los derechos de los individuos y un asalto a la democracia misma”. Así, por ejemplo, en el marco de la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, se han emitido numerosas resoluciones a fin de condenarlo, resaltando que atenta contra los derechos humanos, las libertades fundamentales y la democracia. Adicionalmente, en el marco de las Naciones Unidas existen diversos tratados vigentes creados con el objetivo de sancionar los actos terroristas. Del mismo modo, el Grupo de Trabajo menciona que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido que las personas acusadas de la comisión de terrorismo pueden recibir un trato diferenciado, basándose en criterios objetivos como la gravedad del delito. Por ello, al ser considerado especialmente repudiable, se permite realizar un justo balancing entre los derechos subjetivos de las personas acusadas y el interés de la sociedad de reprimir un delito de inestimable gravedad para la estabilidad del orden democrático. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que pueden existir restricciones aplicables a las personas que han cometido el delito de terrorismo. Ello sucedió, por ejemplo, en el caso de beneficios penitenciarios. En esa medida, de acuerdo a lo ya expuesto, se justifica la restricción del derecho a quienes vulneren los bienes jurídicos mencionados a través de la comisión del delito de terrorismo.
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4. Limitaciones del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas por el delito de traición a la patria
Este delito ha merecido un especial tratamiento por parte de nuestra Constitución Política, de hecho, la gravedad del delito de traición a la patria ha sido resaltada en el artículo 140 de la Norma Fundamental, tal y como se señala en El Informe. En dicha norma, se plantea que la comisión de estos delitos son las únicas causales que permitirían la aplicación de la pena de muerte en el Perú. Y si bien la pena de muerte no es objeto de El Informe, la mencionada disposición es un claro indicativo de la amenaza que representa para el constituyente. En este delito el bien jurídico protegido es la Defensa Nacional, protegida en la Constitución y resaltada por el Tribunal Constitucional y cuya relación con la democracia, en el sentido que la defensa nacional posibilita esta última, resalta la relación entre la restricción del derecho al voto y la protección del bien jurídico en mención. En esa misma línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que su relevancia constitucional resulta evidente, precisándose que permite la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar con autonomía de lo interno, y libre de subordinación en lo externo, posibilitando que el proceso de desarrollo se realice en las mejores condiciones. De igual modo, el Colegiado ha advertido que el Constituyente tuvo en consideración la magnitud del daño que provocaba la comisión de dicho delito al cuadro material de valores reconocido por la Constitución. Por estas consideraciones, el Grupo de Trabajo considera que se encuentra justificada la restricción del
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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL derecho a quienes cometan el delito de traición a la patria, al existir un nexo directo de causalidad entre la afectación a la democracia y la medida planteada de restricción del derecho al voto; por lo que la intervención estatal en estas circunstancias es legítima. 5. Limitaciones del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas por el delito de genocidio y los crímenes de lesa humanidad
En El Informe se recuerda que el Estado peruano ha reconocido la importancia de estos crímenes y ha ratificado los instrumentos internacionales que lo obligan a perseguirlos y sancionarlos. Asimismo, hoy sabemos que a nivel internacional, diversos organismos han reconocido la existencia de determinados crímenes que constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad. Así, por ejemplo, en el Estatuto de Roma se señala cuáles son los crímenes más graves, de transcendencia para la comunidad en su conjunto y que no deben quedar sin castigo. A su vez, en nuestra legislación penal nacional, el delito de genocidio, se encuentra tipificado en el artículo 319 del Código Penal, en el Título XIV de delitos contra la Humanidad. Adicionalmente, la Constitución lo menciona en el artículo 37, al señalar que, tal como ocurre con el delito de terrorismo, el genocidio no podrá ser considerado como delito político o conexo, por lo que no quedaría excluido de los procesos de extradición. A su turno, el Tribunal Constitucional, con respecto del crimen de lesa humanidad, ha señalado que la comisión del crimen implicaba un abierto y doloso desprecio por la dignidad humana, consistiendo en actos de singular inhumanidad
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y gravedad en razón de su naturaleza y carácter.
con inhabilitación de los derechos políticos, cuando se cometa un delito que afecte bienes jurídicos de especial relevancia pero que inciden solo indirectamente sobre la democracia. Para el Grupo de Trabajo, estos delitos deben estar expresamente establecidos en una lista taxativamente estipulada.
[E]n el caso de los delitos de genocidio y … crímenes de lesa humanidad, implicaría la afectación de valores importantes … para el Estado … por lo que la restricción del derecho al voto sería razonable y justificada. justificada
Por su parte, la doctrina internacional ha resaltado las coincidencias de ambos delitos, en tanto ambos configuran actos de singular inhumanidad y gravedad en razón de su naturaleza y carácter, aun cuando uno tiene como objetivo final el eliminar total o parcialmente un grupo de personas por sus características inherentes y el otro, una serie de actos que conforman un ataque generalizado y sistemático a la población civil. En consecuencia, la comisión de estos delitos configura una grave violación de los derechos humanos.
Por lo tanto, de acuerdo a los argumentos expuestos por el Grupo de Trabajo, debe quedar claro que en la medida que el respeto de los derechos humanos constituye un elemento esencial de la democracia, la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, como sucedería en el caso de los delitos de genocidio y de los crímenes de lesa humanidad, implicaría la afectación de valores importantes tanto para el Estado peruano como para la Comunidad Internacional en general, por lo que la restricción del derecho al voto sería razonable y justificada. VI. LA RESTRICCIÓN DEL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD SENTENCIADAS CON RELACIÓN AL ARTÍCULO 33 INCISO 3 DE LA CONSTITUCIÓN
Como se ha señalado en El Informe, se considera que el artículo 33 inciso 3 de la Constitución Política tiene el sentido de que el juez pueda imponer la limitación del ejercicio de la ciudadanía por sentencia
Por eso, a continuación, presentaremos aquellos delitos por cuya comisión y condena, el Grupo de Trabajo considera que cabe que el juez dicte la pena de inhabilitación en el ejercicio de los derechos políticos, al amparo del artículo 33, inciso 3 de la Constitución. 1. Limitaciones del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas por delitos de corrupción cometidos por funcionarios públicos
Sobre este punto, el Grupo de Trabajo considera que, bajo criterios objetivos y de proporcionalidad, una condena por delito de corrupción faculta al juzgador a limitar el ejercicio del derecho al voto y que esta suspensión está justificada en la vulneración de un bien jurídico relevante para la Constitución y convenios internacionales ratificados por el Perú. En esa misma línea, opina el ex Presidente del Tribunal Constitucional, César Landa cuando señala que: “Precisamente, se debe partir de considerar que el ordenamiento constitucional, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción; en tal sentido, el constituyente ha establecido mecanismos como el control parlamentario (artículo 97 y 98), el control judicial ordinario (artículo 139), el control jurídico constitucional (artículo 200),
EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ... la represión policial (artículo 196) y el control administrativo de la Contraloría General de la República como órgano rector del sistema de control (artículo 82) tal y como ha sido consignado en El Informe”. Del mismo modo, a nivel interamericano, señala el Grupo de Trabajo, se ha tomado conciencia de las causas y consecuencias nefastas de la comisión de los delitos por corrupción en los países de la región que trascienden muchas veces sus fronteras a través de la Convención Interamericana contra la Corrupción, la que sostiene que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos. Así también, la Convención de las Naciones Unidas ha señalado las consecuencias a la estabilidad política de este fenómeno. La propuesta del Grupo de Trabajo está orientada a limitar el ejercicio del derecho al voto de los condenados por delitos de corrupción, cometidos por funcionarios públicos, en razón de que “los funcionarios que actúan en razón al cargo, y dentro de una función específica, o a partir de una comisión especial (delegación normativa o de otro orden) ostentan un deber jurídico intensificado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado”. Por tales consideraciones, debe entenderse que la restricción del derecho al voto contribuye a garantizar una institucionalidad sólida del Estado y reprimir conductas que suponen el quebrantamiento de la ley y de la función pública, fundamento suficiente para que el constituyente haya establecido consideraciones especiales frente a quien detenta una función pública y comete delitos en el ejercicio de su función. Asimismo, porque estos actos suponen una afectación indirecta a la
democracia al afectar las instituciones del Estado. No obstante lo ya señalado, El Informe señala claramente que para un caso concreto el juzgador deberá encontrar el nexo de causalidad, directo o indirecto, entre el delito de corrupción cometido y la restricción del derecho al voto. Por ejemplo, cuando se trata de un funcionario elegido bajo elecciones populares. 2. Limitaciones del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas por delitos contra la salud pública - tráfico ilícito de drogas
Para este supuesto, el Grupo de Trabajo señala que nuestra Constitución Política dispone en su artículo 8 que el “Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de tóxicos sociales”. Así también, el artículo 2 inciso 24 literal f) de la Constitución también contempla el tráfico ilícito de drogas, brindando la posibilidad de establecer un plazo de detención mayor al que el establecido para el resto de delitos. Asimismo, sobre este delito la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas en 1988, señala que la represión del narcotráfico permite que se garanticen la plena vigencia de los bienes y valores universales reconocidos a la humanidad en general. Asimismo, señala que menoscaban las bases económicas, políticas y culturales de la sociedad. En esa misma línea, la doctrina establece que este fenómeno tiene consecuencias lesivas graves para un Estado y además tiene una trascendencia transnacional, atentando contra el Estado de Derecho y la democracia, debilitando la soberanía del Estado; y, restringiendo la plena vigencia de los derechos humanos
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al vulnerar derechos como la vida, la libertad, la salud, etc. Así también, acarrea consecuencias económicas, ambientales y está en conexión con otras amenazas. Así lo ha entendido también nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00033-2007-PI/TC al señalar que “los vínculos que existen entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas relacionadas con él, socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados”. Por todo lo antes señalado, el Grupo de Trabajo propone incorporar a la lista de delitos por cuya comisión y condena el juez podría limitar del derecho al voto, a quienes sean condenados por tráfico ilícito de drogas, proponiéndose las siguientes: artículo 296.- Promoción o favorecimiento al tráfico ilícito de drogas, artículo 296-A.- Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva, y artículo 297 – Formas agravadas de tráfico ilícito de drogas. 3. Limitaciones del derecho al voto de las personas privadas de libertad condenadas por el delito de lavado de activos y otros delitos relacionados
Finalmente, el Grupo de Trabajo también propone considerar los delitos contenidos en el Decreto Legislativo Nº 1106 - Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados con la minería ilegal y el crimen organizado. Al respecto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional ha incluido entre sus contenidos normativos la obligatoriedad de tipificar de manera independiente una serie de conductas como delitos, asociadas al lavado de activos. En ese mismo sentido, la
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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción propone un texto legislativo para la tipificación del delito bajo el nombre de Blanqueo del Producto del Delito (artículo 23). Asimismo, establece medidas de prevención del delito. A su vez, el Grupo de Trabajo señala que para nuestro Tribunal Constitucional “el delito de lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y la soberanía de los Estados”. Es decir, socava elementos esenciales del marco constitucional y bienes jurídicos de especial trascendencia, cuyo peso axiológico faculta a considerar la limitación de ciertos derechos, como en el presente caso, del ejercicio del derecho a la ciudadanía. Por tales consideraciones, el Grupo de Trabajo propone la posibilidad de que el juzgador opte por la inhabilitación en el ejercicio de derechos políticos ante la comisión de alguno de estos delitos (tráfico ilícito de drogas y lavado de activos, en cualquiera de sus formas). Sin embargo, se reitera que la restricción del derecho debe ser efectuada por el juzgador siempre que la medida sea motivada con base en un nexo directo o indirecto con la conducta criminal. Por ejemplo, si el lavado de activos se produce por un funcionario público a propósito de un delito por corrupción. VII. DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS A SER CONSIDERADAS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y CONDENADAS
El Grupo de Trabajo ha advertido una serie de medidas a ser implementadas o consideradas para el ejercicio del derecho al voto de las personas privadas de libertad
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como requisitos previos. Asimismo, ha identificado aspectos que deben considerarse durante la jornada electoral y limitaciones al ejercicio del derecho. A continuación pasaremos a enumerar estas medidas planteadas en El Informe: 1. Requisitos previos
a.
DNI: Se precisa que todas las personas privadas de libertad en los centros penitenciarios, cuenten con DNI vigente. Para tal efecto, se deberá regularizar alrededor de 15 000 personas privadas de libertad no identificadas.
b. Para ejercer del derecho al voto, el DNI debe fijar el domicilio del centro penitenciario. c.
Diseño de lista de personas inhabilitadas con sentencia firme. Se debe diseñar un registro de la población privada de libertad suspendida en el ejercicio de sus derechos políticos mediante sentencia judicial firme. El padrón debe ser actualizado constantemente y el suministro de información debe ser proporcionada por el Poder Judicial a todos las instituciones que conforman el sistema electoral y al INPE.
d. Padrón Electoral. Con la información del registro de la población electoral en los centros penitenciarios, las personas privadas de libertad no inhabilitadas deberán ser incorporadas al padrón electoral. El padrón electoral debe considerar a las personas no inhabilitadas por sentencia y a todos los procesados. e.
Identificación y ubicación de población penitenciaria. Reniec debe hacerse cargo de identificar a la población penitenciaria y los centros penitenciarios
donde se encuentran los internos/as, con la información que le proporcione INPE. f.
Mesas de sufragio. Reniec debe brindar la información a la ONPE para la organización de las mesas con el respectivo padrón electoral.
g. Miembros de mesa. Los miembros de mesa serían los/las internos/as que posean un comportamiento adecuado de acuerdo al INPE. Para tal efecto, INPE deberá elaborar una lista de internos/as, la que será enviada a la ONPE a fin de que se realice el sorteo para miembros de mesa. h. Cierre del padrón electoral. El padrón debe cerrarse el día declarado por el JNE. i.
Diseño del material electoral. Por seguridad, algunos materiales podrían ser reemplazados como los lapiceros, cintas de embalajes, entre otros.
j.
Diseño de los materiales de capacitación y difusión. Algunos materiales deberían ser reemplazados por seguridad.
k. Campaña Electoral. Los partidos políticos podrían ingresar a los centros penitenciarios con la debida seguridad, asegurándose el reparto de propaganda electoral en los penales. 2. Requisitos durante Jornada Electoral
a.
la
Custodia de DNI. El día de las elecciones, los funcionarios del INPE deben tener custodiado el DNI de las personas privadas de libertad
b. Fecha de elecciones. La fecha de las elecciones sería la misma anunciada por el/la titular del JNE o unos días antes.
EL DERECHO AL VOTO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD PROCESADAS Y ... c.
Miembros de mesa. Los miembros de mesa serían los propios internos/as y quienes escruten las actas, a fin de fortalecer el empoderamiento de los mismos en el ejercicio de sus derechos como ciudadano.
3. Condiciones o limitaciones
a.
Régimen Cerrado Especial. Se encuentran limitados para ejercer el derecho al voto el día de los comicios, las personas sometidas al Régimen Cerrado Especial (artículos 62 a 65 del Reglamento de Código de Ejecución Penal).
b. Restricción del derecho al voto por razones de seguridad. Mediante proyecto de ley, se debe otorgar facultades al INPE para que en algunos casos, mediante resolución de la más alta autoridad del INPE, por cuestiones de seguridad determine que no se puede ejercer el derecho al voto.
Constitución es posible establecer que las personas privadas de libertad en condición jurídica de procesados tienen derecho al voto y, por ende, el Estado peruano tiene la obligación de adoptar medidas eficaces para asegurar tal ejercicio, lo cual es coherente con lo establecido por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. 2. El ejercicio del derecho al voto de las personas privadas de libertad procesadas guarda relación, además, con el derecho a la presunción de inocencia. Restringir dicho ejercicio, constituiría una violación del contenido protegido del concernido derecho y, por consiguiente, del principio-derecho de dignidad humana y del principio democrático que le sirven de fundamento.
CONCLUSIONES
Con respecto del derecho al voto de las personas privadas de libertad en condición jurídica de sentenciados
El Grupo de Trabajo en su Informe Final ha arribado a las siguientes conclusiones, sobre la base de lo dialogado y analizado en sus sesiones y documentos de trabajo y a partir de los consensos y acuerdos tomados en estos encuentros. Cabe destacar que estas conclusiones se derivan de un análisis del derecho al voto de las personas privadas de libertad en el marco constitucional vigente, en el marco del Derecho Internacional de los derechos humanos, y el marco normativo vigente en materia del derecho al voto.
3. La normativa internacional otorga a los Estados cierto margen de discrecionalidad para reglamentar las restricciones del ejercicio del derecho al voto, toda vez que se trata de un derecho de carácter no absoluto. No obstante, al tratarse de una restricción a un derecho humano, y según lo establecido por la Corte de San José, toda limitación al citado derecho al voto, debe observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática.
Con respecto del derecho al voto de las personas privadas de libertad en condición jurídica de procesados
4. La prohibición general del derecho al voto de las personas privadas de libertad sentenciadas no es proporcional según lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y
1. A partir de una debida interpretación del artículo 33 de la
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el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en la medida que una prohibición general impuesta de forma automática a todos los condenados, independientemente de la duración de su condena y con independencia de la naturaleza o gravedad de su delito y circunstancias individuales, resulta contraria a este principio y, por tanto, a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos. 5. Corresponde interpretar que la suspensión de la ciudadanía en razón de la existencia de una sentencia privativa de la libertad, prevista en el artículo 33, inciso 2, de la Constitución, no opera como una suspensión absoluta, sino solo en la medida de que ella esté orientada a la consecución de una finalidad constitucionalmente válida, de forma idónea, necesaria y proporcional. Lo cual, a la luz de lo expuesto por organismos internacionales de derechos humanos, debería determinarse, particularmente, en función del singular peso axiológico del bien jurídico afectado por la conducta delictiva. 6. Con respecto del artículo 33 inciso 2, en opinión del Grupo de Trabajo, la restricción del derecho al voto debe estar prevista respecto de determinados delitos previamente fijados de forma taxativa en la norma penal, sobre la base de causas objetivas, razonables y proporcionales que justifiquen tal imposición y siempre y cuando exista un nexo directo de causalidad entre el bien jurídico afectado por el delito (la democracia) y la medida planteada. 7. Corresponde determinar en qué casos o ante qué delitos
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A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL es factible imponer esta sanción de modo que se respeten los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática. Así, con relación al artículo 33 inciso 2 de la Constitución, el Grupo de Trabajo, estima conveniente imponer tal restricción respecto de los delitos contra la voluntad popular, los delitos de rebelión y sedición, el delito de terrorismo, el delito de traición a la patria y el delito de genocidio y los crímenes de lesa humanidad.
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8. Con respecto del artículo 33, inciso 3 constitucional, este dotaría al juzgador de un margen de apreciación respecto de la imposición de la pena de inhabilitación en el ejercicio de los derechos políticos frente a determinados supuestos delictivos que, a pesar de no afectar directamente a la democracia, puedan lesionar bienes jurídicos relevantes con un peso axiológico considerable. 9. Finalmente, el juez solo podrá imponer tal medida de inhabilitación en el ejercicio de
derecho al voto por la comisión de ciertos delitos establecidos en una lista tasada previamente por el legislador. El grupo de trabajo considera que la lista contendría los siguientes delitos: Delitos por corrupción cometidos por funcionarios público; tráfico ilícito de drogas; lavado de activos en todas sus formas. Para este efecto, el juez deberá motivar la medida, señalando el nexo directo o indirecto entre la afectación de la democracia y la conducta delictiva cometida.
ÍNDICE DE SENTENCIAS POR NORMAS CONSTITUCIÓN Art. 2 inc. 2
: STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 26; 18/10/2013)
Art. 2 inc. 20
: STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 4; 02/12/2013)
Art. 5 inc. 2
: STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC (Fundamento 3; 04/12/2013)
Art. 11
: STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC (Fundamento 3; 26/11/2013)
Art. 44
: STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 39; 18/10/2013)
Art. 45
: STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 3.3; 10/10/2013)
Art. 59
: STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 30; 18/10/2013)
Art. 63
: STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 10; 18/10/2013)
Art. 70
: STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 30; 18/10/2013)
Art. 138
: STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 3.3; 10/10/2013)
Art. 139 inc. 3
: STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Fundamento 15; 25/11/2013)
Art. 139 inc. 3
: STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 3.3; 10/10/2013)
Art. 139 inc. 5
: STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 4; 10/10/2013)
Art. 139 inc. 5
: STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 4; 12/12/2013)
Art. 139 inc. 22
: STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.5; 08/11/13)
Art. 200 inc. 1
: STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC (Fundamento 3; 04/12/2013)
Art. 200 inc. 1
: RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC (Fundamento 2; 04/12/2013)
Art. 200 inc. 1
: RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC (Fundamento 2; 13/12/2013)
Art. 202 inc. 2
: STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 2; 02/12/2013) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. III del T. P.
: STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, Fundamento 10; 25/11/2013)
Art. 1
: STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 2; 02/12/2013)
Art. 4
: STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC (Fundamento 2; 10/10/2013)
Art. 5 inc. 1
: RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (Fundamento 5; 2/10/2013)
Art. 5 inc. 1
: RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC (Fundamento 2; 04/12/2013)
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73
285
Í NDICE DE SENTENCIAS POR NORMAS Art. 5 inc. 1
: RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC (Fundamento 2; 13/12/2013)
Art. 5 inc. 2
: RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (Fundamento 18; 02/10/2013)
Art. 5 inc. 3
: STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, Fundamento 4; 25/11/2013)
Art. 25 inc. 17
: STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.1; 08/11/13)
Art. 40
: RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (Fundamento 9; 02/10/2013)
Art. 47
: STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, Fundamento 7; 25/11/2013)
Art. 100
: STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 2; 18/10/2013) LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Art. 1
: STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 7; 18/10/2013) CÓDIGO CIVIL
Art. 481
: STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 7; 12/12/2013)
Art. 2014
: RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC (Fundamento 1; 12/12/2013) CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Art. 481
: STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 15; 12/12/2013)
Art. 648 inc. 6
: STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 7; 12/12/2013) CÓDIGO DE EJECUCIÓN PENAL
Art. 2
: STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.2; 08/11/13)
Art. 159 inc. 9
: STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.3; 08/11/13) LEYES
Decreto Legislativo Nº 650 - Ley de Compensación por Tiempo de Servicios Art. 19
: STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 6; 12/12/2013)
Art. 20
: STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 6; 12/12/2013)
Decreto Legislativo Nº 662 - Ley que aprueba el régimen de estabilidad a la inversión extranjera Art. 1
: STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 12; 18/10/2013)
Decreto Legislativo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral Art. 7
286
: STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (Fundamento 13; 12/12/2013)
ÍNDICE DE SENTENCIAS POR NORMAS Ley N° 28583 - Ley de Reactivación de la Marina Mercante Nacional Art. 7 inc. 2
: STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (Fundamento 2; 18/10/2013)
Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General Art. 106 inc. 1
: STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 8; 02/12/2013)
Art. 106 inc. 2
: STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (Fundamento 8; 02/12/2013)
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Art. 15 inc. b
: STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC (Fundamento 5; 04/12/2013)
Reglamento del Código de Ejecución Penal Art. 160 inc. 1
: STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.6; 08/11/13)
Art. 160 inc. 2
: STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (Fundamento 3.3.6; 08/11/13)
Reglamento del Congreso de la República Art. 88
: RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC (Fundamento 3; 13/12/2013)
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ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES
ÍNDICE DE TEMAS Y VOCES A Amparo ambiental •
La colectividad de personas posee legitimidad para obrar en el proceso de amparo ambiental RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (f. j. 9; 02/10/2013)
B Buena fe registral •
Aplicación del principio de buena fe registral puede ser examinada bajo el proceso de amparo RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC (f. j. 4; 12/12/2013)
C Conducción de grado o fuerza a citación •
Apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza tras no asistir a citación no afecta el derecho a la libertad individual RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC (f. j. 4; 13/12/2013)
D Derecho a la debida motivación •
Exigencia de motivación de resoluciones obliga a que juez justifique su decisión STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (f. j. 4; 12/12/2013)
•
Principio de congruencia garantiza que el juez se pronuncie sobre hechos alegados STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (f. j. 5; 12/12/2013)
Derecho a la igualdad •
Derecho a la igualdad admite un trato diferenciado pero no discriminatorio STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 24; 18/10/2013)
•
La nacionalidad como criterio de diferenciación no entra per se en la categoría recogida en el artículo 2.2 de la Constitución “de otra índole” STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 26; 18/10/2013)
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Í NDICE DE TEMAS Y VOCES Derechos fundamentales de reos •
Autoridades penitenciarias están obligadas a respetar derechos de presos no restringidos en su condena STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.2; 08/11/2013)
Derecho de petición •
Contenido constitucional STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (f. j. 6; 02/12/2013)
•
Derecho de petición garantiza una respuesta motivada de parte de la Administración STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (f. j. 4; 02/12/2013)
•
Contestación de petición no responde a que peticionante mantenga relación laboral con entidad peticionada STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (f. j. 5; 02/12/2013)
•
Respuesta ante la petición planteada debe ser resuelta por escrito y en el plazo legal STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC (f. j. 7; 02/12/2013)
Despido laboral •
Despido por resquebrajamiento de buena fe laboral no atenta contra el derecho al trabajo STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC (f. j. 3.3.3; 12/12/2013)
Detención preventiva •
Resolución de detención preventiva debe ser debidamente motivada ya que restringe libertad individual STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC (f. j. 12; 04/12/2013)
E Ejecución de sentencia •
No puede pedirse a tercero cumplimiento de sentencia si este no formó parte del proceso STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, f. j. 12; 25/11/2013)
Enfermedad profesional •
Para acreditar enfermedad profesional examen médico solo puede ser realizado por el Ministerio de Salud o una EPS STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC (f. j. 3.3.1; 26/11/2013)
•
Enfermedad profesional tiene que ser consecuencia de la actividad laboral realizada STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC (f. j. 3.3.2; 26/11/2013)
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ÍNDICE POR TEMAS Y VOCES I Inversión •
Concepto de inversión está reconocido en la Constitución STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 11; 18/10/2013)
P Pensión de alimentos •
Pensión alimenticia debe ser calculada a partir del total de ingresos percibidos por el obligado STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (f. j. 9; 12/12/2013)
•
Utilidades forman parte de la sumatoria del cálculo de la pensión alimenticia STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC (f. j. 11; 12/12/2013)
Plazo razonable •
Derecho a ser juzgado en plazo razonable. Contenido constitucional STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, f. j. 15; 5/11/2013)
•
Indicadores que comprobarían afectación del derecho al plazo razonable de procesos judiciales STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Eto Cruz, f. j. 7; 25/11/2013)
Proceso de hábeas corpus •
Hábeas corpus correctivo protege de tratos desproporcionales en las condiciones de cumplimiento de condena STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.1; 08/11/13)
•
Hábeas corpus solo procede contra resoluciones que vulneren la libertad personal y tutela procesal efectiva STC Exp Nº 03300-2012-PHC/TC (f. j. 2; 10/10/2013)
Proceso de inconstitucionalidad •
Plazo de prescripción para el control concentrado empieza desde la modificación de la norma STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 4; 18/10/2013)
•
TC puede declarar inconstitucionalidad de norma inferior a ley cuando esta es inconstitucional por conexión STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 6; 18/10/2013)
•
Para declarar inconstitucionalidad por conexión en proceso iniciado por Colegio Profesional no se requiere acuerdo de la Junta Directiva STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 7; 18/10/2013)
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Í NDICE DE TEMAS Y VOCES Procesos constitucionales •
De haber duda razonable de declararse concluido un proceso se prefiere que este continúe su trámite STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC (f. j. 4; 18/10/2013)
•
En los procesos constitucionales solo pueden presentarse medios probatorios que no requieran actuación RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (f. j. 11; 02/10/2013)
•
Desestimación de demanda por falta de pruebas no implica pronunciamiento de fondo a favor o en contra de la pretensión RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC (f. j. 14; 02/10/2013)
•
No compete a juez constitucional pronunciarse sobre asuntos de mera legalidad RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC (f. j. 3; 04/12/2013)
•
No es aplicable artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional si proceso ordinario ha devenido en ineficaz STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC (Voto del magistrado Vergara Gotelli, f. j. 14; 25/11/2013)
R Rechazo liminar •
Ante duda de la amenaza de afectación del derecho alegado no cabe rechazo liminar RTC Exp. Nº 01409-2013-PA/TC (f. j. 2; 03/10/2013)
Reasignaciones policiales •
Informe que reasigna a policías a otra ciudad no puede tener el carácter de secreto y más aún si fue realizado por oficina de recursos humanos STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC (f. j. 6; 4/12/2013)
T Traslado de reo •
Traslado de interno de un centro penitenciario a otro no es inconstitucional per se STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 2; 08/11/13)
•
Traslado de interno a otro centro penitenciario por motivos de seguridad está previsto en la ley STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.3; 08/11/13)
•
Deber de Administración penitenciaria de informar sobre traslado de interno se puede relativizar si obedece a motivos de seguridad STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.6; 08/11/13)
•
Desconocimiento del traslado de interno a diferente penitenciaría no comporta su regreso a penal de origen STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC (f. j. 3.3.6; 08/11/13)
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INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES
Vulneración del plazo razonable como excepción a la improcedencia de las demandas constitucionales
INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES Vulneración del plazo razonable como excepción a la improcedencia de las demandas constitucionales Jeanette LOZANO TELLO* En nuestro país, los justiciables cuentan, al interior de los procesos judiciales, con el respaldo de un conjunto de garantías que tienen como finalidad asegurar el correcto desarrollo de la función jurisdiccional, y con ello evitar cualquier distorsión que pueda tener como consecuencia, la limitación de la eficacia de los derechos y el desgaste en la legitimidad de los órganos que constituyen el sistema de impartición de justicia peruano. Pero, este conjunto de garantías no goza tan solo de un reconocimiento a nivel nacional; por el contrario, ha sido en el Pacto de San José, el cual en su artículo 8 ha regulado un conjunto de garantías judiciales, que se constituyen como requisitos esenciales, a los cuales se encuentra sujeto todo tipo de proceso jurisdiccional, ya que de lo contrario, no se podría garantizar la real efectividad de los derechos de los ciudadanos. Entre estas garantías judiciales, tenemos al derecho al acceso a la justicia, al derecho a la igualdad de condiciones al interior de los procesos judiciales, a la presunción de inocencia, así como también el derecho a ser oído al interior de un proceso judicial. Estos derechos, son los que han gozado de mayor popularidad, sin embargo, no todas las garantías judiciales poseen el mismo nivel de difusión ni han gozado de la misma aceptación en los tribunales nacionales de los países miembros a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, por el contrario, han tenido que ser objeto de análisis y desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), este ha sido el caso del derecho a un plazo razonable al interior de un proceso judicial. Derecho que será objeto de análisis en el presente artículo.
*
La finalidad del presente artículo, será conocer cuál es el estado del derecho a un plazo razonable al interior de un proceso judicial en nuestro país, para este fin, en un primer punto presentaremos los alcances del derecho en mención a la luz de los instrumentos normativos internacionales, pactos internacionales y jurisprudencia internacional. En un segundo punto, haremos una breve reseña de los casos en los cuales el Tribunal Constitucional había venido desarrollando los alcances del derecho a un plazo razonable al interior de un proceso judicial, hasta antes de la emisión de la STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, caso Víctor Taype. Finalmente, en un tercer momento, presentaré y analizaré la referida sentencia y sus incidencias en el desarrollo jurisprudencial del derecho al plazo razonable. I.
EL PLAZO RAZONABLE JUDICIAL
El plazo razonable judicial es una garantía que se constituye como un presupuesto esencial para la efectividad del derecho al debido proceso, ya que posibilita que los justiciables obtengan una solución a sus conflictos sin ser sometidos a dilaciones injustificadas. En el ámbito internacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ha considerado al plazo razonable como una garantía indispensable y la ha reconocido expresamente en dos artículos, que exponen dos contextos distintos. El primer supuesto, vinculado con la libertad personal, es el recogido en el artículo 7.5: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado
Magíster en Ciencias Políticas con mención en Política Comparada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia de los cursos de Metodología de la Investigación y Derecho Constitucional en dicha casa de estudios. Doctoranda en Ética y Democracia por la Universitat de València.
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I NSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. Como se puede apreciar dicho artículo está íntimamente ligado con el respeto al derecho a la libertad personal. El segundo supuesto, sí ubicado entre las garantías judiciales, está recogido en el artículo 8, inciso 1): “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. En este precepto normativo se reconocen un conjunto de derechos: el primero, el derecho a ser oído en el proceso, así también, el derecho a un debido proceso ante un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, y el derecho a que el juez o tribunal decida los casos sometidos a su conocimiento dentro de un plazo razonable. Del mismo modo, en la parte final de la norma, se hace hincapié en que este derecho es exigible no solo en procesos de orden penal, sino que la tutela efectiva de los derechos humanos, comprende también a los derechos y obligaciones laborales. De este modo, no bastará con que los Estados garanticen el ejercicio del derecho al acceso a la justicia, sino que por el contrario se requiere que esta sea adecuada, efectiva y dada dentro de un plazo razonable, siendo que, la falta de razonabilidad en el plazo del proceso judicial, deviene en una violación a las garantías judiciales. Al respecto, la CIDH ha emitido sendos pronunciamientos que han permitido un mayor desarrollo de los alcances de este derecho, sin embargo, ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) el pionero en pronunciarse sobre el asunto, el 16 de julio de 1971, en el caso Ringeisen vs. Austria1. En dicho pronunciamiento el TEDH
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estableció los criterios que debían ser tenidos en consideración para determinar si la duración de un proceso era razonable o no. Sostuvo que la primera cuestión básica a considerar en el análisis de la razonabilidad de la duración de un proceso, sería la determinación del plazo a considerar, es decir, la definición de cuándo se debe considerar que inicia el transcurso del plazo que se someterá a evaluación para conocer si es o no razonable. Sobre este punto, años después, el 23 de junio de 1996, en el caso Mateos vs. España, el TEDH profundizó. El conflicto en el cual se encontraba involucrado Mateos, había sido sometido a dos cuestiones de inconstitucionalidad y el Gobierno español sostenía que el plazo transcurrido en el Tribunal Constitucional, no debía ser tenido en cuenta debido a su carácter político. No obstante, el Tribunal Europeo consideró que dicho periodo también debía ser tomado en consideración al momento de evaluar la razonabilidad del plazo de un proceso, ya que “[p]ara determinar el plazo, no pueden separarse los periodos durante los cuales las jurisdicciones civiles debieron esperar la decisión del Tribunal Constitucional, como pedía el Gobierno español”2. Ahora bien, respecto a este primer nivel de análisis, es importante también que se establezca con claridad cuándo comienza a correr el plazo para enjuiciar una dilación, y esto dependerá de la materia que haya sido sometida a juicio. Sobre ello se ha dicho ya, “que cuando se trate de un proceso civil, el TEDH ha establecido que el inicio del proceso debe considerarse en el momento en el que se ejerce la acción (König vs. Alemania, de 28 de junio de 1978)”3. La segunda cuestión básica tiene que ver con el carácter razonable del plazo. Para esta cuestión el TEDH estableció tres parámetros a considerar, los cuales han sido adoptados por la CIDH y a su vez por diversos fueros de alcance nacional Los parámetros son: a) La complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y, c) el comportamiento de las autoridades competentes.
El artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales regula el derecho a un proceso equitativo y dispone que: “1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (...)”. CHUECA, Ángel. “La sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Ruiz Mateos”. En: Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, p. 560. SARMIENTO, Daniel y otros. Las Sentencias Básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Disponible en: .
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INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES A estos tres, el 8 de junio de 1999 el TEDH en el caso Nunes Violante vs. Portugal, le sumó la consideración de “lo que en el litigio arriesga el demandante”, ya que consideró que la autoridad jurisdiccional o administrativa, debe tener especial deber de diligencia cuando el demandante tenga en juego elementos esenciales para su supervivencia4. Fueron los tres primeros parámetros, los que más adelante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hará suyos en el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, del 29 de enero de 1997, al señalar que: “El artículo 8.1 de la Convención también se refiere al plazo razonable. Este no es un concepto de sencilla definición. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha señalado la Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en los cuales se analizó este concepto, pues este artículo de la Convención Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales”5. Con relación al cuarto parámetro a considerar, la CIDH en el caso Valle Jaramillo vs. Colombia, señaló que adicionalmente a los tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo: “El Tribunal considera pertinente precisar, además, que en dicho análisis de razonabilidad se debe tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia objeto de controversia. Si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento corra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve”6. De este modo, tenemos que a la fecha son cuatro los elementos que deben ser tenidos en cuenta para determinar si se ha vulnerado o no, la garantía del plazo razonable, estos son: a) la complejidad del caso; b) la conducta procesal del interesado; c) la conducta de las autoridades judiciales; y
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d) la afectación generada en los derechos de la persona involucrada en el proceso. La complejidad del caso tendrá que ver con la gravedad y naturaleza del delito, en caso de materias penales, así como la cantidad de cargos imputados, de personas involucradas, entre otros. En este punto es necesario considerar que en algunas oportunidades se tendrá que ponderar que la necesidad de un fallo requiere, de acuerdo a la complejidad del caso, de la actuación de pruebas, alegatos, etc., ya que tal como lo precisó la jueza Medina Quiroga en su voto disidente a la sentencia en el caso López Álvarez vs. Honduras, los procesos: “[N]o son recursos rápidos y simples que deban resolverse en días y sin mayor trámite. Por el contrario, el plazo que se da al Estado para concluir los procesos se contará probablemente no en días ni en meses, sino que a menudo en años, ya que se requiere un tiempo considerable para que se resuelva en un juicio un asunto de fondo, ya sea de carácter penal o civil, porque hay que darle a las partes la posibilidad, inter alia, de buscar pruebas, presentarlas a juicio, objetar las del contrario y hay que darle al tribunal la posibilidad de ponderar todo esto con cuidado. De ahí que el plazo debe ser ‘razonable’, lo que significa que no puede ser demasiado largo, pero tampoco demasiado corto”7. No obstante, en caso de análisis de este supuesto, será el tribunal cuestionado el encargado de demostrar que ha actuado con debida diligencia y celeridad, ya que ningún retardo puede justificarse únicamente en razón de la complejidad del proceso. En lo que refiere al comportamiento y actividad procesal del interesado, debemos considerar si su actitud ha sido activa u omisiva, y si es que sus actuaciones han pretendido entorpecer la actividad procesal, ya que si bien es un derecho del procesado hacer uso de los actos procesales que considerar convenientes para su defensa, estos no pueden ser utilizados en perjuicio del correcto desarrollo del proceso. Del lado del comportamiento de las autoridades judiciales, se les debe exigir una actuación con la mayor diligencia posible, durante todas las etapas del proceso. Si bien
Ídem. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, 1997, párrafo 77. Caso Valle Jaramillo vs. Colombia, 2008, párrafo 155. IBÁÑEZ RIVAS, Juan. “Derecho a las garantías judiciales (artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Comentario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Publicación de la Fundación Konrad Adenauer. Disponible en: .
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I NSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES en este punto no se puede pasar por alto la sobrecarga de trabajo que suele afectar a los tribunales de justicia, esto solo puede ser un factor para la ponderación pero no un eximente de responsabilidad para que los jueces resuelvan sus causas dentro de un plazo razonable. Finalmente, con relación al parámetro de la afectación generada en los derechos de la persona involucrada en el proceso, ya que la dilación en un proceso afecta al interesado de distintos modos, dependiendo de la materia sobre la cual verse. Este criterio puede ser determinante en la valoración del juez, al momento de resolver, pero comprenderá una evaluación de carácter global del caso. De este modo, en este espacio hemos mostrado lo que en la jurisprudencia internacional se ha dicho sobre el plazo razonable de los procesos judiciales. En el siguiente apartado, haremos una breve reseña de lo que el Tribunal Constitucional Peruano ha desarrollado sobre el tema hasta momentos previos a la emisión de la sentencia vinculada con el caso Víctor Taype. II.
EL PLAZO RAZONABLE A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En los últimos años, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo un conjunto de fallos a través de los cuales ha desarrollado el contenido del derecho al plazo razonable. A continuación analizaremos algunos de ellos. El 19 de octubre de 2009, el Tribunal Constitucional, emite la sentencia recaída en el Exp. Nº 03509-2009-PHC/TC (caso Walter Chacón). Esta decisión fue sujeta a una serie de críticas debido a que trajo como consecuencia a la exclusión del proceso penal seguido por la supuesta comisión de delitos enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, en contra de uno de los generales vinculados con Vladimiro Montesinos, durante el gobierno de Alberto Fujimori. En la sentencia se señala que el proceso judicial al que fue sometido Chacón se inició cuando el 19 de enero de 2001, “la Fiscalía Penal Anticorrupción decide denunciar penalmente al general Walter Chacón, a su esposa e hijos y a otros altos oficiales del Ejército por la presunta comisión de los delitos de corrupción de funcionarios, contra la
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administración de justicia, peculado y enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, perpetrados durante el lapso de tiempo que Chacón había ocupado el cargo de Comandante General del Ejército”8. Más adelante, con fecha 13 de noviembre de 2008, Walter Chacón, interpuso demanda constitucional de hábeas corpus, debido a que, según señaló, desde al año 2000 se le abrió investigación fiscal sin que previamente se haya llevado a cabo un antejuicio ante el Congreso de la República, a pesar de haberse desempeñado como Ministro de Estado. Asimismo, entre otras cosas, alega que se ha vulnerado su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, ya que el proceso penal que se le abrió permanece abierto hasta la fecha de la interposición de su demanda, siendo que, a la fecha de interposición del hábeas corpus llevaba aproximadamente 8 años en tramitación, sin que se haya emitido resolución en primera instancia, por lo que, señaló, se habría vulnerado toda razonabilidad en el plazo de su tramitación. Ante los hechos, el Alto Colegiado en su fallo, recordó que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, ha sido reconocido expresamente en el artículo 14, inciso 3.c de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9 y en el artículo 8, inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y a su vez constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso, reconocido constitucionalmente en nuestro país. Una vez señalado esto, el Supremo Tribunal inició un análisis sobre los criterios para determinar la razonabilidad en la duración de un proceso penal. Para dicho fin, hizo uso de los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Genie Lacayo, reseñado en el apartado anterior, los cuales, según detalla han sido aplicados previamente en los Exps. Nºs 00618-2005-PHC/TC, caso Ronald Winston Díaz Díaz y 05291-2005-PHC/TC, caso Heriberto Manuel Benítez Rivas y otra. Así, el Tribunal pasa a valorar en un primer momento la complejidad del caso, haciendo referencia a la sentencia recaída en el caso Berrocal Prudencio (Exp. Nº 029152004-HC/TC), y en lo que respecta a la valoración de la actividad procesal del inculpado, evalúa y distingue el uso regular de los medios procesales que la ley prevé, así como también, analiza la denominada “defensa
RIVERA PAZ, Carlos y RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El caso Chacón. TC excluye de proceso penal a fujimorista”. Disponible en: . “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (…) c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas”.
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INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES obstruccionista”. A lo que añade, que la demora en el proceso solo es imputable al acusado si este ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la finalidad de atrasar el procedimiento10. En relación a la actuación de los órganos judiciales, afirma que es preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, y califica como censurables, la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva, así como las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos, así como aquellos comportamientos que provienen de la pasividad o inactividad del órgano judicial, lo que deviene en una demora o retardo del proceso11. Habiendo efectuado el análisis de los parámetros internacionales, el Supremo Colegiado concluye que en el caso bajo análisis, se ha producido la vulneración del derecho al plazo razonable del proceso y determina –teniendo en consideración que la finalidad de los procesos constitucionales es proteger los derechos fundamentales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional–, que: “en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un estado de sospecha permanente y sin que –como se ha visto a lo largo de la presente sentencia– las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal”. Tiempo después, el 10 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional emite otro fallo vinculado con el plazo razonable, la sentencia recaída en el Exp. Nº 05350-2009PHC/TC (caso Julio Salazar Monroe). Con fecha 9 de marzo de 2009, un tercero interpone hábeas corpus a favor de Salazar Monroe, debido a que ha sido condenado por los delitos de homicidio calificado y de desaparición forzada contra los estudiantes de la Universidad La Cantuta y el Colegiado que en esa ocasión lo juzgó, es el mismo que lo viene procesando por su presunta participación en el caso “Barrios Altos”, lo que, considera, implica un adelantamiento de opinión que vulnera el principio de juez imparcial, por lo que solicita se ordene el apartamiento de estos jueces en su nuevo proceso.
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No obstante, que el petitorio del demandante se restringe a lo reseñado, el Tribunal Constitucional sostuvo como necesario determinar si en el proceso penal que se le sigue a Salazar Monroe se venía vulnerando su derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, por cuanto, se encuentra procesado por más de quince años. Por este motivo y dadas las características del hábeas corpus (informalidad, pro actione y pro homine), el Alto Colegiado se toma dicha atribución. Una vez, planteado el thema decidendi, el Tribunal efectúa el análisis sobre si la cuestionada solución procesal establecida en el caso Chacón, analizado previamente, se debía mantener o debía ser replanteado para resolver el caso de autos. De este modo, se vuelve a hacer referencia a los casos analizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero pone énfasis en determinar el momento desde cuándo transcurre el plazo razonable del proceso penal, es decir, “el momento en que comienza (dies a quo) y el instante en que debe concluir (dies ad quem)”12. Una vez superado ello, se analizan los tres parámetros establecidos por la CIDH y se opta por cambiar el criterio adoptado en el caso Chacón, y limitarse a exhortar a los tribunales ordinarios a la emisión pronta de la sentencia respectiva. Como se ha podido apreciar, el Tribunal Constitucional peruano ha venido aplicando en materia penal los criterios establecidos por la CIDH, asimismo, en casos como el caso Miguel Sánchez (Exp. Nº 03771-2004-HC/TC) y Ali Ruiz Dianderas (Exp. Nº 06423-2007-PHC/TC) ha desarrollado los plazos razonables vinculados con la detención preventiva, y ha respetado los parámetros internacionales. Ahora bien, es recién el 29 de octubre de 2013, que el Tribunal Constitucional, emite una sentencia en la cual aplicar los criterios internacionales a un procesos de orden no penal, tal como analizaremos en el siguiente apartado. III. EXCEPCIÓN A UNA CAUSAL DE IMPROCEDENCIA El 29 de octubre de 2013, el Tribunal Constitucional peruano emitió la resolución recaída en el Exp. Nº 033602011-PA/TC, el denominado caso Víctor Taype. En este
Informe Nº 64/99, caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcés Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, caso Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y caso Neumeister, TEDH, párrafo 2. Para mayor abundamiento analizar la STC Exp. Nº 03485-2005-HC/TC (caso Sandro Bustamante Romaní). Fundamento jurídico 13.
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I NSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES fallo el Supremo Colegiado aplicó la afectación del derecho al plazo razonable en un proceso distinto al penal y a su vez sostuvo que constituye un supuesto de excepción a la regla dispuesta en el inciso 3 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, de lo que resulta que no será improcedente la demanda constitucional, pese a haberse recurrido a otro proceso judicial para pedir tutela, cuando la prolongada ineficacia de la justicia ordinaria vulnera el derecho al plazo razonable.
El a quo y el a quem, declararon improcedente de manera liminar la demanda a partir de lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional, que regula en su artículo 5 las casuales de improcedencia para los procesos constitucionales, entre las cuales considera lo siguiente: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional”.
Víctor Taype interpuso recurso de agravio constitucional contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente su demanda de amparo, por la cual solicitaba la suspensión del proceso laboral de nulidad de despido, y asimismo solicitó, que se ordene su reposición en el cargo de perforista.
Ahora bien, la sentencia emitida por el Alto Colegiado no cuenta con el voto similar de los magistrados, siendo que la sala integrada inicialmente contó con los votos concordantes de los magistrados Vergara Gotelli y Eto Cruz, y con el voto en discordia del juez Urviola Hani, motivo por el cual se llamó al juez Calle Hayen, para dirimir, sin embargo este expresó un voto singular, por lo que se convocó al magistrado Álvarez Miranda, quien se sumó a la posición de Urviola y, finalmente, fue con el voto del magistrado Mesía Ramírez, quien se agregó a la posición del juez Eto, que se pudo emitir una fallo. De este modo, la sentencia se emite con los votos de los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Eto Cruz.
El recurrente señaló que desde el año 1973 hasta el año 1998, trabajó en la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A., año en el cual fue despedido por tercera vez y cuando aún el proceso laboral generado a partir del segundo despido, se encontraba en ejecución de sentencia. Siendo los hechos los siguientes: El primer despido se efectuó el 2 de enero de 1989 y duró hasta el 24 de abril de 1993, fecha en la cual fue repuesto por resolución judicial. El segundo despido ocurrió al día siguiente de su reposición, el día 25 de abril de 1993, y duró hasta el 20 de marzo de 1996, fecha en la que volvió a ser repuesto judicialmente. El tercer despido se llevó a cabo el 8 de setiembre de 1998, ante el cual interpuso demanda de nulidad de despido, contra la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. el 2001. En este último proceso, en primera instancia se estimó su demanda y se dispuso su reposición, no obstante, en el año 2002, se anuló la sentencia, y se dispuso se emita una nueva Resolución. En el año 2004 se volvió a estimar la demanda, y nuevamente, dicha resolución fue anulada en el mismo año. En el año 2006, se estimó la demanda por tercera vez y también, por tercera vez, fue anulada en el año 2007, repitiéndose estos hechos una vez más, por cuarta oportunidad en el año 2008. Hasta que, con fecha 8 de noviembre de 2010, se emitió una nueva resolución, en primera instancia, por la cual se desestimaba la demanda sobre nulidad de despido, por considerarla infundada. Ante los hechos, el afectado inició un nuevo proceso judicial en la vía laboral, sin embargo, desde su inicio han transcurrido 13 años, y a la fecha no se ha resuelto sobre su pretensión de reposición, motivo por el cual interpuso el amparo que dio motivo a la resolución bajo análisis.
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En este caso, es el voto del magistrado Eto Cruz, el que trae al análisis los parámetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y sostiene que el ámbito protegido por el derecho del plazo razonable incluye la interdicción en todo proceso judicial, sea de orden civil, penal o laboral, ya que el proceso judicial debe estar encaminado a la protección de los derechos, por lo que debe ser efectivo, rápido y sencillo, ya que de lo contrario podría llevar a una situación de indefensión del afectado. En esta oportunidad, el magistrado Eto Cruz hace mención a la STC Exp. Nº 05350-2009-PHC/TC, caso Salazar Monroe, analizado en el acápite precedente, y recuerda que en dicho caso el Alto Colegiado recogió los criterios establecidos por la CIDH, para determinar si realmente se ha vulnerado el plazo razonable. De este modo realiza el análisis del caso: a) La complejidad del asunto: Como hemos analizado previamente, la complejidad del proceso penal tiene que determinarse en función de las circunstancias de jure y de facto del caso concreto, que a su vez, alternativamente, pueden estar compuestas por: a) El establecimiento y esclarecimiento de los hechos, los cuales pueden ser simples o complejos; b) el análisis jurídico de los hechos por los cuales se inicia el proceso penal; c) la prueba de los hechos, la cual puede ser difícil, necesariamente prolongada o de compli-
INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES cada actuación; y, d) la pluralidad de agraviados o inculpados, con sus respectivas defensas, entre otros elementos13. En el caso bajo análisis, la complejidad en el proceso per se, no existe, debido a que el proceso no tiene mayor complejidad, más aún si se considera que lo que se analiza en un proceso de nulidad de despido, es la validez del despido y la normativa al respecto no es extensa, además, se debe tener en cuenta, que en el caso en concreto solo se analizaba el despido de una persona. b) La actividad o conducta procesal del imputado: “Con relación a la conducta procesal, cabe destacar que esta puede ser determinante para la pronta resolución del proceso o para su demora, en el caso que el imputado demuestre un comportamiento procesal obstruccionista o dilatorio”14. En el caso bajo análisis el afectado no ha tenido ninguna actuación dilatoria del proceso. c) La conducta de las autoridades judiciales: Al respecto es importante considerar “a) la insuficiencia o escasez de los tribunales; b) la complejidad del régimen procesal; y c) si los actos procesales realizados han contribuido, o no, a la pronta resolución del proceso penal”15. Con relación a este tema, el magistrado señala que la sobrecarga judicial es algo que ya ha sido analizado en extenso y que puede ser pasado por alto, y por el contrario se debe tener en consideración que el régimen laboral de despido, de acuerdo a la Ley Procesal de Trabajo, es un régimen abreviado, por lo que el magistrado considera que “la violación del derecho al plazo razonable no puede determinarse solo en función a los actos procesales concretos que llevaron a cabo los órganos jurisdiccionales implicados, que finalmente impidieron una prosecución más célere del proceso, sino en función a las omisiones en las que incurrieron de cara a dar pronta respuesta a la controversia planteada por el actor”. d) La afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso: Al respecto el magistrado recuerda que el TC ha señalado que es relevante “(…) determinar si el paso del tiempo del
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proceso penal incide o influye de manera relevante e intensa en la situación jurídica del demandante. Ello con la finalidad de que el proceso penal discurra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve, si es que este incide o influye de manera relevante e intensa sobre la situación jurídica del demandante, es decir, si la demora injustificada le puede ocasionar al imputado daño psicológico y/o económico”. Así, sostiene que en el caso bajo análisis, es evidente que la situación le generaba al recurrente un daño no solo económico, sino también sicológico, debido al desgaste, al que hace mención el magistrado Eto Cruz, quien agrega algo que consideramos importante “al ser el derecho al trabajo un derecho indispensable para el disfrute de otros derechos básicos como la alimentación, la vivienda, la salud, la educación, etc, su no protección colocaba al recurrente en un estado delicado de vulnerabilidad”16. Ahora bien, a partir de la opinión mayoritaria del Alto Colegiado, la vulneración al derecho a un plazo razonable en proceso judicial, constituye en una excepción a la regla de improcedencia recogida en el Condigo Procesal Constitucional, debido a que, tal como señala en su voto el magistrado Vergara Gotelli, el caso de autos escapa a la finalidad del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, porque según el magistrado, dicha norma fue pensada bajo el presupuesto de que la otra vía usada por el justiciable, sería diligente, idónea y eficaz, por lo que, el legislador no pudo imaginar lo sucedido con el demandante, quien hasta la fecha, a pesar de haber buscado justicia en una vía ordinaria, no ha contado durante trece años, con una decisión firme respecto a su pretensión. CONSIDERACIONES FINALES El Tribunal Constitucional ha emitido un fallo que ha recibido el respaldo de tres de los magistrados que actualmente conforman este Colegiado. En este escenario, conviene preguntarnos sobre la vinculatoriedad de este criterio jurisprudencial para los casos posteriores en los cuales, un juez constitucional se encuentre ante una demanda que alegue la afectación al derecho al plazo razonable en un proceso judicial de orden distinto al penal.
STC Exp. Nº 05350-2009-PHC/TC, f. j. 24. Ibídem, f. j. 25. Ibídem, f. j. 26. Voto del magistrado Eto Cruz en la STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, f. j. 7.
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I NSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES Tal como hemos venido analizando a lo largo del presente artículo, los criterios adoptados por el Tribunal Constitucional han sido recogidos por la Jurisprudencia Supranacional emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a la cual los jueces constitucionales se encuentran vinculados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dispone que el contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el dicho Código, deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. De este modo, consideramos que, a pesar de que el caso Víctor Taype no ha contado desde un inicio con la cantidad de votos requerida para su emisión, y que por el contrario, el caso ha puesto en evidencia que el Supremo Colegiado aún no ha fijado un criterio claro al respecto; no obstante, los jueces posteriores, al momento de resolver un supuesto similar al analizado en el caso Víctor Taype,
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deben tener en consideración, no solo lo señalado por el Tribunal Constitucional en dicho caso, sino que también, la demás jurisprudencia emitida por el Supremo Tribunal, así como la jurisprudencia supranacional, la cual ha servido de base para los criterios anteriormente establecidos por el Alto Colegiado. Ahora bien, si bien es cierto que la CIDH nada ha dicho sobre la excepcionalidad del supuesto de vulneración del plazo razonable, para la procedencia de un proceso constitucional, aunque se haya acudido a una vía previa, consideramos que, a los casos en los cuales el Estado a través de su Sistema de Impartición de Justicia ordinaria, ha vulnerado el derecho de un ciudadano a obtener una solución eficaz a sus conflictos judicializados, no se les puede impedir el acceso a la justicia constitucional, generando un estado de indefensión. Por este motivo, consideramos que el presupuesto establecido en el inciso 3 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, que regula las causales de improcedencia a los procesos constitucionales, no sería aplicable en estos supuestos; caso contrario, el ciudadano se encontraría facultado para acudir a las cortes internacionales, donde los criterios ya han sido claramente establecidos.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE POR ESPECIALIDADES
Constitucional y procesal constitucional Penal y procesal penal Laboral y previsional Administrativa y tributaria Civil, comercial y procesal civil
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Retraso injustificado en la decisión del medio impugnatorio habilita procedencia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales no firmes STC Exp Nº 03300-2012-PHC/TC Caso: Félix Omar Hinostroza Pereyra Sentido del fallo: Infundada la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/10/2013
El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el fondo de un proceso de hábeas corpus contra resolución judicial no firme, contradiciendo el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que proscribe los procesos constitucionales contra resoluciones judiciales que no hayan alcanzado firmeza. Justifica su decisión en el retraso injustificado del órgano judicial correspondiente para decidir sobre el recurso impugnatorio efectuado contra la resolución cuestionada. Al examinar el fondo de la controversia, el TC declaró infundada la demanda al determinar que no se había violentado el derecho-principio a la debida motivación invocado por el recurrente. PALABRAS CLAVES
hábeas corpus, resolución judicial firme, derecho a la debida motivación, contumacia
EXP. Nº 03300-2012-PHC/TC-LORETO FÉLIX OMAR HINOSTROZA PEREYRA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 22 días del mes de mayo de 2013 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Vergara Gotelli, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Serman de la Cruz Flores a favor de Félix Omar Hinostroza Pereyra contra la resolución expedida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas 227, su fecha 14 de junio de 2012, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 2 de abril de 2012 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Félix Omar
Hinostroza Pereyra contra el Juez del Tercer Juzgado Penal de Maynas, señor Luis Enrique Panduro Reyes, con la finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución Nº 6, de fecha 8 de abril de 2011, y la Resolución Nº 7, de fecha 8 de abril de 2011, y que en consecuencia se disponga la inmediata excarcelación del inculpado, puesto que considera que se está afectando los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, específicamente el derecho de defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales del favorecido. Refiere que en el proceso penal seguido en contra del beneficiario por el delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación sexual de menor de edad, se abrió instrucción con mandato de detención, disponiéndose su internamiento en un establecimiento penitenciario. Afirma que dicha medida coercitiva fue impugnada ante el superior, obteniéndose decisión estimatoria por Resolución Nº 2 de fecha 31 de marzo de 2011, la que dispone
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL la revocatoria del mandato de detención a comparecencia restringida sujeta a reglas de conducta. Expresa que posteriormente se programó la diligencia para la declaración instructiva del favorecido, diligencia a la que no pudo asistir por haberse encontrado con descanso médico por espacio de 7 días, según lo indica el mismo certificado médico. Señala que pese a haber justificado la inconcurrencia a la referida diligencia el juez emplazado emitió la Resolución Nº 5, de fecha 8 de abril de 2011, en la que se indica que el beneficiario “está eludiendo y obstaculizando la acción de la justicia”, disponiendo que la secretaria cursora y el representante del Ministerio Publico se constituyan al domicilio del favorecido, corroborándose su permanencia en el domicilio señalado en el proceso. Aduce que sin embargo el juez demandado emitió la Resolución Nº 6, de fecha 8 de abril de 2011, declarando al beneficiario contumaz, bajo el argumento de que no se presentó a la diligencia de declaración instructiva, agregando que el certificado médico no guarda la formalidad establecida por ley. Asimismo que el emplazado emitió la resolución Nº 7, de fecha 8 de abril de 2011, estableciendo indebidamente la existencia de peligro procesal, basado en el hecho de que el favorecido había cambiado su domicilio sin autorización expresa, revocando el mandato de comparecencia restringida y ordenando la detención del favorecido. Realizada la investigación sumaria el beneficiario se ratifica en el contenido de la demanda. Por su parte los emplazados expresan que no se ha vulnerando derecho alguno del favorecido y que este ha hecho valer su derecho a la doble instancia intra proceso. El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Maynas de la Corte Superior de Justicia de Loreto declara infundada la demanda considerando que las resoluciones cuestionadas cuentan con una debida motivación, puesto que el juez emplazado justificó su decisión. La Sala Superior revisora, revocando la apelada, declara improcedente la demanda considerando que los procesos constitucionales no están destinados para revisar lo resuelto en la vía ordinaria cual suprainstancia, razón por la que aplica el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. En su recurso de agravio constitucional el recurrente reitera lo denunciado en su demanda. FUNDAMENTOS 1. Delimitación del petitorio El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de las Resoluciones Nºs 6, de fecha 8 de abril de 2011, y 7, de fecha 8 de abril de 2011, y que en consecuencia
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se disponga la inmediata excarcelación del inculpado, alegándose que se está afectando los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, específicamente el derecho de defensa y a la debida motivación de las resoluciones judiciales del favorecido. 2. Cuestión previa El artículo 4 del Código Procesal Constitucional esDemanda de hábeas corpus tablece que el hábeas corpus solo procede contra resolucio- procede cuando una resolunes judiciales firmes que vul- ción judicial firme vulneneren la libertad personal y la ra en forma manifiesta la litutela procesal efectiva bertad personal y la tutela procesal efectiva. Por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando, habiéndose apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelación. [Cfr. Exp. N.° 4107-2004-HC/ TC, caso Lionel Richie de la Cruz Villar] DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
En el caso de autos si bien las resoluciones que el recuTC constata que recurrente in- rrente cuestiona (resolucioterpuso recurso de apelación nes judiciales Nºs 6 y 7) no contra las resoluciones cues- han obtenido un pronunciationadas, excediéndose el plazo razonable para que el ór- miento judicial por parte del gano correspondiente emita superior, por lo que –en prinpronunciamiento cipio– no estaríamos ante la exigencia de resoluciones judiciales firmes, se aprecia también de los actuados que el recurrente ha cuestionado tales resoluciones ante el órgano superior a través del recurso de apelación, siendo concedido tal recurso por Resolución Nº 16, de fecha 14 de abril de 2011 (fojas 78), no constatándose de autos que a la fecha de la demanda (abril de 2012) se haya resuelto el recurso, excediendo todo plazo razonable para que se emita pronunciamiento. En tal sentido encontrándonos ante una situación singular, en la que se han excedido todos los plazos razonables para que el superior se pronuncie por el recurso de apelación interpuesto, este Colegiado se encuentra habilitado para pronunciarse sobre el fondo de la pretensión traída al proceso de habeas corpus. Es así que si bien este Tribunal ha expresado en la STC Nº 04107-2004-HC/TC que debe entenderse por resolución firme a “(…) aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia (…)”, también ha expresado que existen supuestos de excepción en los que no será necesaria dicha exigencia. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Estos criterios de excepción son: “a) que no se haya perCriterios de excepción por los mitido al justiciable el accecuales se debe permitir la pro- so a los recursos que depacedencia de la demanda de ra el proceso judicial de la hábeas corpus contra resolumateria, b) que haya retardo ciones judiciales no firmes injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso, c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión, d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución”. Por ende nos encontramos entonces ante el criterio de excepción establecido en el supuesto b), ya que existe retardo injustificado en la decisión del recurso interpuesto. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Asimismo es preciso señalar que indudablemente una El principio pro homine dicta regla de procedibilidad tan que el juez constitucional debe restrictiva como la prescrioptimizar la norma en beneficio de una cabal tutela de de- ta en el artículo 4 del Código Procesal Constituciorechos fundamentales nal debe ser correctamente interpretada y morigerada en virtud del principio pro homine, que postula que los preceptos normativos deben sujetarse a una interpretación que optimice el derecho constitucional y reconozca una posición preferente a los derechos fundamentales. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Además cabe expresar que si bien el recurrente alega TC señala su decisión de ve- la afectación de sus dererificar la posible afectación chos fundamentales al dedel derecho a la debida moti- bido proceso, a la debida vación motivación de resoluciones judiciales, de defensa, a la igualdad, entre otros, en puridad del contenido de su demanda se advierte que su demanda está dirigida a denunciar la afectación del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, por lo que este Colegiado analizará el caso sobre la base de dicha denuncia. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Asimismo es necesario expresar que el recurrente cuestiona la Resolución Nº 6, sosteniendo que afecta su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales y su derecho a la libertad individual, puesto que en dicha resolución se le declara reo contumaz y se dispone la orden de captura. Al respecto, si bien puede considerarse que al encontrarse actualmente detenido el recurrente, dicha resolución ya habría surtido sus efectos, tal afirmación sería incorrecta puesto que el objeto que perseguía la Resolución Nº 6 era que el recurrente rindiera su declaración instructiva –puesto que no asistió a la diligencia programada
para tal efecto– finalidad, que conforme los actuados, no se aprecia que se haya cumplido, debiéndose tener presente además que no se acredita en autos que la orden de captura haya sido dejada sin efecto. Por tales razones este Colegiado considera que debe ingresar al fondo respecto de dicho extremo del petitorio. 3. Sobre la afectación al derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales (artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política del Perú) por la emisión de la Resolución Nº 6, materia de cuestionamiento 3.1. Argumento del demandante El demandante expresa que con la emisión de la Resolución Nº 6 se ha afectado el derecho a la debida motivación de las resoluciones del favorecido, puesto que pese a que presentó el certificado médico que acreditaba que se encontraba con descanso médico por espacio de 7 días, el emplazado lo declaró contumaz sin motivar por qué dicho documento no guarda la formalidad establecida por ley. 3.2. Argumento del demandado El demandado expresa que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso del demandante, pues se ha resuelto conforme a ley, habiendo hecho valer el actor su derecho a la doble instancia. 3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas. En ese sentido, la necesidad de que las resoluciones judiDebida motivación: garantiza ciales sean motivadas es un impartición de justicia en con- principio que informa el ejerformidad con la Constitución cicio de la función jurisdicy ejercicio efectivo del derecional y es, al mismo tiempo, cho de defensa un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
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CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL En cuanto a la declaración de reo contumaz del actor, este Colegiado también ha expresado en su jurisprudencia que “la declaración de contumacia [en sí misma] es una incidencia de naturaleza procesal susceptible de resolverse en la vía ordinaria y no en sede constitucional” [Cfr. RTC 04296-2007-PHC/TC, caso Constante Nazario Ponciano Gonzales]. No obstante, en la medida en que la resolución judicial que declara reo contuDeclaración de contumacia que disponga ubicación y cap- maz a una persona contentura de una persona tiene rele- ga la orden de su ubicación vancia constitucional puesto y captura, resulta legítimo que incide en la libertad indisu cuestionamiento medianvidual te el hábeas corpus siempre y cuando, claro está, aquella se haya dictado con desprecio de los derechos fundamentales de la libertad individual y revista el requisito de firmeza exigido en este proceso [Cfr. RTC 06180-2008-PHC/TC]. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Es decir este Colegiado considera que si la misma resolución que declara reo contumaz contiene una disposición de ubicación y captura, es válido cuestionarla vía proceso constitucional de hábeas corpus, puesto que incide negativamente en el derecho a la libertad individual, correspondiendo –como en este caso– analizar si tal resolución está debidamente sustentada. Al respecto, este Tribunal considera que la Resolución TC considera que Resolución Nº 6, de fecha 8 de abril de Nº 6 cuestionada está debida- 2011, que declara reo contumente motivada, en la medida que explica las razones por las maz al favorecido y dispocuales se declaró reo contu- ne su ubicación y captura, maz al recurrente se encuentra debidamente motivada, puesto que si bien se expresa que “(…) dicha constancia [médica] no guarda con la formalidad establecida por ley (…)”, también se advierte de su contenido que tal documento solo es para fines administrativos, “(…) el cual sirve para sus prestaciones como militar”. Además cabe señalar que ese no es el único argumento utilizado por el emplazado, sino que también expresa que “(…) por otro lado hay contradicción en lo expuesto entre la constancia para certificado médico y el informe sobre estado de salud, dado que el reconocimiento se practica el primero de abril y recién el cuatro de abril del año en curso se otorga el descanso médico, cuando este siempre se otorga al momento de la evaluación médica (…)”. En tal sentido es claro que la resolución materia de cuestionamiento explica debidamente las razones por las que se FUNDAMENTO PRINCIPAL
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declaró reo contumaz y se dispuso la orden de captura en contra del beneficiario, por lo que este extremo del cuestionamiento debe ser desestimado. 4. Sobre la afectación al derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales (artículo 139, inciso 5) de la Constitución Política del Perú) por la emisión de la Resolución Nº 7, materia de cuestionamiento 4.1. Argumento del demandante El demandante aduce que con la emisión de la Resolución Nº 7 se ha afectado el derecho a la debida motivación del favorecido, puesto que no se ha sustentado el porqué de la existencia del peligro procesal para que se revoque el mandato de comparecencia por el de detención, puesto que solo expresa que “(…) el procesado (…) había cambiado de domicilio sin autorización expresa del juzgado (…)” considerando ello arbitrario y subjetivo, dado que por el hecho de que haya variado su numeración dentro de un mismo espacio no implica que se cumpla con el presupuesto del peligro procesal. 4.2. Argumento del demandado El demandado expresa que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso del favorecido, pues se ha resuelto conforme a ley, habiendo hecho valer el actor su derecho a la doble instancia. 4.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional El artículo 139, inciso 3, de la Constitución establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional; en consecuencia, cuando el órgano jurisdiccional imparte justicia está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la Norma Suprema establece como límites del ejercicio de las funciones asignadas. En ese sentido, la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la impartición de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.
Este Tribunal ya se ha referido básicamente al mínimo de motivación exigible atenUna motivación insuficiente es cuando la ausencia de ar- diendo a las razones de hegumentos resulta manifiesta cho o de derecho indispena la luz de lo que se está de- sables para asumir que la cidiendo decisión esté debidamente motivada. Si bien no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, solo resultará relevante desde una perspectiva constitucional, si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo (STC Nº 1701-2008PHC/TC). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
En el presente caso se aprecia que al favorecido se le abrió instrucción por Resolución Nº 1, de fecha 28 de marzo de 2011, disponiéndose mandato de detención en su contra. Tal medida fue apelada obteniéndose la revocatoria de dicho mandato por el superior en grado, que la reformó por el mandato de comparecencia restringida sujeta a reglas de conducta específicamente señaladas en la resolución, encontrándose dentro de ellas el “(…) no ausentarse de la localidad donde reside, ni variar de domicilio sin autorización expresa del juzgado (…) [y] (…) asistir a todas y cada una de las citaciones y diligencias que disponga el juzgado (…)”. Este Colegiado advierte entonces que al recurrente se le varió el mandato de detención por el de comparecencia restringida condicionado al cumplimiento de determinadas reglas de conducta. En tal sentido al advertir el emplazado que el beneficiaTC considera que la Resolu- rio había incumplido una de ción Nº 7 cuestionada se en- las reglas de conducta estacuentra suficientemente moti- blecidas, emitió la Resoluvada ción Nº 7, de fecha 8 de abril de 2012, la que resuelve revocar el mandato de comparecencia restringida por el de detención. Este Colegiado considera que tal resolución explica suficientemente las razones por las que resuelve revocar el mandato de comparecencia restringida por el de detención, pues expresa que “(…) se ha ordenado se constate el domicilio real del procesado, conforme la dirección señalada en sus generales de ley de fojas setentitres, es decir en Villa Militar del Ejército, Casa treintidos - Militar Morona Cocha - Iquitos, y además oficiar a la Comandancia de la Región Militar del Oriente - R.M.O. a fin de que informen la condición y permanencia del encausado en la ciudad de FUNDAMENTO PRINCIPAL
Iquitos (…) se tiene el Acta de Constatación realizado en la Villa Militar del Ejército, constatándose que el procesado Felix Omar Hinostroza Pereyra no domicilia en la vivienda número treinta y dos de dicha villa militar, siendo la persona que domicilia actualmente en dicha vivienda la persona de Cecilia Gissel Cachay Rodríguez; de igual manera se ha dejado constancia en el acta de constatación que el procesado ha sido cambiado de colocación a otra ciudad; así también se tiene el oficio Nº 014/x.4/02.00 de fecha ocho de abril del año en curso, expedido por la Comandancia de la Región Militar Oriente, en la cual se señala que el procesado, actualmente se encuentra en situación de tránsito permaneciendo en la ciudad de Iquitos a espera de sus viáticos, debido a que ha sido cambiado de colocación a otra guarnición de conformidad con el Memorándum Nº 151 DP-SDAO.1 (…) (sic)”. Asimismo dicha resolución expresa que el actor no ha acreditado peligro a su integridad física o de alguno de sus familiares, por lo que habiéndose “(…) impuesto como medida de restricción al procesado que ‘asista a todas y cada una de las citaciones y diligencias que disponga el juzgado’, sin embargo de autos se advierte que el procesado no viene cumpliendo dicha restricción, dado que no se ha apersonado a rendir su instructiva conforme lo ordenado mediante resolución (…) dejándose constancia de su inconcurrencia mediante certificaciones (…) motivo por el cual ha sido declarado contumaz (…) con lo cual se acredita que el procesado viene obstruyendo la labor de la justicia (…) sin embargo se tiene que respecto al peligro de fuga y peligro de obstrucción a la acción probatoria, se ha acreditado que el procesado viene entorpeciendo la actividad probatoria y ha rehuido a la autoridad judicial, ya que viene transgrediendo las medidas de restricción impuestas por la Segunda Sala Penal de Loreto, de igual manera existe el riesgo de que el procesado se sustraiga de la investigación, dado que el mismo se encuentra solo de tránsito y ha sido trasladado de la ciudad (…) (sic)”. En conclusión la resolución cuestionada ha revocado el mandato de comparecencia disponiendo la detención del recurrente no solo por el hecho de no haber concurrido a la diligencia para la que fue citado, sino porque varió de domicilio sin comunicar previamente al juez del proceso, razones válidas expresadas suficientemente por el juzgador para asumir la decisión plasmada en la resolución cuestionada. En tal sentido este Colegiado advierte que las resoluciones cuestionadas han sustentado debidamente su decisión, ya que expresa una suficiente justificación
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CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL en los términos exigidos por la Constitución del Estado. Por tal razón la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus por no haberse acreditado la afectación de los derechos invocados por el demandante. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA COMENTARIO El artículo 4 del Código Procesal Constitucional hace referencia a la procedencia de los procesos constitucionales respecto de resoluciones judiciales. En tal sentido, señala que “el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva”. De igual manera, respecto al hábeas corpus, el Código señala que “procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”. El presente caso bajo análisis constituye un hábeas corpus contra resolución judicial, con la particularidad que esta última no posee la característica de “firme”. No obstante ello, y de ahí lo singular de lo resuelto en sede constitucional, el Colegiado admite su procedencia y resuelve sobre el fondo de la controversia. No es la primera vez que el Tribunal Constitucional se pronuncia en tal sentido. La STC Exp. Nº 04107-2004PHC/TC (publicada el 25 de mayo de 2005) determinó que el hábeas corpus contra resolución judicial no firme presentado en aquella oportunidad fuese procedente si existían ciertos criterios-excepciones tales como: a) Que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que depara el proceso judicial de la materia; b) que haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso; c) que por el agotamiento de los recursos pudiera convertirse en irreparable la agresión; y d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados para su resolución. En pocas palabras, cuando exista una demora y retraso por parte de la Justicia para otorgar a la resolución cuestionada el grado de firmeza.
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Un tema importante a destacar es que la STC Exp. Nº 04107-2004-PHC/TC, en la cual se basa la sentencia bajo comentario, se aplicó para una demanda interpuesta con fecha anterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional. Así, el TC señaló en su oportunidad que “frente a la mencionada disposición [el artículo 4 del Código Procesal Constitucional], se hace necesario fijar algunas excepciones, que si bien no han sido normativamente previstas en el Código Procesal Constitucional, no obsta para que, por vía jurisprudencial, este Tribunal pueda establecerlas, a fin de exceptuar a los demandantes que acrediten que la postulación de sus demandas fue anterior a la vigencia del código rituario constitucional, del cumplimiento de tal exigencia” (resaltado nuestro). En tal sentido, la sentencia bajo comentario constituye la primera vez que el TC extrapola los criterios, excepciones indicados, para aplicarlos también a la procedencia de un hábeas corpus contra resoluciones judiciales no firmes interpuesto dentro de la vigencia del actual Código Procesal Constitucional. Consideramos positiva la decisión del Colegiado de establecer excepciones a la regla establecida en el artículo 4 del Código adjetivo, pues la tutela efectiva de los derechos fundamentales en riesgo está por encima de las formalidades establecidas. No obstante, en la medida que la decisión del Tribunal no constituye doctrina jurisprudencial propiamente dicha, y menos precedente vinculante, la aplicación de estas excepciones a otras causas deberá revisarse en cada caso concreto. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL CASO CONCRETO Los criterios señalados por el Tribunal Constitucional son aplicables en procesos constitucionales de hábeas corpus, e incluso de amparo, contra resoluciones judiciales no firmes. En tal sentido, para la procedencia de los procesos mencionados deberán cumplirse los siguientes requisitos: a) Que la resolución judicial no firme vulnere la libertad individual (para el caso del hábeas corpus); b) que la resolución judicial vulnere la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (tanto para el hábeas corpus como para el amparo); y c) que exista retraso por parte de los órganos judiciales pertinentes para otorgar “firmeza” a la resolución cuestionada.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Documentación elaborada a partir de información de inteligencia no necesariamente posee carácter reservado o secreto STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC* Caso: Jesús Enrique Siancas Camacho Sentido del fallo: Fundada la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 04/12/2013
Un miembro de la Policía solicita se le entregue copia del Informe elaborado por la Unidad de Recursos Humanos de la PNP - Ayacucho, el cual ordena su reasignación. Afirma que a través de reportes periodísticos ha conocido que dicho informe lo estaría vinculando con la presunta comisión de delitos de corrupción y de tráfico ilícito de drogas. La dirección PNP correspondiente le deniega la posibilidad de conocer el informe aduciendo que se ha realizado a partir de una documentación de inteligencia, y por lo cual, posee el carácter de reservado. El Tribunal Constitucional, declarando fundada la demanda, determinó que informes elaborados con base en documentos de inteligencia no necesariamente tienen carácter secreto.
PALABRAS CLAVES
informe de inteligencia, Policía Nacional, acceso a la información pública
EXP. Nº 05517-2011-PHD/TC-AYACUCHO JESÚS ENRIQUE SIANCAS CAMACHO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 4 días del mes de octubre de 2013, la Sala Primera del Tribunal Constitucional pronuncia la siguiente sentencia con el voto en mayoría de los magistrados Urviola Hani y Calle Hayen, y el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, llamado a componer la discordia suscitada por el voto del magistrado Vergara Gotelli. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jesús Enrique Siancas Camacho contra la resolución de
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fojas 220, su fecha 28 de octubre de 2011, expedida por la Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que declaró infundada de hábeas data de autos. ANTECEDENTES Con fecha del 2 de junio de 2011, el actor interpone demanda de hábeas data contra la IX Dirección Territorial de la Policía Nacional del Perú - Ayacucho (IX-DIRTEPOL AYACUCHO) solicitando que se le entregue copia del Informe Nº 022-2011-1X-DIRTEPOL-OFAD-UNIRREHUM-AYACUCHO, del 8 de marzo de 2011. Dicho documento, elaborado por la Oficina de Administración de la Unidad de Recursos Humanos de la PNP Ayacucho,
Nota de Gaceta Procesal Constitucional: Publicamos integramente el texto de la sentencia. Puede consultarse el fundamento de voto dirimente del magistrado Eto Cruz, así como los votos de los magistrados Vergara Gotelli, Urviola Hani y Calle Hayen en: .
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL sustenta la Resolución Directoral Nº 3869-2011-DIRREHUM-PNP-LIMA, del 29 de abril de 2011, que lo reasigna, junto con otros 26 miembros de la Policía, de la ciudad de Ayacucho a la de Lima. El actor afirma que a través de reportes periodísticos ha tomado conocimiento de que en el informe que solicita se le estaría vinculando con la presunta comisión de delitos de corrupción y de tráfico ilícito de drogas, con lo que se habría vulnerado su derecho al honor. Por tanto, alega que sin que medie contradictorio la autoridad policial ha concluido que es culpable de los ilícitos referidos, afectándose su derecho al debido proceso. Por consiguiente, afirma que por tratarse de indicios delictivos, estos no pueden ser considerados como información secreta. El titular de la IX-Dirección Territorial de la Policía Nacional de Ayacucho contesta la demanda alegando que al recurrente no se le ha vulnerado su derecho a la defensa, ya que si bien su reasignación fue realizada con base en un informe de inteligencia, este no fue determinante, al haberse tomado en cuenta su hoja de vida. Expresa además, que la emplazada nunca suministró información a medio de comunicación alguno. De igual manera, refiere que la Resolución Ministerial Nº 9456-90-IN-PNP, que aprueba el Reglamente de Documentación Policial, establece en su artículo 13 que son documentos clasificados aquellos relativos a asuntos de seguridad, orden interno, defensa nacional o disciplina del personal. Por último, alega que la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública expresamente plantea excepciones al ejercicio del derecho de acceso a la información pública; que por tanto, la negativa de entregar el Informe Nº 22-2011-IX-DIRTEPOLOFAD-UNIRREHUM-AYACUCHO, que fue elaborado a partir de un informe de inteligencia, está justificada por ser una información reservada y secreta, encontrándose excluida del acceso a la información pública, por cuanto se encuentran plasmadas las presuntas acciones ajenas al servicio por parte del demandante. El procurador público especializado en asuntos de la Policía Nacional del Perú se apersona al proceso y plantea la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa al no haberse cumplido el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y de Acceso a la Información. El Juzgado Especializado en Derecho Constitucional de Huamanga declaró infundada la excepción planteada al considerar que el artículo 62 del Código Procesal Constitucional no exige el agotamiento de la vía administrativa. Posteriormente, con fecha 27 de julio de 2011, dicho juzgado resuelve declarar fundada la demanda, tras considerar que el informe al que pretende acceder el demandante
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es de naturaleza laboral, ya que no es un informe de inteligencia en sí mismo, sino uno elaborado tomado como base otro documento de inteligencia estima, además, que el artículo 17, inciso 1) del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y de Acceso a la Información Pública establece que los consejos o recomendaciones secretos o reservados pierden la categoría de confidenciales cuando una resolución hace referencia en forma expresa a tales documentos. De igual manera, estima que siendo la documentación solicitada parte de un procedimiento administrativo de oficio, el acceso a dichos documentos se rige por el artículo 160 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. La Sala Civil de Huamanga, revocando la apelada, declaró infundada la demanda, por considerar que en el caso de autos se presentan excepciones al derecho de acceso a la información ya que el informe solicitado está referido a aspectos de seguridad nacional interna (prevención y represión de la criminalidad-tráfico ilícito de drogas), de manera que dicha información debe mantenerse en reserva. FUNDAMENTOS 1. Con fecha 2 de junio de 2011, el actor interpone demanda de hábeas data contra la IX Dirección Territorial de la Policía Nacional del Perú-Ayacucho (IXDIRTEPOL-AYACUCHO) solicitando que se le entregue copia del Informe Nº 022-2011-IX-DIRTEPOL-OFAD-UNIRREHUM-AYACUCHO, del 8 de marzo de 2011, que, según refiere, es de naturaleza pública. Dicho documento, elaborado por la Oficina de Administración de la Unidad de Recursos Humanos de la PNP Ayacucho, sustenta la Resolución Directoral Nº 3869-2011-DIRREHUM-PNP-LIMA, del 29 de abril de 2011, que le reasigna, junto con otros 26 miembros de la Policía, de la ciudad de Ayacucho a la ciudad de Lima. El actor afirma que a través de reportes periodísticos ha tomado conocimiento de que en el informe que solicita se lo estaría vinculando con la presunta comisión de los delitos de corrupción y el tráfico ilícito de drogas, con lo que se habría vulnerado su derecho al honor. Por tanto, alega que sin que medie contradictorio la autoridad policial ha concluido que es culpable de los ilícitos referidos, afectándose su derecho al debido proceso. Por consiguiente, afirma que por tratarse de indicios delictivos, estos no pueden ser considerados información secreta. 2. En efecto, conforme es de verse de autos, la Resolución Directoral Nº 3869-2011-DIRREHUM-PNPLIMA, del 29 de abril de 2011 (fojas 3), resuelve reasignar por necesidad del servicio y con costo para el Estado a 27 suboficiales de la Policía Nacional
de Perú de Ayacucho a Lima, entre ellos, al recurrente. Tal resolución está sustentada en el Informe Nº 022-2011-IX-DIRTEPOL-OFAD-UNIRREHUMAYACUCHO, cuya entrega pretende el actor, y en la Hoja de Estudio Opinión Nº 81-2011-DIRGENPNP/EMP-OFIPRO. Según lo expuesto por la demandad en su contestación, el Informe Nº 022-2011-IXDIRTEPOL-OFAD-UNIRREHUM-AYACUCHO, se elaboró sobre la base de un informe evacuado por inteligencia. 3. En el presente caso, se pretende el ejercicio del artículo 5, inciso 2, de la Constitución, que establece que “toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional”; para tal efecto solo se requiere presentar una solicitud y que la Administración se ratifique en su incumplimiento o haya omitido responder a la solicitud dentro de los 10 días posteriores. 4. Que el debate constitucional gira en torno a determinar si la TC analizará si la información que dio origen a la resolución información solicitade reasignación es de carácda, esto es la que dio ter reservado o secreto, o si mérito a la expedición por el contrario, es de acceso público de la Resolución Directoral Nº 3869-2011DIRREHUM-PNP-LIMA, del 29 de abril de 2011 (fojas 3), y resuelve reasignar por necesidad del servicio y con costo para el Estado a 27 suboficiales de la Policía Nacional del Perú de Ayacucho a Lima, entre ellos, al recurrente, tiene carácter reservado o secreto, y si por consiguiente, el pedido de acceso procede o no. FUNDAMENTO PRINCIPAL
5. El a quo considera que el informe solicitado por el demandante no es propiamente un documento de naturaleza confidencial, sino de índole laboral, ya que no es un documento de inteligencia en sí mismo, sino un documento elaborado con base en un documento de inteligencia. Por el contrario, el ad quem considera que al haber sido elaborado a partir de otro informe de inteligencia resulta de aplicación el artículo 15, inciso b), de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, que exceptúa de publicitación “los informes que de hacerse públicos perjudicarían la información de inteligencia”.
6. En el caso concreto y con independencia de la discusión concerniente El informe que dio origen a la reasignación del recurrente a si la información sofue realizado por la Oficina de licitada es de naturaleza Recursos Humanos de la PNP laboral o si está vincucorrespondiente, por lo que no puede calificarse dicha inforlada a un procedimiento mación como “reservada” administrativo sancionatorio, este Colegiado se remite al Informe Nº 022-2011-IX-DIRTEPOLOAFD-UNIRREHUM-AYACUCHO, cuyo contenido desconoce el recurrente, razón por la cual solicita copia del mismo, del que se puede advertir que ha sido realizado por la Oficina de Administración de la Unidad de Recursos Humanos de la PNP Ayacucho, lo que denota que no contiene una información que podría calificarse de reservada. Y si bien, conforme a lo precisado en el dictamen legal Nº 026-2011-IX-DIRTEPOOL-A/OAJ, el informe fue formulado a partir de un informe de inteligencia, este hecho no lo convierte, necesariamente, en uno de inteligencia; y por tanto, secreto, sino en uno público, que concierne al actor en tanto le permite identificar las razones de su reasignación, máxime si a través de los medios de comunicación se ha hecho público el traslado y se ha difundido que los cambios de colocación a Lima se han efectuado por estar presuntamente vinculados con el tráfico de drogas y actos de corrupción, con lo cual tal información no será de naturaleza reservada sino pública. FUNDAMENTO PRINCIPAL
7. En consecuencia, no se desprende que la información solicitada tenTC determina que la información solicitada por el recurrenga carácter reservado te no tiene carácter “reservao secreto, o que de aldo” o que su conocimiento gún modo perjudique perjudique la información de inteligencia la información de inteligencia, conforme lo dispone el artículo 15, inciso b), del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Decreto Supremo Nº 43-2003-PCM), por lo que la demanda debe ser estimada. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la violación del derecho de acceso a la información
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CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL pública a que se contrae el artículo 5, inciso 2) de la Constitución; en consecuencia, ORDENA que la IX Dirección Territorial de la Policía Nacional de Perú-Ayacucho (IXDIRTEPOL-AYACUCHO) proporcione a don Jesús Enrique Siancas Camacho, con el costo que suponga el pedido, copia certificada del Informe Nº 022-2011-IX-DIRTEPOL-OFAD-UNIRREHUM-AYACUCHO, del 8 de marzo de 2011. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; CALLE HAYEN; ETO CRUZ COMENTARIO Un miembro de la Policía solicita que se le entregue copia del Informe elaborado por la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Territorial de la PNP - Ayacucho, el cual ordena su traslado a Lima. Afirma que a través de reportes periodísticos ha conocido que dicho informe lo estaría vinculando con la presunta comisión de delitos de corrupción y de tráfico ilícito de drogas. La jefatura policial correspondiente deniega el pedido aduciendo que el Informe en mención ha sido elaborado a partir de documentos clasificados relativos a asuntos de seguridad, orden interno, defensa nacional y disciplina del personal. En ese sentido, la Dirección Territorial de la PNP - Ayacucho alega que el Informe forma parte de los documentos señalados en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública como excepciones para el ejercicio del derecho de acceso a la información. Mediante la STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC, el Colegiado ha señalado que, más allá de si el Informe en cuestión es de naturaleza laboral o sancionatoria, ha sido elaborado por la Unidad de Recursos Humanos correspondiente, y en tal medida, se trata de un documento que no pone en riesgo la seguridad nacional, sino que versa sobre traslado de personal. En ese sentido, no contiene información que podría calificarse de reservada. De igual manera, si bien dicho Informe ha sido elaborado a partir de documentos de inteligencia, esta situación no
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lo convierte en uno de este tipo. Por el contrario, estamos ante un documento público que le concierne al recurrente en tanto le permite conocer las razones de su reasignación; mucho más si se han difundido en los medios que su traslado se habría efectuado por estar presuntamente involucrado en ciertos delitos. En tal sentido, el Colegiado ha señalado para el caso en concreto que se había acreditado la violación del derecho de acceso a la información pública indicado en la Constitución, ordenando a la Dirección Territorial de la PNP - Ayacucho proporcionar al recurrente copia certificada del informe en cuestión. Consideramos que el fallo del TC es acertado, debiendo reflexionar sobre la debilidad de las normas respecto al margen de discrecionalidad de quien decide la clasificación de los documentos. Así, si bien la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala supuestos de excepción, términos como “información expresamente calificada como secreta que se sustente en razones de seguridad”, y cuya divulgación origine riesgo “para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático”, podrían prestarse para que la discrecionalidad otorgada al funcionario encargado de la clasificación se vea afrentado a intereses, subjetividades, y por supuesto, hasta excesos. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS No todos los documentos derivados de una información de inteligencia poseen el carácter de secreto, menos aún los elaborados por la unidad administrativa de recursos humanos en una entidad castrense. En ese sentido, todo personal militar o policial que desee conocer la documentación correspondiente a su reasignación de funciones ordenado por la oficina de personal respectiva, no se le puede negar dicha información bajo pretexto que ha sido desarrollada a partir de documentos de inteligencia.
EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES
DERECHO CONSTITUCIONAL I.
DERECHOS FUNDAMENTALES
1.
Derecho a la educación
Derecho a la educación exige permanencia de alumno en centro educativo
que en ocasiones pueden encontrarse símbolos que en su origen son de carácter religioso cristiano”. STC Exp. N° 02007-2011-PA/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 11/12/2013
3.
Derecho a la tutela procesal efectiva
Contenido del derecho a la tutela jurisdiccional
“[E]l derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción”.
“[El Tribunal Constitucional] ha establecido que el derecho a la educación se encuentra garantizado a través de diversas manifestaciones emanadas del propio texto constitucional como es la permanencia en los centros educativos con pleno respeto a la dignidad del escolar”.
STC Exp. Nº 02719-2012-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 26/11/2013
RTC Exp. Nº 00536-2013-PA/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 22/11/2013
2.
Derecho a la libertad de conciencia y de religión
3.1. Derecho al debido proceso
Dimensión objetiva de la libertad de religión
“El debido proceso tiene (…) dos expresiones: una formal y otra sustantiva; mientras que en la expresión carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, como por ejemplo el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación, etc.; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia, tales como la razonabilidad y proporcionalidad, con los cuales toda decisión judicial debe cumplir”.
“[E]l derecho de libertad religiosa tiene una dimensión objetiva, contenida en el artículo 50 de la Constitución, que determina, por un lado, el principio de laicidad del Estado y, de otro, el principio de colaboración entre el Estado y las confesiones religiosas”. STC Exp. Nº 02007-2011-PA/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 11/12/2013
STC Exp. N° 02719-2012-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 26/11/2013
Signos de identidad religiosa de instituciones son elementos de individualización
“[El Tribunal Constitucional] no puede desconocer que las entidades o instituciones adoptan signos de identidad con un carácter integrador entre sus miembros y por la necesidad de su reconocimiento o individualización por parte de terceros. Así, además de la denominación (…) hay casos en que se dota a dichos colectivos de escudos, banderas, lemas, himnos, conmemoraciones y otros signos de identidad entre los
Dimensiones del derecho al debido proceso
Debido proceso contiene otros derechos y garantías
“[E]l debido proceso es un atributo continente, pues alberga múltiples garantías y derechos fundamentales que limitan el ejercicio de la función jurisdiccional. Estos, atributos de orden procesal, cuyo escrupuloso respeto determina la regularidad del proceso y por ende su constitucionalidad, cuentan con un contenido constitucionalmente protegido que le es
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL propio, por consiguiente, la afectación de cualquiera de estos contenidos autónomos, termina por vulnerar el debido proceso”.
3.1.2. Derecho a la pluralidad de instancias
STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 13/12/2013
“[E]l derecho a la pluralidad de la instancia, que forma parte del derecho al debido proceso y constituye una garantía que ofrece el Estado Constitucional, mediante el cual se protege que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano funcionalmente superior, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes y que estos sean formulados dentro del plazo legal”.
Debido procedimiento es de obligatorio cumplimiento por la Administración Pública
“La Administración Pública tiene el deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el debido procedimiento, de modo que es flagrantemente violatoria de este derecho la producción de actos administrativos de plano o sin dar noticia de ellos a los administrados”.
STC Exp. Nº 02343-2012-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 03/12/2013
STC Exp. N° 00831-2012-PA/TC, f. j. 3.b Publicada en la página web del TC el 03/12/2013
3.1.1. Derecho a la debida motivación
3.1.3. Derecho de defensa
Jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los alegatos de las partes
“[E]l derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones de las partes tengan que ser objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En realidad, lo que este derecho exige es que el razonamiento empleado por el juez guarde relación con el problema que le corresponde resolver. De ahí que el deber de motivación de las resoluciones judiciales alcance también a la suficiencia de la argumentación brindada por los órganos jurisdiccionales, dentro del ámbito de sus competencias”.
STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC, f. j. 3.A Publicada en la página web del TC el 03/12/2013
STC Exp. Nº 02719-2012-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 26/11/2013
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Derecho de defensa es parte del debido proceso
“[E]l derecho de defensa (de naturaleza procesal) se constituye en un derecho fundamental y conforma el ámbito del debido proceso, siendo presupuesto para reconocer la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.
Jueces afectan derecho a la motivación de las resoluciones judiciales si no se pronuncian sobre controversia cuestionada
“[E]s un contenido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, como parte integrante del debido proceso, el que los órganos jurisdiccionales, al momento de dictar sentencia, se pronuncien sobre aquellos asuntos que forman parte esencial o medular del conflicto jurídico que se somete a su conocimiento, pues de lo contrario se habría incurrido en un supuesto de motivación insuficiente, que la Constitución prohíbe”.
Contenido constitucional del derecho de defensa
“El derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos; lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra”.
STC Exp. Nº 02719-2012-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 26/11/2013
Contenido constitucional del derecho a la pluralidad de instancia
STC Exp. Nº 04702-2012-PA/TC, f. j. 4.3.1 Publicada en la página web del TC el 25/11/2013
Contenido esencial del derecho de defensa
“[E]l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, a cualquiera de las partes se le impide, por concretos actos de los órganos judiciales, ejercer los medios
necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos” STC Exp. N° 04702-2012-PA/TC, f. j. 3.3.1 Publicada en la página web del TC el 25/11/2013
1.3. Proceso de amparo contra resoluciones judiciales
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL I.
PROCESOS CONSTITUCIONALES
1.
Proceso de amparo
“Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión [de la resolución judicial], a fin de cautelar el derecho fundamental demandado (…) de este modo [se permite] fijar los límites del control, esto es, hasta donde le alcanza legitimidad al juez constitucional de conformidad con lo que establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional a efectos de hacer cumplir la finalidad de los procesos constitucionales”.
1.1. Firmeza de las resoluciones cuestionadas
Resolución es firme cuando no cabe recurso en su contra
“[E]l Tribunal Constitucional ha establecido que una resolución adquiere el carácter de firme cuando se ha agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada”.
STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 5. c) Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
1.2. Presupuesto procesal: Normas autoaplicativas
STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
Norma cuestionada a través del proceso de amparo debe ser autoaplicativa
“En relación con el denominado amparo contra normas [el Tribunal Constitucional] ha sostenido (...) que se encuentra circunscrito a los supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea autoaplicativa, es decir aquella cuya aplicabilidad depende de su sola vigencia”.
Fallo estimatorio en contra de norma autoaplicativa conlleva su inaplicación
“[C]uando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”. STC Exp. Nº 01043-2013-PA/TC, f. j. 1.2 Publicada en la página web del TC el 03/12/2013
Examen jurisdiccional de judiciales a través del excepcional
resoluciones amparo es
“Respecto del control constitucional de las resoluciones judiciales nuestra jurisprudencia ha sido uniforme al considerar que el proceso de amparo es una vía excepcional que solo ha de proceder en situaciones de arbitrariedad manifiesta y cuando los recursos al interior del proceso hayan resultado ineficaces”.
STC Exp. Nº 02719-2012-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 26/11/2013
Criterio de intensidad del control constitucional de resoluciones judiciales
“El criterio de intensidad del control juega un rol relevante en aquellas situaciones en que la violación de los derechos fundamentales se ha producido como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional”.
STC Exp. Nº 03083-2012-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
Examen de suficiencia en la intensidad del control constitucional de resoluciones judiciales
STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
Efectividad del control constitucional de resoluciones judiciales permite anular actos procesales
“[E]l proceso de amparo solo resultará una garantía procesal efectiva para los derechos, si es que
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CONSTITUCIONAL
EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL es capaz de retrotraer la actividad judicial hasta el momento anterior a la violación de los derechos invocados, y ello solo será posible si es que el juez constitucional tiene legitimidad para anular o dejar sin efecto (…) todos y cada uno de los actos jurisdiccionales o decisiones que hayan sido tomadas con desconocimiento de los derechos fundamentales”. STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
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Ponderación es necesaria en el control constitucional de resoluciones judiciales
“[L]a intensidad del control hace referencia (…) a un examen de ponderación entre preservar una resolución judicial en aras de la seguridad jurídica que proyecta o enervarla para restablecer el ejercicio de algún derecho de naturaleza constitucional que se haya invocado en el ámbito de un proceso de amparo contra una resolución judicial”. STC Exp. Nº 04979-2011-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Seguridad penitenciaria justifica no informar a interno sobre su traslado antes de realizarlo STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC Caso: Óscar Homero Vargas Alayo Sentido del fallo: Infundada la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 8 de noviembre de 2013
A través de esta sentencia, el Tribunal Constitucional no solo reitera su consolidada postura respecto a los traslados de internos entre centros penitenciarios por motivos de seguridad, sino que –además– desestimó el arraigo familiar del interno trasladado y no lo consideró como un argumento válido para estimar la demanda interpuesta y, en consecuencia, ordenar a la autoridad que lo traslade al penal de origen. Consideró que, por sí solo, el motivo de seguridad penitenciaria justificaba plenamente la decisión de trasladar al beneficiario a un centro en Lima. PALABRAS CLAVES
Derecho de Ejecución Penal, centro penitenciario, traslados, derechos de los reclusos, arraigo familiar, seguridad penitenciaria
EXP. Nº 00725-2013-PHC/TC-LA LIBERTAD ÓSCAR HOMERO VARGAS ALAYO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de agosto de 2013, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro Vargas Rojas, a favor de don Óscar Homero Vargas Alayo, contra la sentencia de fojas 160, su fecha 27 dediciembre de 2012, expedida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de La Libertad, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 31 de agosto de 2012, don Pedro Vargas Rojas interpone demanda de hábeas corpus a favor de don
Óscar Homero Vargas Alayo y la dirige contra el director del Establecimiento Penitenciario de Trujillo, la Dirección Regional del Instituto Nacional Penitenciario y la Dirección General de Tratamiento del INPE, solicitando que se disponga el traslado del beneficiario al establecimiento penitenciario donde venía cumpliendo condena. Al respecto afirma que el favorecido venía cumpliendo condena en el Establecimiento Penitenciario de Trujillo “El Milagro” desde agosto de 2004; que de manera intempestiva y sin motivo alguno se dispuso su traslado inmediato de establecimiento. Alega que dicho traslado vulnera el derecho del favorecido a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma en que cumple la pena, pues el beneficiario tiene arraigo familiar en la ciudad de Trujillo, además de un hijo menor de edad, quien con su madre lo visitan cada sábado, resultando que el traslado va a impedir que su núcleo
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL familiar lo visite y conseguirá que su familia se resquebraje. Agrega que se ha cometido una arbitrariedad con el favorecido ya que ni a él ni al recurrente (su padre) se les ha hecho entrega de la resolución de traslado que indique los motivos de la medida. Realizada la investigación sumaria, el director del Establecimiento Penitenciario de Trujillo, don Genaro Escamilo Gómez, y el director de Tratamiento Penitenciario del Instituto Nacional Penitenciario, don Marlon WilbertFlorentini Castañeda, manifiestan que el favorecido se encuentra sentenciado a 30 años de pena privativa de la libertad por el delito de robo agravado en banda (Exp. Nº 517-2005 de la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad); que se tuvo información de que el beneficiario es líder o cabecilla de movimientos al interior del penal, y que con una parte de la población penal estarían organizando medidas de fuerza y la toma de rehenes durante los días de visita como protesta a la declaratoria de estado de emergencia del establecimiento penitenciario. Agregan que fue trasladado al Establecimiento Penitenciario “Miguel Castro Castro” de la Oficina Regional de Lima por motivo de seguridad penitenciaria a través de la Resolución Directoral N° 065-2012-INPE/12, de fecha 29 de agosto de 2012, y que se cumplió con las normas señaladas por el Código de Ejecución Penal. De otra lado, se recabaron las copias de las instrumentales pertinentes relacionadas con el traslado de establecimiento penitenciario del favorecido. El Sexto Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, con fecha 24 de setiembre de 2012, declaró infundada la demanda por considerar que la resolución directoral de traslado contiene una debida fundamentación, sustento fáctico y el Código de Ejecución Penal faculta a la autoridad penitenciaria al interno de un centro penitenciario a otro por motivo de seguridad penitenciaria. La Sala Superior del hábeas corpus confirmó la resolución apelada por considerar que la resolución de traslado, en tanto acto de administración, no exige ser notificada previamente al interesado, ni es objeto de contradicción, impugnación o reclamo. Agrega que la resolución de traslado es un acto de administración que se cumplió conforme a documentos que la sostienen y a las normas que regulan el procedimiento para la conducción y traslado de internos a nivel nacional. A fojas 183 de los autos obra el escrito del recurso de agravio constitucional de fecha 17 de enero de 2013, a través del cual, y respecto de los hechos denunciados, el recurrente precisa que el artículo 160.1 del Código de Ejecución Penal señala que se debe informar al interno sobre el
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establecimiento penitenciario de destino y de los motivos del traslado, norma que violaron los emplazados ya que no cumplieron con lo allí señalado. FUNDAMENTOS 1. Delimitación del petitorio El objeto de la demanda es que en sede constitucional se disponga el traslado del actor del Establecimiento Penitenciario Miguel Castro Castro, lugar donde se encuentra por disposición de la autoridad penitenciaria, al Establecimiento Penitenciario de Trujillo, lugar donde se encontraba cumpliendo su reclusión hasta antes de la presunta afectación a su derecho a no ser víctima de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma en que cumple la pena que le fue impuesta de 30 años de pena privativa de la libertad por el delito de robo agravado en banda. Por todo esto, se alega la afectación del derecho a no ser víctima de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de las condiciones y formas en que el interno favorecido cumple la pena que le fue impuesta. 2. Consideración previa Previo al análisis del fondo de la demanda, este CoTraslado de internos entre legiado considera pertinencentros penitenciarios no es, te puntualizar que no todo per se, inconstitucional traslado de establecimiento penitenciario del interno comporta, per se, el análisis constitucional de la acción o inacción de la administración penitenciaria que dio lugar a dicha medida, y que tal análisis solo debe realizarse en aquellos casos en los que mínimamente se denuncie que el aludido traslado agravia las formas y condiciones en las que el interno cumple su reclusión, como ocurre en el presente caso, en el que se manifiesta que el traslado del favorecido de un establecimiento penitenciario de Trujillo a uno de la Oficina Regional de Lima afecta a las visitas periódicas de sus familiares. En este sentido, en el caso de autos corresponde a este Tribunal verificar si la decisión de la administración penitenciaria contenida en la Resolución Directoral Nº 065-2012-INPE/12, su fecha 29 de agosto de 2012, de trasladar al actor de establecimiento penitenciario por medida de seguridad penitenciaria, se adoptó de manera motivada, razonada y conforme a la Constitución y la ley, o si, por el contrario, resulta arbitraria y vulneratoria del derecho alegado. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
3.1. Argumentos del demandante Se alega que el traslado del favorecido se ha dado de manera intempestiva y sin motivo, lo cual afecta el derecho alegado ya que dicho interno tiene su arraigo familiar en la ciudad de Trujillo, cuenta con familiares, su hijo menor de edad y su madre que lo visitan, resultando que el traslado va a impedir la visita de su familia. Se agrega que ni el favorecido ni el recurrente (su padre) han recibido la resolución de traslado que indique los motivos de la medida. 3.2. Argumentos de la parte demandada Los emplazados señalan que se tuvo información de que el beneficiario es líder o cabecilla de movimientos al interior del penal; que con una parte de la población penal estarían organizando medidas de fuerza y la toma de rehenes durante los días de visita; que por ello su trasladado de establecimiento penitenciario se realizó a través de la Resolución Directoral N° 065-2012-INPE/12 de fecha 29 de agosto de 2012, actuación de la administración penitenciaria que cumplió con las normas del Código de Ejecución Penal. 3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional 3.3.1 El artículo 25, inciso 17, del Código Procesal Constitucional prevé Hábeas corpus correctivo: protege el derecho a no ser obel denominado hábeas jeto de tratos desproporcionacorpus correctivo, estales respecto a las condiciones bleciendo que procede en que cumple su condena para tutelar “el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Por lo tanto, procede ante actos u omisiones que comporten violación o amenaza de los derechos a la salud, a la integridad personal, del derecho a la visita familiar y, de manera muy significativa, del derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes (Cfr. SSTC Exps.
Nºs 00590-2001-HC/TC, 02663-2003-HC/ TC y 01429-2002-HC/TC). 3.3.2 En cuanto a la temática planteada en la demanda, este TribuTratándose de personas prinal ha subrayado en la vadas de su libertad, las autoridades penitenciarias están sentencia recaída en el obligadas a garantizarles los caso Alejandro Rodríderechos fundamentales no guez Medrano, Exp. restringidos por la condena Nº 00726-2002-HC/TC, que “el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es en sí mismo un acto inconstitucional. En efecto, tratándose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligación de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantías para que no se afecte o lesione la vida, la integridad física y los demás derechos constitucionales que no hayan sido restringidos”. Puede efectuarse el control constitucional respecto de las condiciones en las que se desarrolla la privación del ejercicio de la libertad individual, siendo requisito sine qua non, para su examen constitucional en cada caso concreto, el agravamiento de las formas o condiciones en que se cumple la privación de la libertad. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Al respecto, este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha validado la constitucionalidad del dispositivo legal contenido en el artículo 2 del Código de Ejecución Penal, que establece que el interno “es ubicado en el Establecimiento que determina la Administración Penitenciaria” (Cfr. SSTC Exps. Nºs 04179-2005-PHC/TC, 04104-2010-PHC/TC y 05027-2011-PHC/TC, entre otras). 3.3.3 En cuanto al sustento del pronunciamiento administrativo que Código de Ejecución Penal hadispuso el cuestionabilita los traslados si se justifican por motivos de seguridad do traslado, el numepenitenciaria ral 159.9 del artículo 159 del Reglamento del Código de Ejecución Penal prescribe que el traslado del interno de un establecimiento penitenciario a otro se ejecutará, entre otros supuestos, por los motivos siguientes: “(...) seguridad penitenciaria con resolución expedida por el Director General de la correspondiente Dirección Regional del Instituto Nacional Penitenciario, que fundamente la urgencia y la necesidad de la medida”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
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PENAL Y PROCESAL PENAL
3. Sobre la afectación del derecho del recluso a no ser víctima de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de las condiciones y formas en las que cumple el mandato de detención o la pena
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL Al respecto, el Tribunal Constitucional ha desestimado demandas de hábeas corpus en las que se denunciaba la afectación de los derechos de los reclusos como consecuencia de sus traslados de establecimiento penitenciario cuando estos han sido adoptados sustentando la necesidad de la medida (Cfr. SSTC Exps. Nºs 02504-2005PHC/TC, 04694-2007-PHC/TC y 01116-2010PHC/TC, entre otras), aun cuando aquella es concisa, pero expresa una suficiente motivación en cuanto a la medida adoptada (Cfr. STC Exp. Nº 03672-2010-PHC/TC). 3.3.4 En el presente caso a fojas 27 de autos corre la Resolución DiActas, oficios e informes del centro penitenciario donde rectoral Nº 065-2012estaba recluido el beneficiaINPE/12, su fecha 29 de rio dan cuenta de su conducta y su calidad de líder de los agosto de 2012, por la reclusos cual se dispuso el traslado del favorecido del Establecimiento Penitenciario de Trujillo al Establecimiento Penitenciario “Castro Castro”, por la causal de seguridad penitenciaria, apreciándose que dicho pronunciamiento administrativo fue emitido por la autoridad penitenciaria competente, señalándose el nombre del interno, el nombre del establecimiento penitenciario de destino, el sustento que constituye, entre otros, el Oficio Nº 317-2012-INPE/17, su fecha 28 de agosto de 2012, el Acta Nº 307-2012-INPE131-CPT, de fecha 28 de agosto de 2012, el Oficio Nº 511-2012-INPE-17-131/JDSP y el Informe Nº 0137-2012-INPE-ORNEPT/OTT, su fecha 28 de agosto de 2012, que dan cuenta del expediente del traslado, la proposición de traslado del Consejo Técnico Penitenciario del Establecimiento Penitenciario de Trujillo, los motivos del traslado, sustancialmente señalando, respecto de la conducta penitenciaria del interno favorecido, que: “(...) mediante información de inteligencia se tiene conocimiento de posibles hechos ilícitos de parte de cuatro internos líderes y/o cabecillas de las agrupaciones criminales más peligrosas de la localidad, quienes mediante cobro de cupos, secuestros, extorsiones y demás originan un clima de inseguridad, acciones delincuenciales que dirigen desde el interior del establecimiento penitenciario, a través de medios de comunicación móvil FUNDAMENTO PRINCIPAL
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que mantienen en su poder de manera clandestina (...), estos internos siempre se encuentran provistos de (...) medios ilícitos para continuar con sus acciones delincuenciales, siendo los siguientes (…) y 04.- VARGAS ALAYO, Óscar [Ho] mero”. Asimismo, se sostiene que “(…) los internos. 01 - VARGAS ALAYO, Óscar [Ho]mero (f. 68) (...) h[a] sido plenamente identificad[o] como (...) líde[r] y/o cabecill[a] de estos movimientos al interior de los pabellones. Por ello, al no existir en el establecimiento penitenciario un régimen penitenciario adecuado para la seguridad y tratamiento de los internos referidos, el Jefe de Seguridad considera que no se puede garantizar plenamente la seguridad ante acciones de violencia; en tal sentido, solicita se disponga las medidas pertinentes para contrarrestar posibles hechos con consecuencias lamentables (...)”. Finalmente, se hace referencia a la normativa legal de la materia y demás dispositivos que regulan el traslado de los internos, como lo es el citado artículo 159.9 del Reglamento del Código de Ejecución Penal, que regula el traslado de los internos por motivo de seguridad penitenciaria. 3.3.5 De lo expuesto, este Colegiado aprecia que Autorización de trasladar al bela resolución adminisneficiario está justificada por trativa cuestionada no motivos de seguridad penitenresulta inconstitucional, ciaria, la que está debidamente acreditada pues contiene una argumentación que resulta suficiente a efectos de validar el traslado de establecimiento penitenciario del favorecido, ya que describe y evalúa la documentación del caso, así como los presupuestos legales de la materia, a fin de autorizar el traslado del actor, advirtiéndose que se encuentra razonablemente sustentada en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 159 del Reglamento del Código de Ejecución Penal, que se encuentra sensiblemente vinculado con la seguridad del establecimiento penitenciario. Asimismo, se aprecia que dicho pronunciamiento fue emitido por la autoridad penitenciaria competente y que se ha señalado el nombre del interno y del establecimiento penitenciario de destino. Por consiguiente, aun cuando el traslado de establecimiento penitenciario pueda manifestar un agravamiento en cuanto a la condición en la que el FUNDAMENTO PRINCIPAL
interno cumple la pena, como lo es en relación con el tema de la visita de los familiares, en el caso de autos la determinación de la autoridad penitenciaria que se cuestiona no resulta inconstitucional, pues se observa que esta guarda la finalidad de prevención y salvaguarda de los derechos de los demás reclusos, así como la de otorgar el tratamiento adecuado que corresponde a cada interno cuyo traslado se ha dispuesto; como ocurre en el caso del actor, en el que por su conducta –apreciada por la administración penitenciaria– se ha determinado su traslado a un establecimiento penitenciario en donde pueda brindársele el tratamiento adecuado con el objeto de lograr su reeducación, rehabilitación y reincorporación a la sociedad; fines del régimen penitenciario que la Constitución del Estado ha establecido (artículo 139, inciso 22). 3.3.6 A mayor abundamiento conforme a los numerales 160.1 y 160.2 Presunto desconocimiento del traslado por parte del interno del artículo 160 del Reno significa el retorno del beglamento del Código de neficiario al establecimiento penitenciario de origen Ejecución Penal, el deber de la Administración Penitenciaria de informar al interno sobre el establecimiento penitenciario de destino y de los motivos del traslado y la permisión al interno de que pueda comunicar a su familia o abogado sobre el traslado se relativiza cuando el traslado se funda en razones de seguridad, por lo que dicha información podrá ser proporcionada al interno instantes previos al traslado o comunicada a su familia o abogado cuando se haya ejecutado el traslado, sin que dicha demora en la información por motivos estrictamente de seguridad penitenciaria comporte arbitrariedad; sin embargo, en lo que concierne al caso de autos, el alegado desconocimiento del cuestionado traslado (intempestivo sin haber recibido la resolución de traslado) no comporta, per se, el retorno del beneficiario al establecimiento penitenciario de origen, tanto más cuanto que dicha omisión ha cesado por cuanto el recurrente, a la fecha, tiene conocimiento del pronunciamiento administrativo que dio lugar al cuestionado traslado y que fue materia de análisis constitucional a través de la sentencia de autos. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Por lo expuesto este Tribunal declara que la demanda debe ser desestimada, al no haberse acreditado el agravamiento arbitrario del derecho a la libertad individual del actor con la emisión de la resolución administrativa que dispuso su traslado de establecimiento penitenciario por la causal de seguridad penitenciaria, pronunciamiento que no comporta la violación de su derecho a no ser víctima de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto a la forma y condición en que cumple la pena que le ha sido impuesta. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus al no haberse acreditado la vulneración del derecho a la libertad individual del actor por su traslado de establecimiento penitenciario. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA COMENTARIO Si bien es cierto que a través de su jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha establecido que el traslado de internos no es, per se, inconstitucional y que mediante esta decisión reitera dicho criterio sin modificarlo, consideramos que la argumentación en la sentencia es insuficiente. Y es que tanto el demandante como el favorecido han insistido a lo largo del proceso que la decisión de la autoridad penitenciaria es arbitraria en la medida que desconoce el arraigo familiar del interno trasladado. Aún cuando la forma en que se plantea la demanda no es la más idónea, lo cierto es que el Tribunal Constitucional nada hace por desbaratar el argumento del arraigo familiar en relación con el traslado de internos. En pocas palabras, estimamos que la seguridad penitenciaria sí es un argumento válido para justificar los traslados de internos, pero no consideramos evidente u obvio que este pueda ser más fuerte que el arraigo familiar, empleado para cuestionar la decisión del traslado. En definitiva, una vez más nos encontramos ante una sentencia del Tribunal Constitucional que tiene defectos en
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PENAL Y PROCESAL PENAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL la motivación y que, lamentablemente, no puede ya ser cuestionada. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS El criterio empleado por el Tribunal Constitucional para resolver el presente caso consiste en que el motivo para trasladar al interno de establecimiento penitenciario (la seguridad) estaba plenamente acreditado mediante informes y actas que daban cuenta de su calidad de líder
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dentro del lugar y su presunta participación en delitos cometidos fuera de este. En consecuencia, si se produjera el traslado de un interno alegando motivos relacionados con el hacinamiento del centro penitenciario, no basta con que ello sea afirmado por la autoridad, sino que esta debe ser capaz de sustentar lo aseverado con los informes respectivos. Si estos no existiesen, la decisión se convierte en arbitraria y, por lo tanto, una demanda de hábeas corpus podría ser declarada fundada.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Para imponer detención preventiva se debe justificar las premisas que sirven de base para la decisión STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC Caso: Miguel Ángel León Estrada Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 4 de diciembre de 2013
Una resolución judicial que impone la medida cautelar personal de detención preventiva aduciendo la existencia de peligro procesal, no está debidamente motivada si la premisa a partir de la cual se justifica la presencia del supuesto peligro procesal (concierto de voluntades entre los imputados, en el caso del presente hábeas corpus), no se encuentra sustentada en aspectos normativos o fácticos debidamente explicitados, lo que no ha sucedido en el presente caso. PALABRAS CLAVES
detención preventiva, peligro procesal, arraigo, derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, al día 1 del mes de octubre de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Óscar Eduardo Giraldo Espinoza contra la resolución expedida por la Sala Penal Liquidadora Transitoria de la Corte Superior de Justicia de El Santa, de fojas 665, su fecha 11 de junio de 2012, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 12 de diciembre de 2011, don Óscar Eduardo Giraldo Espinoza, interpone demanda de hábeas corpus contra doña Ana María Romero Felipa, en su calidad de fiscal provincial de la Primera Fiscalía Provincial Especializa en Control Gubernamental Competencia Nacional, don Lorenzo Javier Melgarejo en su calidad de fiscal provincial de la Primera Fiscalía Provincial Mixta del
distrito de Nueva Chimbote, don Jhonny Walter Quispe Cuba en su calidad de juez del Juzgado Penal del distrito de Nuevo Chimbote y contra los jueces superiores señores Walter Alfredo Lomparte Sánchez, Carlos Alberto Maya Espinoza y Jorge Antonio Alvarado Sánchez, integrantes de la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora Transitoria y de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa, respectivamente, a fin de que se disponga la nulidad de mandato de detención, así como de las resoluciones que ordenaron su detención y, se disponga, por tanto, su comparecencia en el proceso que se le sigue por el delito de peculado (Exp. Nº 573-2010-0-2506-JRPE-01). Alega la vulneración del principio de legalidad penal, interdicción de la arbitrariedad, y proporcionalidad, en conexidad con el derecho de la libertad individual. Sostiene que se formalizó denuncia penal en su contra por el delito de falsedad ideológica pese a que el hecho imputado no reunía los elementos configurativos del delito imputado y, por lo tanto, ser atípico; cuestionado también la opinión fiscal de que debe desestimarse la excepción de naturaleza de acción y el auto de apertura de instrucción
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL por contener mandato de detención en su contra pese a que no se cumplían los presupuestos copulativos del artículo 135 del Código Procesal Penal, disponiéndose su ubicación, captura e internamiento en un establecimiento penitenciario, pese a que su conducta es atípica. Además alega que se ha favorecido a los que tienen mayor responsabilidad en los hechos objeto del proceso penal, para los que se ha dictado mandato de comparecencia, pero que a él se le ha dictado mandato de detención, pese a no ser autor de ningún delito; siendo que los jueces superiores demandados han confirmado dicha medida cautelar. Agrega que los jueces superiores demandados, ante la apelación por el representante del Ministerio Público, han revocado la resolución que estimaba su pedido de comparecencia, restituyendo así el mandato de detención. Añade que en su calidad de formulador de proyectos solo cumplió una orden superior de naturaleza laboral al elaborar un proyecto de inversión pública, lo cual no constituye delito, y que en todo caso sería una falta de naturaleza administrativa y que el documento elaborado no sería público, sino privado, conforme el artículo 235 del Código Procesal Civil.
son de competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria y no de la constitucional.
La Procuradora Pública Adjunta a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial contesta la demanda esgrimiendo que si el recurrente pretende cuestionar la tipificación del delito de falsedad ideológica, lo que debe hacer es plantear una excepción de naturaleza de acción, y no un proceso de hábeas corpus, que no está regulado para evaluar asuntos de naturaleza penal.
Alega la vulneración del principio de legalidad penal y de proporcionalidad, conexo a la libertad individual, en la expedición del mandato de detención. Este Tribunal, sin embargo, considera que, además del examen de la supuesta afectación de estos principios, en puridad, se encuentra en entredicho el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en tanto no se habría cumplido con motivar adecuadamente los supuestos que permiten la expedición del mandato de detención impugnado; por lo que se efectuará también el análisis de la supuesta afectación de este derecho fundamental componente del debido proceso.
El Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de El Santa, mediante resolución de fecha 13 de diciembre de 2011, declaró improcedente liminarmente la demanda respecto de las actuaciones de los fiscales demandados, puesto que habría operado en dicho extremo la sustracción de la materia, al haberse dispuesto ya la apertura de la instrucción. Por su parte, mediante resolución de fecha 25 de abril de 2012, declaró infundada la demanda, dado que tanto los jueces como los vocales demandados han motivado suficientemente la adecuación de los hechos al tipo penal imputado, por lo que las resoluciones cuestionadas no habrían infringido el principio de legalidad. La Sala Penal Liquidadora Transitoria de la Corte Superior de Justicia de El Santa, mediante resolución de fecha 11 de junio de 2012, revoca la resolución venida en grado y reformándola la declara improcedente, por considerar que las resoluciones judiciales cuestionadas han motivado adecuadamente la medida de detención en atención a los fines del proceso penal, por lo que no se aprecia un agravio manifiesto del debido proceso ni de la tutela procesal efectiva; además que los juicios de reprochabilidad penal
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FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. La presente demanda de hábeas corpus tiene por objeto cuestionar: i) la Resolución Nº Uno, de fecha 12 de octubre de 2010, expedida por el Juzgado Especializado en lo Penal de Nuevo Chimbote, que dispone el mandato de detención contra el favorecido; ii) la Resolución de fecha 27 de enero de 2011, expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de El Santa, que dispone confirmar la Resolución Nº Uno en el extremo que dicta mandato de detención contra el favorecido; iii) la Resolución de fecha 20 de setiembre de 2011, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de El Santa, que dispone revocar la Resolución número veinticinco que resuelve declarar procedente la solicitud de variación de la detención por comparecencia y, reformándola, declara improcedente dicha solicitud.
2. El recurrente también ha impugnado las actuaciones del Ministerio Público que opinaron por la expedición del mandato de detención. Sin embargo, el Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de El Santa, mediante resolución de fecha 13 de diciembre de 2011, declaró improcedente liminarmente la demanda en este extremo; decisión que no ha sido apelada por el recurrente, por lo que ha quedado consentida y no puedo ser objeto de pronunciamiento en esta instancia. §2. Sobre la procedencia de la presente demanda 3. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 200, inciso 1, de la Constitución, el hábeas corpus opera ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la
libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. 4. En el caso de autos, al estar imputado bajo el régimen de una detenLa demanda es procedente porque la detención preventición preventiva, la que va limita la libertad individual afecta directamente el derecho a la libertad individual, es procedente el análisis de los derechos alegados, al encontrarse su supuesta afectación conectada con el derecho a la libertad individual. FUNDAMENTO PRINCIPAL
§3. Sobre la afectación principio de legalidad 3.1. Argumentos del demandante 5. El recurrente considera que las resoluciones judiciales que han dispuesto el mandato de detención vulneran el principio de legalidad penal, en tanto han iniciado un proceso penal y dictado mandato de detención contra el favorecido, basándose en una comprensión incorrecta del tipo penal de falsedad ideológica, que considera como documento público a un proyecto de inversión pública elaborado bajo relación de dependencia laboral. Además, cuando no se cumplen los supuestos de hecho del tipo penal, dado que, en puridad, lo que se imputa como “introducción de hechos falsos” en el proyecto de inversión pública (denominación y justificación material), son en realidad calificaciones técnicas que hace el proyectista o, en su caso, sustentación insuficiente de información, mas no adulteración alguna de hechos. 3.2. Consideraciones del demandado 6. La Procuradora Pública Adjunta a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial considera, por su lado, que si el recurrente pretende cuestionar la tipificación del delito de falsedad ideológica, lo que debe hacer es plantear una excepción de naturaleza de acción, y no un proceso de hábeas corpus, que no está regulado para evaluar asuntos de naturaleza penal. 3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Delimitación de conductas al interior del proceso penal corresponde al juez ordinario
7. Este Tribunal ha establecido en un sinnúmero de ocasiones que las decisiones acerca de la delimitación de las conductas
que caben dentro de un tipo penal, la interpretación de los supuestos de hecho de la norma penal sustantiva, o la valoración de los medios probatorios que acreditan la existencia de los hechos descritos en la imputación penal son objeto de la jurisdicción ordinaria penal y no de la constitucional, a la cual le cabe, en todo caso, solo el examen de la motivación de dichas decisiones, cuando se aprecie una ausencia, deficiencia o manifiesta arbitrariedad en el razonamiento que da sustento a dichas decisiones. 8. En el presente caso, en realidad más que un examen de motivaExtremo que cuestiona interpretación de la ley penal es imción de la decisión que procedente imputa al favorecido el delito de falsedad genérica, a efectos de ordenar su detención, se está cuestionando un aspecto de naturaleza eminentemente penal, relacionado con la determinación de los elementos del tipo, lo cual excede la competencia de este organismo, máxime si dicha imputación se efectúa en la etapa inicial del proceso, por lo que los cuestionamientos relacionados con la interpretación de la norma penal sustantiva debe resolverse a través de los cauces procesales pertinentes. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
§4. Sobre la afectación del principio de proporcionalidad 9. El recurrente también ha cuestionado que las resoluciones judiciales impugnadas son desproporcionales, dado que no guardan una relación de proporción entre la medida de detención adoptada y el tipo de imputación que se efectúa, que consiste solo en la elaboración de un proyecto de inversión pública; además del hecho de que en el caso de otros imputados implicados en dicho proceso penal, y que tendrían responsabilidad directa en el daño patrimonial al Estado, la medida coercitiva adoptada ha sido simplemente de la comparecencia. 10. Este Tribunal entiende, respecto del primer argumento, que él misDemandante no acreditó desproporción de la medida inmo es falaz, dado que dicando quiénes son los cola relación de proporprocesados con mandato de ción sugerida por el recomparecencia currente no es entre la medida adoptada (detención preventiva) y el fin que pretende cautelar dicha medida (el curso adecuado del proceso penal), sino entre la medida adoptada FUNDAMENTO PRINCIPAL
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL y la supuesta irresponsabilidad penal del favorecido. En cuanto al segundo argumento, el recurrente no ha cumplido con precisar los elementos que configuran la desproporcionalidad, dado que no ha establecido quiénes son esos otros implicados respecto de los cuales se ha dictado comparecencia y que tendrían un grado de responsabilidad directa en el daño patrimonial al Estado. Por estas razones, la demanda debe también ser desestimada en este extremo. 5. Sobre la afectación del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales 11. Este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que “[e]l derecho La debida motivación de resoluciones judiciales como gaa la motivación debida rantía fundamental constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será inconstitucional” (STC Exp. Nº 05601-2006-PA/TC, f. j. 3). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
12. Tratándose de una medida que restringe la libertad, dictada pese a Deber especial de motivar la detención preventiva deriva de que no existe sentensu capacidad de restringir la licia condenatoria firme, bertad individual este Tribunal ha interpretado que el mandato de detención judicial preventiva debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es el propósito del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según el cual “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
13. En consecuencia, en el caso de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Como ha sostenido este Tribunal, dos son, en ese sentido, las características que debe tener
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la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser “suficiente”, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser “razonada”, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada (STC Exp. Nº 01091-2002-HC/TC, f. j. 19). 14. En cuanto a la exigencia de motivación suficiente, este Tribunal enMotivación suficiente: premitiende que esta impone sas que sirven de base para una decisión deben estar debial juez el deber de exdamente sustentadas plicitar adecuadamente las razones de hecho y de Derecho en las cuales sustenta la expedición del mandato de detención, y que dichas razones, a su vez, se encuentren debidamente sustentadas, esto es, amparadas en normas y elementos fácticos adecuadamente determinados, y no en invocaciones genéricas que no tengan correlato con los aspectos jurídicos y fácticos analizados en la resolución que ordena la detención judicial preventiva. Como ha sostenido este Tribunal en el caso de Guiliana Llamoja, la motivación se presenta como aparente, cuando tratando de dar cumplimiento a un mandato formal, el juez sustenta su decisión en frases sin sustento fáctico o jurídico. Del mismo modo, la motivación incurre en una indebida justificación de las premisas externas, cuando se establece como una razón de la decisión determinado hecho o norma, que, sin embargo, no han merecido una debida justificación. En este último supuesto, no es que el juez constitucional reemplace al juez ordinario en la valoración de los medios probatorios o en el razonamiento jurídico que permiten determinar las premisas fácticas y jurídicas del caso, sino que simplemente exige que dicha valoración o razonamiento se produzca, y se efectúe, en todo caso, en términos mínimamente razonables (STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Premisa para alegar el peligro procesal (concierto de voluntades) no ha sido acreditada, por lo que la decisión no está debidamente fundamentada
15. En el presente caso, este Tribunal aprecia que es precisamente la justificación de una de las premisas fácticas en las que se sustenta el
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
16. La Resolución N° Uno, en primer lugar, sostiene la presencia de peligro procesal, en su versión de “peligro de perturbación de la actividad probatoria”, de la siguiente manera: “hechos que se habrían realizado de manera coludida en concierto de voluntades vinculadas al delito de Falsedad Ideológica, que de no haber concertado indebidamente este Proyecto de Inversión Pública, no se hubiera generado todo este grave perjuicio económico a la institución agraviada, infiriéndose la posibilidad que detrás de su actuar habría algún direccionamiento que se tendría que investigar jurisdiccionalmente; en este orden de ideas, el a quo considera razonable adoptar una medida coercitiva extrema de manera excepcional, para evitar la perturbación de la actividad probatoria”. Por su parte, la Resolución de fecha 27 de enero de 2011, expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa, que dispone confirmar la Resolución N° Uno en el extremo que dicta mandato de detención contra el favorecido, no obstante reconocer que el imputado no tiene antecedentes penales, que cuenta con domicilio y trabajo conocido, además de una familia constituida por su esposa y su menor hija, justifica la confirmación del mandato de detención, pues “de los actuados se advierten graves y fundados elementos que permiten colegir válidamente, que existe el riesgo latente que vuelvan a concertar voluntades y distribuir funciones, conforme se
ha explicado procedentemente, incluso con destrucción, modificación, ocultamiento, supresión o falsificación de otros elementos, lo que conllevaría a perturbar la actividad probatoria”. 17. Este Tribunal ha sostenido debidamente en su jurisprudencia que la participación de una persona en una organización criminal es un elemento a considerar como parte del “peligro procesal”, además de las relacionadas con la situación personal del imputado (como su ocupación y vínculos familiares) (STC Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, ff. jj. 23 y 15); sin embargo, de las propias resoluciones impugnadas se desprende que al favorecido no se le efectúa ninguna imputación referida a su eventual vinculación con otros procesados, con los que haya concertado voluntades o con los que se haya coludido para perjudicar patrimonialmente al Estado, tal como se manifiesta en la justificación de la existencia de peligro de perturbación de la actividad probatoria. La imputación del favorecido se centra, pues, exclusivamente, en la calificación incorrecta que este habría hecho de un proyecto como uno de inversión pública cuando no cumplía los requisitos para adoptar dicha calificación, y en la información insuficiente en que habría sustentado este proyecto, lo que configuraría, de acuerdo al auto de apertura instrucción, el delito de falsedad ideológica. En consecuencia, la premisa fáctica a partir de la cual se justifica la presencia del supuesto del “peligro procesal” (concierto de voluntades), en realidad no se encuentra sustentada, respecto del favorecido, en ningún apartado de las resoluciones impugnadas, por la que esta ha incurrido en una indebida justificación de las premisas externas (premisa fáctica) o en una motivación aparente en los términos arriba desarrollados. No basta pues, como tantas veces ha dicho este Tribunal, que el juez utilice una determinada razón para sostener su decisión, sino que es necesario que dicho raciocinio se encuentre debidamente justificado en aspectos normativos o fácticos debidamente explicitados, lo que no ha sucedido en el caso de los autos; por lo que, habiéndose afectado el derecho a debida motivación de las resoluciones judiciales, la demanda debe ser estimada en este extremo. 18. Finalmente, en lo que se refiere a la Resolución de fecha 20 de setiembre de 2011, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de la Corte Superior de Justicia del Santa, que dispone Revocar la Resolución Número Veinticinco que resuelve declarar procedente la solicitud de variación de la detención por comparecencia y, reformándola, declara improcedente
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mandato de detención la que se encuentra ausente en la motivación de la Resolución N° Uno, de fecha 12 de octubre de 2010, expedida por el Juzgado Especializado en lo Penal de Nuevo Chimbote, que dispone el mandato de detención contra el favorecido; y de la Resolución de fecha 27 de enero de 2011, expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de El Santa, que dispone confirmar la Resolución Nº Uno en el extremo que dicta mandato de detención contra el favorecido. Y es que si bien ambas resoluciones han cumplido con fundamentar debidamente los requisitos del mandato de detención que tienen que ver con la existencia de elementos que vinculen al imputado con la comisión del delito y con la prognosis de la pena, no sucede lo mismo con los elementos que permiten acreditar el requisito del “peligro procesal”, establecido en el inciso 3 del artículo 135 del Código Procesal Penal.
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL dicha solicitud; este Tribunal aprecia que la misma se encuentre debidamente justificada, dado que, en realidad no existía ninguna variación de las circunstancias que dieron lugar al mandato de detención, sino que en realidad el pedido estaba referido –como se afirma en dicha resolución– a una reevaluación de los motivos que dieron origen a la expedición del mandato de detención, por lo que la demanda debe ser desestimada en este extremo. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que alega la afectación del principio de legalidad penal. 2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a la afectación del principio de proporcionalidad y en lo relativo al derecho a la debida motivación de la Resolución de fecha 20 de setiembre de 2011, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de El Santa. 3. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual del recurrente. 4. Se dispone la NULIDAD de la Resolución N° Uno, de fecha 12 de octubre de 2010, expedida por el Juzgado Especializado en lo Penal de Nuevo Chimbote, que dispone el mandato de detención contra el favorecido y de la Resolución de fecha 27 de enero de 2011, expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Santa, que dispone confirmar la Resolución Nº Uno en el extremo que dicta mandato de detención contra el favorecido. 5. Se ordena al Juzgado Especializado en el Penal de Nuevo Chimbote emitir nueva resolución con relación a la situación jurídica del favorecido, con respecto del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, de acuerdo a los fundamentos de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
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COMENTARIO El Tribunal Constitucional tiene una línea jurisprudencial casi invariable que demuestra que es posible ejercer la función de defender los derechos fundamentales de las personas y, a la vez, respetar las competencias que el ordenamiento jurídico peruano, con la Constitución en la cúspide, ha otorgado a otros poderes del Estado y/u órganos constitucionales autónomos. En el presente caso, ello se hace evidente cuando el Colegiado estima parcialmente la demanda en el extremo que alegaba la vulneración del derecho a la debida motivación de resoluciones judiciales en conexión con el derecho a la libertad individual del favorecido. Específicamente, identificó que la premisa sobre la que se sostenía la afirmación de que existía peligro procesal respecto del beneficiario (concierto de voluntades entre varios imputados), no estaba debidamente acreditada y que, por lo tanto, la decisión de imponer mandato de detención preventiva no cumplía con la exigencia constitucional reafirmada por la jurisprudencia del Supremo Intérprete de la Constitución sobre motivación de resoluciones judiciales. Para el Tribunal, desde luego, la decisión no está dirigida a establecer si el riesgo procesal alegado por el órgano jurisdiccional emplazado existe realmente o no. Antes bien, se trata de verificar que la premisa para alegar la existencia de peligro procesal se encuentre debidamente justificada. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS El criterio empleado por el Tribunal Constitucional en este caso es que la premisa que sostiene el argumento de la existencia de peligro procesal para imponer mandato de detención (concierto de voluntades entre varias personas) no estaba acreditada. Por ejemplo, se impone detención a una persona que vive y trabaja en un lugar, pero no tiene parientes o estos son de otra ciudad, porque existe riesgo procesal debido a la falta de arraigo. Esta premisa no estaría debidamente justificada si se tiene en cuenta que el arraigo se determina en función a varios elementos, por lo que podría solicitar de la revocatoria del mandato así dictado (dentro del proceso penal), y después –si el pedido fuese rechazado– la nulidad de dicha resolución mediante el proceso de hábeas corpus.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Informar sobre proceso de alimentos a fiscal que investiga presunto delito de omisión de asistencia alimentaria no amenaza ni vulnera la libertad individual RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC Caso: Arturo Clark Cava Camacho Sentido del fallo: Improcedente la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 4 de diciembre de 2013
La disposición de que se remitan copias de los actuados de un proceso de alimentos al representante del Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones (en la investigación preliminar sobre presunto delito de omisión de asistencia alimentaria), no manifiesta un agravio a la libertad personal del presunto responsable, sea como amenaza o violación. Y es que ni la investigación preliminar en sede fiscal, ni la formalización y continuación de la investigación preparatoria, ni la denuncia penal, ni la acusación fiscal ni incluso el requerimiento fiscal de que se imponga una medida cautelar de la libertad al investigado, determinan la restricción de este derecho. PALABRAS CLAVES
libertad individual, delito de omisión de asistencia alimentaria, toxicomanía, Ministerio Público, investigación fiscal
EXP. Nº 03518-2013-PHC/TC-LA LIBERTAD ARTURO CLARK CAVA CAMACHO RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 29 de octubre de 2013 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Laura Rosalía Camacho de Cava, a favor de don Arturo Clark Cava Camacho, contra la resolución expedida por la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 378, su fecha 24 de mayo de 2013, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 16 de abril de 2013, doña Laura Rosalía Camacho de Cava interpone demanda de hábeas
corpus a favor de don Arturo Clark Cava Camacho, y la dirige contra la jueza del Segundo Juzgado de Paz Letrado de la Provincia de Trujillo de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, doña Nelly Munayco Castillo, y los demandantes del proceso civil sobre alimentos, doña Julia Raque Retamoso Lavado, Jennifer Karolai Cava Retamoso y don Arturo Julio Cava Retamoso, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución Nº 43, de fecha 20 de marzo de 2013, por la cual la Jueza emplazada dispuso que se remitan las copias certificadas de los actuados judiciales al representante del Ministerio Público a fin de que proceda conforme a sus atribuciones, en la tramitación del aludido el proceso civil seguido en contra del beneficiario (Expediente Nº 007662008). Se alega la afectación a los derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional y a la libertad individual, entre otros.
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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL Al respecto, afirma que a través de la resolución cuestionada se ordenó la remisión de las copias del proceso civil a efectos que el favorecido sea procesado por el delito de omisión de asistencia alimentaria, ello pese a que es un incapaz civil que viene atravesando un estado de toxicomanía que lo ubica como una persona inimputable penalmente, por lo que la demanda debe ser declarada fundada y restituirse los derechos alegados. Señala que la remisión de las copias certificadas afecta la integridad física y la libertad individual del favorecido, ya que existe riesgo de su internamiento en el establecimiento penitenciario de la localidad. Agrega que como instrumental probatoria de la ineludible necesidad de la interposición de la presente demanda de hábeas corpus, y de su procedencia, acompaña el duplicado del examen toxicológico del beneficiario. 2. Que la Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciSupuestos de procedencia del hábeas corpus: hechos con reso 1, que el hábeas corlevancia constitucional y que pus procede cuando se agravien el contenido protegivulnera o amenaza la lido de la libertad individual bertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hábeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevancia constitucional y luego si aquellos agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal. Es por ello que el Código Procesal Constitucional prevé en su artículo 5, inciso 1, que “no proceden los procesos constitucionales cuando (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa a contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
3. Que respecto a la procedencia de hábeas corpus, este Tribunal en Juez constitucional no puede pronunciarse sobre asuntos reiterada jurisprudencia de competencia del juez penal ha precisado que si bien ordinario el juez constitucional puede pronunciarse sobre la eventual violación o amenaza de violación a los derechos constitucionales conexos, tales como el derecho al debido proceso, a la tutela procesal efectiva, etc., también lo es que ello ha DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
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de ser posible siempre que exista conexión entre estos y el derecho a la libertad individual, de modo que la amenaza o violación al derecho constitucional conexo incida también, en cada caso, en un agravio al derecho a la libertad individual. 4. Que, en el presente caso, este Tribunal aprecia que la resoluResolución judicial que dispone remitir lo actuado en un ción judicial cuya nuliproceso civil no afecta la liberdad se pretende no intad individual cide en una afectación negativa y concreta en el derecho a la libertad individual. En efecto, la disposición de que se remitan copias de los actuados del proceso civil al representante del Ministerio Público a efectos de que proceda conforme a sus atribuciones no manifiesta un agravio a la libertad personal del demandado en el proceso de alimentos, sea como amenaza o violación. Y es que ni la investigación preliminar en sede fiscal, ni la formalización y continuación de la investigación preparatoria, ni la denuncia penal, ni la acusación fiscal ni incluso el requerimiento fiscal de que se imponga una medida cautelar de la libertad al investigado, determinan su restricción judicial. En este sentido, corresponde que la demanda de autos sea declarada improcedente. FUNDAMENTO PRINCIPAL
A mayor abundamiento, cabe precisar que el duplicado del examen toxicológico del beneficiario que se acompaña a la demanda de autos corresponde ser valorado en la vía legal correspondiente y no a través del presente proceso de hábeas corpus que en exclusividad tutela el derecho fundamental a la libertad individual y sus derechos constitucionales conexos. 5. Que, en consecuencia, la demanda debe ser rechazada en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional, toda vez que el petitorio y los hechos de la demanda no están referidos en forma directa y concreta al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE Declara IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Ciertamente, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que señala que, por regla general, las actuaciones del Ministerio Público en ejercicio legítimo de las competencias que la Constitución le ha asignado, no tienen la capacidad de amenazar ni vulnerar efectivamente la libertad individual de las personas. En el presente caso, la demandante formuló su alegato sobre la base de dos fundamentos: que la remisión de lo actuado en el proceso civil de alimentos al fiscal que investiga la presunta comisión del delito de omisión de asistencia alimentaria afecta la libertad individual pues el beneficiario podría ser recluido en un centro penitenciario, y que este es incapaz civil e inimputable, debido al cuadro de toxicomanía que padece. Al respecto, el Colegiado explicó con suficiencia que la remisión de lo actuado en un proceso civil al representante del Ministerio Público no puede afectar la libertad individual y que la alegada toxicomanía, y sus
implicancias civiles o penales, deben ser analizadas en la vía correspondiente y no en el proceso constitucional de hábeas corpus. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS El criterio empleado por el Supremo Intérprete de la Constitución en este caso es que la actividad del fiscal demandado no tiene la capacidad de afectar la libertad individual del beneficiario, ni siquiera si se solicita su detención. En ese sentido, por ejemplo, tampoco sería procedente una demanda de hábeas corpus dirigida contra un fiscal que inicia investigación por el presunto delito de libramiento indebido, a raíz de que se empleara un cheque sin fondos para cumplir con una obligación dineraria de carácter civil. El solo hecho de iniciar la investigación no tiene la capacidad de cortar el goce de la libertad individual de las personas.
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COMENTARIO
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Citación de apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante comisión investigadora del Congreso no afecta libertad individual RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC Caso: Miguel Facundo Chinguel Sentido del fallo: Improcedente la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 13 de diciembre de 2013
El apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante una Comisión Investigadora del Congreso de la República no incide de manera negativa y directa en el derecho a la libertad individual, sea como amenaza o como violación, por cuanto no contiene una restricción líquida de la libertad individual. Ello se hace evidente cuando se advierte que la eventualidad de la conducción de grado o fuerza del actor se encuentra supeditada a que exhiba una conducta renuente respecto de dicho requerimiento. Es decir, este, en sí mismo, no determina una restricción directa y concreta en el derecho a la libertad individual que pueda dar lugar a la procedencia de una demanda de hábeas corpus. PALABRAS CLAVES
citación, libertad individual, Comisión Investigadora, Congreso de la República, Alan García, Sergio Tejada
EXP. Nº 03327-2013-PHC/TC-LIMA MIGUEL FACUNDO CHINQUEL RESOLUCIÓN CIONAL
DEL
TRIBUNAL
CONSTITU-
Lima, 25 de setiembre de 2013 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Miguel Facundo Chinguel contra la resolución de fojas 301, su fecha 13 de mayo de 2013, expedida por la Quinta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 3 de diciembre de 2012 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el presidente de la “Comisión investigadora multipartidaria
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encargada de investigar la gestión de Alan Gabriel García Pérez como Presidente de la República”, congresista Sergio Fernando Tejada Galindo, solicitando que se declare nula la carta de fecha 20 de noviembre de 2012, dirigida por dicha comisión a su persona, por contener un apercibimiento que amenaza de manera cierta e inminente su derecho a la libertad individual. Al respecto, afirma que a través de la cuestionada carta el emplazado lo ha apercibido señalando que en caso de no asistir a declarar en la sesión programada para el 30 de noviembre de 2012 será conducido de grado o fuerza, lo cual es ilegal e inconstitucional, ya que la vigencia y las facultades de dicha comisión vencieron el 21 de noviembre de 2012. Por lo que ni la referida Comisión ni sus miembros pueden seguir ejerciendo las funciones que les fueron conferidas. Agrega que la cuestionada carta menciona de manera
falsa que la citación es la segunda, cuando lo cierto es que anteriormente jamás fue notificado a comparecer ante la comisión. 2. Que el artículo 200, inciso 1, de la Constitución establece expresamenHábeas corpus solo procede contra reclamos que se rete que el hábeas corpus lacionen con agravios constiprocede cuando se vultucionalmente relevantes a la nera o amenaza la liberlibertad individual de las personas tad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o sus derechos conexos puede dar lugar al análisis del fondo de la materia cuestionada mediante el hábeas corpus, pues para ello debe examinarse previamente si los hechos cuya inconstitucionalidad se denuncia revisten relevancia constitucional y, luego, si aquellos agravian el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la libertad personal. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Todo ello implica que para que proceda el hábeas corpus el hecho que se considera inconstitucional debe necesariamente redundar en una afectación líquida, directa y concreta en el derecho a la libertad individual. Por ello, el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional prevé que “no proceden los procesos constitucionales cuando (…) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. 3. Que el objetivo de la demanda es que se deje sin efecto el apercibiActo cuestionado: comunicación de que el demandanmiento contenido en te sería conducido de grado la carta dirigida al reo fuerza a presentarse ante la currente con fecha 20 Comisión Investigadora de noviembre de 2012, por el presidente de la “Comisión investigadora multipartidaria encargada de investigar la gestión de Alan Gabriel García Pérez como Presidente de la República”, por afectar el derecho a la libertad individual. El documento en mención dice lo siguiente: FUNDAMENTO PRINCIPAL
“Me dirijo a usted para saludarlo y, a la vez, citarle (…) a la sesión que la comisión ha programado para el día viernes 30 de noviembre, a la hora 10:30 de la mañana, en la Sala 5 del Edificio Víctor Raúl Haya de la Torre (...). De acuerdo con lo dispuesto con el literal a) del artículo
88 del Reglamento del Congreso de la República, la sesión será reservada El Reglamento también prevé que la persona citada que no comparezca, o se niegue a exhibir o hacer entrega de documento que tenga en su poder y sean necesarios para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación, será conducida por la fuerza pública. Es necesario no recordarle que se trata de una segunda citación, razón por la que una nueva inasistencia dará lugar a su conducción de grado o fuerza” (fojas 58). 4. Que fluye de lo expuesto que el recurrente sostiene que su derecho a la Apercibimientos no significan vulneración ni amenaza real libertad personal ha sido del derecho a la libertad indiafectado por la emisión vidual de un apercibimiento de conducción de grado o fuerza en caso de no presentarse a una citación cursada por la Comisión en el marco legal que indica; no obstante, se debe advertir que dicho apercibimiento no incide de manera negativa y directa en el derecho a la libertad individual, sea como amenaza o como violación, por cuanto no contiene una restricción líquida de la libertad individual; tanto es así que la eventualidad de la conducción de grado o fuerza del actor se encuentra supeditada a que exhiba una conducta renuente respecto de dicho requerimiento. Dicho de otro modo, el requerimiento de la concurrencia del demandante ante la Comisión bajo apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza, en sí mismo, no determina una restricción directa y concreta en el derecho a la libertad individual que pueda dar lugar a la procedencia del presente hábeas corpus. FUNDAMENTO PRINCIPAL
A mayor abundamiento, cabe señalar, de manera análoga, que en casos en los que la autoridad fiscal o judicial ha requerido la concurrencia de una persona bajo apercibimiento de su conducción compulsiva (de grado o fuerza), este Tribunal ha manifestado que dicha medida no comporta una restricción líquida y concreta del derecho fundamental materia de tutela del hábeas corpus (Cfr. RRTC Exps. Nºs 03244-2011PHC/TC y 03274-2011-PHC/TC, entre otras). 5. Que, por consiguiente, la demanda debe ser rechazada en aplicación de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional toda vez que la pretensión y el fundamento fáctico que la sustenta no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal.
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PENAL Y PROCESAL PENAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE Declara IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA COMENTARIO Es de público conocimiento que existe una Comisión Investigadora del Congreso de la República investigando la administración pasada (2006-2011). Dentro de las facultades que la Constitución le confiere a este tipo de comisiones del Poder Legislativo, existe la de disponer que quien se rehúse a acudir a las citaciones sea conducido de grado o fuerza. Hay que recordar, además, que existen procesos penales en trámite, iniciados a raíz de lo que dicha Comisión Investigadora ha revelado en los meses pasados. Sin embargo, y como bien señala el Tribunal Constitucional en esta
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resolución, ninguno de estos actos podría afectar, por sí solo, la libertad individual de las personas. Como se ha señalado reiteradas veces, el proceso de hábeas corpus procederá siempre que se afecte o amenace este derecho fundamental (o alguno otro que se conecte con él). En consecuencia, resoluciones como esta –emitidas en procesos cuya relevancia la otorga el personaje involucrado y no la discusión jurídica subyacente– son un importante recordatorio de cómo no deben emplearse los procesos constitucionales. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS Para el Tribunal, la demanda es improcedente porque la comunicación de ser conducido de grado o fuerza a presentarse ante la Comisión investigadora no afecta la libertad individual. En esa lógica, cualquier acto de una autoridad que convoca a una persona a la realización de una diligencia cualquiera (toma de declaración, por ejemplo), incluso si pudiera dar origen a una investigación penal, no afecta la libertad individual y, por lo tanto, una demanda de hábeas corpus. En ese sentido sería declarada improcedente liminarmente.
EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES
DERECHO PROCESAL PENAL I.
MINISTERIO PÚBLICO
Facultades del Ministerio Público
III. MEDIDAS PREVENTIVAS 1.
Detención judicial preventiva
Detención judicial preventiva no afecta derecho a la libertad per se
“[El Tribunal Constitucional] ha sostenido (…) que la detención judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado”.
“[L]a subsunción del evento ilícito al supuesto de hecho previsto en la norma como el ejercicio de la acción penal son atributos del representante del Ministerio Público, así como el recabar la prueba al momento de formalizar denuncia es un asunto específico que le compete al Ministerio Público”. RTC Exp. N° 01843-2012-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 26/11/2013
II.
INICIO DEL PROCESO PENAL
1.
Auto de apertura
Debida motivación en el auto de apertura
“[L]a finalidad del auto de apertura es la de dar inicio al proceso penal, por lo que no puede exigirse en dicha instancia el mismo grado de exhaustividad en la descripción de los hechos que impone el dictado de una sentencia, en el cual recién se determina la responsabilidad penal del imputado, luego de haberse realizado una intensa investigación y de haberse actuado las pruebas presentadas por las partes”. STC Exp. Nº 02043-2012-PHC/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 08/11/2013
STC Exp. Nº 02043-2012-PHC/TC, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 08/11/2013
Detención judicial preventiva debe estar debidamente motivada
“La exigencia de la motivación en la adopción o mantenimiento de la detención judicial preventiva debe ser estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de esta medida”. STC Exp. Nº 02043-2012-PHC/TC, f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 08/11/2013
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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Pensión de invalidez vitalicia por enfermedad ocupacional exige acreditar la relación causal con el factor de riesgo laboral STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC Caso: Sucesión de Pascual Hermógenes Revilla Loayza Sentido del fallo: Infundado
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/11/2013
Mediante la presente resolución del Tribunal Constitucional se declaró infundada una demanda de amparo, a través de la cual se solicitaba el reconocimiento de una pensión de invalidez vitalicia a favor del que en vida alegó ser titular del derecho previsional demandado, en cuanto la sucesión intestada que promueve el amparo no cumplió con acreditar que las enfermedades ocupacionales denunciadas (hipoacusia y neumoconiosis) se hayan debido a las condiciones de trabajo en las que prestó el causante su actividad laboral (relación de causalidad). PALABRAS CLAVES
enfermedad ocupacional, hipoacusia, neumoconiosis, causalidad, pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional
STC EXP. Nº 00722-2013-PA/TC SUCESIÓN DE PASCUAL HERMÓGENES REVILLA LOAYZA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 días del mes de julio de 2013, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Vergara Gotelli, Calle Hayen y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Silvia F. Medina Díaz abogada patrocinadora de la sucesión de don Pascual Hermógenes Revilla Loayza, contra la resolución de fojas 572, su fecha 3 de octubre de 2012, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES Don Pascual Hermógenes Revilla Loayza interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), con el objeto de que se declare inaplicable la resolución denegatoria ficta de su solicitud pensionaria del 21 de abril de 2008, y que en consecuencia se le otorgue una pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional al amparo de la Ley Nº 26790. Asimismo solicita el pago de las pensiones devengadas e intereses legales. La ONP contesta la demanda solicitando que se la declare infundada aduciendo que el demandante debe demostrar que tiene incapacidad por enfermedad profesional y que existe relación de causalidad entre la supuesta enfermedad que padece y la labores que realizó. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 31 de mayo de 2012, declaró infundada la
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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL demanda por considerar que a pesar de que del certificado médico se advierte que el actor padece de hipoacusia neurosensorial con un menoscabo del 50% no ha acreditado el vínculo de casualidad. La Sala Superior competente confirmó la apelada por similar fundamento. FUNDAMENTOS 1. Delimitación del petitorio El objeto de la demanda es que se emita resolución administrativa otorgándole a la demandante pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional dentro de los alcances de la Ley Nº 26790 y sus normas complementarias por padecer de hipoacusia neurosensorial bilateral y neumoconiosis con un menoscabo de 50%. En el fundamento 37 de la STC Exp. Nº 014172005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, ese Tribunal ha señalado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para el disfrute de tal derecho, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir pronunciamiento. En consecuencia, la pretensión de la recurrente se encuentra comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida. 2. Consideraciones previas Se adjunta en copia certificada la inscripción en la SuAnte el fallecimiento del titu- narp (f. 392) de la sucesión lar del derecho previsional intestada de quien fuera don demandado corresponde dic- Pascual Hermógenes Revitar sentencia frente al requerimiento de sus herederos (su- lla Loayza, acreditándose cesión intestada) que el demandante falleció el 14 de julio de 2010 y que han sido declarado herederos su cónyuge doña Teresa Ignacia Morán de Revilla y sus hijos Adelina Ninfa, Dolores María, Eufemia Zoila, Víctor Juan, Clemente Percy y Marlene Nicolaza Revilla Morán. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Por ello mediante Resolución 48 (f. 394), el juzgado dispone tener por apersonada a la sucesión de don Pascual Hermógenes Revilla Loayza; por tanto aunque se encuentre plenamente acreditado el fallecimiento del beneficiario este Colegiado debe dictar la sentencia correspondiente, pues entre los
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derechos presuntamente conculcados se encuentra el relativo al otorgamiento de la pensión de jubilación que reclamaba en vida el demandante, pretensión que ahora de ser amparada tendrá directa implicancia en sus sucesores y, en especial, en la viuda. 3. Sobre la afectación del derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución) 3.1. Argumentos del demandante Manifiesta padecer de hipoacusia neurosensorial bilateral y neumoconiosis, por lo que le corresponde una pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional dentro de los alcances de la Ley Nº 26790. 3.2. Argumentos de la demandada Manifiesta que el actor no tiene derecho a la pensión que solicita porque no ha demostrado que su incapacidad laboral es producto de una enfermedad profesional. 3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional 3.3.1. Mediante el precedente vinculante recaído en el fundamento 14 de Acreditación de enfermedad profesional solo se lleva a la STC 02513-2007-PA/ cabo a través del informe méTC, este Tribunal ha radico de una comisión evaluadora del Ministerio de Salud, tificado la regla relatiEsSalud o EPS va a la acreditación de la enfermedad profesional profesional, reiterando que únicamente podrá efectuarse mediante un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley Nº 19990. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
3.3.2. Así en el presente caso debe tenerse por acrediSe ha acreditado la hipoacutada la enfermedad de sia; no obstante, corresponhipoacusia neurosende acreditar que proviene de sorial bilateral, a parla actividad laboral del que en vida alegó ser titular del deretir de la fecha del diagcho previsional nóstico de la Comisión Médica de Evaluación de Incapacidades del Hospital Nacional Carlos Alberto Seguín Escobedo de Arequipa (f. 510), esto es, a partir del 12 de mayo de 2005. FUNDAMENTO PRINCIPAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
FUNDAMENTO PRINCIPAL
No se ha acreditado la neumoconiosis. No se presentó el informe de una comisión evaluadora competente
3.3.4. El actor no ha acreditado mediante certificado médico padecer de neumoconiosis.
3.3.5. En cuanto a la enfermedad de hipoacusia, este Tribunal ha establecido en la sentencia mencionada en el fundamento 3.3.1. supra, que para determinar si la hipoacusia es de origen ocupacional, es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. Para ello se deberá tener en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo; ello quiere decir que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume, sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. 3.3.6. En cuanto a la enfermedad de hipoacusia, este Tribunal ha estaPara que la hipoacusia sea blecido en la sentencia considerada enfermedad ocupacional exige acreditar la remencionada en el funlación de causalidad con el damento 3.3.1 supra factor de riesgo laboral. Relaque para determinar si la ción causal no se presume hipoacusia es de origen ocupacional, es necesario acreditar la relación de casualidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. Para ello se deberá tener en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo; ello quiere decir que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume, sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
3.3.7. Del certificado de trabajo expedido por Southern Perú CopperNo se ha acreditado relación causal entre la hipoacusia y la Corporation (f.39) se actividad laboral que desemadvierte que el actor lapeñó el causante. A ello se boró en dicha empresa suma el tiempo entre el término de las labores de riesgo y como ayudante de tael diagnóstico de la enfermeller, reparador de segundad (cerca de 14 años) da, reparador de primera, mecánico de tercera, mecánico de segunda de segunda y mecánico de primera, del 19 de diciembre de 1959 al 30 de junio de 1991, mientras que la enfermedad le fue diagnosticada el 12 de mayo de 2005 conforme consta en el certificado médico (f.56), esto es, mediando cerca de 14 años entre la culminación de sus labores y la determinación de la enfermedad, situación por la cual no resulta posible determinar objetivamente la existencia de la relación de causalidad entre el trabajo realizado por el actor y el diagnóstico de la enfermedad mencionada. FUNDAMENTO PRINCIPAL
3.3.8. Consecuentemente aun cuando la hipoacusia neurosensorial que padece el demandante se encontraba calificada como enfermedad profesional por el Decreto Supremo Nº 00272-TR, reglamento del Decreto Ley Nº 18846, no se ha acreditado que dicha enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo inherentes a su actividad laboral. 3.3.9. En consecuencia no se ha acreditado la vulneración del derecho a la pensión del recurrente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucional Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda, por no haberse acreditado la afectación del derecho a la pensión. Publíquese y notifíquese. SS.VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA COMENTARIO En primer lugar, es importante identificar qué tipo de enfermedades son calificadas como profesionales u
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LABORAL Y PREVISIONAL
3.3.3. No obstante resulta pertinente precisar que a efector de determinar si una enfermedad es producto de la actividad laboral, se requiere de la existencia de una relación causa-efecto entre las condiciones de trabajo y la enfermedad.
J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL ocupacionales dentro del régimen sociolaboral vigente. Así pues, el artículo 2, literal n), del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-97-SA, establece como enfermedad profesional a todo estado patológico que ocasione incapacidad temporal, permanente o muerte y que sobrevenga como “consecuencia directa” de la clase de trabajo que desempeña el trabajador.
acrediten la relación de causal con la actividad laboral desempeñada (actividades del demandante, condiciones inherentes a la actividad laboral que desempeñó y tiempo transcurrido entre la fecha de cese y fecha de determinación de la enfermedad); a lo que debe sumarse que el Tribunal Constitucional acreditó que transcurrieron cerca de 14 años entre la exposición a la actividad de riesgo y el diagnóstico de la hipoacusia.
De esa manera, no basta que el trabajador sea afectado por una enfermedad que lo incapacite para gozar de una pensión vitalicia de invalidez, sino que aquella debe estar directamente relacionada con la actividad laboral que desempeñó y, asimismo, incapacitarlo, como mínimo, para el trabajo que llevaba a cabo.
Atendiendo a que la enfermedad ocupacional de hipoacusia no se presume, exige que el recurrente brinde los elementos que acrediten fehacientemente que dicha enfermedad se debe a la ejecución de la actividad laboral desarrollada por la persona que alega ser titular del derecho previsional, lo que no sucedió en el caso materia de comentario.
En el dictamen jurisprudencial en comentario se determinó que la persona que en vida requirió el reconocimiento del derecho previsional demandado, por el cual concurre su sucesión intestada, no cumplió con acreditar que su enfermedad sea consecuencia del factor de riesgo al que se expuso durante su vida laboral. En lo que respecta a la neumoconiosis, no se adjuntó el informe médico de una comisión evaluadora competente que haga presumir la existencia de dicha enfermedad; por otro lado, si bien sí se presentó tal documentación con relación a la hipoacusia (enfermedad derivada de la excesiva exposición al ruido), no se cumplió con acreditar los elementos que
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JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS La conclusión alcanzada en el pronunciamiento del Tribunal Constitucional es aplicable a todas aquellas pretensiones en las que se demanda el reconocimiento de una pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional, resaltando para tal efecto la necesidad de que concurran los elementos que acrediten la causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad profesional denunciada.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Destinar días de comisión de servicios a actividades personales supone un acto de quebrantamiento de la buena fe laboral STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC Caso: Óscar Ángel Rojas Alania Sentido del fallo: Infundada la demanda
En el presente fallo del Tribunal Constitucional se declaró infundada la demanda de amparo, mediante la cual el recurrente solicitaba se deje sin efecto el despido del cual fue objeto, por supuestamente haberse vulnerado su derecho al debido procedimiento al sustentarse en pruebas obtenidas irregularmente. El Colegiado fundamenta su decisión en el hecho de que ha quedado sentada la infracción laboral que justificó el despido: haber destinado un día de la comisión de servicios y parte de los viáticos asignados a actividades personales. PALABRAS CLAVES
buena fe laboral, despido, debido procedimiento, denuncia anónima
EXP. N° 03749-2012-PA/TC ÓSCAR ÁNGEL ROJAS ALANIA SENTENCIADELTRIBUNALCONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de setiembre de 2013, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Óscar Ángel Rojas Alania contra la sentencia de fojas 182, su fecha 2 de mayo de 2012, expedida por la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 24 de setiembre de 2009 el recurrente interpone demanda de amparo contra Provias Nacional solicitando que se deje sin efecto el despido del que fue
objeto; y que, en consecuencia, sea reincorporado al cargo de supervisor técnico de pesaje III que venía ocupando, se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, la compensación por tiempo de servicios y los costos y costas procesales, y que se apertura instrucción a los responsables de la violación de sus derechos constitucionales. Señala que laboró para la emplazada desde el 16 de abril de 2008 hasta el 25 de junio de 2009, fecha en la que fue despedido mediante un procedimiento irregular, vulnerándose su derecho al trabajo. Sostiene que fue enviado en comisión de servicios al Cusco y Madre de Dios del 19 al 23 de enero de 2009, pero que después de tres meses de realizado dicho viaje, a través del Memorándum Nº 1388-2009-MTC/20.2, de fecha 18 de mayo de 2009, y de la Hoja Informativa se le informó de la supuesta comisión de irregularidades acaecidas durante dicho viaje. Manifiesta que la denuncia que dio mérito al inicio del procedimiento administrativo en su contra tenía origen anónimo, lo que convierte en ilegal dicho
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LABORAL Y PREVISIONAL
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/12/2013
J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL procedimiento, vulnerándose su derecho al debido proceso, toda vez que conforme al numeral 5.3 de la Directiva Nº 008-2003-CG/DPC las denuncias no deben tener origen anónimo. Refiere que los documentos anónimos que se valoraron para efectuar su despido fueron sustraídos irregularmente de su escritorio, por lo que carecen de eficacia probatoria al haber sido obtenidos mediante la violación de un derecho fundamental. El procurador público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones propone la excepción de falta de incompetencia por razón de la materia y contesta la demanda argumentando que el actor no fue despedido de manera irregular y que si bien la denuncia fue anónima, las faltas graves en las que incurrió tales como el haber viajado a Machu Picchu el día 20 de enero de 2009 mientras se encontraba en comisión de servicios, habiendo recibido pasaje aéreo, viáticos y el pago de su remuneración fueron debidamente acreditadas. Sostiene que el demandante pretendió validar una boleta por gastos efectuados en el Aeropuerto Jorge Chávez, una boleta de pago por transporte de Cuzco - Ascopampa y una declaración Jurada por alimentos del día 20 de enero de 2009, y que es por este último hecho por el que fue despedido al haber incurrido en la falta grave prevista en el inciso a) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y transgredir disposiciones del Reglamento Interno de Trabajo. El Quinto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima con fecha 1 de abril de 2011, declaró infundada la excepción; y con fecha 27 de junio de 2011, declaró infundada la demanda por estimar que si bien la investigación se efectuó en mérito a una denuncia anónima, el propio actor reconoció que viajó a la ciudadela de Machu Picchu cuando se encontraba en comisión de servicios, incurriendo así en la falta grave que motivó su despido. La Sala revisora revoca la apelada, y reformándola, declaró improcedente la demanda por considerar que la controversia debe ser dilucidada en una vía procedimental que cuente con una etapa probatoria. El demandante interpone recurso de agravio constitucional contra la sentencia de vista ratificándose en los términos de su demanda, e incidiendo en que el 19 de enero de 2009 ya había cumplido cabalmente con las labores para las que fue enviado en comisión de servicios, y que por ello el 20 de enero decidió viajar a Machu Picchu teniendo en cuenta que de todas maneras tenía que quedarse en la ciudad del Cusco hasta el 21 de enero, fecha en la que recién debía partir a Madre de Dios para continuar con sus funciones.
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FUNDAMENTOS 1. Delimitación del petitorio El demandante solicita su reposición en el cargo que venía desempeñado porque sostiene haber sido despedido mediante un procedimiento irregular que se sustentó en una denuncia anónima y que por tanto carece de eficacia conforme a lo dispuesto en Directiva N° 008-2003-CG/DPC. Asimismo solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, la compensación por tiempo de servicios, los costos y costas procesales, y que se abra instrucción a los autores de la violación de sus derechos. Alega que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso. 2. Consideraciones previas En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a la materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que, en el presente caso, corresponde evaluar si el recurrente ha sido objeto de un despido nulo conforme señala en su demanda. 3. Sobre la afectación del derecho al trabajo 3.1. Argumentos del demandante El actor sostiene que se ha vulnerado su derecho al trabajo porque fue objeto de un despido en el cual existió un procedimiento irregular. 3.2. Argumentos de la demandada La parte demandada argumenta que está debidamente acreditada la falta grave en la que incurrió el demandante y que por ello fue despedido. 3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional 3.3.1. El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realización de una persona”, por lo que corresponde analizar si el demandante ha sido despedido de manera contraria a ley. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Documentación que acredita que el amparista incurrió en irregularidades al destinar tiempo de trabajo a actividades personales de turismo
3.3.2. Mediante Memorándum Nº 1388-2009MTC/20 2, de fecha 18 de mayo de 2009, la emplazada comunicó al actor que el Órgano de Control Interno había detectado
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA perjuicio económico a la emplazada al presentar documentación que no correspondía para sustentar los gastos efectuados en el Cusco, y el haber utilizado el día asignado para realizar actividades de trabajo para fines ajenos a los servicios para los que fue comisionado, con el agravante de haber presentado una declaración jurada por alimentos y cobrar su remuneración de ese día como si hubiera trabajado, cuando en realidad estuvo visitando Macchu Picchu el 20 de enero de 2009 (f. 7 a 10).
graves irregularidades en la comisión de servicios que realizara entre los días 19 y 23 de enero de 2009, para efectuar la Coordinación y apertura de la Estación de Pasaje Iñampari y coordinación con la Unidad Zonal Cusco y concesionario de IIRSA Sur Tramo 3, otorgándosele seis días para que formule sus descargos (f. 6).
3.3.3. Después de que el actor formulara sus descargos, a través de la Atendiendo a las irregularidades en la comisión de serviCarta Nº 1355-2009cios, la emplazada procedió a MTC/20, de fecha 25 de despedirlo por el quebrantamiento de la buena fe laboral junio de 2009, la emplay el incumplimiento del Reglazada procedió a despemento Interno de Trabajo dir al demandante, imputándole la comisión de la falta grave consistente en el quebrantamiento de la buena fe laboral previsto en el inciso a) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y en el Reglamento Interno de Trabajo en sus artículos 35, 42, inciso a), y 55, incisos a), b) y c); considerándose como faltas cometidas por el demandante el haber ocasionado un FUNDAMENTO PRINCIPAL
3.3.4 Por otra parte, en el Informe S/N-2009-MTC /20.8.2/ORA, de fecha Amparista reconoce que destinó un día (20/01/2009) de servi22 de mayo de 2009, cios a actividades personales el actor señaló que de de turismo, dado que habría acuerdo a la Directiconcluido con el servicio encargado va Nº 008-2003-CG/ DPC para la atención de denuncias ciudadanas ante el Sistema Nacional de Control, estas no deben tener origen anónimo, por lo que el Órgano de Control Institucional no debió recibir y merituar la documentación que se consigna en la Hoja Informativa por haber sido remitida anónimamente. Afirma el recurrente que si bien el día 19 de enero se trasladó en la movilidad proporcionada por la Unidad Zonal del Cusco, previamente ya había pagado a otra persona para que sea movilizado, por lo que no podía desconocer tal compromiso. En dicho informe el actor también señala haber cumplido cabalmente las funciones para las que fue enviado en comisión de servicios (f. 19 a 21). FUNDAMENTO PRINCIPAL
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Posteriormente en su ampliación de descargos el demandante se reafirma en lo expuesto en el Informe S/N-2009-MTC/20.8.2/ORA y acepta que el 20 de enero viajó a Machu Picchu, expresando que “(…) dado que la Comisión de Servicios para la Ciudad del Cusco había terminado el lunes 19 de enero, un día antes de lo programado, y estando en espera del vuelo hacia la ciudad de Puerto Maldonado para el día miércoles 21 de enero (…), y dado que la opción de permanecer todo el día martes 20 de enero en la habitación del hotel viendo TV y haciendo ‘zapping’, no era constructivo para el ser humano y el trabajador,
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LABORAL Y PREVISIONAL
En efecto en la Hoja Informativa N° 0162009-MTC/20.1, de fecha 14 de mayo de 2009, elaborado por el Órgano de Control Interno, se indica que el jefe de la Unidad Zonal del Cusco informó de las coordinaciones efectuadas con el demandante, señalando que el día 19 de enero ambos visitaron: “el sector de Ccatcca utilizando movilidad de la Zonal (…) como se indica en la papeleta de salida (…) y desconoce las acciones que el Ing. Rojas realizó el martes 20.ENE.2009, ya que su presencia en la Zonal se dio solo el lunes 19.ENE.09 hasta las 17:00 horas”, y concluye entre otras cosas que “(..) el Ing. Oscar Ángel Rojas Alania, el martes 20.ENE.2009 estando en comisión de servicios en la ciudad del Cusco por el cual recibió pasaje aéreo, viáticos y además el pago de su remuneración se encontraba en Macchu Picchu efectuando una visita de turista (…) y haber presentado una Boleta de Venta 0001 Nº 000021, por transporte de Cusco - Ascopampa por S/. 120.00 (…) y adicionalmente una Declaración Jurada por concepto de alimentos por S/. 60.00 del martes 20.ENE.2009” (f. 3 a 5).
J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL decidí utilizar positivamente ese día para conocer la ciudadela de Machu Picchu y nutrirme de la historia de nuestra patria para trasladarlo como lección y heredad hacia el presente”. Indica finalmente que: “(…) me allano a la acotación de que pueda realizar la Administración sobre la rendición de los respectivos viáticos que no voy a objetar; sin embargo, esta decisión se plantea únicamente como un acto de buena fe” (f. 22 a 25).
4. Sobre la afectación del derecho al debido proceso
3.3.5. Es importante resaltar que conforme al artículo 35 del ReNormas del Reglamento Interno de Trabajo de la emplazaglamento Interno de da que regulan la comisión de Trabajo: “Las Comisioservicios y fueron incumplidas nes de Servicio, serán por el amparista previamente autorizadas al personal (...) para realizar labores relacionadas con sus funciones fuera del centro de labores”. Mientras que en su artículo 55 inciso b) y c) establece que: “Para los efectos del presente Reglamento se consideran faltas de carácter disciplinario que dan lugar a las sanciones: a) El incumplimiento (…) del presente RIT, (…) e) La utilización y disposición de los bienes de PROVIAS NACIONAL en beneficio propio o de terceros con fines diferentes al quehacer de la entidad” (f. 28 a 33).
4.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
FUNDAMENTO PRINCIPAL
3.3.6. De lo expuesto anteriormente se desprende claramente que el acTribunal determina que se ha acreditado la falta laboral que tor no solo no ha podijustifica el despido del ampado desvirtuar que no inrista currió en la comisión de la falta grave imputada a su persona, sino que incluso ha admitido que el 20 de enero de 2009, pese a estar de comisión de servicios, realizó un visita a Machu Picchu, utilizando recursos de la entidad al pretender que se le cubra los gastos de alimentación de dicho día, y sin contar con la debida autorización de su empleador por ser un día laborable por el que recibió su remuneración diaria, con lo cual ocasionó el resquebrajamiento de la buena fe laboral que es fundamental en toda relación laboral, vulnerando lo dispuesto en el artículo 25, inciso a), del Decreto Supremo Nº 003-97TR y en el Reglamento Interno de Trabajo, por tanto no cabe estimar la presente demanda. FUNDAMENTO PRINCIPAL
346
4.1. Argumentos del demandante El recurrente sostiene que se ha vulnerado su derecho al debido proceso porque su despido se fundamentó en una denuncia anónima. 4.2. Argumentos del demandado La emplazada argumenta que el actor fue cesado luego de haberse seguido el procedimiento de despido previsto en la ley. 4.3.1 Este Tribunal ha llegado a la conclusión de que conforme a los seNo se ha vulnerado el debido procedimiento de despido en ñalado en el segundo cuanto el mismo amparista repárrafo del fundamenconoció su falta disciplinaria to 33.4 supra, el propio actor ha reconocido que sí se produjeron los hechos imputados como faltas por la emplazada, además, no se ha acreditado en autos que los documentos que sustentaron la denuncia hayan sido obtenidos de manera irregular; por lo tanto, está debidamente comprobada la falta grave en la que incurrió el actor, con lo cual no se ha vulnerado su derecho al debido proceso, no correspondiendo amparar la presente demanda. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo, porque no se ha acreditado la vulneración de los derechos al trabajo y al debido proceso. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ COMENTARIO En la resolución materia de estudio el Tribunal Constitución establece la validez del despido ejecutado por la entidad emplazada, en cuanto se acreditó la infracción de quebrantamiento de la buena fe laboral e incumplimiento de las normas del Reglamento Interno de Trabajo (RIT) por parte del amparista, al haber incurrido en irregularidades en la comisión de servicios que le fue asignada por
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
La buena fe puede definirse como aquel deber derivado de un contrato que les exige a las partes contratantes actuar rectamente, de forma honrada, sin intención de dañar u oscurecer las cláusulas acordadas, resultando obligatorio observar una determinada actitud de respeto y lealtad propios del tráfico jurídico. El contenido del deber de buena fe reviste un gran sentido moral al estar vinculado a deberes tradicionales como la confianza, la lealtad, la honradez, la rectitud, la colaboración, etc.; atendiendo a tales consideraciones, es posible determinar que dicho principio habría sido inobservado por el recurrente del proceso de amparo materia de estudio, en cuanto, a partir de los fundamentos expuestos en la resolución en comentario, se desprende que habría causado un perjuicio
económico a la entidad empleadora emplazada al destinar un día de trabajo remunerado a una actividad ajena a la comisión del servicio asignada, así como destinar indebidamente los viáticos. De tal manera, consideramos totalmente acertado el dictamen del Colegiado constitucional, en cuanto de la descripción de los hechos es posible apreciar el quebrantamiento de la buena fe laboral, así como el incumplimiento de las disposiciones del RIT, lo que justificó el despido del amparista. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS El presente pronunciamiento del Tribunal Constitucional podrá aplicarse a otras causas en las que se discuta la validez del despido efectuado por el empleador emplazado, teniendo en consideración que si el trabajador invoca la irregularidad de las pruebas en las que se sustenta el procedimiento, deberá cumplir con aportar los elementos objetivos para ello.
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LABORAL Y PREVISIONAL
el periodo del 19 al 23 de enero de 2009. Específicamente, el Colegiado determinó que el recurrente habría destinado indebidamente un día de la comisión de servicio (20 de enero de 2009) a actividades personales de turismo y, adicionalmente, habría destinado viáticos a gastos personales distintos a los necesarios para el cumplimiento del servicio encargado.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Configuración de la amenaza demandada durante el transcurso del proceso admite la precisión de los hechos y de la pretensión RTC Exp. Nº 01118-2013-PA/TC Caso: Marco Antonio Ccuno Huamán Sentido del fallo: Fundada la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28/11/2013
El Tribunal Constitucional ordenó admitir la demanda, precisando los hechos y el petitorio expuestos por el recurrente, ya que los argumentos originales de la pretensión referidos al cese de la amenaza de la eventual configuración de un despido arbitrario por la falta de renovación del contrato de trabajo modal (temporal), se llegaron a configurar en el transcurso del proceso. Atendiendo a lo señalado, el Colegiado determinó que corresponde que la causa sea estudiada bajo el marco de la vulneración del derecho al trabajo por la configuración de un despido incausado.
PALABRAS CLAVES
vencimiento, plazo, cese, amenaza, amenaza de despido, contrato temporal de trabajo
EXP. Nº 01118-2013-PA/TC MARCO ANTONIO CCUNO HUAMÁN RESOLUCIÓN CIONAL
DEL
TRIBUNAL
CONSTITU-
Lima, 5 de setiembre de 2013 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Marco Antonio Ccuno Huamán contra la resolución expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 63, su fecha 17 de enero de 2013, que declaró improcedente in limine la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 26 de junio de 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra Zeta Gas Andino S.A., solicitando que cese la amenaza de despido arbitrario que se realizara el 30 de junio de 2012 bajo
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la apariencia de “término de contrato”, y que se pague los costos y costas del proceso, por vulnerarse sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. Manifiesta que existe peligro de que sea despedido sin causa a la fecha de vencimiento de su último contrato de trabajo modal (30 de junio de 2012), tal como ha venido sucediendo con sus demás compañeros. Refiere que se pretende despedirlo, a pesar que sus contratos se han desnaturalizado y que el Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo ha sancionado monetariamente a la demandada y ha ordenado la inclusión de 44 trabajadores en las planillas de la empresa, entre los cuales se encuentra su persona. 2. Que el Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con fecha 6 de julio de 2012, declara improcedente la demanda, por considerar que el accionante continúa laborando en la empresa y que no
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
3. Que el objeto de la demanda consiste en que Objeto original del amparo fue cese la amenaza de que el cese de la amenaza de desse ejecute el 30 de junio pido, frente a la eventual falta de renovación de su contrato de 2012 el despido del modal de trabajo (temporal), demandante motivado lo que finalmente sucedió el supuestamente por el 30/06/2012 vencimiento del plazo de su último contrato modal. Aduce que ello resulta vulneratorio de sus derechos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Sin embargo mediante recurso de agravio constitucional, el accionante afirma que ha sido finalmente despedido el 30 de junio de 2012. Sostiene que no se le permitió el ingreso al centro de trabajo alegándose el motivo de haber finalizado el plazo de su contrato. El demandante adjunta de fojas 69 a 72 la Constancia Policial de fecha 3 de julio de 2012 y el Acta de Verificación de Despido Arbitrario de fecha 9 de julio de 2012, expedida por el Ministerio del Trabajo y Promoción del Empleo, que dan cuenta del cese laboral del actor. 4. Que si bien la pretensión original de la deHabiéndose configurado el manda se sustentó en despido que pretendió evitar la la probabilidad de un demanda original, el TC debe actualizar los hechos y refordespido futuro; no obsmular el petitorio para analitante, este Colegiazar si existió un despido incaudo advierte que con el sado transcurso del tiempo, desde la presentación de la demanda hasta el conocimiento del presente recurso de agravio constitucional, se ha materializado la conclusión de la relación del trabajo, tal como afirmaba el demandante. En consecuencia, carece de sentido examinar la amenaza inicialmente alegada y, por el contrario, se debe actualizar los hechos de la demanda y recomponerse el petitorio en el sentido de que se ahora se cuestiona un supuesto despido incausado del que habría sido víctima el demandante, más el pago de los costos y costas del proceso. FUNDAMENTO PRINCIPAL
5. Que por ello, en atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a la materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que corresponde evaluar si el recurrente ha sido objeto de un despido incausado. 6. Que asimismo, atendiendo a que es necesario tener presente los TC establece que debe admitirse la demanda de amparo para argumentos de la dedeterminar si se configuró un mandada este Colegiadespido incausado en vulnerado considera que conción del derecho al trabajo del amparista forme al precedente constitucional precitado, debe estimarse el recurso de agravio constitucional, revocarse el auto impugnado y ordenarse que el Juez Constitucional de primera instancia proceda a admitir la demanda. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional; en consecuencia, dispone REVOCAR el auto de rechazo liminar y ordenar al Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima que proceda a admitir a trámite la demanda y a resolverla dentro de los plazos establecidos en el Código Procesal Constitucional, bajo apercibimiento de generar la responsabilidad por tramitación tardía prevista en el artículo 13 del Código mencionado. Publíquese y notifíquese SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA COMENTARIO De los fundamentos del presente dictamen del Tribunal Constitucional, se desprende que la pretensión original de la demanda de amparo fue el cese de la amenaza de vulneración del derecho al trabajo del recurrente frente a la eventual falta de renovación de su contrato temporal de trabajo sujeto a modalidad y que finalmente sucedió el 30 de junio de 2012. Cabe recordar que el régimen laboral de la actividad privada establece el término del plazo del contrato temporal de trabajo como forma válida de extinción de la relación laboral (artículo 16, literal c), del Decreto Supremo Nº 003-97-TR), por lo que solo la falta de renovación de
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LABORAL Y PREVISIONAL
se ha producido el despido, la sala revisora confirma la apelada, por estimar que no se advierte amenaza de vulneración a los derechos invocados y que no existe peligro de que su situación cambie.
J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL un contrato laboral a plazo fijo no constituye una vulneración del derecho al trabajo. Tal hecho supondrá una vulneración en el caso de que estemos ante un contrato temporal de trabajo fraudulento, ya que, a partir de dicha condición, será posible determinar la continuidad laboral a plazo indefinido, constituyendo la falta de renovación contractual un despido arbitrario.
recurrente y se ordene al juez constitucional de primera instancia admitir a trámite la demanda de reposición laboral por despido incausado.
En el caso materia de comentario, el Tribunal Constitucional acertadamente ordena la actualización de los hechos de la demanda de amparo, a efectos de que se tome en cuenta el cese del trabajador –y no solo la amenaza de la falta de renovación que se indicó en los argumentos originales de la demanda–. En consecuencia, el Colegiado considera pertinente que se precise la pretensión del
El dictamen del Tribunal Constitucional en comentario podrá aplicarse en aquellos casos en los que, dado el transcurso del tiempo, la pretensión formulada originalmente en la demanda varía, principalmente, por la configuración de la amenaza demandada, lo cual implica la precisión de los hechos y la reformulación del petitorio.
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JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA No permitir el uso del correo institucional para fines gremiales afecta la libertad sindical RTC Exp. Nº 03427-2012-PA/TC Caso: Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la Sunat (Sinaut) Sentido del fallo: Ordenan admitir a trámite
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25/11/2013
Mediante el presente pronunciamiento del Tribunal Constitucional se declaró fundado el recurso de agravio constitucional de la organización demandante y se ordenó que el juez de primera instancia admita a trámite la demanda sobre el cese de la vulneración de la libertad sindical por parte de la emplazada mediante su negativa de que los afiliados del sindicato amparista utilicen el correo institucional para fines gremiales. PALABRAS CLAVES
libertad sindical, correo institucional, etapa probatoria
EXP. Nº 03427-2012-PA/TC
ATENDIENDO A
SINDICATO NACIONAL DE UNIDAD DE TRABAJADORES DE LA SUNAT (SINAUT)
1. Que con fecha 4 de enero de 2011 el sindicato recurrente interpone deMateria de la demanda: cese de la vulneración de la libertad manda de amparo contra sindical configurada por la nela Superintendencia Nagativa del empleador de que se cional de Administrause el correo institucional para fines sindicales ción Tributaria (Sunat), solicitando que se ordene el cese inmediato de la vulneración de sus derechos a la libertad sindical y que consecuentemente se abstenga de sancionar a sus afiliados y dirigentes sindicales por el uso del correo electrónico institucional con fines sindicales, se ordene a la entidad emplazada a autorizar el uso de
RESOLUCIÓN CIONAL
DEL
TRIBUNAL
CONSTITU-
Lima, 19 de junio de 2013 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato Nacional de Unidad de Trabajadores de la Sunat (Sinaut) contra la resolución de fojas 213, su fecha 19 de junio de 2012, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos; y,
FUNDAMENTO PRINCIPAL
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73
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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL dicho correo con tales fines y se declare la nulidad de las sanciones de amonestación escrita impuesta a dos de sus dirigentes por haber utilizado el correo electrónico de la institución para difundir actividades del quehacer sindical. Refiere el sindicato demandante que sus afiliados y dirigentes sindicales han venido haciendo uso del correo electrónico institucional para fines sindicales con normalidad y pleno conocimiento con la Sunat; que sin embargo el 8 de setiembre de 2010 la demandada remite al sindicato la Carta Nº 150-2010-SUNAT/2F3000, recordando a todos los miembros del sindicato que el referido correo electrónico es una herramienta de trabajo que debe utilizarse para actividades relacionadas con el cumplimiento de las funciones asignadas, misiva que en concreto se ha traducido en la prohibición por parte de la Sunat del uso del correo electrónico como medio de comunicación entre sus afiliados para fines sindicales, lesionando tanto el derecho a la libertad sindical en su aspecto colectivo, pues impide que el ente sindical cumpla con sus fines de defensa de los intereses de los trabajadores, como el derecho a la libertad sindical en su vertiente individual de dos de sus dirigentes, al haberlos sancionado por haber hecho uso de dicha herramienta de comunicación en el ámbito de las relaciones laborales. 2. Que el Cuarto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Rechazaron la demanda porque el amparo no es la vía idóLima, con fecha 28 de nea por carecer de una etapa enero de 2011, declaprobatoria que permita analiró improcedente in lizar los correos electrónicos cursados por el sindicato mine la demanda por estimar que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional el amparo no es la vía idónea para el conocimiento de causas en las que exista controversia compleja, siendo que en el caso de autos se requiere de estación probatoria para establecer los hechos materia de reclamo, tales como determinar si los correos electrónicos cursados por el sindicato demandante contienen motivos sindicales u otros motivos que afecten el desempeño laboral, y que el hecho de que la demanda haya sido planteada por un sindicato no implica necesariamente que verse sobre un conflicto vinculado al ejercicio de la libertad sindical, para habilitar su urgente debate en sede constitucional. A su turno la Sala revisora confirma la apelada por similar argumento. FUNDAMENTO PRINCIPAL
352
3. Que en el precedente vinculante establecido en la STC Nº 00206-2005-PA/TC se precisó cuáles son las pretensiones laborales susceptibles de protección a través del proceso de amparo, determinando con carácter vinculante que el proceso de amparo constituye la vía idónea, eficaz y satisfactoria para proteger, entre otros hechos, el derecho a la libertad sindical en caso de que su ejercicio sea vulnerado de manera manifiesta. 4. Que este Tribunal no comparta la posición asumida por las insTC considera que a través del amparo sí se puede determitancias judiciales innar si existió una vulneración feriores por cuanto el a la libertad sindical, por tanproceso de amparo es to, ordena al juez de primera instancia que admita la deprocedente para demanda terminar si se produjo, o no, la vulneración del derecho a la libertad sindical alegado por el Sindicado recurrente. Por ello a fin de proteger el ejercicio de derecho de defensa de la entidad emplazada y para poder confrontar los medios probatorios que presenten ambas partes, se debe estimar el recurso de agravio constitucional, revocar el auto impugnado y ordenar que el juez de primera instancia proceda a admitir la demanda, toda vez que al rechazarse esta liminarmente se ha incurrido en error. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Por esas consideraciones el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE
Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional, en consecuencia REVOCAR el auto de rechazo liminar y ordena al Cuarto Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima que proceda a admitir a trámite la demanda y a resolverla dentro de los plazos establecidos en el Código Procesal Constitucional. Publíquese y notifíquese SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN COMENTARIO La libertad sindical, como derecho fundamental indispensable para el desarrollo de la organización de los trabajadores, exige un alto nivel de protección. Es así que, a partir de dicha premisa, se ha diseñado un sistema de protección por el que cualquier conducta directa o indirecta,
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
En el caso materia de estudio, se evalúa la procedencia de la demanda de amparo por haberse vulnerado el derecho a la libertad sindical de la organización amparista; supuestamente por haber incurrido la emplazada en conductas antisindicales al negar el uso del correo institucional para que se realicen comunicaciones entre miembros del sindicato sobre temas gremiales. Adecuadamente, el Tribunal, a diferencia del pronunciamiento de la primera instancia judicial, considera que sí corresponde evaluarse la causa en la vía constitucional, porque a través del amparo es viable determinar si la emplazada incurrió en una conducta antisindical. Coincidimos con el Colegiado Constitucional, dado que no es necesario contar con una etapa probatoria para exigir la presentación de documentación que permita
identificar la configuración o no de actos antisindicales. Si bien es cierto que el proceso de amparo carece de estación probatoria, nada impide que las partes para sustentar sus argumentos presenten documentación que demuestre de forma contundente la existencia o inexistencia de los hechos demandados. Ello podría determinarse en el presente caso mediante la revisión del contenido de los correos de la organización sindical. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS El presente dictamen jurisprudencial será aplicable a aquellos casos en los que la demanda de amparo sea declarada improcedente por la primera instancia judicial por considerar que no es la vía idónea por carecer de estación probatoria;ello siempre y cuando la materia que se discuta pueda ser evaluada con los medios que se encuentren a disposición del amparista y sean contundentes para determinar la vulneración del derecho constitucional invocado en la demanda.
GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73
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LABORAL Y PREVISIONAL
sea de alguna de las partes de la relación laboral o de terceros, que afecte el normal desarrollo y funcionamiento de la organización sindical es sancionado como una conducta antisindical.
EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES
DERECHO LABORAL I.
DERECHO AL TRABAJO
Contenido esencial del derecho al trabajo
“[E]l contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo [y] el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades económicas del Estado. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa 3.3.1”.
“[S]on trabajadores de confianza aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales”. STC Exp. N° 00789-2012-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 02/12/2013 2.
Ruptura del vínculo laboral
Debido proceso exige posibilitar defensa ante despido laboral
“[E]l empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se formulen contra él; es decir que el despido se inicia con una carta de imputación de cargos para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a su derecho”.
STC Exp. Nº 03112-2012-PA/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 11/12/2013 1.
Vínculo laboral
Características para corroborar la existencia de una relación laboral
“[P]ara determinar si exist[e] una relación de trabajo (…) se debe evaluar (…) los siguientes rasgos de laboralidad: a) control sobre la prestación o la forma en que esta se ejecuta; b) integración de la demandante en la estructura organizacional de la emplazada; c) prestación ejecutada dentro de un horario determinado; d) prestación de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas y materiales a la demandante para la prestación del servicio, f) pago de remuneración a la demandante; y, g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las gratificaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud”. STC Exp. Nº 03112-2012-PA/TC, f. j. 3.3.3 Publicada en la página web del TC el 11/12/2013
354
Características de los trabajadores de confianza
STC Exp. Nº 04702-2012-PA/TC, f. j. 4.3.3 Publicada en la página web del TC el 25/11/2013 3.
Derechos del trabajador
Informe de reasignación laboral de un lugar a otro no puede tener carácter secreto
“[S]i bien (…) el informe [de reasignación de un policía de una ciudad a otra] fue formulado a partir de un informe de Inteligencia este hecho no convierte a este, necesariamente, en uno de inteligencia [al ser realizado por la Oficina de Administración de la Unidad de Recursos Humanos de la PNP], y por tanto, secreto, sino en uno público, que concierne al actor en tanto le permite identificar las razones de su reasignación”. STC Exp. N° 05517-2011-PHD/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 04/12/2013
EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES DERECHO PREVISIONAL I.
SUSPENSIÓN DE PENSIÓN
Pensión debe interrumpirse si se ha obtenido de forma fraudulenta
STC Exp. Nº 00286-2013-PA/TC, f. j. 2.3.15 Publicada en la página web del TC el 28/11/2013
LABORAL Y PREVISIONAL
“[C]onforme a las normas que regulan los requisitos indispensables para el reconocimiento del derecho
pensionario, la ONP está facultada para suspender el pago de las pensiones obtenidas fraudulentamente, toda vez que continuar con el pago supondría poner en riesgo el equilibrio económico del Sistema Nacional de Pensiones y el incumplimiento de la obligación de velar por la intangibilidad de los fondos de la seguridad social”.
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JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA
Prohibición para que empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico comercial acuático o de cabotaje no constituye un trato discriminatorio STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC Caso: Colegio de Abogados de Arequipa Sentido del fallo: Infundada la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18/10/2013
En el presente caso, el Tribunal Constitucional precisa que la prohibición de que las empresas navieras extranjeras puedan operar con naves de bandera foránea, en tráfico nacional o cabotaje no vulnera el artículo 63 de la Constitución. Asimismo, precisa que si bien la norma cuestionada establece un trato diferenciado, su finalidad está orientada a promover y reactivar la Marina Mercante Nacional.
PALABRAS CLAVES
inconstitucionalidad por conexión, marina mercante, derecho a la igualdad, trato diferenciado, trato discriminatorio, nacionalidad
STC EXP. Nº 00020-2011-PI/TC-AREQUIPA
ANTECEDENTES
COLEGIO DE ABOGADOS DE AREQUIPA
1. De los fundamentos de la demanda
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Arequipa, a los 22 días del mes de mayo de 2013, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia a siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados de Arequipa contra el artículo 1 de la Ley Nº 29475, en cuanto modifica el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583, Ley de la Reactivación de la Marina Mercante Nacional, así como, por conexión, contra el artículo 46 del Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC, Reglamento de la Ley Nº 28583.
Con fecha 2 de noviembre de 2011, el Colegio de Abogados de Arequipa interpone demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley Nº 29475, que modifica el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583, Ley de Reactivación de la Marina Mercante Nacional, así como, por conexión, contra el artículo 46 del Decreto Supremo Nº 014-2011- MTC. Afirma que el referido artículo 7.2 viola el artículo 63 de la Constitución, pues realiza un tratamiento discriminatorio al permitir solo de modo excepcional el fletamento de naves extranjeras para el transporte acuático entre puertos peruanos y solamente en el caso de inexistencia de naves propias. De igual manera, refiere que las normas impugnadas fundan un segundo trato discriminatorio, puesto que impiden que empresas navieras extranjeras puedan fletar, a su vez, naves de bandera extranjera, otorgando a las empresas navieras
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA nacionales el derecho exclusivo de operar tales embarcaciones extranjeras. Finalmente, considera que la disposición impugnada transgrede el artículo 71 de la Constitución, en relación al artículo 2.2 de la misma Ley Fundamental, pues realiza un trato discriminatorio a los extranjeros en función de la propiedad. 2. De los fundamentos de la contestación de demanda Con fecha 15 de junio de 2012, el apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que esta se declare infundada. Alega que la disposición impugnada no viola el artículo 63 de la Constitución, referido a la igualdad de condiciones para los nacionales y extranjeros en materia de inversión, puesto que si se tiene en cuenta lo que el Tribunal Constitucional ha definido como inversión, lo dispuesto por el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583 no regula un tema de inversión sino más bien de servicio de fletamento o alquiles de naves para el transporte acuático entre puertos peruanos. Por otra parte, sostiene que en relación al artículo 71 de la Constitución, sobre el derecho de propiedad las disposiciones cuestionadas superan el test de proporcionalidad, en la medida que constituyen medidas: (i) idóneas para lograr fines constitucionalmente legítimos como el orientar el desarrollo del país y garantizar la seguridad de la Nación, (ii) necesarias, al no existir otro medio alternativo idóneo que alcance los mismos fines; y (iii) proporcionales, puesto que el grado de realización de los fines constitucionales que se persiguen son mayores al grado de afectación al derecho de propiedad. Finalmente, con respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 46 del Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC, precisa que esta solicitud atenta contra el deber primordial del Estado de promover la integración y la aplicación del principio de reciprocidad y, a su vez, repercute negativamente en el desarrollo del país. Resalta, por último, que el Decano del Colegio de Abogados de Arequipa no ha sido facultado por su gremio para impugnar el Reglamento. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 29475, que modifica el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583, Ley de Reactivación de la Marina Mercante Nacional; y, por conexión, el artículo 46 del Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC.
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Sin embargo, antes de resolver el fondo de la controversia, es preciso que el Tribunal analice un par de cuestiones de orden formal que, con posterioridad a la admisión de la demanda, se han planteado. §2. Plazo de prescripción e interposición de la demanda 2. La primera de ellas, tiene que ver con la alegación de que la demanda se habría interpuesto fuera del plazo legal. El argumento reza así: si bien en el petitorio de la demanda se cuestiona la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley Nº 29475, en cuanto modifica el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583, sin embargo, tanto dicho petitorio como los fundamentos que la sustentan, no cuestiona el extremo de la disposición introducida mediante la modificación, sino aquella que ya se encontraba vigente desde que se expidió la Ley Nº 28583. Por tanto, habiendo entrado en vigencia la Ley Nº 28583 el 22 de julio de 2005, cuando se interpuso la demanda, el 2 de noviembre de 2011, ya había transcurrido con exceso el plazo de prescripción al que se hace referencia en el artículo 100 del Código Procesal Constitucional. 3. El Tribunal no comparte dicho criterio. El artículo 1 de la Ley Nº 29475, después de precisar que modifica, entre otros artículos, el párrafo 7.2 de la Ley Nº 28853, indica que este quedará redactado ajo un texto integrado por los siguientes enunciados lingüísticos: “7.2 Para el transporte acuático entre puertos peruanos únicamente, y en los casos de inexistencia de naves propias o bajo las modalidades a que se refiere el párrafo 7.1, se permitirá el fletamento de naves de bandera extranjera para ser operada, únicamente, por navieros nacionales o empresas navieras nacionales, por un periodo que no superará los seis (6) meses no prorrogables. El reglamento regula la aplicación tributaria a los buques extranjeros que ingresan al servicio de cabotaje nacional” 4. El tribunal es de la opinión que habiéndose reAnte la duda razonable respecescrito por completo el to de si el proceso debe deartículo 7.2 de la Ley clararse concluido, el juez y el Nº 28853, como conTribunal Constitucional declararán su continuación secuencia de la modificación realizada por el artículo 1 de la Ley Nº 29475, el plazo de prescripción se computa desde que entró en vigencia el texto de la disposición legal que contiene su (nueva) formulación DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
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§3. Inconstitucionalidad por conexión e impugnación de inconstitucionalidad por un Colegio de Abogados 5. La segunda cuestión de orden formal atañe al cuestionamiento efectuado en la contestación de la demanda en torno a la solicitud de declaración de inconstitucionalidad, por conexión, del Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC. A juicio del apoderado del Congreso de la República, una pretensión de esa naturaleza habría requerido, al igual que el cuestionamiento del artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, modificada por la Ley Nº 29475, que se cuente con el acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Arequipa. 6. Tampoco el Tribunal comparte dicho criterio. En la STC 00045-2004El Tribunal es competente para declarar la inconstitucionaliPI/TC, este Tribunal dad de fuentes formales de jeafirmó su competencia rarquía inferior a la ley cuando para declarar la inconsella es inconstitucional por conexión titucionalidad de fuentes formales del derecho de jerarquía inferior a la Ley, “cuando ella es también inconstitucionalidad ‘por conexión o consecuencia’ con la norma de jerarquía legal que el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional”. Se dijo en aquella ocasión que: “La relación de conexidad entre normas consiste en que el supuesto o la consecuencia de una de ellas es complementada por la otra. O, si se prefiere, desde una perspectiva más general: que el régimen de una materia dispuesto en una norma es complementado, precisado o concretizado por otra. Por su parte, la alusión al concepto ‘consecuencia’ supone una relación de causalidad, donde el contenido de una norma resulta instrumental en relación a otra. La relación de instrumentalidad que una norma tiene respecto a otra supone una relación de medio-fin, en la cual si la que desenvuelve el rol de fin es declarada inconstitucional, por lógica consecuencia, la que desempeña el rol de medio deviene también inconstitucional. La declaratoria de inconstitucionalidad de la ‘norma-fin’ trae como consecuencia la inconstitucionalidad de la ‘norma-medio’” [fundamentos 74 y 77, respectivamente]. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
7. De hecho, la pretensión de que se declare la inconstitucionalidad por En los procesos iniciados por un Colegio Profesional, para conexión de una nordeclarar la inconstitucionalima legal o de jerarquía dad por conexión no se requieinfralegal no está sujere que existe un acuerdo de la Junta Directiva en ese sentido ta a las reglas que disciplinan el ejercicio de la legitimación activa en el proceso de inconstitucionalidad y, en particular, a que exista un acuerdo de la Junta Directiva cuando la demanda de inconstitucionalidad haya sido interpuesta por un Colegio Profesional. Su declaración, en tanto se haya constatado la inconstitucionalidad de la norma legal impugnada, forma parte de la tarea ordenadora que a este Tribunal se ha confiado en su condición de órgano de control de la constitucionalidad [artículo 1 de la LOTC]. Es nuestro deber expulsarla del ordenamiento jurídico si es que esta tiene relaciones de conexión, consecuencia o identidad con la norma legal declarada inconstitucional. Y ello ha de suceder se haya invocado o no con la demanda. De modo, pues, que es procesal-constitucionalmente irrelevante si la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Arequipa autorizó a su Decano para solicitar que se declarara la inconstitucionalidad por conexión del artículo 46 del Decreto Supremo Nº 014-2011-MTC. FUNDAMENTO PRINCIPAL
§4. El artículo 7.2 de la Ley Nº 28853 y el trato igual a la inversión nacional y extranjera a) Argumentos del demandante 8. El Colegio de Abogados de Arequipa sostiene que el artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29475, viola el artículo 63 de la Constitución, pues realiza un tratamiento discriminatorio entre inversionistas, permitiendo solo de modo excepcional el fletamento de naves extranjeras para el transporte acuático entre puertos peruanos, y solamente en el caso de que las empresas peruanas carezcan de naves propias. b) Argumentos del demandado 9. El apoderado del Congreso de la República sostiene que la disposición impugnada no viola el primer párrafo del artículo 63 de la Constitución, referido a la igualdad de condiciones entre nacionales y extranjeros en materia de inversión, pues el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583 no disciplina una materia relacionada con las inversiones, sino una actividad comercial, como el transporte acuático en tráfico nacional o cabotaje.
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lingüística. Es decir, desde que entró en vigencia la Ley Nº 29475; pues, en última instancia, como dispone el cuarto párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, “ Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA c) Consideraciones del Tribunal Constitucional 10. El artículo 63 de la Constitucional establece que: “La inversión nacional y extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si todo país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar medidas análogas En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”. 11. En la STC 0018-2003AI/TC, este Tribunal señaló que la inversión a La inversión es la acción mediante la cual los agentes ecola que hace referencia nómicos compran activos fíel artículo 63 de la Ley sicos, acciones, etc., con el Fundamental es “aquella propósito de obtener una serie de beneficios futuros acción mediante la cual los agentes económicos –personas e instituciones involucrados en el proceso económico por medio de fondos propios o ajenos– realizan la compra de activos físicos, bonos, acciones, etc., con el propósito de obtener una serie de beneficios futuros. Es decir, significa el ingreso de dinero, insumos, equipos, etc.”. Como tal, destacamos: “La inversión supone el acrecentamiento del capital de una economía o, en otras palabras, la acumulación de capital (…) pública o privada; y, según el domicilio del inversor que aporte capital (…) nacional o extranjera”; precisando que la condición de inversión extranjera, incluso, la tiene “cuando la acción económica se efectúa dentro del territorio de un Estado por agentes económicos con domicilio en otros países”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
12. En coherencia con el artículo 63 de la Constitución, el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 662, Ley que aprueba el régimen de estabilidad a la inversión extranjera, precisa que:
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“El Estado promueve y garantiza las inversiones extranjeras efectuadas y por efectuarse en el país, en todos los sectores de la actividad económica y en cualesquiera de las formas empresariales o contractuales permitidas por la legislación nacional. Para estos afectos, serán consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta (…)”. 13. En el presente caso, se ha cuestionado el artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29475. Dicha disposición establece: “Artículo 1.- Normas modificadas Modifícanse (...) los párrafos 7.2 y 7.4 del artículo 7 (...), que quedan redactados con los siguientes textos: (...) Artículo 7.- Transporte de cabotaje (...) 7.2 Para el transporte acuático entre puertos peruanos únicamente, y en los casos de inexistencia de naves propias o bajo las modalidades a que se refiere el párrafo 7.1, se permitirá el fletamento de naves de bandera extranjera para ser operadas, únicamente, por navieros nacionales o empresas navieras nacionales, por un periodo que no superará los seis (6) meses no prorrogables. El reglamento regula la aplicación tributaria a los buques extranjeros que ingresan al servicio de cabotaje nacional (...)”. 14. El Tribunal observa que al cuestionarse la validez constitucional del artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29475, se ha argumentado que esta colisiona severamente con lo dispuesto en el artículo 63 de la Constitución, en cuanto este señala, de modo terminante, que “la inversión nacional y extranjera se someten a las mismas condiciones (...)”. En buena cuenta, se acusa que la disposición realiza un trato diferenciado a la inversión extranjera. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
El artículo 7.2 de la Ley Nº 28583 tiene por objeto limitar la posibilidad de que en materia de transporte acuático o de cabotaje, empresas extranjeras puedan operar naves de bandera foránea
15. La objeción ha de rechazarse. El artículo 7.2 de la Ley Nº 28583 no regula en materia de inversiones, es decir, con la actividad de colocar capitales en el mercado. El propósito de dicha disposición es otro.
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16. La naturaleza comercial de la actividad restringida por la disposición impugnada se evidencia ya del artículo 7.1 de la Ley Nº 28583, Ley de Reactivación y Promoción de la Marina Mercante Nacional, así como del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 0142011-MTC, que aprueba del Reglamento de la Ley Nº 28583. Ambas definen al cabotaje como una actividad comercial: “Artículo 7.- Transporte de cabotaje 7.1 El transporte acuático comercial en tráfico nacional o cabotaje, queda reservado, exclusivamente, a naves mercantes de bandera peruana de propiedad del Naviero Nacional o Empresa Naviera Nacional o bajo las modalidades del Arrendamiento Financiero o Arrendamiento a Casco Desnudo, con opción de compra obligatoria, salvo lo dispuesto en el numeral 7.4”. “Artículo 45.- Cabotaje 45.1 El transporte acuático comercial de pasajeros y carga, en tráfico nacional o cabotaje es el que se realiza entre puertos peruanos y esta reservados exclusivamente a favor de los buques mercantes de bandera peruana, de propiedad o bajo las modalidades de arrendamiento financiero o arrendamiento a casco desnuda, con opción de compra obligatoria y operados por un Naviero Nacional” 17. Y porque su objeto no es regular un tema en Restricción a naviero extranmateria de inversiojero para realizar el transporte nes, a esta disposición acuático comercial en tráfico no se le puede atribuir nacional o cabotaje es indiferente al artículo 63 de la Conshaber discriminado en titución esa materia. El Tribunal Constitucional no niega, por cierto, que en el presente caso se materialice una restricción al naviero extranjero para realizar el transporte acuático comercial en tráfico nacional o cabotaje. Pero una restricción de esta naturaleza es indiferente al artículo 63 de la Constitución. Y así debe declararse. FUNDAMENTO PRINCIPAL
§5. El artículo 7.2 de la Ley Nº 28853 y la presunta violación del derecho de igualdad, en relación con el derecho a la propiedad a) Argumentos del demandante 18. Afirma el Colegio de Abogados de Arequipa que la disposición impugnada transgrede el artículo 71 de la Constitución, pues con base en la nacionalidad, impide que los extranjeros gocen de diversos atributos garantizados por el derecho de propiedad, pues, a su juicio, existe una íntima vinculación entre actividades de transporte marítima y el derecho de propiedad. b) Argumentos del demandado 19. El Apoderado del Congreso de la República sostiene que si bien se efectúa un trato diferenciado, este no termina por ser un trato discriminatorio, prohibido por la Constitución, ya que la diferenciación que contiene supera el test de proporcionalidad. Y lo supera pues: (i) constituye una medida idónea para lograr fines constitucionalmente legítimos, como garantizar la seguridad de la nación y orientar el desarrollo del país; (ii) necesarias, al no existir otro medio alternativo idóneo que alcance los mismos fines; y (iii) proporcionales, puesto que el grado de realización de los fines constitucionales que se persiguen es mayor el grado de afectación del derecho de propiedad c) Consideraciones del Tribunal Constitucional 20. El artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, tras su modificación, establece: (…) 7.2 Para el transporte acuático entre puertos peruanos únicamente, y en los casos de inexistencia de naves propias o bajo las modalidades a que se refiere el párrafo 7. I, se permitirá el fletamento de naves de bandera extranjera para ser operadas únicamente, por navieros nacionales o empresas navieras nacionales, por un periodo que no superará los seis (6) meses no prorrogables. El reglamento regula la aplicación tributaria a los buques extranjeros que ingresan al servicio de cabotaje nacional (...)” 21. El Tribunal observa que al menos 2 son las normas regulativas que se derivan de la disposición impugnada. A) La primera consiste en autorizar el fletamento de naves de bandera extranjera a los navieros nacionales o empresas navieras nacionales solo en el caso de que éstas no tengan naves mercantes de bandera peruana u operen con naves bajo las modalidades del arrendamiento financiero o arrendamiento a casco desnudo, con opción de compra obligatoria, y por
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Es limitar la posibilidad de que en materia de transporte acuático o de cabotaje, empresas extranjeras puedan operar naves de bandera extranjera. Y el transporte acuático o de cabotaje no es otra cosa que la prestación de un servicio de naturaleza comercial, y no una inversión.
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA un periodo que no superará los 6 meses. B) La segunda, consiste en autorizar que las naves de bandera extranjera fletadas solo puedan ser operadas por navieros nacionales o empresas navieras nacionales, lo que implica, a su vez, una norma implícita de exclusión, consistente en prohibir que esta actividad la puedan realizar las navieras extranjeras o empresas navieras extranjeras. 22. En el caso de la primera norma regulativa, las condiciones y circunsNormas regulativas afectan la libertad de contratación y el tancias en los que la derecho a la igualdad de los autorización para flenavieros o empresas navieras tar se pueda llevar a nacionales cabo, representan una intervención normativa sobre la libertad de contratación de la que constitucionalmente gozan los navieros nacionales o empresas navieras nacionales. En el caso de la segunda, la exclusión de las empresas extranjeras o empresas navieras extranjeras, de la autorización para operar naves de bandera extranjera fletadas, una intervención sobre el derecho-principio de igualdad. Puesto que la demanda se centra en el cuestionamiento de la segunda de las normas regulativas del artículo 7.2 de la Ley Nº 28853, hemos de detenernos en el análisis de si el trato diferenciado que este contiene ha devenido en discriminatorio y, por tanto, contrario al mandato que contiene al derecho-principio de igualdad jurídica. FUNDAMENTO PRINCIPAL
23. Con tal propósito, hemos de recordar, muy sumariamente, que este derecho-principio de igualdad, en cuanto a derecho subjetivo de igualdad garantiza el “(...) derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica) o por otras (‘motivo’ ‘de cualquier otra índole’) que, jurídicamente, resultes relevantes” [STC 0045-2004-PI/TC, f. j. 20]. 24. Como también hemos recordado, este derePrograma normativo del decho no garantiza que recho a la igualdad admite la todos seamos tratados realización de tratos diferenigual siempre y en todos ciados, pero no de trato discriminatorio los casos. Puesto que la igualdad presume el trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, hemos afirmado que su programa normativo admite la realización de tratos diferenciados, y que estos DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
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últimos no pueden confundirse con el trato discriminatorio. Se cruza la línea de frontera entre una diferenciación constitucionalmente admisible, ingresándose a una discriminación constitucionalmente prohibida, todas las veces que se constata que la diferenciación practicada carece de justificación en los términos que la demanda el principio de proporcionalidad. Un análisis orientado a ese fin, sin embargo, requiere previamente se determinen la existencia de una diferenciación jurídicamente relevante; es decir, que el objeto, sujeto, situación o relación ofrecida como término de comparación tenga la capacidad de operar válidamente como tal. Es decir, que sea jurídicamente válido y, además, idóneo [Cf. STC 0035-2010-PI/TC]. 25. En el caso, la identificación y determinación de la corrección del término de comparación para analizar la norma de exclusión que contiene el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583 no ofrece ningún problema. Una misma actividad –el transporte acuático comercial operando naves propias o, por excepción, naves de bandera extranjera– se autoriza a realizar exclusivamente a los navieros nacionales o empresas navieras nacionales, prohibiéndose que esta la puedan realizar los navieros extranjeros o empresas navieras extranjeras. El trato diferente se materializa, pues, en el privilegio que se otorga en los navieros nacionales o a las empresas navieras nacionales para realizar una actividad de cuya práctica se excluye a las navieras extranjeras o empresas navieras extranjeras. 26. El motivo de tal diferenciación no tiene que ver con los caracteres Cuando la diferenciación se funda en la nacionalidad, la dede la actividad misma, terminación de si está prossino con la nacionalidad crita requiere identificar el dede los navieros o emrecho que relacionalmente resulte afectado presas navieras que lo puedan practicar. La nacionalidad, como elemento en el que se funda la diferenciación, no siempre ingresa dentro de la categoría general “de cualquier otra índole” al que se refiere el artículo 2.2 de la Constitución y, por tanto, constituye en todos los casos un motivo prohibido por la Ley Fundamental. Así sucede, por ejemplo, en aquellos supuestos lo que es la propia Constitución la que en base a la nacionalidad funda la restricción en el goce y ejercicio de algunos derechos fundamentales [acceso a determinados cargos públicos, algunos derechos políticos, determinados a tributos del derecho de propiedad, etc.]. Por ello, cuando la diferenciación legislativa se funda en la nacionalidad, la determinación de si esta constituye o no DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
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27. En el caso del artículo 7.2 de la Ley Nº 28853 –modificado–, el triLa diferenciación fundada en la nacionalidad que contiene bunal observa que la la disposición impugnada, tieprohibición de que las ne como correlato el efecto de navieras extranjeras o impedir el goce y ejercicio de la libertad de comercio empresas navieras extranjeras pueden operar con naves de bandera extranjera, en tráfico nacional o cabotaje, se circunscribe al transporte acuático comercial. Impide que empresas navieras extranjeras o navieras extranjeras puedan realizar, en puertos peruanos, actividades de transporte acuático de carga y pasajeros. Por tanto, la norma implícita de exclusión, es decir, la diferenciación fundada en la nacionalidad que contiene la disposición impugnada, tiene como correlato el efecto de impedir el goce y ejercicio de la libertad de comercio, pues este derecho garantiza “la facultad de elegir la organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o servicios para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que implique el ejercicio de una profesión liberal” [STC 03330- 2004-AA/TC, fundamento 13]. Es decir, la capacidad autodeterminativa de personas naturales o jurídicas, para mediar entre la oferta y la demanda de bienes o servicios, orientada a promover, facilitar o ejecutar los cambios y obtener con ello un beneficio económico calculado sobre las diferencias de valores. FUNDAMENTO PRINCIPAL
28. Por otro lado, el Tribunal observa que la misma norma implícita de Prohibición de que las navieras extranjeras o las empresas exclusión también innavieras extranjeras puedan terviene en ámbito prooperar con naves de bandera tegido prima facie del extranjera, en tráfico nacional o cabotaje, impide que estas derecho de propiedad, puedan usarlas y gozar de los que no solo es un derefrutos inherentes a dicho uso cho subjetivo constitucional, sino también un instituto constitucionalmente garantizado y, como tal, portador de valores y funciones. Interviene normativamente en el derecho de propiedad, pues la prohibición de que las navieras extranjeras o las empresas navieras extranjeras puedan operar con naves de DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
bandera extranjera, en tráfico nacional o cabotaje, impide que estas puedan usarlas –si bien exclusivamente entre los puertos nacionales– y gozar de los frutos inherentes a dicho uso. Y este, en su condición de derecho subjetivo, garantiza que cualquier persona, natural o jurídica, pueda usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, permitiendo a su propietario servirse directamente de él, percibir sus frutos y productos, y darle el destino más conveniente a sus intereses patrimoniales, en el marco de la función social que es consustancial al contenido garantizado por este derecho. 29. El Tribunal precisa que el impedimento del goce y ejercicio de estas dos potestades que conforman el derecho de propiedad no está relacionado con las condiciones necesarias que ciertos bienes de bandera extranjera deban cumplir para su uso y disfrute en el territorio nacional. El artículo 7.2 de la Ley impugnada no contiene una regulación sobre tales condiciones, sino una prohibición general al uso y disfrute de las naves de bandera extranjera por parte de las navieras extranjeras o las empresas navieras extranjeras, y solo para el transporte de cabotaje entre puertos peruanos; a diferencia de los navieros o las empresas navieras nacionales que sí pueden hacer. 30. El Tribunal observa que ya se trate de la libertad de comercio [artículo 59 de la CP] o alguno de los atributos del derecho de propiedad [artículo 70 de la CP], la diferenciación fundada de la nacionalidad no es una medida constitucionalmente exigida. Sus posiciones iusfundamentales prima facie analizadas no tienen en la nacionalidad un límite inmanente que definan su contenido. Por lo tanto, su empleo en la diferenciación utilizada por el legislador, en este caso, ingresa dentro de la categoría de las medidas constitucionalmente prohibidas a las que hace referencia la expresión “o de cualquiera otra índole” del artículo 2 2 de la Constitución. Y, por ello, se trata de una intervención grave sobre el derecho-principio de igualdad [STC 0045-2004-PI/TC, fundamente 35 “a”], cuya justificación o no, este Tribunal debe verificar empezando por la identificación del objetivo y los fines que se aspira cuando menos fomentar. 31. El Tribunal constata que al deliberar sobre el contenido de la disposición impugnada se expresaron diversos argumentos en pro de establecer una medida como la adoptada. En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 933/2006-CR, por ejemplo, se argumentó que el Estado peruano no contaba con una Marina Mercante Nacional y que ello había sido consecuencia de la entrada de vigencia de los Decretos Legislativos
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un motivo prohibido por la Constitución requiere que previamente se identifique el interés o derecho [constitucional, legal o infralegal] que relacionalmente resulte afectado.
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA Nºs 644 y 683, que coadyuvó para la desaparición de los 65 buques de alto bordo de bandera peruana, la pérdida de 5,000 puestos de trabajo y de un tercio de los ingresos de divisas por fletes de los buques nacionales, además de que el Estado dejará de percibir diversos impuestos. Se adujo, igualmente, que la inexistencia de una Marina Mercante Nacional constituía una traba para el desarrollo del país, pues
33. Por cierto, al lado de este objetivo principal, el Tribunal observa que el legislador también se ha propuesto alcanzar objetivos que por comodidad, hemos de considerar de naturaleza secundaria. Tienen ese carácter, pues su fomento y promoción es consecuencia de la realización del principal. Como se expresa en la Exposición de Motivos del Proyectos de Ley Nº 185/2006-CR:
“ningún país desarrollado ha podido crecer, mantener e incrementar su comercio exterior sin una flota nacional propia, protegida en su desarrollo y vinculada inevitablemente a políticas integrales de seguridad nacional, por lo que el Estado y la Nación deben utilizar todas las herramientas posibles para conseguir tales fines, atendiendo a la diversidad de barcos mercantes con los que desarrolla su actividad de servicios regular y no programado” [Exposición de Motivos y Proyecto de Ley Nº 185/72006-CR].
“Entre los beneficios de contar con una Marina Mercante Nacional, es decir, empresas navieras nacionales con buques de bandera peruana, podemos señalar lo siguiente:
32. Por ello, al insistir a la autógrafa observada por el Poder Ejecutivo recaída en los Proyectos de Ley Nºs 185, 953 y 1035/2006-CR [que culminó con la promulgación de la Ley Nº 29475], el legislador recordaría que el objetivo perseguido con la modificación de la Ley Nº 28583 era la promoción y reactivación de la Marina Mercante Nacional
4.- No dependencia.- En la actualidad nuestros importadores y exportadores dependen de buques con bandera extranjera para el desarrollo de sus operaciones de comercio exterior. Actualmente la carga peruana financia las operaciones de empresas de Marina Mercante de países vecinos sin ningún beneficio.
“Como se sabe, la Marina Mercante Nacional se encuentra en crisis, al punto de que desde 1995 no existe un solo buque mercante peruano. La Ley Nº 28583 vigente desde el 19 de julio de 2005, no ha motivado la reactivación ni la promoción de la autógrafa.” (Comisión de Transportes y Comunicaciones Periodo anual de sesiones 2008-2009, “Insistencia a la autógrafa Observada por el Poder Ejecutivo recaída en los P. L. núm 185, 933 y 1035/2006-CR, que propone la modificación de la Ley Nº 28583, párrafo 1).
5.- Actividades afines.- Se desarrollarán en el país actividades no ligadas obligatoriamente al desarrollo de la Marina Mercante Nacional, sino por bondad, oportunidad y costo competitivo de sus servicios”.
Tal estado de cosas por alcanzar, por lo demás se encuentra anunciado en el artículo 1 de la Ley Nº 28583, modificado, al establecerse que: “Artículo 1.- Disposición preliminar La política naviera del Estado peruano se orienta a promover el desarrollo de las empresas navieras nacionales, con buques nacionales, en concordancia con el interés nacional y las condiciones que se precisan en la presente ley para participar competitivamente en los mercados mundiales del transporte acuático”.
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1.- Generación de empleo directo e indirecto. 2.- Ahorro de divisas.- El Perú gasta aproximadamente US$ 1,000 millones de dólares en fletes marítimos. El déficit en la cuenta de servicios de la Balanza de Pagos es de US$ 600 millones. 3.- Captación de divisas.- Al efectuar cargas desde otros países y entre otros países.
34. Las razones vinculadas a la necesidad de alcanzarse tales objetivos, en cierta forma, también se han expresado en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 185/2006-CR, al comparar los efectos de contar (o no) con una Marina Mercante Nacional (ver cuadro Nº 1). 35. Por otro lado, el Tribunal observa que una medida como la establecida en el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583, modificada, también persigue el incremento de la reserva naval de la Marina de Guerra del Perú. Como se deja entrever, la desaparición de la Marina Mercante Nacional no solo ha generado efectos patrimoniales y fiscales adversos a los intereses de país, sino también ha disminuido el poder naval de la Marina de Guerra del Perú. Ello es consecuencia, como se expresa en la “Insistencia a la autógrafa Observada por el Poder Ejecutivo recaía en los P. L. nums. 185,
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA CUADRO Nº 1 SIN MARINA MERCANTE NACIONAL
CON MARINA MERCANTE NACIONAL
1. El Estado no percibe ingresos por aranceles de importación de Igual buques de Alto Bordo 2. No percibe ingresos de IGV
Igual
3. Las supervisoras/aduanas no perciben ingresos
Igual
4. No hay ingresos por costos notariales y de registro público
Ingresos por aproximadamente US$ 169,000.00
5. Autoridad marítima nacional no percibe ingresos por matrícula ni Ingresos por aproximadamente US$ 169,000.00 por certificados estatutarios de los buques 6. Los astilleros nacionales y los talleres navales no tendrán em- Por este concepto facturarán alrededor de US$ 7´200,000 (US$ pleo 600.00 promedio por buques) 7. Nuestros marinos mercantes se forman por cuenta del Estado Se emplearán en el Perú en buques de bandera peruana. Los marinos peruano y se emplean en buques extranjeros. Estos costos los mercantes empleados en el Perú contribuyen al Fisco con Impuesto asume íntegramente el país a la Renta o las empresas Navieras Nacionales por Cuenta del empleado, con IES, EsSalud CTS, AFP, etc. 8. Aproximadamente US$ 1000 millones anuales por fletes que ge- Gran parte de los fletes que genera nuestro comercio exterior se nera nuestro comercio se pagan a buques de bandera extrajera quedarán en el Perú. Adicionalmente se generarán divisas al efectuar transporte entre puertos extranjeros.
933 y 1035/2006-CR, que propone la modificación de la Ley Nº 28583”, del hecho que:
Ley Nºs 185, 953 y 1035/2006-CR, que propone la modificación de la Ley Nº 28583”:
“Por mandato del artículo 52 de la Ley Orgánica de la Marina de Guerra del Perú, D. Leg Nº 438, la Marina Mercante Nacional constituye la reserva naval de la Marina de Guerra del Perú.
“En resumen lo que busca la Ley Nº 28583 y la Autógrafa es crear o reactivar un sector productivo para que el Estado pueda recaudar los impuestos y derechos que fija nuestro sistema jurídico así como generar empleo altamente calificado y cumplir con la reactivación de la reserva naval necesaria para la seguridad de la nación”.
Por tanto debe legislarse en armonía a lo que ordena el artículo 44 de la Constitución, que establece como deber primordial del Estado defender la soberanía nacional que tiene como esencia la seguridad de la Nación”. FUNDAMENTO PRINCIPAL
En suma, el Tribunal observa que dos son los objetivos Medida cuestionada persigue promover la reactivación principales, o sea, el estado de la Marina Mercante Nacio- de cosas que se aspira modinal como una actividad esencial e incrementar la reserva ficar mediante una medida naval de la Marina de Guerra como la cuestionada con la del Perú demanda. Por un lado, promover la reactivación de la Marina Mercante Nacional como una actividad esencial cuya consolidación coadyuva al fortalecimiento y crecimiento del país. De otro, incrementar la reserva naval de la Marina de Guerra del Perú. Así también se expresó en la “Insistencia a la autógrafa observada por el Poder Ejecutivo recaída en los Proyectos de
36. Puesto que son dos los estados de cosas que se persiguen modificar, y ninguno de ellos está prohibido por la Constitución, corresponde a este Tribunal analizar si tras ellos existen fines constitucionalmente relevantes que los justifiquen. 37. El fin que se encuentra detrás del objetivo de reactivar la Marina Mercante Nacional no es adoptar, ex artículo 63 de la Constitución, medidas de trato diferenciado contra las empresas navieras extranjeras, o navieras extranjeras, porque en los países de origen de estas se hayan adoptado, a su vez, medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, como en cierta forma se sugiere del “Dictamen de los Proyectos de Ley Nºs 185-2006-CR, 933/2006-CR y 1035/2006-CR”. 38. De hecho, este Tribunal no desconoce que en diversos países el transporte comercial acuático o de canotaje
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9. Nuestro comercio exterior está supeditado a navieras / banderas Nuestro comercio exterior contará con buques de bandera peruana de otros países para parte de nuestra propia carga
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA se encuentra reservado a buques de bandera nacional [Vgr. Chile, Espala, Argentina, Venezuela, etc.]. Sin embargo, medidas de esta naturaleza constituyen decisiones generales adoptadas soberanamente por Estados extranjeros y no medidas proteccionistas o discriminatorias dictadas para hacer frente a la actividad comercial de empresas navieras o nacieras peruanas. Por lo demás, la dificultad de considerarla como una medida discriminatoria que tenga como destinatario a la Marina Mercante Nacional, también resulta del hecho de que, como se ha indicado en todos los proyectos de ley que originaron el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583, modificado, simplemente el Perú no cuenta con dicha Marina Mercante. 39. B) Desde luego, que la identificación del fin no pueda estar en el extremo del artículo 63 de la Constitución que se acaba de reseñar, no quiere decir que el fin no exista. (i) El Tribunal observa que al deliberar sobre la disposición impugnada se argumentó que la reactivación de la Marina Mercante Nacional, al promover la creación de miles de puestos de trabajos especializados, facilitar al exportación de bienes de acuerdo con los intereses del país o incrementar la recaudación fiscal derivada de la actividad del transporte acuático comercial, está orientada a fomentar y promover el bienestar general, que su fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Este es un deber primordial del Estado peruano, según expresa el artículo 44 de la Constitución y, por tanto, un fin constitucionalmente legítimo. (ii) Por cierto, no es el único fin cuya optimización se ha invocado por el legislador. Puesto que la reactivación de la Marina Mercante tendrá el efecto de incrementar la reserva naval de la Marina de Guerra del Perú, con tal medida de legislador también persigue optimizar el deber del Estado de defender la soberanía nacional, impuesto por el artículo 44 de la Constitución; y al mismo tiempo garantizar la seguridad de la Nación, ex artículo 163, primer párrafo, de la misma Ley fundamental. De modo, pues, que siendo ambos fines constitucionalmente legítimos, de lo que se trata ahora es de analizar si los medios empleados son idóneos para alcanzar los objetivos perseguidos. 40. Valorando la importancia de la totalidad de las finalidades expuestas por el legislador, este Tribunal Constitucional entiende que el test de proporcionalidad debe comenzar por la que resulta más importante de entre las señaladas, que es la de optimizar la defensa de la soberanía y la seguridad de la Nación, por medio de la reactivación de la Marina Mercante Nacional.
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41. Así las cosas, la cuestión de si existe una relación de causalidad Prohibición a empresas extranjeras de operar en el tráentre la exclusión de fico comercial acuático o de navieros extranjeros o cabotaje, incentivará y promoempresas naviera exverá que las empresas nacionales se dediquen a esta actitranjeras para operar vidad económica con naves de bandera extranjera en el transporte acuático comercial y la reactivación de la Marina Mercante Nacional, ha de responderse afirmativamente. El Tribunal observa que la prohibición para que empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico comercial acuático o de cabotaje, y la necesidad de satisfacer demandas de esta naturaleza, incentivará y promoverá que las empresas nacionales de dediquen a esta actividad económica. Igualmente, aprecia que la restricción de que estas empresas nacionales puedan operar buques de bandera extranjera, o solo lo puedan hacer excepcionalmente por 6 meses, luego de los cuales deban hacerlo con buques de bandera nacional, conseguirá, en un breve plazo, la adquisición de naves de bandera nacional. Y el efecto inmediato y directo de todo ello es la reactivación de la Marina Mercante Nacional [primero objetivo principal]. Como se ha expresado en la “Insistencia a la autógrafa Observada por el Poder Ejecutiva recaída en los P. L. núm 185, 913 y 1035/2006-CR, que propone la modificación de la Ley Nº 28583”: FUNDAMENTO PRINCIPAL
“Con esta política el Estado procura la reactivación de la Marina Mercante Nacional que se encuentra colapsada, otorga a los empresarios privados facilidades e incentivos de manera transitoria con el objetivo de activar y fomentar un nuevo sector productivo que genere nuevos empleos y tecnificación en el país y también desarrolle actividades y servicios complementarios, otorgando a nuestros productos de alto valor agregado mejores condiciones de competitividad en el mercado internacional” (Insistencia a la autógrafa observada por el Poder Ejecutivo recaída en los P. L. núm 185, 933 y 1035/2006-CR, que propone la modificación de la Ley Nº 28583, Comisión de Transportes y comunicaciones). FUNDAMENTO PRINCIPAL
Tratamiento diferenciado que realiza la disposición cuestionada es idóneo para alcanzar los objetivos propuestos
42. Por otro lado, el Tribunal advierte que el efecto de tal reactivación, representado por la adquisición y circulación de naves de bandera
JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA
43. La cuestión de si existe un medio alterno que siendo igualmente idóneo con la consecución de los objetivos perseguidos por el legislador, cuando menos causó una intervención de menos intensidad al derecho-principio de igualdad, ha de ser resuelta negativamente. Y no es que no existan otros medios, sino que los que se pudieron haber empleado alternativamente o bien se presenta como inadecuados para alcanzar los objetivos perseguidos o, aun cuando se encuentran orientados a ellos, sin embargo, general una intervención de la misma intensidad que la ocasionada al derecho-principio de igualdad con el medio empleado por el legislador. 44. En este último caso, por ejemplo, se encuentra la alternativa de haberRégimen tributario especial a favor de operadores naciose dispuesto no tanto la nales no es igualmente eficaz prohibición de que navieque prohibición a extranjeros ras o empresas navieras extranjeras operen buques de bandera extranjera, sino que autorizándose a operar a estas en el transporte acuático comercial o de cabotaje, y con el propósito de incentivar la reactivación de la Marina Mercante Nacional, el legislador hubiese establecido un régimen tributario especial (digamos mucho más favorable) a favor de los operadores nacionales. Un medio de esta naturaleza no excluye del transporte acuático comercial de cabotaje a las nacieras extranjeras o empresas navieras extranjeras. Y, sin embargo, al diferenciar la aplicabilidad del régimen tributario en función de la nacionalidad de la naviera o empresa naviera, el medio hipotético terminaría también representando una intervención grave del derecho-principio de igualdad, al encontrarse fundado en un motivo prohibido por la Constitución y afectar, correlativamente, un derecho fundamental. FUNDAMENTO PRINCIPAL
45. Una medida de esta naturaleza, además, tiene el demérito adicional de conseguir o alcanzar de manera solo parcial lo objetivos secundarios que se esperan con la reactivación de la Marina Mercante Nacional, pero también del segundo de los objetivos principales
propuestos por el legislador. Y no solo nos estamos refiriendo a la menos recaudación fiscal; menores puestos de trabajos especializados, etc., sino, fundamentalmente, al hecho de que con una medida hipotética de esta naturaleza se dejaría al ámbito del mercado y la libre competencia el objetivo de incrementar la reserva naval de la Marina de Guerra del Perú. Es decir, a un modelo que, conforme se expresa en los diversos proyectos y dictámenes legislativos, fue el causante de que en la actualidad virtualmente no existía una Marina Mercante Nacional, y que es el que el legislador precisamente puede sustituir. Así, pues, dado que no existen medios alternativos igualmente idóneos que ocasionen una aflicción de menor intensidad en el derecho-principio de igualdad, el Tribunal considera que el medio empleado por el legislador no puede considerarse como patentemente innecesario, por lo que resta analizar si la medida es proporcionada en sentido estricto. 46. Se trata ahora, como tiene dicho este Tribunal, de determinar el grado de optimización o realización de los fines constitucionales que justifican normativamente la intervención sobre el derecho-principio de igualdad, y sopesar su importancia de cara al grado de intervención ocasionado sobre el derecho afectado. Un análisis en ese sentido, dado un supuesto de pluralidad de fines que se aspiran optimizar, solo ha de transitar por cada uno de ellos a condición de que la importancia de la satisfacción de uno sea menor al grado de aflicción ocasionada por la intervención en el derecho-principio de igualdad. Pero no, si la importancia de la satisfacción de aquel es igual o mayor al grado de aflicción del principio afectado, pues en cualquiera de estos dos casos [o sea, si la importancia de la optimización es igual o mayor al grado de afectación del derecho intervenido], este Tribunal tendrá razones para considerar que la intervención sobre el principio que se opone no es excesiva o desproporcionada. 47. A los efectos de determinar la importancia de la optimización de este fin, en primer lugar, el Tribunal ha de recordar qué medidas semejantes a la considerada por el legislador mediante la disposición impugnada han sido adoptadas por otros países. La estrecha vinculación entre defensa de la soberanía nacional y que una actividad de esta naturaleza sea realizada mediante naves de bandera nacional, en efecto, se evidencia de la regulación similar que una materia como esta ha recibido en muchos países del entorno. Así, por ejemplo:
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nacional, aumentará automáticamente el poder naval de la Marina de Guerra del Perú, pues de conformidad con el artículo 24.2 del Decreto Legislativo Nº 1138, la Marina Mercante Nacional forma parte de la reserva naval de aquella [segundo objetivo principal]. Por tanto, a juicio del Tribunal, el tratamiento diferenciado que realiza la disposición cuestionada es idóneo para alcanzar los objetivos propuestos, por lo que debe analizarse ahora si la medida es necesaria.
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA a) La Ley de Fomento de Marina Mercante, de Chile, Ley Nº 3059: “Artículo 1.- La política naviera permanente de Chile es fomentar el desarrollo y favorecer la manutención de su Marina Mercante en armonía con el interés general. En tal sentido, el Estado de Chile propenderá apoyar a las empresas navieras chilenas para obtener acceso a los mercados mundiales de transporte marítimo y para que transporten efectivamente desde hacia Chile una parte relevante de las cargas marítimas. Artículo 3.- El cabotaje queda reservado a las naves chilenas. Se entenderá por tal el transporte marítimo, fluvial o lacustre de pasajeros y de carga entre puntos del territorio nacional y entre estos y artefactos navales instalados en el mar territorial o en la zona económica exclusiva”. b) El artículo 81 de la Ley Nº 27/1992 - Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de España, que precisa que la “navegación de cabotaje con finalidad mercantil queda reservada a buques mercantes españoles, salvo lo previsto que este respecto en la normativa comunitaria”, c) La Ley de la Reactivación de la Marina Mercante Nacional, de Venezuela, del 28 de marzo del 2000, cuyo artículo 2 dispone que “el Ejecutivo Nacional velará por el cumplimiento de todo lo concerniente a las actividades domésticas , de cabotaje y trasbordo de cargas racionalizadas o no, en los buques de matrícula nacional” y, d) El Decreto Ley Nº 19.492, de Argentina, del 25 de julio de 1944, ratificado por la Ley Nº 12.980, que establece que la navegación y comercio de cabotaje queden reservados a los buques de bandera nacional argentina [Cf. Dictamen de los proyectos de ley Nºs 185/2006-CR, 933/2006-CR y 1035/2006-CR, que propone modificar diversos artículos de la Ley Nº 28583, Ley de reactivación y promoción de la Marina Mercante Nacional, de la Comisión de Transportes y Comunicaciones del Congreso de la República]. FUNDAMENTO PRINCIPAL
El transporte acuático comercial o de cabotaje no es una actividad de comercio neutral y sujeta exclusivamente a las reglas del mercado y a la libre competencia
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El Tribunal observa que el transporte acuático comercial o de cabotaje no es una actividad de comercio neutral y sujeta exclusivamente a las reglas del mercado y a la libre competencia.
Es una actividad que muchos Estados reservan para que sea ejercida por nacionales. Una reserva de tal naturaleza no se justifica tanto en razones de orden fiscal o de impulso de determinadas políticas públicas. De hecho, el transporte y carga por tierra o aire no tiene una prohibición de la naturaleza del artículo 7.2 de la Ley Nº 28583. En estos espacios, la nacionalidad de la empresa o la de los vehículos que estos emplean, no constituyen impedimentos para el ejercicio de la libertad de comercio. 48. El resguardo de que dicha actividad económica se realice a través de operadores nacionales y mediante naves de bandera nacional está asociada al hecho de que estas últimas conforman la Marina Mercante Nacional y, en cuanto tal, forman parte del material de la reserva naval de la Marina de Guerra del Perú [artículo 24.2 del Decreto Legislativo Nº 1138 “Conforman el material de la reserva naval, las embarcaciones de bandera peruana, las instalaciones marítimas, fluviales, lacustres y portuarias, a flore o en tierra con sus respectivos sistemas y equipos, y por aquellos bienes y servicios que requiera la Marina de Guerra del Perú, para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo establecido en el legislación específica sobre la materia”]. 49. En tal condición, su existencia y fomento no están desvinculados del cumplimiento de los fines que se asignan a la Marina de Guerra del Perú. De acuerdo con los artículos 3 y 4.1, respectivamente, del Decreto Legislativo Nº 1138, la Marina de Guerra del Perú cumple la función de garantizar la independencia, soberanía e integridad contribuye con la función de garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República. La eficacia del cumplimiento de tales tareas, desde luego, no solo depende de la formación y adiestramiento de sus hombres, sino también del hecho de que las Fuerzas Armadas cuenten con los recursos materiales indispensables para tal propósito, uno de los cuales lo constituye la Marina Mercante Nacional. 50. No obstante su importancia, el Tribunal observa que como consecuencia de la entrada en vigencia de diversas medidas legislativas, en la década de las 90 desaparecieron las naves de bandera nacional. Además de los efectos económicos que ello ha supuesto, tal desaparición también ha comportado que la Marina de Guerra del Perú vea disminuida su reserva naval. Es irrelevante, a los efectos de la valoración del
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51. Por ello, en un contexto en el que el Estado caAnte la carencia de una Marina rece de Marina MercanMercante Nacional por parte de te Nacional y, por tanla Marina de Guerra del Perú, la optimización del fin perseguito, donde la Marina de do por el legislador es constiGuerra del Perú adolece tucional aun cuando suponga una intervención sobre el derede este importante macho de igualdad terial de su reserva naval, el Tribunal entiende que la optimización del fin perseguido por el legislador es de la máxima importancia. Y porque es de la máxima importancia la optimización del fin constitucional, aun cuando suponga una intervención sobre el derecho de igualdad no autoriza a este Tribunal a declarar la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada. FUNDAMENTO PRINCIPAL
52. Como expresáramos en la STC Exp. Nº 00045-2004PI/TC, este Tribunal solo se encuentra autorizado a declarar la inconstitucionalidad de una disposición legislativa en aquellos casos en los que la intensidad de la afectación en la igualdad sea mayor al grado de realización del fin constitucional, pero no en aquellos en los que el grado de optimización del fin es igual o mayor a la intensidad de la intervención sobre el derecho-principio de igualdad, como sucede en el presente caso. Así debe declararse. Por los fundamentos expuestos el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA
COMENTARIO La relevancia de la presente resolución se encuentra en que no solo aborda temas de naturaleza procesal sino que realiza un análisis detallado en cuanto al derecho a la igualdad y a la necesidad de contar con una Marina Mercante Nacional. En el primer caso, refiere que si en un proceso constitucional se presenta una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez debe declarar su continuación; asimismo, al margen de declarar infundada la demanda de inconstitucionalidad presentada por el actor, el Tribunal refiere que la declaración de la inconstitucionalidad por conexión de una norma legal o de jerarquía infralegal no está sujeta a las reglas que disciplinan el ejercicio de la legitimación activa. En este sentido, precisa que no resulta necesario un acuerdo de la Junta Directiva cuando la demanda de inconstitucionalidad haya sido interpuesta por un Colegio Profesional. En cuanto al segundo punto, señala que el artículo 7.2 de la Ley Nº 28583 tiene como objetivo limitar la posibilidad de que en materia de transporte acuático o de cabotaje, empresas extranjeras puedan operar naves de bandera extranjera. Precisa también que estas actividades constituyen la prestación de un servicio de naturaleza comercial, y no una inversión. De acuerdo al Máximo Intérprete de la Constitución, la norma cuestionada no ofrece ningún problema al otorgar un privilegio a los navieros o a las empresas navieras nacionales para realizar una actividad de cuya práctica se excluye a las navieras o empresas navieras extranjeras. Sustenta que una norma de esta naturaleza genera beneficios para el Estado, tales como: generación de empleo, ahorro y captación de divisas, no dependencia. En este sentido, refiere que la prohibición para que empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico comercial acuático o de cabotaje, y la necesidad de satisfacer demandas de esta naturaleza, incentivará y promoverá que las empresas nacionales se dediquen a esta actividad económica. Asimismo, el Tribunal observa que el transporte acuático comercial o de cabotaje no es una actividad de comercio neutral y sujeta exclusivamente a las reglas del mercado y a la libre competencia. Precisa también que si bien se efectúa un trato diferenciado, este no termina por ser un trato discriminatorio prohibido por la Constitución.
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fin, que el Estado peruano se encuentre en conflicto armado o no. La defensa de la soberanía nacional, de la que las Fuerzas Armadas son su soporte fundamental, no solo se realiza cuando se repele acciones de un nemicus, sino también de manera preventiva, a través de la capacidad disuasoria que sus Fuerzas Armadas puedan tener.
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS La existencia de un trato diferenciado debe justificarse en razones objetivas, pues de lo contrario existe vulneración del derecho a la igualdad. Por ejemplo, en el caso del numeral 2.4. del artículo 2 de la Ley Nº 27360 en la STC Exp. Nº 05970-2006-PA/TC precisó que el régimen especial creado por la norma vulneraba el derecho a la igualdad pues se advirtió que la norma cuestionada estableció un trato diferenciado en función de la procedencia del maíz amarillo duro que utilizaban las
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empresas avícolas en el desarrollo de sus actividades. Tal disposición establecía que solo las avícolas que utilizaban el producto nacional gozarán de los beneficios aplicados al Impuesto a la Renta y a las contribuciones de carácter laboral previstas por la Ley Nº 27360, no siendo aplicables tales beneficios a las empresas avícolas que utilizaran o consuman el producto importado. El Tribunal consideró que dicho trato desigual no estaba debidamente justificado, y ello porque se había dejado de lado a sujetos o actividades puestas en circunstancias idénticas (sector avícola) de manera irrazonable y desproporcionada.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Administrados pueden cuestionar en sede constitucional ejecución de obras sin sustento técnico RTC Exp. Nº 01409-2013-PA/TC Caso: Luis Mendoza Zamora Sentido del fallo: Revocar la resolución de segundo grado
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/10/2013
En el presente caso, el Tribunal Constitucional refiere que ante la amenaza de derechos ocasionada por la realización de obras que aparentemente no cuentan con las licencias de construcción, medidas de seguridad e informes aprobatorios de las autoridades especializadas, la vía idónea para su protección es el proceso de amparo y no el proceso contencioso-administrativo.
PALABRAS CLAVES
instalaciones eléctricas, derecho a la vida, derecho a la salud, derecho a la integridad física, amenaza de afectación
EXP. Nº 01409-2013-PA/TC-LIMA
y la Dirección de Salud del Ministerio de Salud IV Lima Este DISA, solicitando que se ordene:
LUIS MENDOZA ZAMORA RESOLUCIÓN CIONAL
DEL
TRIBUNAL
CONSTITU-
Lima, 16 de julio de 2013 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Mendoza Zamora contra la resolución de fojas 214, su fecha 23 de enero de 2013 expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 17 de abril de 2012 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Instituto Quimioterápico S.A. (IQ FARMA), Luz del Sur S.A.A., el Organismo Superior de la Inversión de la Energía y Minería (Osinermin), la Municipalidad Distrital de Santa Anita
a) Retirar la Subestación particular de media tensión hasta 22,9 Kv (con un transformados de 630 KVA) instalada por la empresa demandada, adyacente a su vivienda, ubicada en el lote Nº 1 de las manzanas “A” y “B” de la asociación de vivienda de la urbanización Villa Santa Anita, del distrito de Santa Anita. b) Abstenerse de realizar cableados subterráneos que pasen por la vereda de su vivienda. c) Reponer los 12 árboles que fueron talados con el fin de construir en su lugar la estación señalada, así como las pistas y veredas destruidas. d) Abstenerse del funcionamiento del grupo electrógeno ubicado contiguo a su domicilio, el cual emite ruidos molestos para los moradores de las manzanas “A” y “B”.
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA e) Poner fin a la hostilización de parte de la empresa demandada consistente en la persistencia de solicitar la firma de los vecinos en un documento (declaración de que no existe riesgo eléctrico en la zona) condicionando así la entrega de ayudas a la comunidad. f)
Que la empresa Luz del Sur S.A. se abstenga de aprobar planos que no se encuentran acordes con las leyes sobre electricidad nacional y normas de seguridad internacional y con la Constitución.
g) Que Osinergmin se abstenga de emitir informe y/o documentación que no se encuentren acordes con las leyes sobre electricidad nacional y normas de seguridad internacional y con la Constitución. h) Que la Municipalidad de Santa Anita se abstenga de otorgar licencia de funcionamiento sobre las edificaciones o construcciones para la subestación mencionada. i)
Remitir los actuados a la Fiscalía de conformidad con el artículo 8 del Código Procesal Constitucional.
Sostiene que es morador junto con sus vecinos de las manzanas “A” y “B” de la asociación de vivienda de la urbanización Villa Santa Anita, del distrito de Santa Anita, donde existe contigua a sus viviendas, una subestación particular de media tensión de hasta 22,9 Kv (con un transformador de 630 KVA) instalada por la empresa Instituto Quimioterápico S.A. IQ FARMA, habiéndome abierto zanjas (en veredas y pistas) para el cableado subterráneo, en un área de uso público, obra que fue paralizada. Manifiesta que es inminente la amenaza de que nuevamente las entidades demandadas continúen la obra mencionada. Alega que en ningún momento se observaron la Ordenanza Nº 203 y la Ordenanza 244.MML, que aprueba la ejecución de obras en área de uso público, y que se han talado árboles sin autorización alguna para ganar espacios que faciliten la instalación de la subestación indicada. Por otro lado, señala que las edificaciones y conexiones cuya ejecución se pretende no cumplen las distancias y medidas mínimas de seguridad, y que tampoco se encuentran debidamente avaladas con informes o estudios de Defensa Civil, entre otros organismos, a fin de evitar en el futuro, posibles siniestros. Adicionalmente refiere que también se han presentado reclamos contra el funcionamiento de un grupo electrógeno que emite ruidos y vibraciones intolerables,
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situación que sin embargo ha sido ignorada por los funcionarios municipales y por la Dirección de Salud del Ministerio de Salud IV Lima Este DISA. A su entender se está afectando sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad, a la integridad física, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, y a la prosperidad. 2. Que con fecha 27 de abril de 2012 el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima declaró improcedente la demanda de amparo al considerar que el proceso contencioso-administrativo es la vía procesal específica para la protección de los derechos invocados. A su turno la Sala revisora confirmó la apelada por similares fundamentos. Que el Tribunal Constitucional no comparte los arguAnte razonable margen de dis- mentos de las instancias jucusión, la aplicación del dispo- risdiccionales procedentes, sitivo que establece el rechazo pues estima que en el preliminar de la demanda de amsente caso no cabía rechaparo resultará impertinente zar in límine la demanda, toda vez que como ya lo ha sostenido este Colegiado en reiteradas oportunidades el uso de esta facultad constituye una alternativa a la que solo cabe acudir cuando no exista ningún margen de duda sobre la carencia de elementos que generen verosimilitud de la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, lo que supone por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la aplicación del dispositivo que establece tal rechazo liminar resultara impertinente. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Que sobre el particular el Tribunal Constitucional esObras que se pretende ejecu- tima que los hechos alegatar, podrían afectar los dere- dos por el demandante tiechos constitucionales del de- ne incidencia constitucional mandante directa sobre los derechos fundamentales invocados, pues tal como se observa de autos, la Subestación particular de media tensión instalada adyacente a su vivienda, así como la obra de cableado subterráneo que se pretende ejecutar, son obras que aparentemente no contarían con las licencias de construcción, medidas de seguridad e informes aprobatorios de las autoridades especializadas de acuerdo al marco legal establecido para el funcionamiento e implementación de instalaciones eléctricas en el radio urbano, observándose que el debate constitucional gira en torno al supuesto peligro sobre la integridad de las personas vecinas a FUNDAMENTO PRINCIPAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
3. Que en consecuencia corresponde admitir a trámite la demanda y que el juez a cargo de la misma recabe información sobre la autorización, reclamos, y las solicitudes efectuados ante la autoridad municipal sobre la referida subestación particular de media tensión instalada, entre otros aspectos que el órgano jurisdiccional estime permitentes, debiendo además correr el respectivo traslado a los emplazados y a quienes tengan también interés legítimo en el proceso, a efectos de que ejerzan su derecho de defensa. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE REVOCAR la resolución de segundo grado, de fecha 23 de enero de 2013 y disponer admitir a trámite la demanda interpuesta y correr traslado de la misma a los emplazados Instituto Quimioterápico S.A. (IQ FARMA), Luz del Sur S.A.A., Organismo Supervisor de la inversión de la Energía y Minería (Osinermin), Municipalidad Distrital de Santa Anita y Dirección de Salud del Ministerio de Salud IV Lima Este DISA, y a quienes tengan legítimo interés en el resultado del proceso, debiendo resolverla dentro de los plazos establecidos. Publíquese y notifíquese SS. VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ETO CRUZ COMENTARIO La satisfacción del interés común concede al Estado la potestad de limitar, en algunos casos, los derechos de los particulares. Si bien esta es una prerrogativa con que cuenta el Estado, esta debe realizarse en el marco legal dispuesto por el ordenamiento jurídico. En este sentido, corresponde que las actuaciones de la Administración que limiten determinados derechos no solo actúen en el marco de la legalidad, sino también de la legitimidad.
En el presente caso, apreciamos que la realización de obras por parte de la Administración constituye una amenaza para las personas que viven alrededor de la zona en la que estas se ejecutan. Tal hecho implica que existe la obligación por parte del Estado de brindar protección a las personas que resulten perjudicadas con la ejecución de estas obras. Si la Administración lesiona o existe la posibilidad de que lesione derechos de los administrados, el inicio de un proceso constitucional se convierte en la vía idónea para resolver el conflicto y establecer si el contenido constitucionalmente protegido de un derecho ha sido vulnerado. En este sentido, consideramos incoherente que en el presente caso, en el que las consecuencias implican un grave riesgo de afectación de derechos, el hecho de que el juez de primera instancia haya declarado improcedente la presentación de la demanda y establecido que el conflicto se solucione en la vía del proceso contencioso-administrativo. Ahora bien, en cuanto a los argumentos que sustentan las deficiencias de la obra, el actor señala que no se presentan las condiciones adecuadas para su realización, puesto que no existen informes técnicos emitidos por Defensa Civil que respalden su realización. Tal afirmación implica que la admisión de la demanda de amparo daría lugar a la presentación de pruebas referidas al sustento técnico con el que cuenta la obra. Este hecho, desde nuestro punto de vista, resulta necesario dentro de este proceso, puesto que entre los derechos cuya protección exige el demandante se encuentra el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado que involucra la protección de intereses colectivos. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS Existe uniforme y reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional que acredita que por la vía del proceso de amparo sí es susceptible de protegerse el derecho a un medio ambiente sano y equilibrado. Si bien existe otra vía procedimental, la jurisprudencia del Tribunal refiere (STC Exp. Nº 09340-2006-PA/TC) que la vía del amparo es la satisfactoria para proteger el derecho vulnerado como consecuencia de la ejecución de obras. A diferencia de otros derechos, este requiere de una tutela de urgencia, toda vez que, dada su naturaleza, y de no otorgarse una protección oportuna, o de no ser esta prevenida, su violación podría tornarse inminente. En este sentido, el rechazo liminar del amparo únicamente será adecuado cuando no haya márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda.
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la instalación de la subestación indicada, lo cual a juicio de este colegiado, podría repercutir de alguna manera sobre los derechos constitucionales a la vida, a la salud, a la seguridad, a la integridad física, a la tranquilidad, a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, y a la propiedad. En tales circunstancias resulta menester admitir a trámite la demanda con el objeto de examinar, entre otros aspectos, si efectivamente hubo afectación o no de los derechos invocados.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Desestimación de demanda por insuficiencia probatoria no constituye pronunciamiento sobre la pretensión RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC Caso: Herber Augusto Condo Arizábal Sentido del fallo: Improcedente la demanda de amparo
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 02/10/2013
En el presente caso el Tribunal Constitucional refiere que a efectos de verificar si la construcción de una obra afecta el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado es necesaria una estación probatoria adecuada. Asimismo, precisa que la desestimación de la demanda por las razones de insuficiencia probatoria no significa que el Tribunal se pronuncie a favor o en contra de la legitimidad en torno de la pretensión de fondo. PALABRAS CLAVES
amparo ambiental, pretensiones colectivas, legitimidad colectiva, legitimidad institucional, medio probatorio, derecho a la propiedad, derecho al trabajo
EXP. Nº 01453-2011-PA/TC-CUSCO HERBER AUGUSTO CONDO ARIZÁBAL RESOLUCIÓN CIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITU-
Lima, 8 de mayo de 2013 VISTOS El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Herber Condo Arizábal contra la resolución emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco, de fojas 828, su fecha 31 de enero de 2011, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 30 de marzo de 2009 don Herber Condo Arizábal interpone demanda de amparo contra el Presidente Regional de Cusco, señor Hugo Eulogio Gonzales Sayán, y contra el Alcalde de la Municipalidad Distrital del Wanchaq, don Willy Cuzmar del Castillo, solicitando que cese la vulneración de sus
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derechos constitucionales de propiedad, a la libertad de trabajo y a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y que en consecuencia se ordene la demolición de la obra denominada “Construcción By Pass Avenida Túpac Amaru - Wanchaq” ubicada entre la Av. Túpac Amaru y la intersección de la Av. Diagonal Angamos. Manifiesta el demandante que a raíz de la construcción del “By Pass del distrito de Wanchaq” se ha abierto una zanja gigantesca para la base del puente, frente al inmueble de su propiedad sito Av. Túpac Amaru lote B-35, distrito y provincia de Wanchaq, situación que impide el libre acceso al inmueble, así como el ingreso de vehículos al servicentro que funciona en su domicilio. Alega además que la construcción del by pass atenta contra la vida y la seguridad ciudadana y altera la belleza paisajística y la fisonomía arquitectónica de las edificaciones de la ciudad de Wanchaq.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
2. Que el Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq Cusco, mediante Resolución de fecha 8 de abril de 2009, rechazó liminarmente la demanda al considerar que no es evidente la lesión reclamada. Con fecha 15 de julio de 2009 la Primera Sala Civil del Cusco confirma la apelada por similares considerandos. 3. Que el Tribunal Constitucional mediante Resolución de fecha 26 de abril de 2011 con Exp Nº 04269-2009-PA, revocó la resolución de segundo grado, y ordenó que se remita los actuados al Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq a fin de que la demanda de amparo sea admitida. 4. Que el Procurador Público de la Municipalidad Distrital de Wanchaq contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente infundada, expresando que la obra cuestionada se viene ejecutando en la vía pública sin lesionar derecho de propiedad alguno y que cuenta con la documentación exigida por ley. Por su parte, el Procurador del gobierno Regional de Cusco también contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente sosteniendo que la pretensión del actor requiere ser discutida en una vía judicial con estación probatoria, situación que no se presenta en el amparo de tener carácter residual. 5. Que el Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq, mediante Resolución de fecha 20 de octubre de 2010, declaró infundada la demanda por considerar que no se ha acreditado lesión a derecho constitucional alguno. A su turno la Sala Constitucional y Social del Cusco confirmado la apelada declaró infundada la demanda por similares fundamentos, en aplicación del artículo 5 inciso 1). 6. Que mediante Resolución de fecha 6 marzo de 2012 y del 9 de julio de 2012, este Tribunal, para mejor resolver el presente proceso, solicitó información a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), Zona Registral Nº X Sede Cusco y a la Municipalidad Provincial de Wanchaq, respectivamente. La información requerida ha sido remitida con fecha 28 de setiembre de 2012. 7. Que de la lectura de la demanda, del recurso de apelación y del recurso de agravio constitucional, se
advierte que la pretensión del demandante consiste en que se ordene la demolición de la obra denominada “Construcción By Pass Avenida Túpac Amaru. Wanchaq” ubicado entre la Av. Túpac Amaru y la intersección de la Av. Diagonal Angamos. Y en consecuencia, cese la afectación continuada a sus derechos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, de propiedad y a la libertad de trabajo. Legitimidad procesal y medio probatorio en el amparo ambiental 8. Que este Colegiado aprecia que el recurrente no solo alega vulneración de sus derechos a título “propio”, sino los de cierto grupo de vecinos que viven cerca a su domicilio, así como los derechos de todos los habitantes de Wanchaq que presuntamente se encontrarían afectado por las actividades que viene realizando la entidad edil con la construcción del “By Pass Avenida Túpac Amaru. Wanchaq” ubicado entre la Av. Túpac Amaru y la intersección de la Av. Diagonal Angamos, porque se habrían incumplido requisitos, normas y parámetros relativos al derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. 9. Que este Tribunal en uniforme jurisprudencia ha señalado que las En el proceso de amparo ambiental se reconoce una legitidemandas de ampamidad para obrar amplia. ro ambiental son pretensiones colectivas o difusas, puesto que “la satisfacción del derecho de uno de los integrantes de tal comunidad implica la satisfacción del resto de sujetos de dicha colectividad” (cfr. Resolución recaída en Exp. Nº 05270-2005-PA/TC, fund. 7). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Ello ha significado la necesidad de adaptar la perspectiva clásica del derecho procesal –centrada en la resolución de intereses individuales– a contextos en donde la titularidad de un derecho corresponde a un conjunto indeterminado o colectivo de personas. Lo que explica por qué el Código Procesal Constitucional, reconoce una legitimidad para obrar amplia (artículo 40). Para describir tal situación, este Colegiado ha hecho referencia a una “legitimidad colectiva y a una legitimidad institucional (…)” [cfr. Resolución recaída en Exp. Nº 05270-2005-PA/TC, fundamentos 11 y 12]. 10. Que de acuerdo con lo expresado en los considerandos 8 y 9 supra, el demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del Código Procesal
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Finalmente argumenta que la obra cuestionada no cuenta con el estudio técnico correspondiente y genera ruidos, vibraciones, emanación de gases tóxicos, olores y partículas de suspensión de los vehículos que pueden ocasionar graves lesiones a la salud de las personas y al medio ambiente equilibrado y adecuado para la vida.
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA Constitucional, se encuentra legitimado para interponer la presente demanda invocando el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. 11. Que en principio, el artículo 9 del Código Procesal ConstitucioEn los procesos constitucionales solo son procedentes nal establece que: “En los medios probatorios que no los procesos constiturequieren actuación. cionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso (…)”. Sin embargo para casos relativos a la protección del medio ambiente esta disposición viene siendo entendida por este Tribunal (cfr. Resolución recaída en el Exp. Nº 02682-2005-PA/TC, fundamentos del 6 al 10), de acuerdo con el principio de interpretación desde la Constitución, relativizándose las reglas concernientes a la actividad probatoria y adaptándolas a la naturaleza de los derechos protegidos. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Análisis del caso en concreto 12. Que en el presente caso se encuentran los siguientes instrumentos presentados por las partes: a) Reportes periodísticos que corren desde fojas 78 a 83, cd’s (fojas 214, 215, 307, 308) en los cuales se advierte cuestionamiento e insatisfacción por parte de la comunidad civil cercana a la construcción de la obra denominada “By Pass Avenida Túpac Amaru. Wanchaq”, sobre ausencia de expediente técnico en dicha obra. b) Informe Técnico emitido por el Colegio de Ingenieros del Perú, Consejo Departamental, Cusco - Comisión de Transporte y Viabilidad de fecha 28 de mayo de 2009 (fojas 321-334) en el que se lee observaciones importantes en relación con la circulación peatonal y vehicular que generaría el “By Pass Avenida Túpac Amaru. Wanchaq”. c) La Resolución Ejecutiva Regional Nº 018112008-GRCUSCO/PR (fojas 422), emitida por el Gobierno Regional de Cusco por la cual se aprobó el Expediente técnico de la obra By Pass Avenida Amaru - Wachaq. d) El estudio de Impacto ambiental By Pass Avenida Túpac Amaru - Wanchaq (de fojas 437-437) en el cual se lee: “(...) que las afectaciones ambientales al sitio del proyecto son mínimas ya que dentro
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del mismo proyecto se contempla destinar aproximadamente un 40% de la superficie afectada a áreas verdes. Además las condiciones del proyecto no alteran las condiciones actuales del uso de suelo. 13. Que en el contexto descrito este Colegiado observa que ambas partes han presentado medios probatorios para sustentar su posición, siendo necesario que se actúen dichas pruebas y se realicen inspecciones para llegar a una decisión. Por tanto, no cabe emitir un pronunciamiento de fondo sobre esta parte de la demanda, puesto que se requiere de una estación probatoria, etapa de la que carece el proceso constitucional de amparo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 9 del Código Procesal Constitucional. 14. Que el hecho de que este Colegiado desestime la presente demanda La desestimación de la demanda por las razones de insufiesencialmente por las ciencia probatoria no implica razones de insuficienun pronunciamiento en torno cia probatoria aquí grade la pretensión de fondo. tificadas no significa que esté pronunciando a favor o en contra de la legitimidad en torno de la pretensión de fondo, sino únicamente subraya la necesidad de que la demanda interpuesta, en caso de que resulte replanteada, sea canalizada con mayores elementos de discernimiento que los que actualmente aparecen en el expediente. FUNDAMENTO PRINCIPAL
15. Que los reclamos relacionados con la tutela de derechos tan relevantes como el que nos ocupan no pueden pasar inadvertidos para ningún juzgador constitucional. Por tratarse de valores constitucionales de la más alta envergadura, su defensa frente a trasgresiones indudablemente acreditadas es una obligación imperativa del Estado Social y Democrático de Derecho y en la medida en que la demostración objetiva de las vulneraciones alegadas no aparece reflejada de manera manifiesta, se hace necesario obrar con absoluta responsabilidad y sentido de previsión en casos como el presente. El derecho de propiedad 16. Que en relación al derecho de propiedad este Colegiado advierte de autos que el demandante es titular conjuntamente con la sociedad conyugal conformada por doña Balvina Rojas de Béjar y Condo Arizábal del bien inmueble, lote de terreno N° 35 de la manzana B, parte integrante del Fundo San Judas Grande, distrito de Wanchaq.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
18. Que en las circunstancias descritas resulta de aplicación la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, toda vez que el proceso de amparo no cuenta con la etapa probatoria necesaria para dilucidar los hechos controvertidos del presente proceso. El derecho a libertad de trabajo 19. Que sin perjuicio de lo expuesto, en relación con la vulneración alegada por el demandante del derecho a la libertad de trabajo, este Colegiado de los actuados advierte que en la Av. Túpac Amaru lote B- 35, distrito y provincia de Wachaq, donde se ubica el inmueble del demandante, no funciona con la respectiva licencia de funcionamiento la empresa San Hilario Servicentro EIRLtda, tal como se afirma en el Informe Nº 037-S-GR-SAT-MDW/C-2012, de fecha 2 de abril de 2012 (véase fojas 103 del cuadernillo del TC). 20. Que dentro del contexto descrito se verifica que los hechos alegados por el demandante no lesionan el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad de trabajo resultando de aplicación la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE con el fundamento de voto del magistrado Urviola Hani Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
COMENTARIO En el presente caso, el Tribunal refiere que el proceso de amparo no cuenta con una etapa probatoria, pero que en casos en los que el derecho afectado sea el de gozar de un ambiente sano y equilibrado, pueden actuarse determinadas pruebas. No obstante ello, precisa que estas deben ser objetivas y suficientes para determinar en qué medida el citado derecho ha sido afectado. De acuerdo con lo señalado por el Tribunal, las pruebas otorgadas por las partes no señalan de manera manifiesta que se haya vulnerado el aludido derecho. Sobre el particular, consideramos que la necesidad de presentar pruebas más contundentes recaería en el accionante, puesto que es este quien alega la vulneración de su derecho. Tal hecho, sin duda, implicaría que sea el administrado quien debe reunir los medios probatorios para demostrar que la actuación de la Administración le causa perjuicios y afectación a sus derechos. Tal situación, desde nuestro punto de vista, crea una obligación mayor en el demandante que podría dejarlo en algunos casos desprotegido, puesto que la obtención de pruebas más contundentes implicaría mayores costos para este. Si bien la construcción de un by pass resulta importante para la comunidad, resulta necesario que esta sea realizada contando con los estudios técnicos necesarios que justifiquen su construcción. En este sentido, no solo el administrado estaría en la obligación de presentar pruebas que sustenten que su derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado, sino también que la Administración como parte demandada señale que ha actuado en el marco de la legalidad y que la construcción de una obra de tal envergadura no pone en riesgo la protección de derechos colectivos. Con relación a los argumentos referidos a la vulneración al derecho a la propiedad, pasan también por la necesidad de contar con medios probatorios que evidencien la lesión de este derecho. En cuanto al derecho a la libertad de trabajo, queda claro que este no ha sido afectado, puesto que donde se ubica el inmueble del demandante, no funciona con la respectiva licencia de funcionamiento la empresa San Hilario Servicentro E.I.R.Ltda. En este último caso, queda probado que no existe afectación a su derecho.
Publíquese y notifíquese.
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS
SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ
En la STC Exp. Nº 02682-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional determinó que en las demandas de amparo por
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ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
17. Que en el presente caso y a efectos de verificar si la construcción del A efectos de verificar si la construcción del By Pass AveBy pass Avenida Túpac nida Túpac Amaru es neceAmaru - Wanchaq se saria una estación probatoria viene realizando en la adecuada. parte que corresponde al bien inmueble del demandante, ubicado en Av. Túpac Amaru lote B-35 distrito y provincia de Wanchaq, es necesaria igualmente una estación probatoria adecuada, situación que no se condice con la naturaleza sumaria y urgente del proceso de amparo. FUNDAMENTO PRINCIPAL
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA amenaza o vulneración del derecho al ambiente adecuado y equilibrado y el derecho a la salud (siendo que ambos detentan un “especial valor material”), se exige al juez “(…) el desarrollo pleno e intenso de las potestades de investigación a efectos de esclarecer todos los extremos de la controversia” (considerando 5). Por lo tanto, se concluyó en aquella resolución que, para este tipo de
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casos, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional debía ser interpretado a la luz de la Constitución y la finalidad de los procesos constitucionales (Artículo II del Código Procesal Constitucional) requiriéndose “una acentuada actividad probatoria”, sin que pueda decretarse la improcedencia de la demanda por falta de “estación probatoria”.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Decisión oculta o no suficientemente explícita afecta el derecho de petición del administrado STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC Caso: Florentino Jesús Navarro Sánchez Sentido del fallo: Fundada la demanda de amparo
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 2/12/2013
En el presente caso el Tribunal Constitucional refiere que cuando la Administración no hace lo suficientemente explícita su decisión, no solo se afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho de petición, reconocido en el artículo 2, inciso 20 de nuestra Carta Magna, sino también y de modo relacional el derecho de toda de acudir a un tribunal de justicia para cuestionar toda actuación de la administración que considere contrarios a sus derechos e intereses legítimos. PALABRAS CLAVES
Informe técnico, derecho a la petición
EXP. Nº 01004-2011-PA/TC-ÁNCASH FLORENTINO JESÚS NAVARRO SÁNCHEZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 8 días del mes de mayo de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Florencio Jesús Navarro Sánchez contra la resolución expedida por la Corte Superior de Justicia de Áncash, que declaró fundada en parte la demanda de autos. ANTECEDENTES El recurrente con fecha 9 de setiembre de 2005 interpone demanda de amparo contra el presidente del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), a fin de que resuelva su apelación y nulidad deducidas contra la Resolución de Presidencia Nº 273-2005-INPE/P, mediante la cual se le reincorpora al INPE y se dispone que labore en el
Establecimiento Penitenciario de Sentenciados de Pucallpa. Alega que pese a impugnar su reincorporación en el Establecimiento Penitenciario de Sentenciados de Pucallpa, dicha impugnación no ha sido resuelta, habiéndosele remitido solo el Oficio Nº 518-2005-INPE/01, mediante el cual se adjunta copia del Informe Nº 0238-2005-INPE/06, emitido por la Oficina General de Asesoría Jurídica del INPE. A su juicio ello lesiona sus derechos al debido proceso y de defensa. El Segundo Juzgado Mixto de Huaraz, con fecha 21 de setiembre de 2005, declaró improcedente la demanda, aduciendo que existen vías igualmente satisfactorias al amparo para ventilar la controversia. Con fecha 28 de febrero de 2006, la Sala Vacacional de la Corte Superior de Justicia de Ancash confirmó la apelada. Y tras interponerse el recurso de agravio constitucional, este Tribunal, con fecha 25 de julio de 2007, declaró nulo todo lo actuado, ordenando que se admita a trámite la demanda. Admitida la demanda, mediante resolución de fecha 22 de mayo de 2009, el Segundo Juzgado Mixto de Huaraz de la Corte Superior de Justicia de Áncash declaró
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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA fundada la demanda, ordenando al INPE que dé trámite al recurso de apelación, tras considerar que según el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia –MINJUS–, es competencia del Ministro resolver en última instancia administrativa las reclamaciones interpuestas contra resoluciones de los órganos de su Ministerio. Mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2010 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Áncash “revocó la apelada” (sic), y reformándola, nuevamente declaró fundada, en parte, la demanda, pues si bien consideró que en el caso concreto se había producido la sustracción de la materia, en aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, recomendó que la entidad demandada en lo sucesivo cumpliera con resolver los medios impugnatorios de manera debida, e infundada en el extremo que peticiona acceder al recurso impugnativo. FUNDAMENTOS §1. Petitorio 1. De acuerdo con el petitorio de la demanda esta tiene por objeto que se ordene al órgano emplazado que resuelva la apelación y nulidad deducidas contra la Resolución Presidencial Nº 273-2005-INPE/P. 2. El Tribunal observa que si bien la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Áncash declaró fundada la demanda, tal decisión estimatoria se dictó en aplicación del segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, que autoriza al juez expedir una sentencia estimatoria no obstante que, con posterioridad a su interposición, se haya producido el cese de la violación o la irreparabilidad de la misma. Ello explica por qué al declararse fundada la demanda, el decisum se haya limitado a “recomendar” a la entidad demandada que en lo sucesivo cumpla con resolver los medios impugnatorios de manera debida, al mismo tiempo de que se haya denegado la pretensión del recurrente formulada en la demanda. Por tanto en opinión de este Tribunal si bien no está en cuestión que la resolución judicial venida en grado constituya una decisión parcialmente desestimatoria y que en ese sentido se encuentre habilitada su competencia [artículo 202.2 de la Constitución], todavía queda por analizar si en el presente caso se ha producido la sustracción de la materia. §2. De la inexistencia de sustracción de la materia 3. Según advierte el Tribunal al justificarse un pronunciamiento de esa naturaleza, se consideró que el
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recurrente ya había sido destituido del cargo de técnico administrativo del Establecimiento Penitenciario de Sentenciados de Pucallpa, por lo que su “derecho ya no puede ser restablecido”. Desde luego el Tribunal no comparte dicho criterio. Y no lo comparte porque resulta que entre tal hecho y los derechos que pudieran estar comprometidos, y el cuestionado en la demanda como lesivo de diversos derechos fundamentales, no existe ninguna relación. 4. En este amparo si bien el demandante ha aleDerecho de petición garantiza gado la violación de dique autoridades competentes versos derechos fundadeban dar al interesado una respuesta por escrito dentro mentales de naturaleza del plazo legal procesal, derivados del hecho de no haberse dado una respuesta a su recurso de apelación y a la solicitud de nulidad deducidas contra la Resolución Presidencial Nº 273-2005-INPE/P, en realidad el derecho comprometido como consecuencia de dicha inacción o mora administrativa es el derecho de petición, que según el inciso 20) del artículo 2 de la Constitución no solo garantiza que se puedan formular peticiones por escrito ante las autoridades competentes, sino también el que estas deban “dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
5. La afectación de esta posición iusfundamenServidor de la Administración tal [de obtener una resPública con relación laboral vipuesta por escrito ante gente, o sin ella, tiene el derecho a que su petición sea recualquier petición densuelta tro de la cual se encuentra la interposición de medios impugnatorios en sede administrativa] no cesa ni se convierte en irreparable su agresión por el hecho de que quien incoa su protección sea un servidor de la administración pública, y que durante el transcurso del amparo haya sido destituido. Con relación laboral vigente, o sin ella, igual tiene el derecho a que su petición sea resuelta las instancias administrativas que correspondan, dentro del plazo legalmente establecido. Y lo concreto para este Tribunal es que, a la fecha, tal respuesta no se ha dado. Por tanto el Tribunal es competente para conocer el fondo del asunto. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
6. En diversas oportunidades este Tribunal ha hecho referencia Contenido constitucionalmente protegido del derecho de al contenido constitupetición cionalmente protegido del derecho a la petición. Últimamente en la STC Nº 00120-2011-PA/TC, el Tribunal destacó que el contenido esencial de este derecho: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
“está conformado por dos aspectos que aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuración que le ha dado la Constitución al reconocerlo: el primero es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente y el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante” [fundamento 2]. 7. Por su parte en la STC Exp. Nº 05265-2009PA/TC, este Tribunal Obligación de dar una respuesta oficial a las peticiones precisó que la obligaplanteadas tiene que realizarse ción de dar una respuespor escrito y en el plazo que la ta oficial a las petiley establezca ciones planteadas, de conformidad con lo previsto en el inciso 20) del artículo 2 de la Constitución, necesariamente tiene que realizarse por escrito y en el plazo que la ley establezca, imposición a las autoridades administrativas: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
“la obligación de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente, el mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados” [fundamento 5]. 8. Tal obligación de dar respuesta por escrito comprende a todo tipo de pedido que promueva una persona, de manera individual o colectiva. Y como precisa el artículo 106.1 y 106.2 de La Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General, comprende toda solicitud “ante todas y cualesquiera de las entidades”, ya sea que tengan por objeto iniciar un procedimiento administrativo, “presentar solicitudes en interés
particular del administrado, de realizar solicitudes en interés general de la colectividad, de contradecir actos administrativos, las facultades de pedir informaciones, de formular consultas y de presentar solicitudes de gracia”. 9. En el presente caso el Tribunal observa que ante el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la Resolución Nº 0238-2005-INPE/06, el Presidente del Instituto Nacional Penitenciario remitió el Oficio Nº 518-2005-INPE/01, de fecha 19 de agosto de 2005, poniendo en su conocimiento la “opinión” de la Oficina General de Asesoría Jurídica “para su conocimiento y fines respectivos”. En el punto sexto del “análisis” que contiene el Informe, se afirma que “el acto administrativo que el recurrente impugna se encuentra totalmente concluido y a la fecha ha quedado firme habiendo adquirido la calidad de cosa decidida”. Y al finalizar en el último párrafo se concluye que “estando a lo expuesto, esta Oficina General de Asesoría Jurídica, opina que carece de objeto pronunciamos sobre el recurso de apelación interpuesto por el servidor FLORENCIO JESÚS NAVARRO SÁNCHEZ, contra la Resolución Presidencial Nº 273-2005-INPE/P de fecha 13 de mayo de 2005, debiendo comunicarse al recurrente para las consideraciones que crea conveniente”. 10. En opinión del Tribunal, el tema que está en cuestión no es tanto si es proAutoridades deben evaluar materialmente la petición y cedente (o no) el recurexpresar el pronunciamiento so de apelación contra la correspondiente, exteriorizando clara y concretamente los Resolución Presidencial motivos por los que se acuerNº 273-2005-INPE/P, da acceder o no a lo peticiosino si el Oficio Nº 518nado 2005-INPE/01, de fecha 19 de agosto de 2005, que comunica una simple “opinión”, satisface las exigencias derivadas de la obligación constitucional que tienen todo tipo de autoridades estatales frente a peticiones que tienen por finalidad contradecir actos por ellas expedidas. Y tal cuestión ha de absolverla negativamente, pues como se expresó en el fundamento 7 de esta sentencia, la formulación de una petición comporta la obligación de las autoridades y funcionarios públicos de evaluar materialmente el contenido de la petición, expresar el pronunciamiento correspondiente, exteriorizando clara y concretamente los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado y comunicar lo resuelto al interesado o a los interesados. FUNDAMENTO PRINCIPAL
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ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
§3. Derecho de petición e inexistencia de respuesta a medios impugnatorios en el procedimiento administrativo
J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA 11. En opinión del Tribunal cuando la decisión se oculta o no se hace lo Cuando la decisión se oculta o no se hace lo suficientemensuficientemente explíte explícita no solo se afecta el cita como ha sucedido derecho de petición, sino también el derecho de acceso a la en el presente caso, no justicia solo se afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho de petición, reconocido en el artículo 2, inciso 20, de la Constitución, sino también y de modo relacional el derecho de toda persona de acudir a un tribunal de justicia para cuestionar toda actuación de la administración que considere contrarios a sus derechos e intereses legítimos. Y es que encontrándose muchas veces este derecho de acceso a los tribunales sujeto a límites y condiciones establecidas en la ley –como puede ser la exigencia de que la demanda se interponga dentro de un plazo determinado o que previamente se agote la administrativa–, la imprecisión de la voluntad de la administración se convierte en un medio perverso que conspira contra la intención de los administrados de cuestionar judicialmente la actuación administrativa. Se presenta como un obstáculo a los administrados, que son legos en Derecho Administrativo, para recurrirlos judicialmente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
12. Este es el caso del Oficio Nº 518-2005-INPE/01, de fecha 19 de agosInforme del órgano técnicojurídico de la entidad emplato de 2005, medianzada, elaborado con el prote el cual se remitió al pósito de informar y ayudar a adoptar una decisión final, no demandante “copia del satisface la exigencia constiInforme Nº 238-2005tucional derivada del derecho INPE/06 mediante el de petición cual nuestra Oficina General de Asesoría Jurídica, emite opinión sobre el asunto del rubro, para su conocimiento y fines respectivos”. Un informe que en sí mismo no constituye una decisión o manifestación de la voluntad del órgano administrativo al contener apenas una “opinión” del órgano técnico-jurídico de la entidad emplazada, elaborada precisamente con el propósito de informar y ayudar a adoptar una decisión final. Puesto que en opinión del Tribunal, la remisión del Oficio N° 5182005-INPE/01, de fecha 19 de agosto de 2005, no satisface la exigencia constitucional derivada del contenido constitucionalmente protegido del derecho de petición, hemos de censurar como inconstitucional la omisión en la que ha incurrido el INPE.
La citada actuación evidencia que la Administración actuó con negligencia, ya que omitió su deber de dar una respuesta en la que se señalaran de manera expresa las razones por las cuales se pronunciaba en un determinado sentido. Una actuación de esta naturaleza quebranta de manera categórica el principio de legalidad que rige a la Administración. Asimismo, si bien uno de los principios sobre los que se desarrolla el procedimiento administrativo es el de la informalidad, debemos precisar que este debe interpretarse a favor del administrado y no en pro de la Administración. Ello implica que una omisión de esta naturaleza no es subsanable y que la Administración está obligada a dar una respuesta plena ante el pedido de un administrado.
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
FUNDAMENTO PRINCIPAL
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HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo, por la violación del derecho de petición; en consecuencia ORDENA que el INPE resuelva el recurso de apelación y todas las demás incidencias deducidas contra la Resolución Nº 2732005-INPE en el término de 5 días hábiles posteriores a la notificación de esta sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ COMENTARIO El letargo de la Administración puede generar graves perjuicios en la esfera jurídica de los administrados. En el presente caso, la falta de una respuesta adecuada por parte de la entidad vulneró el derecho de petición del actor. Tal afectación se manifestó en que ante el acto impugnatorio presentado por el accionante, la entidad se valió de un informe elaborado por el área legal para dar respuesta al pedido.
Otro de los aspectos relevantes en esta resolución es el referido a que al margen de la vigencia o no del contrato de un funcionario público, la Administración se encuentra en la obligación de darle una respuesta expresa dentro de un plazo razonable. Sobre el particular, el Tribunal precisa que ante el pedido de un administrado, las entidades deben realizar todas las actuaciones tendientes a dar una respuesta clara y precisa y que para ello, el órgano
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho de petición establece los siguientes deberes de la administración: a) “Facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercitar el derecho de petición sin trabas absurdas o innecesarias. b) Abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante, por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho. c) Admitir y tramitar el petitorio. d) Resolver en el plazo señalado por la ley de la materia la petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación. e) Comunicar al peticionante la decisión adoptada” (Cfr. STC Exp. Nº 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.2.4, último párrafo).
ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
competente puede contar con órganos que lo asesoren y sobre la base de las opiniones que estos emitan, adoptar una decisión en cuanto a lo solicitado por el administrado. Debemos señalar también que el apoyo de órganos internos de la Administración no implica que las opiniones de estos constituyan la decisión del órgano competente, ya que este tiene el deber de evaluar las opiniones de sus órganos técnicos antes de pronunciarse. En este sentido, no puede tolerarse, tal como aconteció en la resolución bajo comentario, que los órganos encargados de emitir el acto administrativo que resuelve una impugnación adjunten informes técnicos y no elaboren una respuesta con el cumplimiento de las formalidades que exige el ejercicio pleno del derecho de petición.
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EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES
con claridad y precisión en el acto administrativo que expiden”.
ADMINISTRATIVO I.
DEBERES DE LA ADMINISTRACIÓN
Administración Pública debe acceso a la información pública
facilitar
“[N]uestra normativa ha impuesto a la Administración Pública como política de transparencia de la información que custodia, la obligación de facilitar el acceso directo e inmediato de toda aquella información de carácter público que pudiese ser requerida por cualquier persona que así lo solicite, traduciéndose esta obligación en las facilidades que se debe brindar para la lectura de dichos documentos durante el horario de atención al público”.
STC Exp. Nº 00286-2013-PA/TC, f. j. 2.3.11 Publicada en la página web del TC el 28/11/2013
II.
REGISTROS PÚBLICOS
Se debe notificar el inicio de rectificación de partida registral al titular de esta
“[C]ualquier solicitud tendiente a rectificar (…) información contenida en [partidas registrales de predios tiene] que ser puesta en conocimiento de[l] titular de la misma, por cuanto la rectificación puede producir efectos jurídicos sobre sus intereses, obligaciones o derechos. Ello con la finalidad de que la titular pueda ejercer su derecho de defensa, que proscribe cualquier indefensión”. STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 03/12/2013
STC Exp. Nº 01372-2012-PHD/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 25/11/2013
III. GOBIERNOS REGIONALES
Motivación de resoluciones administrativas como derecho del administrado
“[El Tribunal Constitucional] considera que la motivación no solo es una obligación legal de la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que este pueda interponer los recursos de impugnación pertinentes, cuestionado o respondiendo las imputaciones que deben aparecer
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Jerarquía normativa respecto de normas regionales
“[L]a Ordenanza provincial tiene rango de ley, por el contrario un Acuerdo de Concejo solo tiene rango administrativo”. STC Exp. Nº 01043-2013-PA/TC, f. j. 3.3 Publicada en la página web del TC el 12/12/2013
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Estacionamiento de autos frente a puerta de cochera no impide libertad de tránsito STC Exp. Nº 01361-2013-PHC/TC Caso Pedro José Gómez Cruz Sentido del fallo: Infundada la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 01/10/2013
Si bien en el frontis de la cochera que sirve de vivienda se encuentran estacionados dos carros, esta situación no impide el libre desplazamiento del actor, ya que no se aprecia que sea imposible el ingreso y/o salida. PALABRAS CLAVES
libertad de tránsito, hábeas corpus restringido, anticresis
EXP. Nº 01361-2013-PHC/TC-AREQUIPA PEDRO JOSÉ GÓMEZ CRUZ SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes julio de 2013, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Urviola Hani, Mesía Ramírez y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pedro José Gómez Cruz contra la resolución expedida por la Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 208, su fecha 1 de marzo de 2013, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de enero de 2012, don Pedro José Gómez Cruz interpone demanda de hábeas corpus a su favor y de su familia, y la dirige contra los señores César Canevaro Valdez y Walter Freddy Conroe Cari y su esposa. Alega la vulneración de los derechos a la libertad de transito y a la paz y tranquilidad. Solicita que se abstenga de impedirle el libre ingreso a su vivienda que ocupa desde el año 1979.
El recurrente señala que en el año 1979 celebró un contrato de anticresis con la entonces propietaria de la casa ubicada en el Nº 526 de la Av. Jorge Chávez, doña Carmen Váldez de Canevaro, mediante el cual le entregó el garaje ubicado en la mencionada casa a cambio de una suma dineraria que él le entregó. Aduce que en el año 2010 la familia Canevaro le inició un proceso de desalojo por precario, el cual se resolvió a su favor. Asimismo manifiesta que en el proceso se presentó como sucesor procesal don Walter Freddy Conroe Cari, aduciendo ser el nuevo dueño, quien le cortó el agua y desagüe, por lo que se vio obligado a interponer un proceso de amparo, que igualmente salió a su favor. Afirma que los demandados colocan sus vehículos delante de la puerta del garaje y muy juntos, no permitiendo que pueda entrar ni salir libremente de su domicilio. El recurrente añade que don César Canero Valdez vendió el inmueble y sus nuevos propietarios o inquilinos Walter Freddy Conroe Cari y su esposa, pretenden que deje su vivienda sin que le devuelvan su dinero. Con fecha 22 de marzo de 2012, el recurrente amplía su demanda de hábeas corpus, mediante su declaración obrante a fojas 63, denunciando que los nuevos inquilinos o dueños han procedido a cerrar la puerta de acceso al baño, con la condición de que abrirían un acceso directo hacia el baño y patio, pero esto no se ha cumplido.
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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, con fecha 27 de enero de 2012, declaró improcedente in limine la demanda, por considerar que existe una controversia de índole contractual y no se aprecia la preexistencia de una servidumbre de paso. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, con fecha 21 de febrero de 2012, declaró nula la sentencia apelada y ordenó que se califique nuevamente la demanda, por considerar que el que se le impida ingresar y salir libremente de su domicilio al recurrente tendría vinculación con el derecho a la libertad de tránsito. Por resolución de fecha 6 de marzo de 2012 se admitió a trámite la demanda. A fojas 49 de autos obra el acta de constatación realizada con fecha 8 de marzo de 2012, en la que se consigna que frente a la puerta metálica de la cochera se encuentran estacionados dos vehículos; e ingresando a la habitación se aprecia una cama, un camarote y que no se cuenta con servicio de luz pero sí de agua; asimismo, que existe otra puerta que ha sido tapada con ladrillo, la que daba ingreso a un baño. En parte de esta diligencia participó don Walter Freddy Conroe Cari, quien manifestó ser propietario del inmueble. A fojas 63 obra la declaración del recurrente en la que manifiesta que adquirió la propiedad por un contrato de anticresis y que esta comprendía la cochera, el baño y el patio. Agrega que el acceso al baño ha sido cerrado por el nuevo inquilino de la casa y que los inquilinos y dueños de la casa estacionan sus carros tan pegados a la puerta de la cochera que no puede entrar y salir de su vivienda. El Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, con fecha 16 de abril de 2012, declaró improcedente la demanda, por considerar que el contrato de anticresis no fue constituido por escritura pública como lo exige la ley para tener validez y que no existe certeza de los verdaderos propietarios a la fecha de suscripción del contrato ni a la actual; asimismo, que no se ha acreditado la existencia de una servidumbre de paso y lo que en realidad pretende el recurrente es retener el bien en tanto no se le pague la supuesta suma que se le adeuda. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, con fecha 30 de mayo de 2012, declaró improcedente la demanda respecto de don César Canevaro Valdez, porque solo se le imputa la venta del inmueble, lo que no afecta el derecho a la libertad de tránsito del recurrente; y nula respecto de don Walter Freddy Conroe Pari, porque no se recibió su declaración, vulnerándose su derecho de defensa, por lo que en este extremo ordenó que se
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emita nueva resolución una vez que se subsanen las irregularidades cometidas. El Tribunal Constitucional, con fecha 19 de octubre de 2012, declaró nulo el concesorio del recurso de agravio constitucional, nulo todo lo actuado después de su interposición y dispuso la devolución de los autos a la sala superior, al considerar que si bien la resolución recurrida declaró improcedente la demanda de hábeas corpus en lo referido a César Canevaro Valdez, al tratar la demanda sobre un solo hecho, respecto del cual la misma resolución impugnada dispuso la devolución de los actuados a efectos de que se emita nuevo fallo, en puridad no existía una resolución denegatoria de la demanda de hábeas corpus. Don Walter Freddy Conroe Cari, mediante escrito de fecha 13 de abril de 2012, sostiene que es el propietario del inmueble ubicado en Av. Jorge Chávez Nº 526 y solicita la nulidad de todo el proceso por no haber sido válidamente emplazado. Por resolución de fecha 16 de abril de 2012, se expone que don Walter Freddy Conroe Cari tenía pleno conocimiento del proceso por haber participado de la diligencia de constatación. El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, con fecha 4 de febrero de 2013, declaró improcedente la demanda, por considerar que el documento de fecha 20 de setiembre de 1979 no contiene en esencia un contrato de anticresis que pueda amparar el ejercicio de un derecho real o alguna clase de servidumbre de paso a favor del recurrente; y que el uso del baño no vulnera el derecho a la libertad de tránsito. La Sala Penal de Vacaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa confirmó la apelada por similares fundamentos y también por considerar que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria necesaria en este caso para acreditar la existencia de una servidumbre de paso y qué áreas comprendería. En el recurso de agravio constitucional, el recurrente afirma que los demandados pretenden que se retire de su casa sin que le devuelvan el dinero que dio en anticresis por la cochera de la que se encuentra en posesión pacífica desde el año 1979 (hace más de 30 años) hasta el momento en que la casa fue vendida, por lo que no puede entrar y salir libremente de su vivienda. FUNDAMENTOS 1.
Delimitación del petitorio La pretensión del recurrente consiste en que se abstengan de impedir a él y a su familia el libre ingreso a su vivienda que ocupa desde el año 1979, que se encuentra en la cochera del inmueble ubicado en Av. Jorge
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Chávez Nº 526. Se alega la vulneración de los derechos a la libertad de tránsito y a la paz y tranquilidad.
entre ellos, el propio domicilio (Exp. Nº 5970-2005PHC/TC; Exp. Nº 7455-2005-PHC/TC, entre otros).
2. Sobre la afectación del derecho a la libertad de tránsito
En ese sentido, este Tribunal considera que es perSe afecta libertad de tránsito fectamente permisible que cuando de manera inconstitu- a través del proceso conscional se impida ingresar o satitucional de hábeas corpus lir del domicilio se tutele la afectación del derecho a la libertad de tránsito de una persona cuando de manera inconstitucional se le impida el ingresar o salir de su domicilio. (Expediente Nº 02645-2009PHC/TC). En tal sentido, este Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera favorable en anteriores casos en los que se ha acreditado (acta de constatación) que la restricción es de tal magnitud que se obstaculiza totalmente el ingreso al domicilio del demandante, como el desplazarse libremente (...), entrar y salir, sin impedimentos [Exp. Nº 5970-2005PHC/TC Caso Pedro Emiliano Huayhuas Ccopa].
El recurrente sostiene en el año 1979 firmó un contrato de anticresis por el que se le cedió el uso de la cochera, un baño y un pedazo de terreno para criar cuculíes, y que los demandados pretenden que deje su vivienda sin devolverle el dinero que entregó cuando firmó el contrato de anticresis. 2.2. Argumentos del demandando Alega que no tiene ningún derecho sobre la cochera que es parte del inmueble del cual tiene la propiedad. Solicita la nulidad de todo el proceso por vulneración a su derecho de defensa. 2.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional La Constitución en su artículo 2, inciso 11 (también el artículo 25, inciso 6 del Código Procesal Constitucional) reconoce el derecho de todas las personas “(...) a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”. Esta disposición constitucional procura reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida puede circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujetos con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio del Estado, circulación o tránsito dentro del mismo, o sea que suponga simplemente salida o egreso del país. El Tribunal Constitucional ha establecido que el hábeas Hábeas corpus restringido corpus restringido permite permite tutelar el ejercicio del atributo ius movendi et ambu- tutelar el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi landi, que consiste en la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo del territorio nacional, así como ingresar o salir de él, y en su acepción más amplia en aquellos supuestos en los cuales se impide, ilegítima e inconstitucionalmente, el acceso a ciertos lugares, DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
En el caso de autos, este Colegiado concluye que la demanda debe ser desestimada en las siguientes consideraciones: a) Don Pedro José Gómez Cruz afirma que ingresó a vivir a la cochera del inmueble ubicado en Av. Jorge Chávez Nº 526 en virtud de un contrato de anticresis celebrado con fecha 20 de diciembre de 1979 (fojas 67), permitiéndosele también el uso de un baño y un pedazo de terreno para construir un pequeño corral para la cría de cuculíes, por el plazo de un mes. Por ello arguye que desea mantenerse en su vivienda o se le devuelva su dinero. b) Del acta de constatación de fojas 49 de autos, este Colegiado No se viola libertad de tránsito si autos estacionados en el aprecia que si bien en frontis de la vivienda no impiel frontis de la cochera den libre desplazamiento donde vive don Pedro José Gómez Cruz se encuentran estacionados dos carros, esta situación no impide el libre desplazamiento del actor, porque el juez de primera instancia ha ingresado a la cochera y ha verificado las condiciones de la vivienda del recurrente. FUNDAMENTO PRINCIPAL
c) Asimismo, de las fotos que el recurrente presentó a fojas 5 y 6 de autos, no se aprecia que sea imposible el ingreso y/o salida a la cochera, pues en estas se observa al recurrente parado entre uno de los carros y la puerta de la cochera, y en otra foto la puerta abierta y el recurrente dentro de la cochera mostrando un ambiente de su vivienda.
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VIL, COMERCIAL Y PROCESAL
2.1. Argumentos del demandante
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se violó el derecho a la libertad de tránsito, reconocido en el artículo 2 inciso 11, de la Constitución.
En tal sentido, se resuelve declarar infundada la demanda, pues no se apreciaba una vulneración de la libertad de tránsito.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú.
Respecto a este criterio habrá que reflexionar, asimismo, en la alegada anticresis, pues de la exposición de los hechos, se tendría que dicho contrato no fue celebrado por escritura pública. Según el artículo 1092 del Código Civil esta formalidad es un requisito esencial para la validez de dicho contrato, pues se prevé que si no se observara la consecuencia sería la nulidad.
HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda en lo que se refiere a la afectación del derecho a la libertad de tránsito. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ COMENTARIO La sentencia transcrita se pronuncia a propósito de un caso en que se alegaba la existencia de un contrato de anticresis sobre una cochera usada como vivienda por el acreedor, y cuyo libre ingreso resultaba obstaculizado por dos autos estacionados en el frontis de la puerta de la cochera. Pese a que la libertad de tránsito se encuentra tutelada por el hábeas corpus, en este caso no se acreditó que se impidiera el libre desplazamiento del poseedor para entrar o salir de la cochera que empleaba como vivienda.
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De tal manera ni siquiera en la vía ordinaria, resultaría la posesión de la cochera justificada en un título válido de posesión. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS El mismo criterio de entender que no existe vulneración de la libertad de tránsito al no haberse impedido el ingreso y salida a la vivienda, podría aplicarse igualmente a casos en que se construya sobre la ruta utilizada para hacer efectiva la servidumbre de paso, si no se impide del todo el paso, pues se prevé una desviación que no conlleva una dificultad insalvable.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Se debe dar oportunidad al obligado alimentario a ejercer el derecho de defensa RTC Exp. Nº 04618-2011-PA/TC Caso Denis Soto Rafael Sentido del fallo: Otorga plazo excepcional
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 16/09/2013
En tema de exoneración de alimentos de hijo alimentista no reconocido se debe dar oportunidad al obligado alimentario a ejercer su derecho de defensa, sin embargo en lugar de revocar las resoluciones precedentes el mismo Tribunal de manera excepcional se pronuncia sobre el fondo. PALABRAS CLAVES
hijo alimentista, exoneración de alimentos, derecho de defensa, duración razonable del proceso, necesidad de tutela de urgencia
EXP. Nº 04618-2011-PA/TC-JUNÍN DENIS SOTO RAFAEL RESOLUCIÓN CIONAL
DEL
TRIBUNAL
CONSTITU-
Lima, 23 de julio de 2013 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Denis Soto Rafael contra la resolución de fojas 202, su fecha 9 de junio de 2011, expedida por la Primera Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, que confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos. ATENDIENDO A 1. Que con fecha 10 de agosto de 2009 la recurrente interpone demanda contra el titular del Juzgado de Paz Letrado del Módulo Básico de Justicia de Jauja, don Raúl Yarasca Mandujano, y el titular del Juzgado Civil del Módulo Básico de Justicia de Jauja, don Adgemirer Rosales Hilario, debiéndose emplazar al Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, solicitando que se declare
nula la resolución de fecha 30 de abril de 2009, que declaró fundada la demanda sobre exoneración de alimentos, y su confirmatoria de fecha 6 de julio de 2009, en el proceso seguido en su contra por don Senón Moisés Soto Camarena, recaído en el Exp. Nº 2008-020-Q-1506-JP-PA-01. Sostiene que las resoluciones recaídas en el referido proceso han sido expedidas vulnerándose el principio de congruencia procesal, pues se ha resuelto infra petita, por cuanto se ha emitido pronunciamiento sobre hechos no fijados como puntos controvertidos, esto es el análisis del artículo 415 del Código Civil referido a que al hijo extramatrimonial no reconocido solo le asiste los alimentos hasta la edad de los dieciocho años, sin tomar en cuenta que ha acreditado que sus necesidades no han disminuido como resultado de seguir estudios superiores, ni de su condición soltera. Considera que se está atentando contra sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso y a la igualdad por la condición de hija extramatrimonial que ostenta. 2. Que los jueces emplazados contestan la demanda señalando que han aplicado la norma jurídica pertinente, es decir lo relacionado con la exoneración de la
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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL obligación alimentaria de los hijos extramatrimoniales no reconocidos, por cuanto se trata solo de una obligación pecuniaria. 3. Que el Juzgado Mixto - Sede Concepción de la Corte Superior de Justicia de Junín mediante resolución de fecha 18 de noviembre de 2010 declara improcedente la demanda por considerar que la recurrente pretende el reexamen del proceso subyacente que ha sido tramitado regularmente. Por su parte la Primera Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín confirma la apelada, por similares fundamentos. 4. Que el Tribunal Constitucional estima que los hechos alegados por la demandante tienen incidencia constitucional directa sobre el derecho al debido proceso expresado en los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales, a la igualdad y no discriminación y el derecho a la pensión alimenticia. Por otra parte se evidencia que mediante Resolución Nº 2, de fojas 73, expedida el 2 de setiembre de 2009, se resolvió admitir la demanda obviándose el traslado correspondiente a don Senón Moisés Soto Camarena obligado alimentario de la recurrente. 5. Que sin embargo y tal como ocurrió en la RTC Exp. Nº 011262011-PHC/TC, del 9 Alternativa entre el derecho de defensa y la duración razonade noviembre de 2011, ble del proceso y la necesidad debe analizarse si code tutela de urgencia rresponde revocar la decisión de las instancias precedentes y ordenar que el juez de primera instancia proceda a notificar al obligado alimentista don Senón Moisés Soto Camarena quien tiene legítimo interés en el proceso, o si corresponde a este Colegiado ingresar de inmediato a expedir resolución. Si se opta por la primera alternativa no se afectaría el derecho de defensa de don Senón Moises Soto Camarena; de elegir la segunda alternativa no se afectarían la duración razonable del proceso y la necesidad de tutela de urgencia que se requiere para la protección de los derechos invocados. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
6. Que en atención al criterio establecido en la RTC 01126-2011-PHC/ Como medida excepcional el propio Tribunal se pronuncia TC referido, y en aplisobre el fondo dando oportunicación del principio de dad al ejercicio de derecho de economía procesal se defensa opta por una medida alternativa y excepcional que no se sitúa en ninguno de los dos extremos descritos en el considerando FUNDAMENTO PRINCIPAL
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anterior. Dicha medida consiste en que sea este mismo Tribunal el que se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido pero dando a don Senón Moisés Soto Camarena la oportunidad de efectuar las alegaciones que estime convenientes, y que garanticen su derecho de defensa, toda vez que la controversia a dilucidar tiene relevancia directa con sus intereses. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú . RESUELVE Otorgar a don Senón Moisés Soto Camarena el plazo excepcional de 10 días hábiles para que en ejercicio de su derecho de defensa alegue lo que juzgue conveniente, previa notificación de copia de la demanda, del recurso de agravio constitucional, así como de las resoluciones relevantes de las instancias precedentes, debiéndose tener en cuenta que vencido el plazo para ello, esta causa quedaría expedita para su resolución definitiva. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA COMENTARIO En la resolución transcrita se indica, con acierto, que en el tema de exoneración de alimentos de hijo alimentista no reconocido se debe dar oportunidad al obligado alimentario a ejercer su derecho de defensa; sin embargo, en lugar de revocar las resoluciones precedentes el mismo Tribunal de manera excepcional se pronuncia sobre el fondo. La opción que existía era, por un lado, revocar las decisiones precedentes y ordenar que el juez de primera instancia notifique al obligado alimentista, pues tiene legítimo interés en el proceso. Por el otro, el propio Tribunal podría expedir resolución a fin de favorecer la duración razonable del proceso y la necesidad de tutela de urgencia, aunque no se procediera a la notificación. Consideramos que resulta adecuado que se haya optado por conciliar ambas exigencias, tanto tutelar en un plazo razonable y dar una protección de urgencia, como dejar incólume el derecho de defensa dando la oportunidad al obligado alimentista a ejercer su derecho de defensa. Así que al asumir el propio Tribunal el conocimiento del proceso dando un plazo al obligado, se adopta
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Más aún al tratarse de un tema tan importante como los alimentos, ya que en tal caso se está frente a una necesidad de protección de un derecho que tiene que ver con la propia subsistencia adecuada de la persona beneficiada y con la obligación de quien no ha sido declarado padre, sino que solo se ha probado una relación sexual con la
madre sin que se haya determinado plenamente la paternidad. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS El criterio vertido en la presente resolución es aplicable también a casos en que se alegue la continuación de los alimentos a favor de hijo mayor de edad al no poder este proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.
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VIL, COMERCIAL Y PROCESAL
una medida saludable a fin de hacer valer exigencias valiosas del proceso sin la demora que conllevaría el revocar lo decidido por las instancias inferiores para que sea el juez de primera instancia quien efectúe la notificación.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Es revisable en el amparo la falta de motivación de las resoluciones que rechazan la desafectación de bienes RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC Caso: Banco República en Liquidación Sentido del fallo: Ordenan admitir a trámite la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/12/2013
El Tribunal Constitucional advierte que en el trámite incidental de la desafectación, los órganos jurisdiccionales no cumplieron con la garantía de la debida motivación de resoluciones al no haber resuelto cuestiones alegadas por el actor como el principio de buena fe registral, la prohibición del embargo de bienes a entidades en liquidación y la no eficacia retroactiva de cierta normativa aplicable en su caso, aspecto que redunda en su derecho a la propiedad, y por lo tanto merece admitirse el amparo. PALABRAS CLAVES
banco en liquidación, buena fe, debida motivación, desafectación, propiedad
EXP. Nº 01310-2013-PA/TC-LIMA BANCO REPÚBLICA EN LIQUIDACIÓN RESOLUCIÓN CIONAL
DEL
TRIBUNAL
CONSTITU-
Lima, 5 de setiembre de 2013 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por el Banco República en Liquidación, representado por don Carlos Humberto Jiménez Silva, contra la resolución de fojas 458, su fecha 23 de enero de 2013, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 6 de junio de 2012 el Banco República en Liquidación, representado por don Gustavo Jorge Rojas, interpone demanda de amparo contra
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el juez del Tercer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, don Edgar Montes Anticona, y contra los jueces de la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Carlos Casas, Nue Bobbio y Runzer Carrión, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución de fecha 1 de agosto de 2011, que declaró improcedente su solicitud de desafectación y levantamiento de la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el bien inmueble de su propiedad, ubicado en la avenida Venezuela S/N-A-Lima. Así como la nulidad de la resolución de fecha 2 de marzo de 2012, que confirmó la resolución antes mencionada, expedidas en ejecución de sentencia estimatoria del proceso laboral seguido por don Pablo Teófilo Claudio Huayta contra Unión de Productores de Lecha S.A. y otro, sobre pago de beneficios sociales. Alega la violación de los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y de propiedad.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Unión Productores de Leche S.A., extremos que no han merecido motivación o han sido motivados solo de manera aparente por parte de los jueces emplazados, lo cual vulnera los derechos invocados. 2. Que el Tercer Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 12 de junio de 2012, declaró improcedente in limine la demanda por considerar que en el amparo no existe etapa probatoria y que la pretensión implica un nuevo análisis sobre el fondo del asunto conectado con la medida cautelar. La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 23 de enero de 2013, confirmando la apelada declaró improcedente la demanda por considerar que no se ha producido la afectación a los derechos invocados, más aún si el demandante ha hecho uso de medios impugnatorios como el recurso de apelación. 3. Que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que a través del proceso de amparo contra resoluciones judiciales se puede cuestionar las decisiones judiciales que vulneren de forma directa derechos fundamentales. Y de manera más concreta en cuanto al derecho a la debida motivación de las decisiones de las entidades públicas –sean estas o no de carácter jurisdiccional– comporta que el órgano decisor, y en su caso, los jueces al resolver las causas expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión, implica también que existe congruencia entre lo pedido y lo resuelto y que por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun cuando esta sea breve o concisa. Esas razones por lo demás deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso sino y sobre todo de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso del que se deriva la resolución cuestionada (STC Nº 012302002-AA/TC, f. j. 11; STC Nº 03722-2006-AA/TC, f. j. 2, entre otros). Siguiendo esta línea argumentativa este Tribunal también tiene dicho que el juez constitucional puede examinar la presunta inconstitucionalidad de las decisiones judiciales no solo cuando estas trasgredan derechos fundamentales de naturaleza procesal como el derecho al debido proceso que incluye el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, sino también cuando vulneren derechos fundamentales de naturaleza sustantiva como el derecho de propiedad.
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Refiere el acto que al haber tenido conocimiento de la medida cautelar de embargo en forma de inscripción dictada contra el inmueble de su propiedad en un proceso laboral en el que no ha sido parte solicitó la inmediata desafectación y levantamiento de la medida cautelar, solicitud que fue declarada improcedente por los jueces demandados a través de resoluciones que carecen de una debida motivación, lo que a su vez afecta su derecho de propiedad. Agrega que pese a que constituyó la parte esencial de la fundamentación de su demanda su pedido de desafectación, los jueces demandados a través de las resoluciones ahora cuestionadas han decidido declarar improcedente su pedido. Sostiene que la fundamentación de su pedido estuvo referida a los siguientes aspectos: i) sobre la aplicación del principio de la buena fe registral (artículo 2014 del Código Civil), toda vez que compró el bien inmueble de buena fe a Mapache Internacional S.A. (y no a Unión Productores de Leche S.A.) sin que exista carga o gravamen alguno y en todo caso por qué resulta aplicable al caso la prioridad de los créditos laborales (Decreto Legislativo Nº 856) y no el principio de la buena fe registral, ii) sobre la prohibición de imponer medidas cautelares a los bienes de una empresa en liquidación (Ley Nº 26702), pues el demandante Banco República en Liquidación también cuenta con acreedores laborales de primer orden y en todo caso, por qué el Decreto Legislativo Nº 856 debe ser considerado ley especial y la Ley Nº 26072, por el contrario, ley general, iii) sobre la prohibición de la aplicación retroactiva del Decreto Legislativo Nº 856 (vigente desde 1996), toda vez que ha sido aplicado a hechos ocurridos en 1991, cuando Unión Productores de Leche S.A. transfirió el inmueble antes mencionado a don Luis Tomasevich Venturini, iv) sobre el no cumplimiento de los presupuestos del artículo 3.b del Decreto Legislativo Nº 856 como la inexistencia de simulación o fraude en la venta del bien inmueble que alguna vez fue propiedad de Unión Productores de Leche S.A.; y, v) sobre el razonamiento ponderativo que permita conocer con certeza las razones por lo que en este caso los derechos laborales de don Pablo Teófilo Claudio Huayta deben prevalecer sobre el derecho constitucional de propiedad del ahora demandante Banco República en Liquidación, toda vez que se ha decretado el embargo de bien inmueble por el solo hecho de haber pertenecido alguna vez a
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL 4. Que en el caso de autos el demandante afirma que las resoluciones La aplicación del principio de la buena fe registral, la prohicuestionadas carecen bición de imponer medidas de motivación o que en cautelares entre otras alegaciones, tienen incidencia en el todo caso solo contiederecho de propiedad y puene una motivación apaden ser revisados vía amparo rente sobre lo que fue la parte esencial de la fundamentación de su pedido de desafectación del bien inmueble, ubicado en la avenida Venezuela S/N- A Lima y que estuvo referida a la aplicación del principio de la buena fe registral (artículo 2014 del Código Civil), la prohibición de imponer medidas cautelares a los bienes de una empresa en liquidación, la prohibición de la aplicación retroactiva del Decreto Legislativo Nº 856, el no cumplimiento de los presupuestos del artículo 3.b del Decreto Legislativo Nº 856 y el razonamiento ponderativo entre los derechos sociales y el derecho de propiedad, lo que a su vez vulnera su derecho de propiedad, lo cual sí es susceptible de ser revisado a través del proceso de amparo y merece tener un pronunciamiento de fondo. Sobre esta base este Tribunal considera que las instancias judiciales inferiores al rechazar in limine la demanda han incurrido en un error al juzgar por lo que a fin de garantizar el ejercicio del derecho de defensa del Poder Judicial representado por el procurador público, de los jueces demandados que emitieron las resoluciones cuestionadas y de los que tengan interés directo en el resultado del presente proceso (en este caso, el demandante en el proceso laboral o favorecido con la medida cautelar, don Pablo Teófilo Claudio Huayta) corresponde revocar la resolución de segundo grado y ordenar la admisión a trámite de la demanda, corriendo traslado de la misma a los demandados. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. RESUELVE 1. REVOCAR la resolución de segundo grado, de fecha 23 de enero de 2013, de fojas 458. 2. Ordenar que el Tercer Juzgado Constitucional de Lima admita a trámite la demanda, con notificación 1
al procurador público del Poder Judicial y a los jueces emplazados, así como a cualquier persona natural o jurídica que tenga interés directo en el resultado del presente proceso, especialmente al accionante en el proceso laboral o favorecido con la medida cautelar, don Pablo Teófilo Claudio Huayta. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA COMENTARIO En el presente caso, el demandante ha solicitado que se declare la nulidad de las resoluciones que rechazaron su pedido de desafectación de bienes por no haber sido debidamente motivadas. El Tribunal Constitucional considera que, en efecto, la decisión no ha considerado regulación existente alrededor de la imposibilidad de gravar bienes de personas jurídicas en liquidación y aspectos relacionados con la adquisición de buena fe. En primer lugar, es exigible a todos los órganos jurisdiccionales el deber de motivar y por lo tanto, justificar sus decisiones superándose el determinismo y decisionismo metodológico (por los cuales las decisiones jurídicas no necesitan de motivación, según Manuel Atienza). El juez debe dar razones por las que no acoge un determinado pedido apoyándose en las normas vigentes, de cuya interpretación llegará a la conclusión de que son aplicables al caso concreto. En el presente caso, no hubo una respuesta adecuada, porque a pesar de haberse invocado normas que prohibían el embargo de bienes de empresas en liquidación, la decisión de los órganos jurisdiccionales no satisfizo ese extremo. Sin embargo, creemos que previamente a analizar si el bien debió ser o no embargado, el juez para conceder la desafectación (levantamiento de la medida cautelar) debía convencerse de que en efecto el actor era propietario del bien, y si los medios probatorios no son contundentes, la desafectación no debe prosperar1. ¿Significa ello que el presunto propietario queda desamparado? No, puesto que la desafectación es un procedimiento incidental, y la decisión final sobre si corresponde o no
Vale destacar una reciente casación que determinó cuándo procede recurrir a la desafectación: “(La desafectación) opera únicamente cuando se acredite la plenitud del derecho de dominio que se invoque, de no ser así la pretensión del demandante debe dilucidarse en una vía más lata e idónea” (Cas. Nº 417-2011-Lima / El Peruano, 02/09/2013).
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Por tal motivo, si el interés del actor es evitar la ejecución de los bienes de su propiedad a causa de una deuda que no es suya, lo más conveniente hubiese sido acudir a la tercería, cuya admisión garantiza la suspensión de los actos de ejecución. En su sede –a diferencia de la desafectación– sí es posible dilucidar aspectos como la buena o mala fe, y existe un mayor despliegue probatorio, lo que no ofrece la desafectación. En tal sentido, si bien el Tribunal Constitucional busca garantizar el principio de motivación ordenando admitir la demanda, de estimarse el amparo puede generar que el juez de la desafectación vuelva a rechazar el pedido si
los medios probatorios respecto de la propiedad no son concluyentes (justificando esta vez su decisión); y el actor finalmente sí tenga que recurrir a la tercería donde pudo acudir inmediatamente y obtener la suspensión de los actos ejecutivos. JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS Procede el amparo contra resolución judicial a favor de quien en el contexto de un pedido de desafectación de bienes reciba una resolución firme que carezca de motivación, al no haberse evaluado aspectos concretos del pedido como la aplicación de la reglas de buena fe y normas relativas a la prohibición del embargo.
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levantar el embargo, puede ventilarse en un proceso de tercería de propiedad.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Utilidades percibidas por el trabajador pueden ser afectadas para fines de pago de las pensiones alimenticias STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC Caso: Víctor José Reyes Yupanqui Sentido del fallo: Infundada la demanda
SUMILLA
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/12/2013
En el presente caso, se desestima una demanda de amparo, toda vez que se demostró que no se vulneraba la garantía de la debida motivación, ni el principio de congruencia por haberse considerado como parte de los ingresos a las utilidades percibidas, dado que estas finalmente involucran un beneficio, el cual debe contribuir con la mejora del nivel de vida de la familia. PALABRAS CLAVES
alimentos, concepto remunerativo, congruencia, debida motivación de resoluciones, ingresos, utilidades
EXP. Nº 03972-2012-PA/TC-LIMA SUR VÍCTOR JOSÉ REYES YUPANQUI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 27 días del mes de setiembre de 2013, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor José Reyes Yupanqui contra la sentencia de fojas 123, su fecha 30 de marzo de 2012, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 6 de mayo de 2011 el recurrente interpone demanda de amparo contra el titular del Juzgado Mixto de Lurín, don Jorge Elías Cabrejo Ríos, solicitando la nulidad de la resolución N° 5, de fecha 17 de marzo de 2011, que confirmando en parte apelada revoca el extremo que no
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incluye el concepto de utilidades y reformándolo incluye dicho rubro en el monto de la pensión alimenticia otorgada, en los seguidos en su contra por doña Ysabel Mercedes Antonio Venegas, en representación de sus hijas X.D.R.A. y D.V.R.A., sobre alimentos. Manifiesta que en el proceso sobre alimentos se emitió sentencia en primera instancia sin incluir el concepto de utilidades, que tras ser apelada dicha sentencia por la demandante el juez resolvió incluir el concepto de utilidades a afectarse por la pensión alimenticia otorgada, sin expresión alguna de la ley aplicable ni fundamentos de hecho para tal decisión, más aun teniendo en cuenta que dicho concepto nunca fue peticionado expresamente en la demanda, lo que supone una abierta vulneración del principio de congruencia procesal. Agrega que pese a haber presentado un escrito para que se tuviera en cuenta al momento de emitir la sentencia en segunda instancia, este no fue debidamente proveído, lo que sumado a los hechos antes descritos, afecta sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la debida motivación, y a la tutela jurisdiccional efectiva.
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
El Juzgado Mixto de Villa María del Triunfo con fecha 14 de junio de 2011, declaró infundada la demanda de amparo por considerar que no se encuentra evidenciada la afectación de los derechos invocados, toda vez que la Ley no distingue entre los conceptos sobre los cuales operarán los descuentos por motivos de alimentos, por lo que las utilidades en el caso referido pueden ser afectadas. La Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Sur confirmó la recurrida por los mismos fundamentos, agregando que mediante el proceso de amparo no se puede pretender extender el debate de las cuestiones procesales ocurridas en el proceso subyacente. Mediante recurso de agravio constitucional de fecha 20 de julio de 2012, el recurrente reitera los argumentos de su demanda puntualizando que el juez demandado ha otorgado más de lo pedido, al incluir el concepto de las utilidades como un ingreso fijo de sus haberes. FUNDAMENTOS Petitorio 1. Conforme se aprecia de la demanda su objeto es que se declare la nulidad de la resolución Nº 5, de fecha 17 de marzo de 2011, que confirmando en parte la apelada incluye las utilidades como concepto de afectación del monto de la pensión alimenticia otorgada, en los seguidos en contra del recurrente por doña Ysabel Mercedes Antonio Venegas, en representación de sus hijas X.D.R.A. y D.V.R.A., sobre alimentos. 2. Así expuesta la pretensión, este Colegiado considera necesario determinar, a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha producido la vulneración de los derechos constitucionales invocados por el recurrente tras haberse estimado la solicitud de inclusión del concepto de las utilidades sobre las pensiones alimenticias ordenadas. 3. Al respecto el recurrente alega que doña Ysabel Mercedes Antonio Venegas promovía contra él un proceso judicial de alimentos (Exp. Nº 0654-2009), en virtud del cual mediante sentencia de primera instancia se dispuso que acuda a sus hijas X.D.R.A. y D.V.R.A. en forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia equivalente al 40% de su haber mensual (20% a cada una) incluyendo gratificaciones, escolaridad,
bonificaciones y demás beneficios, empero sin incluir utilidades, la misma que fue confirmada en parte con la resolución de segunda instancia de fecha 17 de marzo de 2011 (fojas 41), donde revocando la exclusión del concepto de utilidades, se resuelve incluir dicho rubro a fin de que se lo descuente de su haber mensual. Sobre la presunta vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales 4. La cuestión constitucional propuesta por el recurrente se vincula a la necesidad de que las resoluciones, en general, y las resoluciones judiciales, en particular, estén debidamente motivadas por ser este un principio básico que informa el ejercicio de la función jurisdiccional, y, al mismo tiempo, un derecho de los justiciables de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente propuestas. Al respecto este Colegiado (STC Exp. Nº 8125-2005-PHC/TC, f. j. 11) ha señalado que: La exigencia de que las decisiones judiciales sean moExigencia que las resolucio- tivadas en proporción a los nes judiciales sean debida- términos del inciso 5) del mente motivadas asegura el ejercicio de la administración artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que de justicia los jueces, cualquiera que que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (…). DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
El deber de congruencia procesal 5. En anterior oportunidad (STC Exp. Nº 3151-2006AA/TC) este Tribunal, ha expresado que: “(…) el deber de respetar el principio de congruencia se encuentra garantizado por el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales”. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
El principio de congruencia garantiza que el juez no puede sustentar su decisión en hechos no invocados por las partes, ni resolver pretensiones no formuladas
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La motivación de las resoluciones judiciales constituye una garantía que asegura que quien adopta la decisión no lo hace arbitrariamente, sino que tiene datos objetivos para respaldarla. Ese “dato objetivo” tradicionalmente
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Con fecha 2 de julio de 2011 el procurador público adjunto del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente por considerar que la decisión del juez demandado se ha emitido salvaguardando las garantías mínimas de los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso.
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL se ha entendido como referido a las normas jurídicas. Existen razones, sin embargo, para extender este razonamiento a las alegaciones de las partes, los hechos acreditados en el expediente y las pruebas, de modo tal que un órgano judicial no podría sustentar su decisión en hechos que no hayan sido alegados por las partes, ni resolver sobre pretensiones que no hayan sido formuladas (congruencia). Al respecto este Tribunal ha sostenido que: “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí mismo, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta un supuesto de motivación por remisión” (STC Exp. Nº 04228-2005-HT/TC, f. j. 1 (énfasis agregado). En este sentido un juez que base su decisión en hechos que no se encuentran acreditados, o se refiera a alegaciones no formuladas por las partes, estará realizando una motivación aparente (inexistente en términos formales) y, por tanto, estará actuando de manera arbitraria. Consideraciones previas El concepto de ingresos en materia de alimentos 6. Tal como ha expresado este Colegiado en anterior jurisprudencia (STC Exp. Nº 4031-2012 PA/TC) “(…) en materia de alimentos el concepto ingresos incluye todo lo que una persona percibe, sea cual fuere su procedencia”. De un modo más específico el ingreso se puede clasificar en dos categorías: ingresos ajenos a las remuneraciones e ingresos laborales. a) Los ingresos ajenos a las remuneraciones son todos aquellos que no se derivan de una relación laboral. b) Los ingresos laborales son aquellos que derivan de una relación de trabajo, entre los cuales cabe mencionar los ingresos remunerativos y los ingresos no remunerativos. En concordancia con el Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, se denominan ingresos remunerativos aquellos ingresos en dinero o especie que el trabajador percibe de su empleador como contraprestación por los servicios prestados y que son de libre disponibilidad. Por otro lado los ingresos no remunerativos son aquellos que el trabajador percibe de su
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empleador para un fin específico, y que por ley expresa no se consideran remuneración (artículos 19 y 20 de Ley de Compensación por Tiempo de Servicios - Decreto Legislativo Nº 650), p.e.j., gratificaciones extraordinarias, pagos liberales, pagos derivados de convenios colectivos, participación en utilidades, condiciones de trabajo, canasta de navidad o similares, movilidad, asignación por educación, bonificación por cumpleaños, bonificación por matrimonio, bonificación por nacimiento de hijos, bonificación por fallecimiento, asignaciones por festividades derivadas de convenio colectivo, bienes otorgados para consumo directo, gastos de representación, vestuario, viáticos, vales de alimentos y el valor de la alimentación directa otorgada como condición de trabajo. 7. Por su parte el Código Civil para referirse a los criterios para fijar los alimentos establece en el artículo 481 que: “(…) No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos”; también el artículo 648, inciso 6, del Código Procesal Civil prescribe que cuando se trata de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá por hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley. Es decir, se trata de la posibilidad de afectación sobre la totalidad (ingresos en un sentido amplio) y no como un subconjunto remuneración. 8. Con el marco conceptual y jurídico antes precisado cabe concluir que la pensión de alimentos se debería fijar en función de los ingresos del obligado a prestarlos que incluye tanto los ingresos ajenos a las remuneraciones como los laborales, sean estos remunerativos o no, salvo evidentemente aquellas que sean condición de la propia naturaleza del servicio a prestar (como por ejemplo los viáticos y la movilidad), con los respectivos límites legales establecidos para la afectación de los ingresos del obligado a la prestación. 9. Siendo las cosas del modo descrito el cálculo del monto de la pensión El monto de la pensión debe ser calculado a partir de la toalimenticia tiene como talidad de los ingresos, y no objetivo fijar la cantidad solo de aquellos con carácter que permita el sustento remunerativo indispensable para que el alimentista satisfaga las necesidades básicas de subsistencia, por ello la base de dicho cálculo debe recaer en principio sobre todos los ingresos, es decir no solo los ingresos que tienen carácter remunerativo, FUNDAMENTO PRINCIPAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
El concepto de utilidades en la afectación de las pensiones alimenticias 10. Se denomina utilidades a toda liberalidad porcentual económica que realiza el empleador, derivada del reparto de las ganancias al cierre de un ejercicio anual siempre y cuando hubiere un superávit o plus, el mismo que se otorga a los trabajadores. Las utilidades son de libre disponibilidad y se constituyen en ingresos no remunerativos y no computables para la compensación por tiempo de servicios (artículo 19 del Decreto Legislativo Nº 650), los cuales tampoco tienen naturaleza pensionable para la jubilación. 11. Por lo tanto las utilidades sin llegar a ser un concepto remuneSi bien las utilidades no tienen aplicación para el cálculo de rativo, son consideralas CTS; no por ello debe exdas un beneficio que no cluírsele de la afectación de la tiene aplicación ni para prestación de alimentos la CTS ni en términos previsionales, sin embargo no por ello dicho concepto debe excluirse de la afectación de la prestación de alimentos, sobre el cual recae un tratamiento distinto, en donde la ley de la materia no ha establecido exclusión alguna. FUNDAMENTO PRINCIPAL
Análisis de la controversia Sobre la afectación del principio de congruencia procesal 12. Como ha sido señalado con anterioridad este Colegiado, tomando en cuenta los hechos que se describen en la demanda, considera que el debate se centra en un reclamo sobre una presunta afectación del derecho a la debida motivación con incidencia en el principio de congruencia. Argumentos del demandante 13. Sostiene el demandante que como consecuencia de la resolución cuestionada, se ha dispuesto la afectación de las utilidades que percibe como trabajador de la empresa Cementos Lima S.A., concepto que no ha sido solicitado por la demandante de manera expresa al momento de interponer la demanda, agregando que tampoco es procedente dicha afectación toda vez que según lo establecido por el artículo 7 del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, las utilidades para efectos legales no se constituyen en remuneración. Argumentos de la demandada 14. El procurador público del Poder Judicial sostiene que el proceso ha sido tramitado de manera regular, manifestándose los elementos esenciales del debido proceso, la debida motivación y la fundamentación de las resoluciones judiciales. Análisis del caso concreto 15. En el caso de autos el juez revisor del proceso de alimentos sustenta razonablemente su decisión al considerar que las utilidades deben ser incluidas como concepto afectable para la pensión alimenticia otorgada, al estimar que dicho rubro resulta ser un incentivo utilizado como suplemento de las técnicas tradicionales de sueldos y salarios y por lo tanto son un beneficio para el trabajador, consecuentemente también deben ser otorgados proporcionalmente a las alimentistas mediante la pensión de alimentos, toda vez que de acuerdo al artículo 481 del Código Procesal Civil, los alimentos deben darse en proporción a las necesidades de quien los pide y de acuerdo a las posibilidades del obligado, sobre quien recae una compensación (utilidad) susceptible de ser afectada de acuerdo en función del porcentaje otorgado en la sentencia originaria. 16. Cabe resaltar que en el presente caso se ha verificado no solo la posibilidad del obligado de asistir en la manutención de sus hijas con sus ingresos por utilidades, sino también la necesidad de las alimentistas en ser acudidas con dicho rubro para cubrir sus necesidades, debiéndose esclarecer que aun cuando se haya peticionado en la demanda la afectación de todos los ingresos, el principio de congruencia no obliga a que se acceda a lo solicitado, sino a que se motive tanto las razones de la afectación como de su exclusión si este fuere el caso en la medida que los jueces consideren la innecesaria afectación de algún ingreso. 17. Por otro lado y evidenciándose que el recurrente ha insistido en En la demanda se solicitó el pago de un monto equivalente que el concepto de las a un porcentaje de todos sus utilidades no fue petiingresos y haberes, por tal mocionado de manera extivo no se ha vulnerado el principio de congruencia presa en la demanda, (denunciándose como un pedido posterior a la sentencia de primera instancia) es menester señalar que del escrito de fojas 5 se desprende que la petición formalizada abarca un monto equivalente al 60% de FUNDAMENTO PRINCIPAL
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sino también aquellos que no lo tienen, puesto que toda suma percibida es de por sí un ingreso y como tal debe ser compartida con el alimentista, por lo que la pensión debe incluir no solo la remuneración sino cualquier concepto que se le añada, a menos que se justifique razonablemente su exclusión según es estado de necesidad evaluado.
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL todos sus ingresos y haberes, con lo cual se acredita el legítimo reclamo de impugnar la sentencia originaria que excluía dicho concepto, salvaguardándose de este modo el principio de congruencia, por cuanto habiéndose solicitado la afectación total de los ingresos y habiéndose determinado por los fundamentos antes expuestos que es posible la afectación de cualquier concepto no remunerativo, se ha podido apreciar que no existe vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales ni del principio de congruencia. 18. Por los demás cabe recordar que la finalidad del otorgamiento de una pensión alimenticia se sustenta en el deber constitucional de asistencia familiar. Debido a ello lo esencial para su otorgamiento no radica en la naturaleza de los ingresos de la persona obligada, sino en que se brinde una adecuada alimentación (vestido, educación, salud, transporte, distracción, etc.) a quienes disfrutan del derecho de alimentación por razones de vínculo familiar. Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú; HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo al no haberse acreditado la vulneración del derecho a la debida motivación. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN
de los cuales el obligado debe otorgar un porcentaje a favor de sus dos menores hijos. Básicamente se denuncia que el juez ad quem no sustentó por qué las utilidades debían se incluidas como parte de los montos que serán destinados al pago de alimentos e inclusive se alegó que este aspecto no fue pedido expresamente en la demanda. El Tribunal Constitucional cumple con explicar que las utilidades constituyen un ingreso laboral no remunerativo, pero ello no implica que no pueda ser destinado al pago de alimentos, ya que toda suma percibida por el obligado es en sí un ingreso, por lo que si bien no tiene aplicación para el cómputo de CTS, ello no significa que se le excluya de la prestación alimentaria. Finalmente, no se afectó el principio de congruencia puesto que en la demanda se solicitó expresamente un porcentaje de “todos sus ingresos y haberes”. Hay poco que criticar de esta sentencia, puesto que en materia alimentaria debe privilegiarse la satisfacción de las necesidades de los menores, por lo tanto más allá de no ser un ingreso remunerativo ni detentar un carácter continuo1, las utilidades son un ingreso importante que posee el demandado, y por tal motivo debe redundar en una mejora en las posibilidades económicas de la familia. Además, la expresión “ingresos” no puede leerse de forma restrictiva de modo que solo algunos conceptos sean deducibles, sino que debe cubrir toda la gama de percepciones que el obligado obtenga.
COMENTARIO
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS
En esta oportunidad se cuestiona una supuesta vulneración al deber de motivación y al principio de congruencia procesal al haberse expedido en el trámite de segundo grado de un proceso de alimentos, una resolución que incluye el concepto de utilidades como parte de los rubros
No hay razón alguna para considerar que una sentencia vulnera la garantía de la debida motivación solo por considerar a las utilidades percibidas como parte de los ingresos que el obligado debe abonar al alimentista; por lo tanto no procede obtener su nulidad vía un proceso de amparo.
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El carácter no continuo de la utilidad (se recibe una vez al año) no es óbice para ser incluido como ingreso. Así fue expresado en el Proceso de Amparo Nº 3013-2012-Lambayeque (El Peruano, 22/08/2013). También las utilidades deberán ser incluidas aun cuando no sea un concepto no remunerativo. Ver: Sentencia de Amparo Nº 3409-2010-Tacna (El Peruano, 04/11/2013).
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EXTRACTOS DE JURISPRUDENCIA DEL MES
y en particular los derechos especiales adicionales e inherentes a su condición de niño”.
DERECHO DE FAMILIA I.
DERECHOS DEL NIÑO
Protección al menor
STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 13/12/2013
“En opinión del Tribunal [Constitucional] a todo niño le asisten los atributos establecidos por el catálogo de derechos enunciados por el artículo 2 de la Norma Fundamental, aquellos que la Constitución garantiza, los atributos de naturaleza análoga que se fundan en su dignidad de persona, de manera general
Derecho a tener una familia. Afectación
“[E]l impedimento de alguno de los padres de estar en contacto con sus hijos puede constituir un acto violatorio de los derechos de tener una familia, o del derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral e incluso integridad personal”. STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 13/12/2013
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LUIS MIGUEL REYNA ALFARO
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En asuntos de trascendencia nacional no existe vía paralela al amparo
CONSULTA DEL MES En asuntos de trascendencia nacional no existe vía paralela al amparo
El asesor legal de una organización no gubernamental nos comenta que esta, preocupada por la situación de los medios de prensa escrita en nuestro país, pretende interponer por su parte una demanda de amparo a efectos de cuestionar el acuerdo societario referido a la transferencia de acciones entre dos empresas de este rubro. Ahora bien, conociendo que esta situación también podría ser revertida en un proceso de nulidad de acuerdos societarios, nos consulta si esto derivaría en la improcedencia de la demanda de amparo por existir una vía procedimental específica e igualmente satisfactoria para lograr su propósito.
Respuesta
analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”.
El proceso de nulidad de acuerdos societarios, al ser tramitado en la vía del proceso de conocimiento, en modo alguno constituye una vía idónea e igualmente satisfactoria que el amparo a efectos de tutelar la libertad de expresión. No solo ello, al versar la demanda sobre un asunto de trascendencia nacional no cabe afirmar que exista una vía paralela al proceso de amparo, pues constituye un deber de los jueces constitucionales emitir un pronunciamiento al respecto. Fundamentación 1.
Amparo residual
Tras la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, en nuestro país se deja de lado el “amparo alternativo” y se entiende que el proceso de amparo debe ser una vía subsidiaria. Como ha indicado nuestro Máximo Intérprete de la Constitución, esto se justifica en que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder judicial a través de los procesos ordinarios. “[S]olo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser
STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 2.
2.
Nulidad de acuerdos societarios: ¿vía igualmente satisfactoria que el amparo?
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha rechazado demandas de amparo contra acuerdos societarios al considerar que el procedimiento de impugnación establecido en la Ley General de Sociedades (LGS) constituye una vía específica e igualmente satisfactoria para tutelar los derechos fundamentales de los socios. Por el contrario, no se cuenta con un desarrollo tan profuso en el caso del proceso de nulidad de acuerdos societarios. Ahora bien, es menester remarcar las diferencias existentes entre ambos procesos para descartar que, con base en un razonamiento analógico, la nulidad de acuerdos societarios también constituya una vía igualmente satisfactoria al amparo. Si bien ambas figuras son similares, la LGS
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C ONSULTA DEL MES prevé en su regulación tres marcadas e importantes distinciones: i) La nulidad caduca al año de adoptado el acuerdo (artículo 150), mientras que la impugnación a los dos meses si el accionista concurrió a la junta, tres meses si no lo hizo y un mes si se trata de acuerdos inscribibles (artículo 142); ii) la nulidad puede ser solicitada por cualquier persona con legítimo interés (artículo 150), mientras que la impugnación solamente por accionistas, a quienes además se les exige mantener dicha condición durante el proceso (artículo 144); y, iii) la nulidad se sustancia en el proceso de conocimiento (artículo 150), mientras que las impugnaciones en el proceso abreviado o sumarísimo (artículo 143). Es esta última diferencia la principal razón por la cual consideramos que el proceso de nulidad de acuerdos societarios no constituye una vía paralela al amparo. El proceso de conocimiento en nuestro país dura –en la práctica– alrededor de ocho años; esto en modo alguno puede suplir la eficaz y pronta protección que brindan los procesos constitucionales en general y el amparo en particular. 3.
Dimensión objetiva informativas
de
las
libertades
Pese a la afirmado en los apartados previos, es menester indicar que constituye un deber de los jueces constitucionales conocer el presente caso pese a que no se hubieran observado las reglas formales de procedencia. Para sustentar ello, debemos demostrar la trascendencia del caso y el impacto que tendría en la sociedad. En ese sentido, corresponde desarrollar la dimensión objetiva de las denominadas libertas informativas. Desde una perspectiva “clásica”, los derechos fundamentales tienden a ser vistos ante todo como derechos subjetivos dotados de una especial fuerza vinculante, la que procede de su consagración constitucional. Sin embargo, la defensa frente a la intervención estatal no es la función originaria de estos derechos. Mediante su inicial reconocimiento se buscaba lograr cambiar el orden social a uno basado en la libertad e igualdad como valores supremos. Los derechos fundamentales representan un sistema de valores concreto que resume el sentido de la vida en una sociedad, esto es, constituyen la legitimación de un orden positivo moral y político. Así, en su dimensión objetiva, son principios objetivos que imponen mandatos de actuación y deberes de protección a todos los destinatarios la Constitución (poderes públicos y particulares)
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“Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada. Este especial deber de protección que se deriva de esta concepción objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados (…)”. STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 5. Las libertades informativas facultan a las personas a recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole (dimensión subjetiva) y además constituyen un componente básico de la sociedad civil basada en los principios democráticos (dimensión objetiva). En ese sentido, nos aseguran el contar con un sistema de prensa –escrita, radial, televisiva, digital– libre de influencias gubernamentales (afectación directa); mas no solo eso, la propia Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que para el pleno ejercicio de estas libertades no debe existir concentración en la propiedad de los medios de comunicación social (afectación indirecta). ¿En qué se sustenta esta afirmación? La concentración en la propiedad de los medios de comunicación masiva es una de las mayores amenazas para el pluralismo y la diversidad en la información. La libertad de expresión es indispensable para la formación de la opinión pública. En suma, es condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible concluir que en este caso se ve involucrada la dimensión objetiva de las libertades informativas y constituye un asunto de transcendencia nacional. Ahora bien, debemos dejar en claro que lo anterior no puede llevar a afirmar sin más que estamos asumiendo la existencia de una real concentración económica en los medios de prensa escrita en nuestro país. En modo alguno, lo que sostenemos es que determinar si nos encontramos ante tal situación de vulneración de las libertades informativas constituye un asunto de interés público que trasciende los intereses de los demandantes en el proceso de amparo materia de consulta.
CONSULTA DEL MES 4.
Reglas procesales y la dimensión objetiva de los procesos constitucionales
Además de la típica dimensión subjetiva de los procesos constitucionales de tutela de derechos (amparo, hábeas corpus, hábeas data), se reconoce la existencia de una dimensión objetiva de estos. Esto se justifica toda vez que el propio Código Procesal Constitucional –en el artículo II de su Título Preliminar–, indica que los procesos constitucionales tienen por finalidad no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales, sino también garantizar la primacía de la Constitución En ese sentido, así como los derechos fundamentales presentan una doble dimensión (subjetiva y objetiva), los procesos constitucionales destinados a su protección no pueden limitarse a tutelar únicamente la dimensión subjetiva de tales derechos; sino también deben configurarse como un instrumento orientado a garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales en tanto elementos esenciales del ordenamiento constitucional1.
1
“Por la propia naturaleza de la controversia aquí planteada, interesa también al interés público la solución pronta y definitiva de la cuestión expuesta en la demanda, al ser evidente que esta, más que un cotejo entre posiciones asumidas individualmente o a título subjetivo, entraña un manifiesto cariz objetivo (…). En ese sentido, siendo manifiesta la innegable importancia y trascendencia nacional –porque va mas allá del interés de las partes intervinientes– [del caso], este Tribunal entiende que, más que una facultad, constituye su deber emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia”. STC Exp. Nº 00037-2012-PA/TC, f. j. 22. Finalmente, a efectos de absolver la presente consulta indicaremos que no solo la demanda de amparo es procedente en tanto que el proceso de nulidad de acuerdos societarios no constituye una vía igualmente satisfactoria, sino que al estar referida a un asunto de trascendencia nacional el juez constitucional se encuentra obligado a emitir un pronunciamiento de fondo.
Cfr. SALOME RESURRECCIÓN, Liliana. La dimensión objetiva de los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales. Tesis para optar por el título de licenciada en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2010, pp. 85-92.
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ÍNDICE DE SUMILLAS
Gaceta Constitucional Gaceta Procesal Constitucional
GACETA CONSTITUCIONAL
ESPECIAL: HACIA UNA CLASIFICACIÓN DEL AMPARO El amparo arbitral. Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Rita Sabroso Minaya Uno de los tipos de amparo que mayor debate ha concitado es el denominado “amparo arbitral”, en tanto las decisiones del Tribunal Constitucional sobre la materia han permanecido en constante evolución, llegando incluso, en algún momento, a contravenirse. En el presente artículo, la autora aborda el tratamiento dado por el Colegiado, detallando, de manera muy didáctica y completa, las reglas establecidas en su jurisprudencia. En ese sentido, la autora hace especial hincapié en el panorama actual del “amparo arbitral” introducido en el precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 00142-2011-PA/TC (caso Sociedad Minera María Julia) ......................................................................................................................................................
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El amparo previsional a través de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional
Jaime de la Puente Parodi En el presente trabajo se desarrollan las reglas que tienen como objeto dar una mejor viabilidad al proceso constitucional respecto de la protección del derecho a la pensión; como es la relativización de las causales de improcedencia, haciendo practicamente inexigible el agotamiento de la vía administrativa. Además, el autor analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en específico los procesos de amparo, y los precedentes vinculantes referidos al derecho a la pensión .......................................................................................................
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La tipología del amparo según el acto lesivo que se impugna
Carín Huancahuari Páucar El amparo, tal como lo demuestra la autora en el presente artículo, es el proceso que genera la mayor carga procesal en el Tribunal Constitucional. Esto evidencia la cuantiosa presencia de acciones lesivas contra los derechos fundamentales. De esta manera, atendiendo a la clasificación del amparo según el acto lesivo que se impugna (amparo contra la administración pública, amparo contra particulares, amparo contra normas y amparo contra resoluciones judiciales), la autora analiza las reglas de procedencia para cada uno de los tipos propuestos, siempre a partir de lo dictaminado por la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del Colegiado .....................................................................................................................................................................
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El proceso de amparo en el Perú: Tipología de amparo por la forma del acto lesivo
Junior Pichón de la Cruz / Rudy Renzo Aguedo del Castillo Los autores del presente artículo desarrollan la clasificación del proceso de amparo en función de la forma del acto lesivo (amparo por violación, amparo por amenaza de violación y amparo por omisión del acto debido). De esta forma, exponen el contenido del acto lesivo recogiendo las principales opiniones dadas por el sector más reconocido de la doctrina sobre la materia. Asimismo, acompañan cada uno de los tipos propuestos con ejemplos obtenidos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional..................................................................
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I NDICE DE SUMILLAS El amparo laboral. Breve reseña sobre su evolución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
Dante Abraham Botton Girón Con el propósito de tutelar la violación de diversos derechos fundamentales laborales, el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando una importante jurisprudencia relativa al denominado “amparo laboral”; la cual ha generado un impacto importante en el ámbito de las relaciones de trabajo. En el presente artículo, el autor da cuenta de los principales pronunciamientos vinculados a la protección al derecho al trabajo por parte del Colegiado y de otros derechos fundamentales sean específicamente laborales o no ................................................
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ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL El control constitucional de resoluciones judiciales y el desborde interpretativo del Tribunal Constitucional. En búsqueda del tiempo perdido
Martín Alejandro Sotero Garzón Al analizar el reciente fallo del Tribunal Constitucional, en el cual consideró que las demandas constitucionales contra resoluciones judiciales no firmes serán procedentes ante la transgresión del derecho al plazo razonable, el autor manifiesta que el Colegiado no ha empleado el mecanismo adecuado para adoptar este nuevo criterio de procedencia, ni mucho menos ha esgrimido las razones suficientes para adoptar dicha decisión ..........................................................................................................................................................
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El derecho fundamental a la identidad étnica de los pueblos indígenas
Flavio Reátegui Apaza Recientemente, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos ha hecho pública la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas, herramienta esencial para el correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho a la consulta previa. Ahora bien, ¿qué criterios han utilizado para seleccionar a los grupos que han sido incluidos en este registro? ¿Cómo se relaciona esto con el respeto por la identidad étnica de estos pueblos? A responder estas cuestiones se dedica el autor de este artículo..............................................................................
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ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL ¿Desaparición forzada o secuestro? Caso Ernesto Castillo Páez. Comentarios de la STC Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC
Giovanna F. Vélez Fernández En el presente trabajo se comenta una reciente sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC, caso Castillo Páez, resaltándose que el Colegiado no varió sus lineamientos respecto de dar el carácter permanente al delito de desaparición forzada mientras no se dé el paradero del desaparecido. Asimismo se crítica el artículo 320 del Código Penal (desaparición forzada) por no prever la “negativa de informar el paradero del desaparecido” ........................................................................................................... Traslado por seguridad penitenciaria: un caso de resolución administrativa inaudita pars y derecho de defensa ex post. Análisis de la STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC
Héctor Iván Rojas Pomar En el presente, artículo el autor analiza la reciente STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC, coincidiendo con los argumentos esgrimidos por el Colegiado Constitucional al relativizar el derecho de comunicación respecto al
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GACETA CONSTITUCIONAL traslado del preso de un centro penitenciario de Trujillo a otro ubicado en Lima. Asimismo, desarrolla las clases de traslado que están previstas en el Código de Ejecución Penal, concluyendo que el traslado de penal no es una sanción al interno ......................................................................................................................................
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ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL Actos de gobiernos con incidencia laboral: Ascensos, nombramientos y ratificaciones de servidores públicos
Brucy Paredes Espinoza En el presente artículo, el autor analiza la relación existente entre algunas decisiones del Estado y el empleo público, las que pueden tener injerencia en la asunción del cargo, ascensos y nombramientos para la función pública. Para tal efecto, en los acápites pertinentes acude a pronunciamiento del Tribunal Constitucional para analizar la constitucionalidad de las medidas adoptadas en el sentido referido...................................................
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Reposición laboral: Dictamen admite acceso a la vía constitucional pese a tramitarse la misma causa en la vía ordinaria
Ronni David Sánchez Zapata En el presente trabajo se detalla los aspectos más relevantes de la STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, en la cual el Tribunal Constitucional inaplicó el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional en la demanda que buscaba la suspensión del proceso de nulidad de despido tramitado desde el año 1998. Previamente al desarrollo del caso, el autor formula importantes anotaciones sobre el régimen nacional que regula el derecho al trabajo y la estabilidad laboral..........................................................................................................................................
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ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Intangibilidad del justiprecio derivado de una expropiación
Jancarlos Jair Vega Lugo En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la STC Exp. Nº 00319-2013-PA/TC. Sobre el particular precisa que el ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto y en determinados casos este puede ser limitado por el Estado mediante el procedimiento de la expropiación. Señala también que si este procedimiento recae sobre un bien de capital social, el Estado se encuentra en la obligación de efectuar el pago de la indemnización justipreciada .............................................................................................................................
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El debido procedimiento y la motivación de las resoluciones administrativas
Luis Alonso Gabriel Chipana En el presente artículo, el autor precisa las principales características del derecho al debido proceso en sede administrativa indicando su relación con el derecho a una debida motivación. Asimismo, sobre la base del análisis de la STC Exp. Nº 04493-2011-PA/TC, refiere que la protección de este derecho implica que la Administración debe realizar una correcta subsunción de las normas al caso concreto y las razones que justifiquen la medida adoptada ....................................................................................................................................................
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I NDICE DE SUMILLAS ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL El análisis de la mala fe, malicia y temeridad en los conflictos de familia
Manuel Bermúdez Tapia Una reciente decisión del Tribunal Constitucional precisa que si se declara heredera a la esposa culpable de la separación conyugal se lesiona el derecho constitucional a la herencia de los demás sucesores. Para el autor, su importancia radica en la posibilidad de que los jueces ordinarios establezcan límites objetivos a las actuaciones maliciosas y temerarias de las partes conflictivas, por tratarse de acciones contrarias a la buena fe procesal .............
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¿En interés superior de quién? La alienación parental como riesgo en los procesos de tenencia
Judyth Karyna Gutiérrez de la Cruz / Alfredo Cuipa Pinedo La reciente STC Exp. Nº 04430-2012-PHC/TC es analizada por los autores. Ellos desarrollan el tema de mayor relevancia en el proceso de hábeas corpus, el interés superior del niño y critican al Tribunal Constitucional por ser muy garantista, ya que consideran que el conflicto se debió dilucidar en el Poder Judicial. Asimismo, citan una casación que tiene como tema el síndrome de alienación parental, en el que la víctima es el menor y esto –posiblemente– traiga consecuencias en su desarrollo .......................................................................
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Procedimiento registral a la luz del debido procedimiento administrativo. A propósito de la STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC
Elena Rosa Vásquez Torres En el presente artículo la autora comenta la reciente STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC, donde concuerda con el Colegiado en relación con el debido procedimiento aplicado a la rectificación de partida registral, indicando que el titular de la partida debe ser notificado de alguna variación de esta. Asimismo desarrolla el derecho al debido procedimiento administrativo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional..................................
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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Fundamentos constitucionales de la potestad sancionadora
Juan Diego Montenegro Muguerza La potestad sancionatoria de la Administración Pública constituye una facultad constitucional implícita, por lo que es necesario recurrir a sus fundamentos para poder esbozar sus límites. Precisamente a ello se aboca el autor del presente artículo, al manifestar que tanto el principio de legalidad y el respeto por el orden constituyen limitaciones a la acción punitiva administrativa ...........................................................................................
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Derecho a la identidad de los menores y los aportes del DNI en su configuración
Augusto Medina Otazú El autor del presente artículo considera urgente cumplir con la exigencia de brindar el DNI a los niños y adolescentes, derivada de su derecho fundamental a la identidad, por lo que sería desacertado esperar la dación de una ley al respecto. En todo caso, Reniec, entidad rectora en la materia, debe implementar una política pública tendiente a la universalización de la entrega gratuita del documento de identidad a los menores .................. Objeciones democráticas al control judicial de las leyes
Jim L. Ramírez Figueroa El caso Madison vs. Marbury es el caso más emblemático en el estudio de los procesos constitucionales, al ser la primera vez que un juez ordinario inaplicó una norma de la legislación ordinaria a favor de uno de los
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GACETA CONSTITUCIONAL dispositivos de la Constitución americana. Esta “superioridad” de las normas constitucionales ha conllevado a la doctrina a plantearse la existencia de un enfrentamiento entre el juez encargado de aplicar el control de constitucionalidad y la legislación parlamentaria. ¿Genera esto a una práctica antidemocrática? El autor expone en el presente artículo sus principales argumentos que dan respuesta a la interrogante planteada .................
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Interacción entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en los procesos de control de validez de las normas legales
Helmut Andrés Olivera Torres ¿Qué sucede con una norma infralegal cuestionada en un proceso de acción popular si una ley que le sirve de sustento es declarada inconstitucional? Tras exponer los posibles conflictos entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional al momento de ejercer su función de control normativo, el autor sostiene que la expulsión de la norma infralegal del ordenamiento solo cabe si la norma legal es la única que le sirve de sustento; más aún, la determinación de esto será competencia del juez del proceso de acción popular ....................................
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La propiedad de los pueblos indígenas
Gunther Hernán Gonzales Barrón El autor señala que es común que las tierras ocupadas por indígenas sean consideradas parte del dominio estatal, pese a que las legislaciones nacionales otorgan derechos de propiedad del suelo con base en la ocupación que realiza cualquier particular, empresa o trasnacional; sin embargo, esa misma situación no se les reconoce a los pueblos indígenas. Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional permite la expropiación, lo cual resulta dudoso, pues el Convenio Nº 169 señala que las tierras de los pueblos solo pueden perderse por consentimiento .....................................................................................................................................................
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DOSSIER: DEBIDO PROCESO EN SEDE PARLAMENTARIA Entrevista a Enrique Bernales: “Congreso de la República no puede actuar al margen del orden jurídico”
El destacado constitucionalista Enrique Bernales nos da sus principales apreciaciones sobre el debido proceso en sede parlamentaria. En tal sentido, evoca los procesos llevados a cabo por el Congreso contra los expresidentes Alan García y Alejandro Toledo. Considera que la denominada “Megacomisión” realiza un accionar contradictorio, al declarar, por un lado, cumplir con el debido proceso, mientras que por otro, sustenta en recursos judiciales su plena autonomía que lo exentaría del control constitucional. Propone además la creación del mecanismo “dación de cuentas” con el fin de despolitizar la investigación a ex Presidentes de la República ..................................................................................................................................................................
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Naturaleza de la actividad de las comisiones investigadoras y las particularidades del debido proceso en dicho ámbito
Omar Sar Suárez En el presente artículo, el autor propone diferenciar las exigencias del debido proceso en sede parlamentaria a partir del trabajo al que se encomiende la Comisión investigadora, es decir, sea que pretenda determinar hechos concretos o responsabilidades individuales en relación con esos hechos. Asimismo, aborda temas importantes de la materia en cuestión como la falta de tipificación de las infracciones constitucionales y la superposición de funciones entre las comisiones investigadoras y el Ministerio Público ................................................
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I NDICE DE SUMILLAS Antejuicio político, acusación constitucional, denuncia fiscal y proceso penal
Guillermo Martín Sevilla Gálvez Una de las garantías del debido proceso es que se respete los términos de la acusación. En el proceso parlamentario de antejuicio político, la resolución acusatoria de contenido penal es dirigida al Ministerio Público para que realice la denuncia correspondiente. El autor del presente artículo, partiendo del análisis de la STC Exp. Nº 04184-2012-PHC/TC, caso José Anaya Oropesa, destaca que la Fiscalía, al formalizar una denuncia en los términos dispuestos en la acusación constitucional, puede volver a calificar jurídicamente los hechos materia de investigación parlamentaria. En cambio, la acción violatoria de los derechos del acusado sería que se modifiquen los hechos o involucre a nuevos autores sin devolver lo actuado al Congreso de la República ............
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ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL Arbitrios municipales: ¿Es necesaria una reforma?
Gonzalo Carlos Muñoz Hernández El presente año se inició con el malestar ciudadano por el aumento, sin razón aparente, del pago de los arbitrios municipales. Ante esta situación, el autor considera indispensable recordar los fundamentos que justifican el cobro de dichos tributos, para lo cual recoge su desarrollo en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. Finalmente, estima necesario que las autoridades municipales a efectos de no incurrir en un actuar arbitrario, deben sustentar el alza de los arbitrios por una mejora en la calidad del servicio o en el incremento de su costo ............................................................................................................................................................
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Improcedencia del archivamiento del proceso penal pendiente ante la inexistente vulneración del non bis in ídem. El caso “J” vs. Perú
Erika Fuertes Ampuero Para que se vulnere la garantía del non bis in ídem, el procesado debe contar con una resolución absolutoria con carácter firme. Precisamente, en el reciente fallo de la Corte Interamericana referido a nuestro país, fue este requisito el que determinó que no se declarara la responsabilidad internacional del Estado peruano. La autora del presente artículo se aboca a analizar este caso y sus implicancias en el actual proceso penal seguido contra la señora J ..................................................................................................................................................
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¿El Perú cuenta con las herramientas necesarias para enfrentar la problemática de demarcación territorial en las zonas urbanas?
María del Carmen Paz Barreda Tras una rápida revisión a los procesos competenciales conocidos por el Tribunal Constitucional, es fácil concluir que la mayor parte de estos están referidos a problemas de delimitación territorial. Ahora bien, en opinión de la autora, esto se debe a que en nuestro país no existe un claro esquema de competencias en esta materia; peor aún, el proceso de demarcación usualmente constituye un trámite extenso y engorroso debido a su insuficiente regulación..........................................................................................................................................
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El derecho al voto de las personas privadas de libertad procesadas y sentenciadas
Rafael Rodríguez Campos El autor analiza el Informe Final de la Comisión encargada de elaborar un estudio sobre el ejercicio del derecho al voto de las personas privadas de libertad, asimismo se remite a jurisprudencia de instituciones supranacionales, respecto del tema en cuestión. En el presente trabajo se detalla qué personas deberían ejercer este derecho ciudadano y quiénes no; fundamentando cada restricción. Además señala que restringir en su totalidad el derecho al voto de los reclusos va en contra de la Constitución ......................................................................
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GACETA PROCESAL CONSTITUCIONAL JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Retraso injustificado en la decisión del medio impugnatorio habilita procedencia de hábeas corpus contra resoluciones judiciales no firmes STC Exp Nº 03300-2012-PHC/TC El Tribunal Constitucional se pronunció sobre el fondo de un proceso de hábeas corpus contra resolución judicial no firme, contradiciendo el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que proscribe los procesos constitucionales contra resoluciones judiciales que no hayan alcanzado firmeza. Justifica su decisión en el retraso injustificado del órgano judicial correspondiente para decidir sobre el recurso impugnatorio efectuado contra la resolución cuestionada. Al examinar el fondo de la controversia, el TC declaró infundada la demanda al determinar que no se había violentado el derecho-principio a la debida motivación invocado por el recurrente ...............
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Documentación elaborada a partir de información de inteligencia no necesariamente posee carácter reservado o secreto STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC Un miembro de la Policía solicita se le entregue copia del Informe elaborado por la Unidad de Recursos Humanos de la PNP - Ayacucho, el cual ordena su reasignación. Afirma que a través de reportes periodísticos ha conocido que dicho informe lo estaría vinculando con la presunta comisión de delitos de corrupción y de tráfico ilícito de drogas. La dirección PNP correspondiente le deniega la posibilidad de conocer el informe aduciendo que se ha realizado a partir de una documentación de inteligencia, y por lo cual, posee el carácter de reservado. El Tribunal Constitucional, declarando fundada la demanda, determinó que informes elaborados con base en documentos de inteligencia no necesariamente tienen carácter secreto ..........................................................................
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JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
Seguridad penitenciaria justifica no informar a interno sobre su traslado antes de realizarlo STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC A través de esta sentencia, el Tribunal Constitucional no solo reitera su consolidada postura respecto a los traslados de internos entre centros penitenciarios por motivos de seguridad, sino que –además– desestimó el arraigo familiar del interno trasladado y no lo consideró como un argumento válido para estimar la demanda interpuesta y, en consecuencia, ordenar a la autoridad que lo traslade al penal de origen. Consideró que, por sí solo, el motivo de seguridad penitenciaria justificaba plenamente la decisión de trasladar al beneficiario a un centro en Lima .........................................................................................................................................................................
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Para imponer detención preventiva se debe justificar las premisas que sirven de base para la decisión STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC Una resolución judicial que impone la medida cautelar personal de detención preventiva aduciendo la existencia de peligro procesal, no está debidamente motivada si la premisa fáctica a partir de la cual se justifica la presencia del supuesto peligro procesal (concierto de voluntades entre los imputados, en el caso del presente hábeas corpus), no se encuentra sustentada en aspectos normativos o fácticos debidamente explicitados, lo que no ha sucedido en el presente caso ...........................................................................................................................................
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I NDICE DE SUMILLAS Informar sobre proceso de alimentos a fiscal que investiga presunto delito de omisión de asistencia alimentaria no amenaza ni vulnera la libertad individual RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC La disposición de que se remitan copias de los actuados de un proceso de alimentos al representante del Ministerio Público para que proceda conforme a sus atribuciones (en la investigación preliminar sobre presunto delito de omisión de asistencia alimentaria), no manifiesta un agravio a la libertad personal del presunto responsable, sea como amenaza o violación. Y es que ni la investigación preliminar en sede fiscal, ni la formalización y continuación de la investigación preparatoria, ni la denuncia penal, ni la acusación fiscal ni incluso el requerimiento fiscal de que se imponga una medida cautelar de la libertad al investigado, determinan la restricción de este derecho ........................................................................................................................................................................
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Citación de apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante comisión investigadora del Congreso no afecta libertad individual RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC El apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante una Comisión Investigadora del Congreso de la República no incide de manera negativa y directa en el derecho a la libertad individual, sea como amenaza o como violación, por cuanto no contiene una restricción líquida de la libertad individual. Ello se hace evidente cuando se advierte que la eventualidad de la conducción de grado o fuerza del actor se encuentra supeditada a que exhiba una conducta renuente respecto de dicho requerimiento. Es decir, este, en sí mismo, no determina una restricción directa y concreta en el derecho a la libertad individual que pueda dar lugar a la procedencia de una demanda de hábeas corpus ..........................................................................................................................................
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JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
Pensión de invalidez vitalicia por enfermedad ocupacional exige acreditar la relación causal con el factor de riesgo laboral STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC Mediante la presente resolución del Tribunal Constitucional se declaró infundada una demanda de amparo, a través del cual se solicitaba el reconocimiento de una pensión de invalidez vitalicia a favor del que en vida alegó ser titular del derecho previsional demandado, en cuanto la sucesión intestada que promueve el amparo no cumplió con acreditar que las enfermedades ocupacionales denunciadas (hipoacusia y neumoconiosis) se hayan debido a las condiciones de trabajo en las que prestó el causante su actividad laboral (relación de causalidad) .......
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Destinar días de comisión de servicios a actividades personales supone un acto de quebrantamiento de la buena fe laboral STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC En el presente fallo del Tribunal Constitucional se declaró infundada la demanda de amparo, mediante la cual el recurrente solicitaba se deje sin efecto el despido del cual fue objeto por supuestamente haberse vulnerado su derecho al debido procedimiento al sustentarse en pruebas obtenidas irregularmente. El Colegiado fundamenta su decisión en el hecho de que ha quedado sentada la infracción laboral que justificó el despido: haber destinado un día de la comisión de servicios y parte de los viáticos asignados a actividades personales .......................... Configuración de la amenaza demandada durante el transcurso del proceso admite la precisión de los hechos y de la pretensión RTC Exp. Nº 01118-2013-PA/TC El Tribunal Constitucional ordenó admitir la demanda precisándose los hechos y el petitorio expuestos por el recurrente, ya que los argumentos originales de la pretensión correspondían al cese de la amenaza de la eventual
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GACETA PROCESAL CONSTITUCIONAL configuración de un despido arbitrario por la falta de renovación del contrato de trabajo modal (temporal), lo que se llegó a configurar en el transcurso del proceso. Atendiendo a lo señalado, el Colegiado determinó que corresponde que la causa sea estudiada bajo el marco de la vulneración del derecho al trabajo por la configuración de un despido incausado ...............................................................................................................................................
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No permitir el uso del correo institucional para fines gremiales afecta la libertad sindical RTC Exp. Nº 03427-2012-PA/TC Mediante el presente pronunciamiento del Tribunal Constitucional se declaró fundado el recurso de agravio constitucional de la organización demandante y se ordenó que el juez de primera instancia admita a trámite la demanda sobre el cese de la vulneración de la libertad sindical por parte de la emplazada mediante su negativa de que los afiliados del sindicato amparista utilicen el correo institucional para fines gremiales ......................................
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JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
Prohibición para que empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico comercial acuático o de cabotaje no constituye un trato discriminatorio STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC En el presente caso, el Tribunal Constitucional precisa que la prohibición de que las navieras extranjeras puedan operar con naves de bandera foránea, en tráfico nacional o cabotaje no vulnera el artículo 63 de la Constitución. Asimismo, precisa que si bien la norma cuestionada establece un trato diferenciado, su finalidad está orientada a promover y reactivar la Marina Mercante Nacional .............................................................................................
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Administrados pueden cuestionar en sede constitucional ejecución de obras sin sustento técnico RTC Exp. Nº 01409-2013-PA/TC En el presente caso, el Tribunal Constitucional refiere que ante la amenaza de derechos ocasionada por la realización de obras que aparentemente no cuentan con las licencias de construcción, medidas de seguridad e informes aprobatorios de las autoridades especializadas, la vía idónea para su protección es el proceso de amparo y no el proceso contencioso-administrativo ...............................................................................................................
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Desestimación de demanda por insuficiencia probatoria no constituye pronunciamiento sobre la pretensión RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC En el presente caso el Tribunal Constitucional refiere que a efectos de verificar si la construcción de una obra afecta el derecho a gozar de un ambiente sano y equilibrado es necesaria una estación probatoria adecuada. Asimismo, precisa que la desestimación de la demanda por las razones de insuficiencia probatoria no significa que el Tribunal se pronuncie a favor o en contra de la legitimidad en torno de la pretensión de fondo ........................
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Decisión oculta o no suficientemente explícita afecta el derecho de petición del administrado STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC En el presente caso el Tribunal Constitucional refiere que cuando la Administración no hace lo suficientemente explícita su decisión, no solo se afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho de petición, reconocido en el artículo 2, inciso 20 de nuestra Carta Magna, sino también y de modo relacional el derecho de toda de acudir a un tribunal de justicia para cuestionar toda actuación de la administración que considere contrarios a sus derechos e intereses legítimos ...........................................................................................................................
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I NDICE DE SUMILLAS JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Estacionamiento de autos frente a puerta de cochera no impide libertad de tránsito STC Exp. Nº 01361-2013-PHC/TC Si bien en el frontis de la cochera que sirve de vivienda se encuentran estacionados dos carros, esta situación no impide el libre desplazamiento del actor, ya que no se aprecia que sea imposible el ingreso y/o salida ................
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Se debe dar oportunidad al obligado alimentario a ejercer el derecho de defensa RTC Exp. Nº 04618-2011-PA/TC En tema de exoneración de alimentos de hijo alimentista no reconocido se debe dar oportunidad al obligado alimentario a ejercer su derecho de defensa, sin embargo en lugar de revocar las resoluciones precedentes el mismo Tribunal de manera excepcional se pronuncia sobre el fondo ...........................................................................
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Es revisable en el amparo la falta de motivación de las resoluciones que rechazan la desafectación de bienes RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC El Tribunal Constitucional advierte que en el trámite incidental de la desafectación, los órganos jurisdiccionales no cumplieron con la garantía de la debida motivación de resoluciones al no haber resuelto cuestiones alegadas por el actor como el principio de buena fe registral, la prohibición del embargo de bienes a entidades en liquidación y la no eficacia retroactiva de cierta normativa aplicable en su caso, aspecto que redunda en su derecho a la propiedad, y por lo tanto merece admitirse el amparo.............................................................................................
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Utilidades percibidas por el trabajador pueden ser afectadas para fines de pago de las pensiones alimenticias STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC En el presente caso, se desestima una demanda de amparo, toda vez que se demostró que no se vulneraba la garantía de la debida motivación, ni el principio de congruencia por haberse considerado como parte de los ingresos a las utilidades percibidas, toda vez que estas finalmente involucran un beneficio, el cual debe contribuir con la mejora del nivel de vida de la familia ..................................................................................................................
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